Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 5719/25, KIO 5721/25 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2026 r., odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, oba w dniu 19 grudnia 2026 r., przez: A.Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (KIO 5719/25), B.wykonawcę TRAKCJA S.A. w Warszawie (KIO 5721/25), w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Miejskie Centrum Inwestycji, w imieniu i na rzecz którego działa Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego, wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie (KIO 5719/25, KIO 5721/25) orzeka: KIO 5719/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w części co do zarzutów z pkt 2 petitum odwołania częściowo, tj. co do, wskazanych w tabeli, w Załączniku nr 1 do odwołania, następujących pkt: 2 (§ 4 ust. 7 zd. drugie, ust. 8, ust. 10, ust. 16, ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznik nr 7 do Umowy), 6 (§ 14 ust.1 pkt 1.6 Projektu umowy), 7 (§ 14 ust. 2 pkt 2.2. i ust. 4 Projektu umowy), 8 (§ 14a ust. 6 Projektu umowy) oraz 9 (§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy); 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. KIO 5721/25 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 5719/25, KIO 5721/25 Uzasadnienie Zamawiający, Miasto Łódź – Miejskie Centrum Inwestycji, w imieniu i na rzecz którego działa Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. w Łodzi, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi”, wewnętrzny identyfikator: BZZ.261.51.2025.JR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia 2025 r., pod nr: 2025/S 237- 817515. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 5719/25 W dniu 19 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie organizacji, o której mowa w art. 505 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (nr decyzji LO/2963/05) wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy, tj.: 1)określenie w Rozdziale 4 ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2)sformułowanie Projektu umowy (Załącznik nr 10 do SW Z) w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sformułowanie w rozdz. 4 ust. 1 SW Z oraz § 2 Projektu umowy terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia, tj. 30 listopada 2028 r., bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2.art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie Projektu umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do odwołania, przywołanych przez Izbę poniżej w ramach przedstawienia uzasadnienia odwołania i poszczególnych jego zarzutów. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji: 1)rozdz. 4 ust. 1 SW Z oraz § 2 Projektu umowy poprzez wskazanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia zawarcia umowy, 2)treści Projektu umowy w sposób określony w kolumnie trzeciej Tabeli nr 1 (Załącznik nr 1 do odwołania), przywołanych przez Izbę poniżej w ramach przedstawienia uzasadnienia odwołania i żądań odnoszących się do poszczególnych zarzutów. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Na rozprawie dnia 9 lutego 2026 r. złożył fakturę na kwotę 4.428,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania, Odwołujący powołał się na treść przepisu art. 436 pkt 1 PZP, który jego zdaniem ma na celu uzależnienie początku biegu terminu oznaczonego w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od chwili zawarcia umowy lub innego zdarzenia po jej zawarciu (np. przekazania terenu budowy), tak, by ewentualne przedłużenie czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji przesunięcie w czasie zawarcia umowy z wybranym wykonawcą nie powodowało skrócenia terminu spełnienia świadczenia. Wskazał, że wyjątkiem od ww. zasady jest obiektywna przyczyna, kiedy to termin spełnienia świadczenia może być określony konkretną datą, lecz w jego ocenie brak jest w niniejszej sprawie przesłanek do zastosowania tego wyjątku, pomimo faktu, że Zamawiający wskazał na treść umowy o dofinansowanie obejmującej środki przeznaczone na realizację zamówienia, która określa termin wydatkowania tych środków do dnia 31 grudnia 2028 r., bowiem jak wskazał w odwołaniu, dopuszczalne jest dokonanie zmiany ustalonego terminu, jeśli z przyczyn niezależnych od wykonawcy i Zamawiającego termin realizacji zadania przesunie się. W odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 2 odwołania i Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do odwołania, Odwołujący podniósł, że postanowienie/a: 1.§ 2 ust. 1 Projektu umowy dotyczące określenia terminu uzyskania decyzji ZRID „do dnia 31.12.2026 r.” narusza przepisy art. 99 ust. 1 oraz art. 16 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 436 pkt 1 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania ww. decyzji w terminie obiektywnie niemożliwym do dotrzymania, nieadekwatnym do zakresu i złożoności zamówienia oraz poprzez przerzucenie na wykonawcę ryzyk pozostających poza jego kontrolą. Przedstawił przebieg procesu uzyskania ZRID, który w jego ocenie, w oparciu o porównanie z innymi inwestycjami, wynosi od 15 do 32 miesięcy, zaś jego zdaniem Zamawiający przewidział ten termin jako skrajnie krótki i nierealny – 8 miesięcy. Wniósł o zmianę ww. postanowienia w następujący sposób: „(…) w tym termin uzyskania decyzji ZRID 16 miesięcy od dnia złożenia wniosku do właściwego organu administracji publicznej.” 2.§ 4 ust. 8, ust. 10 i ust. 16 Projektu umowy naruszają przepisy art. 465 i art. 447 ust. 2 PZP. W jego ocenie brzmienie § 4 ust. 8 i ust. 10 Projektu umowy w sposób nieuprawniony rozszerza mechanizm na „niewymagalne należności”, „wszelkie należności” oraz „wszelkie wynagrodzenie”, a ponadto brak dokumentów nie może skutkować wstrzymaniem całości wynagrodzenia. Co do postanowienia wskazanego w § 4 ust. 7 zd. drugie Projektu umowy, Odwołujący wyjaśnił, że sam brak dowodu zapłaty nie jest równoznaczny ze spełnieniem przesłanek zapłaty bezpośredniej, skoro przepis art. 465 PZP wymaga uchylania się od zapłaty, wobec czego pierwszym krokiem przy braku dowodów płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawców powinno być wstrzymanie wypłaty, a dopiero w razie wystąpienia przesłanek, ewentualna płatność bezpośrednia. W zakresie dotyczącym § 4 ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznika nr 7 do Umowy, Odwołujący nie wskazał na żadne uzasadnienie zarzutów, a jedynie zaproponował brzmienie ww. postanowień po modyfikacji, która uwzględniałaby przedstawione zarzuty. Wniósł o dokonanie zmiany brzmienia ww. postanowień, w następujący sposób: „7. (…) W przypadku braku przedstawienia powyższych dowodów zapłaty Zamawiający wstrzymuje wypłatę wynagrodzenia w części określonej w § 4 ust. 10. Bezpośrednia zapłata na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców może nastąpić wyłącznie w przypadkach i na zasadach określonych w art. 465 Pzp.”; „8. Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z protokołem odbioru danego etapu. Wykonawca dołącza dokumenty wymagane Umową, w tym dokumenty dotyczące rozliczeń z Podwykonawcami i dalszymi Podwykonawcami. Nieprzedłożenie kompletu dokumentów podwykonawczych nie wstrzymuje zapłaty całej faktury, lecz skutkuje wstrzymaniem wyłącznie w zakresie określonym w §4 ust. 10. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca składa oświadczenie o braku wymagalnych należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców oraz dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia – zgodnie z Załącznikiem nr 7.”; 10. W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dokumentów dotyczących rozliczeń z Podwykonawcami i dalszymi Podwykonawcami wymaganych Umową (w szczególności dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia i/lub oświadczeń Podwykonawców), Zamawiający wstrzymuje wypłatę wynagrodzenia wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dokumentów, tj. w części odpowiadającej nieudokumentowanej kwocie wymagalnego wynagrodzenia należnego Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych. W pozostałym zakresie Zamawiający dokonuje płatności w terminach przewidzianych Umową. 10a. Wstrzymanie, o którym mowa w ust. 10, nie stanowi podstawy do wstrzymania zapłaty całej faktury ani do odmowy zapłaty pozostałej (niewstrzymanej) części wynagrodzenia. 10b. Brak dokumentów, o których mowa w ust. 10, nie stanowi nieprawidłowości faktury w rozumieniu ust. 16. 10c. Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wyłącznie w przypadkach oraz na zasadach określonych w art. 465 Pzp, w szczególności po zgłoszeniu roszczenia przez Podwykonawcę/dalszego Podwykonawcę oraz po stwierdzeniu uchylania się od zapłaty wymagalnego wynagrodzenia, z zachowaniem procedury umożliwienia Wykonawcy zgłoszenia uwag. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek. 10d. Kwoty wypłacone bezpośrednio Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom pomniejszają wynagrodzenie należne Wykonawcy, w szczególności poprzez potrącenie/pomniejszenie płatności, zgodnie z art. 465 Pzp.”; „16. W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z przepisami prawa podatkowego lub postanowieniami Umowy, Zamawiający niezwłocznie (nie później niż w terminie 7 dni roboczych) poinformuje Wykonawcę o przyczynach i wezwie do złożenia faktury korygującej. Wstrzymanie zapłaty dotyczy wyłącznie tej części wynagrodzenia, której prawidłowe rozliczenie jest niemożliwe z uwagi na wadliwość faktury. W pozostałym zakresie płatność następuje w terminie, o którym mowa w ust. 20. 16a. Brak przedłożenia dowodów zapłaty lub oświadczeń Podwykonawców/dalszych Podwykonawców nie stanowi niezgodności faktury z przepisami ani z Umową w rozumieniu ust. 16 i skutkuje wyłącznie wstrzymaniem części wynagrodzenia na zasadach §4 ust. 10.”; „20. Płatność uregulowana będzie przez Zamawiającego w terminie do 30 dni od daty dostarczenia oryginału prawidłowo wystawionej faktury i protokołów stanowiących podstawę rozliczenia. Przekazanie dokumentów, o których mowa w ust. 8, wpływa na możliwość zapłaty wyłącznie tej części wynagrodzenia, która podlega wstrzymaniu na podstawie §4 ust. 10; w pozostałym zakresie termin płatności biegnie i płatność następuje bez zmian.”; Załącznik nr 7 do umowy (oświadczenie końcowe podwykonawcy): „Oświadczam, że wymagalne wynagrodzenie z tytułu niniejszej umowy zostało w całości zapłacone, zgodnie z poniższym zestawieniem – wykazem faktur.” 3.§ 10 ust. 1 Projektu umowy i zawarty tam zwrot „podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej”, jako warunek przekazania terenu budowy jest sprzeczny z art. 431 PZP, art. 433 pkt 3 PZP oraz art. 16 pkt 1-3 PZP, z uwagi na pośrednie przerzucenie na wykonawcę konsekwencji opóźnień i zachowań leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego, zaś wymóg sformułowany jako „bez uwag” jest nieostry, nieproporcjonalny i praktycznie niemożliwy do rzetelnej kalkulacji. Ponadto, zdaniem Odwołującego, postanowienie to sprzeciwia się przepisowi art. 643 Kodeksu cywilnego, który zobowiązuje zamawiającego do odebrania dzieła (dokumentacji) wolnego od wad istotnych, toteż Zamawiający nie może uzależniać odbioru od braku jakichkolwiek usterek. Wskazał również na brzmienie art. 647, art. 3531 w zw. z art. 643 Kodeksu cywilnego, a także na art. 18 ustawy Prawo budowlane. Jego zdaniem, powyższe dotyczy tym bardziej uzależniania przekazania terenu budowy od „bezusterkowego” odbioru dokumentacji, bowiem w ten sposób tworzy się mechanizm pozwalający na dowolne odwlekanie w czasie realizacji tego obowiązku, gdyż Zamawiający może utrzymywać, że dokumentacja nadal wymaga korekt lub uzupełnień, zgłaszając kolejne uwagi. W ocenie Odwołującego, takie działanie stanowi klasyczny przykład braku lojalnego współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania oraz nadużycia prawa podmiotowego po stronie silniejszej ekonomicznie strony stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z art. 5 Kodeksu cywilnego. Wniósł o wykreślenie z przedmiotowego postanowienia zwrotu „bez uwag”; 4.§ 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy są niezgodne z przepisami art. 464 ust. 3 PZP, art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego, bowiem termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom nie może być skracany poniżej 30 dni, gdyż stanowi to nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Wniósł o zmianę kwestionowanego terminu na termin 30 dniowy; 5.§ 11 ust. 3 lit. e Projektu umowy są niezgodne z art. 465 ust. 4 in fine PZP, art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego, bowiem zakazując wprowadzenia w umowie z podwykonawcami kaucji gwarancyjnej. ograniczają uprawnienia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, przekraczając dopuszczalny poziom ingerencji w swobodę umów. Odwołujący wywodzi, że skoro art. 465 ust. 4 in fine PZP wprowadza ograniczenie możliwości powołania się przez wykonawcę na zarzut potrącenia należności względem podwykonawcy z innego stosunku prawnego niezwiązanego z realizacją zamówienia, to a contrario brak takiego ograniczenia w zakresie zakwestionowanego postanowienia, innymi słowy, wg Odwołującego dopuszczalne byłoby powołanie się wykonawcy na potracenia z wynagrodzenia podwykonawcy należności podwykonawcy względem wykonawcy na potrzeby ustanowienia kaucji gwarancyjnej. Odwołujący wskazał na brzmienie art. 452 ust. 4 PZP, z którego dla Odwołującego wprost wynika dopuszczalność tworzenia zabezpieczenia przez potrącenia z należności przysługujących wykonawcy za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż rok. Odwołujący powołał się uzasadnienie tej regulacji, wskazując, że ma ona na celu realizację zasady proporcjonalności i ułatwienie udziału w zamówieniach podmiotom o słabszej pozycji finansowej, dla których uzyskanie zabezpieczenia w instytucjach finansowych jest kosztowne lub wręcz niemożliwe, toteż możliwość taka jest formą zabezpieczenia „pro-MŚP”. Podniósł, że tym samym, brak jest racjonalnego uzasadnienia, aby Zamawiający – na poziomie dokumentów zamówienia – całkowicie wykluczał stosowanie analogicznego mechanizmu w relacjach wykonawca-podwykonawca. Wskazał ponadto, że w praktyce rynkowej zakazana w przedmiotowym Projekcie umowy forma zabezpieczenia jest jedną z podstawowych, standardowych, rynkowych sposobów zabezpieczenia roszczeń generalnego wykonawcy. W ocenie Odwołującego, katalog zastrzeżeń, jakie zamawiający może zgłosić do projektu umowy o podwykonawstwo został określony w art. 464 ust. 3 PZP i ograniczony do trzech enumeratywnie wymienionych przesłanek, tym samym ustawodawca nie zakazał stosowania mechanizmów zabezpieczenia roszczeń wykonawcy wobec podwykonawcy w postaci zatrzymania części wynagrodzenia czy kaucji gwarancyjnej. Wniósł o wykreślenie przedmiotowego postanowienia; 6.§ 14 ust. 1 pkt 1.6 Projektu umowy naruszają przepisy art. 433 pkt 4 PZP oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP oraz pośrednio także art. 99 ust. 1 i nast. PZP, a także art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego w zakresie, w jakim prowadzą do zaburzenia ekwiwalentności świadczeń stron, uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie oferty oraz sprzeciwiają się naturze zobowiązania przerzucając całe ryzyko kontraktowe na wykonawcę. W ocenie Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, przedmiotowe postanowienie powinno zostać tak skonstruowane, aby umożliwiać wykonawcy ustalenie w chwili składania oferty minimalnego, gwarantowanego zakresu własnego świadczenia i odpowiadającego mu wynagrodzenia lub ceny oraz powinno zapewniać ekwiwalentność świadczeń stron na wypadek podjęcia przez zamawiającego jednostronnej decyzji o redukcji zakresu świadczenia wykonawcy. Podkreślił, że wykonawca ponosi koszty przygotowania do wykonania całego świadczenia objętego umowa i pozostawania w gotowości do jego wykonania ujęte w cenie ofertowej, co Zamawiający powinien wziąć pod uwagę. Wniósł o zmianę ww. postanowienia poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1.6. Ograniczenie zakresu Przedmiotu Umowy (klauzula przeglądowa) 1) Zamawiający/ŁI może dokonać ograniczenia zakresu Przedmiotu Umowy wyłącznie w części określonej jako „Zakres Rezygnacyjny” w Załączniku nr… . Zakres Rezygnacyjny stanowi maksymalnie 30% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w §4 ust. 1. 2) Minimalny (gwarantowany) zakres świadczeń stron: a) Zamawiający/ŁI gwarantuje realizację i odbiór „Zakresu Gwarantowanego”, wskazanego w Załączniku nr …, o wartości nie niższej niż 70% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 (dalej: „Wynagrodzenie Minimalne”). b) Ograniczenie zakresu Przedmiotu Umowy nie może prowadzić do obniżenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy poniżej Wynagrodzenia Minimalnego. 3) Ograniczenie Zakresu Rezygnacyjnego jest dopuszczalne wyłącznie w przypadku wystąpienia, w odniesieniu do elementów objętych rezygnacją, co najmniej jednej z poniższych okoliczności, potwierdzonej dokumentem urzędowym albo protokołem sporządzonym i podpisanym przez Strony: a) prawomocna odmowa wydania, cofnięcie albo zmiana (uniemożliwiająca realizację w sposób przewidziany Umową) decyzji administracyjnej/uzgodnienia/pozwolenia, niezbędnych do wykonania danego elementu Przedmiotu Umowy; b) pisemna odmowa udzielenia zgody na wejście w teren lub prowadzenie robót przez właściwy organ, urząd, zarządcę drogi albo dysponenta terenu. c) stwierdzenie przeszkód technicznych lub prawnych w terenie (w szczególności kolizji, ograniczeń własnościowych, warunków gruntowo-wodnych), których nie można było racjonalnie przewidzieć na etapie postępowania, powodujących trwałą niemożliwość wykonania danego elementu albo konieczność jego zastąpienia rozwiązaniem równoważnym. 4) Niniejsze postanowienie nie stanowi podstawy do „redukcji” zakresu w następstwie niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy z przyczyn, za które odpowiada Wykonawca; takie sytuacje podlegają rozliczeniu na zasadach ogólnych Umowy. 5) Procedura ograniczenia: a) Zamawiający/ŁI doręczy Wykonawcy zawiadomienie o zamiarze ograniczenia w formie pisemnej (pod rygorem nieważności), wskazując: elementy objęte rezygnacją, podstawę z ust. 3, proponowaną datę wstrzymania, wpływ na harmonogram oraz wstępną kalkulację zmiany wynagrodzenia. b) Wykonawca w terminie 7 dni roboczych od doręczenia zawiadomienia przedstawi kalkulację: (i) wartości robót/prac objętych rezygnacją zgodnie z §9 ust. 3 pkt 61 oraz (ii) wykaz „Kosztów Nieuniknionych” (ust. 6) wraz z dokumentami potwierdzającymi. c) Zmiana zakresu oraz wynagrodzenia wymaga zawarcia aneksu do Umowy, określającego zakres rezygnacji, skorygowane wynagrodzenie oraz – jeżeli dotyczy – zmianę terminów realizacji. Ograniczenie wywołuje skutki od dnia podpisania aneksu, chyba że Strony w aneksie postanowią inaczej. 6) Zasady rozliczeń i utrzymania ekwiwalentności świadczeń: a) Obniżenie wynagrodzenia następuje o wartość robót/prac niewykonanych objętych rezygnacją, ustaloną zgodnie z §9 ust. 3 pkt 61, z zastrzeżeniem lit. b–d. b) Z obniżenia wynagrodzenia wyłącza się (tj. pozostaje należne Wykonawcy) udokumentowane, uzasadnione i nieuniknione koszty poniesione przez Wykonawcę do dnia wejścia w życie ograniczenia, w zakresie w jakim koszty te: (i) pozostają w bezpośrednim związku z elementem objętym rezygnacją oraz (ii) nie mogą zostać odzyskane ani wykorzystane przy realizacji pozostałego zakresu Umowy. c) Przez „Koszty Nieuniknione” rozumie się w szczególności: koszty czynności przygotowawczych i organizacji budowy, koszty dokumentacji/projektowania wykonanej do dnia ograniczenia, koszty mobilizacji sprzętu i personelu, koszty materiałów i urządzeń zamówionych lub dostarczonych, koszty wynikające z umów z podwykonawcami zawartych dla realizacji części objętej rezygnacją – o ile Wykonawca nie mógł ich uniknąć mimo dochowania należytej staranności. d) Koszty, o których mowa w lit. b–c, rozliczane są na podstawie dokumentów oraz według wskaźników kosztów pośrednich i zysku przyjętych w ofercie/kosztorysie ofertowym (jeżeli były elementem kalkulacji ceny). 7) Materiały i urządzenia nabyte na potrzeby zakresu objętego rezygnacją, których nie można wykorzystać w pozostałym zakresie, Zamawiający/ŁI przejmie albo odkupi na warunkach określonych aneksie, co najmniej po cenie nabycia, z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów transportu i składowania poniesionych do dnia ograniczenia, chyba że możliwy jest ich zwrot bez kosztów po stronie Wykonawcy.”; 7.§ 14 ust. 2 pkt 2.2 Projektu umowy naruszają przepisy art. 433 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP wobec braku klauzuli kompensacyjnej, przez co przy zdarzeniach niezawinionych przez wykonawcę, Projekt umowy przewiduje co najwyżej wydłużenie terminu, natomiast ciężar ekonomiczny przestoju (koszty utrzymania zaplecza, personelu, sprzętu, zabezpieczenia terenu, demobilizacji i ponownej mobilizacji, koszty ogólne budowy) pozostaje po stronie wykonawcy. W ocenie Odwołującego, takie rozwiązanie narusza zasadę proporcjonalności i wywiera potencjalnie antykonkurencyjny skutek rynkowy (art. 16 pkt 1 PZP), gdyż racjonalni wykonawcy są zmuszeni wkalkulować w cenę ofertową premię za ryzyko nieograniczonych kosztów przestoju co prowadzi do podwyższenia cen ofertowych albo zniechęca do udziału w postępowaniu (w szczególności wykonawców mniejszych i średnich), ograniczając realną konkurencję. Dodał, że ratio legis regulacji art. 433 pkt 3 PZP jest ograniczenie praktyk polegających na nieuzasadnionym przerzucaniu ryzyk kontraktowych na wykonawcę. Mając to na uwadze, Odwołujący wniósł o dodanie w ust. pkt 1.8 w następującym brzmieniu: „1.8. Strony przewidują możliwość zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1, w przypadku wstrzymania lub istotnego ograniczenia robót (w całości albo w części) z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, w tym w szczególności w przypadku: a) zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI w okolicznościach, o których mowa w § 14 ust. 2 pkt 2.2 (w tym 2.2.1-2.2.2, b) wystąpienia siły wyższej w rozumieniu § 27, o ile skutkuje ona wstrzymaniem lub istotnym ograniczeniem robót, c) innych okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, a które zostały potwierdzone przez ŁI/Inżyniera Kontraktu i powodują wstrzymanie lub istotne ograniczenie frontu robót. W takim przypadku Zamawiający zwróci Wykonawcy uzasadnione i udokumentowane koszty wstrzymania robót (koszty przestoju) poniesione przez Wykonawcę w następstwie ww. okoliczności, w zakresie w jakim koszty te są konieczne do należytego zabezpieczenia robót oraz utrzymania wymaganej gotowości do wznowienia prac. Zwrot kosztów, o których mowa powyżej: i) obejmuje wyłącznie koszty rzeczywiście poniesione i niemożliwe do uniknięcia mimo dochowania przez Wykonawcę obowiązku minimalizacji skutków przestoju, ii) nie obejmuje utraconych korzyści (w szczególności utraconego zysku) ani kosztów, które Wykonawca poniósłby niezależnie od wstrzymania robót. Za koszty wstrzymania robót mogą zostać uznane w szczególności: i. koszty zabezpieczenia i utrzymania terenu budowy oraz robót na czas wstrzymania (w tym dozór/ochrona, wygrodzenia, oznakowanie, zabezpieczenia BHP), ii. uzasadnione koszty utrzymania zaplecza budowy w zakresie niezbędnym na czas wstrzymania, iii. uzasadnione koszty postoju/dzierżawy/leasingu urządzeń i sprzętu budowlanego, o ile ich demobilizacja nie była racjonalnie możliwa albo byłaby ekonomicznie nieuzasadniona, iv. koszty demobilizacji i ponownej mobilizacji zasobów, jeżeli wstrzymanie robót powoduje konieczność takich działań, v. koszty personelu niezbędnego do zabezpieczenia robót i utrzymania gotowości do wznowienia prac – w zakresie, w jakim Wykonawca wykaże brak możliwości ich realokacji i konieczność ich utrzymania.”, „4. (…) laboratoryjnych dotyczących ww. zmian; zastrzeżenie 30-dniowego terminu nie dotyczy wniosku o zwrot kosztów wstrzymania robót, o którym mowa w ust. 1 pkt 1.8, który Wykonawca może złożyć w terminie 14 dni od dnia ustania wstrzymania/ograniczenia robót, nie później jednak niż w terminie 30 dni od ustania przyczyny wstrzymania.”; 8.§ 14a ust. 6 Projektu umowy narusza art. 439 ust. 3 pkt 4 PZP poprzez wprowadzenie warunków waloryzacji pozornych i oderwanych od realiów rynkowych, wbrew zasadzie ekwiwalentności świadczeń. Powołał się na orzecznictwo Izby. Odwołujący wniósł o wykreślenie fragmentu „(…) spełnione zostaną jednocześnie następujące przesłanki:” oraz wykreślenie w całości lit. b); 9.§ 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 Projektu umowy prowadzi do naruszenia art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez skonstruowanie postanowień w sposób, który powoduje, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co jednocześnie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego i stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do ukształtowania istotnych postanowień umowy. Odwołujący zakwestionował bowiem przewidzianą w zaskarżonym postanowieniu, możliwość kumulacji kar umownych z tytułu odstąpienia (niewykonania zobowiązania) i z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania. Powołał się na orzeczenia Sądu Najwyższego, w świetle którego jest to niedopuszczalne, w szczególności uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1984 r. (sygn. III CZP 70/83), w której wskazano, że nie może być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania i kara umowna za niewykonanie zobowiązania. „Nie sposób bowiem jednocześnie spełnić wymagań, od których naliczenie tych kar jest uzależnione, tj. wykonać, choćby w sposób nienależyty, i nie wykonać tego samego zobowiązania.” Odwołujący podkreślił, że niewystarczające w jego ocenie jest wyłączenie w ww. kwestionowanym postanowieniu jedynie możliwości kumulowania kar umownych z tytułu odstąpienia i kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu zobowiązania (§ 15 ust. 1 pkt 1 Projektu umowy). Wniósł o wykreślenie fragmentu postanowienia ust. 2 § 15 w brzmieniu: „W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 40% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części).” W odpowiedzi z dnia 26 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w części w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W odniesieniu do wniosku o umorzenie postępowania w części wskazał, że zaistniały ku temu podstawy w związku z dokonaniem modyfikacji postanowień SWZ w dniach 23 i 26 stycznia 2026 r., po wniesieniu odwołania z 22 stycznia. Wyjaśnił, że modyfikacje obejmują kwestionowane przez Odwołującego postanowienia: -§ 2 ust. 1 Projektu umowy oraz rozdziału 4 SW Z (do którego odnoszą się zarzuty 1 i 2 odwołania oraz pkt 1 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 4 ust. 10 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 4 ust. 20 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -Załącznika nr 7 do umowy – oświadczenie końcowe podwykonawcy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 14a ust. 6 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 8 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 15 ust. 2 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 9 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania). Z ostrożności procesowej – na wypadek rozpoznania odwołania również w ww. zakresie, Zamawiający wniósł o oddalenie związanych z ww. postanowieniami SW Z zarzutów. Odnosząc się do wniosku o oddalenie pozostałych zarzutów, wskazał co następuje. W zakresie dotyczącym zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2 w zakresie wskazanym w pkt 1 tabeli, stanowiącej Załącznik nr 1 do odwołania, Zamawiający po pierwsze wskazał, że zmienił treść zaskarżonego postanowienia § 2 ust. 1 Projektu umowy w następujący sposób: „(…) 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 8 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 31.12.2026 r.” Ponadto, podkreślił, że odwołanie opiera się na błędnym założeniu, iż Zamawiający posiada pełną swobodę w kształtowaniu terminów realizacji zamówienia, analogiczną do tej, jaka występuje w obrocie prywatnym. Podkreślił, że jest inaczej, bowiem swoboda Zamawiającego w tym zakresie została ograniczona wskutek zawarcia umów o dofinansowanie w ramach programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS), w ramach których ustalono, że okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed tą datą, zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i podlega bieżącej kontroli Instytucji Pośredniczącej – CUPT. W efekcie, jak podniósł Zamawiający, określenie terminu realizacji zamówienia datą dzienną jest konsekwencją zewnętrznych, obiektywnych ograniczeń prawnych, niezależnych zarówno od Zamawiającego, jak i przyszłego wykonawcy. Z tych względów, wskazał, że termin końcowy realizacji inwestycji został tak ustalony, by zapewnić zakończenie robót budowlanych przed końcem okresu kwalifikowalności, umożliwić rozliczenie projektu zgodnie z wymogami programu FEnIKS, zabezpieczyć interes publiczny polegający na efektywnym i terminowym wydatkowaniu środków UE. W konsekwencji, jego zdaniem, została spełniona przesłanka „obiektywnej przyczyny” w rozumieniu art. 436 pkt 1 PZP, co czyni dopuszczalnym posłużenie się datą dzienną jako sposobem określenia terminu realizacji zamówienia. Dodał, że w świetle powyższego, zaskarżone postanowienie nie zostało ukształtowane przez Zamawiającego w celu zapewnienia sobie korzystniejszej pozycji lub nieuzasadnionego przerzuceniu ryzyk kontraktowych na wykonawcę, lecz dla zapewnienia zgodności realizacji inwestycji z umową o dofinansowanie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego określenia terminu uzyskania decyzji ZRID, Zamawiający podniósł, że przedstawiona przez Odwołującego „ścieżka krytyczna” procesu administracyjno-projektowego dotycząca czasu uzyskania takiej decyzji ma charakter modelowy i abstrakcyjny, nie zaś odnoszący się do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego stopnia przygotowania, zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji. Wskazał na okoliczności, które skracają kolejne wyróżnione przez Odwołującego etapy uzyskania decyzji ZRID, a których jego zdaniem nie uwzględnił Odwołujący w swoim modelu. Dodał, że również wbrew trafności tej ścieżki jest fakt, że w przypadku inwestycji liniowych w obszarze miejskim, znaczna część czynności przygotowawczych i projektowych może być prowadzona równolegle, a nie kolejno, co istotnie skraca rzeczywisty czas niezbędny do złożenia kompletnego wniosku ZRID. Wskazał na typowe sposoby prowadzenia prac w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, konstruując swoją „ścieżkę krytyczną”, przyjmuje wariant maksymalnie zachowawczy, co nie świadczy o obiektywnej niemożliwości dotrzymania terminu. Co więcej, Zamawiający podkreślił, że nie przewidziano odpowiedzialności wykonawcy za czas procedowania decyzji przez organ, termin 31 grudnia 2026 r. ma charakter terminu projektowego, a nie sankcyjnego, Zamawiający korzysta z mechanizmów aktualizacji harmonogramu przewidzianych w umowie o dofinansowanie i pozostaje w bieżącym dialogu z Instytucją Pośredniczącą. Wskazał na brak możliwości porównywania przykładów inwestycji przedstawionych przez Odwołującego z przedmiotową inwestycją. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 Załącznika nr 1, Zamawiający wskazał przede wszystkim, że w dniu 19 stycznia 2026 r., działając na podstawie art. 137 ust. 1 PZP, dokonał modyfikacji treści § 4 ust. 10 Projektu umowy, nadając mu następujące brzmienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia (częściowe płatności) oraz należności (końcowa płatność) przysługujących podwykonawcy w części odpowiadającej nieuregulowanej należności. (…) Zamawiający będzie uprawniony do dokonania zapłaty kwot należnych podwykonawcom bezpośrednio na rzecz poszczególnych podwykonawców, a dokonana płatność pomniejszy zobowiązania Zamawiającego wobec Wykonawcy.” W konsekwencji zarzut Odwołującego odnoszący się do rzekomego rozszerzenia mechanizmu bezpośredniej zapłaty na należności niewymagalne oraz „wszelkie należności” stał się jego zdaniem bezprzedmiotowy, gdyż kwestionowane sformułowania zostały usunięte z projektu umowy. Wskazał, że niezasadny jest zarzut sprzeczności § 4 ust. 16 Projektu umowy z art. 447 ust. 2 PZP, gdyż dotyczy wadliwości formalnej faktury, a nie braku dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Dodał, że § 4 ust. 16 Projektu umowy ma charakter techniczno-porządkowy i służy zapewnieniu prawidłowości rozliczeń finansowych. W zakresie kwestionowania brzmienia § 4 ust. 8 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że postanowienie to nie znosi, ani nie modyfikuje dyspozycji art. 447 ust. 2 PZP, lecz ją wykonuje i konkretyzuje na poziomie kontraktowym - umożliwia Zamawiającemu ustalenie, jaka część wynagrodzenia może zostać wypłacona, a jaka wstrzymana. Podniósł również, że przyjęcie takiego rozwiązania wynika z treści Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, które ograniczają swobodę Zamawiającego w zakresie dokonywania płatności. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, aby § 4 ust. 8 Projektu umowy w sposób rzeczywisty ograniczał konkurencję lub naruszał zasadę proporcjonalności. Co do § 4 ust. 7 Projektu umowy wskazał, że ma on przede wszystkim znaczenie porządkujące, techniczne i powinien umożliwić Zamawiającemu aktualizację stanu wiedzy odnośnie rozliczeń wykonawcy z podwykonawcami i ewentualnych zaległości z tego tytułu, zaś żądanie Odwołującego prowadziłoby do sprzeczności z ww. Wytycznymi kwalifikowalności. Kolejno, odnośnie do zakwestionowanego § 4 ust. 20 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że po wniesieniu odwołania, dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, obejmującej m.in. treść tego postanowienia. Co do § 4 ust. 16 Projektu umowy, to Zamawiający zarzucił, że Odwołujący nie uszczegółowił zarzutu w ramach uzasadnienia, tak samo w odniesieniu do Załącznika nr 7 do umowy. Zaznaczył, że po wniesieniu odwołania, dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, obejmującej m.in. Załącznik nr 7 do umowy – oświadczenie końcowego podwykonawcy. W zakresie dotyczącym zarzutu z pkt 3 Załącznika nr 1 do odwołania, Zamawiający podniósł, że postanowienie § 10 ust. 1 Projektu umowy, uzależniające przekazanie terenu budowy od odbioru dokumentacji projektowej bez uwag oraz uzyskania właściwej decyzji administracyjnej (w tym ZRID), stanowi logiczne domknięcie etapu projektowego, a nie arbitralne ograniczenie po stronie Zamawiającego. Wskazał, że Odwołujący pomija fakt, że inwestycja ma być realizowana w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” oraz, że w tym wypadku, Zamawiający nie przejmuje odpowiedzialności za projektowanie, ani za prowadzenie procedur administracyjnych a także, że harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych (Załącznik nr 9 do Umowy o dofinansowanie) został skorelowany z terminem realizacji zamówienia, a ponadto, że uzyskanie decyzji ZRID stanowi podstawowy obowiązek wykonawcy. Zatem, zdaniem Zamawiającego, nie kreuje nowego ryzyka kontraktowego, lecz jedynie potwierdza, że rozpoczęcie robót budowlanych następuje dopiero po spełnieniu przesłanek, które i tak wynikają z prawa powszechnie obowiązującego, bowiem przekazanie terenu budowy przed uzyskaniem ZRID oznaczałoby brak tytułu prawnego do nieruchomości oraz realne ryzyko naruszenia praw osób trzecich, czego Zamawiający – jako inwestor publiczny – nie może akceptować. Podkreślił również, że umowa wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej od odpowiedzialności Wykonawcy za jej wady, w tym wypadku oznacza to, że odbiór dokumentacji projektowej następuje w drodze protokołu odbioru dokumentacji projektowej, protokół ten ma charakter formalno-porządkowy i obejmuje wyszczególnienie przekazywanych woluminów, ich tytuły i oznaczenia, wskazanie autorów dokumentacji, zaś podpisanie protokołu jest uzależnione od dostarczenia wymaganych oświadczeń. Powołał się na brzmienie § 7 ust. 16 Projektu umowy (w brzmieniu wynikającym ze zmiany SW Z), w świetle którego wykluczona jest interpretacja, jakoby odbiór dokumentacji miał charakter bezusterkowego odbioru dzieła w rozumieniu art. 643 Kodeksu cywilnego. Dodał, że „bez uwag” w tym wypadku oznacza dokumentację kompletną (zawierającą wszystkie wymagane elementy), spójną (wewnętrznie niesprzeczną i skoordynowaną branżowo), zgodną z decyzją administracyjną zezwalającą na realizację robót budowlanych, nadającą się do wykorzystania jako podstawa prowadzenia robót budowlanych. „Wzór umowy nie posługuje się pojęciem „bez wad”, lecz świadomie używa sformułowania „bez uwag” – właśnie po to, aby nie utożsamiać tego etapu z instytucją odbioru dzieła w rozumieniu Kodeksu cywilnego.” Stąd, jego zdaniem, powołanie się przez Odwołującego na art. 643 i art. 647 Kodeksu cywilnego jest nieadekwatne. Co do zarzutu z pkt 4 Załącznika nr 1, Zamawiający podniósł, że nie kwestionuje, iż zgodnie z art. 464 ust 2 PZP, maksymalny termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy wynosi 30 dni, jednak nie oznacza to, że termin ten nie może zostać skracany. Ponadto podkreślił, że zastosowany na gruncie zaskarżonego postanowienia 21-dniowy termin zapłaty należności podwykonawcom zakłada zapewnienie ochrony zarówno Zamawiającemu jak i podwykonawcom oraz zmniejszenie ryzyka, iż należności wykonawcy w stosunku do Zamawiającego staną się wymagalne wcześniej niż należności podwykonawców w stosunku do wykonawcy. „Przyjęty przez Zamawiającego mechanizm rozliczenia należności podwykonawców motywować ma wykonawcę do rzetelnego i terminowego rozliczenia z podwykonawcami, z drugiej zaś ograniczyć niebezpieczeństwo podwójnej zapłaty przez Zamawiającego za ten sam zakres prac – raz na rzecz generalnego wykonawcy, a następnie zaś na rzecz jego podwykonawcy.” Wskazał, że istotnym jest również, że umowa przewiduje mechanizm „zaliczki”, która zapewnia wykonawcy realny dostęp do środków finansowych już na etapie uruchomienia robót, co umożliwia finansowanie zarówno prac przygotowawczych, jak i bieżących zobowiązań wobec podwykonawców, bez konieczności oczekiwania na pierwsze rozliczenia okresowe z Zamawiającym. Ponadto, mechanizm ten zabezpiecza środki publiczne i dodatkowo uwzględnia postanowienia Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków 2021–2027. W zakresie dotyczącym zarzutu z pkt 5 Załącznika, Zamawiający podniósł, że jego zdaniem, z faktu, iż w art. 465 ust. 4 in fine PZP, ustawodawca wprowadził ograniczenie możliwości powoływania się przez wykonawcę na zarzut potrącenia należności względem podwykonawcy z innego stosunku prawnego niezwiązanego z realizacją zamówienia, nie można automatycznie wywodzić generalnego zakazu wprowadzenia przez Zamawiającego dalej idących obostrzeń, takich jak w przedmiotowym wzorze umowy. Jednocześnie podkreślił, iż zaskarżone postanowienie ma na celu ochronę uzasadnionego interesu Zamawiającego, a także podwykonawców. „Konieczność jego wprowadzenia wynika z rozpowszechnionej praktyki ustanawiania przez generalnych wykonawców robót budowlanych zabezpieczenia poprzez zatrzymywanie lub potrącanie kwot z wynagrodzenia należnego podwykonawcom. Utrudnia to lub wręcz uniemożliwia pełną weryfikację rozliczeń generalnego wykonawcy z podwykonawcami. Przede wszystkim jednak stwarza dla Zamawiającego realne ryzyko odpowiedzialności (…) za zatrzymane (…) części wynagrodzenia podwykonawców.” Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że zakaz potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy ogranicza udziału MŚP w realizacji zamówienia, wskazał, że przeciwnie, wzmacnia ich pozycję ekonomiczną, zapewniając m.in. rzeczywistą i terminową wypłatę pełnego wynagrodzenia. Podkreślił również, że zgodnie z Wytycznymi, podstawowym warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny jest jego rzeczywiste poniesienie, zaś mechanizm potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy prowadzi do powstania sytuacji, w której Zamawiający wypłaca pełne wynagrodzenie wykonawcy, zaś podwykonawca nie otrzymuje pełnej zapłaty, a następnie – w razie sporu lub realizacji odpowiedzialności solidarnej, Zamawiający może zostać zobowiązany do zapłaty tej samej kwoty bezpośrednio podwykonawcy. Odnosząc się do zarzutu z pkt 6 Załącznika, Zamawiający zauważył, że zakwestionowane postanowienie odnosi się do sytuacji zmiany umowy, którą można wprowadzić tylko w drodze konsensusu, co wyklucza samodzielne ograniczenie przez Zamawiającego zakresu zamówienia. Jednocześnie podkreślił, że zawiera ono jednoznaczne i precyzyjne określenie rodzaju i zakresu zmian oraz warunków ich wprowadzania, dlatego też brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP. „Należy też odnotować, iż możliwość zmiany umowy na podstawie §14 ust. 1 pkt. 1.6 może leżeć również w interesie samego wykonawcy – w sytuacji zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności, gdy z przyczyn obiektywnych wykonanie zamówienia w pełnym zakresie byłoby niemożliwe. Stąd też trudno zrozumieć, w jaki też sposób przedmiotowe postanowienie miałoby naruszać interes wykonawcy.” Co do zarzutu z pkt 7 Załącznika nr 1, podkreślił, że po pierwsze, przewidziana możliwość zawieszenia robót – stanowiąca przesłankę zmiany terminu realizacji umowy – uzależniona jest od zaistnienia jednej z okoliczności obiektywnych, o charakterze zewnętrznym, na których zaistnienie Zamawiający nie ma wpływu, co w tym wypadku może powodować, że możliwość przedłużenia terminu realizacji umowy pozostaje w interesie obu stron umowy. Co do podnoszonego przez Odwołującego zarzutu, że skoro Projekt umowy przewiduje możliwość przedłużenia terminu realizacji w razie wystąpienia określonych okoliczności (§ 14 ust. 2), to konsekwentnie powinien również przewidywać automatyczne prawo wykonawcy do zwrotu kosztów przestoju, jeżeli wstrzymanie robót nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, Zamawiający podniósł, że w prawie zobowiązań przedłużenie terminu wykonania nie jest równoznaczne z powstaniem roszczenia odszkodowawczego ani kompensacyjnego, lecz jedynie wyłączeniem winy i tym samym odpowiedzialności odszkodowawczej oraz zniesieniem sankcji za opóźnienie itp. Nadto, powołał się na doktrynę i wskazał, że konsekwentnie podkreśla się, że ryzyko kosztów ogólnych, zaplecza, personelu i sprzętu należy do ryzyka prowadzenia przedsiębiorstwa, chyba że strony wyraźnie postanowią inaczej. Wskazał, że rozdzielenie ryzyka czasowego i kosztowego jest konsekwentne, spójne i odpowiada klasycznemu podziałowi ryzyk w kontraktach budowlanych, gdzie Zamawiający bierze na siebie ryzyko terminowe i formalne, a wykonawca zachowuje ryzyko organizacyjne i ekonomiczne prowadzenia działalności. Odnosząc się do zaskarżonego brzmienia § 14 ust. 4 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że należy je traktować jako klauzulę notyfikacyjną, której celem jest: a) zapewnienie Zamawiającemu bieżącej wiedzy o okolicznościach wpływających na realizację umowy, b) umożliwienie weryfikacji przesłanek zmiany umowy „in statu nascendi”, c) ochrona interesu publicznego poprzez kontrolę legalności i kwalifikowalności ewentualnych zmian (PZP, fundusze UE). Z kolei zarzut dot. pkt 8 Załącznika nr 1, podnoszący niezgodność § 14a ust. 6 Projektu umowy z przepisami PZP i Kodeksu cywilnego, stał się bezprzedmiotowy, gdyż jak wskazał Zamawiający, został on zmodyfikowany zgodnie z żądaniem Odwołującego. Co do zarzutu z pkt 9 i przewidzianej tam kary umownej, Zamawiający podniósł, że § 15 ust. 2 nie wprowadza niedopuszczalnej kumulacji, gdyż wyraźnie wyłącza możliwość kumulowania kary za odstąpienie z karą z § 15 ust. 1 pkt 1 (zwłoka), a więc z karą za nienależyte wykonanie tego samego zobowiązania; dopuszcza natomiast dochodzenie innych kar naliczonych przed odstąpieniem, które dotyczą odrębnych obowiązków umownych (np. BHP, organizacja budowy, obowiązki dokumentacyjne), odnoszą się do innych zdarzeń naruszeniowych, powstały w czasie, gdy zobowiązanie było jeszcze wykonywane, a nie już niewykonane. Takie rozwiązanie, jest zdaniem Zamawiającego w pełni zgodne z poglądem, że: odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania „pochłania” odpowiedzialność za wcześniejsze nienależyte wykonanie wyłącznie w zakresie tego samego świadczenia głównego, nie eliminuje odpowiedzialności za samodzielne, autonomiczne naruszenia innych obowiązków kontraktowych. Dodał, że maksymalny limit 35% łącznego wynagrodzenia brutto zapobiega niekontrolowanemu narastaniu sankcji, oraz wprowadza górną granicę odpowiedzialności sankcyjnej, co jest rozwiązaniem korzystnym dla wykonawcy, a nie dla Zamawiającego. Nie złożył rachunków kosztowych. Do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Nie zajął własnego stanowiska. Na posiedzeniu, dnia 9 lutego 2026 r., Zamawiający wskazał, że po dniu wniesienia odwołania dokonał zmian SW Z w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej zmiany z dnia 28 stycznia 2026 r. w zakresie dotyczącym Rozdziału 4 ust. 1 SW Z (nowe brzmienie): „1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 13 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 04.06.2027 r.”. Odwołujący oświadczył z kolei, że cofa zarzuty odwołania z pkt 2 petitum odwołania, wskazane w pkt 2, pkt 8 oraz pkt 9 Załącznika nr 1, w zakresie w jakim postępowanie nie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 PZP oraz zarzuty z pkt 6 i 7 Załącznika nr 1. Ponadto, wskazał, że w zw. z dokonanymi zmianami nadal aktualny pozostaje zarzut nr 1 odwołania w zakresie dotyczącym określenia daty dziennej oraz zarzut nr 2 pkt 1 Załącznika nr 1. KIO 5721/25 W dniu 19 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy TRAKCJA S.A. w Warszawie, wobec treści dokumentacji zamówienia, tj.: 1)postanowienia Rozdziału 4 ust. 1 SW Z, regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną; 2)następujących postanowień Projektu umowy: a.§ 2 ust. 1, tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną; b.§ 15 ust. 1 pkt 2, tj. postanowienia regulującego karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 29 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego – Projektu umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, jak również w wyznaczeniu tego terminu na poziomie nierealnym, obiektywnie utrudniającym lub uniemożliwiającym terminowe wykonania zamówienia, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, co stanowi znaczne ryzyko wykonawców, niemożliwe do rzeczywistego skwantyfikowania i skalkulowania w cenie oferty (mogące skutkować tym, że realizacja zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy będzie nieopłacalna); 2.art. 3531 Kodeksu cywilnego, jak i art. 483 Kodeksu cywilnego w zw. z 439 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 2 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (Projektu umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do Projektu umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami PZP, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: a)§ 2 ust. 1 Projektu umowy poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej (co zostało również określone w treści Rozdziału 4 ust. 1 SWZ); b)§ 15 ust. 1 pkt 2) Projektu umowy, poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania, co prowadzi do obciążenia wykonawcy sankcją finansową za okoliczności pozostające poza jego kontrolą oraz przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej; a w konsekwencji: c)art. 16 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany lub wykreślenia postanowień SWZ i Projektu umowy w następujący sposób: 1)w odniesieniu do postanowienia Rozdziału 4 ust. 1 SW Z poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy,” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy.” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.”, 2)w odniesieniu do § 2 ust. 1 Projektu umowy, poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” 3)w odniesieniu do § 15 ust. 1 pkt 2 Projektu umowy, poprzez wykreślenie w całości. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Na rozprawie dnia 9 lutego 2026 r. złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Jak podniósł na wstępie uzasadnienia odwołania, w ocenie Odwołującego, brzmienie szeregu postanowień dokumentacji postępowania nie odpowiada zasadom, jakie ustawa nakłada na zamawiających na etapie kształtowania przez nich brzmienia SW Z oraz projektowanych warunków umownych. Przede wszystkim, wykonawca TRAKCJA S.A. zakwestionował postanowienia kształtujące termin realizacji inwestycji oraz termin uzyskania decyzji ZRID, jak również związane z nim postanowienie przewidujące karę umowną za zwłokę. Podkreślił, że aktualne brzmienie tych postanowień kształtuje warunki zamówienia w sposób uniemożliwiający wykonawcom dokonanie rzetelnej oceny rzeczywistych ryzyk związanych ze znacznym skróceniem faktycznego czasu na realizację przedmiotu zamówienia (w wyniku określenia terminu realizacji umowy sztywną datą dzienną), a także ryzyk związanych z uzyskaniem decyzji ZRID, której termin został również oznaczony datą dzienną. Wg Odwołującego problemem jest nie tylko ustalenie sztywnego terminu poprzez wyznaczenie daty dziennej, lecz również fakt, że terminy te zostały wyznaczone na poziomie obiektywnie niemożliwym do dotrzymania przy uwzględnieniu realiów rynkowych oraz czasu trwania postępowania administracyjnego związanego z wydaniem decyzji ZRID. Powołał się na zasadę swobody umów (art. 3531 Kodeksu cywilnego), która ma zastosowanie do umów o zamówienie publiczne i nie może być nadużywana, jak w przypadku kwestionowanych postanowień. Powołał się na orzecznictwo Sądu Okręgowego oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do konkretnych zarzutów, Odwołujący wskazał po pierwsze, że kwestionuje postanowienia Rozdziału IV ust. 1 SW Z oraz postanowienie § 2 ust. 1 Projektu umowy, w ramach których termin realizacji przedmiotu umowy, jak też termin uzyskania decyzji ZRID został określony datą dzienną. W ocenie Odwołującego, ustalenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia za pomocą konkretnej daty dziennej/kalendarzowej rodzi istotne ryzyka dla wykonawcy w postaci m.in. ryzyka jego niedochowania, jednak z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy. Wykonawca TRAKCJA S.A. wyjaśnił, że: „Określenie terminu wykonania przedmiotu umowy datą dzienną sprawia, że wykonawcy nie są w stanie podczas kalkulacji oferty ustalić, jaki termin faktycznie będzie ich wiązał, wobec czego nie są w stanie precyzyjnie określić i skalkulować ryzyk wynikających z realizacji zamówienia. Termin określony datą dzienną ulega faktycznemu skróceniu w przypadku wydłużenia procedury przetargowej poza wskazany w SW Z termin związania ofertą. Odwołujący podkreśla przy tym, że często postępowania przetargowe nie kończą się podpisaniem umowy w określonym w SW Z terminie związania ofertą, lecz ulegają, z różnych przyczyn, wydłużeniu, co faktycznie skraca termin realizacji zamówienia lub jego części, jeśli został określony datą dzienną.” W efekcie, jak wynika z odwołania, Termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest więc zdarzeniem przyszłym i niepewnym - wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy, co powoduje że wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na wykonanie przedmiotu zamówienia (w wyniku wydłużającego się postępowania przetargowego i momentu podpisania umowy z wykonawcą, termin ten może się skrócić nawet o kilka miesięcy. Odwołujący zakwestionował zaistnienie w tym wypadku obiektywnej przyczyny po stronie Zamawiającego uzasadniającej określenie daty dziennej terminu realizacji zamówienia w postaci terminów wynikających z umowy o dofinansowanie, bowiem przewidywał przedmiotową inwestycję już w 2014 roku, co prowadzi do jednoznacznego wniosku, że już wtedy Zamawiający dysponował (lub miał dysponować na podstawie wspomnianej umowy o dofinansowanie) środkami na jej realizację; przedmiot niniejszego postępowania został bowiem ujęty w „Planie postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024”, zgodnie z którym niniejsze postępowanie miało zostać wszczęte już w III kwartale 2024 r., a w istocie doszło do opóźnienia we wszczęciu postępowania. Wobec tego, w ocenie Odwołującego, to nie terminy wynikające z dofinansowania, lecz opóźnienie Zamawiającego w przygotowaniu i ogłoszeniu postępowania spowodowały skrócenie czasu dostępnego na realizację inwestycji. Przedstawił, opracowany przez projektanta, kalendarz zakładający wariant optymistyczny, którym samo uzyskanie decyzji ZRID będzie możliwe najwcześniej w dniu 1 czerwca 2027 r., bowiem prace projektowe do uzyskania decyzji ZRID to 13 miesięcy, zatem realny termin na wykonanie całości zamówienia to min. 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Porównał również inne zamówienia tramwajowe i uznał, że przyjęcie okresu 23 miesięcy jest wartością odpowiednią, a jednocześnie absolutnym minimum. W efekcie, Odwołujący podniósł, że przy utrzymaniu przez Zamawiającego sztywnego, dziennego określenia terminu realizacji umowy, oczywiste jest, że faktyczny czas pozostający do dyspozycji wykonawcy będzie jeszcze krótszy niż ten wynikający z dokumentacji postępowania. Przechodząc do uzasadnienia zarzutu dotyczącego kary umownej zawartej z § 15 ust. 1 pkt 2 Projektu umowy, Odwołujący wniósł o wykreślenie tego postanowienia w całości. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie przewidział karę umowną za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID, liczoną od sztywno oznaczonej daty dziennej. Tym samym Zamawiający powiązał sankcję finansową z terminem, który jak wykazano powyżej jest niemożliwy do dochowania, a ponadto w przeważającej mierze niezależny od działań wykonawcy, co świadczy o tym, że Zamawiający przerzucił ciężar ryzyka na wykonawcę, związany z niepewnością co do faktycznego momentu rozpoczęcia realizacji zobowiązań umownych. W konsekwencji, według Odwołującego, wykonawca, kalkulując ofertę, nie jest w stanie ustalić, jakim rzeczywistym okresem będzie dysponował na przeprowadzenie procedury uzyskania decyzji ZRID. Podkreślił, że każde wydłużenie postępowania – w tym wynikające z czynności przewidzianych przepisami PZP – powoduje skrócenie faktycznego czasu dostępnego na realizację tego obowiązku, co prowadzi do rażącego zachwiania równowagi kontraktowej stron i narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż wykonawca, nie mogąc skalkulować rzeczywistego ryzyka kontraktowego – zmuszony jest albo zawyżyć cenę oferty, albo zrezygnować z udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 26 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w części dotyczącej postanowienia Rozdziału 4 SW Z, tj. pkt I.1(a) odwołania i zarzutu z pkt II.1 odwołania oraz postanowienia § 2 ust. 1 Projektu umowy, tj. pkt I.2(a) odwołania i zarzutu z pkt II.2(a) odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w tej części i o oddalenie odwołania w pozostałej części i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Na wstępie wskazał, że po wniesieniu odwołania, w dniu 22 stycznia 2026 r. dokonał modyfikacji postanowień SW Z, które zostały opublikowane w dniu 23 stycznia 2026 r., zaś dalsza zmiana została przyjęta w dniu 26 stycznia 2026 r. Obejmują one m.in. część kwestionowanych przez Odwołującego postanowień w postaci § 2 ust.1 wzoru umowy oraz rozdziału 4 SW Z, stąd wniosek o umorzenie postępowania w tym zakresie jest zasadny. Odnosząc się zaś merytorycznie do zarzutów wskazał, że po pierwsze, Zamawiający zmienił treść zaskarżonego postanowienia § 2 ust 1 Projektu umowy modyfikując termin realizacji przedmiotu umowy w następujący sposób: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30 listopada 2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 8 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2026 r. Analogicznej zmiany dokonał w Rozdziale 4 SW Z. Po drugie, wskazał, że zarzuty są bezzasadne, bowiem opierają się na błędnym założeniu, iż Zamawiający posiada pełną swobodę w kształtowaniu terminów realizacji zamówienia, analogiczną do tej, jaka występuje w obrocie prywatnym. Tymczasem, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, swoboda działania Zamawiającego ograniczona jest faktem realizowania przez niego umów o dofinansowanie zawartych w ramach programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS). W zakresie dotyczącym określenia terminu końcowego realizacji, jak też uzyskania decyzji ZRID, argumentacja odpowiedzi na odwołanie jest zbieżna z argumentacją w sprawie KIO 5719/25. Ponadto, Zamawiający odniósł się do poczynionych przez Odwołującego wyliczeń na wskaźniku „mtp/miesiąc”, który zdaniem Zamawiającego jest dowolnie przyjęty. „Jeżeli przyjąć bowiem, że wskaźnik ten ma stanowić iloraz długości torowiska i ilości miesięcy realizacji inwestycji, to Tabela zdaje się zawierać błędy arytmetyczne. Szczególnie widoczne jest to przypadku pozycji nr 1. Trudno bowiem zaakceptować, by wynikiem działania: 1665,03: 20 było 83, 25.” Podkreślił również, że poza przedstawieniem ww. wskaźnika i tabeli z pkt 30, Odwołujący w zasadzie nie przedstawił innych okoliczności, nie wspominając o dowodach, na poparcie swojej tezy o obiektywnej niemożliwości zrealizowania inwestycji w założonym terminie. W kwestii zakwestionowanej przez Odwołującego kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt. 2 Projektu umowy, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący całkowicie pomija fakt, iż kara ta została przewidziana na wypadek zwłoki wykonawcy w realizacji umowy, co w sposób oczywisty oznacza, iż wykonawca nie będzie odpowiadał w sytuacji, gdy ewentualne opóźnienie wykonania umowy nastąpi z przyczyn od niego niezależnych. Do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Nie zajął stanowiska na piśmie, ani ustnie. Na posiedzeniu, dnia 9 lutego 2026 r., Zamawiający wskazał, że po dniu wniesienia odwołania dokonał zmian SW Z w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej zmiany z dnia 28 stycznia 2026 r. w zakresie dotyczącym Rozdziału 4 ust. 1 SW Z (nowe brzmienie): „1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 13 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 04.06.2027 r.”. Odwołujący oświadczył z kolei, że w dokonana modyfikacja nie zmienia jego stanowiska i podtrzymuje odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo zostały uiszczone od nich wpisy w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W sprawie KIO 5719/25, odwołanie wniósł Polski Związek Pracodawców Budownictwa, który jest organizacją wpisaną na prowadzoną przez listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej. Stosownie zaś do art. 505 ust. 2 PZP, wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w PZP. Warto przy tym zaznaczyć, iż organizacje te nie muszą spełnić przesłanek, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP, co oznacza, że ich uprawnienie do wniesienia odwołania wobec dokumentów zamówienia jest niezależne od tego, czy mają lub miały interes w uzyskaniu zamówienia oraz czy poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z kolei, w odniesieniu do drugiego Odwołującego, w sprawie KIO 5721/25, zastosowanie znajduje przepis art. 505 ust. 1 PZP, tzn. że w tym wypadku, Izba weryfikuje ww. przesłanki. W tym kontekście Izba stwierdziła, że Odwołujący TRAKCJA S.A. posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku budowlanym i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu w przewidzianym przez Zamawiającego terminie, niemniej wskazane w odwołaniu naruszenia mogą skutkować poniesieniem przez Odwołującego realnej i faktycznej szkody w postaci uniemożliwieniu mu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. W świetle powyższego, spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego, w zakresie obu odwołań, skuteczne przystąpienie po stronie Odwołującego, zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. Postępowanie w sprawie KIO 5719/25 zostało umorzone w części co do zarzutów opisanych pkt 2 petitum odwołania częściowo, tj. co do, wskazanych w tabeli zamieszczonej w Załączniku nr 1 do odwołania, następujących pkt: pkt 2 (§ 4 ust. 7 zd. drugie, ust. 8, ust. 10, ust. 16, ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznik nr 7 do Umowy), pkt 6 (§ 14 ust.1 pkt 1.6 Projektu umowy), 7 (§ 14 ust. 2 pkt 2.2. i ust. 4 Projektu umowy), pkt 8 (§ 14a ust. 6 Projektu umowy) oraz pkt 9 (§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy) – w oparciu o dwie różne podstawy umorzenia postępowania. Ww. zarzuty z pkt 2, tj. § 4 ust. 10, ust. 20 oraz Załącznik nr 7 do Umowy, z pkt 8, tj. § 14a ust. 6, z pkt 9, tj. § 15 ust. 2 Projektu umowy nie zostały merytorycznie rozpoznane przez Izbę, zaś postępowanie w tym zakresie podlegało umorzeniu w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP, z uwagi na stwierdzenie przez Izbę, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający, po wniesieniu odwołania zmodyfikował bowiem zaskarżone w tym zakresie postanowienia Projektu umowy, co spowodowało odpadnięcie w sprawie tzw. substratu zaskarżenia, skoro kwestionowane brzmienie Projektu umowy zostało przez Zamawiającego usunięte. Odwołujący nie kwestionował również, że wprowadzone w ten sposób przez Zamawiającego zmiany do Projektu umowy nie tylko zasadniczo zmieniają treść kwestionowanych postanowień, ale w dodatku czynią to w kierunku zgodnym z żądaniami Odwołującego. Odwołujący, w pozostałej części cofnął zarzuty, toteż postępowanie podlegało w tym zakresie umorzeniu w oparciu o art. 568 pkt 1 PZP. Zgodnie bowiem z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania w obu sprawach, zgodnie z wnioskiem Zamawiającego, w oparciu o art. 568 pkt 1 PZP, w części dotyczącej zmodyfikowanych § 2 ust. 1 Projektu umowy oraz Rozdziału 4 ust. 1 SWZ, bowiem sam fakt jakiejkolwiek ingerencji w kwestionowane postanowienia nie zawsze świadczy o utracie substratu zaskarżenia. Izba uznała, że w ww. zakresie, zmiana nie usunęła wątpliwości, na które wskazywali Odwołujący, skoro pomimo wydłużenia terminów i dodatkowego wskazania terminów w miesiącach liczonych od dnia podpisania Umowy, opierają się one w dalszym ciągu na wskazaniu daty dziennej. Przedmiotem zamówienia, wg Opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w Rozdziale 3 SW Z, jest zaprojektowanie i wykonanie robót wg opracowanego programu funkcjonalno-użytkowego dotyczącego modernizacji sieci tramwajowej na terenie miasta Łodzi: Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego do pętli Kurczaki. Podstawowym celem jest usprawnienie systemu miejskiej komunikacji zbiorowej poprzez wykonanie przebudowy torowiska o długości około 3,7 km toru pojedynczego wraz z niezbędną infrastrukturą drogową w ciągu ulicy Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego (bez skrzyżowania) do pętli Kurczaki wraz z pętlą. Inwestycja będzie realizowana w trybie zaprojektuj i wybuduj. W ramach realizacji umowy Wykonawca wykona dokumentację projektową, a następnie na jej podstawie wykona roboty budowlane polegające na przebudowie sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego do pętli Kurczaki, a także będzie świadczył usługę nadzoru autorskiego nad realizacją ww. zakresu inwestycji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 9 do SW Z, zaś postanowienia projektu umowy zostały zawarte w Załączniku nr 10 do SWZ. W Rozdziale 2 pkt 8 SW Z, Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że projekt „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi” jest współfinansowany ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03 Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.020043/24- 00. W Rozdziale 4, Zamawiający określił termin wykonania zamówienia w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRiD do dnia 31.12.2026 r.” Zamawiający uzasadnił jednocześnie sposób określenia terminu realizacji, w następujący sposób: „Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r. (…) Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” W Załączniku nr 10, Zamawiający zawarł Projekt umowy. Poniżej wskazane zostaną sporne postanowienia, zaskarżone odwołaniami: 1.§ 2 ust. 1 Projektu umowy: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.11.2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” 2.§ 4 Projektu umowy ust. 8: „Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z dostarczonym protokołem odbioru odpowiednio dla danego etapu płatności oraz dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych oraz poświadczone za zgodność z oryginałem kopie faktur lub rachunków, na podstawie których zapłata tego wynagrodzenia została dokonana oraz oświadczenia Podwykonawców o otrzymaniu całości wymagalnego wynagrodzenia zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 6. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca winien złożyć oświadczenie o braku wymagalnych i wszelkich należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców wraz z dowodami zapłaty wszelkiego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych zgodnie z Załącznikiem nr 7. Do Protokołu Odbioru odpowiednio dla danego etapu płatności Wykonawca każdorazowo dołącza odrębne, tabelaryczne zestawienie kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027, dokumentem Załącznik nr 4 do Regulaminu wyboru projektów w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027 Priorytet FENX.03 Transport miejski Działanie FENX.03.01 Transport miejski POSTĘPOWANIE NR FENX.03.01-IP.02-001/24 - SZCZEGÓŁOW E WARUNKI KWALIFIKOWALNOŚCI oraz Umową o dofinansowanie. W zestawieniu tym Wykonawca wskazuje także numer pozwolenia/ń na budowę na podstawie których poniesiono wydatki objęte Protokołem.”; ust. 10: „Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia (częściowe płatności) i wszelkich należności (końcowa płatność) przysługujących podwykonawcy w części odpowiadającej nieuregulowanej należności. W takiej sytuacji Wykonawcy nie będą przysługiwały żadne roszczenia, a w szczególności roszczenie o zapłatę odsetek za opóźnienie, odszkodowanie lub prawo odstąpienia od umowy. Zamawiający będzie uprawniony do dokonania zapłaty kwot należnych podwykonawcom bezpośrednio na rzecz poszczególnych podwykonawców, a dokonana płatność pomniejszy zobowiązania Zamawiającego wobec Wykonawcy.”; ust. 16 W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy, jej zapłata zostanie wstrzymana do czasu otrzymania przez Zamawiającego faktury korygującej.”; 3.§ 10 ust. 1 Projektu umowy: „ŁI przekaże Wykonawcy protokolarnie teren budowy lub jego część w terminie do 10 dni od daty podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej, wraz z uzyskanym pozwoleniem na budowę/ zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych/ decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych (ZRID), o których mowa w §6 ust. 2. Wykonawca zobowiązany jest przekazać ŁI dokumenty wymagane art. 41 ustawy Prawo budowlane z zastrzeżeniem zapisów ujętych w § 9 ust. 3 pkt 52.”; 4.§ 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: a) termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej,”; 5.§ 11 ust. 3 lit. e Projektu umowy: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: (…) e) W przypadku umów z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą Zamawiający/ ŁI/Inżynier Kontraktu nie wyraża zgody na postanowienia umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami przewidujące możliwość wniesienia lub ustanowienie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę na rzecz Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci kaucji gwarancyjnej, której zapłata nastąpi poprzez zatrzymanie lub potrącenie kwot zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bądź w innej formie skutkującej brakiem zapłaty lub całości wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,”; 6.§ 14 ust. 1 pkt 1.6 Projektu umowy: „Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość zmiany istotnych postanowień zawartej umowy w szczególności w następujących przypadkach: (...) 1.6 Strony przewidują możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy (jednak nie więcej niż o 50% łącznego wynagrodzenia określonego w §4 ust. 1 w przypadku: a) niewykonania części prac przez Wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, b) rezygnacji z części prac przez Zamawiającego/ŁI jeżeli brak rezygnacji spowodowałby szkodę po stronie Zamawiającego/ŁI lub rezygnacja wynikałaby z braku lub zmiany decyzji administracyjnych lub rezygnacja wynikałaby ze stanu faktycznego w terenie uniemożliwiającego prowadzenie robót, a rezygnacja taka będzie zasadna z punktu widzenia prawidłowej realizacji umowy lub uzasadnionego interesu Zamawiającego/Ł, c) brak możliwości uzyskania zgody od właściwych instytucji, urzędów, Zarządcy drogi lub dysponentów terenem na prowadzenie robót. Wówczas Strony dokonają zmiany wynagrodzenia umownego poprzez obniżenie jego wysokości (na podstawie §9 ust. 3 pkt 61) o wartość prac niewykonanych lub objętych rezygnacją pod warunkiem pisemnego powiadomienia Zamawiającego/ŁI i pisemnego potwierdzenia zaistnienia takich okoliczności przez Zamawiającego/ŁI.”; 7.§ 14 ust. 2 pkt 2.2 Projektu umowy: „Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość dokonania zmiany terminu realizacji zamówienia m.in. w przypadku: (…) 2.2. zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI z powodu wystąpienia następujących okoliczności: 2.2.1. nietypowych dla danego miesiąca warunków atmosferycznych, które będą określane na podstawie średnich wartości dla danego miesiąca z ostatnich 5 lat dla rejonu Polski centralnej. Odchylenia od ww. średniej o ponad 50% w przypadku opadów atmosferycznych lub o 5 stopni Celsjusza w przypadku temperatur będzie uznane za niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót zgodnie ze STWiORB oraz sztuką budowlaną, 2.2.2. nieprzewidzianych pozostałości archeologicznych, nieprzewidzianych warunków geologicznych, hydrologicznych, kolizji z sieciami infrastruktury, niewypały, niewybuchy uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia,”; 8.§ 14a ust. 6 Projektu umowy: „Pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi, gdy spełnione zostaną jednocześnie następujące przesłanki: a) minimalny poziom zmiany wskaźników waloryzacji o których mowa w ust. 3 uprawniający do zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy będzie równy lub wyższy niż 1,04 lub równy lub niższy niż 0,96 w odniesieniu do wskaźnika ogłoszonego dla miesiąca i roku, z dnia zawarcia Umowy/otwarcia ofert. b) po przekazaniu przez Wykonawcę kompletnej dokumentacji projektowej, o której mowa w §7 ust. 11,”; 9.§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach): (…) 4) za odstąpienie w części lub całości od umowy lub rozwiązanie umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1”; ust. 2: „Kary umowne, do których naliczenia na podstawie Umowy uprawniony jest Zamawiający, podlegają sumowaniu. W takim przypadku maksymalna łączna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie: - ust. 1 pkt 1) – 3) oraz 5) do 28) nie może przekroczyć 20% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1, W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 40% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części).” Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym wskutek dopuszczenia dowodów: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2026 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz pytaniami do SWZ, -wniosek do Centrum Unijnych Projektów Transportowych o przeprowadzenie kontroli ex-ante z dnia 18 lutego 2026 r. z odpowiedzią od Centrum zawierającą informację o odstąpieniu od przeprowadzenia kontroli, -protokół postępowania; 2)dokumenty złożone przez Zamawiającego, na fakty powołane przez pełnomocnika: -harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych – Załącznik nr 9 do umowy o dofinansowanie, -pismo z 22 stycznia 2026 r. dotyczące wniosku Zamawiającego o zgodę na zmiany harmonogramu uzyskiwania decyzji administracyjnych do umowy dofinansowanie wraz z projektem zmiany Załącznika nr 9 do Umowy o dofinansowanie; -wyrok Sądu Rejonowego dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi z 18 października 2023 r. (sygn. akt XI GC 456/23; -wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 listopada 2024 r. (sygn. akt XIII Ga 146/24) z uzasadnieniem, -harmonogram dla inwestycji pn. „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi”, -załącznik do projektu zmiany Załącznika nr 9 do Umowy o dofinansowanie nr FENX.03.01.-IP.02-0043/24-00; 3)dokumenty złożone przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5719/25, na fakty wskazane przez stronę, tj. -wyciąg z Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027 r., -wyciąg z SWZ (projektowanych postanowień umowy) dla postępowania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej DW 485 na odcinku Bychlew-Jadwinin”, -wyciąg z SW Z (Szczegółowe Warunki Kontraktu) dla postępowania pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski-Hrebenne, odcinek realizacyjny nr 2: węzeł „Łopiennik” (bez węzła) – węzeł „Krasnystaw Północ”; 4)dokument złożony przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5721/25, na fakty wskazane przez stronę, tj. plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Izba oddaliła oba odwołania jako bezzasadne, z następujących względów. W przypadku tożsamych zarzutów, dotyczących określenia terminu realizacji przedmiotu umowy datą dzienną, w tym obowiązku wydania decyzji ZRID, tj. zarzutów nr 1 i nr 2 pkt 1 Tabeli nr 1 odwołania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa oraz zarzutów nr II.1 i II.2(a) odwołania wykonawcy TRAKCJA S.A. – Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, który przede wszystkim wykazał, że w przedmiotowej sytuacji zachodzi przypadek, w którym dopuszczalne jest ustalenie terminu zakończenia robót budowlanych w postaci konkretnej daty, a nie w miesiącach czy latach. Zgodnie z przepisem art. 436 pkt 1 PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający wskazał, że taką obiektywną uzasadnioną przyczyną jest fakt finansowania realizacji zamówienia w oparciu o umowy o dofinansowanie zawarte w ramach Funduszy Europejskich na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS), z których – z wskazanych przez niego postanowień – wynika obowiązek zrealizowania pełnego zakresu rzeczowego przed upływem konkretnej daty, z zagrożeniem utraty kwalifikowalności wydatków. Stąd, Zamawiający dostosował postanowienia Projektu umowy, w zakresie terminów do terminów wynikających z umowy o dofinansowanie, które również są określone datą dzienną. Zauważyć należy, że umowy przewidują nie tylko konkretną datę kwalifikowalności wydatków, ale również harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych. O fakcie współfinansowania projektu ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03 Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski, w związku z zawartą umową o dofinansowanie, Zamawiający poinformował wykonawców w Rozdziale 2 ust. 8 SW Z. Ponadto, Zamawiający w Rozdziale 4 ust. 3 SW Z, wyprzedzająco poinformował wykonawców o powodach takiego określenia terminu realizacji projektu, w związku z zobowiązaniem Zamawiającego, wynikającym z umowy o dofinansowanie, polegającym na zapewnieniu zakończenia realizacji i poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych oraz osiągnięcia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu – do dnia 31 grudnia 2028 r. Z tych względów, niewątpliwie, zaistniały obiektywne, bo niezależne od Zamawiającego, oraz uzasadnione, czyli rzeczywiście wskazujące na konieczność limitowania terminów datą dzienną – przyczyny. Powyższe dotyczy również określenia datą dzienną terminu wydania decyzji ZRID, skoro przepis art. 436 pkt 1 PZP odnosi się nie tylko do ustalenia terminu zakończenia robót budowlanych, ale również ich części. Uzyskanie decyzji ZRID należy, w świetle opisu przedmiotu zamówienia, uznać za jeden z etapów (części) realizacji zamówienia na roboty budowlane. Ponadto, odwołania, w zakresie ww. zarzutów, podlegały oddaleniu również z tych względów, że kwestionując wyznaczony, ustalonymi przez Zamawiającego terminami końcowymi, czas dla wykonawców na realizację zadań, Odwołujący nie udowodnili, że terminy te, jak podnosili, są nierealne, obiektywnie niemożliwe do dotrzymania i nieadekwatne do zakresu oraz złożoności zamówienia – nie przedstawili bowiem ku temu żadnych dowodów. Za takie nie sposób uznać w niniejszych sprawach, przedstawionych przez obu Odwołujących, scenariuszy (modeli) przebiegu procesu uzyskania decyzji ZRID, bowiem jak słusznie zauważył Zamawiający, są to modele nieadekwatne, „typowe”, oderwane od konkretnego stanu faktycznego sprawy, a zatem nie mające wpływu na uznanie argumentacji Odwołujących za zasadne. Modele te nie uwzględniają, jak słusznie dostrzegł Zamawiający, stopnia przygotowania, zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji, a także w pełni możliwości równoległego prowadzenia prac przygotowawczych i projektowych. Izba uznała również za nieadekwatne, powołane przez Odwołującego w sprawie KIO 5719/25, przykłady inwestycji realizowanych przez GDDKiA oraz Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi, przyjmując w całości argumentację Zamawiającego, który słusznie zauważył, że nie są one porównywalne do przedmiotowego zadania. Zupełnie niezrozumiały i nieadekwatny pozostaje również dowód w postaci Planu postępowań na 2024 r. i idący w ślad za nim argument wykonawcy TRAKCJA S.A., że Zamawiający przewidywał przedmiotową inwestycję już w 2024 roku (z odwołania wynika co prawda 2014 rok, ale jest to omyłka Odwołującego, o czym świadczy dalsza treść odwołania), a co za tym idzie, już wtedy Zamawiający dysponował lub miał dysponować na podstawie wspomnianej umowy o dofinansowanie środkami na jej realizację. Argument ten zupełnie nie wpływa na ocenę zaskarżonego postanowienia, skoro tyczy się momentu wszczęcia postępowania, a nie terminu zakończenia robót. Jakkolwiek, nawet gdyby przyjąć, że przy pomocy tego dowodu Odwołujący wykazał opóźnienie Zamawiającego w przygotowaniu i ogłoszeniu postępowania, to w dalszym ciągu – nieudowodniona pozostaje zasadnicza kwestia, nierealności ustalonych terminów. W ocenie Izby, ponadto, wskazywana przez Odwołującego w sprawie KIO 5719/25 okoliczność, że co do zasady umowy o dofinansowanie przewidują możliwość zmiany terminów rozliczania wydatków, nie uchyla zgodności kwestionowanego postanowienia z prawem, skoro nie ma w tym zakresie żadnej pewności, co do wyrażenia zgody na taką zmianę przez Instytucję Pośredniczącą (finansującą). W efekcie, Izba nie stwierdziła niezgodności przedmiotowych postanowień SW Z, w tym Projektu umowy, z art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 PZP. Nie zostały naruszone w tym zakresie zasady wynikające z art. 16 PZP, tj. zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, skoro postanowienia te w równej mierze dotyczą wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zaś Odwołujący nie wykazali, by jednocześnie uniemożliwiały one lub ograniczały, w sposób obiektywny, możliwość złożenia oferty, któremukolwiek z nich lub wszystkim; zasada przejrzystości, skoro określone terminy są precyzyjne, zostały wyrażone w SW Z, jak też Zamawiający wyprzedzająco wyjaśnił w SW Z sposób ich określenia i przesłanki na to wpływające oraz zasada proporcjonalności, gdyż Odwołujący, sam będąc zobowiązany umową o dofinansowanie do zachowania określonych terminów, ustalił w sposób adekwatny stosowne terminy obowiązujące wykonawcę, zaś Odwołujący nie zdołali zakwestionować, że działanie Zamawiającego jest współmierne. Zaskarżone postanowienia nie są również niezgodne, jak to utrzymywał Odwołujący w sprawie KIO 5721/25 z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, że w przypadku zamówień publicznych, a w szczególności w przedmiotowej sprawie, ww. zasada swobody umów, realizowana w pełni na gruncie obrotu prywatnego, może doznawać ograniczeń. W istocie, w przedmiotowej sprawie, Izba uznała, że ograniczenie swobody umów jest dopuszczalne, ze względu na właściwość (naturę) stosunku pomiędzy zamawiającym a wykonawcą i przepisy ustawy PZP. Z natury przedmiotowego stosunku prawnego pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, wynikającego z umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne, które jest dofinansowane ze środków zewnętrznych, wynika konieczność uwzględnienia ustalonych datą dzienną terminów realizacji inwestycji i jej części, gdyż wypłata dofinansowania, która niewątpliwie jest istotna dla obu stron, jest uwarunkowana nałożonymi przez finansującego obowiązkami. W tym kontekście, nie sposób również uznać, że zaskarżone postanowienia SWZ powodują, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego (art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP). Pozycja wykonawcy nie jest z powodu zakwestionowanych postanowień SW Z pozycją podrzędną w stosunku do pozycji Zamawiającego, a równowaga stron jest zachowana, skoro pomimo określenia terminów realizacji robót i ich części datą dzienną, wykonawca nie może ponieść konsekwencji opóźnienia, w przypadku ich niedochowania, gdy nie odpowiada za jego okoliczności. Tym samym, np. w razie przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i skrócenia się ww. terminów, wykonawca nie ponosi ryzyka odpowiedzialności. Z kolei, taką odpowiedzialność poniesie, gdy dopuści się zwłoki (art. 476 Kodeksu cywilnego). Określenie terminów datą dzienną nie zmienia zasad odpowiedzialności stron. Bynajmniej, Odwołujący nie wykazali, by Zamawiający uprzywilejował w ten sposób swoją pozycję. KIO 5719/25 -zarzut nr 2 pkt 3 Tabeli nr 1 Odwołujący zakwestionował postanowienie § 10 ust. 1 Projektu umowy, w części dotyczącej zwrotu „bez uwag”, jako sprzeczne w szczególności z art. 643 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Izba uznała, że zarzut ten jest bezzasadny, gdyż powołany przepis nie jest adekwatnym wzorcem kontroli. Podpisanie protokołu odbioru dokumentacji projektowej „bez uwag” nie jest w tym wypadku warunkiem odbioru końcowego robót, lecz jedynie warunkiem przekazania terenu budowy. Tym samym, postanowienie to nie narusza obowiązku inwestora odebrania dzieła wolnego od wad istotnych. Co również istotne, a co pomija Odwołujący to fakt, że wydanie terenu budowy zostało uzależnione od braku zgłoszenia „uwag”, tj. podpisania protokołu odbioru dokumentacji bez uwag, a nie od braku stwierdzenia wad, co – jak słusznie podniósł Zamawiający – czyni różnicę, gdyż wady mogą zostać stwierdzone również dopiero na późniejszym etapie realizacji robót. Zamawiający słusznie zaznaczył, że Umowa wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej „bez uwag” od odpowiedzialności wykonawcy za jej wady (§ 7 ust. 16 Projektu umowy). Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołujących, Zamawiający nie może blokować przekazania terenu budowy aż do osiągnięcia „idealnego” stanu dokumentacji (art. 431 PZP). Co więcej, bezzasadne blokowanie przez Zamawiającego zaakceptowania dokumentacji nie może obciążać wykonawcy. Wszak, ww. postanowienie nie odwraca zasad odpowiedzialności za dochowanie terminu inwestycji. Izba nie stwierdziła również, by postanowienie to stanowiło klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 3 PZP, z powodu przewidzenia odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Jak już wskazano wyżej, postanowienie to nie przenosi odpowiedzialności zamawiającego na wykonawcę, w sytuacji, w której za okoliczności odpowiada wyłącznie zamawiający. Postanowienie to wiąże ewentualne nieprzekazanie terenu budowy, w momencie przekazania dokumentacji projektowej przez wykonawcę, ze stwierdzeniem pewnych nieprawidłowości w tej dokumentacji, za które odpowiada wykonawca. Z tych względów, zarzut dotyczący naruszenia art. 433 pkt 3 PZP jest wręcz niezrozumiały. Izba uznała również, że zwrot „bez uwag” jest co prawda nieostry, lecz jako taki nie narusza przepisów, w tym zasad wynikających z art. 16 PZP, gdyż jest adekwatny do sytuacji określonej w Umowie. W szczególności, należy zwrócić uwagę na brzmienie § 6 ust. 1 Projektu umowy, zgodnie z którym, wykonawca zobowiązuje się do wykonania umowy z należytą starannością, zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej, normami, stosownymi aktami prawnymi i normami prawa krajowego oraz wspólnotowego, w szczególności z uwzględnieniem zasad uniwersalnego projektowania lub racjonalnych usprawnień, nadto zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi realizacji zasad równościowych w ramach funduszy unijnych na lata 2021-2027, w szczególności dokumentem Standardy dostępności dla polityki spójności 20212027 stanowiącym załącznik do ww. Wytycznych, z uwzględnieniem wymogów Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. Skoro, Umowa – jak wynika ze wskazanych postanowień – precyzyjnie określa obowiązki wykonawcy związane z przygotowaniem, opracowaniem i przekazaniem dokumentacji projektowej (§ 6 i §7 Projektu umowy), to zwrot „bez uwag” nie oznacza nic innego, jak „bez nieprawidłowości wynikających z niezastosowania się do postanowień Umowy”. Odwołujący nie wskazał na możliwość doprecyzowania tego zwrotu (właściwe jego brzmienie), lecz domagał się jego wykreślenia, co modyfikowałoby szereg praw i obowiązków Zamawiającego i wykonawcy za nim podążających. Izba nie zgodziła się również z argumentem Odwołania, iż klauzula „bez uwag”, jako warunek obowiązku inwestora przekazania terenu budowy jest sprzeczna z naturą zobowiązania (art. 3531 w zw. z art. 643 i art. 647 Kodeksu cywilnego) i przez to nieważna (art. 58 Kodeksu cywilnego). Wszak, klauzula ta nie uchyla obowiązku inwestora, zaś jednoznaczne określenie obowiązków wykonawcy w zakresie wykonania dokumentacji projektowej nie może prowadzić do obejścia obowiązku wydania terenu budowy, w związku z uwarunkowaniem jego wydania od przekazania dokumentacji projektowej przez wykonawcę, do której brak uwag. W szczególności, nie jest przekonujący argument, że zgłaszanie przez Zamawiającego dowolnych uwag lub jego opieszałość w dokonywaniu procedur akceptacyjnych będzie obarczać wykonawcę konsekwencjami w kontekście terminu realizacji robót. Odwołujący ponownie pomija, iż Projekt umowy nie odwraca, ani nie modyfikuje ogólnych zasad odpowiedzialności kontraktowej – na zasadzie winy. -zarzut nr 2 pkt 4 Tabeli nr 1 Zarzut ten obejmuje brzmienie § 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy i zarzuca niezgodność tego postanowienia z art. 464 ust. 3 PZP, art. 16 pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 464 ust. 2 PZP (a nie ust. 3, jak omyłkowo wskazano w odwołaniu), termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Niewątpliwie, przepis ten zakreśla granice terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w sposób semi-imperatywny, odnosząc się do jego maksymalnego czasu trwania. W ten sposób, chroni podwykonawców i dalszych podwykonawców, przed nadmiernym odwlekaniem momentu zapłaty wynagrodzenia na ich rzecz. Przepis powyższe nie wskazuje, że termin ten „wynosi 30 dni”, lecz, że „nie może być dłuższy niż 30 dni”, a zatem może być krótszy. Toteż, ustalenie przez Zamawiającego, krótszego niż 30 dni terminu, tj. terminu 21-dniowego, nie nosi cech sprzeczności z przedmiotowym wzorcem kontroli. Wprost przeciwnie, takie postanowienie jest wprost dopuszczalne. Izba nie stwierdziła również sprzeczności kwestionowanego postanowienia z pozostałymi przepisami wskazanymi w zarzutach odwołania, w tym nieproporcjonalności tego postanowienia i uprzywilejowania w ten sposób pozycji Zamawiającego, nadużycia jego praw podmiotowych i sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, czy naturą stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący ww. zarzutów nie rozwinął. Skoro zaś, postanowienie to dotyczy wprost stosunku na linii wykonawca – podwykonawca (dalszy podwykonawca), to ww. zarzuty dotyczące pozycji Zamawiającego są nieadekwatne. Niemniej jednak, nawet gdyby przyjąć, że docelowo, Zamawiający pragnął w ten sposób chronić swój status, jako odpowiedzialnego za zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, w razie uchylenia się od obowiązku zapłaty przez wykonawcę (podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę, art. 465 ust. 1 PZP), to Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że umniejsza to prawom wykonawcy lub jest dla niego niekorzystne i w ten sposób prowadzi do zachwiania równowagi kontraktowej stron. W szczególności, Zamawiający słusznie zwrócił uwagę, że Projekt umowy przewiduje mechanizm zaliczki dla wykonawców. Odwołujący nie odniósł się do powyższego i co za tym idzie nie udowodnił zasadności tak postawionych zarzutów. -zarzut nr 2 pkt 5 Tabeli nr 1 Izba uznała powyższy zarzut, dotyczący § 11 ust. 3 lit. e) Projektu umowy za niezasadny. Odwołujący zarzucał sprzeczność ww. postanowieni…

…Sygn. akt: KIO 1709/24 WYROK Warszawa, dnia 13 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakłada na zamawiającego - Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu – karę finansową w wysokości 5.100 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy stu złotych zero groszy), 2.kosztami postępowania obciąża Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1709/24 Uzasadnie nie Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu, zwane dalej „zamawiającym”, wszczęło i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie całodobowego dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 15 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki mimo, że nie zostały spełnione żadne przesłanki, o których mowa w powyższym przepisie, tj. nie miała miejsce sytuacja wyjątkowa, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, ja również, że nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie umowy, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy, nr umowy W R-8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawartej przez zamawiającego z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. ewentualnie 2)unieważnienie umowy, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy, nr umowy W R-8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawartej przez zamawiającego z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, co następuje. 1. Okoliczności zawarcia umowy przez zamawiającego na usługę ochrony W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. z w trybie z wolnej ręki z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiającego łączyła z nim umowa nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po wygraniu przez niego przetargu Numer postępowania: 95/2023. Przy czym do zawarcia umowy doszło w ten sposób, że w dniu 30.11.2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwał odwołującego do zawarcia umowy w dniu 12.12.2023 r. Zgodnie z warunkami przetargu umowa miała być zawarta na okres 24 miesięcy od dnia podpisanie umowy. W czasie składania ofert obie strony jeszcze zakładały, że od stycznia 2024 r. dojdzie do waloryzacji umowy na skutek wzrostu minimalnego wynagrodzenia o 20% w stosunku do roku 2023 r. Umowa miała być bowiem pierwotnie świadczona zgodnie z załączoną do SW Z umową w okresie od dnia 1 listopada 2023 r. do dnia 31 października 2025 r. (paragraf 2 wzoru umowy załączonego do SW Z). Na skutek przedłużenia procedury przetargowej, w tym odwołania z dnia 10 grudnia 2023 r. ostatecznie doszło do zawarcia umowy w dniu 8.01.2024 r. Ww. odwołanie zostało złożone przez jednego z wykonawców Agencję Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Zostało ono rozpatrzone po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 27.12.2024 r. w dniu 3.01.2024 r. na korzyść konsorcjum Hunters. Odwołujący podkreślał, że w KIO była kwestionowana oferta Konsorcjum Hunters w zakresie wyliczenia wynagrodzenia za miesiące listopad 2023 r. i grudzień 2023 r. Kolejno odwołujący wskazał, że Zamawiający był wzywany dwukrotnie do waloryzacji umowy pierwszy raz w dniu 18.01.2024 r. na co zamawiający nie wyraził zgody powołując się na zapis umowy który dotyczył inflacji nie zaś wzrostu minimalnego wynagrodzenia. Następnie odwołujący wskazał, że próbował ponownie wyjaśnić kwestię waloryzacji w kolejnym piśmie, omyłkowo również datowanym na 18.01.2024 r. oraz zaproponował rozwiązanie powyższej sporne kwestii w Prokuratorii Generalnej. W piśmie z dnia 1.02.2024 r. Zamawiający ponownie odmówił waloryzacji. W piśmie z dnia 7 lutego 2024 r. odwołujący wezwał Zamawiającego do podjęcia rozmów celem polubownego rozwiązania kwestii waloryzacji do dnia 9 lutego 2024 r., wskazując, że przy braku podjęcia rozmów zmuszony będzie wypowiedzieć łączącą strony umowę w trybie natychmiastowym. Wobec braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 27.02.2024 r. doręczonym w dniu 28.02.2024 r. złożył Zamawiającemu wypowiedzenie umowy pod warunkiem rozwiązującym ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. w razie podjęcia próby polubownego załatwienia sporu. Odwołujący podkreślił przy tym, że zgodnie z § 12 pkt 3 łączącej strony umowy nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. obie strony zobowiązane były do ugodowego załatwienia sporu wynikającego na tle umowy. Kolejno odwołujący wskazał, że w wiadomości email z dnia 2.04.2024 r. ponownie wyjaśnił, że chciałby dalej świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego po rozstrzygnięciu spornej kwestii przez Prokuratorię Generalną. Jednocześnie już wtedy przestrzegł, że zamówienie z wolnej ręki w przedmiotowej sprawie będzie bezpodstawne. Na skutek powyższego zamawiający wycofał chęć zawarcia zamówienia z wolnej ręki ponownie umieścił w tym zakresie informację w dniu 30.04.2024 r. tj. w dniu rozwiązania łączącej strony umowy i już po zawarciu umowy w dniu 29.04.2024 r. W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. z w trybie z wolnej ręki z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Kolejno odwołujący podniósł, że podjął jeszcze jedną próbę polubownego rozwiązania sporu i skierował wniosek do Prokuratorii Generalnej o zawezwanie zamawiającego do mediacji, o czym poinformowała Zamawiającego w dniu 18.04.2024 r., a ze względu na zbliżający się termin rozwiązania umowy, aby umożliwić zawarcie ugody cofnął oświadczenie woli o warunkowym wypowiedzeniu umowy, zamawiający jednak złożył oświadczenie w którym nie wyraził zgody na cofnięcie wypowiedzenia, co spowodowało rozwiązanie umowy między wykonawcą, a zamawiającym w dniu 30.04.2024 r. Kolejno odwołujący wskazał, że w dniu 10.05.2024 r. została przesłana do niego umowa nr W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawarta przez Zamawiającego Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. 2. Bezprawne odmówienie waloryzacji odwołującemu Kolejno odwołujący wskazał, że W polskim kodeksie cywilnym przyjmuję się tzw. Kombinowaną metodę wykładni, co wynika z art. 65 § 1 i 2 KC. Zdaniem odwołującego, aby odtworzyć zgodną wolę stron tj. czy strony umówiły się, że od stycznia 2024 r. wynagrodzenie wykonawcy będzie uwzględniać stawki minimalne za pracę, sięgnąć należy w pierwszej kolejność do okoliczności składania ofert przez strony. Okoliczności te kształtują się w sposób następujący: 1. W toku procedury przetargowej 95/2023 padło pytanie do zamawiającego przez jednego z wykonawców, treść pytania i odpowiedzi zacytowana poniżej. Pytanie: „W związku zapisami paragrafu 8 ust. 1 i 2 draftu umowy proszę o informację, czy zamawiający przewiduje waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w styczniu 2024 tj. od wejścia w życie zmian minimalne wynagrodzenia Odpowiedź: § 8 ust. 1, 2, 4 i 5 określają zasady zmiany umowy”. Odwołujący argumentował, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nie powoływał się zatem na postanowienia umowy przewidujące waloryzację dopiero po upływie 6 miesięcy od jej obowiązywania, który jest określony w § 8 ust. 6 umowy, co Zamawiający czynił dopiero w odpowiedzi na prośbę o waloryzację. Na marginesie odwołujący zaznaczał, że § 8 ust. 6 dotyczy innych okoliczności niż wskazano w §8 ust. 1, 2, 4 i 5, gdyż dotyczy możliwości zmiany ceny na skutek inflacji, co wynika z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego § 8 ust. 1,2,4 i 5 umowy 95/2023 z dnia 8.01.2024 r., który miał zastosowanie w niniejszej sprawie wynikał z art. 436 ust. 4 ustawy Pzp i dotyczył zmiany umowy na skutek zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Według odwołującego nie jest zatem prawdą jak próbował wywieść zamawiający, że dopiero po 6 miesiącach można było zmienić umowę. Okres ten bowiem dotyczył jedynie zmian inflacyjnych, a nie wynikającym ze zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Na co sam wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na pytanie z dnia 13.09.2024 r. zacytowanego powyżej. 2. W dniu 30.11.2023 r. W CO dokonało wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwało do zawarcia umowy w dniu 12.12.2023 r. Obie Strony w tamtym czasie były zatem zgodne, że stawki wskazane w ofercie dotyczą roku 2023 r., a od stycznia 2024 r. będą ulegać zmianie. 3. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca dokonał wyliczeń w oparciu o stawki z 2023 r., co jasno wynikało z obliczeń. Wyliczenia te zostały podtrzymane w przystąpieniu przed KIO z dnia 14 grudnia 2023 r. Co więcej na stronie 3 tego przystąpienia wykonawca wyjaśnił jak rozumie zapisy w paragrafie 8 ust. 1,2,4,5. Zamawiający nie dementował tego rozumienia zapisów umowy. 4. Również inni wykonawcy rozumieli, że złożona oferta jest wyliczona w oparciu o wynagrodzenie minimalnego w 2023 r. Odwołujący Joker dokonując obliczeń minimalnej kwoty wynagrodzenia również przyjmował do obliczeń jako wynagrodzenie minimalne kwotę 3600 zł (strona 2 odwołania z dnia 10 grudnia 2023 r.) Zamawiający ponownie tego nie dementował. Zdaniem odwołującego uwzględniając wolą stron na etapie składania ofert, biorąc pod uwagę wszystkie przywołane okoliczności było zawarcie umowy, a następnie jej aneksowanie w ten sposób, że stawki z oferty złożonej na 2023 r. będą zwaloryzowane o zmianę minimalnego wynagrodzenia. Zgodnie z brzmieniem § 8 umowy 95/2023: ust. 2 „Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian o których mowa w ust. 1 zgodnie z załączoną uprzednio przez Wykonawcę kalkulacją kosztów oraz określoną niżej dokumentacją”. ust. 4 „W przypadku zmian, o których mowa w ust 1. lit. b,c,d cena Umowy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonania przez Wykonawcę zamówienia wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń oraz pochodnych osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmian ustawowych, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz pochodnych (przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych osób w wykonaniu wszystkich zamówień realizowanych przez Wykonawcę)”. Według odwołującego powyższe zapisy umowy oznaczają, że zmiana umowy, w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia, nie stanowiły dobrowolnej decyzji zamawiającego, lecz jest jego zobowiązaniem. Zdaniem odwołującego, możliwość zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych w przedmiotowej sprawie sankcjonował również art. 455 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego, uwzględniając dodatkowo, że strony, kiedy konsorcjum Hunters składało ofertę chciały zawrzeć umowę od dnia 1.11.2023 do 31.10.2025 r., jak również to, że w odwołaniu kwestionowana były wyliczenia wynagrodzeń za listopad 2023 r i grudzień 2023 r. nie może ulegać wątpliwości, że strony zakładały, że umowa będzie zawarta jeszcze w 2023 r. i wg przepisów z tego okresu będzie ustalana wysokość wynagrodzenia, zakładając, że od następnego roku, tj. od 2024 r. nastąpi waloryzacja. Według odwołującego za prawidłowością wyliczania wynagrodzenia wg stawek minimalnych z danego roku w przypadku przewidywanej waloryzacji umowy w roku następnym wypowiedział się również UZP na jego prośbę. Zdaniem odwołującego uwzględniając zatem powyższe nie może ulegać wątpliwości, że Zamawiający zobowiązany był do dokonania waloryzacji i to nienależyte wykonanie umowy przez zamawiającego spowodowało konieczność wypowiedzenia umowy przez odwołującego, która zawarta była w trybie konkurencyjnym w dniu 8.01.2024 r. Odwołujący nadmieniał, że działanie zamawiającego doprowadziło do niegospodarności. Wynagrodzenie za godzinę, na które się umówił Zamawiający z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w trybie z wolnej ręki znacznie przekracza wynagrodzenie godzinowe, które wynikało z łączącej Zamawiającego z nim umowy nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po uwzględnieniu waloryzacji. 3. Brak podstaw do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zdaniem odwołującego w przedmiotowej sprawie nie zachodziły okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Argumentował, że warunkiem zastosowania trybu z wolnej ręki w warunkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych jest łączne wystąpienie następujących przesłanek: wyjątkowość sytuacji, sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący argumentował, że za zasadniczo nieprzewidywalne należy uznać przypadki obejmujące zdarzenia losowe, np. klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, pożary, trzęsienia ziemi. Nie może uzasadniać zastosowania trybu z wolnej ręki sama okoliczność upływu terminu na sfinansowanie inwestycji czy ryzyko utraty finansowania. Co prawda, ocena czy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością sytuacji, powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, niemniej jednak rozwiązanie umowy (niezależnie od okoliczności, w jakich do niego doszło) do takich okoliczności nie należy. Gdy istnieje spór pomiędzy stronami umowy sytuacja, w której dochodzi ostatecznie do rozwiązania umowy, jest jak najbardziej przewidywalna, a na pewno nie powinna być zaskoczeniem. W takich okolicznościach równoległe prowadzenie przez niego trybów konkurencyjnych nie oznaczałoby prowadzenia negocjacji w złej wierze, czy też niejako „na wszelki wypadek”. Kolejno odwołujący wskazał, że do zastosowania zamówienia z wolnej ręki musi nastąpić wyjątkowa, nieprzewidywalna sytuacja niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Odwołujący podkreslał, że to z winy zamawiającego, który nienależycie wykonując umowę odmówił waloryzacji oraz nie podjął rozmów ugodowych choć zobowiązywała go do tego łącząca strony umowa. Zdaniem odwołującego Zamawiający nie musiał stosować trybu z wolnej ręki. Wystarczyłoby podjąć rozmowy ugodowe, aby warunek braku wypowiedzenia umowy się ziścił. Ponadto zamawiający mógł wyrazić zgodę na cofnięcie oświadczenia woli o wypowiedzeniu umowy. Odmówił jednak. Według odwołującego umowa zawarta w trybie konkurencyjnym została zatem wypowiedziana wyłącznie w winy Zamawiającego. Ponadto odwołujący wskazał, że umowa została wypowiedziana z końcem lutego 2024 r., przy negocjacjach trwających od początku roku. Już w dniu 7 lutego 2024 r. konsorcjum Hunters informowała Zamawiającego o chęci wypowiedzenia umowy w związku z odmową waloryzacji. Odwołujący wskazał także, że w wiadomości email z dnia 2.04.2024 r. przestrzegał, że w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do zastosowania powyższego trybu. Zdaniem odwołującego nie może zatem ulegać wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją nieprzewidzianą. Odwołujący wskazał, że wykazał się wyjątkową lojalnością, zapowiadając odpowiednio wcześnie swoje plany co do wypowiedzenia umowy – niemal na 3 miesiące przed zakończeniem umowy – pismo z dnia 7.02.2024 r.). Dodatkowo odwołujący podkreślał, że warunkowe wypowiedzenie umowy dotarło do zamawiającego w dniu 28.02.2024 r. miał zatem dwa miesiące na przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Nie można mówić zatem w przedmiotowym postępowaniu o sytuacji nagłej. Odwołujący podniósł także, że w przedmiotowej sprawie tylko mogą być zastosowane sankcje przewidziane w art. 554 ust. 1 pkt 2 lit a i b Pzp i nie może być zastosowana sankcja o której mowa lit. c, gdyż , że utrzymanie umowy w mocy nie leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zdaniem odwołującego wystarczy bowiem, że zamawiający cofnie oświadczenie o braku zgody na cofnięcie wypowiedzenia umowy, a wykonawca wyrazi na to zgodę, dotychczasowa umowa zawarta z odwołującym z dnia 8.01.2024 r. będzie kontynuowana, co może pozwolić stronom na wypracowanie porozumienia w zakresie waloryzacji. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: umowę stron nr 95/2023 z dnia 8 stycznia 2024 r., oświadczenie odwołującego o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r., pismo zamawiającego stanowiące reakcję na www. wypowiedzenie, umowę nr WR-8/2023 z dnia 29 kwietnia 2024 r., zawartą między zamawiającym a wykonawcę Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o., załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 214 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…) 5) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Art. 305 Pzp stanowi, że Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: 1) zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1–5 i 7–14. Ustalono, że zamawiającego łączyła z odwołującym umowa nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po wygraniu przez odwołującego przetargu Numer postępowania: 95/2023. W umowie jej strony przewidziały m.in., co następuje. §2 1. Przedmiotem umowy jest świadczenie całodobowego dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od 15 stycznia 2024 r. g. 19.00 do 14 stycznia 2026 r. do g. 19.00. §8 1. W trakcie obowiązywania niniejszej umowy strony dopuszczają możliwość zmiany Ceny Umowy w przypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian przepisów wskazanych w art. 436 ust. 4 ustawy Pzp, tj. zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 ze zm.) pod warunkiem wykazania Zamawiającemu, że zmiana ma wpływ na koszty realizacji zamówienia oraz wykazania wysokości tych dodatkowych kosztów. 2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 1. zgodnie z załączoną uprzednio przez Wykonawcę kalkulacją kosztów oraz określoną niżej dokumentacją. 3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto Ceny Umowy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów. 4. W przypadku zmian, o których mowa w ust 1. lit. b),c),d) Cena Umowy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonania przez Wykonawcę zamówienia wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń oraz pochodnych osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmian ustawowych, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz pochodnych (przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych osób w wykonaniu wszystkich zamówień realizowanych przez Wykonawcę). 5. Wprowadzenie zmian wysokości wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości dodatkowych kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1. lit. b),c),d) oraz przedstawienia szczegółowej kalkulacji. 6. Na podstawie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Strony mogą dokonać zmiany Ceny Umowy należnej Wykonawcy, o którym mowa w § 5 umowy, w formie pisemnego aneksu, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, na następujących zasadach: a. każda ze Stron może wystąpić do drugiej Strony z żądaniem dokonania zmiany wysokości Ceny Umowy należnej Wykonawcy, wraz z uzasadnieniem zawierającym w szczególności szczegółowe wyliczenie całkowitej kwoty, o jaką Cena Umowy powinna ulec zmianie, oraz wskazaniem daty, od której nastąpiła bądź nastąpi zmiana wysokości kosztów wykonania Umowy uzasadniająca zmianę wysokości Ceny Umowy należnej Wykonawcy jeżeli ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia ulegną zmianie o co najmniej 10 % w stosunku do cen z momentu zawarcia umowy; b. jako miernik zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia Strony ustalają zmianę średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego w komunikacie przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; c. zmiana Ceny Umowy może nastąpić po 6 miesiącach obowiązywania umowy, po ogłoszeniu przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, ze skutkiem od 1 dnia po zakończeniu pierwszego okresu 6 miesięcy i kolejnych 6 miesięcy trwania umowy; d. zmiana Ceny Umowy Wykonawcy dokonana na podstawie art. 439 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w całym okresie obowiązywania umowy nie przekroczy +/- 20 % wysokości Ceny Umowy określonej w § 5 ust. 1; §9 Każda ze stron może rozwiązać umowę w formie pisemnej, za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło rozwiązanie umowy. (por. ww. umowa, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi – zgodnie z załączonym zmodyfikowanym formularzem cenowym. (por. ww. wniosek, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. zamawiający, w reakcji na ww. wniosek odmówił odwołującemu zmiany wynagrodzenia od dnia 1 stycznia 2024 r. (por. pismo zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 27 lutego 2024 r., doręczonym zamawiającemu w dniu 28 lutego 2024 r., odwołujący wypowiedział umowę nr 95/2023 r. na podstawie art. 746 § 2 kodeksu cywilnego z ważnych powodów ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r., tj. z powodu nienależytego wykonania umowy przez zamawiającego w postaci odmowy waloryzacji stawek za 2023 r. wbrew treści łączącej strony umowy. Oświadczył, że wypowiedzenie będzie skuteczne na dzień 30.04.2024 r. pod warunkiem rozwiązującym, który będzie polegał na udzieleniu przez zamawiającego zgody na waloryzację zgodnie z wnioskiem odwołującego lub podjęcia mediacji celem zawarcia ugody. (por. wypowiedzenie umowy, załącznik do odwołania) Kolejno ustalono, ze w reakcji na ww. wypowiedzenie, zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2024 r. oświadczył, że przyjmuje do wiadomości oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 ze skutkiem na dzień 30 kwietnia 2024 r. Skoro bowiem na podstawie § 9 umowy numer 95/2023 każda ze stron może rozwiązać umowę z zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia, to wypowiedzenie złożone przez Holding Hunters sp. z o.o. sp. k. w dacie 28 lutego bieżącego roku powoduje, że ostatnim dniem obowiązywania przedmiotowej umowy jest dzień 30 kwietnia 2024 r. (por. pismo zamawiającego z dnia 5 marca 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że 24 kwietnia 2024 r. zamawiający wysłał do wykonawcy Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki. (por. ww. zaproszenie, pkt 8 protokołu postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego,). Ustalono także, że w dniu 25 kwietnia 2024 r. zamawiający odbył z wykonawcą Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. negocjacje. (por. pkt 11 protokołu postępowania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r., odwołujący, w związku z podjęciem mediacji przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej sygn. KR-801-218/24/ PNW oświadczył, że odwołuje warunkowe wypowiedzenie umów nr 95/2023 pakiet 1 i 2 z dnia 8.01.2024 r. dnia 21.02.2024 r. (por. pismo odwołującego z dnia 25 kwietnia 2024 r, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo odwołującego, zamawiający przesłał odwołującemu pismo z dnia 26 kwietnia 2024 r. W piśmie tym wskazał, co następuje: W odpowiedzi na pismo z dnia 25.04.2024 r., w którym w imieniu Holding Hunters Sp. z o.o. sp. k. wyraził Pan wolę „odwołania warunkowego wypowiedzenia umów nr 95/2023 pakiet 1 i 2 z dnia 08.01.2024 r. z dnia 21.02.2024 r.” uprzejmie informuje co następuje: Wielkopolskie Centrum Onkologii przyjęło oświadczenie woli wyżej wymienionego wypowiedzenia, co skutkuje stwierdzeniem, iż umowy te są w toku wypowiedzenia, którego skutek nastąpi dnia 30.04.2024 r. Pismo odwołujące wypowiedzenie umów musi być uznane za bezskuteczne, co wprost wynika z dyspozycji przepisu art. 61 § 1 kc. Zgodnie z wyżej wymienionym przepisem odwołanie oświadczenia woli — w tym wypadku wypowiedzenia umów — jest skuteczne jeżeli doszło do adresata jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. W przypadku gdy odwołanie oświadczenia woli jest późniejsze, konieczna jest zgoda drugiej strony tj. Wielkopolskiego Centrum Onkologii. Stanowisko to jest zbieżne z orzecznictwem (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 22.02.2007 r. sygn. akt: I ACa 916/06). Na marginesie należy zauważyć, iż Wykonawca jeszcze pismem z dnia 02.04.2024 r. podtrzymywał swoje stanowisko odnośnie wypowiedzenia umów ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. W oparciu o powyższy stan faktyczny Zamawiający tj. Wielkopolskie Centrum Onkologii podjął procedurę zamówienia w trybie z wolnej ręki na okres od 01.05.2024 r. do 30.06.2024 r. tj. do czasu rozstrzygnięcia postępowania — przetargu nieograniczonego na zakres umowy tożsamy z zakresem umów rozwiązanych przez Holding Hunters Sp. z o.o. sp. k. Mając na uwadze powyższe, wobec braku zgody Wielkopolskiego Centrum Onkologii na odwołanie wypowiedzenia, przedmiotowe umowy ulegną rozwiązaniu dnia 30.04.2024 r. a Wielkopolskie Centrum Onkologii uznaje ustalony na dzień 30.04.2024 r. termin zdania obiektu za termin wiążący. (por. pismo zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że w dniu 29 kwietnia 2024 r. zamawiający zawarł z wykonawcą Joker Agencja Detektywistyczna i Ochrony JOKER sp. z o.o. umowę na usługę ochrony nr W R - 8/2023, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (por. ww. umowa, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że 10 maja 2024 r. w odpowiedzi na wniosek odwołującego zamawiający przesłał mu umowy podpisane z firmą Joker, w tym m.in. ww. umowę nr WR-8/2023 r. (por. korespondencja mailowa, załącznik do dowołania). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wynikających z przepisu art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Na wstępie podkreślenia wymagało, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od zasad konkurencyjności obowiązujących w zakresie zamówień publicznych. Przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania konkurencyjnych trybów udzielania zamówień publicznych muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów ma charakter zamknięty. Ciężar udowodnienia zaistnienia okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku spoczywa na tym, kto z tego faktu wywodzi skutki prawne. Przepis art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp umożliwia udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy zaistnieją łącznie następujące okoliczności: a)wyjątkowa sytuacja, b)przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego, c)sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, d)wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, e)nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia. Podkreślenia wymaga także, że pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyżej przesłankami powinien zachodzić związek przyczynowo – skutkowy oraz związek czasowy. Powodem dla którego zamawiający zdecydował się udzielić zamówienia z trybie z wolnej ręki podpisując w dniu 29 kwietnia 2024 r. umowę nr W R-8/2023 z wykonawcą Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. była chęć zabezpieczenia sobie ciągłości usług na ochronę osób i mienia na okres od dnia 1 maja 2024 r. do dnia 30.06 2024 r., to jest do czasu spodziewanego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego (por. pkt 5 protokołu postępowania, na nośniku elektronicznym, w aktach sprawy). Jednakże sytuacja, w której zamawiający zmuszony został do zabezpieczenia sobie ciągłości usług ochrony osób i mienia nie pojawiła się w dniu 29 kwietnia 2024 r., kiedy zawarto z ww. wykonawcą sporną umowę. Sytuacja taka nie pojawiła się także w dniu wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki, to jest 24 kwietnia 2024 r. kiedy to zamawiający wystosował do wykonawcy Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Faktem jest, że umowa nr 95/2023 r. z dnia 8 stycznia 2024 r. na świadczenie dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów zamawiającego w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3,. ul. Strzelecka 35, 37, oraz ul Kazimierza Wielskiego 6 zawarta przez zamawiającego z odwołującym w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego nr 95/2023 r., choć miała być realizowana do dnia 14 stycznia 2026 r., to jednak uległa rozwiązaniu z dniem 30 kwietnia 2024 r. Podkreślenia wymagało jednak to, że o tym, iż do rozwiązania umowy nr 95/2023 r. z 8 stycznia 2024 r. dojdzie z dniem 30 kwietnia 2024 r. zamawiający dowiedział się już w dniu 28 lutego 2024 r. W tej bowiem dacie odwołujący złożył zamawiającemu oświadczenie o wypowiedzeniu ww. umowy. Co istotne, omawiane oświadczenie o wypowiedzeniu zostało złożone z zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia, a zatem wywierało skutek dopiero na dzień 30.04.2024 r. Powyższe oznaczało, że usługa ochrony osób i mienia, pomimo złożonego oświadczenia o wypowiedzeniu, miała być realizowana przez odwołującego na podstawie umowy nr 95/2023 jeszcze przez 2 miesiące. Wbrew zatem stanowisku zamawiającego, w zaistniałej sytuacji w sposób oczywisty nie została wykazana przesłanka konieczności „natychmiastowego wykonania zamówienia”. Konieczność „natychmiastowego wykonania zamówienia”, o której mowa w ww. przepisie oznacza bowiem sytuację, w której niezbędne jest niezwłoczne otrzymanie świadczenia umownego co powinno nastąpić „szybciej niż pilnie” czyli niemalże „z dnia na dzień”. O konieczności natychmiastowego zapewnienia sobie usługi nie może być mowy w sytuacji, w której zamawiający w momencie otrzymania oświadczenia o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r. w dniu 28 lutego 2024 r. dysponował jeszcze pełnymi dwoma miesiącami, w których miał zapewnioną ciągłość realizacji usługi przez odwołującego. W ocenie Izby zamawiający w okolicznościach danej sprawy nie wykazał także zaistnienia przesłanki „wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć”. Można było zgodzić się z zamawiającym jedynie w tym, że oświadczenie o rozwiązaniu umowy pochodziło od odwołującego, a nie od samego zamawiającego. Z tego punktu widzenia można było argumentować, że przyczyna zaistniałej sytuacji miała charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, a nie była wyrazem jego woli. Jednakże w żaden sposób nie można było się zgodzić z zamawiającym, że zaistniała sytuacja miała charakter „wyjątkowy”, ani że była niemożliwa do przewidzenia. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że to sam zamawiający w §9 umowy nr 95/2023 r. z dnia 8 stycznia 2024 r. zastrzegł na rzecz każdej ze stron prawo do rozwiązania umowy, za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło rozwiązanie umowy. Zamawiający przewidział zatem i uregulował sytuację, w której nie tylko on, ale także i wykonawca, poprzez swe samodzielne oświadczenie woli jakim jest wypowiedzenie, może doprowadzić do rozwiązania umowy po upływie 2 miesięcy od złożenia takiego oświadczenia. Zamawiający nie może uważać, że sytuacja, w której znalazł się dniu 28 lutego 2024 r., a zatem kiedy złożono mu oświadczenie o rozwiązaniu umowy nr 95/2023 za dwumiesięcznym wypowiedzeniem, jest „niemożliwa do przewidzenia”, w sytuacji gdy to on sam w umowie dokładnie taką sytuację przewidział i nawet uregulował. Z tych samych powodów rozpatrywana sytuacja nie może być uznana za wyjątkową. W ocenie Izby zamawiający w okolicznościach danej sprawy nie wykazał także zaistnienia przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, zgodnie z którą „nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia”. Skoro zamawiający już w dniu 28 lutego 2024 r. otrzymał oświadczenie o rozwiązaniu umowy nr 95/2023 r. ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. to powinien niezwłocznie wszcząć postępowanie w trybie konkurencyjnym (np. w trybie przetargu nieorganicznego lub ograniczonego) celem zapewnienia sobie ciągłości usług od dnia 1 maja 2024 r. Tymczasem w analizowanej sprawie zamawiający wszczął postępowanie na usługi ochrony osób i mienia w trybie przetargu nieograniczonego nr 40/2024 dopiero w dniu 17 kwietnia 2024 r., a więc ponad 1,5 miesiąca po tym, jak złożono mu skuteczne oświadczenie o wypowiedzeniu umowy i zaledwie 13 dni przed dniem rozwiązania umowy nr 95/2023 r. (por. SWZ w ww. postępowaniu, dowód złożony na rozprawie przez odwołującego). Gdyby zamawiający niezwłocznie po otrzymaniu oświadczenia o wypowiedzeniu umowy wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego to nie można byłoby wykluczyć, że postępowanie to zakończyłoby się podpisaniem umowy przed dniem 30 kwietnia 2024 r. Przypomnienia wymaga w tym miejscu, że ustawodawca w przypadku trybu przetargu nieograniczonego (art. 138 ust. 2 Pzp) jak i ograniczonego (art. 151 ust. 2 Pzp) dopuścił możliwość skrócenia terminu składania ofert z uwagi na pilność udzielenia zamówienia. W tej sytuacji, uwzględniając rozsądny czas potrzebny na publikację dokumentów zamówienia, czas niezbędny na składanie i ocenę ofert, a także okres stand-still wynikający z art. 264 ust. 1 Pzp, można było pokusić się o zawarcie umowy po przeprowadzaniu postępowania w trybie konkurencyjnym przed dniem 30 kwietnia 2024 r. Biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 305 pkt 1 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w sytuacji, w której brak było podstaw prawnych do zastosowania takiego trybu. W tej sytuacji w sprawie znalazł zastosowanie przepis art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zgodnie z którym uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Izba stwierdziła, że w sprawie zachodziła przesłanka uregulowana w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, przypadek z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, dotyczy nie tylko udzielenia zamówienia przy zastosowaniu trybów, w których należało opublikować ogłoszenie o zamówieniu, a zostało ono pominięte, ale także udzielenia zamówienia bez publikacji ogłoszenia w konsekwencji nieprawidłowego zastosowania przepisów PZP, np. udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia w wyniku błędnego przekonania o wystąpieniu przesłanek udzielenia zamówienia w tych trybach, udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów PZP w przypadku bezpodstawnego przekonania, że zamówienie może być udzielone z wyłączeniem PZP (…) (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck Warszawa 2023, Wydanie 5, za Legalis). Jednocześnie Izba stwierdziła, że - w okolicznościach danej sprawy - utrzymanie tej konkretnej umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym. Izba wzięła pod uwagę, że za interes publiczny można uznać bezpieczeństwo pracowników i użytkowników ochranianych obiektów zamawiającego. Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że na moment wyrokowania w sprawie (13 czerwca 2024 r.) bliski był już upływ okresu obowiązywania umowy nr W R-8/2023 (tj. 30 czerwca 2024 r.), co czyniło niezasadnym unieważnianie tej umowy czy nawet jej niewykonanej części. Ponadto dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w dniu 10 czerwca 2024 r. wybrał już, choć jeszcze nieprawomocnie, ofertę najkorzystniejszą w prowadzonym równolegle postępowaniu konkurencyjnym nr 40/2024 na usługi ochroniarskie. Powyższe spowoduje, że istnieje szansa iż od 1 lipca 2024 r. wykonawca wyłoniony w ww. postępowaniu konkurencyjnym będzie mógł płynnie przejąć świadczenie usług ochroniarskich i zapewnić ciągłość realizacji usługi. Termin pozostały do końca obowiązywania umowy W R-8/2023 pozwoli zamawiającemu na dokończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr 40/2024 i zawarcie umowy. Stosownie do art. 563 ustawy Pzp, kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b oraz c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Ponieważ wartość zawartej umowy nr W R 8/2023 wynosiła 508.630,34 zł brutto, Izba nałożyła na zamawiającego karę w wysokości 5.100 zł, co stanowi nieco ponad 1% jej wartości. Przy wyrokowaniu Izba pominęła szeroko argumentowane przez odwołującego w odwołaniu powody, dla których zdecydował się złożyć zamawiającemu w dniu 28 lutego 2024 r. oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 z dnia 8 stycznia 2024 r. Rozstrzyganie w przedmiocie sporów na tle niewykonania lub nienależytego umowy należy do właściwości sądu powszechnego. Rolą Izby w analizowanej sprawie było jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie legalności zastosowania przez zamawiającego trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W analizowanej sprawie nie było sporne między stronami, że na skutek złożenia przez odwołującego w dniu 28 lutego 2024 r. oświadczenia o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r., umowa ta uległa rozwiązaniu w dniu 30 kwietnia 2024 r. Zamawiający, jakkolwiek nie zgadzał się z powodami faktycznymi, leżącymi u podstaw wypowiedzenia umowy przez odwołującego, to jednak z uwagi na zastrzeżone w umowie nr 95/2023 prawo do jej rozwiązania za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, w kolejnych pismach uznawał to wypowiedzenie za skuteczne (por. pismo zamawiającego z dnia 5 marca 2024 r.). Zamawiający nie wyraził także zgody na cofnięcie przez odwołującego oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, a niewątpliwie zgoda taka była wymagana aby cofnięcie można było uznać za skuteczne (por. pismo zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r.). W efekcie, wobec skutecznego wypowiedzenia przez odwołującego, umowa nr 95/2023 uległa rozwiązaniu z dniem 30 kwietnia 2024 r. i od tej daty nie była faktycznie realizowana, a usługi ochroniarskie świadczył wykonawca Joker na podstawie umowy nr W R-8/2023. W tej sytuacji, z punktu widzenia badania legalności przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki istotny był jedynie fakt, że bezspornie umowa nr 95/2023 r. uległa rozwiązaniu w wyniku ww. wypowiedzenia. Natomiast powody złożenia takiego oświadczenia przez wykonawcę, w okolicznościach danej sprawy, okazały się bez znaczenia dla oceny legalności zastosowania przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji Izba przy wyrokowaniu pominęła argumentację obu stron odnośnie powodów wypowiedzenia umowy przez odwołującego i zgłaszane na jej poparcie dowody jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem art. 305 pkt 1 w zw. z w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp udzielił zamówienia w niekonkurencyjnym trybie zamówienia z wolnej ręki. Stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp, Uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Wobec powyższego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 553 Pzp orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1893/23, 1915/23 WYROK z dnia 24 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2023 r. przez: I.odwołującego Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Gliwicachsygn. akt: KIO 1893/23, II.odwołującego PORR S.A. w Warszawie sygn. akt: KIO 1915/23, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice przy udziale wykonawców: -Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie przystępującego po stronie odwołujących w sprawach sygn. akt: KIO 1893/23 i KIO 1915/23, -Mirbud S.A. w Skierniewicach przystępującego po stronie odwołujących w sprawach sygn. akt: KIO 1893/23 i KIO 1915/23, -Budimex S.A. w Warszawie przystępującego po stronie odwołującego w sprawie sygn. akt: KIO 1893/23 i przystępującego po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt: KIO 1915/23, orzeka: I.W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1893/23: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2, częściowo zarzutu nr 5 - § 7 ust. 15 wzoru umowy, zarzutu nr 6 i zarzutu nr 7, 2.częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę dokumentacji postępowania poprzez usunięcie z wzoru umowy § 4 ust. 10 lit. c, d, e i § 4 ust. 11, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża odwołującego Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Gliwicach oraz w części 1/2 obciąża zamawiającego Miasto Gliwice i: 4.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od zamawiającego Miasta Gliwice na rzecz odwołującego Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Gliwicachkwotę 9 681,00 zł (dziewięć tysięcy sześćset osiemdziesiąt jeden złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, 4.3.znosi wzajemnie pozostałe koszty stron postępowania odwoławczego. I.W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1915/23: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 oraz częściowo zarzutu nr 2 - § 3 ust. 2 pkt 67, § 6 ust. 9 (lit. c), § 6 ust. 15 (lit. f), § 11 ust. 2 pkt 1 (lit. i), § 11 ust. 2 pkt 11 (lit. j) wzoru umowy i pkt 7 załącznika nr 10 do wzoru umowy (lit. k), 2.w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę dokumentacji postępowania poprzez usunięcie z wzoru umowy: § 3 ust. 2 pkt 17, § 4 ust. 10 lit. c, d, e, § 4 ust. 11, § 6 ust. 11, § 6 ust. 13, § 7 ust. 11 i 18, § 7a ust. 16, § 11 ust. 2 pkt 10, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Gliwice i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego PORR S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego Miasta Gliwice na rzecz odwołującego PORR S.A. w Warszawie kwotę 23 600,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 24 lipca 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1893/23, KIO 1915/23 Zamawiający – Miasto Gliwice ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Budowa szpitala miejskiego”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 czerwca 2023 r. pod nr 2023/S 119-373683. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1893/23: W dniu 3 lipca 2023 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. Plac Piastów 10, 44-101 Gliwice (dalej zwany „odwołującym” lub „odwołującym Mostostal”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: „kc”), art. 3531 kc, art. 58 § 1 i 2 kc, art. 5 kc, w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 464 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) oraz art. 464 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 462 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie pełnej i ważnej oferty oraz narzucenie wykonawcom obowiązków nadmiernych i sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa, które powodują niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji zamówienia, a także utrudniają zatrudnianie podwykonawców, co przejawia się we wprowadzeniu do Wzoru umowy postanowień, na mocy których wykonawca ma obowiązek zawarcia w umowie podwykonawczej bezwarunkowego oświadczenia podwykonawcy o kumulatywnym przystąpieniu do długu wykonawcy w zakresie odpowiedzialności związanej z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań (w tym zobowiązań związanych z udzieloną rękojmią lub gwarancją) wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego w części objętej umową o podwykonawstwo do kwoty wynikającej z umowy o podwykonawstwo, ponadto umowa podwykonawcza musi zawierać zgodę wykonawcy na kumulatywne przystąpienie do długu przez podwykonawcę, ponadto umowa podwykonawcza musi zawierać solidarne zobowiązanie wykonawcy i podwykonawcy do przekazania Zamawiającemu oświadczenia o kumulatywnym przystąpieniu do długu, którego wzór stanowi załącznik nr 8 (o treści jak zobowiązania gwarancyjne wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego), co w konsekwencji zwiększa w sposób nieokreślony koszt zatrudniania podwykonawców oraz prowadzi do naruszenia praw wykonawcy, 2.art. 387 § 1 kc, art. 647 kc, art. 3531 kc, art. 58 § 1 i 2 kc, art. 5 kc, w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego zgodnie z którymi umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie i wycenę oferty, poprzez narzucenie Wykonawcy obowiązków niemożliwych do wykonania, które powodują niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji zamówienia, a także utrudnia uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do opisu przedmiotu zamówienia oraz Wzoru umowy postanowień, na mocy których wykonawca ma w każdym przypadku obowiązek uzyskania pozwoleń i decyzji umożliwiających oddanie obiektu do użytkowania, w tym uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, oraz we wprowadzeniu do Wzoru umowy postanowień, na mocy których warunkiem zakończenia odbioru końcowego przedmiotu umowy jest przedstawienie Zamawiającemu protokołu obowiązkowej kontroli właściwego Inspektora Nadzoru Budowlanego z pozytywnym stanowiskiem organu (w przypadku braku przeprowadzania obowiązkowej kontroli przez organ – przedstawienie potwierdzenia, że organ nie zgłasza sprzeciwu na rozpoczęcie użytkowania obiektu) wraz z ostateczną decyzją o pozwoleniu na użytkowanie, a warunkiem zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz rozliczenia końcowego przedmiotu umowy jest przekazanie do użytkowania przedmiotu umowy, 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4, 6 i 20, oraz art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 436 ust. 1 pkt 1 Pzp, a także art. 5, art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym warunków jego realizacji wskazanych we Wzorze umowy (w zakresie wskazanym poniżej) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń oraz w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, co powoduje niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji zamówienia oraz utrudnia uczciwą konkurencję, a także sporządzenie Wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący zachowania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji, co przejawia się w nieprawidłowym określeniu terminu realizacji umowy, tj. bez rozróżnienia czy Zamawiający skorzysta z prawa opcji czy nie i w jakim konkretnie zakresie, co z kolei uniemożliwia dokładne ustalenie kosztów świadczenia wykonawcy i dokonanie rzetelnej wyceny oferty, 4.art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4, 6 i 20, oraz art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 436 ust. 1 pkt 1 Pzp, a także art. 5, art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym warunków jego realizacji wskazanych we Wzorze umowy (w zakresie wskazanym poniżej) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń oraz w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, co powoduje niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji zamówienia oraz utrudnia uczciwą konkurencję, a także sporządzenie Wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący zachowania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji, co przejawia się w przyznaniu Zamawiającemu prawa do jednostronnego ukształtowania terminu zakończenia przedmiotu umowy w razie uruchomienia przez Zamawiającego prawa opcji w terminie późniejszym niż 6 miesięcy przed terminem określonym w §2 ust. 2 Wzoru umowy, co może skutkować wydłużeniem zakończenia przedmiotu umowy nawet do 6 miesięcy, co z kolei uniemożliwia dokładne ustalenie kosztów świadczenia wykonawcy i dokonanie rzetelnej wyceny oferty, 5.art. 647 kc, art. 3531 kc, art. 58 § 1 i 2 kc, art. 5 kc, w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również naruszenie art. 436 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 441 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez brak uwzględnienia we Wzorze umowy, że w razie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, zwłaszcza na późnym etapie realizacji części podstawowej, Wykonawca w celu wykonania uruchomionej opcji może ponieść dodatkowe i nieprzewidziane koszty, które są niemożliwe do oszacowania na etapie przygotowania oferty, oraz poprzez brak uwzględnienia we Wzorze umowy, że w razie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji i wydłużenia terminu zakończenia przedmiotu umowy Wykonawca powinien otrzymać całe wynagrodzenie za wykonanie części podstawowej po jej wykonaniu, możliwie szybko i bez wstrzymywania zapłaty całości tego wynagrodzenia do momentu odbioru przez Zamawiającego robót wykonanych w ramach uruchomionej opcji, 6.art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 431 ustawy Pzp w związku z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc, art. 3531 kc oraz art. 5 kc, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w ten sposób, że poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, został ustalony na bardzo wysokim poziomie, co powoduje, że postanowienia umowy w zakresie waloryzacji mają charakter fasadowy, nie nadają się do praktycznego zastosowania, a zatem zostały sformułowane w sposób sprzeczny z przepisami prawa lub zmierzający do ich obejścia, 7.art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 431 ustawy Pzp w związku z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc, poprzez przyjęcie jako wskaźnika dla określenia wysokości zmiany wynagrodzenia dla zmiany cen materiałów wskaźnika, który jest nieadekwatny i nieodpowiedni, gdyż w ogóle nie uwzględnia i nie odnosi się do zmiany cen znacznej części materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, a nie będących materiałami budowlanymi, materiałami instalacyjnymi ani materiałami elektrycznymi, i żądał nakazania zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób wskazany w uzasadnieniu środka zaskarżenia. W uzasadnieniu odwołania, w przedmiocie zarzutów, które zostały merytorycznie rozpoznane przez Izbę, wskazano jak niżej. W zakresie zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w § 4 ust. 10 i 11 wzoru umowy (załącznik nr 7 do SW Z) zamawiający określił następujące „wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez Zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu: (…) c. umowa musi zawierać bezwarunkowe oświadczenie Podwykonawcy o kumulatywnym przystąpieniu do długu Wykonawcy w zakresie odpowiedzialności związanej z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań (w tym zobowiązań związanych z udzieloną rękojmią lub gwarancją) wynikających z niniejszej umowy w części objętej umową o podwykonawstwo do kwoty wynikającej z umowy o podwykonawstwo, d. umowa musi zawierać zgodę Wykonawcy na kumulatywne przystąpienie do długu przez Podwykonawcę, o którym mowa w lit. c), e. umowa musi zawierać solidarne zobowiązanie Wykonawcy i Podwykonawcy do przekazania Zamawiającemu oświadczenia o kumulatywnym przystąpieniu do długu, którego wzór stanowi załącznik nr 8 (o treści jak zobowiązania gwarancyjne wynikające z niniejszej umowy). 11. Oryginał oświadczenia, o którym mowa w ust. 10 lit. e) Wykonawca przekaże/doręczy Zamawiającemu w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy o podwykonawstwo.”. Kwestionowane postanowienia wzoru umowy stanowią nieumocowaną ustawowo, nadmierną i niedopuszczalną ingerencję w treść umów podwykonawczych zawieranych przez wykonawcę/podwykonawcę z osobami trzecimi, zgodnie z zasadą swobody umów, której ograniczenie nie ma podstaw na gruncie ustawy p.z.p., w tym w art. 464 ust. 3 pkt 1 p.z.p. Wprowadzenie dodatkowego obowiązku przyjęcia przez podwykonawcę odpowiedzialności za dług wykonawcy wobec zamawiającego jest konstrukcją sprzeczną z naturą stosunku wynikającego z umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, gdyż umowa ta ze swej istoty przewiduje odpowiedzialność podwykonawcy tylko przed wykonawcą w ramach zawartej przez nich umowy o podwykonawstwo, a nie odpowiedzialność podwykonawcy przed inwestorem. Zgodnie z przepisem art. 474 k.c., interes inwestora jest wystarczająco chroniony tym, że wykonawca odpowiada przed nim za działania lub zaniechania podwykonawców jak za własne działania i zaniechania. Przedmiotowe postanowienia wzoru umowy są w ocenie odwołującego ewidentnie sprzeczne również z celem przepisu art. 464 ust. 3 pkt 1 p.z.p., którym jest ochrona interesów podwykonawców w zamówieniach publicznych, w szczególności przez zabezpieczenie zapłaty ich wynagrodzenia przez zamawiającego. Wprowadzone przez zamawiającego postanowienia umowy nie tylko nie zapewniają podwykonawcom zapłaty ich wynagrodzenia przez zamawiającego, ale przeciwnie przewidują, że to podwykonawcy mogą być zmuszeni do zapłaty zamawiającemu np. kar umownych na podstawie umowy zamawiającego z wykonawcą. Wprowadzony wymóg ogranicza - bez racjonalnego uzasadnienia i wbrew intencji ustawodawcy - dostęp do udziału w realizacji zamówienia publicznego wielu małym i średnim, lokalnym przedsiębiorcom budowlanym, którzy mogliby występować jako podwykonawcy, ale w tych warunkach nie będą w stanie przyjąć na siebie dodatkowej odpowiedzialności względem zamawiającego, rozszerzonej o zobowiązania wykonawcy wynikające z umowy wykonawcy z zamawiającym (w tym np. z tytułu kar liczonych nie od wartości robót podwykonawcy, lecz od wartości całego zamówienia). Zważywszy na skutki finansowe kwestionowanych postanowień wzoru umowy dla ewentualnych podwykonawców, postanowienia te wprowadzają bardzo poważne utrudnienia w zatrudnianiu podwykonawców, które nie jest uzasadnione żadnym istotnym interesem zamawiającego (wobec którego wykonawca ponosi przecież pełną odpowiedzialność za należyte wykonanie całości zamówienia, w tym także za część zamówienia realizowaną przy pomocy podwykonawców wykonawcy) i musi być uznane za nadmierne. Tak istotne utrudnienie będzie skutkować znaczącym podniesieniem kosztów zatrudnienia podwykonawców do realizacji zamówienia, a co za tym idzie znaczącym podniesieniem kosztów realizacji niniejszego zamówienia i cen oferowanych przez wykonawców zamawiającemu. Wszyscy wykonawcy będą bowiem musieli uwzględnić w swoich ofertach fakt, że ich przyszli podwykonawcy podniosą swoje ceny rynkowe o koszt dodatkowego, niestandardowego ryzyka wynikającego z zobowiązania do przyjęcia odpowiedzialności finansowej za cudzy dług (w tym np. odpowiedzialności z tytułu kar za zwłokę w robotach liczonych nie od wartości robót podwykonawcy, lecz od wartości całego zamówienia - bo na podstawie umowy wykonawcy z zamawiającym). Zwiększenie bez istotnych powodów kosztów realizacji zamówienia publicznego narusza zdaniem odwołującego art. 44 ustawy o finansach publicznych, czyli zasadę celowego, racjonalnego wydatkowania środków publicznych przez zamawiającego oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Kwestionowane postanowienia wprowadzają też dodatkowe, znaczące ekonomicznie świadczenie wykonawcy, które jednak nie zostało w ogóle ujęte w opisie przedmiotu zamówienia w SW Z, tj. zobowiązanie do świadczenia przez osobę trzecią, polegającego na przystąpieniu osoby trzeciej do długu wykonawcy wobec zamawiającego i przyjęcia przez osobę trzecią odpowiedzialności finansowej za cudzy dług. Wiadomo, że takie dodatkowe świadczenie musi rodzić negatywne skutki finansowe dla wykonawców, tj. musi wykonawców dodatkowo kosztować, ale nie sposób jednoznacznie oszacować ile konkretnie, bo to dodatkowe świadczenie nie zostało opisane przez zamawiającego w SW Z zgodnie z zasadami określonymi w art. 99 ust. 1 i 4 p.z.p., a więc w sposób umożliwiający wykonawcom wycenienie ryzyka i kosztów wynikających z kwestionowanych zapisów umowy. Z uwagi na konstrukcję prawną kwestionowanych postanowień należy także wskazać, że wprowadzają one nieprzewidziane w przepisach p.z.p. dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy dla zamawiającego, wykraczające poza dopuszczalne formy i limity wartościowe dla takiego zabezpieczenia z art. 449-453 p.z.p., a więc stanowią one również naruszenie tych bezwzględnie obowiązujących przepisów Pzp. Ponadto, skoro zgodnie z kwestionowanymi postanowieniami wzoru umowy, podwykonawca będzie odpowiadał bezpośrednio przed zamawiającym za należyte wykonanie robót wchodzących w skład niniejszego zamówienia publicznego, a zamawiający na podstawie odpowiednich przepisów będzie odpowiadał za bezpośrednią zapłatę wynagrodzenia tego podwykonawcy, to status takiego podwykonawcy w zakresie tej części zamówienia publicznego nie będzie się niczym różnił od statusu wykonawcy, z tą jednak zasadniczą różnicą, że podwykonawca będzie wykonawcą wybranym niezgodnie z przepisami ustawy, a więc z naruszeniem art. 17 ust. 2 p.z.p. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) wykreślenia z § 4 ust. 10 wzoru umowy (załącznik nr 7 do SW Z) liter od c do e, b) wykreślenia z § 4 wzoru umowy (załącznik nr 7 do SW Z) ustępu 11, c) wykreślenia z § 16 ust. 11 wzoru umowy (załącznik nr 7 do SW Z) załącznika nr 8 - wzór oświadczenia podwykonawcy o kumulatywnym przystąpieniu do długu, d) usunięcia załącznika nr 8 do umowy - wzór oświadczenia podwykonawcy o kumulatywnym przystąpieniu do długu. W przedmiocie zarzutu nr 3 odwołujący podniósł, że zadanie będące przedmiotem zamówienia zostało podzielone na część podstawową i na opcje - informacje w tym zakresie znajdują się w dokumencie „opis podziału zadania na część podstawową i na część objętą prawem opcji" (załącznik nr 15 do SW Z). Jedynie uruchomienie wszystkich opcji jest równoznaczne ze zleceniem pełnego zakresu rzeczowego opisanego w niniejszym zamówieniu. Ponadto, zgodnie z § 15 Wzoru Umowy (Załącznik nr 7 do SW Z): „2. Skorzystanie z prawa opcji nie jest obowiązkowe dla Zamawiającego. W przypadku nie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie z tego tytułu. 3. Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa opcji w niepełnym zakresie. 4. Warunkiem uruchomienia prawa opcji jest złożenie w formie pisemnej przez Zamawiającego oświadczenia woli o skorzystaniu z prawa opcji i jego zakresie. Strony dopuszczają możliwość złożenia tego oświadczenia na wskazany w umowie adres poczty elektronicznej Wykonawcy, tj. …..” Kluczowe i niezbędne dla funkcjonowania szpitala instalacje są przedmiotem opcji nr 1 - wyposażenie i elementy wykończeniowe szpitala. Innymi słowy bez wykonania robót, które są przedmiotem opcji nr 1, nie będzie możliwe użytkowanie budynku szpitala, ponieważ obejmuje wykonanie szeregu niezbędnych robót praktycznie w każdej z branż. Jednocześnie w świetle postanowień wzoru umowy wykonawca nie ma żadnej gwarancji ani roszczenia o skorzystanie z prawa opcji przez zamawiającego. Decyzja w tym zakresie należy wyłącznie do zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa opcji w niepełnym zakresie. W świetle postanowień SW Z nie ma zatem żadnej pewności czy zamawiający w ogóle uruchomi opcję nr 1, a jeśli tak, to w jakim konkretnie zakresie. Zamawiający wskazał w § 2 ust. 2 Wzoru umowy (załącznik nr 7 do SW Z), że: „2. Termin zakończenia przedmiotu umowy Strony ustalają na: do 36 miesięcy od zawarcia umowy.” Odnośnie terminu wykonania opcji zamawiający wskazał w § 15 ust. 5 Wzoru umowy (załącznik nr 7 do SW Z), że: „5. Dla zakresu uruchomionego oświadczeniem woli, które dotyczy: - jednej opcji lub jej części, - kilku opcji (bez względu na to czy poszczególne opcje będą uruchamiane w całości czy w części), - wszystkich opcji. Zamawiający określa następujące terminy realizacji: a) dla zakresu uruchomionego przez Zamawiającego na min. 6 miesięcy przed terminem określonym w § 2 ust. 2 - termin realizacji zgodnie z § 2 ust. 2. b) dla zakresu uruchomionego przez Zamawiającego w terminie późniejszym niż 6 miesięcy przed terminem określonym w § 2 ust. 2 - termin realizacji uruchomionego zakresu do 6 miesięcy od dnia uruchomienia danego zakresu.” Zamawiający przewidział co do zasady jeden i ten sam termin zakończenia przedmiotu umowy, wynoszący 36 miesięcy, zarówno w razie realizacji wyłącznie części podstawowej, jak i w razie uruchomienia wszystkich przewidzianych opcji. Na wykonanie wszystkich opcji wykonawca może mieć zaledwie 6 miesięcy (tylko tyle gwarantują mu postanowienia umowy) i to jeszcze przypadających w okresie 36 miesięcy, tj. w terminie realizacji wskazanym w § 2 ust. 2 wzoru umowy, który jest zarazem terminem realizacji części podstawowej zamówienia. Jedynie dla zakresu uruchomionego przez zamawiającego w terminie późniejszym niż 6 miesięcy przed terminem określonym w § 2 ust. 2 wzoru umowy termin realizacji uruchomionego zakresu będzie wynosił do 6 miesięcy od dnia uruchomienia danego zakresu. Jednocześnie w § 10 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy nie przewidziano w ogóle możliwości zmiany umowy w zakresie terminu realizacji przedmiotu umowy z powodu skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji w terminie, o którym mowa w § 15 ust. 5 lit. a) wzoru umowy, czyli na min. 6 miesięcy przed terminem określonym w § 2 ust. 2 wzoru umowy. Zgodnie z § 10 ust. 1 pkt 1) lit. o) wzoru umowy zmiana terminu umownego oraz harmonogramu terminowo - rzeczowo finansowego wchodzi w rachubę wyłącznie w razie uruchomienia prawa opcji w terminie, o którym mowa w § 15 ust. 5 lit. b) umowy, czyli w terminie późniejszym niż 6 miesięcy przed terminem określonym w § 2 ust. 2 umowy - w takim wypadku termin realizacji uruchomionego zakresu będzie wynosił do 6 miesięcy od dnia uruchomienia danego zakresu. W każdym innym przypadku uruchomienia opcji wykonawca będzie musiał „zmieścić się” z jej realizacją w podstawowym terminie zakończenia przedmiotu umowy, określonym w § 2 ust. 2 wzoru umowy. Kluczowe i niezbędne dla funkcjonowania szpitala instalacje są przedmiotem opcji nr 1 - wyposażenie i elementy wykończeniowe szpitala. Opcja ta obejmuje wykonanie szeregu niezbędnych robót praktycznie w każdej z branż. Co więcej, w zakres przewidziany do realizacji w ramach opcji wchodzi także: sprzęt medyczny i wyposażenie integralnie związane z wyposażeniem budynku (grupa 1 zestawienia wyposażenia), sprzęt medyczny i wyposażenie do wbudowania (grupa 2 zestawienia wyposażenia), sprzęt medyczny ruchomy (grupa 3 zestawienia wyposażenia), sprzęt i wyposażenie niemedyczne (grupa 4 zestawienia wyposażenia). Sprzęt medyczny i wyposażenie integralnie związane z wyposażeniem budynku (grupa 1 zestawienia wyposażenia) to m.in. tomografy komputerowe. Jest zatem oczywiste, że jeden i ten sam termin zakończenia przedmiotu umowy, zarówno dla części podstawowej, jak i dla opcji nr 1, nie uwzględnia np. terminów produkcji urządzeń oraz technologicznej sekwencji ich montażu. Jak wskazuje zamawiający w formularzu cenowym (załącznik nr 6 do SW Z) całkowita wartość opcji nr 1 nie może przekroczyć 53% wartości całego zadania. Jest zatem jasne, że opcja nr 1 pod względem wartości jest bardzo zbliżona lub nawet większa od części podstawowej – przy jednoczesnym założeniu jej realizacji w czasie sześciokrotnie krótszym (6 miesięcy w stosunku do 36 miesięcy dla części podstawowej). Wszystko to powoduje, że już wykonanie samej tylko opcji nr 1 w ciągu zaledwie 6 miesięcy będzie niemożliwe, a niemożliwość ta pogłębi się jeszcze w razie uruchomienia przez zamawiającego pozostałych opcji. W rezultacie wykonawca, z przyczyn całkowicie od niego niezależnych, a wynikających wyłącznie ze zbyt późno podjętej decyzji zamawiającego o uruchomieniu opcji, nie będzie w stanie wykonać zleconych mu opcji w terminie zakończenia przedmiotu umowy, wynoszącym 36 miesięcy. Brak odpowiedniego uwzględnienia w terminie realizacji umowy tego, czy zamawiający skorzysta z prawa opcji czy nie i w jakim konkretnie zakresie, jest niezrozumiały i nieuzasadniony zwłaszcza w świetle wskazanych w treści SW Z powodów niedokonania podziału zamówienia na części. Poszczególne sprzęty medyczne objęte opcją nr 1, szczególnie sprzęty wielkogabarytowe (np. tomografy komputerowe) muszą w odpowiednim momencie trwania robót budowlanych (np. przed zabudowaniem części ścian i stropów na trasie transportu, ale po uzyskaniu przez posadzki odpowiedniej nośności, czyli na odpowiednim etapie realizacji części podstawowej) zostać przetransportowane po wyznaczonych trasach technologicznych w miejsca docelowe. Wykonanie części podstawowej w sposób poprawny nie jest możliwe bez choćby częściowego uruchomienia przez zamawiającego odpowiednio wcześnie opcji nr 1 (tj. w zakresie dotyczącym dostaw sprzętu medycznego). Natomiast zbyt późne uruchomienie opcji w zakresie dotyczącym dostaw sprzętu medycznego wymusi ponowne wykonanie pewnego zakresu robót z części podstawowej, ze względu na konieczność np. wyburzenia ścian czy demontażu instalacji. Okoliczność ta nie została uwzględniona przez zamawiającego, który narzuca wykonawcom jeden termin realizacji umowy, tj. bez rozróżnienia czy zamawiający skorzysta z prawa opcji czy nie i w jakim konkretnie zakresie, a w jego ramach gwarantuje jedynie 6 miesięcy na wykonanie wszystkich przewidzianych przez zamawiającego opcji. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) zmiany treści § 10 ust. 1 pkt 1) lit. o) we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SW Z) na następującą: „uruchomienia prawa opcji”; b) zmiany treści § 15 ust. 5 we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SW Z) na następującą: „W terminie do 14 dni od otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego Wykonawca przedstawi Zamawiającemu informację o wpływie oświadczenia na termin zakończenia przedmiotu umowy oraz harmonogram terminowo - rzeczowo - finansowy.” Aktualnie przewidziana przez zamawiającego w § 10 ust. 1 pkt 1) lit. o) wzoru umowy możliwość zmiany terminu zakończenia przedmiotu umowy dotyczy wyłącznie przypadku uruchomienia prawa opcji w terminie późniejszym niż ostatnich 6 miesięcy realizacji przedmiotu umowy, a powinna dotyczyć każdego przypadku uruchomienia prawa opcji, bez względu na moment złożenia przez zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji. Zarówno skorzystanie z prawa opcji, jak i określenie zakresu, w jakim dana opcja zostaje uruchomiona, jest wyłączną kompetencją zamawiającego. Wykonawca powinien mieć zatem możliwość określenia wpływu oświadczenia zamawiającego na realizację przedmiotu umowy i uzgodnienia – poprzez zawarcie aneksu do umowy - ewentualnego nowego terminu zakończenia przedmiotu umowy. Skorzystanie z tej opcji przez zamawiającego na minimum 6 miesięcy przed terminem określonym w § 2 ust. 2 wzoru umowy w świetle aktualnego brzmienia nie będzie dawać podstaw do zmiany terminu realizacji umowy, a jednocześnie realizacja zakresu opcji nr 1 w 6 miesięcy jest obiektywnie niemożliwa. Konieczne jest zatem przewidzenie w umowie mechanizmu pozwalającego na dostosowanie terminu zakończenia przedmiotu umowy do zakresu uruchomionej lub uruchomionych przez zamawiającego opcji. Postulowane przez odwołującego zmiany umożliwią zrównoważenie interesów zamawiającego i wykonawcy, a jednocześnie pozwolą zamawiającemu na zabezpieczenie jego uzasadnionych potrzeb. W przedmiocie zarzutu nr 4 odwołujący argumentował, iż w przypadku uruchomienia przez zamawiającego dowolnej opcji lub choćby jej części w terminie późniejszym niż 6 miesięcy przed terminem zakończenia przedmiotu umowy (zgodnie z § 15 ust. 5 lit. b) wzoru umowy), zamawiający dokona jednostronnie i samodzielnie zmiany (tj. wydłużenia) okresu realizacji umowy o nieokreślony czas (nie dłuższy niż 6 miesięcy) będzie to miało zasadniczy wpływ m.in. na: a)zabezpieczenie należytego wykonania umowy i na związane z nim koszty, gdyż wydłużenie okresu realizacji umowy o nieokreślony czas (nie dłuższy niż 6 miesięcy) pociągnie za sobą konieczność adekwatnego przedłużenia okresu ważności zabezpieczenia - § 9 ust. 4 wzoru umowy, b)okres gwarancji i rękojmi, który biegnie od momentu podpisania przez strony protokołu odbioru końcowego i oddania do użytkowania przedmiotu umowy - § 8 ust. 1 i 2 wzoru umowy i łatwo można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający najpierw uruchamia opcję nr 1 w zakresie technologii medycznej i wyposażenia (sprzęt medyczny i wyposażenie) a następnie, klika miesięcy później, uruchamia opcję w jakimkolwiek innym zakresie, odsuwając tym samym w czasie rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi także na sprzęt medyczny i wyposażenie. Taka sytuacja wymusi na wykonawcy, nie będącym przecież producentem sprzętu medycznego, zapewnienie odpowiedniego przedłużenia gwarancji producentów na zakupiony od nich sprzęt medyczny, co może się okazać się okazać bardzo kosztowne albo po prostu niemożliwe; c)formy rozliczeń i płatności za roboty, które uzależnione są od podpisania protokołu odbioru końcowego, co wobec skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji zostanie odsunięte w czasie - § 7 ust. 15 i § 7* ust. 15 wzoru umowy. W rezultacie na etapie realizacji umowy może się okazać, że wykonawca będzie zmuszony kredytować zamawiającego dłużej, niż to szacował kalkulując cenę oferty, a ponadto na wyższą kwotę, tj. obejmującą oprócz 10% wynagrodzenia z tytułu części podstawowej dodatkowo 10% wynagrodzenia z tytułu wykonanej opcji; d)koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, w tym zwłaszcza koszty zatrudnienia potrzebnego personelu i utrzymania zaplecza budowy przez wydłużony okres realizacji umowy. Przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnej i samodzielnej zmiany (tj. wydłużenia) okresu realizacji umowy o nieokreślony czas (nie dłuższy niż 6 miesięcy) nie tylko narusza podstawowe zasady prawa cywilnego oraz stanowi przekroczenie granicy swobody umów, ale również skutkuje brakiem możliwości oszacowania kosztów z tym związanych dla wykonawcy. Dotyczy to w szczególności kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, kosztów gwarancji i rękojmi, kosztów personelu i zaplecza budowy oraz kosztu zatrzymanego pieniądza. Ze względu na dużą liczbę opcji, możliwość ich uruchamiania w całości jak i w części niezależnie od siebie i w różnych terminach nie jest możliwe skalkulowanie kosztów wynikających z tego ryzyk i uwzględnienie ich w cenie oferty. Zarówno skorzystanie z prawa opcji, jak i określenie zakresu, w jakim dana opcja zostaje uruchomiona, jest wyłączną kompetencją zamawiającego. Wykonawca powinien mieć zatem możliwość określenia wpływu oświadczenia zamawiającego na realizację przedmiotu umowy i uzgodnienia – poprzez zawarcie aneksu do umowy – ewentualnego nowego terminu zakończenia przedmiotu umowy. Przyznanie takiej kompetencji wyłącznie zamawiającemu w sposób oczywisty i nadmierny uprzywilejowuje go względem wykonawcy, co narusza wszystkie wskazane powyżej przepisy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) zmiany treści § 15 ust. 5 we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SW Z) na następującą: „W terminie do 14 dni od otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego Wykonawca przedstawi Zamawiającemu informację o wpływie oświadczenia na termin zakończenia przedmiotu umowy oraz harmonogram terminowo - rzeczowo - finansowy.” W przedmiocie zarzutu nr 5 wskazano co następuje. Część prac objętych opcjami (np. montaż sprzętu medycznego wielkogabarytowego) w sposób zasadniczy wpływa na zakres zamówienia objęty częścią podstawową zamówienia i jest z tym zakresem ściśle związana. Co więcej, zakres czynności koniecznych do wykonania w razie skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji na późnym etapie realizacji części podstawowej (np. wyburzenie ścian, demontaże instalacji) jest niemożliwy do przewidzenia na etapie przygotowania oferty i kalkulacji ceny, gdyż jest uzależniony przede wszystkim od momentu złożenia przez zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji oraz od określenia zakresu, w jakim dana opcja zostaje uruchomiona. W konsekwencji odwołujący nie jest w stanie oszacować kosztów wynikających z tego ryzyk ani ująć ich w ramach wynagrodzenia umownego (ryczałtowego). Dlatego też w ocenie odwołującego w razie skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji, zarówno termin realizacji przedmiotu umowy jak i dodatkowe i nieprzewidziane koszty z tym związane powinny zostać przez strony ustalone odrębnie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) zmiany treści § 15 ust. 5 we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SW Z) na następującą: „W terminie do 14 dni od otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego Wykonawca przedstawi Zamawiającemu informację o wpływie oświadczenia na termin zakończenia przedmiotu umowy oraz harmonogram terminowo - rzeczowo - finansowy.” b) zmiany treści § 15 we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SW Z) poprzez dodanie ustępu 7 o brzmieniu: „Jeżeli w wyniku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji Wykonawca będzie musiał ponieść dodatkowe i nieprzewidziane koszty, wówczas jest zobowiązany poinformować o tym fakcie Zamawiającego w terminie wskazanym w ust. 5.” c) zmiany treści § 10 ust. 1 pkt 1) lit. o) we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SW Z) na następującą: „uruchomienia prawa opcji”; d) zmiany treści § 10 we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SW Z) poprzez dodanie w ustępie 1 punktu 16) o brzmieniu: „zmiana wynagrodzenia w przypadku konieczności poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych i nieprzewidzianych kosztów wskazanych w § 15 ust. 7 Umowy.” Ponadto, zgodnie z § 7 ust. 15 i § 7* ust. 15 wzoru umowy: „Strony ustalają następujące formy rozliczeń i płatności za roboty: a) rozliczenie częściowe, realizowane po wykonaniu każdego elementu rozliczeniowego przedmiotu umowy określonego w harmonogramie terminowo - rzeczowo - finansowym, na podstawie protokołu odbioru częściowego, do wysokości 90% wynagrodzenia umownego dla uruchomionych części zadania; b) rozliczenie końcowe przedmiotu umowy na podstawie protokołu odbioru końcowego i przekazania do użytkowania przedmiotu umowy;”. W ramach rozliczenia końcowego przedmiotu umowy, które nastąpi dopiero na podstawie protokołu odbioru końcowego, wykonawca otrzyma 10% wynagrodzenia umownego dla uruchomionych części zadania, a zatem także 10% wynagrodzenia umownego dla części podstawowej (gwarantowanej). Konsekwencją skorzystania z prawa opcji przez zamawiającego będzie możliwość wydłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy o okres do 6 miesięcy (zgodnie z aktualnym brzmieniem wzoru umowy) albo o inny okres, ustalony przez strony na drodze aneksu do umowy - w razie uwzględnienia zarzutów i żądań odwołania dotyczących zmiany treści § 10 ust. 1 pkt 1) lit. o) wzoru umowy. Konsekwencją powyższego będzie z kolei przedłużenie o niemożliwy do oszacowania na etapie przygotowania oferty czas rozliczenia końcowego dla 10% wynagrodzenia umownego dla części podstawowej. W rezultacie na etapie realizacji umowy może się okazać, że wykonawca będzie zmuszony kredytować zamawiającego dłużej, niż to szacował kalkulując cenę oferty. Stanowi to dla odwołującego ryzyko niemożliwe do oszacowania i do wyceny na etapie sporządzania oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: zmiany treści § 7 ust. 15 lit. b) oraz § 7* ust. 15 lit. b) we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SW Z) na następującą: „rozliczenie końcowe przedmiotu umowy na podstawie protokołu odbioru końcowego i przekazania do użytkowania przedmiotu umowy; w przypadku zmiany terminu zakończenia przedmiotu umowy na skutek skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji rozliczenie końcowe przedmiotu umowy w zakresie części podstawowej zadania nastąpi nie później niż po upływie 39 miesięcy od dnia zawarcia umowy.” Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1915/23: W dniu 3 lipca 2023 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca PORR S.A, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa (dalej zwany „odwołującym” lub „odwołującym PORR”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj.: a) postawienie wymogu, zgodnie z którym wykonawcy zobligowani są do dysponowania kierownikiem robót konstrukcyjno-budowlanych, który powinien legitymować się: − doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej jednej budowy obejmującej budowę wyniesionego lądowiska dla helikopterów, 2.art. 353 [1] k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 58 k.c. poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: a)obarczeniu wykonawcy nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym w postaci obowiązku uwzględnienia w cenie oferty okoliczności, których nie sposób przewidzieć (§ 3 ust. 2 pkt 17 Wzoru Umowy), b)narzuceniu wykonawcom obowiązku zawarcia w ewentualnych umowach z podwykonawcami nieuzasadnionych i nieproporcjonalnych postanowień, rażąco niekorzystnych dla wykonawców (§ 4 ust. 10 lit. c, d, e oraz § 4 ust. 11 Wzoru Umowy), c)wprowadzeniu procedury wykonawstwa zastępczego bez uprzedniego wezwania Wykonawcy do usunięcia wad i wyznaczenia w tym przedmiocie odpowiedniego terminu (§ 6 ust. 9 Wzoru Umowy), d)uzależnieniu dokonania odbioru robót od przedłożenia przez wykonawcę dokumentacji, która ma znaczenie tylko i wyłącznie z perspektywy dokonania zapłaty za realizację zamówienia, bez względu na stan zrealizowanych prac (§6 ust. 11 Wzoru Umowy), e)ustaleniu, że termin na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy rozpoczyna swój bieg po usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym i podpisaniu przez Strony protokołu końcowego odbioru i przekazania do użytkowania przedmiotu umowy (§ 6 ust. 13 Wzoru Umowy), f)możliwości wstrzymania płatności dokonanej wykonawcy za przeprowadzone prace pomimo ich należytego wykonania (§ 6 ust. 15 Wzoru Umowy), g)uzależnieniu dokonania waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy od ewentualnego zdarzenia niezależnego zarówno od Zamawiającego jak i Wykonawcy, co czyni waloryzację przewidzianą w Postępowaniu jedynie iluzoryczną (§ 7 ust. 11 oraz § 7a ust. 16 Wzoru Umowy), h)uzależnieniu dokonania zapłaty wykonawcy od dołączenia do faktury (częściowej i końcowej) dokumentów pozyskanych od podmiotów trzecich, na co wykonawca nie ma pełnego wpływu (§ 7 ust. 18 Wzoru Umowy), i)rażącym wydłużeniu okresu upoważniającego Zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy lub jej części nie leży w interesie publicznym (§ 11 ust. 2 pkt Wzoru Umowy), j)wprowadzeniu arbitralnych, sprzecznych z celem tej instytucji i rodzących nieuzasadnione ryzyko po stronie wykonawcy, przesłanek odstąpienia od umowy (§ 11 ust. 2 pkt 10 i 11 Wzoru Umowy), k)ustaleniu rażąco krótkiego terminu na usunięcie określonego przez Zamawiającego katalogu wad (pkt 7 Załącznika nr 10 do Wzoru Umowy), 3.art. 97 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ustanowienie wymogu wniesienia przez wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w Postępowaniu wadium w nadmiernej wysokości tj. 26 000 000,00 zł (dwadzieścia sześć milionów złotych 00/100), co, biorąc pod uwagę aktualną sytuacje rynkową oraz okoliczności postępowania nie znajduje uzasadnienia, a w konsekwencji 4.art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, i żądał nakazania zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób wskazany w uzasadnieniu środka zaskarżenia. W uzasadnieniu odwołania, w przedmiocie zarzutów, które zostały merytorycznie rozpoznane przez Izbę, odwołujący wskazał co następuje. a)Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 3 ust. 2 pkt 17 wzoru umowy: W odniesieniu do postanowienia § 3 ust. 2 pkt 17 wzoru umowy, odwołujący wniósł o zmianę ww. postanowienia o treści: „dokona niezbędnych uzgodnień wynikających z decyzji administracyjnej o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, innych decyzji i postanowień administracyjnych, wytycznych gestorów uzbrojenia i zarządcy dróg oraz z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót z właściwymi organami i poniesie ewentualne koszty z tym związane. Wszelkie ewentualne koszty z tym związane poniesie Zamawiający” poprzez nadanie mu postanowieniu następującej treści: „dokona niezbędnych uzgodnień wynikających z decyzji administracyjnej o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, innych decyzji i postanowień administracyjnych, wytycznych gestorów uzbrojenia i zarządcy dróg oraz z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót z właściwymi organami. Wszelkie ewentualne koszty z tym związane poniesie Zamawiający”. Przywołane postanowienie jest wadliwe w części i jako takie podlega zmianie w części, ponieważ wprowadza on nieograniczoną możliwość modyfikacji (rozszerzenia) zakresu przedmiotu zamówienia, przenosząc jednocześnie całe ryzyko na wykonawcę. Nie należy zapominać, w kontekście uzyskania aktualizacji uzgodnień czy też wytycznych od zarządców dróg, gestorów sieci czy innych podmiotów trzecich, że podmioty te są dla wykonawcy podmiotami trzecimi, tj. nie łączy go z nimi żadna relacja kontraktowa ani prawna, a w swej istocie wszelkie ustalenia dokonywane są zasadniczo przez zamawiającego i tenże podmiot trzeci. Uzgodnienia takie wpływają jednak na zakres prac koniecznych do wykonania przez wykonawcę, przy czym wykonawca nie ma żadnej możliwości dokonania na etapie ofertowania weryfikacji i wyceny takich prac. Wykonawca często dysponuje jedynie wstępnymi uzgodnieniami uzyskanymi przez zamawiającego i to one podlegają wycenie. Kolejno, w razie zmiany takich uzgodnień – na które każdorazowo zgodzić się musi zamawiający – może dojść do zmiany zakresu prac i robót koniecznych do wykonania. Skoro jednak to zamawiający decyduje czy akceptuje konkretne uzgodnienia przewidujące określony zakres prac i robót do wykonania przez wykonawcę (a niewskazanych w dokumentacji przetargowej), winien on również ponosić koszty ich realizacji. W innej sytuacji, zamawiający uzyska możliwość swobodnej i arbitralnej zmiany zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia. Należy zauważyć, że uzgodnienia takie mogą przewidywać konieczność realizacji prac i robót o zakresie dużo dalej idącym niż konieczne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a wykonawca w swej istocie jest wyłączony z procesu decyzyjnego. Co kluczowe – obowiązkiem zamawiającego jest udostępnienie wykonawcom dokumentacji, określającej pełen (kompletny) zakres prac koniecznych do wykonania. Powyższe pozwala oferentom na dokonanie wyceny zakresu prac robót do wykonania. W reżimie zamówień publicznych to na inwestorze spoczywa obowiązek sporządzenia i przekazania wykonawcy prawidłowej, wolnej od wad dokumentacji i to inwestor ponosi ryzyko wadliwie sporządzonej dokumentacji, jak również odpowiada za wyrządzoną wykonawcy szkodę spowodowaną wadliwą dokumentacją projektową (przetargową). b)Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 4 ust. 10 lit. c, d, e wzoru mowy: Odwołujący wnosi o wykreślenie ww. postanowienia w całości. W aktualnym brzmieniu postanowienie stanowi, że: „c. umowa musi zawierać bezwarunkowe oświadczenie Podwykonawcy o kumulatywnym przystąpieniu do długu Wykonawcy w zakresie odpowiedzialności związanej z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań (w tym zobowiązań związanych z udzieloną rękojmią lub gwarancją) wynikających z niniejszej umowy w części objętej umową o podwykonawstwo do kwoty wynikającej z umowy o podwykonawstwo, d. umowa musi zawierać zgodę Wykonawcy na kumulatywne przystąpienie do długu przez Podwykonawcę, o którym mowa w lit. c), e. umowa musi zawierać solidarne zobowiązanie Wykonawcy i Podwykonawcy do przekazania Zamawiającemu oświadczenia o kumulatywnym przystąpieniu do długu, którego wzór stanowi załącznik nr 8 (o treści jak zobowiązania gwarancyjne wynikające z niniejszej umowy)”. Przywołane postanowienie jest wadliwe i jako takie podlega wykreśleniu w całości. Z jednej strony, ze zrozumiałych względów u podstaw wprowadzenia ww. postanowienia tej treści leżała motywacja zamawiającego skierowana na możliwe najpełniejsze zabezpieczenia należytej realizacji zamówienia. Z drugiej jednak - wobec treści ww. postanowienia w istocie reżim ustawowo-umowny odpowiedzialności ulega osłabieniu. Wadliwość postanowienia zasadza się na tym, że wprowadzając kolejne, pomniejsze „gwarancje” należytej realizacji zamówienia, w tym w drodze nałożenia obowiązków złożenia oświadczeń woli przez kolejne podmioty ostatecznie prowadzi do rozproszenia odpowiedzialności za należyte wykonanie umowy. Tymczasem, cała logika umowy o generalne wykonawstwo zasadza się na zachowaniu konstrukcji bezpośredniości wzajemnych praw i obowiązków inwestora i generalnego wykonawcy w związku z realizacją złożonego przedsięwzięcia inwestycyjnego, przy którym zaangażowanych jest liczne grono podmiotów. Generalny wykonawca może m.in. zatrudniać podwykonawców, lecz to on odpowiada przed inwestorem za wykonane przez nich zadania. Generalny wykonawca przejmuje odpowiedzialność za działania i zaniechania podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia, co znajduje bezpośrednie przełożenia na odczuwalną optymalizację realizacji skomplikowanego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Powyższa zasada – wyrażona w regulacjach ustawowych – w praktyce „skraca” tak zamawiającemu jak i generalnemu wykonawcy drogę egzekwowania wzajemnych praw i obowiązków stron umowy i jako taka sama w sobie gwarantuje efektywność należytej realizacji zamówienia publicznego. Odpowiednio, wypracowane ustawowo mechanizmy, w tym instytucje przewidziane w przepisach ogólnych, stanowią skuteczne narzędzie dochodzenia roszczeń w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Umowa kumulatywnego przystąpienia do długu jest umową nienazwaną, zawieraną w ramach ogólnej zasady swobody umów. W szczególności nie stanowi ona instytucji „dedykowanej” dla umów o realizację zamówienia publicznego. Swoboda umów na gruncie p.z.p. jest ograniczona w odniesieniu do dowolnego kształtowania stosunku prawnego zarówno przed zawarciem umowy, jak i w trakcie realizacji umowy. Przepisy p.z.p. nie stoją wprost na przeszkodzie stosowania ww. instytucji, która uznawana jest za dopuszczalną w reżimie p.z.p. Powyższe jest jednak irrelewantne dla bezspornego faktu, że „wmieszanie” kolejnej instytucji (kumulatywnego przystąpienia do długu) do konkretnej konstrukcji odpowiedzialności w efekcie osłabia wzajemne pozycje stron umowy o realizację zamówienia, prowadząc do ogólnej destabilizacji sytuacji prawnej stron. Jedynie w pierwszej kolejności, w przypadku uznanie oświadczenia jednej ze stron ww. umowy za nieważne lub bezskuteczne powstaje pytanie o konsekwencje tegoż dla umownej konstrukcji odpowiedzialności poszczególnych podmiotów stosunku prawnego (stosunków prawnych) w związku z realizacją zamówienia. Niezależnie od powyższego, ww. postanowienie może budzić wątpliwości co do zgodności z zasadami ogólnymi prawa zobowiązań. Postanowienie zakłada, że podwykonawca przejmie odpowiedzialność – na przyszłość – za dług, którego wartość nie została oznaczona. Ważność takiego zobowiązania może budzić wątpliwości w szczególności w świetle przepisów art. 58 k.c. c)Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 4 ust. 11 wzoru umowy: W odniesieniu do postanowienia § 4 ust. 11 wzoru umowy, odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia w całości. W aktualnym brzmieniu postanowienie stanowi, że: „Oryginał oświadczenia, o którym mowa w ust. 10 lit. e) Wykonawca przekaże/doręczy Zamawiającemu w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy o podwykonawstwo” Przywołane postanowienie jest wadliwe w całości i jako takie podlega wykreśleniu. Względy przemawiające za uznaniem ww. postanowienia za podlegające wykreśleniu są analogiczne do przedstawionych w uzasadnieniu wykreślenia § 4 ust. 10 lit. c, d, e wzoru umowy. d)Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 6 ust. 11 wzoru umowy: Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia w całości, obecnie brzmi ono: „Wykonawca zobowiązany jest przekazać właściwym przedstawicielom Zamawiającego w dniu rozpoczęcia odbioru końcowego przedmiotu umowy: 1) oświadczenie Wykonawcy zawierające wykaz, które z odbieranych robót zostały wykonane przez Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, zgodnie z załącznikiem nr 5a albo 5b, 2) w przypadku realizacji przedmiotu umowy przy udziale Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, oświadczenia końcowe w brzmieniu zgodnym ze wzorem oświadczenia stanowiącym załącznik nr 5c do niniejszej umowy, 3) oświadczenie o zatrudnieniu pracowników na umowę o pracę zgodnie z wymaganiami zawartymi w § 3 ust.6 umowy (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do umowy), 4) dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w § 4, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych”. Względy przemawiające za uznaniem ww. postanowienia za podlegające wykreśleniu są zdaniem odwołującego analogiczne do przedstawionych w uzasadnieniu wykreślenia §4 ust. 10 lit. c, d, e wzoru umowy, podkreślenia wymaga jedynie, że sam fakt „przypisania” konkretnego zakresu realizowanych prac do konkretnego podmiotu (wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy) pozostaje w istocie irrelewantne dla stosunku prawnego z umowy o generalne wykonawstwo, w szczególności w kontekście odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Wskazane postanowienia przewidują takie obowiązki wykonawcy, które nie tylko nie stanowią dodatkowego zabezpieczenia dla zamawiającego, ale w praktyce niepotrzebnie otwierają pole do dyskusji nad relacją rzeczywistego wykonania prac przez konkretny podmiot (wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę) i odpowiedzialności za wykonanie lub należyte wykonanie poszczególne robót. Jednocześnie należy zauważyć, że powyższe dokumenty mają znaczenie jedynie w zakresie rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Natomiast fakt złożenia ww. oświadczeń przez podwykonawców nie ma żadnego wpływu na procedury odbioru robót, których celem jest weryfikacja jakości zamówienia, a nie poprawności rozliczeń dokonanych z podwykonawcami. e)Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 6 ust. 13 wzoru umowy: Odwołujący wnosi o zmianę ww. postanowienia o treści: „Po protokolarnym potwierdzeniu usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym i podpisaniu przez Strony protokołu końcowego odbioru i przekazania do użytkowania przedmiotu umowy, rozpoczynają swój bieg terminy na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy” poprzez nadanie mu postanowieniu następującej treści: „Po podpisaniu przez Strony protokołu końcowego odbioru i przekazania do użytkowania przedmiotu umowy, rozpoczynają swój bieg terminy na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy” Przywołane postanowienie jest wadliwe w części i jako takie podlega zmianie. Projektowane postanowienie jest kolejną regulacją istotnie naruszającą ustawowe regulacje dotyczące zasad odbioru obiektu i swej istocie zmierza do wprowadzenia instytucji „bezusterkowego” odbioru robót budowlanych. Zaburzenie tych zasad niesie za sobą jednak szereg istotnych konsekwencji dla wykonawcy. Dochodzi bowiem do sytuacji, w której – pomimo odebrania obiektu i powstania uprawnień z tytułu rękojmi i gwarancji - dalej musi on utrzymywać zabezpieczenia należytego wykonania w pełnej kwocie. Sytuacja taka pozostaje sprzeczna m.in. z art. 453 § 2 p.z.p., wprost wskazującym maksymalną kwotę pozostawioną na okres rękojmi i gwarancji. Projektowana regulacja skutkuje utrzymaniem w okresie po odbiorze (a zatem już w okresie rękojmi i gwarancji) zabezpieczenia, co jest sprzeczne z art. 453 ust. 2 p.z.p. Celem wyjaśnienia, jak wskazano powyżej, ujawnienie wad robót budowlanych (jak i projektu) nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru robót zgodnie z art. 647 k.c., a jedynie z tą chwilą inwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 i art. 638 k.c. (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 29 września 2020 roku, sygn. akt I Aga 119/19). Jeżeli natomiast wady nie są istotne w powyższym znaczeniu, to inwestor nie może odmówić jego odbioru, natomiast może skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi, ewentualnie gwarancji (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2019 roku, sygn. akt VII AGa 1452/18). Zatem z chwilą odbioru strony przechodzą w reżim rękojmi i gwarancji, a wysokość zabezpieczenia winna zostać dostosowana do aktualnej wówczas sytuacji kontraktowej stron. W konsekwencji, zaskarżone postanowienie narusza przywołane regulacje i z tegoż względu winno ulec zmianie w ww. zakresie. f)Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 7 ust. 18 wzoru umowy: Odwołujący wniósł o zmianę ww. postanowienia o treści: „Warunkiem dokonania zapłaty jest dołączenie do faktury (częściowej i końcowej) oryginałów oświadczenia Wykonawcy o treści załącznika nr 5b oraz Podwykonawców/dalszych Podwykonawców o treści załącznika nr 5c, o uregulowaniu wszystkich należności wynikających z realizacji umowy o podwykonawstwo, zawierające dodatkowo: a) informację czy należności te zostały zapłacone w umówionym terminie, a w przypadku opóźnienia płatności, wskazujące liczbę dni tego opóźnienia, b) oświadczenie, że nie wnoszą oni do Zamawiającego i żadnych roszczeń z tytułu tych umów oraz roszczeń z nimi związanych. W przypadku, gdy Wykonawca realizuje umowę bez udziału Podwykonawców – warunkiem dokonania zapłaty jest dołączenie do faktury oryginału oświadczenia Wykonawcy o treści załącznika nr 5 a).”, poprzez nadanie mu postanowieniu następującej treści: „Warunkiem dokonania zapłaty jest dołączenie do faktury (częściowej i końcowej) oryginałów oświadczenia Wykonawcy o treści załącznika nr 5b oraz Podwykonawców/dalszych Podwykonawców o treści załącznika nr 5c, o uregulowaniu wszystkich należności wynikających z realizacji umowy o podwykonawstwo, zawierające dodatkowo: a) informację czy należności te zostały zapłacone w umówionym terminie, a w przypadku opóźnienia płatności, wskazujące liczbę dni tego opóźnienia, b) oświadczenie, że nie wnoszą oni do Zamawiającego i żadnych roszczeń z tytułu tych umów oraz roszczeń z nimi związanych. W przypadku, gdy Wykonawca realizuje umowę bez udziału Podwykonawców – warunkiem dokonania zapłaty jest dołączenie do faktury oryginału oświadczenia Wykonawcy o treści załącznika nr 5 a). W przypadku braku możliwości pozyskania stosownych oświadczeń ze strony Podwykonawców, Zamawiający dokona zapłaty, jeśli Wykonawca przedłoży : − kopie faktur wystawionych przez Podwykonawców poświadczone za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę, za roboty budowlane, usługi i dostawy − dowody potwierdzające uregulowanie wymagalnych zobowiązań wobec Podwykonawców z tytułu należnego im wynagrodzenia za roboty budowlane, usługi i dostawy, stwierdzonych fakturami wymienionymi powyżej, w szczególności kopie dokonanych przelewów bankowych na rachunki Podwykonawcy”. Przyjmując intencję zamawiającego, odwołujący nie neguje konieczności przedstawienia dokumentów potwierdzających dokonanie płatności na rzecz podwykonawców. Praktyka obrotu wskazuje jednak na konieczność rozszerzenia katalogu dowodów pozwalających na wykazanie zaspokojenia wymagalnego wynagrodzenia podwykonawców poprzez uwzględnienie dokumentów innych niż li tylko oświadczenia podwykonawców, a to w szczególności: kopie wystawionych przez podwykonawców faktur VAT w powiązaniu z dowodami dokonanych płatności. Powyższe zaspokaja interesy tak wykonawcy jak i zamawiającego, gdyż w sposób jednoznaczny pozwala na obiektywne stwierdzenie, że płatności zostały dokonane i roszczenie podwykonawcy o zapłatę wymagalnego wynagrodzenia zostały zaspokojone, na dowód czego wykonawca dysponuje np. potwierdzeniem przelewu i zostało podyktowane trudnościami techniczno-organizacyjnymi w uzyskaniu stosownych oświadczeń (szczególnie po zakończeniu realizacji przez poszczególnych podwykonawców), a jednocześnie oddaje intencję projektowanego postanowienia umownego i zabezpieczeni interesy stron procesu inwestycyjnego. Zaproponowane rozwiązanie pozostaje również zgodne z jednolitym stanowiskiem Sądu Najwyższego, wyrażonym m.in. w wyroku z dnia 2 czerwca 2021 roku, sygn. akt II CSKP 7/21. Przedłożenie dowodów zapłaty w sposób definitywny zamyka kwestie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom i chroni zamawiającego w sposób dużo dalej idący niż jedynie oświadczenia podwykonawców. g)Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 7 ust. 11 i § 7a ust. 16 wzoru umowy: Odwołujący wniósł o wykreślenie ww. postanowień w całości. W aktualnym brzmieniu §7 ust. 11 wzoru umowy stanowi, że: „Jeżeli zwiększenie wynagrodzenia będzie skutkowało koniecznością dokonania zmian w budżecie miasta Gliwice albo Wieloletniej Prognozie Finansowej aneks zostanie zawarty nie wcześniej niż po dokonaniu odpowiednich zmian przez właściwy organ”, zaś § 7a ust. 16 „Jeżeli zwiększenie wynagrodzenia będzie skutkowało koniecznością dokonania zmian w budżecie miasta Gliwice albo Wieloletniej Prognozie Finansowej aneks zostanie zawarty nie wcześniej niż po dokonaniu odpowiednich zmian przez właściwy organ.” W opinii odwołującego uzależnienie zmiany wynagrodzenia (waloryzacji) od przeprocedowania zmian w budżecie miejskim jest zupełnie nieuzasadnione. Postanowienia w narzuconym przez zamawiającego brzmieniu przeczą ustawowej idei dostosowywania wynagrodzenia umownego do zmieniających się uwarunkowań rynkowych i nieprzerzucania na wykonawców pełnej odpowiedzialności za zmiany cen rynkowych. W sytuacji, w której mechanizm waloryzacyjny zadziała jedynie wtedy, gdy ziści się warunek całkowicie niezależny od wykonawcy (a przy tym zupełnie niepowiązany z sytuacją rynkową), jakim jest wprowadzenie zmiany w miejskim budżecie rodzi niezasadne i trudne do oszacowania na etapie ofertowania ryzyka. W skrajnych przypadkach może doprowadzić do zablokowania możliwości skutecznej i sprawnej zmiany umowy poprzez odpowiednie podniesienie wynagrodzenia należnego wykonawcy. h)Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 11 ust. 2 pkt 10 wzoru umowy: Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia w całości. Zaskarżone projektowania umowne regulują materię odstąpienia od umowy, tj. najdalej idącej decyzji dotyczącej realizacji przedmiotu zamówienia skutkujące przerwaniem więzi obligacyjnej stron. Stąd każdorazowo przesłanki odstąpienia winny być precyzyjne i adekwatne do sytuacji i zasad realizacji umowy. Zgodnie z obecnym brzmieniem wzoru umowy: ”2. Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy lub jej części w przypadku: 10) gdy Wykonawcy naliczono co najmniej dwukrotnie kary umowne - w terminie do 60 dni od daty naliczenia kolejnej kary”. Zaskarżony § 11 ust. 1 pkt 10 wzoru umowy już nawiązując do samego faktu dwukrotnego naliczenia kary umownej, abstrahuje od elementów jej wpływu na możliwość realizacji umowy, jej charakteru i bagatelności. Prowadzi on do sytuacji, gdy naliczenie wykonawcy dwóch kar w wysokości łącznej 200 złotych będzie skutkowało powstaniem po stronie zamawiającego uprawnienia do odstąpienie, ze wszelkimi tego skutkami. Sytuacja taka w sposób rażący narusza równowagę kontraktową stron i naruszą zasadę proporcjonalności oraz swobody kontraktowania. Zamawiający złożył odpowiedzi na wniesione odwołania, w których wskazał, że uwzględnia część zarzutów. W sprawie sygn. akt: KIO 1893/23 zamawiający oświadczył, że zgadza się z argumentacją odwołującego dotyczącą zarzutu nr 2 i dokona modyfikacji następującej treści wzoru umowy: § 1 ust. 2 pkt 2, § 1 ust. 7, § 3 ust. 2 pkt 36, § 3 ust. 2 pkt 52, pkt 54 i pkt 55, § 3 ust. 3 pkt 6, § 3 ust. 3 pkt 15, § 6 ust. 2 pkt 4, § 6 ust. 12 pkt 3, § 6 ust. 13, § 7 ust. 15 lit. b, § 7* ust. 15 lit. b, § 8 ust. 1. Zamawiający podjął również czynności zmierzające do modyfikacji § 15 ust. 5 oraz § 7a ust. 6 lit. b, ust. 6a, ust. 7 lit. b, ust. 8, ust. 9 lit. b, ust. 10 i § 7a* ust. 6 lit. b, ust. 6a, ust. 7 lit. b ust. 8, ust. 9 lit. b, ust. 10 wzoru umowy, zmianie ulegnie również § 7 ust. 15 wzoru umowy, w sposób wskazany w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie. W pozostałym zakresie wniesiono o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami zastępstwa procesowego - zgodnie ze złożoną fakturą VAT oraz kosztami dojazdu - zgodnie ze złożonymi biletami. W sprawie sygn. akt: KIO 1915/23 zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie w zakresie: zarzutu nr 1 w całości, zarzutu nr 2 w części - modyfikacja pkt 7 wzoru dokumentu gwarancyjnego, § 11 ust. 2 pkt 1), § 3 ust. 2 pkt 67, § 6 ust. 9, § 6 ust. 15 wzoru umowy oraz zarzut nr 3 w części, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie. W pozostałej części wniesiono o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego na podstawie złożonej faktury VAT oraz kosztów dojazdu na podstawie złożonych biletów. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania dotyczą materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego o braku legitymacji materialnej odwołujących do wniesienia rozpoznawanych odwołań. Jak podnosił odwołujący Mostostal, ukształtowany przez zamawiającego wzór umowy narusza normy k.c. i p.z.p. czym godzi w interes odwołującego, któremu uniemożliwiono złożenie konkurencyjnej i spełniającej wszystkie wymagania SW Z oferty, w rezultacie odwołujący może nie uzyskać zamówienia i nie osiągnie zysku z jego realizacji. Zaś jak podnosił odwołujący PORR, wymogi postawione przez zamawiającego w SW Z mają charakter nadmierny i nieproporcjonalny, przez co stanowią nieuzasadnioną barierę w dostępie do zamówienia, jednocześnie postanowienia wzoru umowy zostały sformułowane w sposób istotnie niekorzystny dla wykonawcy, poprzez rażące wykorzystanie pozycji dominującej, co może finalnie przesądzić o niezłożeniu oferty w przetargu. W ocenie składu orzekającego odwołujący Mostostal i odwołujący PORR posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, a podnoszone w odwołaniach naruszenie przez zamawiającego przepisów może doprowadzić do poniesienia przez nich szkody. Istnieje więc obiektywna potrzeba uzyskania przez odwołujących określonego rozstrzygnięcia, co wynika z rzeczywistej możliwości utraty szansy na ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego i powoduje, że wszystkie przesłanki niezbędne do przyznania odwołującym legitymacji określonej w art. 505 ust. 1 p.z.p. zostały spełnione. Na obecnym etapie postępowania nie ma podstaw, aby odmówić legitymacji materialnej wykonawcy, który chce uzyskać dane zamówienie, co uniemożliwia (albo w sposób istotny utrudnia) działanie lub zaniechanie zamawiającego niezgodne z normami p.z.p., w wyniku czego wykonawca może utracić korzyści z realizacji zamówienia. Skład orzekający podziela także stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 28 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO 61/20, gdzie Izba trafnie wytłumaczyła zamawiającemu, że po zapoznaniu się wykonawców z ogłoszeniem o zamówieniu i specyfikacją, więc przed terminem składania ofert, należy uznać, że sam zamiar ubiegania się o zamówienie jest wystarczający do stwierdzenia posiadania przez wykonawcę interesu we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia przez niego szkody z powodu wadliwych postanowień dokumentacji postępowania. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. skład orzekający postanowił dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i Mirbud S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, którzy w sprawach sygn. akt: KIO 1893/23 i KIO 1915/23 zgłosili przystąpienie po stronie odwołujących, a także wykonawcę Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, który w sprawie sygn. akt: KIO 1893/23 zgłosili przystąpienie po stronie odwołującego, zaś w sprawie sygn. akt: KIO 1915/23 – w zakresie zarzutu nr 1 lit. a dotyczącego warunku udziału w postępowaniu – po stronie zamawiającego. Izba wskazuje dalej, że wobec oświadczenia zamawiającego o częściowym uwzględnieniu zarzutów z obu odwołań, zgodnie ze złożonymi odpowiedziami na odwołania z dnia 13 lipca 2023 r., postępowanie odwoławcze w tym przedmiocie zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 p.z.p., co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku. Warto dodać, że przystępujący Budimex S.A. w Warszawie, zgodnie ze stanowiskiem procesowym z dnia 13 lipca 2023 r. oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 1 z odwołania sygn. akt: KIO 1915/23. Dalej, zgodnie z wnioskiem odwołującego Mostostal, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze dotyczące zarzutu nr 5 z petitum odwołania w zakresie, w jakim zamawiający dokonał modyfikacji § 7 ust. 15 wzoru umowy, ponieważ o ile nie złożono oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, to modyfikacja SW Z uwzględnienia istotę żądania odwołującego, co wyczerpuje przesłanki art. 568 pkt 2 p.z.p. – dalsze procedowanie stało się zbędne, ponieważ cel wniesienia odwołania został już zrealizowany. Skoro odwołujący doprowadził do oczekiwanego rezultatu, proces powinien zostać umorzony z powodu następczej zbędności wydania wyroku w tym zakresie, podyktowanej niecelowością rozstrzygania sprawy, a wynik podstępowania nie powinien mieć charakteru rozstrzygnięcia merytorycznego, lecz powinien być jedynie jego formalnym zakończeniem. Z powodu modyfikacji SW Z, Izba umorzyła także postępowanie odwoławcze w zakresie odwołania PORR – zarzut nr 3 i zarzut nr 2 lit. j dotyczący § 11 ust. 2 pkt 11 wzoru umowy. Skład orzekający ustalił, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołujących. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych w zakresie prawidłowości ukształtowania przez zamawiającego dokumentacji postępowania. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniach oraz stanowiska stron złożone pisemnie i ustnie do protokołu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołujących zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 1893/23 zasługuje na uwzględnienie w części, zaś odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 1915/23 na uwzględnienie w całości. Przed przystąpieniem do szczegółowego omówienia poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje, że podziela stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2019 r. sygn. akt: XXII Ga 1023/19, gdzie wskazano, że „Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego – Skarżącego, że ma on niczym niekontrolowane uprawnienie do swobodnego kształtowania wzoru umowy (IPU), które wykonawcy mogą zaakceptować i złożyć ofertę, a jeżeli warunki umowy im nie odpowiadają, to po prostu w przetargu mogą nie uczestniczyć. W tym zakresie bowiem Zamawiający związany jest nie tylko bezwzględnie obowiązującymi nakazami i zakazami wynikającymi z przepisów prawa, ale także zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego. Przy czym podkreślić należy, że zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego umowa będzie umową cywilno-prawną, pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, który złoży najkorzystniejszą ofertę. Jedynie tryb zawarcia tej umowy odbiegać będzie od uregulowań zawartych w . Sama jednak umowa musi być zgodna nie tylko z przepisami , ale również innych obowiązujących ustaw, w tym w szczególności z .” Odwołujący w połączonych do rozpoznania sprawach kwestionowali ustanowione w umowie żądanie zamawiającego złożenia przez wykonawcę oświadczenia podwykonawcy o kumulatywnym przystąpieniu do długu (§ 4 ust. 10 lit. c, d, e oraz § 4 ust. 11 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 8 do wzoru umowy) – zarzut nr 1 z petitum odwołania sygn. akt: KIO 1893/23 oraz zarzut 2 lit. b z petitum odwołania sygn. akt: KIO 1915/23, Izba podzieliła w tym zakresie trafne stanowisko odwołujących i uwzględniła obydwa odwołania. Zamawiający hasłowo podnosił, że treść wzoru umowy została ukształtowana proporcjonalnie i adekwatnie, ponieważ przedmiotem zamówienia jest budowa szpitala miejskiego i ze względu na funkcję, jaką ostatecznie będzie pełnił budynek, można wymagać od wykonawców więcej. Natomiast z doświadczenia życiowego i logiki wynika, że roboty budowlane, niezależnie czy w ich wyniku powstanie szpital, teatr, stadion, dworzec czy inny budynek użyteczności publicznej, nie różnią się na tyle, aby uprzywilejować miasto Gliwice. Jednostki posiadające status zamawiających stanowią szczególną grupę podmiotów, z których każdy wykonuje swoje zadania w ramach aparatu państwa sensu largo, niejednokrotnie mając na celu zaspokajanie potrzeb o charakterze szczególnym i powszechnym, w tym również dotyczącym infrastruktury. Przedmiot umowy, niewątpliwie znaczący i złożony, nawet przy uwzględnieniu celu, specyfiki i wieloaspektowości zamówienia, winien być rozpatrywany przez pryzmat konieczności zachowania zasad powszechnie obowiązujących przepisów prawa i nie udowodniono, aby wprowadzenie do umowy dodatkowego instrumentu kumulatywnego przystąpienia podwykonawców do długu, w brzemieniu załącznika nr 8 do umowy, było obiektywnie uzasadnione i adekwatne. O ile zamawiający ma rację, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, ponieważ proces dotyczący prawidłowości ukształtowania treści dokumentacji przetargu niczym się nie różni od innej materii, będącej przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, to strony (nie tylko odwołujący) mają obowiązek wykazania okoliczności faktycznych, na kanwie których budują swoją argumentację i przedstawiania dowodów na poparcie swoich twierdzeń (art. 534 ust. 1 p.z.p.). Zatem zamawiający, który chciał wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne z wprowadzenia do umowy dodatkowego, niededykowanego umowom zawieranym w reżimie p.z.p., zabezpieczenia, które także nie jest powszechnie stosowane, powinien być w stanie wykazać, że istnieje takie ryzyko kontraktowe, które wymaga omawianych rozwiązań. Zamawiający na rozprawie wyliczał umowy, w których rzekomo stosuje sporny instrument, jednak stronę obciąża obowiązek przedstawiania dowodów, a nie odesłania do BIP. Co istotne, wyliczono nieadekwatne do umowy będącej przedmiotem zamówienia, umowy samego zamawiającego, nie odnosząc się do zamówień z rynku, z drugiej strony miasto Gliwice, w przypadku zaskarżenia spornych, tożsamych postanowień przez wykonawcę Budimex, uwzględniło wcześniejsze odwołanie, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2178/19). Standard działania zamawiających powinien być także determinowany zasadą efektowności, która w tym przypadku nie została przez zamawiającego zachowana. Brak prawidłowego skonstruowania warunków realizacji kontraktu nie pozwala na złożenie ofert zgodnymi z wymaganiami zamówienia, wycenionymi w oparciu o rzeczywiste koszty, pozwalających na należyte wykonanie umowy. Izba odmówiła wiarygodności argumentacji zamawiającego, że nie dojdzie do poniesienia przez strony umowy żadnych dodatkowych kosztów z tytułu kumulatywnego przystąpienia do długu przez podwykonawców. Z logiki i doświadczenia życiowego wynika, że każde dodatkowe ryzyko/obowiązek zostanie wliczony w cenę, co jest naturalną cechą kalkulowania wynagrodzenia w procesie budowlanym, w szczególności w zastosowanym w umowie wynagrodzeniu ryczałtowym. W praktyce ciężar ekonomiczny danego obowiązku czy ryzyka zostanie przerzucony na podwykonawcę. Gdyby miało to tak działać, jak uważa zamawiający, to żaden racjonalny podwykonawca nie podpisałby spornego oświadczenia. Działanie zamawiającego jest również nieproporcjonalne do osiągnięcia zamierzonego celu i wykracza poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia. Zamawiający ma prawo określić instrumenty zabezpieczające prawidłową realizację umowy, jednakże nie powinien wprowadzać nadmiernych i nieuzasadnionych barier w dostępie do zamówienia. Izba podziela stanowisko odwołujących, odnoszących się do odpowiedzi na odwołanie, o możliwości znalezienia alternatywnego rozwiązania, w szczególności co do rękojmi i gwarancji (odpowiednio ukształtowane upoważnienie zamawiającego do dochodzenia roszczeń gwarancyjnych bezpośrednio od podwykonawcy, które nie pozbawiałoby wykonawcy jego uprawień wobec podwykonawców). Rezultat uzyskany przez zamawiającego jest nieadekwatny do celu jaki chciał osiągnąć, zatem w postępowaniu doszło do naruszenia art. 16 pkt 3 p.z.p. Należy także zwrócić uwagę, że w umowie o roboty budowlane, zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 7 pkt 27 p.z.p., mamy poszerzony krąg podmiotów, które są stroną umowy o podwykonawstwo, co może powodować znaczące rozproszenie odpowiedzialności za należyte wykonanie kontraktu, o czym w odwołaniu pisał odwołujący PORR, Izba podziela tą argumentację. Nie można także zapominać, że ustawodawca wprowadził szczególne rozwiązania prawne, mające na celu ochronę podwykonawców i dalszych podwykonawców, aby zwiększyć zaangażowanie tych podmiotów w zamówienia publiczne, co pozytywnie wpływa na konkurencyjność, a w konsekwencji na bardziej celowe operowanie środkami publicznymi przez zamawiającego. Natomiast zamawiający pogarsza sytuacją podwykonawców, co trafnie zaznaczał odwołujący Mostostal. Skład orzekający podziela i przyjmuje za własne zasadne stanowisko wyrażone w odwołaniu Mostostal o bezpodstawnym ograniczeniu podwykonawcom dostępu do zamówienia, szczególnie małym i średnim lokalnym przedsiębiorcom, którzy w warunkach tej umowy nie będą w stanie przyjąć na siebie dodatkowej odpowiedzialności względem zamawiającego. W ocenie Izby z dokumentacji postępowania wynika, że realizacja umowy wiąże się ze standardowym, powszechnym ryzykiem kontraktowym w tego typu zamówieniach, a chęć jego uniknięcia nie może prowadzić do wykorzystania przez zamawiającego pozycji dominującej i nadania postanowieniom umowy treści obiektywnie niekorzystnej dla wykonawcy. Nieusprawiedliwiona dysproporcja praw i obowiązków narusza równowagę kontraktową, jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Postępowanie zamawiającego, wprowadzającego zbyt restrykcyjne postanowienia umowne, będące barierą w składaniu ofert, nie może być usprawiedliwione interesem publicznym ani zasadą swobody umów. Każdy z wyżej wskazanych powodów powoduje samodzielną przyczynę skutkującą koniecznością nakazania zamawiającemu wykreślenia z umowy omawianego postanowienia, zaś wszystkie razem powodują, że w żadnym wypadku nie mogło się ono ostać. Izba zatem uwzględniła zarzut nr 1 naruszenia przez zamawiającego art. 647 k.c., art. 3531 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c., art. 5 k.c., w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p., art. 16 pkt 1-3 p.z.p., art. 431 p.z.p., art. 464 p.z.p. i art. 99 ust. 1 i 4 p.z.p. z odwołania Mostostal, a także zarzut nr 2 lit. b naruszenia przez zamawiającego art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. w zw. z art. 58 k.c. z odwołania PORR. W pozostałym zakresie dotyczącym odwołania sygn. akt: KIO 1893/23 – zarzuty nr 3, 4 i 5 zpetitum odwołania – skład orzekający stwierdził co następuje. Krótko zaznaczyć wypada, że prawo opcji to jednostronne uprawnienie zamawiającego do ukształtowania zakresu zamówienia, polegające na możliwości rozszerzenia zamówienia podstawowego o określone usługi, roboty budowlane lub dostawy, których potrzeba wykonania może wystąpić na etapie realizacji zamówienia. Warunkiem skorzystania z tego uprawnienia jest spełnienie wymagań określonych w art. 441 ust. 1 p.z.p., tj. sformułowanie zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które będą określać rodzaj, maksymalną wartość i okoliczności skorzystania z opcji, które nie zmodyfikują ogólnego charakteru umowy. Powyższe informacje są niezbędne do wyceny zamówienia obejmującego opcję, a także do ustalenia zakresu potencjalnego świadczenia, ponieważ składając ofertę wykonawca powinien wycenić zarówno zamówienie podstawowe, jak i zamówienie objęte opcją. Postawione w odwołaniu zarzuty dotyczące wadliwego ukształtowania prawa opcji, okazały się chybione, bowiem zostały ukierunkowane na wprowadzenie do umowy alternatywnego sposobu realizacji opcjonalnego zakresu zamówienia, a nie na wykazaniu, że doszło do naruszenia przez zamawiającego powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Oparcie zarzutów wymierzonych w czynność zamawiającego jedynie na tym, że odwołujący w inny sposób widziałby ukształtowanie treści umowy i wykorzystanie postępowania odwoławczego do próby narzucenia dogodniejszych warunków realizacji umowy, a nie do wykazania sprzecznej z prawem czynności zamawiającego, nie jest wystarczające do wywiedzenia skutecznego odwołania. Żądanie odwołującego dotyczące możliwości wpływu na termin realizacji zakończenia przedmiotu umowy, w przypadku skorzystania z prawa opcji, pomija, że dla uruchomienia opcji wystarczające powinno być oświadczenie zamawiającego o woli skorzystania z opcji, przekazane wykonawcy w ustalony w umowie sposób. Po otrzymaniu takiego oświadczenia wykonawca powinien przystąpić do realizacji opcji zgodnie z warunkami określonymi w SW Z, za cenę określoną w ofercie. Gdyby opcja wymagała dodatkowych uzgodnień np. dotyczących terminu jej realizacji, wówczas stałaby się zmianą umowy. Opcja jest rozwiązaniem prawie automatycznym, a jej opis powinien być na tyle jednoznaczny i szczegółowy, aby nie trzeba było negocjować żadnego istotnego elementu dotyczącego wykonania opcjonalnego zakresu umowy. W szczególności, w tym postępowaniu termin realizacji opcji, mając na uwadze warunki realizacji zamówienia opcjonalnego ukształtowane przez zamawiającego, dla wszystkich wykonawców na etapie składania oferty powinien być jednakowy, inaczej mogłoby dojść do nieporównywalności złożonych ofert. Wykonawcy powinni kalkulować cenę w tożsamych warunkach, żeby zapewnić w przetargu zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Budzi zatem poważne wątpliwości stanowisko odwołującego o rzekomej dowolności i nieporównywalności ofert prezentowane na rozprawie, skoro strona żądała odejścia od narzucenia jednakowego terminu w SW Z na rzecz przerzucenia tego ustalenia na etap realizacji umowy z wybranym wykonawcą, co pozostawiłoby całkowitą, nieweryfikowalną, nieograniczoną swobodę w wycenie tego zakresu oferty. Izba dalej wskazuje, że dokumentacja postępowania w zakresie terminów realizacji opcji, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na odwołanie, w § 15 ust. 5 wzoru umowy ulegnie zmianie i zostanie zastąpiona treścią „5. Dla zakresu uruchomionego oświadczeniem woli, które dotyczy: - jednej opcji lub jej części, - kilku opcji (bez względu na to czy poszczególne opcje będą uruchamiane w całości czy w części), - wszystkich opcji, zamawiający określa następujące terminy realizacji: a) dla zakresu uruchomionego przez zamawiającego na min. 18 miesięcy przed terminem określonym w § 2 ust. 2 - termin realizacji zgodnie z § 2 ust. 2, b) dla zakresu uruchomionego przez zamawiającego w terminie późniejszym niż 18 miesięcy przed terminem określonym w § 2 ust. 2 - termin realizacji uruchomionego zakresu: - dla opcji nr 1 i 8 - do 18 miesięcy od dnia uruchomienia danego zakresu, - dla opcji nr 2, 3, 4, 5, 6 i 7 - do 12 miesięcy od dnia uruchomienia danego zakresu”. Zatem stanowisko o braku możliwości zrealizowania opcji w ciągu sześciu miesięcy jest nieaktualne i nie może świadczyć o naruszeniu prawa przez zamawiającego. Odwołujący zarzucał także brak adekwatnego terminu otrzymania decyzji zamawiającego o uruchomieniu opcji (m.in. dla dostaw sprzętu medycznego), więc zamawiający to zmienił. Nowe brzmienie SW Z wydłuża ten termin trzykrotnie dla opcji nr 1 i nr 8 oraz dwukrotnie dla opcji nr 2-7. W ocenie składu orzekającego termin ten jest właściwy i proporcjonalny, zaś odwołujący nie wykazał, aby postanowienia umowy były nieprawidłowe, a także aby § 10 ust. 1 pkt 1) lit. o) wzoru umowy wymagał postulowanej zmiany, czy żeby wykonawca musiał kredytować zamawiającego dłużej, niż oszacował to w ofercie lub na wyższą kwotę. Argumentacja odwołującego jest merytorycznie pusta, ograniczająca się do polemiki z treścią dokumentacji postępowania. Nie podjęto chociażby próby wykazania ile zdaniem odwołującego zajmie realizacja zamówienia podstawowego, a ile opcji, co mogłoby pozwolić na osadzenie jego hipotez w uchwytnych wartościach. Nie jest możliwa weryfikacja stanowiska strony, która ograniczyła się do subiektywnej oceny, bez wskazania okoliczności faktycznych, które do tej oceny doprowadziły. Pozbawia to skład orzekający możliwości zweryfikowania argumentacji odwołującego i uznania jej uzasadnioną. Odwołujący powinien wyjść poza swoje przekonanie i w dającym się zrewidować stanowisku osadzić obecne uwarunkowania przetargu w jego zdaniem realnych terminach, co pozwoliłoby na ocenę dlaczego te z SW Z są niemożliwe do realizacji, czy niemożliwe do realnej wyceny, w tym stwierdzenie, że są one obiektywnie nieprawidłowe, a nie problematyczne dla tego odwołującego. Tożsamo w zakresie konieczności kredytowania zamawiającego i niemożliwych do wyceny ryzyk czy dodatkowych, nieprzewidzianych kosztów. Nawet nie przybliżono możliwości zaistnienia określonych okoliczności (np. poprzez odniesienie rzeczonych kosztów mogących wystąpić w tego typu kontraktach, opierając się na wiedzy i doświadczeniach z realizacji innych, zbliżonych umów) pozostawiając zarzut jako żądanie zmiany SW Z, bez odpowiedniego, dającego się zweryfikować uzasadnienia, a z drugiej strony odwołujący w odwołaniu trafnie identyfikował inne koszty, które należy ponieść. Zamawiający także nie wyłączył w umowie możliwości żądania podwyższenia wynagrodzenia na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Ponadto, Izba podziela argumentację wskazaną przez zamawiającego na str. 23-25 odpowiedzi na odwołanie i przyjmuje ją za własną. Postulaty zmiany treści dokumentacji postępowania, będące wyłącznie polemiką z zamawiającym, bez podjęcia chociażby próby wykazania naruszenia przepisów p.z.p. czy kodeksu cywilnego, na które powołano się przy wskazaniu podstawy prawnej omawianych zarzutów nr 3-5, powodują pozostawanie twierdzeń odwołującego w sferze gołosłownych wniosków strony, a nie wykazania naruszenia prawa przez zamawiającego, które mogłoby w kontradyktoryjnym procesie spowodować uwzględnienie odwołania. W przedmiocie pozostałych zarzutów odwołania sygn. akt: KIO 1915/23, które nie zostały omówione we wcześniejszej części uzasadnienia – zarzut nr 2 z petitum odwołania dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. w zw. z art. 58 k.c. poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu” (lit. a, d, e, g, h, j) – Izba wskazuje jak niżej. Skład orzekający stwierdził, że w § 3 ust. 2 pkt 17 wzoru umowy zamawiający dokonał przerzucenia na wykonawcę konieczności poniesienia kosztów uzyskania niezbędnych uzgodnień wynikających z decyzji administracyjnej o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, innych decyzji i postanowień administracyjnych, wytycznych gestorów uzbrojenia i zarządcy dróg oraz z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót z właściwymi organami, co powoduje brak możliwości dokonania prawidłowej oceny wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Nie jest bowiem możliwe realne oszacowanie kosztu ryzyka, którego wykonawca nie może prawidłowo zidentyfikować, kiedy nie określono w dokumentacji postępowania w sposób prawidłowy wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający podnosił, że zakres wskazanych uzgodnień został zawarty w załączniku nr 8 i nr 17 do SW Z, jednakże nie wynika to z zaskarżonego postanowienia umownego, które nie odnosi się do tych dokumentów. Jak trafnie zauważył odwołujący wprowadzono nieograniczoną możliwość modyfikacji, co rodzi poważne wątpliwości interpretacyjne. Zamawiający sam także nie był w stanie jednoznacznie określić zamkniętego katalogu rzeczonych uzgodnień i wytycznych. Jednostka zamawiająca hasłowo wskazała na cały szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i całą dokumentację formalną, a nie na konkretne, skwantyfikowane fragmenty tych obszernych dokumentów. Zamawiający ponadto podnosił, że odwołujący jest profesjonalistą w zakresie prowadzonej działalności, więc warto przypomnieć, że to zamawiający jest odpowiedzialny za wyczerpujące i jednoznaczne skonstruowanie przedmiotu zamówienia, a brak właściwego ukształtowania treści umowy naraża zamawiającego na negatywne konsekwencje. Nieprawidłowości przy konstrukcji nakładanego na wykonawcę zobowiązania negatywnie odbijają się na ilości ofert, prowadząc do ich nieporównywalności i zawyżania cen, zamawiający powinien bowiem pamiętać, że każde ryzyko i każda wada SW Z będą miały swoje konsekwencje – na etapie składania ofert albo na etapie realizacji umowy. Wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy są możliwe do przewidzenia, a obowiązkiem zamawiającego jest udostępnienie wykonawcom dokumentacji postępowania określającej pełny (kompletny) zakres prac koniecznych do wykonania. Wobec powyższego skład rozpoznający spór uwzględnił omawiany zarzut, również w całości zgadzając się ze stanowiskiem wyrażonym w odwołaniu, które Izba uznaje za własne. W przedmiocie § 6 ust. 11 i § 7 ust. 18 wzoru umowy skład orzekający uznał postanowienia umowy za wadliwe, w zakresie w jakim zamawiający uzależnił podpisanie protokołu odbioru końcowego oraz dokonanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy od złożenia oświadczeń podwykonawców, zgodnie z treścią załącznika nr 5c do wzoru umowy. Jak już wyżej wskazano, swoboda zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona, w szczególności, że mamy do czynienia z najważniejszymi czynnościami stron umowy, od których zależy wymagalność roszczenia o zapłatę wynagrodzenia. Nie wystarczy powołać się na interes publiczny, aby usprawiedliwić dowolne wymaganie jednostki zamawiającej, ponieważ posiada ona negatywne doświadczenia w realizacji wcześniejszych kontraktów. Możliwe roszczenia, z powodu niedopełnienia przez wykonawcę obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, nie uzasadniają naruszenia granicy swobody umów i równowagi kontraktowej poprzez wymaganie od wykonawcy złożenia nieproporcjonalnie ukształtowanych oświadczeń podwykonawców na wzorze określonym w załączniku nr 5c do wzoru umowy. Zamawiający, w sposób nieuprawniony, nie dopuścił również proponowanej przez odwołującego – w przypadku braku możliwości pozyskania stosownych oświadczeń ze strony podwykonawców – możliwości przedłożenia kopii faktur wystawionych przez podwykonawców poświadczonych za zgodność z oryginałem przez wykonawcę i dowodów potwierdzających uregulowanie wymagalnych zobowiązań wobec podwykonawców z tytułu należnego im wynagrodzenia (w szczególności potwierdzenia dokonanych przelewów bankowych na rachunek podwykonawcy) stwierdzonych ww. fakturami. Odwołujący wskazał zamawiającemu trafne rozwiązanie zaspokajające interesy obu stron kontraktu, pozwalające w sposób obiektywny i jednoznaczny na stwierdzenie, że płatności zostały dokonane (roszczenie podwykonawcy o zapłatę wymagalnego wynagrodzenia zostały zaspokojone). Natomiast w § 7 ust. 18 wzoru umowy zamawiający nie dopuszcza złożenia wskazanych przez odwołującego bezpośrednich dowodów, że zapłata została dokonana, a uzależnia wypłatę wynagrodzenia wykonawcy od uprawdopodobnienia przez oświadczenie, co wskazuje, że zamawiający nie rozważył w sposób wystarczający omawianych kwestii określając znacznie mniejszy stopień ochrony inwestora przed nielojalnym postępowaniem ze strony wykonawcy w przypadku nieregulowania należności względem podwykonawców, niż proponował odwołujący. Innymi słowy, przedłożenie dowodów zapłaty chroni zamawiającego w sposób dalej idący niż oświadczenia podwykonawców. Izba podziela także stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2021 r. sygn. akt: II CSKP 7/21, gdzie wskazano, iż „Nie ulega wątpliwości, że podwykonawca z różnych przyczyn może nie przedstawić faktury generalnemu wykonawcy, co w konsekwencji oznacza, że wykonawca ten nie będzie taka faktura dysponował. Skutkowałoby to uzależnieniem zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od zachowania osoby trzeciej (podwykonawcy), a więc od zdarzenia – z perspektywy stron umowy o roboty budowlane – przyszłego i niepewnego. Niezależnie zatem od umownego ujęcia tej okoliczności, takie postanowienie umowne, jako sprzeczne z naturą stosunku prawnego wykreowanego umową o roboty budowlane (art. 3531 w zw. z art. 89 k.c.), jest nieważne (art. 58 § 1 i 3 k.c.).”. Ponadto, w zakresie § 6 ust. 11 wzoru umowy, za wystarczające i proporcjonalne należy uznać bezpośrednie dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom, a wymóg złożenia oświadczenia, którego wykonawca z różnych, niezależnych od niego powodów, może nie być w stanie przedstawić, jest nadmiarowy, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. W szczególności, że celem procedury odbioru robót jest weryfikacja prawidłowości, jakości realizacji zamówienia, a nie poprawność rozliczeń dokonanych z podwykonawcami, co ma zasadnicze znaczenie przy rozliczeniu wynagrodzenia wykonawcy. W odniesieniu do § 6 ust. 13 wzoru umowy, skład orzekający uznał je za nieprawidłowe w zakresie określenia rozpoczęcia biegu terminu na zwrot wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy od protokolarnego potwierdzenia usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym. Termin ten powinien rozpocząć bieg od podpisania przez strony protokołu odbioru końcowego i przekazania przedmiotu umowy do użytkowania. Izba w całości zgadza się z trafną argumentacją odwołującego wyrażoną w odwołaniu. Omawiane postanowienie umowne jest w szczególności sprzeczne z art. 453 § 2 p.z.p. obligującym zamawiającego do pozostawienia należytego zabezpieczenia umowy na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji w kwocie nie przekraczającej 30%. Na kanwie zaskarżonego postanowienia umownego może dojść do sytuacji, w której – pomimo odebrania obiektu i powstania uprawnień z tytułu rękojmi i gwarancji (§ 8 ust. 1 wzoru umowy) – wykonawca dalej musi utrzymywać zabezpieczenia należytego wykonania w pełnej kwocie, więc postawiony zarzut zasługuje na uwzględnienie. W przedmiocie § 7 ust. 11 i § 7a ust. 16 wzoru umowy, Izba stwierdziła, że postanowienia te należy usunąć, ponieważ zamawiający w sposób nieuprawniony uzależnił zwiększenie wynagrodzenia/waloryzację wynagrodzenia wykonawcy od dokonania zmian w budżecie miasta Gliwice albo wieloletniej prognozie finansowej, czyli z naruszeniem zasady swobody umów, daleko od racjonalnego wyważenia interesu obu stron procesu budowlanego, postawiono warunek całkowicie niezależny od wykonawcy, od którego nie powinno się uzależniać wypłaty wynagrodzenia. Innymi słowy, umowa o roboty budowlane jest umową wzajemną i odpłatną, jeżeli wykonawca wykona roboty, które będą skutkować zwiększeniem jego wynagrodzenia, albo dojdzie do zmiany uwarunkowań rynkowych skutkujących koniecznością waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, uzależnienie zmiany wynagrodzenia od dodatkowego zdarzenia, zupełnie niezwiązanego z ww. okolicznościami, jest nieuprawnione. Zamawiający w sposób istotny zakłócił równowagę kontraktową wprowadzając do umowy postanowienie kreujące niezasadne i trudne do oszacowania ryzyko, które może doprowadzić do zablokowania podniesienia należnego wykonawcy wynagrodzenia, przez niemożliwy do oszacowania okres. W przedmiocie argumentacji zamawiającego dotyczącej art. 44 i art. 46 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 ze zm.) warto zaznaczyć, że nie tylko miasto Gliwice obowiązuje rzeczona ustawa, nie powoduje to jednak, że jednostki zamawiające wprowadzają do umów nieuprawnione warunki uzależniające zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy od działań podmiotów trzecich pozostających poza kontrolą stron umowy. Nie zmienia powyższego stanowisko zamawiającego, że zmiany są dokonywane na każdej sesji, bez zwlekania, ponieważ niczym niepoparte hipotezy strony nie mogą stanowić jakiejkolwiek gwarancji, na podstawie której można oprzeć ryzyko wyceny wielomilionowego zamówienia publicznego. Skład orzekający uwzględnił także zarzut dotyczący § 11 ust. 2 pkt 10 wzoru umowy, zgadzając się w całości z argumentacją odwołującego. Sporna kara umowna jest rażąco nieadekwatna do naruszenia i całkowicie zaburza równowagę kontraktową stron. Zamawiający przyznał sobie jednostronne prawo odstąpienia od umowy lub jej części w przypadku, gdy wykonawcy naliczono co najmniej dwukrotnie kary umowne (w terminie do 60 dni od daty naliczenia kolejnej kary). Już na pierwszy rzut oka, beż żadnej pogłębionej analizy można zauważyć, że zaskarżone postanowienie umowne, które reguluje najdalej idącą negatywną decyzję inwestora, która skutkuje zerwaniem umowy, w sposób rażący narusza zasadę proporcjonalności i swobodę kontraktowania. Odstąpienie od umowy w przypadku dwukrotnego naliczenia jakiejkolwiek kary (np. kary 1.000,00 zł za niezastosowanie się do żądania zamawiającego obecności na radzie budowy (odbywającej się raz w tygodniu przez cały okres realizacji umowy), jednego kierownika/specjalisty wskazanego w § 5 ust. 1 umowy – co istotne, kara jest liczona dla każdej z 12 osób odrębnie) może skutkować rozwiązaniem kontraktu. Izba zgadza się z zamawiającym, że kary umowne w tego typu umowach nie są żadnym novum, a ich katalog jest powszechnie stosowany w kontraktach o roboty budowlane, jednak omawiana kara jest …

…Sygn. akt: KIO 2807/22 WYROK z dnia 7 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę: CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, ul. Marii Konopnickiej 65, Dziekanów Leśny, 05-092 Łomianki, przy udziale wykonawcy: Dussmann Polska Sp. z o.o., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2807/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia przepisów: - art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez brak określenia w załączniku nr 3 do SWZ minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia wykonawcy jakiego może dokonać Zamawiający w trakcie wykonywania zamówienia, - art. 436 pkt 4 lit b) w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez nieokreślenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079), - art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez zastrzeżenie w § 13 projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia umowy przez wykonawcę w zakresie co najmniej równym jak Zamawiający, co stanowi o nadużyciu pozycji dominującej Zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" Specyfikacji Warunków Zamówienia - kryterium - „Czas realizacji reklamacji czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” o wadze kryterium 20% na podstawie deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty i nakazuje zamawiającemu zmianę treści SWZ w powyższym zakresie poprzez określenie sposobu weryfikacji tego kryterium umożliwiającego weryfikację tego kryterium i porównanie ofert; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4. kosztami postępowania odwoławczego obciąża w części 1/2 zamawiającego: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, ul. Marii Konopnickiej 65, Dziekanów Leśny, 05-092 Łomianki oraz w części % wykonawcę: CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, ul. Marii Konopnickiej 65, Dziekanów Leśny, 05-092 Łomianki na rzecz wykonawcy: CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź kwotę 9 309 zł 80 gr (słownie: dziewięć tysięcy piętnaście tysięcy trzysta dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą % kosztów poniesionych z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2807/22 Uz as adnienie Zamawiający, Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi społeczne w przedmiocie „Świadczenie usług w zakresie przygotowania i dostaw całodziennego wyżywienia dla pacjentów hospitalizowanych w SZPZOZ im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 października 2022 roku pod numerem: 2022/S 199-564465. Wykonawca CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” wniósł odwołanie wobec określenia przez Zamawiającego w postępowaniu poza-cenowego kryterium oceny ofert oraz wobec projektowanych postanowień umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" Specyfikacji Warunków Zamówienia - kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” o wadze kryterium 20% na podstawie deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty podczas gdy Zamawiający określił powyższe kryterium, jako stanowiące obietnicę, co powoduje, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert, a kryteria te są całkowicie nieweryfikowalne; 2. art. 240 ust. 1 i 2 Pzp. w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" Specyfikacji Warunków Zamówienia - kryterium „Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej” o wadze kryterium 20% na podstawie deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty, podczas gdy Zamawiający określił powyższe kryterium, jako stanowiące obietnicę, co powoduje, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert, a kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne; 3. art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez brak określenia w załączniku nr 3 do SWZ - wzorze umowy, wskazania minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia wykonawcy jakiego może dokonać Zamawiający w trakcie wykonywania zamówienia; 4. art. 436 pkt 4 lit b) w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez nieokreślenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) 5. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez zastrzeżenie w § 13 projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia umowy przez wykonawcę w zakresie co najmniej równym jak Zamawiający, co stanowi o nadużyciu pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - w zakresie zarzutu nr 1: 1.a.I. zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy), przez wykreślenie treści ust. 1 dot. Kryteriów Oceny Ofert. 1.a.II. ust. 32 rozdziału OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT SWZ, przez dodanie do zapisów dot. kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji - wartość kryterium - 20%” zapisu o następującej treści: "Czas dostawy mierzony będzie najkrótszą drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji samochód) w godzinach dostarczania posiłków. Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć wydruk z google maps na podstawie którego będzie weryfikowane to kryterium" - w zakresie zarzutu nr 2: 2.a.I. zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy),przez wykreślenie treści ust. 2 dot. Kryteriów Oceny Ofert. 2.a.II. ust. 32 rozdziału - OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT SWZ, przez dodanie do zapisów dot. kryterium „Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej - waga kryterium 20%” zapisu o następującej treści: „Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej, zgodny z zapisami SWZ na podstawie którego będzie weryfikowane kryterium" 2.a.III. Zmianę załącznika nr 3 do SWZ wzoru umowy poprzez dodanie w §11, ust. 7 Punkt 5) o treści: „5) za każdy przypadku niezgodności jadłospisu dekadowego realizowanego przez Wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia Umowy z jadłospisem załączonym do oferty w wysokości 0,2 % kwoty określonej w fakturze VAT wystawionej poprzedni miesiąc kalendarzowy" - w zakresie zarzutu nr 3: 3.a.I. zmianę § 10 załącznika nr 3 do SWZ, przez wprowadzenie ust. 21 o następującej treści: „21. Ilość zamówionych przez Zamawiającego posiłków w okresie trwania Umowy nie może być niższa niż 80 % łącznej wartości Umowy określonej w §10 ust. 1 lit b)" III.4. - w zakresie zarzutu nr 4: 4.a.I. zmianę w § 10 ust. 2 załącznika nr 3 do SWZ, przez jego zmianę i wprowadzenie następującego jego brzmienia: „2. Zmiana ceny może nastąpić: a) w przypadku zmiany stawki podatku VAT cena netto nie ulegnie zmianie, nastąpi jedynie zmiana ceny brutto. b) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę; c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę." 4.a.II. dostosowanie pozostałej treści § 10 do ww. żądanej zmiany. - w zakresie zarzutu nr 5: 5.a.I. zmianę w § 16 ust. 1 załącznika nr 3 do SWZ, przez jego zmianę i wprowadzenie następującego jego brzmienia: „Strony mają prawo wypowiedzieć umowę, na podstawie pisemnego oświadczenia, z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego.” Odwołujący wyjaśnił, że ma możliwość złożenia oferty i uzyskania zamówienia, wobec czego jest zainteresowany tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zarzut nr 1 W rozdziale „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" w ust. 32 Zamawiający wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest „czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” - wartość kryterium - 20%. W przypadku realizacji dostawy powyżej 2 godz. oferent otrzyma 0 pkt., w przedziale 2-1,5 godz.- 6 pkt., 1,5-1 godz.-14 pkt., natomiast poniżej 1 godz.- 20 pkt. Jak wynika z załącznika nr 1 do SWZ - Formularza oferty, kryterium to będzie weryfikowane na podstawie oświadczenia złożonego przez zainteresowanego wykonawcę w formularzu oferty. W ocenie Odwołującego, kryterium jakościowe, odnoszące się do czasu realizacji reklamacji czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji o wadze 20 % weryfikowane na podstawie Formularza oferty wykonawcy stanowi obietnicę, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe właściwe, obiektywne porównanie ofert, a kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne. Opisany wyżej sposób oceny ofert w zakresie ww. kryterium nie przewiduje żadnych środków weryfikacji deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie w tym przedmiocie. Jak wynika z Formularza oferty, Zamawiający zamierza dokonać oceny wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy. Odwołujący przywołał w tym miejscu na poparcie swojego wywodu - stanowisko doktryny (D. Grześkowiak-Stojek, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 91., pod red. M. Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnickiej, A. Matusiak, wyd. 12, Warszawa 2020, Legalis), (zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 24. Wyd. 15, Warszawa 2019, Legalis), (M. Meducki, ZPDORADCA 2021, Nr 2 Kryteria oceny ofert). Odwołujący podkreślił, że istotą zamówień publicznych jest zapewnienie transparentności wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zobligowani do stosowania przepisów Pzp powinni udzielać zamówień na podstawie obiektywnych kryteriów, które zapewnią działanie zgodne z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i niedyskryminacji. Ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej powinny zostać dokonane w warunkach konkurencji. Podstawowa reguła prawa zamówień publicznych, zawarta w art. 7 ust. 1 Pzp (aktualnie art. 16 pkt 1) Pzp), stanowi, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma odbywać się w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oraz zachowanie uczciwej konkurencji. Konieczność weryfikowalności spełnienia kryteriów oceny ofert w momencie ich składnia stanowi warunek sine qua non równego traktowania wykonawców, a zatem kryteria te nie mogą opierać się na deklaracjach, obietnicach czy niesprawdzalnych na tym etapie zobowiązań. Jeżeli kryterium oceny ofert nie jest weryfikowalne a zatem nie ma możliwości zweryfikowania jego spełnienia w momencie oceny ofert, to de facto nie jest to w ogóle kryterium oceny ofert. Odwołujący wskazał przy tym na stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 23 czerwca 2021 r., XXIII Zs 35/21: „Podzielając powyższe poglądy sąd okręgowy stoi na kategorycznym stanowisku, wyrażonym już z resztą w wyroku wydanym przez tut. sąd w innym składzie, iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w jego ofercie (wyrok SO w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r., XXIII Ga 1350/20).” Odwołujący wskazał, że sposób weryfikacji kryterium odnoszące się do czasu realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji o wadze 20 % powoduje, iż kryterium to jest nieweryfikowalne. Dodatkowo, w załączniku nr 3 do SWZ projekcie umowy § 6 ust. 2 pkt. 7) wskazano, że w razie reklamacji wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia zgodnego z zamówieniem posiłku w czasie 1 godziny od zgłoszenia reklamacji, zatem kryterium, które zaproponował Zamawiający dopuszczające nawet dostarczenie posiłku w czasie do 2 godzin jest niezgodne z wzorem umowy. Zarzut nr 2 W rozdziale „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" w ust. 32 Zamawiający wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej - wartość kryterium - 20%. Zgodnie z SWZ, jadłospis zostanie zrealizowany przez wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia umowy i będzie zgodny z „Wymaganiami dotyczącymi najwyższej jakości produktów, posiłków i diet” z podaną gramówką, energetycznością, zawartością białka, węglowodanów i tłuszczu poszczególnych posiłkach. Dekadówka ta nie może odbiegać od innych, które pojawią się w ciągu trwania całej umowy. Jak wynika z załącznika nr 1 do SWZ - Formularza oferty, kryterium to będzie weryfikowane na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę w Formularzu oferty. W ocenie Odwołującego, kryterium jakościowe odnoszące się do zaakceptowania przez wykonawcę „Wzorcowego będącego odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospisu dziesięciodniowego przygotowanego przez Zamawiającego dla diety podstawowej” o wadze 20%, weryfikowane na podstawie Formularza oferty stanowi obietnicę wykonawcy, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe właściwe, obiektywne porównanie ofert, a kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne. Opisany sposób oceny ofert w zakresie ww. kryterium nie przewiduje żadnych środków weryfikacji deklaracji wykonawcy. Jak zaznaczono w SWZ, Zamawiający zamierza dokonać oceny wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy złożone w Formularzu oferty. Odwołujący powtórzył argumentację, jak w przypadku zarzutu nr 1 i stwierdził, że zastrzeżone kryterium odnoszące się do Wzorcowego będącego odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospisu dziesięciodniowego dla diety podstawowej o wadze kryterium 20% jest nieweryfikowalne i należy uzupełnić je o obiektywny sposób jego weryfikacji. Zarzut nr 3 Z § 9 ust. 12 załącznika nr 3 do SWZ - projektowanych postanowień umowy wynika, że „Zamawiający ma prawo do zmiany zamówienia w ciągu dnia pod względem ilości posiłków i rodzajów diet." Zgodnie natomiast z art. 433 pkt 4 Pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: [...] 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.” Mając na względzie powyższe Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył treść art. 433 pkt 4 Pzp nie wskazując minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy, o jakie może Zamawiający ograniczyć zamówienie w trakcie jego wykonywania. Zarzut nr 4 W § 10 ust. 2 załącznika nr 3 do SWZ - projektowanych postanowień umowy Zamawiający określił sposób zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej, a także zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu jako miernik zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający zaniechał określenia we wzorze umowy sposobu zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342). Zgodnie natomiast z art. 436 ust. 1 Pzp., w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy umowa zawiera postanowienia określające w szczególności zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: - stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, - wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, - zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342) o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Tym samym Zamawiający w sposób pozorny zastosował się do treści art. 436 Pzp. Jak wynika z Części I - wytyczne dla wykonawcy ust. 6 SWZ, umowa na świadczenie usług ma zostać zawarta na okres 36 miesięcy. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był zawrzeć w jej treści ww. klauzulę waloryzacyjną również w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342). Zarzut nr 5 W § 13 oraz 16 załącznika nr 3 do SWZ - projektowanych postanowień umowy zawarto katalog licznych przypadków sytuacji, w których Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy, jej rozwiązania i wypowiedzenia. Brak zaś w umowie tożsamych choćby podobnych uprawnień po stronie wykonawcy do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia. Zamawiający zastrzegł jedynie w § 16 ust. 6, że: „Wykonawca może wypowiedzieć niniejszą umowę z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, z następujących przyczyn: a) z powodu restrukturyzacji lub likwidacji Wykonawcy, b) z powodu zmiany profilu działalności Wykonawcy." Powyższe, według Odwołującego, narusza zasadę równowagi stron stosunku cywilnoprawnego, świadczy o niesymetrycznym kreowaniu uprawnień stron, nadużyciu dominującej roli Zamawiającego, a ostatecznie skutkuje dyskryminacją wykonawcy. Zgodnie z art. 431 Pzp, strony umowy o wykonanie zamówienia publicznego są zobowiązane współdziałać przy jej wykonaniu. Oznacza to, że umowa w sprawie wykonania zamówienia publicznego nie powinna być jedynie litanią obowiązków wykonawcy i sankcji za ich niewypełnienie, lecz powinna także przewidywać na rzecz wykonawcy choćby minimalne uprawnienia, w stopniu co najmniej adekwatnym do uprawnień zamawiającego. Wykonawca, Dussmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający, pismem z dnia 3 listopada 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający, oświadczył, że uznaje odwołanie w części, tj.: 1. w zakresie zarzutu dotyczącego zmiany ust. 32 rozdziału - OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT ust. 32 SWZ - przez dodanie do zapisów dot. kryterium - Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej o wadze kryterium 20% - zapisu o następującej treści: "Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej, zgodny z zapisami SWZ na podstawie którego będzie weryfikowane kryterium" 2. w zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego zmiany § 10 załącznika nr 3 do SWZ, poprzez wprowadzenie ust. 21 o następującej treści: "21. Ilość zamówionych przez Zamawiającego posiłków w okresie trwania Umowy nie może być niższa niż 80 % łącznej wartości Umowy określonej w §10 ust. 1 lit b)" 3. W zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego zmiany w § 10 ust. 2 załącznika nr 3 do SWZ poprzez jego zmianę i wprowadzenie następującego jego brzmienia: "2. Zmiana ceny może nastąpić: a) w przypadku zmiany stawki podatku VAT cena netto nie ulegnie zmianie, nastąpi jedynie zmiana ceny brutto. b) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę; c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz.1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę." oraz dostosowanie pozostałej treści § 10 do ww. żądanej zmiany. 4. w zakresie zarzutu nr 5 dotyczącego zmiany w § 16 ust. 1 załącznika nr 3 do SWZ, poprzez jego zmianę i wprowadzenie następującego jego brzmienia: "Strony mają prawo wypowiedzieć umowę, na podstawie pisemnego oświadczenia, z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego." Zamawiający oświadczył jednocześnie, że podejmie działanie polegające na zmianie dokumentacji we wskazanym zakresie niezwłocznie. Zamawiający nie zgodził się z zarzutami dotyczącymi: 1. zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy) poprzez wykreślenie treści ust. 1 dot. Kryteriów Oceny Ofert. 2. ust. 32 rozdziału OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT SWZ, przez dodanie do zapisów dot. kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji - wartość kryterium - 20%” zapisu o następującej treści: „Czas dostawy mierzony będzie najkrótszą drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji samochód) w godzinach dostarczania posiłków. Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć wydruk z google maps na podstawie którego będzie weryfikowane to kryterium” 3. zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy), poprzez wykreślenie treści ust. 2 dot. Kryteriów Oceny Ofert. 4. zmiany załącznika nr 3 do SWZ wzoru umowy, poprzez dodanie § 11 ust. 7 punkt 5) o treści: „5) za każdy przypadku niezgodności jadłospisu dekadowego realizowanego przez Wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia Umowy z jadłospisem załączonym do oferty w wysokości 0,2 % kwoty określonej w fakturze VAT wystawionej poprzedni miesiąc kalendarzowy" oraz wniósł o oddalenie odwołania w powyższym zakresie i zasądzenie kosztów postępowania od Odwołującego na rzecz Zamawiającego według norm przepisanych. Zamawiający wyjaśnił, że po przeanalizowaniu zarzutów i argumentów sformułowanych w uzasadnieniu odwołania uznał, że częściowo zasługują one na uwzględnienie. Zamawiający nie zgodził się, że naruszył przepisy Pzp, określając czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku i dokonując oceny tego kryterium w oparciu o oświadczenie wykonawcy. W ocenie Zamawiającego, jest to kryterium jednoznaczne i zrozumiałe. Żądane przez Odwołującego wprowadzenia oceny tego kryterium, jako związanego wyłącznie z czasem dostawy, nie będzie spełniać warunku jednoznaczności. Czas dostawy mierzony przez Mapy Google będzie różnił się znacznie w zależności od godziny, dnia tygodnia, a także pory roku wydruku (np. w okresie wakacyjnym, czas może krótszy niż w okresie roku szkolnego). Odwołujący nie określił jednolitego kryterium, momentu wykonania wydruku, jeżeli chodzi o dzień tygodnia i godzinę, pozostawiając swobodę wyboru wykonawcom, bowiem czas dostawy posiłków określony jest w przedziale czasowym, a nie konkretną godziną. Ponadto, Odwołujący nie określił z jakiego punktu czas dostawy ma być zmierzony - czy od siedziby wykonawcy, czy od jego kuchni, więc nie ma możliwości porównania ofert w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego, Ustawodawca nie nakłada na zamawiających obowiązku potwierdzenia spełnienia kryteriów poza cenowych, jakimiś konkretnymi dowodami, wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria poza cenowe, Zamawiający powinien określić sposób sprawdzenia informacji. Istotą kryterium wprowadzonego przez Zamawiającego jest zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia reklamowanego posiłku/posiłków w czasie realizacji umowy w określonym przedziale czasowym. W interesie Zamawiającego jest otrzymanie posiłków dla dzieci w zadeklarowanym czasie, a nie trasa przejazdu wykonawcy do Szpitala. Odwołujący niezasadnie uznaje, że czas realizacji reklamacji, tj. dostarczenia posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji do jego dostarczenia do Zamawiającego, jest tożsamy z czasem transportu. Natomiast czas realizacji reklamacji, w ocenie Zamawiającego, zawiera w sobie szersze pojęcie niż transport „z punktu A do punktu B”. Realizacja reklamacji to przygotowanie pełnowartościowego posiłku będącego przedmiotem umowy (musi odpowiadać pozostałym warunkom określonym w umowie), który musi zachować takie warunki, jak chociażby odpowiednia temperatura czy gramatura posiłku, zapakowanie w pojemnik, ale również przygotowanie odpowiedniego posiłku dla diety płynnej, półpłynnej i/lub do podawania przez zgłębnik lub PEG - jeżeli reklamacje będzie dotyczyć tego rodzaju posiłku. Tym samym, Zamawiający pozostał na stanowisku, że kryterium oceny ofert, jakim jest czas realizacji reklamacji, nie może sprowadzać się wyłącznie do zmierzenia czasu dojazdu samochodem, poprzez aplikację Google Maps. Wprowadzając takie kryterium oceny, wykonawca może uzyskać maksymalną ilość punktów wyłącznie za czas przejazdu, co nie odzwierciedla pełnego zobowiązania do realizacji reklamacji. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że kryterium poza cenowe jest tylko nieweryfikowalną deklaracją wykonawcy. Oświadczenie jest konkretnym zobowiązaniem wykonawcy do dostarczenia reklamowanego posiłku, w czasie wymaganym przez Zamawiającego, za które wykonawca ponosi określoną odpowiedzialność na etapie realizacji zamówienia. Kryterium czasu jest skorelowane z karami umownymi związanymi z nienależytym wykonaniem świadczeń, które wynikają z niezachowania umówionych terminów wykonania umowy - tj. wykonawca zapłaci Zamawiającemu określone kary umowne w przypadku niedotrzymania terminu. Tym samym, Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryterium to pozostaje w bezpośrednim, ścisłym związku z przedmiotem zamówienia i przekłada się wprost na jakość oczekiwanych usług objętych postępowaniem. Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców składających oferty. Istotą zobowiązania reklamacyjnego jest obietnica złożona Zamawiającemu przez wykonawcę. Odwołujący ma możliwość kwestionowania oświadczeń wykonawcy zawartych w ofercie, jeśli w jego ocenie treść zobowiązania zaciągniętego przez wykonawcę nie znajduje odzwierciedlenia w ofercie czy też w innych obiektywnych okolicznościach. Odwołujący nie wykazał, jakie obiektywne okoliczności uniemożliwiają dokonania oceny oferty z zastosowaniem kryteriów określonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż w podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lutego 2021 roku sygn. akt: KIO 5/21 KIO 126/21 KIO 128/21 KIO 129/21. Odnośnie zarzutu nr 2 dotyczącego zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy), poprzez wykreślenie treści ust. 2 dot. Kryteriów Oceny Ofert, to zmierza on do znacznego ograniczenia pozycji Zamawiającego. Formularz ofertowy jest integralną częścią umowy, na podstawie którego Zamawiający oczekuje, że posiłki będą realizowane. Pozostawienie wyłącznie kryteriów oceny ofert z SWZ powoduje, że wiążący dla wykonawcy, będzie tylko jadłospis dekadowy, złożony z ofertą. Intencją Zamawiającego jest to, aby dostarczane posiłki były różnorodne przez cały okres trwania umowy. Zamawiający oczekuje wysokiej jakości żywienia przez wykonawcę, w całym okresie obowiązywania umowy, zachowując zasady zdrowego żywienia dzieci. Zamawiający zgodził się na złożenie wraz z ofertą jadłospisu dekadowego (w tym zakresie uznał odwołanie), jednak ma to być jadłospis wzorcowy, który będzie odzwierciedleniem posiłków dostarczanych przez cały czas, a nie tylko w okresie obowiązywania pierwszego jadłospisu dekadowego. Dlatego ocena tego jadłospisu musi odbywać się z zastosowaniem kryteriów określonych w formularzu ofertowym, który zgodnie z projektem umowy jest integralną częścią umowy. Żądana przez Odwołującego, zmiana poprzez wykreślenie, prowadzi do sytuacji, w której Zamawiający nie będzie mógł dochodzić kar umownych za brak realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z zadeklarowaną przez wykonawcę różnorodnością posiłków. Zarzuty Odwołującego oraz stawiane przez niego wnioski, prowadzą do sytuacji, w której z Formularza ofertowego zostałyby wykreślone zapisy dotyczące przyznawania punktów do kryteriów poza cenowych. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący zmierza do sytuacji, w której punkty za kryteria poza cenowe byłyby przyznawane wyłącznie jednemu wykonawcy, który wykaże najkrótszą drogę, zaś pozostali oferenci nie uzyskaliby żadnych punktów. Wykreślenie z Formularza ofertowego kryteriów dotyczących posiłków. Prowadzi do tego, że jadłospis ma zostać oceniony na podstawie wszelkich kryteriów zawartych w SWZ, co może nie być jednoznaczne i zrozumiałe dla wszystkich wykonawców. Odnośnie zarzutu dotyczącego zmiany załącznika nr 3 do SWZ wzoru umowy poprzez dodanie § 11 ust. 7 punkt 5) o treści: „5) za każdy przypadku niezgodności jadłospisu dekadowego realizowanego przez Wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia Umowy z jadłospisem załączonym do oferty w wysokości 0,2 % kwoty określonej w fakturze VAT wystawionej poprzedni miesiąc kalendarzowy" Zamawiający wskazał, że jest on nielogiczny i nie może być podstawą do skutecznej realizacji zobowiązania dotyczącego naliczenia kar umownych. Zamawiający bowiem nie będzie mógł naliczyć kar umownych przy tak sformułowanym zapisie, gdyż dotyczy on pierwszych dziesięciu dni realizacji umowy, zaś podstawą do wyliczenia kwoty kary jest kwota określona w fakturze VAT, wystawionej za poprzedni miesiąc kalendarzowy. Tym samym, faktura za poprzedni miesiąc kalendarzowy nie będzie istniała, co powoduje, że kara umowna nie będzie mogła zostać w ogóle naliczona. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, przedmiotowy zapis, jeżeli zostanie wprowadzony do umowy, to może doprowadzić do podwójnej podstawy naliczenia kary umownej za nienależyte wykonanie umowy, za to samo zdarzenie. W § 11 ust 7 pkt 1) załącznika nr 3 do SWZ zawarte jest postanowienie dotyczące naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie umowy, które ma na celu ochronę interesu Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że wykonawca Dussmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w części odwołania oraz biorąc pod uwagę, że wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - Dussmann Polska sp. z o.o. - nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w tym zakresie zarzutów, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów: - art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez brak określenia w załączniku nr 3 do SWZ - wzorze umowy, wskazania minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia wykonawcy jakiego może dokonać Zamawiający w trakcie wykonywania zamówienia; - art. 436 pkt 4 lit b) w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez nieokreślenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079); - art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 3531 Kodeksu cywilnego (dalej jako „K.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez zastrzeżenie w § 13 projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia umowy przez wykonawcę w zakresie co najmniej równym jak Zamawiający, co stanowi o nadużyciu pozycji dominującej Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia jest "Świadczenie usług w zakresie przygotowania i dostaw całodziennego wyżywienia dla pacjentów hospitalizowanych w SZPZOZ im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym". Zamawiający określił w przedmiotowym postępowaniu następujące kryteria oceny ofert: 1. Cena danej części zamówienia brutto - wartość kryterium -60% 2. Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu złożenia reklamacji wartość kryterium - 20% : > 2godz. - 0pkt, 2-1,5 godz. - 6 pkt, 1,5 - 1 godz. - 14 pkt, <1 godz. - 20 pkt. 3. Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej - wartość kryterium 20%. Zamawiający wskazał, że jadłospis zostanie zrealizowany przez wykonawcę w pierwszych 10 dniach od rozpoczęcia umowy i będzie zgodny z „Wymaganiami dotyczącymi najwyższej jakości produktów, posiłków i diet” z podaną gramówką, energetycznością, zawartością białka, węglowodanów i tłuszczu w poszczególnych posiłkach. Dekadówka ta nie może odbiegać od innych, które pojawią się w ciągu trwania całej umowy. W Formularzu ofertowym Zamawiający wymagał podania danych na potrzeby oceny ofert w ramach kryteriów poza cenowych: 1. Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji __k >2 godz.- 0pkt. 2-1,5 godz.- 6 pkt., 1,5-1 godz.-14 pkt., <1 godz.- 20 pkt. 2. Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej. lp. 1. Kryteria oceny 2 pkt. Warzywa występują w trzech codziennie lub więcej posiłkach 1 pkt. 0 pkt. Podać * nie pojawiają się codziennie dwa-trzy 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Świeże owoce w ramach podwieczorku występują Surówka pojawia się cztery lub więcej razy w ciągu 10 dni cztery lub więcej razy w ciągu 10 dni razy w ciągu 10 dni dwa-trzy razy raz lub w ogóle w ciągu 10 dni raz lub w ogóle w ciągu 10 w ciągu 10 dni dni trzy lub mniej cztery razy pięć lub W ramach obiadu mięso razy w ciągu w ciągu 10 więcej razy w smażone pojawia się 10 dni dni ciągu 10 dni raz lub w trzy lub więcej dwa razy ogóle Ryba pojawia się razy w ciągu w ciągu 10 10 dni dni w ciągu 10 dni sześciusiedmiumniej niż Mleko lub przetwory mleczne dziesięciu czterech czterech pojawiają się w dwóch lub dniach w ciągu dniach w dniach w więcej posiłkach ciągu 10 10 dni ciągu 10 dni dni Codziennie pojawia się zupa mleczna lub kakao lub kawa tak nie zbożowa na mleku lub jogurt podczas śniadania W kolejnych pięciu dniach powtarza się ta sama zupa mleczna lub kakao lub kawa nie tak zbożowa na mleku lub jogurt podczas śniadania 9. Ziemniaki w ramach obiadu pojawiają się pięć lub mniej razy sześć razy siedem lub w ciągu 10 więcej razy w dni ciągu 10 dni w ciągu 10 dni 10. W piątek obiad jest posiłkiem bezmięsnym tak - nie Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje: Na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" SWZ kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” na podstawie deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty stanowiące obietnicę, co powoduje, że kryterium powyższe jest nieweryfikowalne na etapie oceny ofert. Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SWZ w powyższym zakresie, poprzez określenie sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” w sposób umożliwiający Zamawiającemu zweryfikowanie oświadczeń wykonawców złożonych w powyższym zakresie w Formularzu ofertowym. Zgodnie z art. 240 ust. 1 Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z ust. 2, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Stosownie do art. 242 ust. 1 Pzp, najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 16 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Wskazany przez Zamawiającego w SWZ sposób oceny ofert w zakresie powyższego kryterium nie przewiduje obiektywnych środków weryfikacji deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie. W ocenie Izby, na etapie oceny ofert Zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji, czy deklaracje wykonawców w tym przedmiocie są realne i możliwe do wykonania. Izba w pełni podziela pogląd prezentowany przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 23 czerwca 2021 r., XXIII Zs 35/21 „iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w jego ofercie (wyrok SO w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r., XXIII Ga 1350/20).” Zamawiający powinien żądać w ofertach informacji, które byłyby możliwe do weryfikacji i podlegałyby weryfikacji zarówno przez Zamawiającego przy ocenie ofert, jak i przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Zamawiający, opisując kryterium oceny ofert, powinien wskazać rodzaj informacji jakich oczekuje, aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie i porównanie ofert w danym zakresie. Wszelkie deklaracje wykonawców powinny być uzasadnione i realne oraz przede wszystkim możliwe do zweryfikowania. W ocenie Izby, możliwym do zastosowania przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu umożliwiającym ocenę ofert w ramach omawianego kryterium może być np. harmonogram realizacji reklamacji, ze szczegółowym określeniem przez wykonawcę poszczególnych czynności oraz czasu ich trwania w ramach realizacji reklamacji. Jednoznaczne i zrozumiałe określenie środka służącego do oceny w ramach danego kryterium umożliwi dokonanie oceny ofert zgodne z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i niedyskryminacji, w szczególności w zakresie porównania i oceny ofert w poza-cenowym kryterium, które ma istotne znaczenie dla jakości wykonywanych usług. Podkreślić należy, że katalog kryteriów jakościowych zawarty w art. 242 ust. 2 Pzp jest otwarty, tzn. wymienione w nim kryteria mają wyłącznie charakter przykładowy. W konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może zastosować sformułowane przez siebie, niewystępujące w ustawie kryteria jakościowe w ramach zasady indywidualnego doboru kryteriów oceny ofert przez zamawiających dla celów konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tak by umożliwić wybór oferty najbardziej korzystnej dla zamawiającego (patrz: wyrok TSUE z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, uprzednio Stagecoach Finland Oy Ab przeciwko Helsingin kaupunki i HKL-Bussiliikenne, ECLI:EU:C:2002:495). Kryterium powinno być jasno opisane, tak aby wykonawcy byli w stanie dostarczyć Zamawiającemu wymagane informacje, przez co samo porównanie ofert pod tym kątem będzie dla Zamawiającego łatwiejsze i jednocześnie pozwoli na uczciwe porównanie ofert z zachowaniem równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby, zaproponowany przez Odwołującego sposób oceny ofert w ramach kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” na podstawie wydruku z Google Maps: „Czas dostawy mierzony będzie najkrótszą drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji samochód) w godzinach dostarczania posiłków. Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć wydruk z Google Maps na podstawie którego będzie weryfikowane to kryterium" nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pełni podzieliła w tym zakresie argumentację Zamawiającego, iż żądane przez Odwołującego wprowadzenia oceny tego kryterium, jako związanego wyłącznie z czasem dostawy, nie będzie spełniać warunku jednoznaczności. Czas dostawy mierzony przez Mapy Google będzie różnił się znacznie w zależności od godziny, dnia tygodnia, a także pory roku wykonania wydruku. Odwołujący niezasadnie utożsamia czas realizacji reklamacji, tj. dostarczenia posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji do jego dostarczenia do Zamawiającego, wyłącznie z czasem transportu, podczas gdy realizacja reklamacji obejmuje przede wszystkim przygotowanie pełnowartościowego posiłku będącego przedmiotem umowy, który musi zachować takie warunki, jak chociażby odpowiednia temperatura czy gramatura posiłku, zapakowanie w pojemnik, ale również przygotowanie odpowiedniego posiłku dla diety płynnej, półpłynnej i/lub do podawania przez zgłębnik lub PEG - jeżeli reklamacje będzie dotyczyć tego rodzaju posiłku. Odwołujący nie określił także z jakiego punktu czas dostawy ma być zmierzony. W zakresie sprzeczności powyższego kryterium z postanowieniem zawartym w załączniku nr 3 do SWZ - projekcie umowy - § 6 ust. 2 pkt. 7, Izba stwierdziła, że umowa w §8 ust. 7 przewiduje wskazanie deklarowanego przez wykonawcę czasu realizacji reklamacji, które będzie wiązało wykonawcę w ramach zawartej z Zamawiającym umowy. Z tym też postanowieniem jest skorelowana odpowiedzialność wykonawcy obwarowana karami umownymi. Z tego też względu zaistniała sprzeczność ma charakter nieistotny z punktu widzenia praw i obowiązków stron. Można uznać, że ma ona znaczenie jedynie formalne, ponieważ kluczowe znaczenie ma treść §8 ust. 7 w związku z §11 ust. 7 pkt 2 wzoru umowy. Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT” Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SWZ) - kryterium - Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej o wadze kryterium 20% na podstawie deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty podczas gdy nie jest możliwe właściwe porównanie ofert a kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne. Odwołujący podtrzymał powyższy zarzut pomimo oświadczenia Zamawiającego, że uwzględnił ten zarzut w części i wprowadzi do SWZ postanowienie zgodnie z żądaniem Odwołującego, aby: „Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej, zgodny z zapisami SWZ na podstawie którego będzie weryfikowane kryterium" Jak wynika z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, przyznał on w powyższym zakresie rację Odwołującemu, a jednocześnie nie wyraził zgody na wykreślenie z Formularza ofertowego oświadczenia wymaganego od wykonawców w ust. 2 dot. Kryteriów Oceny Ofert. Skoro bowiem jadłospis będący podstawą oceny w ramach powyższego kryterium zostanie załączony do oferty, to zasadne jest, aby wykonawcy złożyli deklarację w zakresie tego kryterium w Formularzu ofertowym. Podkreślić przy tym należy, że sam Odwołujący również przyznał w toku rozprawy, że nie ma przeszkód, aby powyższe oświadczenie wymagane od wykonawców w tej sytuacji pozostawić w Formularzu ofertowym. W pozostałym zakresie zarzut również nie jest zasadny. Odwołujący żądał zmiany załącznika nr 3 do SWZ (wzoru umowy) poprzez dodanie w §11, ust. 7 Punkt 5) postanowienia o treści: „5) za każdy przypadku niezgodności jadłospisu dekadowego realizowanego przez Wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia Umowy z jadłospisem załączonym do oferty w wysokości 0,2 % kwoty określonej w fakturze VAT wystawionej poprzedni miesiąc kalendarzowy". W świetle postanowień zawartych we wzorze umowy, powyższe postanowienie dublowałoby kary umowne określone w § 11 ust 7 pkt 1. Ponadto, jak słusznie zauważył, postanowienie powyższe ma regulować kary umowne w okresie pierwszych dziesięciu dni realizacji umowy, zaś podstawą do wyliczenia kwoty kary jest kwota określona w fakturze VAT, wystawionej za poprzedni miesiąc kalendarzowy. Tym samym, kara umowna nie będzie mogła zostać naliczona ze względu na brak faktury, która miałaby być podstawą naliczenia takiej kary. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit.a Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 2961/23 WYROK z dnia 24 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2023 roku przez wykonawcę Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego działa Izba Administracji Skarbowej w Warszawie orzeka: Umarza postępowanie w zakresie zarzutu 2b petitum odwołania, to jest naruszenia art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego; w pozostałym zakresie oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Impel Spółkę Akcyjną z siedzibą we Wrocławiu, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Impel Spółkę Akcyjną z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - Impel Spółki Akcyjnej z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego – Skarbu Państwa, w imieniu którego działa Izba Administracji Skarbowej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2961/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Izba Administracji Skarbowej w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: Świadczenie usług sprzątania pomieszczeń i terenów zewnętrznych w budynkach IAS w Warszawie oraz podległych jednostek organizacyjnych woj. Mazowieckiego”. Postępowanie podzielono na (7) części zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 186 - 582385 z dnia 27.09.2023 r. Dnia 6 października 2023 roku w prowadzonym postępowaniu, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ust. 1 i 2 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 poz. 1605) – dalej: „ustawa Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na ustaleniu warunków umownych dotyczących warunków waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie we wzorze umowy maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką Zamawiający dopuszcza w efekcie zastosowania klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 436 pkt 4 ppkt b ustawy Pzp; 2.art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (Dz. U. 1964.16.94 z zm.) – dalej kc poprzez: a)wadliwe określenie we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; b)nadużycie dominującej pozycji Zamawiającego przy projektowaniu treści projektu umowy polegającej na uwzględnieniu jedynie swoich interesów przy sformułowaniu umownych zasad zmian wysokości wynagrodzenia, wymaganych w myśl art. 439 ustawy Pzp, podczas gdy Zamawiający powinien uwzględnić uzasadniony interes wykonawcy ​ i zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną między stronami i jednocześnie unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać; c)sformułowanie klauzuli w przedmiocie zmiany wysokości wynagrodzenia ​ z tytułu zmiany wysokości cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, która nie spełnia wymogów art. 439, gdyż nie zawiera obligatoryjnych postanowień ​ w przedmiocie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy, tj. postanowień ​ o których mowa w art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z poprzez: 1.zmianę § 12 ust. 16 wzoru umowy polegającą na modyfikacji postanowienia ​ w sposób, który spowoduje jego zgodnością ustawą Pzp tj. nadanie § 12 ust. 16 wzoru umowy (Załącznik nr 5 do SWZ) na przykład następującej treści: Sumaryczna wartość zmiany wartości Umowy brutto, wynikająca z zasad waloryzacji o których mowa w ust. 3 nie może przekroczyć 15% wartości Umowy brutto określonego ​ § 5 ust. 1 Umowy. w 2.zmianę § 12 ust. 3 i 15 wzoru umowy polegającą na modyfikacji postanowienia w sposób, który spowoduje jego zgodnością ustawą Pzp, tj. nadanie § 12 ust. 3 i 15 wzoru umowy (Załącznik nr 5 do SW Z) na przykład następującej treści: 3. Strony zobowiązują się dokonać zmiany wartości umowy brutto, o której mowa ​ § 5 ust. 1 w formie pisemnego aneksu, również w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z w realizacją zamówienia, które nastąpiły w okresie realizacji umowy, na zasadach i w sposób określonych w ust. 15. 15. Zmiana Umowy, związana z przesłanką, o której mowa w ust. 3, zostanie wykonana na następujących zasadach: 1)wartość umowy brutto może ulec waloryzacji w każdym kwartale kalendarzowym realizacji zamówienia, jeżeli wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego ​ i ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) za kwartał poprzedzający kwartał, w którym zmieniana jest umowa, wzrośnie – o więcej niż 0,2 punktów procentowych; 2)zmiana wartości umowy brutto będzie dotyczyła wynagrodzenia wykonawcy pomniejszonego o koszty płac osób realizujących zamówienie zatrudnionych według stawek minimalnych wynikających z aktualnego rozporządzenia wydanego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 3)zmiana wynagrodzenia Wykonawcy będzie następowała od pierwszego dnia miesiąca, następującego po dniu publikacji komunikatu, o którym mowa w pkt 1; 4)wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy będzie równa wzrostowi wskaźnika, wskazanego w pkt 1 i będzie dokonywana: a)w przypadku pierwszej waloryzacji - od wartości wynagrodzenia, określonego w umowie; b)w przypadku każdej kolejnej waloryzacji - od wartości wynagrodzenia, ustalonego w wyniku poprzedniej waloryzacji. Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecne postanowienia SW Z naruszają przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i przepisów Kodeksu cywilnego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a​ ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego uzyskania realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu ewentualnej realizacji zamówienia. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 27.09.2023 roku. Wobec powyższego odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Wpis od odwołania ​ wysokości 15 000 zł został wniesiony na rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana w Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podnosił, że aktualne postanowienia dokumentacji postępowania są niezgodne z ustawą Pzp, oraz przepisami ustawy Kodeks cywilny. 1.OKREŚLENIE MAKSYMALNEJ WARTOŚCI ZMIANY WYNAGRODZENIA ​ W KALUZULI UMOWNEJ, O KTÓREJ MOWA W ART. 436 PKT 4 PPKT B USTAWY PZP Zgodnie z postanowieniem § 12 ust. 12 pkt 2, 3 i 16 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ: 1. Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wartości umowy brutto, o której mowa w § 5 ust. 1, w formie pisemnego aneksu, każdorazowo w przypadku wystąpienia jednej z następujących okoliczności: 1)zmiany stawki podatku od towarów i usług; 2)zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 3)zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym, ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne; 4)zmiany przepisów dotyczących zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych; 3. Strony zobowiązują się dokonać zmiany wartości umowy brutto, o której mowa ​ § 5 ust. 1 w formie pisemnego aneksu, również w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z w realizacją zamówienia, które nastąpiły w okresie realizacji umowy, na zasadach i w sposób określonych w ust. 15. 16. Sumaryczna wartość zmiany wartości Umowy brutto, wynikająca z zasad waloryzacji, o których mowa w ust. 1 i 3, nie może przekroczyć 15% wartości Umowy brutto określonego w § 5 ust. 1 Umowy. Odwołujący podnosił, że postanowienie zawarte w § 12 ust. 16 wzoru umowy jest niezgodne z ustawą Pzp, gdyż skutkuje uwolnieniem Zamawiającego od obowiązku zmiany wynagrodzenia wykonawcy w okolicznościach wymienionych w art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy. Zamawiający na mocy postanowienia jest uwolniony od zmiany waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy ponad wartość (limit) wskazany w § 12 ust. 16 wzoru umowy. Zgodnie z​ literalnym brzmieniem § 12 ust. 16 wzoru umowy maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy dotyczy zarówno zmiany dokonywanej w wyniku zastosowania klauzuli wymaganej na podst. art. 439 Ustawy, jak i 436 Ustawy. Art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy nie zawiera uprawnienia umożliwiającego Zamawiającemu limitowanie wartości zmian wynagrodzenia wykonawcy. Przeciwnie, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz celem, który realizuje art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy, wprowadzanie we wzorze umowy postanowień ograniczających wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy jest niedozwolone. Powtarzając za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt: X GC 5/23, Odwołujący podnosił, że na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, określenie zasad dokonania zmian wynagrodzenia należnego stronie powodowej (wykonawcy), nie oznacza możliwości ograniczania czasu waloryzacji, a powinno to być oznaczenie technicznych zasad, na jakich ta zmiana powinna się pojawić. Wobec powyższego oraz zważywszy na fakt, że przepis art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy ma charakter bezwzględnie obowiązujący, t​ o zastrzeżenie umowne jest niezgodne z Ustawą i Kodeksem cywilnym. Zastrzeżenie to jest również nieważne jako niezgodne z prawem na mocy art. 58 § 1 kodeksu cywilnego a​ ponadto stanowi nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do formułowania postanowień umownych. Zamawiający nadużył przywołanego prawa, gdyż poprzez wskazanie limitu wartości waloryzacji, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy, do czego nie jest uprawniony na podstawie przywołanego przepisu ustawy. Zamawiający wbrew ​art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy przerzuciła na wykonawcę obowiązek finansowania kosztów, które w myśl przepisu powinny być finansowane przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że formułowanie postanowień umownych uwalniających Zamawiający od obowiązku zastosowania art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy jest niezgodne z​ celem przepisu. Powodem nowelizacji przepisu art. 142 poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych – aktualnie art. 436 pkt 4 lit. b) - było m.in., że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a​ w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”. Na temat przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wypowiedziała się także Krajowa Izba Odwoławcza w wyrok z dnia 9 marca 2015 r. (​ KIO 346/15). Zgodnie, z przywołanym wyrokiem, który zachował aktualność ​ obowiązującym stanie prawnym: „(…) wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stawki podatku VAT, kwoty w minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące ​ ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne w o​ charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek taki wynika z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, gdzie wskazano, że w dzisiejszej praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. Klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwala na uwzględnienie ​ ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, w zwłaszcza dotyczących obciążeń publicznoprawnych. ​ efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów W i​ usług (VAT) powoduje utratę marży a w konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego ograniczenia przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. W świetle powyższego proponuje się uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5 poprzez wprowadzanie obowiązku zawierania w umowach trwających powyżej 12 miesięcy zapisów dotyczących zmiany odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych przypadkach. Zgodnie z​ treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa musiałaby zawierać postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy w razie zmiany: -stawki podatku od towarów i usług; -wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie odrębnych przepisów; -wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że wynagrodzenie wykonawcy winno zostać odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa. Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa. (…)”. 2.WADLIW E OKREŚLENIE W E W ZORZE UMOW Y ZASAD DOTYCZĄCYCH ZASAD W PROWADZANIA ZMIAN WYSOKOŚCI WYNAGRODZENIA WYKONAWCY ​ W PRZYPADKU ZMIAN CEN MATERIAŁÓW LUB KOSZTÓW ZWIĄZANYCH ​ Z REALIZACJĄ ZAMÓWIENIA. Zgodnie z § 12 ust. 3 i 15 wzoru umowy (Załącznik nr 5 do SWZ): 3.Strony zobowiązują się dokonać zmiany wartości umowy brutto, o której mowa w § 5 ust. 1 w formie pisemnego aneksu, również w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które nastąpiły w okresie realizacji umowy, na zasadach i w sposób określonych w ust. 15. 15. Zmiana Umowy, związana z przesłanką, o której mowa w ust. 3, zostanie wykonana na następujących zasadach: 1)waloryzacja wartości umowy brutto może nastąpić raz w roku i dotyczyć wyłącznie okresu następującego po upływie 6 miesiąca obowiązywania umowy; 2)wartość umowy brutto może ulec waloryzacji, jeżeli wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) za kwartał poprzedzający kwartał, w którym zmieniana jest umowa, wzrośnie – o więcej niż 5 punktów procentowych; 3)Wykonawca wykaże, że wzrost wskaźnika, o którym mowa w pkt 2, będzie miał wpływ na koszty wykonania przedmiotu zamówienia; 4)zmiana wartości umowy brutto będzie dotyczyła tylko tych cen materiałów lub kosztów, jakie poniesie Wykonawca w związku z wykonywaniem umowy; 5)zmiana wartości umowy brutto wymaga złożenia przez Wykonawcę wniosku, który powinien zawierać: a)uzasadnienie konieczności wprowadzenia zmian w wartości umowy brutto wraz ze szczegółowym opisem proponowanych zmian, b)szczegółową kalkulację i symulację wzrostu kosztów mających wpływ na wysokość wartości umowy brutto, c)dokumenty, które potwierdzą dane zawarte we wniosku. 16. Sumaryczna wartość zmiany wartości Umowy brutto, wynikająca z zasad waloryzacji o których mowa w ust. 1 i 3, nie może przekroczyć 15% wartości Umowy brutto określonego w § 5 ust. 1 Umowy. Odwołujący podnosił, że klauzula jest niezgodna z ustawą Pzp oraz Kodeksem cywilnym, gdyż rzeczywistym jej celem jest uwolnienie Zamawiającego od obowiązku waloryzacji aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia. Zgodnie, z klauzulą waloryzacja jest możliwa: 1)wyłącznie jeden raz w toku realizacji zamówienia (§ 12 ust. 15 pkt 1 – pierwsza część zdania przywołanego postanowienia umownego); 2)po upływie zastrzeżonego w umowie okresu bezwaloryzacyjnego (§ 12 ust. 15 pkt 1 – druga część zdania przywołanego postanowienia umownego) oraz pod warunkiem, że 3)wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) w ujęciu kwartalnym wzrośnie o więcej niż 5%. Ponadto Odwołujący wskazywał, że klauzula: 4)nie zawiera postanowień wymaganych przepisem art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy. W zakresie powyższego pkt 1) Literalna treść art. 439 ustawy Pzp nie uprawnia Zamawiającego do zastrzegania ​ umowie jakichkolwiek okresów bezwaloryzacyjnych. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Sądu Okręgowego we w Wrocławiu z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt: X GC 5/23, dotyczący analogicznego zagadnienia, rozstrzygniętego na kanwie art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy. Zgodnie, z przywołanym wyrokiem: w ocenie Sądu, na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, określenie zasad dokonania zmian wynagrodzenia należnego stronie powodowej, nie oznacza możliwości ograniczania czasu waloryzacji, a powinno to być oznaczenie technicznych zasad, na jakich ta zmiana powinna się pojawić. Zgodnie z​ treścią przywołanego przepisu, Zamawiający zobowiązany jest określić w postanowieniach umownych okoliczności, w jakich wynagrodzenie może podlegać zmianie oraz procedurę prowadzącą do ustalenia wysokości tej zmiany i termin jej wprowadzenia. Tymczasem strona pozwana narzuciła ograniczenie dotyczące momentu, kiedy strona pozwana mogłaby złożyć wniosek o waloryzację, co w świetle wykładni przepisu art. 436 pkt 4 lit. b PrZamPubl., powinno zostać ocenione jako bezskuteczne, albowiem w przypadku zmiany przepisów regulujących m.in. wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, gdy zmiana ta ma wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę – co pozostaje aktualne w niniejszej sprawie – zmiana wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego staje się niezbędna. Zdaniem Sądu, rzeczona zmiana nie powinna być zatem odwlekana w czasie przez narzucenie ograniczeń w zakresie możliwości złożenia stosownego wniosku o dokonanie waloryzacji. W piśmiennictwie podkreśla się, iż przepis art. 436 pkt 4 lit. b Pr.zam.publ. przewiduje automatyczną waloryzację w przypadku zmian w nim określonych (zob. M.Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, teza 7 do art. 436). W wyroku z dnia 4 września 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że terminy wejścia w życie i zakres zmiany wynagrodzenia winny być uzależnione od treści i daty wejścia w życie przepisów prawa, wprowadzających zmiany do regulacji dotychczasowych i nie powinny być zależne od woli jednej ze stron stosunku prawnego. Celem regulacji art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie obu stronom umowy pewności, że w razie zaistnienia zmiany stosownych przepisów, treść umowy zostanie odpowiednio dostosowana do tej zmiany. Temu służy zawarcie w postanowieniach umowy automatycznych mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Automatyzm tych mechanizmów polega jednak na tym, że konsekwencje dokonanych zmian wynagrodzenia muszą znaleźć odzwierciedlenie w treści umowy, odpowiednio w terminie, w którym zmiany te weszły ​ życie (zob. orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2018 r., sygn. akt KIO 1601/18). w Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zwrócił również, uwagę, że użyte w treści a​ rt. 439 ust. 1 pkt 1 sformułowanie, że w umowie określa się (…) początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia nie stanowi podstawy do wprowadzania do umów okresów bezwaloryzacyjnych. Sformułowanie to oznacza, że początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia winien zostać określony poprzez wskazanie danego punktu w czasie, który posłuży do oceny zaistnienia zmiany uprawniającej do modyfikacji wynagrodzenia, jak również do ustalenia, czy poziom tej zmiany przekracza wartość wskazaną w umowie. (https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0014/52151/KLAUZULA-WALORYZACYJNA-W-USTAWIE-PRAWOZAMoWIEn-PUBLICZNYCH.pdf). Odwołujący dodał, że punkt ​ czasie określa par. 12 ust. 15 pkt 2 wzoru umowy. Punktem tym jest badany przez GUS kwartał kalendarzowy w poprzedzający zmianę umowy. Odwołujący podnosił również, że wybrany przez Zamawiającego wskaźnik GUS dowodzi także, że w umowie zostały określone okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia. Okresami tymi są okresy kwartalne w ujęciu kalendarzowym, które to ujęcie jest stosowane przez GUS przy obliczaniu poziomu wskaźnika inflacyjnego. Wobec powyższego, zastrzeżenie zawarte w § 12 ust. 15 pkt 1 wzoru umowy, na mocy, którego waloryzacja może dotyczyć wyłącznie okresu następującego po upływie 6​ miesiąca obowiązywania umowy jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, stanowi nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do kształtowania treści umowy oraz zmierza do obejścia przepisów prawa. Opisany sposób formułowania postanowień umownych stanowi obejście prawa, ponieważ skutkuje czasowym uwolnieniem Zamawiającego od obowiązku stosowania art. 439 Ustawy. Zastrzeżenie dotyczące wyłączenia stosowania art. 439 Ustawy dla pewnych części kontraktu znaczonych, np. poprzez wskazanie terminu nie mieści ​ granicach swobody określenia zasad, o których mowa w art. 439 Ustawy. Zgodnie w z​ art. 439 Ustawy zasady aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy powinny być bezpośrednio związane z metodą służącą wykazaniu zmiany cen lub materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Zastrzeżony w umowie okres bezwaloryzacyjny nie służy zbadaniu zmiany cen, ale wyłącznie ma na celu zniesienie obowiązku zmiany wynagrodzenia ​ oznaczonym okresie – zgodnie z par. 12 ust. 15 pkt 1 wzoru umowy pierwszych sześciu (6) miesięcy obowiązywania w umowy. Postanowienie to nie stanowi technicznych zasad, według których strony umowy będą wyliczać/sprawdzać wysokość wskaźnika warunkującego zmianę wynagrodzenia jako taką, ani też zasad według, których dokonywana będzie zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Postanowienie to stanowi wyłącznie ograniczenie dotyczące momentu, kiedy wykonawca może złożyć wniosek o waloryzację. Zastrzeżenie umowne nie mieści się i nie stanowi zasad zmiany wynagrodzenia, o których mowa w art. 439 ust. 2 Ustawy. Zastrzeżenie to jest dodatkowym warunkiem waloryzacyjnym, który wykracza poza wymogi art. 439 Ustawy. Zastrzeżenie to jest niezgodne z Ustawą i kodeksem cywilnym oraz stanowi nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych. W zakresie powyższego pkt 2) Odwołujący podnosił, że ustalony we wzorze umowy faktyczny zakaz waloryzacji ​ okresie stanowiącym 75% czasu trwania umowy (przez 9 z 12 miesięcy obowiązywania umowy), jest sprzeczny z w celem art. 439 Ustawy. Ustalenie tak długiego terminu oczekiwania na waloryzację oznacza, że wykonawca samodzielnie finansuje wszelkie zmiany cen ​ okresie 3/4 okresu realizacji umowy. Tymczasem postępowania prowadzone jest w ​ okresie dynamicznych zmian gospodarczych. Powszechnie wiadomym jest, że okresie najbliższego i kolejnego roku w nie jest przewidywana stabilizacja gospodarcza. Przeciwnie, analizy podają, że recesja będzie się pogłębiać a wskaźniki makro i mikroekonomiczne nie są stabilne i przewidywalne. W związku z powyższych, urealnienie cen ofertowych i​ uzyskanie porównywalnych ofert, wymaga zaprojektowania w umowie mechanizmu, umożliwiającego rozsądny podział ryzyk kontraktowych pomiędzy wykonawcą a​ Zamawiającym. Projekt umowy takiego mechanizmu nie zawiera. Aktualne postanowienia umowne obciążają wyłącznie wykonawcę ryzkiem zmian kontraktowych przez kolejne 9​ miesięcy realizacji umowy a z uwagi na wysokość wskaźnika warunkującego przeprowadzenie waloryzacji – przez cały okres realizacji zamówienia. Przepis art. 439 Ustawy zobowiązuje Zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podnosił, że przymiotu racjonalności, proporcjonalności, przejrzystości, efektywności oraz rzeczywistej woli partycypacji w zmienionych kosztach realizacji zamówienia nie można przypisać zachowaniu polegającemu na uchylaniu się przez okres 3/4 terminu obowiązywania kontraktu od skutków zjawisk gospodarczych. Odwołujący podkreślał, że poszanowanie zasady waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w umowach wymaga, aby zasady (w tym terminy) aktualizacji były ustalane racjonalnie, z uwzględnieniem interesu zarówno wykonawcy, jak i Zamawiającego. W zakresie powyższego pkt 3): Odwołujący podał, że zmiana wskaźnika inflacji w ujęciu kwartalnym na poziomie przekraczającym 5% jak dotychczas nie występowała. Tak wysoka zmiana wskaźnika nie występowała nawet w okresie nadzwyczajnie wysokiego wzrostu wskaźnika, tj. w 2022 r., czy chociażby w okresie pandemii covid-19. Ponadto tego rodzaju wzrosty nie występowały nigdy w czasie zwykłego (pozbawionego zdarzeń nadzwyczajnych) funkcjonowania gospodarki. W związku z powyższym Odwołujący podnosił, że Zamawiający uzależnia dokonanie zmiany umowy od wystąpienia zjawisk o charakterze siły wyższej, co jest niezgodne z celem art. 439 Ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że usunięciu skutków oddziaływania siły wyższej na realizację kontraktu służy art. 455 ust. 1 pkt 4 Ustawy a nie art. 439. Określenie wskaźnika wzrostu cen na poziomie charakterystycznym dla zjawiska nadzwyczajnego i nieprzewidywalnego jako warunku waloryzacji służy obejściu przepisów prawa. Warunek ten jest wygórowany i jego wyłącznym celem jest przerzucenie na wykonawcę całkowitego ryzyka zmiany cen na rynku. Celem art. 439 Ustawy jest ustalenie rozsądnych i związanych z powszechnie występującymi czynnikami gospodarczymi przesłanek i warunków waloryzacji. Tym samym poziom wzrostu ustalony w klauzuli, w ocenie Odwołującego, ze względu na ową „niewystępowalność” oraz nadzwyczajność, powoduje, że klauzula została sformułowana sprzecznie z przepisem art. 439 Pzp i przepisami Kodeksu cywilnego. Tak ustalony wymóg co do wzrostu cen powoduje, że uzyskanie waloryzacji jest niemożliwe. Klauzula zawiera więc warunek niemożliwy do spełnienia. Tego rodzaju zastrzeżenie jest niezgodne z art. 58 kodeksy cywilnego i nadto jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego. Zgodnie z art. 94 ustawy Kodeks cywilny warunek niemożliwy, jak również warunek przeciwny ustawie lub zasadom współżycia społecznego pociąga za sobą nieważność czynności prawnej, gdy jest zawieszający; uważa się za niezastrzeżony, gdy jest rozwiązujący. Wobec powyższego umowa w ogóle nie zawiera wymaganej w art. 439 Ustawy klauzuli waloryzacyjnej. Z daleko idącej ostrożności, Odwołujący przedstawił dane historyczne oraz prognozę inflacji określoną przez NBP dotyczące wskaźnika wybranego przez Zamawiającego. ​ podanych informacji wynika, że zmiana wskaźnika na poziomie 5% nie występowała W ​ przeszłości i nie jest przewidywane, aby wystąpiła w okresie przewidywanego w SWZ terminu realizacji zamówienia. w Odwołujący zaznaczył także, że z powodu występujących obecnie zjawisk gospodarczych ponoszone przez Odwołującego bezpośrednie koszty wykonania zamówień identycznych co do przedmiotu zamówienia wzrosły na niższym poziomie niż określony przez Zamawiającego we wzorze umowy. W zakresie powyższego pkt 4) Proponowana klauzula nie zawiera postanowień wymaganych przepisem art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy. Klauzula nie zawiera regulacji o sposobie ustalania zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Z tego powodu klauzula ta jest niezgodna z Ustawą. Przywołana klauzula nie odsyła do żadnego wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, ani też do innej podstawy, która ma służyć do dokonania zmiany (aktualizacji) wynagrodzenia wykonawcy. Sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy nie został w ogóle wskazany klauzuli. Zamawiający poprzestał na sformułowaniu wobec wykonawcy obowiązku wykazania wzrostu wykazania wzrostu kosztów wykonania zamówienia spowodowanej zmianami w cenach. Powyższy obowiązek wykonawcy wynika z par. 12 ust. 15 pkt 5 wzoru umowy. W zakresie dotyczącym informacji o sposobie ustalenia zmiany wynagrodzenia, Zamawiający poprzestał na ogólnym stwierdzeniu zawartym w par. 12 ust. 15 pkt 4, że zmiana wartości umowy brutto będzie dotyczyła tylko tych cen materiałów lub kosztów, jakie poniesie Wykonawca w związku z wykonywaniem umowy. Przywołane postanowienie, ani żadne inne postanowienie umowne nie zawiera informacji o konkretnej metodzie, która będzie stosowana o obliczenia wysokości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, gdy spełni się określony w umowie warunek zawieszający. Wykonawca na podstawie postanowień umownych nie wie jak zostanie obliczona wysokość waloryzacji. Nie jest również wiadomym jakie kryteria Zamawiający będzie stosował do oceny złożonego wniosku waloryzacyjnego, jakie dokumenty Zamawiający uważa za potwierdzające żądanie sformułowane we wniosku; w jaki sposób ma być wykorzystywana i czemu ma służyć żądana od wykonawcy symulacja wzrostu kosztów. Zamawiający wbrew art. 439 ust. 2 pkt 2 Ustawy nie wskazał w umowie w sposób jednoznaczny i precyzyjny jaką część zmienionych kosztów wykonania zamówienia będzie finansował. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 w umowie określa się sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 w umowie określa się sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia (…). Klauzula wprowadzona przez Zamawiającego do wzoru umowy nie zawiera takich regulacji. Na podstawie klauzuli waloryzacyjnej nie wiadomo w jaki sposób i na jakich zasadach wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zindeksowanie. Sposób waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy nie został wskazany w umowie. Powyższe oznacza, że sposób zostanie wskazany przez Zamawiającego po podpisaniu, albo ustalony przez strony w drodze negocjacji stron. Oba z powyższych sposobów są niezgodne z Ustawą. Odwołujący zaznaczył, że klauzula waloryzacyjna, o której mowa w art. 439 Ustawy nie ma charakteru negocjacyjnego. Klauzula ta musi zwierać jednoznacznie określone miary i wskaźniki, zgodnie z którymi przeprowadzona zostanie indeksacja wynagrodzenia wykonawcy. Ustawa wymaga, aby wskazane parametry (miary i wskaźniki) zostały ujawnione w treści SW Z. Zastosowanie odmiennej interpretacji przepisu art. 439 Ustawy jest sprzeczne nie tylko z jego literalną wykładnią, ale także z art. 454 i 455 Ustawy. Przepisy zakazują bowiem dokonywania dowolnej zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany o​ charakterze istotnym. Zgodnie z Dyrektywą Klasyczną Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, z ​ odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub w klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej (...). (Preambuła dyrektywy 2014/24/UE (dyrektywa klasyczna), pkt 111). Ze względu na powyższe niezgodne z prawem jest formułowanie klauzul waloryzacyjnych niedookreślonych, negocjacyjnych lub umożliwiających stronom dowolną konwersję postanowień umowy. Niedopuszczalnym jest więc pozostawianie niedookreślonych, lub nieopisanych elementów klauzuli indeksacyjnej określających sposób wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy po aktualizacji. Zgodnie z art. 439 ust. 2 i 3 Ustawy, wykonawca na podstawie postanowień wzorca umowy, powinien uzyskać wiedzę jaki poziom ryzyka związanego ze zmianą poziomu cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia zobowiązany będzie sfinansować samodzielnie, a w której części ryzyka i w jakiej wysokości będzie partycypował Zamawiający. Klauzula zawarta we wzorze umownym nie zawiera tych informacji. Tym samym klauzula sformułowana przez Zamawiającego jest również z tego powodu wadliwa. Odwołujący podkreślał, że zgodnie z art. 439 ust. 2 Ustawy nie jest dopuszczalne wprowadzenie do umowy o zamówienie publiczne zapisu „otwartego”, umożliwiającego zmianę wynagrodzenia na zasadach ustalonych (sprecyzowanych, zdefiniowanych) przez strony po zawarciu umowy lub jednostronnie przez Zamawiającego. Wprowadzenie do SW Z tego typu „otwartych” postanowień nie stanowi wykonania przez Zamawiającego obowiązków, o których mowa w art. 439 Ustawy. Sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej jak uczynił to Zamawiający jest czynnością sprzeczną z Ustawą, która jako taka wywołuje skutek, o którym mowa w art. 58 § 1 kc. Ponadto sformułowanie takiej klauzuli waloryzacyjnej jest również niezgodne z art. 353(1), gdyż stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego w postępowaniu o zamówienie publiczne, przejawiające się ​ kształtowaniu niedozwolonych ze względu na przepisy Ustawy klauzul waloryzacyjnych, które nie gwarantują w ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron. Odwołujący zaznaczył równocześnie, że przepis art. 439, w tym także art. 439 ust. 2 Ustawy na charakter ius cogens. Wobec powyższego Zamawiający nie jest uprawniony ​ drodze jednostronnego oświadczenia lub decyzji zwolnić się z obowiązków sformułowania w treści SW Z postanowień w wymaganych dyspozycją przywołanego przepisu. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.01.2022 r. (sygn. akt: KIO 3600/21) oraz zawarte w wyroku uzasadnienie zgodnie, z którym: „Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy ​ stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na w skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność ​ kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące w dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zdejmuje z​ wykonawcy ciężar zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny, co prowadziło do jednostronnego obciążenia wykonawcy ryzykiem późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy [por. M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439, Warszawa 2021 oraz ​ . Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9]. A Dodatkowo, jak słusznie zwrócił uwagę Urząd Zamówień Publicznych, klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i​ sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z​ poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Uregulowania zawarte w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem stanowią ustawowe ograniczenie swobody umów zawieranych ​ sprawie zamówień publicznych, które obligatoryjnie muszą zawierać klauzule waloryzacyjne. Jednocześnie, biorąc pod w uwagę, że za kształtowanie postanowień tych umów odpowiedzialny jest zamawiający, który ma obowiązek przestrzegać zasady proporcjonalności, uzasadniony jest wniosek, że do natury stosunku zobowiązaniowego zawieranego w wyniku przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zachowanie ekwiwalentności świadczeń na poziomie zbliżonym do ustalonego ​ wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty.”. w Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego ​ SW Z opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych w dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi ​ interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego w wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której: 1. uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu pkt II nr 2 lit. b w zakresie w jakim dotyczy zmiany wskaźnika inflacji w ujęciu kwartalnym na poziomie przekraczającym 5%, tj. pkt 2.2.3 uzasadnienia odwołania, 2. wnosił o oddalenie odwołania w pozostałej części. Zamawiający podał, że uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu pkt II nr 2 lit. b ​ zakresie w jakim dotyczy zmiany wskaźnika inflacji w ujęciu kwartalnym na poziomie przekraczającym 5%, tj. pkt 2.2.3 w uzasadnienia odwołania. Wobec braku wskazania w treść zarzutu jednoznacznego odniesienia się do wskaźnika inflacji i w celu uniknięcia wszelkich wątpliwości uwzględnienie zarzutu dotyczy wyłącznie określenia wskaźnika inflacji, o którym mowa w § 12 ust. 15 pkt 2 wzoru umowy. Analiza treści odwołania w tym zakresie wskazuje, że przyjęcie wskaźnika na poziomie wskazanym we wzorze umowy mogłaby prowadzić do braku możliwości zastosowania postanowień waloryzacyjnych podczas realizacji zamówienia. Jednocześnie nie można uznać wniosku Odwołującego co do określenia wskaźnika na poziomie 0,2%. Określenie wskaźnika na takim poziomie w istocie wypaczałoby sens klauzuli waloryzacyjnej, co wynika z przedstawionych danych w treści odwołania. ​Jak wskazał Odwołujący warunek wskazany przez Zamawiającego jest wygórowany i przerzuca na wykonawcę ryzyka zmiany cen na rynku. Podobnie jest w przypadku wniosku Odwołującego o zmianę zapisu do poziomu wzrostu o 0,2%. Zmiana tak ma jedynie na celu ochronę wykonawcy i nie może zostać uwzględniona. Zamawiający zaznaczył, że dokona zmiany treści wzoru umowy poprzez określenie poziomu wskaźnika inflacji na poziomie 2 punktów procentowych, a tym zapis § 12 ust. 15 pkt 2 wzoru umowy otrzyma brzmienie: wartość umowy brutto może ulec waloryzacji, jeżeli wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i​ ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) z​ a kwartał poprzedzający kwartał, w którym zmieniana jest umowa, wzrośnie – o więcej niż 2​ punkty procentowe; W pozostałym zakresie Zamawiający uważa, że odwołanie jest niezasadne. Zamawiający opisał zasady waloryzacji wynagrodzenia w § 12 wzoru umowy, uczynił to zgodnie z przepisami Ustawy PZP uwzględniając aktualną sytuację rynkową oraz czas na jaki zostaje zawarta umowa oraz przede wszystkim własne możliwości w zakresie finansowania zamówienia. Zamawiający podkreślił, że usługa sprzątania ma obejmować czas dłuższy niż 6​ miesięcy, ale nie dłuższy niż 12 miesięcy. Bezspornym jest, że Zamawiający zawarł ​ umowie postanowienia związane z wypełnieniem obowiązku określonego w art. 439 ust. 1 PZP w zakresie umów na w czas dłuższy niż 6 miesięcy. W przepisie tym nałożono bowiem na zamawiającego obowiązek zawarcia w postanowieniach umownych zasad związanych ze zmianą wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w innych przypadkach, niż w tych określonych przepisem art. 436 pkt 4 PZP, tj. dotyczących umów na czas dłuższy niż 12 miesięcy. Zamawiający nie miał obowiązku zawierania klauzul waloryzacyjnych na podstawie art. 436 ust. 4 lit. b PZP. Wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych w umowie zawieranej na okres krótszy niż 12 miesięcy nie może zatem być postrzegane jako naruszenie art. 436 pkt 4 pkt b w zw. z art. 16 i 17 PZP oraz w zw. z art. art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego. Trzeba wyraźnie rozróżnić instytucje uregulowane w art. 436 pkt 4 lit. b PZP oraz w art. 439 PZP. Stanowią one odrębne podstawy do zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Pierwszy z​ przepisów nakazuje wprowadzenie do umowy na czas dłuższy niż 12 miesięcy postanowień aktualizujących wynagrodzenie wykonawcy w razie zaistnienia okoliczności mających wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, a które następują na skutek zmian powszechnie obowiązującego prawa. Drugi przepis ma za zadanie zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, która może zostać zaburzona w wyniku zmian stosunków gospodarczych, czyli zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (por. wyr. KIO z 2.12.2022 r., KIO 2984/22). Skoro Zamawiający pomimo braku ustawowego obowiązku wprowadził zasady zmiany wynagrodzenia dotyczące m.in. zmiany stawki podatku VAT, minimalnego wynagrodzenia, składek społecznych oraz PPK to możliwe było wskazanie łącznego limitu dla waloryzacji na podstawie art. 439 PZP oraz zasad waloryzacji, która nie wynika z​ obowiązku ich zawarcia na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Tym samym zarzut w tym zakresie jest zupełnie bezpodstawny, gdyż wprowadzenie zasad waloryzacji w zakresie w przypadku umowy zawieranej na okres krótszy niż 12 miesięcy – nawet w przypadku wskazania limitu jest korzystny dla wykonawców. Projektowane postanowienia umowy mogłyby nie zawierać klauzul waloryzacyjnych w tym zakresie. Argumentacja odwołania została oparta na błędnym założeniu, że Zamawiający był zobowiązany do wprowadzenia zasad na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b PZP. Odnosząc się do kolejnych zarzutów Zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP miał obowiązek określić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia jaką zamawiający dopuszcza w efekcie zastosowania klauzuli waloryzacyjnej. Określanie przez Zamawiającego maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia podyktowane jest m.in. wartością środków jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i​ dokonane zostało w ramach dyspozycji art. 439 ustawy PZP, który określa obligatoryjne elementy klauzul waloryzacyjnych. Zamawiający to jednostka sektora finansów publicznych, zatem ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jest istotne zwłaszcza z​ perspektywy prowadzenia gospodarki finansowej przez Zamawiającego. Zamawiający może ustalić tę wartość zarówno jako maksymalny procent liczony od wartości pierwotnego wynagrodzenia, jaki i maksymalna kwotę. Z przepisów art. 439 ust. 2 w zw. z art. 436 pkt 2 w zw. z art. 431 PZP nie wynika, że zamawiający ma obowiązek zastosować wskaźnik wzrostu wynagrodzeń do zasad zmiany wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, jak też nie wynika z nich, że wzrost zastosowanego wskaźnika ma się przekładać automatycznie w takiej samej wysokości na zmianę tego wynagrodzenia. W szczególności w art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP ustawodawca wskazał, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia (wyrok KIO z 4 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 3579/21). W zakresie zarzutu wadliwego określenia we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zmawiający nie podziela stanowiska odwołującego. Opisane przez Zamawiającego zasady waloryzacji odpowiadają wymogom ustanowionym w przepisach PZP, są zatem opisane prawidłowo. Zamawiający ma pełne prawo określać w umowie okresy waloryzacji co jest motywowane okresem na jaki jest zawarta umowa czyli okres jednego roku. Zamawiający stoi na stanowisku że wykonawca jako profesjonalny podmiot szacujący i prognozujący zmienne na rynku zamówień jest w stanie oszacować należycie pierwsze 6 miesięcy świadczenia usługi wraz z potencjalnym ich wzrostem. Dotyczy to prognoz inflacyjnych ​ zakresie kosztów materiałów oraz w szczególności prognoz pozostałych kosztów w tym w ​ szczególności kosztów pracy. Zamawiający zaznaczył, że wiedza o wysokości minimalnego wynagrodzenia w roku w 2024 jest aktualnie znana uczestnikom rynku w tym Odwołującemu i powinien ją uwzględnić w szacunkach swojej oferty. Zgodnie art. 439 ust. 1 PZP wprost wynika że klauzule waloryzacyjne zastrzega się jeżeli okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. Zamawiający wywodzi że celem ustawodawcy wprowadzenie przepisu było uregulowanie okresu, który te 6 miesięcy przekracza. Co za tym idzie koszty ponoszone przez wykonawcę w okresie świadczenie usług nie przekraczającym pierwszacy 6 miesięcy powinny być oszacowane z należytą starannością przez Wykonawców. Tym samym nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że Zamawiający ustanowił okresy bez waloryzacyjne Zamawiający uznaje za bezpodstawny. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z 6 maja 2022 r, sygn. akt KIO 1048/22, w który Izba stwierdziła, że przepis art. 439 ust. 1 PZP nie określa momentu, w którym wykonawca po raz pierwszy może wystąpić z żądaniem i okresów, ​ których może następować taka zmiana. Przeciwnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 PZP wynika, w ż​ e to zamawiający w umowie określa początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia i​ z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, że zamawiający określa okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Ustawodawca pozostawił sposób regulacji zamawiającemu. Zarzut Odwołującego, że klauzula waloryzacyjne zastrzeżona przez Zamawiającego nie zawiera postanowień wymaganych przepisem art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 PZP należy zdaniem Zamawiającego uznać za nieuzasadniony. Obligatoryjne elementy, z jakich powinno składać się postanowienie waloryzacyjne, zostały określone w art. 439 ust. 2 PZP. W ramach zakreślonych w nim zasad zamawiający może swobodnie kształtować postanowienia waloryzacyjne. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia, dostępność wiarygodnych i​ aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia (por. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, Druk sejmowy Nr 3624, Sejm VIII kadencji, s. 84). Wbrew twierdzeniu Odwołującego Zamawiający zawarł we wzorze umowy wszelkie zasady ustalania wysokości waloryzacji, do których był zobowiązany przepisami prawa. ​Aby zastosować klauzulę waloryzacyjną nie jest wystarczający sam wzrost cen materiałów lub kosztów. Niezbędne jest także ustalenie wpływu zmiany cen użytych do realizacji zamówienia materiałów lub kosztów na ustalone w umowie wynagrodzenie. Wykazanie spoczywa na stronie która wnioskuje o waloryzację czyli na wykonawcy, ma on w tym zakresie swobodę dowodzenia okoliczności na które się powołuje. Co za tym idzie metoda ustalenia zmiany cen na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę nie jest wyznaczana przez Zamawiającego, jest to obowiązek wyłącznie wykonawcy, który jako profesjonalny uczestnik rynku szacuje rentowność własnej działalności. Dobór metod którymi będzie posługiwać się wykonawca uwiarygadniając wniosek waloryzacyjny nie jest ograniczony w umowie przez Zamawiającego. Zgodnie z art.439, Zamawiający zawarł ​ klauzuli waloryzacyjnej opisanej wzorem umowy wszystkie wymogi które zgodnie z tym przepisem zobowiązany jest w zawrzeć. Nie jest prawdziwym twierdzenie, że wysokość waloryzacji będzie ustalał Zamawiający, w umowie wyraźnie wskazano zasady w której waloryzacja będzie się odbywać, które określa w sposób wyczerpujący § 12 ust. 15 wzoru umowy. Zdaniem Zamawiającego wszelkie podniesione w sprawie zarzuty, poza uwzględnionym procentowym określeniem wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych o którym mowa w § 12 ust. 15 pkt 2 wzoru umowy, odwołania są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości. W związku z powyższym Zamawiający wnosił jak na wstępie. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu 2b petitum odwołania, to jest naruszenia art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) ustawy z​ dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego. Izba uznała, że odwołanie w pozostałym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. ZARZUT OKREŚLENIA MAKSYMALNEJ WARTOŚCI ZMIANY WYNAGRODZENIA ​ KALUZULI UMOWNEJ, O KTÓREJ MOWA W ART. 436 PKT 4 PPKT B USTAWY PZP W Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z art. 436 pkt 4b ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające ​ szczególności: w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy: w b​ ) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: ‒ stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, ‒ wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, ‒ zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, ‒ zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (​ Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572) ‒ jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Nie było sporne między Stronami, że w przedmiotowym postępowaniu umowa nie będzie przekraczała okresu 12 miesięcy. Jak celnie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, wobec powyższego, nie było on zobowiązany do stosowania art. 436 pkt 4b ustawy Pzp wprost. Zamawiający, bazując jednak na treści przywołanej regulacji, postanowił, że poza ustawowym obowiązkiem określenia zasad waloryzacji, będzie jej dokonywał także w przypadkach podanych w § 12 wzoru umowy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że skoro nie jest on zobowiązany do stosowania określonego przepisu, nie może być mowy o stwierdzeniu jego naruszenia. Zamawiający wprowadził do wzoru umowy dodatkowe przesłanki, które będą umożliwiały Wykonawcy waloryzację wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. Zamawiający bazował na brzmieniu przywołanej regulacji ale nie powtórzył jej we wzorze umowy wprost. Zamawiający określił samodzielnie, wzorując się na określonym przepisie, w jakich sytuacjach Wykonawcom będzie przysługiwała waloryzacja wynagrodzenia. Skoro więc Zamawiający nie miał obowiązku wprowadzenia do wzoru umowy zasad waloryzacji opisanych w art. 436 pkt 4b ustawy Pzp, to miał zatem możliwość określenia dodatkowych zasad, w ramach których dokonywał będzie oceny zasadności wniosków waloryzacyjnych. Taką zasadą jest w ocenie Izby wprowadzenie limitu sumarycznej wartości zmiany wartości umowy brutto. Owszem, w przypadku stosowania wprost przywołanego przepisu, ustawa Pzp nie dopuszcza limitowania zmian wynagrodzenia związanego z wystąpieniem okoliczności niezależnych od wykonawców, ale Zamawiający, nie będąc zobowiązanym do stosowania reguł określonych w ustawie Pzp, miał prawo samodzielnie określić przesłanki, według których zmiana wynagrodzenia w określonych przypadkach będzie miała miejsce. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że takie ukształtowanie zapisów wzoru umowy narusza równowagę stron lub stanowi przekroczenie uprawnień przysługujących Zamawiającemu. Izba nie podziela opinii Odwołującego, że skoro Zamawiający posiłkował się treścią określonego przepisu, choć nie był zobowiązany do jego stosowania, to wówczas winien on stosować wszystkie reguły wynikające z treści danej regulacji. Nie można Zamawiającemu czynić zarzutu, że rozszerzył we wzorze umowy uprawnienia przysługujące Wykonawcom, umożliwiając zmiany wynagrodzenia w przypadku wystąpienia elementów nie objętych regulacją ustawową. Dodatkowo, dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wiarygodnie uzasadnił, dlaczego postanowił wprowadzić kwestionowany limit, podając, że mamy do czynienia z jednostką sektora finansów publicznych, zatem ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jest istotne zwłaszcza z perspektywy prowadzenia gospodarki finansowej przez Zamawiającego. Warto także zaznaczyć, że ogóle zasady waloryzacyjne, opisane w art. 439 ustawy Pzp uprawniają zamawiających do określenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszczą w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Tym samym Zamawiający kierując się zasadami ogólnymi, ​ ocenie Izby uprawniony był do zastosowania kwestionowanego w odwołaniu limitu. w Obowiązkiem zamawiającego jest określenie waloryzacyjnych postanowień umownych w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego t​ j. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty, a jednocześnie ustalone zasady nie naruszały istotnych interesów drugiej strony umowy. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do tego rodzaju naruszeń, a​ Zamawiający przekroczył przysługujące mu uprawnienia, czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z​ zasadami współżycia społecznego. ZARZUT WADLIW EGO OKREŚLENIA W E W ZORZE UMOW Y ZASAD DOTYCZĄCYCH ZASAD W PROWADZANIA ZMIAN WYSOKOŚCI WYNAGRODZENIA WYKONAWCY ​ PRZYPADKU ZMIAN CEN MATERIAŁÓW LUB KOSZTÓW ZWIĄZANYCH W ​ REALIZACJĄ ZAMÓWIENIA. Z Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż w art. 439 ustawy Pzp ustawodawca przewidział przesłanki waloryzacji umownej, która daje stronom umowy możliwość urealnienia ustalonej w umowie wysokości wynagrodzenia na różne sposoby. Ustawodawca zdecydował, że pewne zmiany natury ekonomicznej, gospodarczej, które mogą mieć miejsce w trakcie wykonywania umowy o zamówienie publiczne mogą mieć wpływ na konieczność zmiany wynagrodzenia przewidzianego w realizowanej umowie. Wprowadzenie do umowy możliwości wystąpienia takiej zmiany uwarunkowane jest określeniem jej reguł, stosowanie do treści art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana ma na celu przywrócenie równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która może zostać zachwiana przez różnego rodzaju zdarzenia, mogące wystąpić nawet przy stabilnie funkcjonującym systemie gospodarczym, a co podyktowane jest zawieraniem kilkuletnich kontraktów. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (…). W ocenie Izby z treści przywołanych przepisów wynika, że w umowie określa się początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Izba nie podziela zapatrywań Zamawiającego, pośrednio wynikających z odpowiedzi na odwołanie, że terminem tym jest właśnie upływ 6 miesięcy, w trakcie których waloryzacja wynagrodzenia nie przysługuje. ​Tym niemniej, jak stanowi przepis ustalenie terminu początkowego jest uprawnieniem zamawiającego. Ustawodawca wprost pozostawił sposób regulacji zamawiającemu. Podobnie sytuacja wygląda w przypadku możliwości ustalenia okresów, w których będzie następować zmiana wynagrodzenia. Początkowy termin uprawniający do zmiany nie musi nastąpić od razu po podpisaniu umowy, może być terminem późniejszym, może być także krótszy niż 6 miesięcy. Ważne jest, by zamawiający przysługujących mu uprawnień nie nadużywał, czyniąc możliwość ubiegania się o waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wprowadził zasadę, że w pierwszych 6 miesiącach nie można dokonać waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu szeroko rozwodził się nad orzecznictwem, które niestety nie dotyczy treści art. 439 ustawy Pzp. Poza tym wskazywał na przekroczenie przez Zamawiającego uprawnień oparte na naruszeniu przepisów kodeksu cywilnego. Niestety z uzasadnienia zarzutu nie wynika, dlaczego takie działanie stanowi nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych. Odwołujący w ocenie izby w żaden sposób zasadności swoich twierdzeń nie wykazał. W opozycji do wywodów Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie słusznie podkreślił, że wykonawca składając ofertę jest w stanie dokonać szacowania ryzyka wystąpienia zmian mających wpływ na koszty w okresie pierwszych 6 miesięcy umowy oraz, że może te elementy ująć w cenie ofertowej. Przedmiotowa umowa zawierana jest na stosunkowo krótki czas. Izba wyraża przekonanie, że Odwołujący jako profesjonalista powinien w dacie składania oferty uwzględnić bieżącą sytuację rynkową, znane czynniki, które mogą spowodować wzrost kosztów wykonania przedmiotu zamówienia (chociażby wzrost płacy minimalnej). Natomiast klauzule waloryzacyjne mają służyć dopuszczeniu możliwości zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w związku ze zmianami cen materiałów i kosztów następującymi już po dacie zawarcia umowy, których przy dochowaniu należytej staranności nie dało się nawet w przybliżony sposób oszacować i zidentyfikować ​ momencie składania oferty. Celem wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych nie jest umożliwienie składania w wykonawcom ofert z niskimi cenami, nie gwarantującymi pokrycia kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, a następnie dopuszczenie z​ momentem dnia podpisania umowy składania wniosków o waloryzację wynagrodzenia. Dlatego też Izba uznała, że wprowadzony zapis umowny nie narusza przepisów wskazanych w odwołaniu. Przechodząc do analizy zasadności zarzutu, czy wzór umowy zawiera wszystkie niezbędne elementy związane ze sposobem ustalenia zmiany, Izba nie podzieliła argumentacji odwołania. W ocenie Izby Zamawiający w wystarczający sposób uregulował elementy odnoszące się do możliwości ustalenia zmiany wynagrodzenia. Zamawiający podał, że wartość umowy brutto może ulec waloryzacji, jeżeli wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) za kwartał poprzedzający kwartał, w którym zmieniana jest umowa, wzrośnie – o określoną ilość punktów procentowych. Następnie Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca będzie musiał wykazać, że wzrost wskaźnika wpłynął na koszty wykonania przedmiotu zamówienia, a sama zmiana będzie mogła dotyczyć tylko cen materiałów lub kosztów poniesionych w związku z wykonywaniem umowy. Zamawiający określił, ze podstawą dokonania waloryzacji będzie złożenie wniosku, w którym Wykonawca powinien uzasadnić konieczność wprowadzenia zmian i szczegółowo je opisać. Wniosek ma także zawierać szczegółową kalkulację i symulację wzrostu kosztów mających wpływ na wysokość wartości umowy brutto oraz dokumenty, które potwierdzą dane zawarte we wniosku. Zdaniem Izby wiadomym jest jaki zakres stanowi przedmiot zamówienia. Wziąć pod uwagę należy, iż Odwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia, tym samym ustalone jest jakie pomieszczenia z jakimi materiałami wyczerpują zakres przedmiotowy obowiązków umownych Wykonawcy. Opis przedmiotu zamówienia zawiera charakterystykę poszczególnych jednostek, w których Wykonawca będzie wykonywał przedmiot umowy. Obowiązkiem wykonawcy z momentem podpisania umowy będzie złożenie wykazu preparatów i kart charakterystyk. Wykonawca wie także w jakiej ilości personelem musi dysponować i na jakich zasadach personel ten ma być zatrudniony. Opis przedmiotu zamówienia odnosi się także do zapewnienia profesjonalnego sprzętu i wyposażenia oraz środków chemicznych, myjących, czyszczących, dezynfekujących, i toaletowych w ilościach niezbędnych do utrzymania obiektów w stałej czystości, w tym także worków na śmieci i​ worków do niszczarek. Zamawiający podał również liczbę osób zatrudnionych ​ poszczególnych jednostkach oraz liczbę podatników korzystających z jednostek Zamawiającego. W ocenie Izby bez w pokrycia pozostają twierdzenia odwołania, że nie jest możliwe zidentyfikowanie cen i kosztów jakich materiałów poniesionych w związku z​ wykonywaniem umowy mogą dotyczyć zmiany. Te elementy Wykonawca musi wziąć pod uwagę szacując cenę oferty, co oznacza, że jeżeli cena lub ich koszt ulegną zmianie o​ określoną ilość punktów procentowych, a Wykonawca wykaże, że ma to wpływ na wysokość wynagrodzenia, uprawniony będzie do złożenia wniosku o waloryzację. Natomiast w zakresie środków dowodowych Zamawiający zostawia Wykonawcom dowolność. Skład orzekający Izby uważa, że elementy opisane przez Zamawiającego we wzorze umowy wypełniają obowiązki wynikające z art. 439 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie zostały przez Zamawiającego naruszone zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidziane w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wprowadzone zasady waloryzacji są jednakowe dla wszystkich wykonawców zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem, żadnego z podmiotów nie stawiają ​ uprzywilejowanej sytuacji, Zamawiający w jednakowy sposób będzie dokonywał oceny podmiotów znajdujących się w w tej samej sytuacji. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i​ oddaliła odwołanie w całości. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 170/23 WYROK z dnia 3 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolantka: Aldona Karpińska Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.01.2023 r. przez Odwołującego - wykonawcę K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "JUKON" K. J. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Bydgoszczy orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) jako zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. UZASADNIENIE Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Bydgoszczy prowadził na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę wodnego kombajnu kosząco – zbierającego dla RZGW w Bydgoszczy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 174490033. W dniu 13 stycznia 2023 roku Zamawiający opublikował zawiadomienie o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Na powyższą czynność wykonawca K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: K. J. „JUKON” (dalej: „Odwołujący”) wniósł w dniu 19 stycznia 2023 r. odwołanie w którym zarzucił naruszenie art. 255 pkt 6) Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający unieważnił postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ww. przepisu twierdząc, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania Zamawiający powołał się na cztery kwestie: (1) zawarcie we wzorze umowy postanowienia przewidującego odpowiedzialność Odwołującego za opóźnienie, (2) określenie we wzorze umowy terminu jej wykonania datą, zamiast w dniach/ miesiącach/ latach, (3) upływ terminu wykonania umowy, (4) brak zarezerwowania w budżecie Zamawiającego środków na realizację zamówienia. Do wszystkich wyżej wskazanych kwestii Odwołujący odniesie się w dalszej części niniejszego odwołania. Odnosząc się do pierwszej z przyczyn unieważnienia postępowania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 433 pkt 1) Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zawarcie w umowie nieważnego postanowienia nie skutkuje przy tym nieważnością całej umowy – na uwadze mieć należy, że o unieważnieniu umowy (jako całości) mowa jest jedynie w art. 457 Pzp, zaś art. 433 Pzp zawiera jedynie katalog klauzul niedozwolonych, które powinny skutkować, zgodnie z zasadą utrzymania skuteczności czynności prawnej i pozostawienia jej w obrocie nawet wówczas, gdy wadliwością dotknięte są pewne jej elementy, nieważnością wyłącznie tych postanowień, które zawarte są w katalogu. Zwrócić uwagę przy tym należy na art. 58 § 3 Kodeksu cywilnego, który wprost wskazuje, że jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, a przepisy Pzp nie przewidują w tym zakresie odmiennych skutków. Potwierdza to także orzecznictwo Sądu Najwyższego – np. w wyroku z dnia 8 lutego 2019 r. w sprawie I CSK 801/17 wskazano, że: „Prawodawca wyraża (…) preferencję dla utrzymania bytu czynności prawnej, chociażby w ograniczonym zakresie. Konstrukcja ta co do zasady zakłada, że w ramach dokonanej jednolitej czynności prawnej można wyodrębnić postanowienia (części) ważne, mogące funkcjonować jako samodzielna czynność prawna i postanowienia dotknięte nieważnością.”, dodatkowo na możliwość zachowania przez umowę ważności także w przypadku dalej idącej ingerencji wskazuje wyrok z dnia 27 kwietnia 2021 r. w sprawie V CSKP 120/21, w którym stwierdzono, że: „Nie można wykluczyć, że nieważność sprzecznego z prawem postanowienia umowy (części czynności prawnej) będzie skutkowała uznaniem za nieważne także innych, zgodnych z prawem jej części, jeżeli są one ściśle powiązane z nieważnym postanowieniem, przy czym uznanie takie nie będzie miało wpływu na możliwość utrzymania w mocy czynności prawnej jako całości. Jeżeli nieważność części czynności prawnej może skutkować uznaniem za nieważną całej czynności, to tym bardziej, na zasadzie rozumowania a maiori ad minus, dopuszczalna jest sytuacja, w której nieważność części czynności prawnej może pociągać za sobą nieważność niektórych innych jej części, pozostających w ścisłym związku z częścią uznaną bezpośrednio za nieważną, przy zachowaniu mocy wiążącej czynności prawnej jako całości.”. Mając przy tym na uwadze, że postanowienia dotyczące kar umownych nie mogą być uznane za essentialia negotii umowy, brak jest jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia nieważności umowy jako całości. Odwołujący zauważył także, że zakaz zamieszczania w umowie postanowień przewidujących odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie nie ma charakteru bezwzględnego, tj. możliwe jest zamieszczenie w umowie takich postanowień w przypadku, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. W warunkach przedmiotowego zamówienia – już z samego stanowiska Zamawiającego, odnoszącego się do braku zabezpieczenia środków na realizację zamówienia na rok 2023, wynika, że z perspektywy tegoż Zamawiającego, dochowanie terminu wykonania umowy – dostawy przedmiotu zamówienia – miało dla niego bardzo istotne znaczenie. Najwyraźniej do tego stopnia, że wiązanie odpowiedzialności za niewykonanie dostawy z kwestią winy nie było wystarczające. Odpowiedzialność za skutki opóźnienia i tak nie ma przy tym charakteru bezwzględnej odpowiedzialności za wszelkie przekroczenia umownego terminu spełnienia zobowiązania. Ustawodawca w przepisie art. 433 pkt 1) Pzp ostatecznie także dostrzegł, że w niektórych przypadkach zastosowanie w umowie takiej rozszerzonej odpowiedzialności może być dopuszczalne. Zamawiający pominął to w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu postępowania (w żaden sposób nie rozważył tej kwestii), błędnie zakładając, że jest to bezwzględna przesłanka nieważności umowy (wzoru umowy). Mając powyższe na uwadze ocenić należy, że argumentacja Zamawiającego jest sprzeczna z intencją ustawodawcy przyświecającą zamieszczeniu w Pzp katalogu klauzul niedozwolonych. Wykorzystanie ich w sposób zaproponowany przez Zamawiającego, pomijając, że jest zupełnie oderwane od prawa jako systemu, zmierza do pokrzywdzenia, a nie do ochrony Odwołującego. Odnosząc się do drugiej i trzeciej przyczyny unieważnienia postępowania, Odwołujący wskazał, że wykorzystanie art. 436 pkt 1) Pzp na niekorzyść Odwołującego, w sytuacji, gdy nie doszło do zakwestionowania brzmienia postanowienia dot. terminu wykonania umowy przez żadnego z wykonawców, jest niedopuszczane – tym bardziej, że ustawodawca nie powiązał naruszenia tej warunkowej zasady z nieważnością umowy. Nie ulega wątpliwości przy tym, że w przedmiotowej sprawie rzeczywiście doszło już do upływu terminu wskazanego w ogłoszeniu, ale w ocenie Odwołującego nie stanowi to przeszkody w zawarciu umowy. W ocenie Odwołującego, możliwe jest ustalenie w umowie nowej daty wykonania umowy – PZP zakazuje dokonywania istotnych zmian zawartej umowy, a więc takich zmian, które powodują, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy. W przedmiotowej sprawie zmiana nie polepsza sytuacji Odwołującego, w tym nie wprowadza warunków, które uzasadniają przypuszczenie, że ich zastosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia skutkowałoby szerszym kręgiem wykonawców lub przyjęciem ofert o odmiennej treści, lecz jest zmianą czysto formalną, wynikającą z niedającego się przewidzieć przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo, na uwadze mieć należy, że przepis art. 455 ust. 1 pkt 4) Pzp przewiduje możliwość zmiany umowy w przypadku wystąpienia okoliczności, których Zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Z całą pewnością okolicznością taką jest złożenie przez Odwołującego odwołania w związku z błędem w weryfikacji podpisu pod ofertą innego wykonawcy. Jednak według Odwołującego, nawet gdyby uznać, że nie zachodzą podstawy do zmiany postanowień umowy w zakresie daty wykonania zamówienia, na uwadze mieć należy, że umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega takim samym zasadom wykładni, jak każda inna umowa prawa cywilnego. Zgodnie z art. 65 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Oznacza to, że w przypadku zawarcia umowy po upływie terminu na jej wykonanie możliwe jest dokonanie wykładni jej postanowień w kontekście uregulowanego w Pzp trybu postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności mając na względzie wynikający z art. 577 Pzp zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Odnosząc się do powołanej przez Zamawiającego okoliczności dotyczącej braku zarezerwowania w budżecie Zamawiającego środków na realizację zamówienia, Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne w art. 252 ust. 5 wprost przewidują możliwość wprowadzania zmian w rocznym planie finansowym Wód Polskich, więc argumentacja o braku zarezerwowania w budżecie Zamawiającego środków na realizację zamówienia nie powinna mieć wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Odwołujący powołał się na przepis art. 255 pkt 6) Pzp i wskazał, że przewiduje on, że unieważnienie postępowania następuje w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie, gdy Zamawiający nieprawidłowo dokonał budżetowania swojej działalności. Odpowiedzialność Zamawiającego na gruncie dyscypliny finansów publicznych jest irrelewantna z punktu widzenia oceny prawidłowości działania Zamawiającego na gruncie Pzp. To na Zamawiającym ciąży obowiązek pogodzenia ze sobą obowiązków wynikających z przepisów o budżetowaniu z przepisami Pzp, zaś nieprawidłowości w budżecie Zamawiającego nie mogą skutkować naruszeniem interesu Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Uzasadniając powyższe stanowisko, wskazał, że zapisy we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ dotyczące odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie co do zasady w Pzp są zakazane, przy czym użyte w art. 433 pkt 1 PZP wyrażenie „opóźnienie” oznacza niewykonanie zobowiązania w terminie i nie obejmuje kwalifikowanej formy opóźnienia – zwłoki. Na podstawie art. 476 k.c. dłużnik popada w zwłokę, gdy nie spełnia świadczenia w terminie w wyniku okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność. Ustawodawca dopuszcza jednak zamieszczenie w umowie postanowienia dotyczącego odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie – w przypadku, gdy jest ono uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Ciężar udowodnienia okoliczności wskazujących na to, iż zastosowanie klauzuli niedozwolonej jest uzasadnione, spoczywa na zamawiającym. Zamawiający nie jest w stanie w tym przypadku udowodnić, że zastosowanie tej klauzuli jest zasadne. Zastosowanie w umowie zapisów, które jak dowodzi Odwołujący staną się w tej części nieważne pozbawia Zamawiającego możliwości dochodzenia praw odnośnie spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jest to ważne w związku z kolejną opisaną poniżej sytuacją, gdzie minął termin dostawy określony w SWZ i nie jest wiadome na jakiej zasadzie może być określony nowy termin, jeżeli poprzedni został opisany konkretną datą. Odwołujący dowodzi, że określenie terminu wykonania umowy poprzez wskazanie daty, która już upłynęła, nie stanowi przeszkody w zawarciu ważnej, niepodlegającej unieważnieniu umowy oraz że w jego ocenie możliwe jest ustalenie w umowie nowej daty wykonania umowy. Zamawiający zazwyczaj dąży do tego, by jak najszybciej zrealizować umowę co może jednak skutkować wyższymi cenami w ofertach wykonawców. Jeżeli zamawiający wymaga wykonania zamówienia w terminie dużo krótszym niż praktykowany w danej branży, to zazwyczaj zwiększa to koszty wykonania zamówienia i ceny oferty. Najczęściej wiąże się to z koniecznością wydatkowania funduszy w danym okresie. Z perspektywy wykonawcy wskazany w dokumentach zamówienia termin wykonania prac wpływa na decyzję o ubieganiu się o dane zamówienie i o złożeniu oferty. Zastosowanie art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp, jak sugeruje Odwołujący, jest możliwe jeśli zmiana umowy spowodowana jest okolicznościami, których Zamawiający nie mógł przewidzieć działając z należytą starannością, co w tym przypadku faktycznie wystąpiło. Jednakże wziąć pod uwagę również dalszą treść powyższego artykułu tj. zmiana ta nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy. Zgodnie z art. 455 ust. 2 pkt 1 zmiana umowy wprowadzająca warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści zmienia charakter umowy, a więc jest istotna, co wymaga przeprowadzenia nowego postępowania. W opinii Zamawiającego zmiana taka nie może zostać wprowadzana automatycznie, ale wymaga przeprowadzenia negocjacji między stronami co z kolei z powodu braku określenia granic zmiany może rodzić zarzut zbyt dużej dowolności określenia nowego terminu. Zamawiający podkreślił, że nie dokonał nieprawidłowo budżetowania jak to określa Odwołujący. Podstawą gospodarki finansowej Wód Polskich zgodnie z art. 252 ust. 2 ustawy Prawo wodne jest roczny plan finansowy sporządzany na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Środki na zakup majątkowy łodzi kosząco-zbierającej zabezpieczone zostały w planie na 2022 r. i w tym też roku na ten cel winien być poniesiony koszt. O tym fakcie Odwołujący został poinformowany 19.12.2022 r. w odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji w trybie dostępu do informacji publicznej znak: BD.ROA.0140.33.2022. Na 2023 r. RZGW w Bydgoszczy nie posiada w projekcie planu finansowego budżetu państwa, który zgodnie z notą budżetową był procedowany w czerwcu 2022 r. zaplanowanych środków za zakupy majątkowe. Zamawiający nadal będzie próbował pozyskać środki na realizację zamówienia, którego dotyczy postępowanie ponieważ zakup ten jest celowy i potrzebny do realizacji zadań wypełnianych przez Zamawiającego. Nie może się to jednak odbywać w sytuacji zawieszenia postępowania przy braku możliwości podpisania umowy ze strony Zamawiającego z powodów wymienionych w uzasadnieniu unieważnienia. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba ustaliła: Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023r. poinformował, że „unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 PZP tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zawarł we wzorze umowy (załącznik nr 6 do SWZ) w § 8 pkt 1 kary umowne za „niedotrzymanie terminu realizacji Umowy, określonego § 3 ust. 1 w wysokości 2 % ceny łącznej brutto określonej w § 5 ust. 1 za każde rozpoczęte 24 godziny opóźnienia”. Zgodnie z art. 433 pkt 1 PZP projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zamawiający popełnił błąd wpisując niedozwoloną klauzulę do umowy, której na etapie oceny ofert nie może poprawić. Również termin realizacji, który został określony poprzez wskazanie daty 9.12.2022r., zamiast jak określa art. 436 pkt 1 PZP określić go w dniach, tygodniach miesiącach lub latach, nie może zostać dotrzymany ponieważ już minął. Koleją wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy jest brak środków na realizację zamówienia w budżecie Zamawiającego. Środki na realizację zamówienia Zamawiający posiadał w budżecie na rok 2022. W budżecie na rok 2023 Zamawiający nie posiada zarezerwowanych środków na realizację zamówienia. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, na którą nie zostały zabezpieczone środki w budżecie jednostki prowadziłoby do udzielenia zamówienia z naruszeniem zasad dyscypliny finansów publicznych, a w konsekwencji do odpowiedzialności faktycznej i prawnej z zakresu odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Ta niemożliwa do usunięcia wada powoduje, że zawartą w takim stanie prawnym umowę należałoby unieważnić ponieważ nieposiadanie przez Zamawiającego środków na finansowanie zamówienia powoduje, że nie mógłby jej zgodnie z przepisami zawrzeć nie narażając się na odpowiedzialność prawną.”. Izba zważyła: Podkreślić należy, że na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezbędne jest zatem kumulatywne wystąpienie w prowadzonym postępowaniu przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustawy, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Ostatnia z wymienionych wyżej przesłanek została sprecyzowana w art. 457 ust. 1 Pzp - umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający: (1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; (2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; (3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; (4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5) udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Tym samym, co należy podkreślić, ponieważ art. 457 ust. 1 Pzp zawiera zamknięty katalog pięciu przesłanek, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednego z tych pięciu przypadków, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy. Izba analizując informację o unieważnieniu przedmiotowego postępowania z dnia 13 stycznia 2023r. stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, że wskazane przez niego przyczyny unieważnienia postępowania zawierają się w katalogu opisanym w art. 457 ust. 1 Pzp, co umożliwiłoby Zamawiającemu unieważnienie postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, aby wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie zostało ustalone niezgodnie z art. 433 pkt 1 Pzp. Wskazać należy, że co do zasady w Pzp zakazuje się uwzględniania postanowień umownych przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. Ustawodawca dopuszcza jednak zamieszczenie w umowie postanowienia dotyczącego odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie – w przypadku, gdy jest ono uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Wskazać należy, że w wyroku KIO 597/20 z dnia 7 sierpnia 2020 r., Izba wskazała, że: „postanowienia umowy, które zawierają odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, nie będą automatycznie sprzeczne z prawem. Norma ta pozwala zamawiającemu na zastrzeżenie tego charakteru odpowiedzialności kontraktowej, o ile zostanie to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia – na takie, niepodważone przez odwołującego, okoliczności wskazywał zamawiający w swoim stanowisku procesowym wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie”. W niniejszej sprawie Zamawiający unieważniając postępowanie, nie wykazał, że ustalenie odpowiedzialności za opóźnienie nie było uzasadnione okolicznościami zamówienia, tym bardziej, że jak wskazał Odwołujący, konieczne było zrealizowanie zamówienia do dnia 9 grudnia 2022r., co w ocenie Izby mogło potwierdzać, zamierzone działanie Zamawiającego w tym zakresie. Izba stwierdziła ponadto, że upływ terminu realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne, która winna skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął, ponadto z art. 457 nie wynika, aby była to wada która prowadzić by musiała do unieważnienia postępowania. Wskazać należy, że pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku podstaw do unieważnienia postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach sądów, na co wskazują m.in.: wyrok z 7 lutego 2013 r. (sygn. akt 154/13), wyrok z 17 lipca 2009 r. (sygn. KIO/UZP 852/09), wyrok z 31 marca 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 333/09), wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 16 października 2007 r. (sygn. akt.: X Ga 158/0/Iza). Izba stwierdziła także, że opisanie dnia realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnego dnia tj. 9 grudnia 2022r. nie stanowił podstawy do unieważnienia postępowania. Podkreślić jeszcze raz należy, że aby unieważnić postępowanie należy wykazać, że w postępowaniu zaistniała przyczyna wymieniona w art. 457 ust. 1 Pzp. Przepis ten natomiast, nie przewiduje, aby opisanie terminu realizacji zamówienia w sposób wynikający w dokumentacji przedmiotowego postępowania skutkował koniecznością unieważnienia postępowania. Ponadto jak wskazano wyżej, przepisy Pzp nie zakazują zmiany terminu wykonania umowy, a więc tym samym zmiany terminu w sposób zgodny z art. 436 ust. 1 Pzp. Odnosząc się do ostatniej z powołanych przez Zamawiającego okoliczności, przemawiającej jego zdaniem za koniecznością unieważnienia postępowania tj. braku zabezpieczenia środków w budżecie stwierdzić należy po pierwsze, że powyższa przesłanka nie mieści się w katalogu przyczyn zawartych w art. 457 ust. 1 Pzp stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie 255 pkt 6 Pzp. Po drugie podkreślić należy, że z uwagi na fakt, iż unieważnienie postępowania jest decyzją Zamawiającego, to na nim spoczywa obowiązek udowodnienia zaistnienia przesłanki, na którą się powołuje. Zamawiający natomiast w żaden sposób nie wykazał, ani nawet nie próbował wykazać, że brak zabezpieczenia środków w budżecie stanowi podstawę do unieważnienia postępowania na wskazanej w decyzji podstawie. Okoliczność natomiast, że „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, na którą nie zostały zabezpieczone środki w budżecie jednostki prowadziłoby do udzielenia zamówienia z naruszeniem zasad dyscypliny finansów publicznych, a w konsekwencji do odpowiedzialności faktycznej i prawnej z zakresu odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych” nie umożliwia Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Izba wskazuje, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp następuje w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie, gdy Zamawiający nieprawidłowo dokonał budżetowania swojej działalności. Ponadto zgodzić należało się z Odwołującym, że odpowiedzialność Zamawiającego na gruncie dyscypliny finansów publicznych jest irrelewantna z punktu widzenia oceny prawidłowości działania Zamawiającego na gruncie Pzp. Uwzględniając powyższe okoliczności, Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 255 pkt 6 Pzp. Zamawiający nie wykazał bowiem, że w postępowaniu wystąpiły wady uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z czym w sposób nieuprawniony dokonał unieważnienia postępowania na wskazanej wyżej podstawie. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ( Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………………. 11 …

…Sygn. akt: KIO 2138/22 POSTANOWIENIE z dnia 5 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Anna Chudzik Członkowie:Marek Bienias Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 5 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrówka, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2138/22 Zamawiający - Gmina Dąbrówka - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrówka w 2023 roku. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 sierpnia 2022 r. pod nr 2022/S 148-423825. W dniu 16 sierpnia 2022 r. wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi przez wadliwe ustalenie terminu na realizację reklamacji (Zarzut 1); 2) art. 353(1) kc i art. 471 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie zbyt szerokiego zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy tj. że za wszelkie wypadki i ich następstwa wynikłe przy i w związku z wykonywaniem umowy odpowiada Wykonawca (Zarzut 2), 3) art. 353(1) kc i art. 471 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 433 Pzp w zw. z art. 16 PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady , współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie zbyt szerokiego zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy, tj. że Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonywania umowy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy (Zarzut 3); 4) art. 353(1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 436 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 PZP poprzez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia w sposób niejednoznaczny, wzajemnie sprzeczny, z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi przez wadliwe ustalenie okresu realizacji umowy oraz okresu przygotowawczego przed rozpoczęciem realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów (Zarzut 4) 5) art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 353 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 PZP i art. 16 Pzp oraz art. 395 Pzp i art. 471 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umówi i zasad odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie ustalenie zasad rozliczenia (paragraf 5 umowy) (Zarzut 5), 6) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 353 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp oraz art. 395 PZP i art. 471 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umówi i zasad odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie regulacji prawa odstąpienia przez Zamawiającego w paragrafie 8 ust. 1 (Zarzut 6), 7) art. 99 ust.l i 4 Pzp oraz art. 353(1) kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp oraz art. 395 PZP i art. 471 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umówi i zasad odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie regulacji prawa odstąpienia przez Zamawiającego w paragrafie 8 ust. 3 (Zarzut 7), 8) art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art, 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 PZP i art. 16 PZP poprzez niejasne określenie przesłanek naliczenia kary umownej w par. 11 ust. 1 pkt 3 (Zarzut 8), 9) art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 Pzp i art. 16 PZP poprzez określenie kary umownej w par. 11 ust. 1 pkt 8 w nadmiernej wysokości, oderwanej od zawinienia oraz niewspółmiernej do przewinienia (Zarzut 9), 10) art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 PZP i art. 16 Pzp poprzez niejasne określenie przesłanek naliczenia kary umownej w par. 11 ust. 1 pkt 10 (Zarzut 10), 11) art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 PZP i art. 16 Pzp poprzez określenie kary umownej w par. 11 ust. 1 pkt 12 w nadmiernej wysokości, oderwanej od zawinienia oraz niewspółmiernej do przewinienia (Zarzut 11), 12) art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 PZP i art. 16 PZP poprzez określenie kary umownej w par. 11 ust. 1 pkt 13 w nadmiernej wysokości, oderwanej od zawinienia oraz niewspółmiernej do przewinienia (Zarzut 12), 13) art. 483 k.c., art. 484 par. 1 kc art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 pkt 3 PZP i art. 16 PZP poprzez niejasną kwalifikację kary z par. 11 ust. 3 umowy, określenie jej w nadmiernej wysokości oderwanej od zawinienia i wpływu Wykonawcy na jej wysokość (Zarzut 13), 14) art. 483, art. 484 par. 1 kc oraz art. 353(1) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 PZP poprzez określenie kary umownej w S 11 ust. 6 umowy w postanowieniach umowy z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz równości kontraktowej (Zarzut 14), 15) art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 353(1) kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez niejednoznaczne określenie zakresu dopuszczonych zmian umowy (Zarzut 15), 16) art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 353(1) kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 Pzp poprzez nieuwzględnienie w warunkach umowy obligatoryjnej waloryzacji ponieważ z opisu zakresu zamówienia oraz sposobu i terminu jego realizacji wynika, że umowa jest zawierana na okres powyżej 12 miesięcy, a także nieprzewidzenie w umowie przypadku waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji wzrostu kosztów świadczenia usług w szczególności kosztów paliwa co skutkuje przeniesieniem na Wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych ze świadczeniem usługi (Zarzut 16), 17) art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez niezagwarantowanie minimalnej wartości świadczenia Wykonawcy oraz ograniczanie świadczenia Wykonawcy bez gwarancji minimalnej wartości świadczenia dla Wykonawcy (Zarzut 17), 18) art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy, niepozwalający na przygotowanie się do realizacji zamówienia poprzez ustalenie w rozdziale 2 ust. 3 OPZ zbyt krótkiego terminu na przekazanie listy nieruchomości deklarujących kompostownik (Zarzut 18), 19) art. 95 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez niejednoznaczne opisanie w SWZ zakresu wymogu zatrudnienia na umowę o pracę (Zarzut 19), 20) art. 108 ust. 1 Pzp oraz art. 109 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 7) oraz ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 PZP poprzez niejednoznaczne opisanie w rozdziale IX SWZ podstaw wykluczenia (Zarzut 20), 21) art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez niejednoznaczne ustalenie w rozdziale VIII ust. 2 pkt 3 lit b SWZ warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego (personelu) (Zarzut 21), 22) art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 14) Pzp w zw. z art. 16 PZP poprzez nieprawidłowe opisanie w rozdziale XIII ust. 8 VI[I ust. 2 pkt 3 lit b SWZ zasad poświadczenia dokumentów za zgodność oraz podpisania oferty (Zarzut 22), 23) art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niepozwalający na ustalenie zakresu obowiązków Wykonawcy i prawidłową wycenę oferty oraz nadmiernie utrudniony poprzez wadliwe uregulowanie w rozdziale XVIII ust. 4 SWZ zasad ubezpieczenia kontraktowego i deliktowego (Zarzut 23), 24) art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niepozwalający na ustalenie zakresu obowiązków Wykonawcy i prawidłową wycenę oferty oraz nadmiernie utrudniony poprzez wadliwe uregulowanie w rozdziale 2.2. ust. 1 OPZ zasad odbioru odpadów wymienionych jako dodatkowe (dodatkowa lista) (Zarzut 24), 25) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niepozwalający na ustalenie zakresu obowiązków Wykonawcy i prawidłową wycenę oferty poprzez niepodanie w rozdziale 2.2. pkt 16 OPZ informacji, w jakiej ilości maksymalnej Wykonawca ma zapewnić dostępność worków w PSZOK (Zarzut 25), 26) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 PZP i art. 8 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie ustalenia w rozdziale 2.4. OPZ zasad likwidacji nielegalnych wysypisk (Zarzut 26), 27) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nadmierny i niezgodny z obowiązującymi przepisami poprzez przewidzenie w rozdziale 3 ust. 1 OPZ obowiązku zagospodarowania w instalacjach komunalnych w zakresie wykraczającym poza obowiązujące przepisy (Zarzut 27), 28) art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 PZP i art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 112 ust. 2 pkt 2 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny poprzez brak określenia w rozdziale 3 ust. 3, z jaką częstotliwością Zamawiający przewiduje okresowy odbiór z nieruchomości odpadów z grupy dodatkowej (każdego z rodzajów), jak również jakie kody odpadów mają być objęte wpisem do rejestru działalności regulowanej (RDR) z uwagi na wymaganie wskazane w rozdziale 3 ust. 3 OPZ (Zarzut 28), 29) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie ustalenia w rozdziale 3 ust. 6 OPZ okresu przygotowawczego na realizację obowiązków dotyczących podstawienia pojemników oraz zasad wymiany uszkodzonych pojemników (Zarzut 29), 30) art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 PZP i art. 8 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie ustalenia w rozdziale 3 ust. 7 OPZ zasad udostępnienia pojemników przez właścicieli nieruchomości (Zarzut 30), 31) art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie ustalenia w rozdziale 3 ust. 8 OPZ zasad pokrywania kosztów zastępczego odebrania odpadów (Zarzut 31), 32) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie ustalenia w rozdziale 3 ust. 10 OPZ zakazu łączenia dni odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych oraz z działek rekreacyjnych, które zawarły indywidualne umowy z Wykonawcą na odbiór odpadów komunalnych (Zarzut 32), 33) art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 PZP w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie w sposób niejednoznaczny wymagań w rozdziale 5 ust. 1 pkt 11 OPZ oraz w rozdziale VIII ust. 2 pkt 3 warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego - pojazdów (Zarzut 33) 34) art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy i naruszający równowagę rozkładu ryzyka kontraktowego, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie ustalenia w rozdziale 5 ust. 1 pkt 11 zasad dzierżawy pojemników (Zarzut 34), 35) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, nadmiernie uciążliwy i naruszający równowagę rozkładu ryzyka kontraktowego, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie braku przewidzenia w rozdziale 5 ust. 1 pkt 12 OPZ w sposób jednoznaczny, że wykonaniem umowy uprawniającym do uzyskania zamówienia jest także magazynowanie odpadów (Zarzut 35), 36) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 436 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy, nieuwzględniający faktycznych terminów realizacji zamówienia i naruszający równowagę rozkładu ryzyka kontraktowego, jak również naruszający zasadę proporcjonalności w zakresie regulacji w rozdziale 5 ust. 1 pkt 16 OPZ dotyczącej przygotowania i udostępnienia harmonogramu odbioru odpadów (Zarzut 36), 37) art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, jak również naruszający zasadę proporcjonalności poprzez wprowadzenie wymagań niejednoznacznych oraz nadmiernie uciążliwych lub niemożliwych do dotrzymania w zakresie określonego w rozdziale 5 ust. 1 pkt 33 OPZ postępowania reklamacyjnego (Zarzut 37) 38) art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, jak również naruszający zasadę proporcjonalności poprzez wprowadzenie wymagań niejednoznacznych oraz nadmiernie uciążliwych lub niemożliwych do dotrzymania w zakresie określonego w rozdziale 5 ust. 1 pkt 33 OPZ postępowania reklamacyjnego (Zarzut 37), 39) art. 99 ust.1 i 4 Pzp oraz art. 16 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niezgodny z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, jak również naruszający zasadę proporcjonalności poprzez wprowadzenie wymagań niejednoznacznych oraz nadmiernie uciążliwych w zakresie obowiązku weryfikacji prawidłowości selektywnej zbiórki w rozdziale 6 ust. 2 OPZ co może także stanowić zagrożenie dla zdrowia pracowników Wykonawcy (Zarzut 38), 39. art. 99 ust. 1 PZP poprzez niejednoznaczne opisanie w rozdziale 7 ust. 5 OPZ wymagania w zakresie sprawozdawczości, ponieważ nie jest wiadome, jakich sprawozdań Zamawiający wymaga w ww. postanowieniu (Zarzut 39), 40) art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 6d ust.4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez niejednoznaczne i nieuwzględniające uwarunkowań prawnych zawartych w przepisach branżowych określenie sposobu wskazania miejsc, gdzie następować będzie zagospodarowanie odpadów (brak wskazania możliwości przekazania niewielkich ilości odpadów segregowanych do zbierających odpady) (Zarzut 40). Izba ustaliła, że w dniu 1 września 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 110 oraz 13-40, a zarzuty nr 11 i 12 uwzględnia w części. Następnie, w dniu 2 września 2022 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Odwołującego o wycofaniu zarzutów w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ............................. 8 …

…Sygn. akt: KIO 616/22 POSTANOWIENIE z dnia 17 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2022 r. przez wykonawcę odwołującego: Impel Facility Services sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego sp. z o.o., pl. S. Starynkiewicza 1/3, 03-015 Warszawa, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Impel Facility Services sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Zamawiający - Uniwersyteckie Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego sp. z o.o., pl. S. Starynkiewicza 1/3, 03-015 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie czystości Szpitala Uniwersyteckiego Centrum Zdrowia Kobiety i Noworodka Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego sp. z o.o.”, numer referencyjny: UCZKIN/ZP03/02/2022/UE. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.02.2022 r., nr 2022/S 038-098381. W tym samym dniu została opublikowana specyfikacja warunków zamówienia (dalej: „swz”). W dniu 04.03.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Impel Facility Services sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień swz, 2) art. 121 ustawy Pzp przez wprowadzenie przez zamawiającego zakazu podwykonawstwa, 3) art. 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych, dotyczących naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, 4) art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych, dotyczących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, 5) art. 436 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wadliwy opis przez zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego warunków stosowania kar umownych oraz art. 3531 kc, art. 484 § 2 kc i art. 483 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na zastrzeżenie przez zamawiającego kar umownych rażąco wygórowanych, 6) art. 436 ust. 4 b) ustawy Pzp poprzez wadliwy opis przez zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego przesłanek waloryzacji wynagrodzenia umownego, 7) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego określenia w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. Pismem z dnia 16.03.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w całości. Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił: a) w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W przedmiotowej sprawie zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, i żaden wykonawca nie przystąpił po jego stronie do postępowania odwoławczego. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze i nakazała zwrócić odwołującemu kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................. KIO 616/22 3 …

…Sygn. akt: KIO 2105/24 KIO 2125/24 WYROK Warszawa, dnia 24 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Katarzyna Paprocka Rafał Malinowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2024 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A)w dniu 17 czerwca 2024 roku przez wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna ​ z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO 2105/24), B)w dniu w dniu 17 czerwca 2024 roku przez wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2125/24) w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu - przy udziale uczestnika po stronie Odwołujacego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2105/24 wykonawcyPentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedziba w Warszawie - przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2105/24 wykonawcyGISPartner spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu - przy udziale uczestnika po stronie Odwołujacego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2125/24 wykonawcy Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie - przy udziale uczestnika po stronie Odwołujacego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2125/24wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie - przy udziale uczestnika po stronie Odwołujacego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2125/24 wykonawcy GISPartner spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 2105/23 w zakresie: -zarzutów IVB, IVC, V, IX, XII, XIV, XXII, XXIV, XXV i XXVI – z powodu uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego, -zarzutów III, VII, XVIII, XXI, XXIII – z powodu ich wycofania przez Odwołujacego zarzutów, -zarzutów X i XVI, zarzutu II w odniesieniu do §7 ust. 12, 21, 24 – z uwagi ​ na ich bezprzedmiotowość. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 2125/23 w zakresie: -zarzutu 1 – z uwagi na jego bezprzedmiotowość, - zarzutu 6 – z powodu uwzględnienia zarzutu odwołania przez Zamawiającego. 3.Uwzględnia w części odwołanie sygn. akt KIO 2105/24 i nakazuje Zamawiającemu: -wykreślenie z Tom II SW Z – Projektowane postanowienia umowy treści określonych w § 7 ust. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 23, 25, 29, 30 (zarzut II), -wykreślenie punktu 4.2.6 OPZ w całości w związku tym, że brzmienie jakie przyjął nie jest wyczerpujące (zarzut VI A, zarzut VI B), -uzupełnienie punktu 5.3.3 OPZ przez podanie godzinowego limitu udzielanych Konsultacji w miesiącu (zarzut XI), -wykreślenie punktu 5.4.1. ppkt 7 OPZ oraz nakazuje wprowadzenie całego zadania w ramach Usług Rozwoju na Zgłoszenie (zarzut XV), -wykreślenie w Formularzu cenowym Załącznika nr 2 do OPZ (Formularz 2.2.) - Rozwój Zdefiniowany oraz w Załączniku nr 2 do OPZ Opis wymagań ​ w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego dat dziennych w systemie dzień/miesiąc/rok oraz określenie terminów w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach (jednostkach czasu) od daty zakończenia Okresu Przejściowego (zarzut XVII), -wykreślenie z Załącznika nr 2 do OPZ Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego postanowień 9b. SZPROT_W FED_36_A_2. w punkcie 9.b1 i 9b2 (odpowiadających swoja treścią 9. SZPROT_W FED_36_A) oraz nakazuje wprowadzenie zadania w ramach Usług Rozwoju na Zgłoszenie (zarzut XX). W pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne. 4.Uwzględnia w części odwołanie sygn. akt KIO 2125/24 i nakazuje Zamawiającemu ​ w TOM III SWZ Opis przedmiotu zamówienia na „Świadczenie usług rozwoju ​ i utrzymania Systemu SZPROT” w definicji „Okres przejściowy” wykreślenie zdania pierwszego i wprowadzenie w to miejsce zdania: „Okres 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy do Przejęcia Systemu” oraz dodanie zdania: „Okres przejściowy może zostać skrócony za porozumieniem Stron”. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne. 5.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna ​ z siedzibą w Rzeszowie oraz wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna z siedziba w Krakowie oraz Zamawiającego – Centrum Informatyki Resortu Finansów ​ w Radomiu 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna z siedziba w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna z​ siedzibą w Rzeszowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna z​ siedziba w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 5.2zasądza od Zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiuna rzecz wykonawcy Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie kwotę 10 146,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy sto czterdzieści sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie stosowanie do wyniku postępowania, 5.3zasądza od Zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu na rzecz wykonawcyComarch Polska spółka akcyjna z siedziba w Krakowie kwotę 4 650,00 zł (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Comarch Polska spółka akcyjna z siedziba w Krakowie stosowanie do wyniku postępowania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 2105/24 KIO 2125/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu SZPROT”. Numer postępowania: PN/22/24/IATS Publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: nr wydania: Dz.U. S: 110/2024 z dnia 07 czerwca 2024 roku, Numer publikacji ogłoszenia: 337557-2024. Sygn. akt KIO 2105/24 W dniu 17 czerwca 2024 roku Odwołujący Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie działając na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.; dalej „PZP” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego, polegających n​ a sformułowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) z naruszeniem przepisów prawa. Postanowienia SWZ objęte odwołaniem wskazano szczegółowo poniżej, osobno w każdym zarzucie. Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu: 1)zarzut I: TOM I IDW - w Formularzu 3.6 „Wykaz usług” - Naruszenie art. 128 ust. 5 PZP w związku z art. 112 ust. 1 PZP – przez brak wymogu określenia w Formularzu 3.6 „Wykaz usług” podmiotu, który jest w posiadaniu informacji oraz dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji; 2)zarzut II: TOM II SWZ – PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY (PPU) ​ §7 „Prawa własności intelektualnej” - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 387 KC przez opisanie warunków udzielenia licencji w sposób uniemożliwiający realizację wymagań w zakresie licencji na oprogramowanie COTS ​ i dokumentację, co skutkuje niemożnością przygotowania oferty; 3)Zarzut III: TOM II SW Z – PROJEKTOWANE POSTANOW IENIA UMOW Y (dalej: PPU) §8 ust. 4 – Wykonanie zastępcze – Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, oraz w sposób całkowicie otwarty, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie ​ za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego oraz uniemożliwiający skalkulowanie ceny oferty; 4)Zarzut IV: TOM III OPZ – Definicje –Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP - przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczących zobowiązań Wykonawcy w sposób otwarty, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę. -Zarzut IVA – Definicja Awarii, -Zarzut IV B – Definicja Systemu, -Zarzut IV C – Definicja Błędu; 5)Zarzut V: TOM III SWZ – OPZ punkt 3.6.20 - Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku ​ z art. 16 PZP – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy ​ do zrealizowania zadania, co skutkuje niemożnością przygotowania oferty; 6)Zarzut VI: TOM III SW Z – OPZ pkt. 4.2.6 – Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny ​ i niewyczerpujący, uniemożliwiający realizacje zobowiązań umownych wykonawcy ​ w zakresie „Autoryzacja zmian Systemu wykonanych przez Zamawiającego lub podmioty trzecie”, co skutkuje niemożliwością skalkulowanie ceny oferty -Zarzut VIA, -Zarzut VIB; 7)Zarzut VII: TOM III SWZ – OPZ punkt 5.1.5) - Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku ​ z art. 16 PZP – przez opisanie przedmiotu zamówienia przez powiązanie Niedostępności Systemu z Błędem Blokującym, co powoduje, że przedmiot zamówienia w zakresie dotyczącym zobowiązań Wykonawcy jest opisany w sposób otwarty, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę; 8)Zarzut VIII: TOM III SW Z – OPZ punkt 5.2.4 4) - Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy ​ do oszacowania kosztu realizacji oraz w sposób niemożliwy do realizacji; 9)Zarzut IX: TOM III SWZ – OPZ punkt 5.2.5 - Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku ​ z art. 16 PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy ​ do oszacowania kosztu realizacji oraz w sposób niemożliwy do realizacji; 10)Zarzut X: Tom III SWZ – OPZ punkt 5.2.7 - Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku ​ z art. 16 PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny ​ i uniemożliwiający przygotowanie oferty, co skutkuje niemożnością przygotowania oferty; 11) Zarzut XI: TOM III SWZ – OPZ punkt 5.3.3 - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. ​ z art. 16 PZP – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy ​ do oszacowania kosztów realizacji wymagania w zakresie kompleksowego wsparcia, w tym udzielania konsultacji, co skutkuje niemożnością przygotowania oferty; 12) Zarzut XII: TOM III SW Z – OPZ punkt 5.3.5 - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP – przez sporządzenie dokumentacji postępowania w sposób niejasny, niepełny i ostatecznie uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji wymagania dotyczącego spotkań (stacjonarnych lub zdalnych); 13)Zarzut XIII: TOM III SWZ - OPZ punkt 5.4.1. 3) - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. ​ z art. 16 PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy ​ do oszacowania kosztu realizacji; 14)Zarzut XIV: TOM III SWZ - OPZ punkt 5.4.1 6) - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. ​ z art. 16 PZP – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy ​ do oszacowania kosztu realizacji wymagania dotyczącego dostosowania Systemu ​ ze względu na zmiany w Platformie Sprzętowo-Programowej; 15)Zarzut XV: TOM III SWZ – OPZ punkt 5.4.1 7) - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. ​ z art. 16 PZP - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób otwarty ​ i uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji wymagania dotyczącego przeniesienia Systemu na nowe bloki architektoniczne; 16)Zarzut: XVI: TOM III SW Z – OPZ pkt. 5.4.1 9) oraz pkt.5.4.3 - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 387 KC - Opisanie przedmiotu zamówienia ​ w sposób narzucający przez Zamawiającego terminy dokonywania zmian ​ w systemie, co uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty na etapie ofertowania, ​ a na etapie realizacji umowy - wykonanie zobowiązania; 17)Zarzut: XVII: TOM III SW Z – OPZ – Załącznik nr 2 do OPZ Rozwój Zdefiniowany oraz TOM I SW Z – IDW Formularz cenowy nr 2.2. - Naruszenie art. art. 431 ust. 1 pkt 1 PZP przez nieprawidłowe określenie terminów wykonania zadań w datach kalendarzowych zamiast w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach; 18)Zarzut XVIII: TOM III SW Z – OPZ Zał. 2 do OPZ – Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego punkt 3 (SZPROT_W FOG_4) - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji wymagania dotyczącego dostosowania Systemu do korzystania z serwera aplikacji WildFly w najnowszej dostępnej wersji wolnej od podatności luk bezpieczeństwa; 19) Zarzut XIX: TOM III SW Z – OPZ Zał. 2 do OPZ – Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego punkt 6 (SZPROT_W FOG_7) - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP –przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy ​ do oszacowania kosztu realizacji wymagania dotyczącego Rozbudowy bazy relacyjnej SZPROT oraz wytworzenia mechanizmu utrzymującego spójność danych pomiędzy bazą danych Systemu SZPROT a bazą danych PDR PL/UE ​ z wykorzystaniem istniejących usług PDR PL/UE; 20)Zarzut XX: TOM III SW Z – OPZ Zał. 2 do OPZ – Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego punkt 9 (SZPROT_WFED_36_A) - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ​ w zw. z art. 16 PZP – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do oszacowania kosztu realizacji wymagania dotyczącego modyfikacji Komponentów Komunikacyjnych Systemu SZPROT na PUESC (wniosków o wydanie decyzji, pozwoleń celnych), modyfikacji procesów obsługi tych wniosków, modyfikacja rejestrów pozwoleń, formularzy oraz szablonów wydruków w Systemie, jak również odnoszone w treści punktu 9 zadania: SZPROT_W FED_3, SZPROT_W FOG_12 , SZPROT_W FOG_44 (zał. 2 do OPZ odpowiednio punkty: 48, 14, 123); 21)Zarzut XXI: TOM III SW Z – OPZ Zał. 2 do OPZ – Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego punkty 9, 10, 11 (SZPROT_W FED_36_A, SZPROT_W FED_36_B, SZPROT_W FEK_32) - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do zrealizowania, co skutkuje niemożnością przygotowania oferty; 22)Zarzut XXII: TOM III SW Z – OPZ Zał. 2 do OPZ – Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego punkt 26 (SZPROT_WFOG_25) - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ​ w zw. z art. 16 PZP – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do oszacowania kosztu realizacji lub wręcz uznania jako niemożliwy do realizacji – ​ w zakresie wymagania dotyczącego budowy funkcjonalności konfigurowania treści prezentowanych ostrzeżeń; 23)Zarzut XXIII: TOM III SW Z – OPZ Zał. 2 do OPZ – Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego punkt 32 (SZPROT_W FOG_31_B) - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do oszacowania kosztu realizacji wymagania dotyczącego dostępności cyfrowej Komponentów Komunikacyjnych Systemu; 24)Zarzut XXIV: TOM III SW Z – OPZ Zał. 2 do OPZ – Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego punkt 51 (SZPROT_WFED_6) - Naruszenie art. 99 ust. 1 ​ i 4 w zw. z art. 16 PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do zrealizowania, co skutkuje niemożnością przygotowania oferty; 25)Zarzut XXV: TOM III SW Z – OPZ Zał. 2 do OPZ – Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego punkt 55 (SZPROT_WFED_11) Naruszenie art. 99 ust. 1 ​ i 4 w zw. z art. 16 PZP – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na realizację zadania dotyczącego funkcjonalności wskazania ze sprawy dokumentów do udostępniania użytkownikowi zewnętrznemu wyłącznie po stronie Systemu SZPROT, co skutkuje niemożnością przygotowania oferty; 26)Zarzut XXVI: TOM III SW Z OPZ - Załącznika nr 6 do OPZ (Zasady przeprowadzania testów) pkt 1 ppkt 12 przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Załącznika nr 6 do OPZ (Zasady przeprowadzania testów) pkt 1 ppkt 12 - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP przez opisanie w sposób niemożliwy do oszacowania kosztu realizacji oraz w niektórych przypadkach sposób niemożliwy do realizacji. Odwołujący wyjaśnił, że szczegółowe wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych (zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 PZP) zarzutów odwołania zostało dokonane poniżej, ​ uzasadnieniu niniejszego pisma, osobno w każdym zarzucie. w Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z w zakresie wskazanym w odwołaniu, przez zmianę kwestionowanych treści w sposób wskazany w odwołaniu – szczegółowo w każdym zarzucie. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą Odwołujący podał, ż e ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia SWZ powodują, że Odwołujący n​ ie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień SW Z, Odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie – a​ następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez Zamawiającego przedmiotowej treści SW Z uniemożliwia Odwołującemu udział w postępowaniu. Ponadto – ​ wyniku w/w naruszeń przepisów Ustawy może dojść do następczego unieważnienia postępowania – co także w naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody. Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie: W dniu 7 czerwca 2024 roku Zamawiający opublikował dokumentację dla postępowania pn.: „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu SZPROT”. Po analizie dokumentacji Postępowania Odwołujący stwierdził, że postanowienia dokumentacji naruszają przepisy PZP. Nieprawidłowości dotyczą przede wszystkim naruszenia art. 99 ust. 1 PZP, który określa, ​ jaki sposób powinien zostać sporządzony opis przedmiotu zamówienia. Art. 99 ust. 1 PZP nakłada na zamawiającego w obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oznacza to, że na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie – wykorzystania do jego opisania wystarczająco precyzyjnych, szczegółowych i zrozumiałych dla wykonawców z danej branży określeń. Wykonawcy składający ofertę muszą być świadomi rzeczywistego zakresu zamówienia, jego warunków oraz okoliczności wpływających na jego realizację. ​ a podstawie opisu przedmiotu zamówienia dokonują obliczenia ceny za wykonanie zamówienia. N Na Zamawiającym ciąży obowiązek takiego opracowania dokumentacji przetargowej, a​ by wykonawca nie był obciążany konsekwencjami jej nienależytego sporządzenia, ​ szczególności opis zamówienia nie powinien być ogólny, szacunkowy i niedookreślony, wzajemnie niespójny, w przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Zamawiający nie może pozostawić domyślności wykonawcy określenia zakresu przedmiotu zamówienia, ponieważ prowadzi to do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczeń i ich wyceny. Takie działanie Zamawiającego mogłoby być uznane za nadużycie praw podmiotowych mających antykonkurencyjny charakter. Z nieprecyzyjnych zapisów zamawiający nie może wywodzić ujemnych skutków dla wykonawców, a wątpliwości w tym zakresie muszą być tłumaczone n​ a ich korzyść (tak wyr. KIO z 27.2.2012 r., KIO 218/12,). Opis przedmiotu zamówienia powinien więc uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ n​ a sporządzenie oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia (tak wyr. KIO z 25.11.2015 r., KIO 2479/15). Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „opis przedmiotu zamówienia ma mieć charakter wyczerpujący, co oznacza m.in., że powinien on umożliwiać wykonawcom prawidłową ocenę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. ​Nie jest możliwe realne oszacowanie kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SW Z. Nie opisując w sposób odpowiedni przedmiotu zamówienia, Zamawiający sam naraża się na negatywne dla niego konsekwencje faktyczne i prawne – począwszy od nieporównywalności ofert, zawyżenia cen ofertowych wobec braku możliwości dokładnego oszacowania ryzyka, przez problemy i spory na etapie realizacji zamówienia, aż do niekorzystnego dla Zamawiającego wyniku postępowań sądowych” (wyrok z 5.3.2021 r., KIO 89/21). Dla naruszenia przepisów PZP innych niż art. 99 ust. 1 PZP uzasadnienie zostanie wskazane w poszczególnych zarzutach. Ad. 1 Zarzut I: TOM I IDW - w Formularzu 3.6 „Wykaz usług” -Naruszenie art. 128 ust. 5 PZP w związku z art. 112 ust. 1 PZP – poprzez brak wymogu określenia w Formularzu 3.6 „Wykaz usług” podmiotu, który jest w posiadaniu informacji oraz dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji. W Formularzu 3.6. „Wykaz usług” Zamawiający wymaga podania podmiotu, na rzecz którego wykonana była usługa, nie określając, co należy rozumieć pod pojęciem takiego podmiotu – w szczególności nie jest wskazane, czy należy podać rzeczywistego beneficjenta danej usługi, czy też wystarczające jest podanie podmiotu, z którym zawarta jest umowa, nawet ​ sytuacji, w której strona umowy nie jest użytkownikiem systemu, nie korzysta z systemu. w Odwołujący podał, że postanowienie to jest niewystarczające wobec praktyki, jaka ostatnio upowszechnia się w przedstawianiu wiedzy i doświadczenia. Otóż wykonawcy w wykazach usług nie podają rzeczywistych beneficjentów, rzeczywistych użytkowników systemów – ale podają podmiot pośredniczący, który nie korzysta z systemu – a zatem nie może potwierdzić prawidłowości jego wykonania, ani też jego rzeczywistych cech architektonicznych (wykorzystywanych technologii) czy parametrów eksploatacyjnych (np. liczby użytkowników). Co więcej – w ramach wskazanej praktyki wskazywane usługi referencyjne są realizowane przez spółki z grupy kapitałowej danego wykonawcy – a zatem pozyskiwanie jakichkolwiek informacji o projekcie na mocy art. 128 ust. 5 PZP od takiego podmiotu jest obarczone brakiem obiektywności. Zdaniem Odwołującego w pozycji „Podmiot, na rzecz którego wykonana była usługa” należy zawsze wpisać rzeczywistego użytkownika systemu, a nie podmiot pośredniczący, u którego system nie został wdrożony. Należy bowiem mieć na uwadze sytuację, w której podmiot składający ofertę: a)ma zawartą umowę z Podmiotem 1 – który nie spełnia wymagań SWZ; b)wykonuje projekt w rzeczywistości na rzecz Podmiotu 2 – który spełnia wymagania SWZ. Przez spełnienie wymagań SWZ w stanie faktycznym niniejszego postępowania można wskazać: 1umożliwiającym jednoczesne korzystanie z systemu informatycznego przez minimum 500 użytkowników. W przypadku, gdy w/w Podmiot 1 nie ma 500 użytkowników – oczywistym jest, że Podmiot 1 nie spełnia wymagań SW Z, zaś usługi świadczone na rzecz Podmiotu 1 nie spełniają wymagań SW Z. Tym samym nie można skutecznie wykazywać spełniania warunków udziału w postępowaniu przez umowę zawartą z Podmiotem 1. Jeśli zaś dany wykonawca twierdzi, że rzeczywistym odbiorcą systemu jest Podmiot 2, który spełnia warunek 500 użytkowników – to w wykazie usług od razu powinna być wskazana taka okoliczność i taki rzeczywisty odbiorca systemu powinien być wskazany. Odwołujący zidentyfikował w praktyce zamówień publicznych wskazywanie jako projekty referencyjne – projekty wykonane w ramach podwykonawstwa, bardzo często w ramach umów zawieranych w tej samej grupie kapitałowej. Jako formalny podmiot, na rzecz którego wykonano usługę wykonawcy wskazują spółkę z grupy kapitałowej, która nie jest użytkownikiem systemu, która nie posiada odpowiedniej liczby użytkowników. ​A jednocześnie – ukrywany jest przed zamawiającymi rzeczywisty beneficjent, rzeczywisty użytkownik systemu. Tym samym w Wykazie usług jedynie formalnie wykazane jest spełniania warunków udziału. A to dlatego, że podawane informacje są całkowicie nieweryfikowalne, a wręcz nieprzydatne do stwierdzenia, czy spełniony jest warunek udziału. Ustawa PZP nakazuje badanie relacji zamawiający (podmiot zlecający) – wykonawca (podmiot realizujący), jako relacji rzeczywistej i opisującej realną wiedzę i kompetencje nabyte przez dany podmiot. Właśnie w celu ustalenia tej realnej wiedzy i kompetencji nabytych przez dany podmiot konieczne jest ustalenie, czy w ogóle istnieje użytkownik rzeczywisty, który tak użytkuje system referencyjny – że spełnione są warunki udziału, ​ e wskazanym przykładzie: 500 użytkowników. W sytuacji, gdy Podmiot 1 – nie mając 500 użytkowników – nie może być w wskazanie tylko Podmiotu 1 jako gwaranta d​ la wystarczającego potwierdzenia, że dany wykonawca zdobył realną wiedzę i​ kompetencje. Podanie takich informacji umożliwia Zamawiającemu skorzystanie z normy art. 128 ust. 5 PZP. Z kolei – brak takich informacji uniemożliwia rzeczywistą weryfikację spełniania warunku udziału w postępowaniu. Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dodanie w Formularzu 3.6. komentarza pod tabelą: „W sytuacji, w której podmiot, na rzecz którego wykonano usługę (strona umowy) nie jest podmiotem, który rzeczywiście użytkuje system informatyczny w kolumnie „Podmiot, na rzecz którego wykonana była usługa” należy podać dane dla 2 podmiotów: a) Stronę umowy; b) Podmiot rzeczywisty użytkujący system – posiadający minimum 500 użytkowników.” Ad. 2 Zarzut: II: TOM II SWZ – PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY (PPU) §7 „Prawa własności intelektualnej” - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 387 KC poprzez opisanie warunków udzielenia licencji w sposób uniemożliwiający realizację wymagań w zakresie licencji na oprogramowanie COTS i dokumentację, co skutkuje niemożnością przygotowania oferty. TOM II SW Z §7 Prawa własności intelektualnej zawiera m.in. wskazane niżej ustępy regulujące warunki na jakich mają być udzielane licencje na oprogramowanie COTS i​ dokumentację. Zawierają one szczegółowe wymagania i warunki na jakich mają zostać udzielone licencje na oprogramowanie COTS i dokumentację. Poniżej wskazane zostały ustępy zawierające warunki licencyjne z wyróżnieniem kwestionowanych zapisów. 12. W ramach wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1 Umowy, Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia we wskazanym przez Wykonawcę zakresie Oprogramowanie COTS, a​ także dostarczyć jego dokumentację oraz udziela lub zapewnia udzielenie nieodpłatnej, bezterminowej, niewyłącznej, nieograniczonej terytorialnie i przenaszalnej licencji n​ a poniższych warunkach, z uwzględnieniem treści Umowy. 13. Licencja na Oprogramowanie COTS obejmuje trwałe lub czasowe zwielokrotnianie Oprogramowania COTS w całości lub w części, jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie, w tym zwielokrotnianie dokonywane podczas wprowadzania, wyświetlania, stosowania, przekazywania lub przechowywania Oprogramowania COTS, w tym także utrwalanie i zwielokrotnianie dowolną techniką, w tym techniką zapisu magnetycznego lub techniką cyfrową, taką jak zapis na płycie CD, DVD, Blu-ray, urządzeniu z pamięcią flash lub jakimkolwiek innym nośniku pamięci,tłumaczenie; przystosowywanie (customizacja), wprowadzanie zmian układu lub jakichkolwiek innych zmian, z zachowaniem wszystkich, określonych w niniejszym ustępie pól eksploatacji na części zmienione ​ ww. sposób. w 1 4 . Tłumaczenie, przystosowywanie, zmiany układu lub wprowadzanie jakichkolwiek innych zmian w Oprogramowaniu COTS może być dokonane przez Zamawiającego lub osobę trzecią działającą na jego rzecz. 15. Licencja na dokumentację dotyczącą Oprogramowania COTS obejmuje: 1) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania – wytwarzanie dowolną techniką egzemplarzy, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką cyfrową, 2) w zakresie obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których ją utrwalono – wprowadzanie do obrotu, użyczenie lub najem oryginału albo egzemplarza, 3) w zakresie rozpowszechniania w sposób inny niż określony powyżej – publiczne wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz nadawanie i reemitowanie, a​ także publiczne udostępnianie dokumentacji w taki sposób, aby każdy mógł mieć ​ o niej dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym. d (…) 16. Zamawiający otrzymuje ciągłe, stałe i niewypowiadalne prawo do korzystania z​ Oprogramowania COTS i związanej z nim dokumentacji zasadach określonych ​ niniejszym paragrafie. W przypadku gdyby postanowienie o niewypowiadalności licencji przewidziane w zdaniu w poprzedzającym okazało się nieskuteczne lub nieważne, Strony uzgadniają 10-letni (słownie: dziesięcioletni) termin jej wypowiedzenia ze skutkiem ​ a koniec roku kalendarzowego, z zastrzeżeniem, iż Wykonawca zobowiązuje się n ​ ie korzystać z uprawnienia do wypowiedzenia licencji z wyjątkiem przypadków, n ​ których Zamawiający przekroczy warunki udzielonej licencji i naruszy autorskie prawa majątkowe w przysługujące Wykonawcy oraz nie zaniecha naruszenia mimo wezwania Wykonawcy i wyznaczenia mu w tym celu odpowiedniego terminu, ​ ie krótszego niż 30 dni. n (…) 17. Wykonawca dostarczy wraz z Oprogramowaniem COTScertyfikaty autentyczności, klucze instalacyjne oraz inne dokumenty i zabezpieczenia. (…) 18. W chwili przekazania lub udostępnienia Zamawiającemu przez Wykonawcę jakiegokolwiek nośnika zawierającego utwór objęty licencją, Wykonawca wydaje i przenosi na Zamawiającego prawo własności takiego nośnika. Dokumentacja zostanie wydana Zamawiającemu w postaci elektronicznej i papierowej. Jeżeli w okresie trwania Umowy zostanie stwierdzona wadliwość materiałowa lub wadliwość zapisu utworu na nośniku, o​ którym mowa w zdaniu poprzedzającym, Wykonawca bez odrębnego wynagrodzenia, wymieni niezwłocznie wadliwy nośnik na nośnik wolny od wad. (…) 19. Wykonawca zapewnia, że licencje na korzystanie z Oprogramowania COTS nie będą zawierały ograniczeń polegających na tym, że Oprogramowanie może być używane wyłącznie na jednej dedykowanej platformie sprzętowej lub może być wdrażane wyłącznie przez określony podmiot lub grupę podmiotów. (…) 20. W związku ze statusem prawnym Zamawiającego (państwowa jednostka budżetowa), dla uniknięcia wszelkich wątpliwości Strony potwierdzają, że prawa przyznane Zamawiającemu na podstawie Umowy, w tym OPZ,w tym w szczególności autorskie prawa majątkowe i uprawnienia wynikające z udzielonych licencji, mogą być wykonywane przez Ministra Finansów, jednostki organizacyjne podległe i​ nadzorowane przez Ministra Finansów. Jednocześnie podkreślenia wymaga fakt, iż zawarta w punkcie 1. TOMU III SW Z – OPZ Definicja oprogramowania COTS tj.: Oprogramowanie typu Commercial of the Shelf Software – powszechnie dostępne oprogramowanie standardowe wytwarzane seryjnie, dostarczane w formie gotowego zamkniętego produktu, inne niż Oprogramowanie dedykowane albo FOSS. stoi w bezpośredniej sprzeczności z warunkami licencyjnymi określonymi w §7 PPU. Jak wynika z w/w definicji Oprogramowanie COTS to oprogramowanie, co do którego prawa autorskie i majątkowa przysługują jego posiadaczom/producentom. Udzielają oni zgody n​ a korzystanie z Oprogramowania COTS na warunkach przez nich ustalonych i swobodnie kształtowanych – licencja/warunki licencyjne. Dodatkowo idąc w ślad za definicją skonstruowaną przez Zamawiającego oprogramowanie COTS to oprogramowanie posiadające następujące cechy: ·Powszechnie dostępne ·Standardowe ·wytwarzane seryjnie ·Dostarczane w formie gotowego produktu Jak widać z przytoczonej definicji oprogramowanie COTS to produkt gotowy licencjonowany na standardowych warunkach. Z kolei regulacja §7 w zakresie opisującym warunki licencji, jaka ma zostać udzielona ​ przypadku dostarczenia oprogramowania COTS, stoi w zupełnej sprzeczności do definicji Oprogramowania COTS. w Zgodnie z treścią § 7 Wykonawca ma zagwarantować Licencję obejmującą m.in.: ·nieograniczoną terytorialnie ·przenaszalną ·dającą możliwość Zamawiającego wprowadzania jakichkolwiek zmian układu lub jakichkolwiek innych zmian ·umożliwiającą tłumaczenie, przystosowywanie, ·dającą niewypowiadalne prawo do korzystania z oprogramowania COTS ​ i dokumentacji ewentualnie 10 letni termin wypowiedzenia w przypadku ograniczony jedynie do przypadków naruszenia autorskich praw majątkowych ·dającą prawa do używania oprogramowania przez Ministra Finansów, jednostki organizacyjne i jedynie nadzorowane przez Ministra Finansów Przedstawione powyżej zapisy wymagań co do zakresu licencji skutkują brakiem możliwości dostarczenia oprogramowania COTS przez wykonawców, którzy nie są producentami danego oprogramowania COTS - a tym samym czynią przedmiotowe świadczenie niemożliwym do realizacji. Wynika to z faktu, iż Wykonawca nie ma wpływu na warunki udzielanej licencji, gdyż nie jest on producentem oprogramowania standardowego a tym samym nie należą do niego prawa autorskie stanowiące podstawę do udzielania licencji. Wykonawca chcąc dostarczyć oprogramowanie COTS nabywa licencje od producentów, którzy to będąc właścicielami praw autorskich decydują, na jakich warunkach udzielają licencji. Wykonawca nie ma wpływu na warunki licencji oprogramowania COTS. W PPU mamy natomiast do czynienia z bardzo szczegółowymi i wyśrubowanymi warunkami licencji, które to narzuca Zamawiający. Zdaniem Odwołującego uzyskanie licencji na zasadach określonych w §7 jest niemożliwe do realizacji. Takie warunki licencji na Oprogramowanie COTS są niespotykane w postepowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego. Wszyscy profesjonalni zamawiający publiczni doskonale zdają sobie sprawę, że większość wykonawców nie jest po prostu w stanie dostarczyć licencji na Oprogramowanie COTS na takich warunkach. W przypadku, gdy do realizacji przedmiotu zamówienia konieczne jest wykorzystanie oprogramowanie COTS – wykonawca nie byłby w stanie zagwarantować warunków licencji opisanych w §7 PPU odnoszącym się do Oprogramowania COTS. Oprogramowanie COTS jako standardowe oprogramowanie sprzedawane jest bowiem przez producentów do wielu odbiorców na standardowych warunkach licencyjnych producenta. Producenci takiego oprogramowania nie dopuszczają możliwości jego przystosowywania, wprowadzenia poprawek, jakichkolwiek (dowolnych) zmian. Wykonawca nie ma wpływu na zakres udzielanej licencji przez jego producenta. Producent oprogramowania COTS ma całkowitą swobodę w zakresie definiowania warunków użytkowania oprogramowania COTS. Skoro n​ a przykład producent Oprogramowania COTS nie dopuszcza prawa do zmian przez licencjobiorcę, to niemożliwym jest, aby Wykonawca mógł zagwarantować, że Zamawiający będzie miał prawo do swobodnego rozwoju Systemu przez podmioty nie posiadające autorskich praw majątkowych do takiego oprogramowania. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z § 7 ust. 17 Projektowanych Postanowień Umowy: “Z amawiający otrzymuje ciągłe, stałe i niewypowiadalne prawo do korzystania z​ Oprogramowania COTS i związanej z nim dokumentacji zasadach określonych ​ niniejszym paragrafie. “ w Wskazać należy, że Zamawiający nakłada na Wykonawcę zobowiązanie niemożliwe d​ o wykonania. Oprogramowanie gotowe to bardzo często oprogramowanie pochodzące o​ d dużych dostawców IT (Vendorów), którzy ustalają zasady licencyjne takie same d​ la każdego z klientów. Żaden z Wykonawców nie ma wpływu na warunki licencyjne dużych podmiotów zewnętrznych w szczególności takich jak Microsoft. Wymaganie, zgodnie z którym Wykonawca zapewni, że “producent Oprogramowania gotowego nie będzie korzystał z ustawowego uprawnienia do wypowiedzenia umowy licencyjnej, ani prawa do odstąpienia od umowy.” jest zobowiązaniem niemożliwym d​ o wykonania. Warunki licencyjne większości producentów oprogramowania gotowego nie zawierają takich postanowień, a tacy producenci sprzedają software wraz z gotowymi warunkami licencyjnymi i Wykonawca jako nabywca takiego oprogramowania, może albo takie oprogramowania nabyć, albo nie zdecydować się na zakup. Wykonawca w odniesieniu do oprogramowania gotowego w większości przypadków nabywa je “as is” czyli w takim zakresie faktycznym i prawnym jak oferuje producent, bez możliwości negocjacji. Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowień zawartych w § 7 ust. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 23, 24, 25, 29, 30 i zastąpienia ich zapisem, że warunki licencji na Oprogramowanie COTS będą zgodne z warunkami licencji producenta dostarczanego oprogramowania COTS. Ad.3 Zarzut III: TOM II SWZ – PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY (dalej: PPU) §8 ust. 4 – Wykonanie zastępcze – Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, oraz w sposób całkowicie otwarty, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego oraz uniemożliwiający skalkulowanie ceny. W §8 ust. 4 PPU Zamawiający wskazuje: “4. Strony zgodnie ustalają, że Zamawiający, bez konieczności uzyskania odrębnego orzeczenia sądu, ma prawo zlecić na koszt i ryzyko Wykonawcy, wykonanie osobie trzeciej w całości lub części obowiązków Wykonawcy wynikających z Przedmiotu Umowy w tym rękojmi i gwarancji, w przypadku niewywiązania się Wykonawcy w całości lub części z tych zobowiązań, po uprzednim wezwaniu Wykonawcy z wyznaczeniem Wykonawcy dodatkowego terminu (umowne wykonanie zastępcze). Zamawiający w takim przypadku zachowuje prawo do naliczenia kar umownych, o których mowa w § 6 Umowy, oraz ma prawo potrącenia należności z tytułu wykonania zastępczego z wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Umowy oraz zabezpieczenia należytego wykonania Umowy.” Z powyższych postanowień jednoznacznie wynika, że w przypadku uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca nie wywiązuje się z jakiejkolwiek części jakiegokolwiek zobowiązania umownego - Zamawiający ma prawo zlecić umowne wykonanie zastępcze – zgodnie z zasada wykonania zastępczego wszystkie koszty w takim przypadku zobowiązany pokryć jest Wykonawca. Jednocześnie Zamawiający w żaden sposób nie precyzuje szczegółowych warunków, kiedy wykonanie zastępcze może być zastosowane. Zamawiają wskazuje, że może to mieć miejsce w przypadku niewywiązania się Wykonawcy z części lub całości jakiegokolwiek zobowiązania. Mamy wiec do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający całkowicie swobodnie, w oparciu o własną subiektywną ocenę decyduje, kiedy stosować omawianą sankcję. Mało tego, nie jest w żaden sposób określone, jak duża część Umowy może zostać niezrealizowana, aby wykonanie zastępcze zostało wdrożone. Dodatkowo PPU nie regulują kwestii, iż wykonanie zastępcze może zostać zastosowanie jedynie w zakresie odpowiadającym zakresowi niewykonanych zobowiązań. W skrajnym przypadku, g​ dy Wykonawca nie zrealizuje drobnego wniosku zmiany, Zamawiający może zlecić wykonanie zastępcze w znacznie szerszym zakresie. Bardzo mocno należy podkreślić, i​ ż wykonanie zastępcze odbywa się na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności odrębnego orzeczenia sądu. Tym samym Zamawiający pozostawia sobie całkowitą swobodę ustalenia kosztu wykonania zastępczego na co Wykonawca w świetle przedmiotowego ustępu nie ma żadnego wpływu, koszt realizacji wykonania zastępczego nie jest z nim uzgadniany ani konsultowany. Tak szerokie określenie zakresu wykonania zastępczego skutkuje tym, że Zamawiający może zakres przedmiotowej umowy zlecić dowolnemu podmiotowi trzeciemu za dowolne wynagrodzenie. Taka regulacja stanowi obejście przez Zamawiającego obowiązku stosowania Prawa zamówień publicznych. Kolejną sankcją grożącą Wykonawcy równolegle do stosowania wykonania zastępczego jest prawo Zamawiającego do zastosowania kar umownych. Wynika z tego, że Wykonawca n​ ie dość, że zobowiązany byłby zapłacić wynagrodzenie, jakie otrzyma podmiot trzeci (dowolne wynagrodzenie, w tym wielokrotnie wyższe, niż wynagrodzenie, jakie przysługiwałoby Wykonawcy), to jeszcze zobowiązany byłby zapłacić karę umowną. ​W ten to sposób Zamawiający może zrealizować przedmiot zamówienia na koszt wykonawcy, a jeszcze uzyskać dodatkowy przychód w postaci kar umownych. Mając na uwadze regulacje zawarte w wskazanym ustępie PPU Wykonawca jest obciążany ryzykiem, którego skali i wartości nie jest w stanie skalkulować na etapie przygotowania oferty. Ponadto, skoro Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczania wysokich kar umownych za uchybienia w zakresie wykonania przedmiotu umowy, obciążanie Wykonawcy dodatkowymi sankcjami jest całkowicie nieuzasadnione i prowadzi wprost do podwójnego karania, którego wysokość jest niemożliwa do oszacowania. Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o wykreślenie z §8 ustępu 4 PPU. Ad.4 Zarzut IV: TOM III OPZ – Definicje –Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczących zobowiązań Wykonawcy w sposób otwarty, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę. Zarzut IVA. Definicja Awarii 1.Obecne w TOM III SWZ - OPZ w definicjach zawarte jest brzmienie definicji Awarii: „Błąd powodujący całkowite unieruchomienie Systemu lub jednego z jego Komponentów lub brak dostępu do co najmniej jednego z jego Komponentów. Błąd ten powoduje brak możliwości pobierania lub przekazywania danych lub uniemożliwia pracę użytkowników. Przejawem wystąpienia Awarii może być w szczególności zawieszanie się aplikacji, samoczynne zamykanie się aplikacji niezgodne z Dokumentacją, brak możliwości obsługi procesów biznesowych, wadliwy zapis danych, brak możliwości korzystania z danych zapisanych w bazach danych, niewłaściwy odczyt danych. Jako Awaria traktowane jest również obniżenie parametru wydajnościowego Systemu o​ więcej niż 50% w stosunku do poziomu określonego przez Zamawiającego ​ wymaganiach wydajnościowych, o których mowa w Załączniku nr 1 do OPZ.” w Jak wynika z powyższej treści SWZ dla pojęcia Awaria Zamawiający wskazuje otwarte i​ nieostre przesłanki uznania danej sytuacji za Awarię. Otóż zgodnie z definicją Zamawiającego Awarią jest dosłownie wszystko: brak możliwości pobierania lub przekazywania danych, uniemożliwienie pracy użytkowników, zawieszanie się aplikacji, samoczynne zamykanie się aplikacji, brak możliwości obsługi procesów biznesowych, wadliwy zapis danych, brak możliwości korzystania z danych zapisanych w bazach danych. W definicji Awarii nie powinno być zapisów, na podstawie których to Wykonawca jest zobowiązany usuwać błędy wynikające z błędów Platformy Sprzętowo-Programowej, która nie jest objęta przedmiotem Umowy i za którejutrzymanie odpowiada Zamawiający, a​ na której poprawność działania i dostępność Wykonawca nie ma żadnego wpływu. Należy podkreślić, że czas usunięcia Awarii Systemu spowodowanej błędem Platformy Sprzętowo-Programowej, pomimo, może być niewystarczający do usunięcia Awarii przez Wykonawcę (​ 4 godzin). Odwołujący wskazał elementy definicji Awarii, które nie dotyczą zakresu obowiązków Wykonawcy: a)„brak możliwości pobierania/przekazywania danych” – mamy tu niesprecyzowane źródło problemu. Problem może wynikać z błędu Platformy Programowej, jak i z błędów Platformy Sprzętowo-Programowej, utrzymywanej przez Zamawiającego. W definicji n​ ie może znajdować się element zupełnie nieokreślony, gdyż jest to błąd definicyjny nazywany ignotum per ignotum; b)“uniemożliwienie pracy użytkowników” – nie wskazano liczby użytkowników, a zatem można przyjąć, że tylko 2, podczas gdy pozostałe 1998 użytkowników (przy wymogu 2000 jednoczesnych użytkowników) korzysta z Systemu prawidłowo. Problem może wynikać zarówno z błędu Platformy Programowej jak i z np. infrastruktury, za którą odpowiada Zamawiający, np. jakości połączeń sieciowych; c)„zawieszanie się aplikacji” – problem może wynikać zarówno z błędu Platformy Programowej, jak i z np. infrastruktury, za którą odpowiada Zamawiający, np. zły stan techniczny oprogramowania stacji użytkownika; d)„samoczynne zamykanie się aplikacji niezgodne z dokumentacją” - problem może wynikać zarówno z błędu Platformy Programowej jak i z np. infrastruktury, za którą odpowiada Zamawiający, np. niestabilna praca serwerów wirtualizacji; e)„brak możliwości obsługi procesów biznesowych” – ponieważ nie ma definicji oraz opisu procesów biznesowych, nie można stwierdzić, czy proces dotyczy konkretnej funkcji wykonywanej przez użytkownika czy wielu funkcjonalności wykonywanych jednocześnie, t​ ak więc nie ma możliwości określenia ryzyka częstotliwości takiej Awarii oraz jej przyczyny np. może być wynikiem błędów użytkownika f)„wadliwy zapis danych” – problem może wynikać zarówno z błędu Platformy Programowej jak i z np. infrastruktury, za którą odpowiada Zamawiający, np. awarie macierzy dyskowych; g)„brak możliwości korzystania z danych zapisanych w bazach danych, niewłaściwy odczyt danych” – problem może wynikać zarówno z błędu Platformy Programowej jak i z np. infrastruktury, za którą odpowiada Zamawiający, np. awarie macierzy dyskowych. Odwołujący podał, że sama definicja Awarii jest stosowana przez różne jednostki organizacyjne Ministerstwa Finansów – nie tylko CIRF, ale także Izbę Skarbową w Krakowie w różnych postępowaniach dotyczących utrzymania systemów informatycznych użytkowanych przez Ministerstwo Finansów. Odwołujący w przypadku, gdy ma zamiar ofertować w danym postępowaniu – wnosi odwołania dotyczące wadliwej definicji Awarii. Przykładowo można tutaj wskazać postępowania prowadzone przez Izbę Administracji Skarbowej w Krakowie na: a)„Rozbudowę, modernizację i rozwój Systemu ZEFIR 2, w tym dostosowanie funkcjonalności do zmian wynikających z obowiązujących przepisów prawa polskiego i unijnego oraz rozbudowę Systemu ZEFIR 2 o nowe funkcjonalności wynikające ​ ze zmian otoczenia, zmian organizacyjnych i prawnych, a także dla potrzeb współpracy z komponentami i systemami działającymi/budowanymi w resorcie finansów” nr postępowania: 1201-ILL-5.260.58.2020; b)„Rozwój, modernizacja i utrzymanie komponentów SISC w obszarze Obrotu Towarowego z Krajami Trzecimi i Przemieszczeń Akcyzowych” nr postępowania 1201-ILL-5.260.48.2020; c)„Świadczenie Usług Wsparcia Utrzymania Systemu ZEFIR2” nr postępowania” 1201-ILL-2.260.25.2024, w których analogiczne brzmiąca definicja była również przedmiotem odwołań a Zamawiający w każdym przypadku uwzględnił zarzuty Odwołującego, dokonując modyfikacji definicji Awarii zgodnie z żądaniem z odwołań przed terminem rozpoznania odwołań (co doprowadziło do umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie). Przykładowo: Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o wykreślenie obecnej definicji Awarii i​ wpisanie w to miejsce: Błąd uniemożliwiający działanie Systemu, spowodowany Błędami w Platformie Programowej, powodujący niefunkcjonowanie Systemu, uniemożliwiający pracę 50% zalogowanych użytkowników Systemu. Jako Awaria traktowane jest również obniżenie parametru wydajnościowego Systemu o​ więcej niż 50% w stosunku do poziomu określonego przez Zamawiającego ​ wymaganiach wydajnościowych, o których mowa w Załączniku nr 1 do OPZ. w Zarzut IVB. Definicja Systemu 1.Obecne w OPZ – Definicje – System Zamawiający wskazuje otwartą nieprecyzyjną definicję.: „System - Komponent wchodzący w skład SISC. Jeśli System zbudowany jest z Modułów, przez pojęcie System rozumiemy cały System, jak i jego poszczególne Moduły oraz wszystkie interfejsy integracyjne. System obejmuje również dane przez niego przetwarzane, dokumentację z nim związaną oraz wszelkie powiązane instrukcje, procedury. Jeśli nie wskazano inaczej, należy rozumieć jako System Zintegrowanej Rejestracji Przedsiębiorców i Obsługi Wniosków „SZPROT”. Odwołujący podał, że jest to bardzo ważna definicja, ponieważ o nią oparta jest cała Umowa. Jest użyta zarówno w usługach, jakie mają być świadczone w ramach Umowy, jak i na niej oparte są definicje Błędów. Jak wynika z powyższej treści SIW Z Zamawiający określił System w sposób całkowicie otwarty, nie tworząc właściwie definicji zgodnej z zasadami logiki. Definicja powinna składać się z: definiendum – czyli wyrażenia definiowanego definiensu - wyrażenia definiującego, tj. wyrażenia, za pomocą którego definicja informuje o​ znaczeniu wyrażenia definiowanego. Tymczasem z definicji można wywnioskować, że System to „cały System” i jego dokumentacja. Dodatkowo definicja zawiera warunkowość „jeśli System …” sugerująca, ż​ e na etapie OPZ nie wiadomo, jak zbudowany jest System. Ponieważ wykonawca ​ ramach Umowy ma naprawiać Błędy w funkcjonowaniu Systemu oraz wykonywać modyfikacje Systemu, definicja w Systemu musi jasno określać, z jakich elementów składa się System tak, by można było jasno określić za które elementy odpowiada Wykonawca. Obecne brzmienie df „Systemu” uniemożliwia sporządzenie rzetelnej i profesjonalnej oferty, gdyż wykonawca nie wie, jaki jest zakres jego obowiązków. Żądanie: Odwołujący wniósł o dokonanie zmian w OPZ – Definicje – System System Zintegrowanej Rejestracji Przedsiębiorców i Obsługi Wniosków (SZPROT) opisany ​ Załączniku 1 do OPZ „Opis Systemu SZPROT” w Zarzut IVC. Definicja Błędu 1.Obecne w TOM III SW Z – OPZ Definicje – Błąd - zawarte jest brzmienie: Błąd Stan Systemu mogący skutkować lub skutkujący ograniczeniem bądź brakiem realizacji dowolnej funkcji Systemu. Kategorie błędu usuwane w ramach Usługi Utrzymania: 1) Awaria, 2) Błąd Blokujący, 3) Błąd Poważny, 4) Błąd Średni, 5) Błąd Drobny. Za Błąd nie uznaje się sytuacji, w której nie działają funkcjonalności Systemu wskutek zmian w otoczeniu Systemu, jak zmiany infrastruktury, technologii lub przepisów prawa. Odwołujący podał, że przy obecnym brzmieniu definicji Zamawiający będzie mógł dowolne zdarzenia kwalifikować jako Błędy – zamiast określić w SW Z przesłanki uznania zdarzeń jako Błędy. Tak sformułowana definicja powoduje, że Wykonawca na etapie przygotowania oferty nie może nawet szacunkowo ocenić liczby występujących Błędów. Nie jest bowiem możliwe oszacowanie, ile pojawi się Błędów wynikających ze źródeł nie zależnych d​ o Wykonawcy. Skutkuje to tym, że Wykonawca nie jest w stanie określić pracochłonności usługi. Trudno w/w definicję uznać za prawidłowe określenie przez Zamawiającego obowiązków Wykonawcy, czyli określenie w sposób zamknięty, pełny i jasny. Jest to klasyczny przypadek czystej uznaniowości Zamawiającego w kształtowaniu zobowiązań umownych wykonawcy. Zamawiający jako Błąd może wskazać dowolne zdarzenie, w tym także takie, którego przyczyna tkwi w działaniach czy zaniechaniach Zamawiającego. Postanowienie to pozwala Zamawiającemu całkowicie arbitralnie ustalać, co jest Błędem, co narusza art. 99 ust. 1 Ustawy PZP. Co więcej Wykonawca byłby zobowiązany do usunięcia Błędu i ponosi konsekwencje umowne w tym zakresie, pomimo iż powstanie Błędu nie wynika z​ okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Taka definicja jest sprzeczna z dobrymi praktykami obowiązującymi na rynku IT. Jest także sprzeczna z zasadą odpowiedzialności kontraktowej określoną w art. 471 Kodeksu Cywilnego. Zamawiający pragnie ukonstytuować odpowiedzialność kontraktową Wykonawcy niezależnie od zasady winy. Konieczne jest odwołanie do Dokumentacji Systemu – tylko taki element definicji stanowi bowiem obiektywny element. Dokumentacja Systemu opisuje, jak powinien prawidłowo działać System i na jej podstawie można zweryfikować przypadki jego działania niezgodnego z tą dokumentacją, które to sytuacje wykonawca zobowiązany jest usunąć. Żądanie: Odwołujący wniósł o zmianę definicji Błędu na: Działanie Systemu niezgodne z Dokumentacją, które ze względu na ograniczenia w poprawnym, zgodnym z Dokumentacją działaniu Systemu określany jest jako: 1) Awaria 2) Błąd Blokujący 3) Błąd Poważny 4) Błąd Średni 5) Błąd Drobny Za Błąd nie uznaje się sytuacji, w której nie działają funkcjonalności Systemu wskutek nieprawidłowego działania lub zmian w otoczeniu Systemu, w szczególności błędów działania Platformy Sprzętowo-Programowej, systemów zewnętrznych, zmiany infrastruktury, technologii lub przepisów prawa. Ad.5 Zarzut V: TOM III SWZ – OPZ punkt 3.6.20 - Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do zrealizowania zadania, co skutkuje niemożnością przygotowania oferty. Obecne w OPZ punkt 3.6.20 zawarte jest wymaganie o brzmieniu: „Wykonawca jest zobowiązany do realizacji Usług Rozwoju i Utrzymania Systemu w taki sposób, aby każda opcja konfiguracyjna, definiowalny parametr, definicja przebiegu, przełącznik oraz każdy inny element związany z konfiguracją Systemu, był możliwy d​ o zdefiniowania przez administratorów systemu z poziomu GUI. Zamawiający nie dopuszcza umieszczania parametrów w kodzie programistycznym, bądź ich konfigurowania z poziomu bezpośredniego dostępu do serwera bazy danych, serwera aplikacji lub jakiegokolwiek komponentu innego niż GUI.” Odwołujący podkreślił, iż każdy system zawiera parametry ustawiane niezależnie o​ d wytwarzanego oprogramowania. Są to przykładowo parametry inicjalne czy uruchomieniowe. Wykonawca zatem nie jest w stanie zapewnić konfigurowalności dowolnego/każdego parametru systemu - z poziomu interfejsu administracyjnego GUI. Zobowiązanie realizacji wymagania w ramach Usług Utrzymania dla zastanej części Systemu skutkuje niemożnością oszacowania kosztów realizacji Usług Utrzymania. Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o zmianę treści wymagania na: „Wykonawca jest zobowiązany do realizacji Usług Rozwoju w taki sposób, aby każda opcja konfiguracyjna, definiowalny parametr, definicja przebiegu, przełącznik oraz każdy inny element związany z konfiguracją Systemu, był możliwy do zdefiniowania przez administratorów systemu z poziomu GUI w zakresie uwzględniającym ograniczenia wynikające z Oprogramowania gotowego. Zamawiający nie dopuszcza umieszczania parametrów w kodzie programistycznym bądź ich konfigurowania z poziomu bezpośredniego dostępu do serwera bazy danych, serwera aplikacji lub jakiegokolwiek komponentu innego niż GUI, jeżeli Oprogramowanie gotowe dopuszcza taką możliwość.” Ad.6 Zarzut VI: TOM III SWZ – OPZ pkt. 4.2.6 – Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający realizacje zobowiązań umownych wykonawcy w zakresie „Autoryzacja zmian Systemu wykonanych przez Zamawiającego lub podmioty trzecie”, co skutkuje niemożliwością skalkulowanie ceny oferty. Zarzut VI A. W pkt 4.2.6 ppkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wskazuje, że: „1) Zamawiający zastrzega sobie prawo do realizacji zmian Systemu samodzielnie lub z pomocą podmiotów trzecich. W takiej sytuacji, Wykonawca nie może odmówić świadczeń Usług Utrzymania Systemu w stosunku do takich zmian Systemu, jeżeli procedura poniżej wskazana, zakończyła się podpisaniem przez Wykonawcę Raportu Autoryzacyjnego.” Z kolei w pkt. 4.2.6 ppkt 7) OPZ Zamawiający wskazuje, że: 7) Jeżeli Wykonawca nie zgłasza uwag do dokumentacji zmiany lub testy zmiany przeprowadzone przez Wykonawcę nie wykazały wystąpienia Awarii lub Błędów Blokujących, Wykonawca dokona Autoryzacji. Autoryzacja oznacza, że zmiana zostaje objęta Usługami Utrzymania z dniem wdrożenia przez Zamawiającego zmiany w Systemie.Wykonawca ma obowiązek podpisania Raportu Autoryzacyjnego w terminie do 3 Dni roboczych od dnia zakończenia testów, nie później niż w terminie wskazanym we Wniosku Zmiany. Z powyższych postanowień jednoznacznie wynika, że w Wykonawca nie może odmówić podpisania Raportu Autoryzacyjnego, co z kolei skutkuje dokonaniem Autoryzacji i​ obowiązkiem świadczenia Usług Utrzymania w stosunku do zmian Systemu, których Wykonawca nie jest autorem. W szczególności obowiązek Autoryzacji KAŻDEJ ZMIANY powoduje, że Wykonawca ma obowiązek świadczyć usługi co do zmian, które będą mogły być zmianami wadliwymi, zawierającymi (w rozumieniu Umowy) nieznaną liczbę błędów innych kategorii niż wskazane w pkt. 4.2.6 ppkt 7) a zdefiniowanych przez Zamawiającego w OPZ, tj.: Błąd Poważny Błąd powodujący brak co najmniej jednej funkcjonalności Systemu lub obniżający użyteczność Platformy Programowej, wymuszający na użytkownikach lub administratorach zastosowanie obejścia, utrudnia wykonywanie operacji w Systemie. Błąd Średni Błąd, który utrudnia wykonanie pojedynczych operacji w Systemie bądź powoduje konieczność wykonania dodatkowych czynności w celu skorzystania z funkcjonalności Systemu, w tym problem nieprawidłowego wyświetlania danych. Błąd Drobny Błąd, który nie utrudnia wykonywania pojedynczych operacji, ale wpływa negatywnie na komfort pracy użytkownika. Może być związany m.in. z interfejsem użytkownika, kolejnością wykonania operacji, rozmiarem, kolorem ekranu i czcionki, a także obejmuje inne Błędy niepowodujące powstawania wyników o cechach niezgodnych z opisanymi w instrukcji użytkownika. Odwołujący stoi na stanowisku, że obecne zapisy dotyczące procesu Autoryzacji zmian mogą prowadzić do sytuacji, w której błędy świadomie lub nieświadomie nieusunięte przed przekazaniem do procesu Autoryzacji przez danego wykonawcę zmiany Systemu (firma trzecia lub. np. jednostka organizacyjna Zamawiającego – Aplikacje Krytyczne) staną się automatycznie elementem Systemu i Wykonawca będzie musiał takie nowe elementy Systemu obsługiwać w ramach Usług Utrzymania. Tymczasem zgodnie z zasadami prawa cywilnego, to podmiot wykonujący dany element Systemu powinien takie błędy usunąć, zanim dany nowy element Systemu zostanie włączony i zintegrowany z całym Systemem. Tym samym całe, niemożliwe do oszacowania ryzyko związane z obsługą takich błędów przenoszone jest na Wykonawcę przedmiotowej Umowy, realizującego Usługi Utrzymania. Dodatkowo na moment szacowania ceny oferty Wykonawca nie będzie znał liczby, stopnia złożoności zmian wykonywanych przez Zamawiającego lub podmioty trzecie a w skrajnym przypadku realnej możliwości i czasu potrzebnego na Autoryzację zmian Systemu jak i​ naprawę błędów. Tymczasem wynagrodzenie z tytułu Usług Utrzymania jest wynagrodzeniem ryczałtowym. A ponadto świadczenie tych usług jest objęte rygorem kar umownych za terminową naprawę, w określonych przez Zamawiającego czasach naprawy dla poszczególnych kategorii błędów. Dodatkowo należy wskazać na fakt, że w zakresie kategoryzacji błędów i tym samym wymaganych czasów ich naprawy zgodnie z ust. 5.2.4 pkt 3) OPZ, to Zamawiający ma ostateczne zdanie w zakresie przypisania priorytetu Błędu, co w sposób bezpośredni determinuje wymagany czas jego naprawy. Jednocześnie w pkt. 4.2.6 ppkt. 3 Zamawiający wskazuje: „3) Wykonawca ma obowiązek w ramach Autoryzacji dokonać analizy przekazanych kodów źródłowych zmiany i dokumentów. Jeśli w ocenie Wykonawcy, dokumentacja zmiany jest niekompletna lub niezgodna z Procedurą Wytwarzania Oprogramowania Zamawiającego, Wykonawca ma obowiązek zgłosić uwagi Zamawiającemu, wskazując na konkretne braki lub niezgodności, w terminie nie dłuższym niż 3 Dni robocze od dnia ich przekazania.” Zapisy te wprost obligują Wykonawcę do realizacji prac związanych z analizą przekazanych kodów źródłowych zmiany i dokumentów, bez dodatkowego wynagrodzenia, w nieznanym na dzień składania oferty wymiarze (nieznana liczba autoryzacji) a tym samym niemożliwej do oszacowania pracochłonności, jednocześnie narzucając termin ich realizacji i bez możliwości potwierdzenia wykonalności takiej analizy. W przypadku dużej zmiany Systemu – wykonanie analizy kodów źródłowych zmiany i dokumentów w 3 dni jest świadczeniem niemożliwym. Żądanie: Odwołujący wniósł o zmianę Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób: 1.Modyfikację postanowień pkt. 4.2.6 ppkt. 2) przez dodanie nowej litery c): „c) Zgłoszenie Zmiany” i nadanie treści: 2) W przypadku Autoryzacji Wykonawca otrzyma od Zamawiającego: a) informacje o zakresie zmiany planowanej do instalacji w środowisku produkcyjnym, wraz z określeniem terminu planowanej instalacji; b) kompletną Dokumentację zmiany wraz z kodami źródłowymi zmiany. c) Zgłoszenie Zmiany, które będzie procedowane zgodnie z zasadami opisanymi w pkt. 4.2 Rozwój na Zgłoszenie 2.Modyfikację postanowień pkt. 4.2.6 ppkt. 4) przez usunięcie zdania „Zamawiający skieruje do Wykonawcy Wniosek Zmiany”. i nadanie mu brzmienia: „W przypadku, gdy przekazana dokumentacja zmiany uzasadnia potrzebę wykonania dodatkowych testów, Wykonawca może zgłosić konieczność ich przeprowadzenia n​ a środowisku testowym na etapie uzupełnienia Zgłoszenie Zmiany.” 3.Modyfikację postanowień pkt. 4.2.6 ppkt. 7) przez wydłużenie terminu z 3 dni roboczych na 5 dni roboczych, usunięcie słowa “Awarii” i nadanie mu brzmienia: „Jeżeli Wykonawca nie zgłasza uwag do dokumentacji zmiany lub testy zmiany przeprowadzone przez Wykonawcę nie wykazały wystąpienia Błędów, Wykonawca dokona Autoryzacji. Autoryzacja oznacza, że zmiana zostaje objęta Usługami Utrzymania z dniem wdrożenia przez Zamawiającego zmiany w Systemie. Wykonawca ma obowiązek podpisania Raportu Autoryzacyjnego w terminie do 5 Dni roboczych od dnia zakończenia testów, nie później niż w terminie wskazanym we Wniosku Zmiany.” 4.Modyfikację postanowień pkt. 4.2.6 ppkt. 8) przez wydłużenie terminu z 2 dni roboczych na 5 dni roboczych oraz usunięcie słowa “Awarii” i nadanie mu brzmienia: „Jeżeli Wykonawca zgłasza uwagi do dokumentacji zmiany lub testy wykazały wystąpienie Błędów, Wykonawca jest zobowiązany niezwłocznie, lecz nie później niż w terminie 5 Dni roboczych od zakończenia testów i nie później niż w terminie wskazanym we Wniosku Zmiany, przekazać uwagi do Zamawiającego wraz z uzasadnieniem w Raporcie Autoryzacyjnym i odmówić autoryzacji zmian Systemu.„ 5.Modyfikację postanowień pkt. 4.2.6 ppkt. 9) przez usunięcie dotychczasowego pkt a) „a) odrzuci uwagi zgłoszone przez Wykonawcę do dokumentacji zmiany, podając uzasadnienie i potwierdzi konieczność Autoryzacji albo”, dodanie w pkt a) sformułowania “oraz zaktualizowane Zgłoszenie Zmiany wraz ze zaktualizowaną czasochłonnością Autoryzacji zmiany” i nadanie ppkt. 9 brzmienia: „W przypadku odmowy autoryzacji, Zamawiający zapozna się z przyczynami odmowy sformułowanymi przez Wykonawcę w Raporcie Autoryzacyjnym i: a) przedłoży Wykonawcy poprawioną zmianę w zakresie zgłoszonych uwag oraz zaktualizowane Zgłoszenie Zmiany wraz ze zaktualizowaną czasochłonnością Autoryzacji zmiany albo b) uwzględni uwagi Wykonawcy i zrezygnuje z wprowadzenia zmiany do Systemu. 6.Usunięcie postanowień pkt. 4.2.6 ppkt. 10) i poprawienie numeracji 7.Zmianę postanowień pkt. 4.2.6 dotychczasowy ppkt. 11) (ppkt 10 po zmianach) i nadanie mu brzmienia: „W przypadku, o którym mowa w ppkt 9 lit.a), po przedłożeniu przez Zamawiającego Wykonawcy poprawionej zmiany w zakresie zgłoszonych przez Wykonawcę uwag, Wykonawca ma obowiązek dokonać autoryzacji zmiany w uzgodnionym we Wniosku Zmiany terminie liczonym od dnia przekazania przez Zamawiającego poprawionej zmiany.” Zarzut VI B. W pkt 4.2.6 ppkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wskazuje, że: „1) Zamawiający zastrzega sobie prawo do realizacji zmian Systemu samodzielnie lub z pomocą podmiotów trzecich. W takiej sytuacji, Wykonawca nie może odmówić świadczeń Usług Utrzymania Systemu w stosunku do takich zmian Systemu, jeżeli procedura poniżej wskazana, zakończyła się podpisaniem przez Wykonawcę Raportu Autoryzacyjnego.” Z powyższego wynika, że przedmiot umowy staje się zupełnie niedookreślony, uznaniowy i​ jednostronnie definiowany przez Zamawiającego. W ramach Autoryzacji Zamawiający może swobodnie rozszerzyć zakres Systemu, włączając do niego dowolne aplikacje, które dotychczas nie stanowiły przedmiotu dokumentacji Systemu. W ramach takiego rozszerzenia mogą zostać wprowadzone aplikacje w technologiach dotychczas niewskazanych w SWZ, c​ o może się wiązać z poważnym wzrostem kosztów, niemożliwych do wycenienia na etapie składania ofert, koniecznością rozbudowy Platformy Sprzętowo- Programowej (zgodnie z​ zapisami pkt 4.2.5 ppkt. 3) a nawet brakiem możliwości realizacji w przypadku niszowych technologii. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 99 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZP w zw. z art. 353(1) k.c. Żądanie Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wprowadzenie stosownych regulacji do dokumentacji postępowania skutkujących obowiązkiem autoryzacji jedynie takich rozwiązań, które są zgodne zakresem technologii wskazanych w SWZ lub podania szczegółowego katalogu technologii dopuszczalnych w ramach autoryzacji. Jako żądanie alternatywne Odwołujący wnosi o wprowadzenie postanowień umożliwiających odmówienie przez Wykonawcę Autoryzacji, w przypadku braku zwiększenia wynagrodzenia za Utrzymanie z tego tytułu lub też każdorazowe zwiększanie wynagrodzenia wykonawcy ​ każdym przypadku Autoryzacji zmiany rozszerzającej zakres opisanych w OPZ technologii. w Ad.7 Zarzut VII: TOM III SWZ – OPZ punkt 5.1.5) - Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP –poprzez opisanie przedmiotu zamówienia poprzez powiązanie Niedostępności Systemu z Błędem Blokującym,co powoduje, że przedmiot zamówienia w zakresie dotyczącym zobowiązań Wykonawcy jest opisany w sposób otwarty, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę. Obecne w TOM III SWZ – OPZ punkt 5.1.5 - zawarte jest brzmienie: Wykonawca gwarantuje dostępność Systemu (rozumianą jako czas działania Systemu bez Awarii i Błędu Blokującego) na poziomie nie niższym niż 99,4% w Okresie rozliczeniowym, z wyłączeniem ograniczeń dostępności usługi, o których mowa w pkt 3.8.2 ppkt. 4. Kalendarz dostępności: dla Systemu - 24 godziny na dzień, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku względnie (366 dni w roku przestępnym). Do gwarantowanego poziomu dostępności Systemu nie jest wliczana jego niedostępność wynikająca z przyczyn leżących po stronie Platformy Sprzętowo-Programowej Zamawiającego, w tym awarią łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu komputerowego, awarią zasilania lub brakiem danych niezbędnych do odtworzenia Systemu lub spowodowanych działaniem siły wyższej. Poziom dostępności Systemu obliczany jest wg wzoru: (TD – Σ TN) / TD*100% [%] gdzie: TD – określony w minutach czas dostępności Systemu w Okresie rozliczeniowym wynikający z Kalendarza dostępności Systemu po odjęciu uzgodnionych ograniczeń dostępności usługi (Okien serwisowych) oraz niedostępności wynikających z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego oraz migracji danych, Σ TN – suma czasów w minutach niedostępności Systemu w Okresie rozliczeniowym, gdzie czasem niedostępności Systemu jest czas, w którym w Systemie występuje Błąd w kategorii: Awaria lub Błąd Blokujący. Odwołujący podkreślił, iż wystąpienie Błędu Blokującego zgodnie z definicją, nie musi doprowadzić do niedostępności Systemu, np. Błąd Blokujący będzie się wiązał z​ odstępstwem od parametrów wydajnościowych. W takim przypadku będzie zapewnione funkcjonowanie Systemu i użytkownicy będą realizować swoje obowiązki z wykorzystaniem Systemu. Natomiast zgodnie z w/w zapisami Wykonawcy zostanie naliczony czas niedostępności – pomimo tego, że niedostępność nie zaistniała. Ponadto, z niedostępności Zamawiający nie wyklucza czasu obejścia (procedury zastępczej), co w znaczący sposób ogranicza czas naprawy zgłoszeń przez obejście. Zamawiający określił dostępność systemu na poziomie 99,4% w skali roku, co przekłada się na maksymalnie 53 godzin niedostępności Systemu w ciągu roku. Przykładowo, sumaryczny czas naprawy 3 Błędów Blokujących z obejściem to 72 godziny, jednak, aby dochować parametry dostępności na naprawę i na usunięcie trzech Błędów Blokujących z obejściem pozostaje po 17,5 godziny na każdy z Błędów Blokujących. Żądanie: Wobec powyższego Zamawiający wnosi o modyfikację Wymagania punkt 5.1.5. Wykonawca gwarantuje dostępność Systemu (rozumianą jako czas działania Systemu bez Awarii) na poziomie nie niższym niż 99,4% w Okresie rozliczeniowym, z wyłączeniem ograniczeń dostępności usługi, o których mowa w pkt 3.8.2 ppkt. 4. Kalendarz dostępności: dla Systemu - 24 godziny na dzień, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku względnie (366 dni w roku przestępnym). Do gwarantowanego poziomu dostępności Systemu nie jest wliczana jego niedostępność wynikająca z przyczyn leżących po stronie Platformy Sprzętowo-Programowej Zamawiającego, w tym awarią łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu komputerowego, awarią zasilania lub brakiem danych niezbędnych do odtworzenia Systemu lub spowodowanych działaniem siły wyższej. Poziom dostępności Systemu obliczany jest wg wzoru: (TD – Σ TN) / TD*100% [%] gdzie: TD – określony w minutach czas dostępności Systemu w Okresie rozliczeniowym wynikający z Kalendarza dostępności Systemu po odjęciu uzgodnionych ograniczeń dostępności usługi (Okien serwisowych) oraz niedostępności wynikających z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego oraz migracji danych, Σ TN – suma czasów w minutach niedostępności Systemu w Okresie rozliczeniowym, gdzie czasem niedostępności Systemu jest czas, w którym w Systemie występuje Błąd w kategorii: Awaria dla którego nie dostarczono procedury zastępczej. Ad.8 Zarzut VIII: TOM III SWZ – OPZ punkt 5.2.4 4) - Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do oszacowania kosztu realizacji oraz w sposób niemożliwy do realizacji. Obecne w TOM III SWZ – OPZ punkt 5.2.4 4) - zawarte jest brzmienie: Wykonawca ma prawo do jednokrotnego wystąpienia o uzupełnienie/ sprecyzowanie Zgłoszenia serwisowego, wówczas czas oczekiwania na odpowiedź Zamawiającego zawiesza bieg terminów, o których mowa w ppkt 5) (zawieszenie Zgłoszenia w CSD). Wykonawca na każdym etapie ma możliwość wystąpienia do Zamawiającego o informacje dotyczące Zgłoszenia serwisowego, przy czym nie skutkuje to kolejnym jego zawieszeniem; W ramach OPZ Zamawiający wymaga, aby Wykonawca na podstawie jednokrotnego wniosku o uzupełnienie był w stanie dostarczyć rozwiązanie dla zgłaszanego Błędu. Jednocześnie Zamawiający na etapie postępowania nie wskazał żadnych wymagań c​ o do jakości zgłoszeń, w tym nie określono w SW Z minimalnej treści zgłoszenia. Skoro zamawiający przewidział procedurę uzupełnienia zgłoszenia, zakłada, że zgłoszenia mogą być o różnym poziomie opisu, wręcz nie kompletne. Wymaganie to zupełnie pomija fakt, ż​ e zgłoszenie po uzupełnieniu może okazać się zgłoszeniem nowym lub może być nadal niekompletne. Ponieważ za poprawność zgłoszenia odpowiada Zamawiający, nie może o​ n przenosić odpowiedzialności za swoje obowiązki tj. za prawidłowo i skuteczne zgłoszone, klarownie opisane i kompletne zgłoszenia na Wykonawcę. Żądanie: Wobec powyższego Zamawiający wnosi o zmianę punkt 5.2.4 4) W przypadku, gdy Zgłoszenie serwisowe nie zawiera wszystkich informacji niezbędnych d​ o usunięcia Błędu Wykonawca ma prawo do wystąpienia o uzupełnienie/ sprecyzowanie Zgłoszenia serwisowego. W takim przypadku czas oczekiwania na odpowiedź Zamawiającego zawiesza bieg terminów, o których mowa w ppkt 5) (zawieszenie Zgłoszenia w CSD). Ad.9 Zarzut IX: TOM III SWZ – OPZ punkt 5.2.5 - Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do oszacowania kosztu realizacji oraz w sposób niemożliwy do realizacji. Obecne w TOM III SWZ – OPZ punkt 5.2.5) - zawarte jest brzmienie: W ramach Zgłoszeń serwisowych Zamawiający może zlecić Wykonawcy konieczność wsparcia Zamawiającego przy odtwarzaniu uszkodzonego Systemu. Wykonawca zobowiązany jest świadczyć wsparcie aż do czasu przywrócenia pełnej funkcjonalności Systemu. Wsparcie Wykonawcy polegać będzie na samodzielnym wykonaniu przez niego niezbędnych czynności do odtworzenia Systemu lub przekazaniu Zamawiającemu sposobu wykonania tych czynności w formie szczegółowych opisów lub procedur. Ponieważ zgodnie z definicją Zgłoszenie serwisowe to sposób przekazania do Wykonawcy Błędu do usunięcia, wymaganie pkt 5.2.5. jest niczym innym jak przeniesieniem n​ a Wykonawcę dalszej obsługi Błędu w ramach czasu naprawy. Należy przypomnieć, i​ ż w ramach obsługi Błędu opisanej w punkcie 5.2.4 5) Wykonawca jest zobowiązany d​ o dostarczenia rozwiązania. Może dojść więc do sytuacji, w której Wykonawca przekaże rozwiązanie Zamawiającemu zgodnie z czasem naprawy, ale Zamawiający po zapoznaniu się z rozwiązaniem zleci konieczność wsparcia, na które nie wystarczy już czasu przewidzianego na obsługę Błędu i w związku z tym wymaganie może być nie możliwe d​ o spełnienia. Ponadto Zamawiający nie podał uzasadnienia, dlaczego Wykonawcę miałby obowiązywać czas naprawy dla błędów wynikających z innych źródeł niż Platforma Programowa. Wykonawca na etapie przygotowania oferty nie jest w stanie przewidzieć, i​ le może być Błędów z koniecznością wsparcia Zamawiającego ani ile może być Błędów spowodowanych błędami w Platformie Sprzętowo-Programowej, koszty realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie konieczność wsparcia Zamawiającego przy odtwarzaniu uszkodzonego Systemu są całkowicie niemierzalne i niemożliwe do oszacowania na etapie przygotowania oferty. Żądanie: Wobec powyższego Wykonawca wnosi o wykreślenie pkt 5.2.5. Ad.10 Zarzut X: Tom III SWZ – OPZ punkt 5.2.7- Naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i uniemożliwiający przygotowanie oferty, co skutkuje niemożnością przygotowania oferty. Obecne w TOM III SWZ – OPZ punkt 5.2.7) - zawarte jest brzmienie: Jeżeli rozwiązanie Zgłoszenia jest niemożliwe ze względu na wadliwe działanie Platformy Sprzętowo-Programowej, Wykonawca ma obowiązek poinformować Zamawiającego o potencjalnym źródle Błędu. Wykonawca oznacza Zgłoszenie serwisowe jako rozwiązane. Zamawiający weryfikuje informację przekazaną przez Wykonawcę. Zamawiający zamyka Zgłoszenie lub przekazuje Zgłoszenie ponownie do Wykonawcy (otwiera Zgłoszenie w CSD). Wówczas czas na usunięcie Błędu liczony jest od momentu przekazania przez Zamawiającego pierwotnego Zgłoszenia serwisowego do czasu ponownego oznaczenia przez Wykonawcę statusu Zgłoszenia serwisowego w systemie CSD jako rozwiązane. Czas, w którym Zamawiający weryfikuje rozwiązanie Zgłoszenia, nie jest wliczany do terminów usuwania Błędów. Zgodnie z definicją na Infrastrukturę techniczną Systemu składa się Platforma Programowa oraz Platforma SprzętowoProgramowa, zatem poprawność działania Systemu zależna jest nie tylko od Wykonawcy, ale też od Zamawiającego. W przedmiotowym pkt natomiast oczekuje się nieomylności Wykonawcy co do diagnozy Platformy Sprzętowo-Programowej, należy nadmienić, iż na etapie postępowania nie wiadomo do jakich elementów Platformy Sprzętowo-Programowej Wykonawca będzie miał dostęp, zatem nie jest znana możliwość diagnozy tej platformy przez Wykonawcę. Zamawiający sam zauważa, iż Wykonawca może nie móc spełnić tego wymagania i w wymaganiu 5.4.1 ppkt. 2 gdzie zobowiązuje Wykonawcę do informowania o nieprawidłowym działaniu Systemu ze względu na elementy Platformy SprzętowoProgramowej warunkuje już to zobowiązanie, cyt. „…o ile Wykonawca jest ​ stanie wykryć te nieprawidłowości”. Dochodzi więc do sprzeczności wymagań dot. zobowiązań Wykonawcy w w przypadku nieprawidłowego działania Systemu, gdzie w ramach usługi Konserwacji Systemu Zamawiający słusznie dostrzega się, iż Wykonawca może n​ ie mieć możliwości wykryć nieprawidłowości w Platformie Sprzętowo-Programowej, a​ le dla Usługi Utrzymania, kiedy Zamawiający to nieprawidłowe działanie nazwie Błędem, Wykonawca już taką nieprawidłowość musi jednoznacznie wykryć. Żądanie: Wobec powyższego Zamawiający wnosi o wykreślenie punkt 5.2.7. Ad.11 Zarzut XI: TOM III SWZ – OPZ punkt 5.3.3 - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do oszacowania kosztów realizacji wymagania w zakresie kompleksowego wsparcia, w tym udzielania konsultacji, co skutkuje niemożnością przygotowania oferty. Obecne w OPZ punkt 5.3.3 zawarte jest brzmienie: „Wykonawca będzie zobowiązany do udzielania konsultacji dotyczących Systemu, ​ szczególności w następującym zakresie: w (…) 1) wykrywania przyczyn Błędów, w tym przyczyn Błędów powiązanych ze sobą, 2) tworzonych rozwiązań zmierzających do uniknięcia wszelkich przyszłych Błędów tego samego typu, 3) udzielania Zamawiającemu wsparcia w diagnostyce nieprawidłowości związanych z działaniem Systemu, 4) usuwania Błędów, 5) nowych funkcjonalności Systemu dostarczanych przez Wykonawcę, 6) wsparcia Zamawiającego w szkoleniu Użytkowników wewnętrznych, rozumiane jako dyspozycyjność konsultanta w trakcie trwania szkolenia, w celu omówienia przypadków zgłaszanych przez Uczestników lub prowadzącego szkolenie, 7) eksploatacji Systemu, 8) administrowania komponentami technicznymi Systemu, 9) baz danych i serwerów aplikacji, 10) współpracy Platformy Sprzętowo-Programowej z Systemem. Opisując zakres konsultacji Zamawiający użył zwrotu „w szczególności”, przez co pozostawił otwarty zakres prac, uniemożliwiając Odwołującemu oszacowanie pracochłonności. Zamawiający opisał w ppkt. 6 i 8 zakres konsultacji w sposób, który na etapie sporządzania oferty nie daje możliwości oszacowania pracochłonności ich realizacji: a)wsparcia Zamawiającego w szkoleniu Użytkowników wewnętrznych, rozumiane jako dyspozycyjność konsultanta w trakcie trwania szkolenia, w celu omówienia przypadków zgłaszanych przez Uczestników lub prowadzącego szkolenie, Zamawiający nie wskazuje zakresu szkoleń, ilości, terminów, częstotliwości czy nawet informacji czy wymagana jest obecność zdalna czy stacjonarna. Tym samym Odwołujący nie ma możliwości oszacowania kosztów realizacji tego wymagania. b)administrowania komponentami technicznymi Systemubrak definicji i określenia zakresu komponentów technicznych, które są objęte konsultacjami. Część komponentów dostarczana i utrzymywana jest przez Zamawiającego zgodnie z założeniem Platformy Sprzętowo-Programowej. Wynagrodzenie z tytułu konsultacji ma charakter ryczałtowy – a zatem wykonawcy są zobowiązani określić już w ofercie wynagrodzenie w tym zakresie. W tym celu konieczne jest określenie pełnego i zamkniętego zakresu obowiązków. Żądanie: Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o: a.Usunięcie z wymagania zwrotu „w szczególności” b.Wskazanie godzinowego limitu konsultacji w miesiącu lub usunięcie całego wymagania opisanego w TOM III SWZ – OPZ punkt 5.3.3. c) Doprecyzowanie wymagania: a. 6) wsparcia Zamawiającego w szkoleniu Użytkowników wewnętrznych, przez wskazanie: i.zakresu szkoleń, ii.planowanej ilości szkoleń, iii.planowanych terminów lub częstotliwości szkoleń, iv.informacji czy wymagana jest obecność zdalna czy stacjonarna. v.rozumiane jako dyspozycyjność konsultanta w trakcie trwania szkolenia, w celu omówienia przypadków zgłaszanych przez Uczestników lub prowadzącego szkolenie lub b. Usunięcie pkt 6 „6) wsparcia Zamawiającego w szkoleniu Użytkowników wewnętrznych, d) Usunięcie z zakresu świadczonych konsultacji punktu: a. 8). administrowania komponentami technicznymi Systemu lub b.Doprecyzowanie wymagania przez wskazanie zamkniętej listy komponentów technicznych, za których utrzymanie odpowiadać będzie Wykonawca. Ad. 12 Zarzut XII: TOM III SWZ – OPZ punkt 5.3.5 - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP – poprzez sporządzenie dokumentacji postępowania w sposób niejasny, niepełny i ostatecznie uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji wymagania dotyczącego spotkań (stacjonarnych lub zdalnych) Obecnie w OPZ pkt 5.3.5 zawarte jest brzmienie: „Konsultacje mogą odbywać się zgodnie z wyborem Zamawiającego w kilkuosobowych grupach stacjonarnie w lokalizacji wskazanej przez Zamawiającego lub zdalnie z​ zachowaniem interaktywnej formy konsultacji - o ile jest to konieczne. Uczestnicy w czasie rzeczywistym muszą widzieć i słyszeć konsultanta, móc zadawać pytania i wyjaśniać wątpliwości. Konsultant musi udostępniać na bieżąco na ekranie materiały konsultacyjne, w szczególności niezbędną Dokumentację Systemu. Uczestnicy muszą również widzieć i słyszeć siebie wzajemnie. Zamawiający wymaga, aby konsultacje, zgodnie z wyborem Zamawiającego, zostały przeprowadzone z wykorzystaniem narzędzia Teams lub innego zapewnionego przez Wykonawcę.” W momencie składania ofert Wykonawca nie ma żadnych informacji w oparciu, o które mógłby przewidzieć ilość, częstotliwość spotkań, konieczne do przygotowania materiały konsultacyjne oraz zakres tematyczny spotkań, a w związku z tym kompetencje konsultanta. Tym samym Wykonawca w oparciu o tak postawione wymagania nie jest w stanie skalkulować ceny oferty z uwagi na zupełnie nieokreślony zakres. Przedstawiane tematy spotkań mogą znacząco wpłynąć na skład osobowy oraz czas potrzebny do przygotowania się do spotkania, składowe te mogą okazać się znacznym kosztem. Jest to element obrazujący zupełny brak zakresu jaki ma wykonać Wykonawca. doprecyzowanie maksymalnej liczby spotkań stacjonarnych i zdalnych w Okresie Rozliczeniowym oraz zakres merytoryczny spotkań usunięcie wymagania – jeśli podanie powyższych danych w SWZ jest niemożliwe na obecnym etapie Żądanie: Odwołujący wniósł o: 1.doprecyzowanie maksymalnej liczby spotkań stacjonarnych i zdalnych w Okresie Rozliczeniowym oraz zakres merytoryczny spotkań lub 2.usunięcie wymagania – jeśli podanie powyższych danych w SWZ jest niemożliwe na obecnym etapie. Ad.13 Zarzut XIII: TOM III SWZ - OPZ punkt 5.4.1. 3) - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do oszacowania kosztu realizacji. Obecne w TOM III SWZ – OPZ zawarte jest brzmienie punkt 5.4.1. 3) -: „3) niezwłocznego informowania Zamawiającego o nowych wersjach oprogramowania, w szczególności: Oprogramowania COTS, Free and Open-Source Software (FOSS), Free/Libre and Open Source Software (FLOSS), wersjach podwyższonych, wydaniach uzupełniających oraz poprawkach programistycznych i aktualizacjach w zakresie komponentów Platformy Programowej będących Oprogramowaniem COTS, FOSS, FLOSS wraz z analizą wpływu zainstalowania ww. elementów na działanie Systemu wraz z rekomendacją instalacji. W przypadku, gdy Zamawiający zdecyduje o instalacji, Wykonawca zobowiązany jest do instalacji w terminie uzgodnionym z Zamawiającym,” Rozdział 4.2 Rozwój na Zgłoszenie pkt 4.2.3 4.2.3. Zakres dokonywanych w Systemie Zmian wynikać będzie w szczególności: 1) ze zmian przepisów prawa, w szczególności w zakresie dostosowania Systemu do wymagań Unijnego Kodeksu Celnego i Ordynacji podatkowej; 2) ze zmian metodologicznych przekazywanych przez instytucje krajowe lub zagraniczne (np. Komisję Europejską, itp.); 3) z wymagań wynikających ze współpracy Systemu z innymi systemami; 4) ze zmian postulowanych przez Użytkowników wewnętrznych lub administratorów Systemu, związanych z koniecznością poprawy wydajności lub funkcjonalności Systemu; 5) ze zmian Platformy Sprzętowo-Programowej wykorzystywanej przez System. Zamawiający wymaga, aby w ramach usługi Konserwacji Systemu Wykonawca instalował nowe wersje Oprogramowania gotowego w terminie uzgodnionym z Zamawiającym. Jednocześnie Zamawiający nie określa, kto ma to oprogramowanie dostarczyć a​ ni kto ma wykonać niezbędne modyfikacje dostosowujące System do nowego Oprogramowania gotowego. Ulokowanie wymagania w usłudze Konserwacji Systemu i jednocześnie pominięcie takiej podstawy w usłudze Rozwoju na Zgłoszenie pkt 4.2.3 sugeruje, że prace mają się odbyć ​ ramach Usług Utrzymania. Należy wskazać, iż w momencie składania ofert Wykonawca nie ma żadnych informacji w w oparciu, o które mógłby przewidzieć ilość, częstotliwość, a przede wszystkim konieczny zakres dostosowania Systemu do nowych wersji Oprogramowania gotowego – a zatem nie można wycenić tej usługi. Tym samym Wykonawca w oparciu o tak postawione wymagania nie jest w stanie skalkulować ceny oferty z uwagi na zupełnie nieokreślony zakres. Konieczność dostosowywania Systemu do nowych wersji Oprogramowania gotowego może okazać się istotną i kosztowną przebudową, której jednak nie da się wycenić na etapie przygotowania oferty. zmodyfikowanie punktu 5.4.1. ppkt 3) w następujący sposób: Żądanie: Wobec powyższego wniósł o: 1.zmodyfikowanie punktu 5.4.1. ppkt 3) w następujący sposób: „3) niezwłocznego informowania Zamawiającego o nowych wersjach oprogramowania, w szczególności: Oprogramowania COTS, Free and Open-Source Software (FOSS), Free/Libre and Open Source Software (FLOSS), wersjach podwyższonych, wydaniach uzupełniających oraz poprawkach programistycznych i aktualizacjach w zakresie komponentów Platformy Programowej będących Oprogramowaniem COTS, FOSS, FLOSS wraz z analizą wpływu zainstalowania ww. elementów na działanie Systemu wraz z rekomendacją instalacji. W przypadku, gdy Zamawiający zdecyduje o instalacji, Wykonawca zobowiązany jest do instalacji w terminie uzgodnionym z Zamawiającym. Dostosowanie Systemu do zmodyfikowanego oprogramowania odbywać się będzie w ramach Rozwoju na Zgłoszenie na zasadach określonych punkcie 4.2.” 2.modyfikacje punktu 4.2.3 poprzez dodanie ppktu 6) 4.2.3. Zakres dokonywanych w Systemie Zmian wynikać będzie w szczególności: 1) ze zmian przepisów prawa, w szczególności w zakresie dostosowania Systemu do wymagań Unijnego Kodeksu Celnego i Ordynacji podatkowej; 2) ze zmian metodologicznych przekazywanych przez instytucje krajowe lub zagraniczne (np. Komisję Europejską, itp.); 3) z wymagań wynikających ze współpracy Systemu z innymi systemami; 4) ze zmian postulowanych przez Użytkowników wewnętrznych lub administratorów Systemu, związanych z koniecznością poprawy wydajności lub funkcjonalności Systemu; 5) ze zmian Platformy Sprzętowo-Programowej wykorzystywanej przez System; 6) ze zmian Oprogramowania gotowego wykorzystywanego przez System. Ad.14 Zarzut XIV: TOM III SWZ - OPZ punkt 5.4.1 6) - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do oszacowania kosztu realizacji wymagania dotyczącego dostosowania Systemu ze względu na zmiany w Platformie Sprzętowo-Programowej. 1.Obecne w OPZ punkt 5.4.1 6) zawarte jest brzmienie: „W ramach konserwacji Systemu Wykonawca zobowiązany będzie do: (…) 6) dostosowania Systemu, przy uwzględnieniu także konieczności zmiany wersji komponentów Systemu, do nowych lub zaktualizowanych komponentów Platformy Sprzętowo-Programowej stosowanych w Systemie, wynikającego z: a) instalacji, rekonfiguracji i aktualizacji oprogramowania systemowego, narzędziowego i aplikacyjnego, b) instalacji poprawek dla oprogramowania systemowego, narzędziowego i aplikacyjnego, c) instalacji i aktualizacji sterowników do zainstalowanych urządzeń lub podzespołów, d) instalacji i konfiguracji podzespołów oraz urządzeń dodatkowych np. kart rozszerzeń, modułów usługowych, urządzeń zewnętrznych, itp., wspieranych przez przedstawiciela bądź producenta sprzętu, e) rekonfiguracji systemów pamięci masowych w zakresie zmiany trybu pracy, organizacji przestrzeni dyskowej, udostępniania obszarów dyskowych do serwerów np. zmiana trybu RAID, zmiana numeracji LUN itp., f) wymiany komponentów sprzętowych, modułów lub podzespołów w związku z awarią lub uszkodzeniem, g) modyfikacji konfiguracji sprzętowej, h) przeniesienia maszyn wirtualnych na inny serwer fizyczny lub inną platformę sprzętową, i) uaktualnienia oprogramowania wewnętrznego (tzw. firmware), usuwania ujawnionych podatności bezpieczeństwa, w terminie wskazanym przez Zamawiającego.” Odwołujący podał, że w momencie składania ofert Wykonawca nie ma żadnych informacji ​ oparciu, o które mógłby przewidzieć ilość, częstotliwość a przede wszystkim konieczny zakres dostosowania Systemu w do nowych lub zaktualizowanych komponentów Platformy Sprzętowo-Programowej stosowanych w Systemie. Zamawiający nie określił w wymaganiu warunków realizacji, w szczególności nie wskazał jak często ani do jakich wersji oprogramowania Platformy Sprzętowo-Programowych ma być dostosowany System. Przedstawiony wymóg dostosowywania Systemu jest na etapie przygotowania oferty niemożliwy do oszacowania a jest istotnym i kosztownym zadaniem, w szczególności ​ zakresie przebudowy Oprogramowania dedykowanego systemu SZPROT. w Wynagrodzenie za Konserwację Systemu jest wynagrodzeniem ryczałtowym – a nie jest możliwe na dzień złożenia oferty wycenić tych usług. Odwołujący nie przeczy, że taka usługa może okazać się konieczna w toku realizacji Umowy i użytkowania systemu przez Zamawiającego – jednakże Zamawiający nie może całego ryzyka związanego z jej realizacją przerzucać na wykonawcę. W przypadku tego typu usług – tj. usług, których pracochłonności nie da się określić na dzień złożenia oferty – wynagrodzenie za ewentualne wykonanie takiej usługi w przyszłości powinno być określane osobno dla każdego przypadku zlecanego przez Zamawiającego. Zamawiający przewidział taką pulę usług w rozdziale 4.2 Rozwój n​ a Zgłoszenie pkt 4.2.3 ppkt. 5 Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o: 1.Usunięcie wymagania opisanego OPZ punkt 5.4.1 6) z usługi Konserwacji Systemu 2.Dodanie przedmiotowej usługi do zadań realizowanych w ramach Rozwoju na Zgłoszenie. Ad.15 Zarzut XV: TOM III SWZ – OPZ punkt 5.4.1 7) - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób otwarty i uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji wymagania dotyczącego przeniesienia Systemu na nowe bloki architektoniczne. Obecne w OPZ punkt 5.4.1 7) zawarte jest brzmienie: „5.4.1. W ramach konserwacji Systemu Wykonawca zobowiązany będzie do: (…) 7) przeniesienia Systemu na nowe bloki architektoniczne w związku ze zmianą Platformy Sprzętowo-Programowej i uruchomienie na nowych blokach, nie częściej niż raz na 2 lata; Odwołujący podał, że w momencie składania ofert Wykonawca nie ma żadnych informacji ​ oparciu, o które mógłby przewidzieć zakres prac koniecznych do wykonania. Jeżeli Zamawiający planuje modyfikacje w w blokach architektonicznych, to powinien w SW Z opisać planowane zmiany tak, aby potencjalny wykonawca miał możliwości oszacowania kosztów realizacji tego zadania. Należy podkreślić, że zmiana bloków architektonicznych w praktyce oznacza nowe wdrożenie Systemu (co powinno być zadaniem Usług Rozwoju n​ a Zgłoszenie). Ponadto zmiany w blokach architektonicznych mogą wiązać się z​ koniecznością dostosowania do nich Systemu jak i konieczności wymiany lub aktualizacji Oprogramowania gotowego. Zamawiający nie określił kto w takim przypadku będzie zobowiązany do dostarczenia nowych wersji lub aktualizacji, a jeśli obowiązek ten będzie spoczywał na Wykonawcy, co pośrednio może wynikać z definicji Platformy Programowej jak i obecności w Umowie § 7 opisującego wymagania dotyczącego dostarczanych licencji COTS, to brak informacji o zmianach w blokach uniemożliwia wyliczenia kosztu zakupu licencji. Obecne zastosowane Oprogramowanie gotowe posiada ograniczenia, tj. producenci tego oprogramowania mogą nie gwarantować poprawnego działania z aktualnymi wersjami oprogramowania, więc może okazać się w danym przypadku, że usługa przeniesienia może być niewykonalna – byłaby to zatem umowa o świadczenie niemożliwe. Możliwość realizacji danej usługi przeniesienia jest możliwa do oceny tylko ad causam, ​ przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego konkretnych zadań przeniesienia. w Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o: a.Doprecyzowanie zmian zastosowanych w nowych blokach architektonicznych ​ stosunku do obecnych ew. zapewnienie, że nowe bloki nie wprowadzają zmian. w b.Określenie, że w przypadku konieczności zmiany lub aktualizacji Oprogramowania gotowego Zamawiający jest odpowiedzialny za zapewnienie licencji lub aktualizacji. c.Zapewnienie, że nowe bloki architektoniczne będą zgodne z rekomendacjami producentów zastosowanego Oprogramowania gotowego. d.Zapewnienie, że oprogramowanie zastane Systemu SZPROTzostanie dostosowane do nowych bloków architektonicznych w ramach Usług Rozwoju na Zgłoszenie. Alternatywnie - jeśli powyższe nie jest możliwe, Odwołujący wnosi o wykreślenie wymagania i realizację całego zadania w ramach Usług Rozwoju na Zgłoszenie. Ad. 16 Zarzut: XVI: TOM III SWZ – OPZ pkt. 5.4.1 9) oraz pkt.5.4.3 - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 387 KC - Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób narzucający przez Zamawiającego terminy dokonywania zmian w systemie, co uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty na etapie ofertowania, a na etapie realizacji umowy - wykonanie zobowiązania. Obecne w TOM III SWZ – OPZ pkt. 5.4.1 9) zawarte jest brzmienie: uwzględnienia uwag Zamawiającego do zapewnienia dostępności cyfrowej Systemu sformułowanych na podstawie informacji, o której mowa w pkt 3.5.2., w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Obecne w TOM III SWZ – OPZ pkt. 5.4.3 zawarte jest brzmienie: „W przypadku zakresu wskazanego w pkt 5.4.1. ppkt. 6, 7 i 9, Zamawiający przekaże Wykonawcy Zgłoszenie konserwacji za pośrednictwem systemu CSD lub poczty elektronicznej. Wykonawca po otrzymaniu Zgłoszenia konserwacji ma obowiązek wykonania czynności konserwacyjnych w terminie określonym w Zgłoszeniu konserwacji. W Zgłoszeniu konserwacji Zamawiający określi ich przedmiot i termin realizacji.” W propozycji OPZ Zamawiający nie wskazał konkretnego planu jego aktualizacji, czy jasnych wymagań, do jakich wersji oprogramowania System musi być zaktualizowany. Co ważne – Zamawiający wskazał, że dostosowanie Systemu ma odbyć się w oparciu o​ niesprecyzowane przesłanki „uwzględnienia uwag Zamawiającego” czy „do nowych lub zaktualizowanych komponentów Platformy Sprzętowo-Programowej” – czyli Zamawiający świadomie na etapie składania ofert tworzy sytuacje, w której nie jest znany zakres obowiązków Wykonawcy. W w/w wymaganiach Zamawiający więc oczekuje od Wykonawcy dostosowania Systemu o nieokreślonej na moment podpisywania Umowy skali i ilości wystąpień, przy jednoczesnym utrzymaniu wymaganych parametrów wydajnościowych Systemu w terminach przez siebie jednostronnie określonych. Wymagania te nie uwzględniają uwarunkowań technicznych, np. czy ze względu na zakres prac termin w ogóle może być do dotrzymania, nie uwzględnia czasu potrzebnego do przeprowadzenia testów regresji, nie uwzględnia kolizji z innymi już zaplanowanymi pracami, nie uwzględnia czasu potrzebnego na dostosowanie Sytemu do zmian. Wykonawcy pozostaje tylko liczyć na dobrą wolę Zamawiającego w określeniu wskazanego terminu. Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o następujące modyfikacje treści: 1.zmiana treści TOM III SWZ – OPZ pkt. 5.4.1 9): „uwzględnienia uwag Zamawiającego do zapewnienia dostępności cyfrowej Systemu sformułowanych na podstawie informacji, o której mowa w pkt 3.5.2., w terminie uzgodnionym przez Strony 2.o usunięcie wymagania TOM III SWZ – OPZ pkt. 5.4.3. Ad.17 Zarzut: XVII: TOM III SWZ – OPZ – Załącznik nr 2 do OPZ Rozwój Zdefiniowany oraz TOM I SWZ – IDW Formularz cenowy nr 2.2. - Naruszenie art. art. 431 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez nieprawidłowe określenie terminów wykonania zadań w datach kalendarzowych zamiast w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. W Formularzu cenowym nr 2.2 dla Załącznika nr 2 do OPZ – Rozwój Zdefiniowany, Zamawiający w kolumnie F przewidział terminy dostarczania poszczególnych Zadań. Dodatkowo w Załączniku nr 2 do OPZ Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego Zamawiający wskazał datę dostarczenia każdego zadania wymienionego w niniejszym załączniku. Zatem ustalił końcowy termin, do którego mają zostać wykonane poszczególnego zadania, wskazując konkretną datę kalendarzową. Takie określenie terminu realizacji zakończenia usługi jest sprzeczne jest z obligatoryjnymi postanowieniami umowy Ustawodawca w art. 436 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp wyraźnie nałożył na Zamawiającego obowiązek przedstawienia daty w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Jedynie wyjątkowo możliwe jest wskazanie przez zamawiającego daty wykonania umowy, gdy jest to uzasadnione obiektywną przyczyną. Jednak takiej sytuacji Zamawiający nie wskazał w OPZ – w szczególności nie wskazał w Ogłoszeniu o zamówieniu, że projekt zamówienia nie jest finansowany z funduszy UE lub też, że wprowadzenie w/w zmian ​ Systemie wynika z terminów ustawowych, np. wejście w życie jakiegoś nowego przepisu, aktualizującego nowe w obowiązki dla Zamawiającego, realizowane wyłącznie przez system SZPROT. Zatem można stwierdzić, że Zamawiający uchybił postanowieniu art. 436 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp wskazując daty kalendarzowe. Termin dostarczenia poszczególnych zadań jest istotnym elementem umowy i nic nie stoi na przeszkodzie, aby był on określony poprzez odniesienie do dnia zawarcia umowy, np. wskazując na okres dni, tygodni, miesięcy czy lat od dnia zawarcia umowy. Określenie terminu datą dzienną powinno być wyjątkiem i może być zastosowane tylko wtedy, gdy jest to uzasadnione obiektywną przyczyną. W pozostałych przypadkach termin ten powinien być określony w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o: Wykreślenie w Formularzu cenowym nr 2.2 dla Załącznika nr 2 do OPZ – Rozwój Zdefiniowany, Zamawiający oraz Załączniku nr 2 do OPZOpis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego dat kalendarzowych oraz wprowadzenie w to miejsce terminów dostarczenia zadań w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od daty zawarcia umowy. Ad. 18 Zarzut XVIII: TOM III SWZ – OPZ Zał. 2 do OPZ – Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego punkt 3 (SZPROT_WFOG_4) - Naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 PZP – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji wymagania dotyczącego dostosowania Systemu do korzystania z serwera aplikacji WildFly w najnowszej dostępnej wersji wolnej od podatności luk bezpieczeństwa. Obecne w zał. 2 do OPZ punkt 3.2 zawarte jest brzmienie: „Celem zadania jest implementacja serwera Wildfly w najnowszej wersji, co umożliwi usunięcie podatności bezpieczeństwa oraz kompatybilność z innymi Komponentami w najnowszych wersjach. Obecnie System wykorzystuje Wildfly w wersji 14 oraz OpenJDK 8. Po zaktualizowaniu serwera aplikacji Wildfly wykorzystywane będzie OpenJDK w najnowszej wersji LTS dostępnej wersji na dzień rozpoczęcia Usługi Utrzymania (obecnie to OpenJDK 21). W ramach zadania Zamawiający dostarczy nowe bloki architektoniczne ze zaktualizowanymi Komponentami, takimi jak Wildfly, baza danych PostgreSQL, pgPool. Przedmiotem zamówienia jest dostosowanie Systemu SZPROT do wykorzystania zaktualizowanych Komponentów i przeniesienie Systemu na nowe bloki architektoniczne.” Odwołujący podkreślił, że tak zdefiniowane zadanie nie precyzuje: a) nr wersji oprogramowania, do którego należy System dostosować z uwagi n​ a sformułowanie „w najnowszej wersji dostępnej na dzień rozpoczęcia Usługi Utrzymania”, b) specyfikacji nowych bloków architektonicznych ze zaktualizowanymi Komponentami takimi jak WildFly, baza danych PostreSQL, pgPool, które będą dostarczone przez Zamawiającego w przyszłości, c) pełnej listy komponentów i ich technologii, na których zadanie miałoby być realizowane, co w przypadku realizacji zadań związanych ze zmianami użytych technologii i oceny i​ ch wpływu na systemy o dużej złożoności integracji pomiędzy różnymi komponentami i​ użytymi w nich technologiami – stanowi kluczową informację. Zatem Wykonawca w chwili składania oferty nie jest w stanie ustalić zakresu prac umożliwiającego dokonanie wyceny i​ oszacować czasu trwania przedmiotowego zadania – co skutkuje tym, że nie jest możliwe dokonanie wyceny oferty w tym zakresie. Z drugiej strony – jeśli wymaganie to jest dla Zamawiającego konieczne, to należy rozważyć jego realizację w ramach Rozwoju na Zgłoszenie. Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o usunięcie zadania opisanego w zał. 2 d​ o OPZ punkt 3 z zakresu Rozwoju Zdefiniowanego i realizację tego zadania w ramach Rozwoju na Zgłoszenie. Ad.19 Zarzut XIX: TOM II…

…Sygn. akt: KIO 3076/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim” Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckimw postępowaniu prowadzonym przez Międzygminny Związek Komunikacyjny w Jastrzębiu-Zdroju postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej ​ w Grodzisku Mazowieckim” Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckimkwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3076/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Międzygminny Związek Komunikacyjny w Jastrzębiu-Zdroju [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie autobusowych usług przewozowych ​ publicznym transporcie zbiorowym w systemie komunikacji miejskiej na liniach wchodzących w skład sieci w komunikacyjnej obejmujących obszar Międzygminnego Związku Komunikacyjnego z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju na terenie Czerwionki-Leszczyn, Pawłowic, Suszca, Żor i gmin ościennych (znak postępowania: MZK/32/POK/09/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 października 2023 r. pod numerem 2023/S 191-598485. W dniu 16 października 2023 r. wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim” Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień dokumentów zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 439 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków umowy wskazujących iż wynagrodzenie będzie waloryzowane jedynie raz w roku a nie co 6 miesięcy a​ w konsekwencji niewłaściwe ukształtowanie wskaźników zmiany cen energii, oleju napędowego, paliwa gazowego oraz zmian cen towarów i usług odnoszących się do okresów rocznych co uniemożliwia dokonywanie waloryzacji częściej niż raz w roku; 2. art.439 ust 2 pkt 2 i 3 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe (nieprecyzyjne i nieprzejrzyste) ukształtowanie zasad waloryzacji w zakresie określenia okresów waloryzacji stawki (ceny), w tym braku precyzyjnego wskazania okresu bazowy, do którego odnosi się waloryzacja; 3. art. 439 ust 3 ustawy Pzp poprzez brak wprowadzenia obligatoryjnej regulacji zawartej ​ tym przepisie; w 4. art. 439 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez brak wprowadzenia do postanowień umowy maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia; 5. art. 436 pkt 4 litera b tiret 2 poprzez brak wprowadzenia do treści umowy zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 6. art. 436 pkt 4 litera b tiret 1, 3 oraz 4 poprzez wadliwe ukształtowanie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadkach tam opisanych, nie uwzględniających odpowiedniego ukształtowania zasad i składanych wyjaśnień i dowodów w celu wykazania wzrostu kosztów wynikających z ww. zmian; 7. art. 436 ust 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia datą kalendarzową co nie jest uzasadnione obiektywną przyczyną oraz art. 436 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ust 1 poprzez ukształtowanie terminu rozpoczęcia usług w sposób korzystniejszy dla podmiotu dotychczas świadczącego usługi co nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego i narusza zasadę uczciwej konkurencji; 8. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 439 oraz 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak opisania przedmiotu zamówienia oraz okoliczności prawnych i faktycznych uprawniających do dokonania zmian i ich skutków w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty ​ zakresie możliwości dokonania zmiany wynagrodzenia o 50 % oraz dowolnego zwiększenia liczby przewozów, w w szczególności bez zgody Wykonawcy; 9. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia; 10. art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 16 pkt 3 a także 433 pkt 3 poprzez nieproporcjonalne ukształtowanie warunków umowy w zakresie postanowień dotyczących możliwości wypowiedzenia umowy bez uzasadnienia lub z​ powodu okoliczności za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; 11. art. 353 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne ukształtowanie warunków umowy w zakresie postanowień dotyczących możliwości wypowiedzenia umowy bez uzasadnienia lub ​ przypadku ziszczenia się naruszeń o skali i wadze naruszenia nieadekwatnej do skutków lub opisania tych naruszeń w w sposób subiektywny lub nieprowadzący do nienależytego wykonania zamówienia; 12. art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne ukształtowanie maksymalnej wartości dochodzonych kar umownych pod kątem zasad świadczenia usług i trwania kontraktu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę Projektowanych Postanowień Umowy zgodnie z treścią żądań przywołanych każdorazowo przy opisie każdego z zarzutów. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Zamawiający oświadczył, że uwzględnia następujące zarzuty odwołania, tj.: zarzut nr 2, 5, 9, 10 w części dotyczącej postanowienia § 15 ust. 2 Umowy oraz 11 petitum odwołania. Z kolei Odwołujący oświadczył, że cofa pozostałe zarzuty przedstawione ​ odwołaniu, a nieuwzględnione przez Zamawiającego (zarzut nr 1, 3, 4, 6, 7, 8, 10 w ​ pozostałym zakresie oraz 12 petitum odwołania). w Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2626/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Elżbieta Dobrenko Joanna Gawdzik-Zawalska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem Stron w dniu 14 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2024 roku przez wykonawcę SAMSUNG C&T CORPORATION POLAND SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE INWEST 14 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego ALDESA CONSTRUCCIONES POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SAMSUNG C&T CORPORATION POLAND SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ……………………….. Sygn. akt KIO 2626/24 UZASADNIENIE: Zamawiający PGE INW EST 14 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa Magazynu Energii Elektrycznej w Żarnowcu”, nr ref. POST/PGE/INW14/DZ/00205/2024. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2024 r. pod numerem 423476-2024. W postępowaniu tym wykonawca SAMSUNG C&T CORPORATION POLAND SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 25 lipca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyznaczeniu warunków udziału w Postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nieumożliwiający oceny zdolności wykonawcy do jego należytego wykonania, a także na ustaleniu treści projektowanych postanowień umowy w sposób przerzucający odpowiedzialność i ryzyka na wykonawcę, w sposób naruszający właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego i wykraczający poza zasadę swobody umów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez określenie warunków udziału w Postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nieumożliwiający oceny zdolności wykonawcy do jego należytego wykonania, a także z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji poprzez wymaganie, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w wybudowaniu na obszarze ENTSO-E lub na obszarze Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej co najmniej dwóch elektrochemicznych magazynów energii o mocy co najmniej 5MW każdy (a także analogiczne wymaganie sformułowane w stosunku do osoby mającej pełnić funkcję projektanta branży elektrycznej), podczas gdy nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna, aby Zamawiający z góry wykluczył wszelkie projekty referencyjne wykonane poza wskazanymi obszarami, a ponadto Zamawiający powinien uwzględnić sytuację rynkową, w której wykonawcy (oraz kluczowy personel) posiadają doświadczenia polegające na realizacji projektów referencyjnych o większej mocy (a przez to bardziej zbliżonych do przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem), nawet jeżeli są one mniej liczne, 2.art. 436 ust. 1 pkt 1) PZP w zw. z art. 433 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 16 pkt 3) PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC poprzez skonstruowanie harmonogramu realizacji umowy w sposób, w którym terminy wykonania poszczególnych Kluczowych Etapów Realizacji zostały określone konkretnymi datami dziennymi, a nie jednostkami czasu, przy jednoczesnym zastrzeżeniu przez Zamawiającego prawa do odstąpienia od umowy ex nunc w przypadku opóźnienia z realizacją któregokolwiek Kluczowego Etapu Realizacji z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, podczas gdy takie ukształtowanie projektowanych postanowień umowy stanowi o nieuprawnionym przewidzeniu odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, a także o przerzuceniu ryzyka związanego z opóźnieniem w realizacji umowy w całości na wykonawcę, niezależnie od przyczyny powstania tego opóźnienia, co jest sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego i wykracza poza zasadę swobody umów, 3.art. 433 pkt 1) 2) i 3) PZP w zw. z art. art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC poprzez przewidzenie odpowiedzialności wykonawcy wobec Zamawiającego za szkody doznane przez niego w związku z realizacją Umowy o dofinansowanie, podczas gdy wykonawca nie jest stroną Umowy o dofinansowanie ani nie zna jej treści, a zatem przerzucenie ryzyka związanego z jej realizacją na wykonawcę jest sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego i wykracza poza zasadę swobody umów, bowiem źródłem odpowiedzialności wykonawcy w stosunku do Zamawiającego powinna być wyłącznie umowa o zamówienie publiczne, 4.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) PZP poprzez brak poinformowania o konkretnych obowiązkach nałożonych na wykonawcę na podstawie Umowy o dofinansowanie, podczas gdy zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy obowiązki wynikające z Umowy o dofinasowanie wchodzą w skład przedmiotu zamówienia, a przez to stanowią wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w Postępowaniu. Wykonawca ALDESA CONSTRUCCIONES POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Uczestnik postępowania pismem z dnia 8 sierpnia 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. W złożonej pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 13 sierpnia 2024 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 20 000 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2365/21 KIO 2368/21 KIO 2369/21 WYROK z dnia 29 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Piotr Kozłowski Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 16 września 2021 r. i 24 września 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2021 roku przez: 1) wykonawcę Transgór spółkę akcyjną z siedzibą w Mysłowicach, sygn. akt KIO 2365/21; 2) wykonawcę Mobilis spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 2368/21; 3) A 21 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach, sygn. akt KIO 2369/21; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach, orzeka: sygn. akt KIO 2365/21 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych w pkt 1 litera a), pkt 2 i 3 petitum odwołania, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego oraz co do zarzutu w pkt 1 litera b) petitum odwołania, wobec jego częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego. 2. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 litera b) petitium odwołania, wobec jego wycofania w pozostałym zakresie, w jakim zarzut ten nie został uwzględniony przez Zamawiającego oraz co do zarzutu w pkt 1 litera d) petitum odwołania, wobec jego wycofania. 3. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 3.1. zmniejszenie limitu wysokości kar umownych do 20% łącznej wartości przedmiotu umowy z wyłączeniem przypadku naliczenia kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, o którym mowa w pkt 3 litera e), f) oraz g) załącznika nr 11 do wzoru umowy, wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonej zmiany w pozostałych postanowieniach dokumentacji postępowania, 3.2. zmianę pkt 7 Załącznika nr 7 do wzoru umowy przez wprowadzenie zasady, zgodnie z którą maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku wynosi 1,10. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 1, przekracza wskazaną wyżej maksymalną wartość, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 1,10. W przypadku, gdy wskaźnik waloryzacji będzie powodował zmniejszenie wynagrodzenia Wykonawcy nie może być on niższy niż 0,90. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 1, jest niższa niż 0,90, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 0,90, wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonej zmiany w pozostałych postanowieniach dokumentacji postępowania, 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zastępstwa przed Izbą poniesione zarówno przez Odwołującego jak i Zamawiającego; 4.2. Zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach, na rzecz odwołującego Transgór spółki akcyjnej z siedzibą w Mysłowicach kwotę 18 600zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). sygn. akt KIO 2368/21 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt I.2) petitum odwołania, wobec jego wycofania. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt I.3) petitum odwołaniaw części odnoszącej się do żądania zmiany pkt 7 Załącznika nr 7 do wzoru umowy i nakazuje Zamawiającemu zmianę pkt 7 Załącznika nr 7 do wzoru umowy przez wprowadzenie zasady, zgodnie z którą maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku wynosi 1,10. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 1, przekracza wskazaną wyżej maksymalną wartość, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 1,10. W przypadku, gdy wskaźnik waloryzacji będzie powodował zmniejszenie wynagrodzenia Wykonawcy nie może być on niższy niż 0,90. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 1, jest niższa niż 0,90, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 0,90, wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonej zmiany w pozostałych postanowieniach dokumentacji postępowania. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w % i Odwołującego w % i: 4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zastępstwa przed Izbą poniesione zarówno przez Zamawiającego jak i Odwołującego; 4.2. Zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach, na rzecz odwołującego Mobilis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą połowę uiszczonego wpisu. Koszty poniesione przez strony z tytułu zastępstwa przed Izbą znosi wzajemnie. sygn. akt KIO 2369/21 1. Umarza postępowanie co do zarzutów wskazanych w pkt II Ad 1) litera a) oraz pkt II Ad 2) litera c) w petitum odwołania, wobec ich wycofania oraz co do zarzutów wskazanych w pkt II Ad 1) litera g), pkt II Ad 2) litera a) oraz pkt II Ad 2) litera b)petitum odwołania, wobec ich częściowego wycofania. 2. Umarza postępowanie co do zarzutów wskazanych w pkt II Ad 1) litera b), f), h), i) wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego oraz co do zarzutu wskazanego w pkt II Ad 2) litera a) zakresie, w jakim Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie. 3. Uwzględnia odwołanie co do zarzutu wskazanego w pkt II Ad 2) litera a) w części odnoszącej się do żądania zmiany treści §10 ust. 2 litera a) Wzoru umowy i nakazuje Zamawiającemu doprecyzowanie treści postanowienia §10 ust. 2 litera a) Wzoru umowy w taki sposób, aby wynikały z jego treści konkretne rodzaje naruszeń dające Zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy. 4. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 5. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w 1/13 i Odwołującego w 12/13 i: 5.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zastępstwa przed Izbą poniesione zarówno przez Zamawiającego jak i Odwołującego oraz kwotę 807 zł 27 gr (słownie: osiemset siedem złotych dwadzieścia siedem groszy) stanowiącą koszty dojazdu Odwołującego; 5.2. Zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach, na rzecz odwołującego A 21 spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach kwotę 1 492 zł 86 gr (słownie: tysiąc czterysta dziewięćdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt sześć groszy), stanowiącą 1/13 kosztów poniesionych z przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa przed Izbą oraz kosztów dojazdu oraz zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 323 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta dwadzieścia trzy złote zero groszy z stanowiącą 12/13 kosztów Zamawiającego poniesionych z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 2365/21 KIO 2368/21 KIO 2369/21 UZASADNIENIE Zarząd Transportu Metropolitarnego z siedzibą w Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Meropolitarnego”, Numer postępowania: OP/14/ZP/11/21.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 143-381489. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym następujący wykonawcy6sierpnia 2021 r. złożyli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1) Transgór spółka akcyjna z siedzibą w Mysłowicach (dalej: „Odwołujący Transgór”), sygn. akt KIO 2365/21; 2) Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Mobilis”), sygn. akt KIO 2368/21; 3) A 21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach (dalej: „Odwołujący A21”), sygn. akt KIO 2369/21; sygn. akt KIO 2365/21 Odwołujący Transgór wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu specyfikacji zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący Transgór zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) naruszenie: a) art. 3531 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 431 Ustawy, art. 431Ustawy, art. 354 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 58 §1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 455 ust. 1 pkt 1 Ustawy, art. 16 pkt 3 Ustawy, przez oparcie wskaźnika służącego do naliczania kar umownych na postanowieniach Taryfy cen biletów, ustalanej jednostronnie przez Zamawiającego, b) art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt 3 Ustawy, art. 431Ustawy, art. 58 §2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy przez określenie wygórowanej wysokości kar umownych, c) art. 436 pkt 3 Ustawy, art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt3 Ustawy przez ustalenie maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie50% łącznego wynagrodzenia wykonawcy za realizację przedmiotu umowy, d) art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt 3 Ustawy, art. 431 Ustawy, przez sformułowanie przesłanki rozwiązania umowy przewidzianej w §10 ust. 5 lit e projektu Umowy, e) art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt 3 Ustawy, art. 431 Ustawy, przez określenie zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, które wprowadzają maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki wynagrodzenia w danym roku wynoszący 1,05 i odpowiadającą mu maksymalną zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy w wysokości 40,71%; 2) naruszenie art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy przez taki opis przedmiotu zamówienia, który wyklucza wykorzystanie do realizacji umowy pojazdów o długości od 8,01 do 8,99 m. 3) naruszenie art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy przez taki opis przedmiotu zamówienia, który formułuje wymóg niskiej podłogi dla autobusów BN i CN na całej długości pojazdu (tj. od szyby czołowej do szyby tylnej) zamiast wymogu niskiej podłogi na całej powierzchni podłogi przeznaczonej dla pasażerów stojących. Odwołujący Transgór wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia, stosownie do wskazań zawartych w uzasadnieniu odwołania, 2) przyznanie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Transgór wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący Transgór wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący Transgór wskazał, że jest podmiotem świadczącym usługi komunikacji miejskiej na obszarze działania Zamawiającego wobec czego może ponieść szkodę, wyrażającą się w szczególności brakiem możliwości lub utrudnieniem uzyskania zamówienia lub realizacji zamówienia na warunkach odbiegających od stanu równowagi kontraktowej stron, bez odzwierciedlenia zmian czynników rynkowych wpływających na koszty realizacji zamówienia, z nadmiernym obciążeniem ryzykiem naliczenia wysokich kar umownych. Ponadto Odwołujący Transgór wskazał, że wprowadzenie w projekcie umowy niezasadnych postanowień pozwalających Zamawiającemu rozwiązać umowę może uniemożliwić realizację zamówienia i uzyskanie zysku z jego realizacji, w przypadku wyboru oferty Odwołującego Transgór. Następnie, Odwołujący Transgór wyjaśnił, że 27 lipca 2021 r. Zamawiający umieścił na stronie internetowej miniportal.uzp.gov.pl SWZ. W tym dniu ukazało się także ogłoszenie o zamówieniu. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zamawiającego. Ad zarzutu naruszenia art. 3531 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 431 Ustawy, art. 431Ustawy, art. 354 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 58 §1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 455 ust. 1 pkt 1 Ustawy, art. 16 pkt 3 Ustawy, przez oparcie wskaźnika służącego do naliczania kar umownych na postanowieniach Taryfy cen biletów, ustalanej jednostronnie przez Zamawiającego. Odwołujący Transgór wskazał, że w załączniku nr 7 do SWZ Zamawiający określił projektowane postanowienia umowne, natomiast w Załączniku nr 11 do projektu umowy zawarto zasady naliczania kar umownych. Odwołujący wyjaśnił, że w punkcie 2 tego załącznika wskazano, że kary będą naliczane w oparciu o dwa parametry: wartość umowy oraz wielokrotności ceny biletu jednorazowego o najniższym nominale, zgodnie z Taryfą obowiązującą w dacie stwierdzenia okoliczności stanowiącej podstawę naliczenia kary. Odwołujący Transgór wskazał, że „Taryfa”, na którą wskazuje Zamawiający w omawianym punkcie, to dokument, którego autorem jest sam Zamawiający. Taryfa wprowadzana jest w życie uchwałą Zarządu Górnośląsko-Zagłębiowskiej Metropolii. Obecnie obowiązująca Taryfa została określona w Uchwale nr 92/2021 Zarządu GórnośląskoZagłębiowskiej Metropolii z dnia17 marca 2021 r. w sprawie przyjęcia „Taryfy przewozu osób i bagażu w komunikacji zbiorowej organizowanej przez Zarząd Transportu Metropolitalnego (ZTM). Obecna cena biletu papierowego o najniższym nominale wynosi 4 zł. Zdaniem Odwołującego Transgór, odwołanie się do wskaźnika, który w rzeczywistości ustalany jest przez Zamawiającego oznacza, że wysokość kar umownych ustalona została w taki sposób, że zmiana wysokości kar może być wprowadzona jednostronnie przez Zamawiającego, bez konieczności uzyskiwania akceptacji dla zmiany ze strony wykonawcy. Tak ukształtowane postanowienia dotyczące kar oznaczają, zdaniem Odwołującego Transgór, zachwianie równowagi kontraktowej stron, określenie obowiązków wykonawcy z naruszeniem zasad współżycia społecznego a nadto naruszenie zasady wynikającej z art. 455 ust. 1 pkt 1 Ustawy przewidującego warunki dokonania zmiany umowy. Odwołujący Transgór argumentował, że modyfikacja postanowień umownych może nastąpić wyłącznie w wyniku zmiany umowy, czyli dwustronnego oświadczenia woli. Jak wskazał Odwołujący Transgór, powołanie się na wskaźnik, którego wysokość jest zależna od woli jednej ze stron umowy, oznacza faktycznie przekazanie tej stronie kompetencji do jednostronnej modyfikacji umowy, ponieważ jednostronny akt woli określający wysokość wskaźnika automatycznie wpływa na postanowienia umowne. Zdaniem Odwołującego Transgór, o ile dopuszczalne byłyby zmiany wysokości kar umownych, w sytuacji, w której wskaźnik na który strony się powołały jest niezależnym od stron, o tyle za niedopuszczalne należy uznać modyfikowanie postanowień dotyczących kar umownych przez powołanie się na wskaźnik, którego wartość wynika w całości z decyzji jednej ze stron kontraktu. Odwołujący Transgór wskazał, że dochodzi wówczas do jednostronnej modyfikacji postanowień umownych, które w dodatku nie są ograniczone żadnymi ramami. Druga strona pozbawiona jest wówczas wpływu na zakres swoich zobowiązań umownych a zmiany poziomu ryzyka kontraktowego uzależnione są wyłącznie od woli kontrahenta. Odwołujący Transgór wskazał, że usunięcie naruszenia powinno nastąpić przez modyfikację zasady naliczania kari odwołanie się do stałego wskaźnika lub niezależnego od woli stron. Ad zarzutu naruszenia art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt 3 Ustawy, art. 431 Ustawy, art. 58 §2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy przez określenie wygórowanej wysokości kar umownych. Odwołujący Transgór wskazał, że Zamawiający przewidział kary umowne za określone przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań przez wykonawcę (Załącznik nr 11 do projektu Umowy). Zamawiający określił aż 131 przypadków uzasadniających naliczenie kar umownych. Odwołujący Transgór wyjaśnił, że najdotkliwsze sankcje w postaci kar umownych określone zostały jako 1000 krotność wskaźnika podstawowego, który obecnie wynosi 4 zł.W dotychczasowej praktyce Zamawiającego najwyższy wskaźnik dla kar umownych określony był przez 500 krotność. Odwołujący Transgór zwrócił uwagę, że obecny projekt umowy oznacza więc dwukrotny wzrost ryzyka kontraktowego w niektórych aspektach realizacji umowy w stosunku do poprzednio realizowanych zobowiązań. Zgodnie z punktem 3 lit c, punktem 4 lit d, punktem 7 lit. d, punktem 13 lit. e, punktem 14lit b Załącznika nr 11 do projektu umowy, mogą być nałożone najwyższe kary wynoszące4000 zł za każdy przypadek. Spośród tych postanowień Odwołujący Transgór wskazał na następujące przykłady: - 4000 zł za niewłaściwą informację o trasie przejazdu na tablicy zewnętrznej lub inny wpis wprowadzony przez kierującego za każdy przypadek, - 4000 zł umieszczenie niewłaściwych informacji na tablicach elektronicznych wewnętrznych za każdy przypadek, - 4000 zł za świadczenie usług taborem starszym niż w zapisach dot. średniej wieku - za każdy dzień, - 4000 zł za niestosowanie się do zapisów określonych w zasadach sprzedaży biletów - za każdy przypadek, - 4000 zł za niestosowanie się do zapisów dot. wyposażenia w urządzenia do poboru opłat za każdy przypadek. Ponadto Odwołujący Transgór wskazał, że umowa przewiduje 9 przypadków naliczenia kar umownych opartych na wskaźniku500 krotności, co na obecny moment oznacza karę w wysokości 2000 zł. Odwołujący Transgór zwrócił uwagę, że powyżej wymienione przewinienia nie zasługują na miano najcięższych naruszeń zobowiązań wynikających z umowy. Zdaniem Odwołującego Transgór powyższe przypadki zostały zrównane rangą np. z przypadkiem spożywania alkoholu lub środków odurzających, którego również dotyczy wskaźnik 1000 krotności, a który to wskaźnik jest uzasadniony, w relacji do rangi naruszenia polegającej na prowadzenie pojazdu pod wpływem alkoholu czy środków odurzających. Odwołujący Transgór podkreślił, że część z wymienionych wyżej naruszeń może być krótkotrwała, jak chociażby opisy na tablicach świetlnych. Ponadto, odwołując się do praktyki Zamawiającego, Odwołujący Transgór wskazał, że w przeważającej ilości przypadków Zamawiający nalicza kary umowne na podstawie informacji uzyskiwanych od osób kontrolujących pojazdy w czasie pracy eksploatacyjnej. Pewna część tych przypadków opiera się wyłącznie na zapisanych w protokole spostrzeżeniach kontrolera, nie będąc udokumentowanymi, jak np. czystość pojazdu. Odwołujący Transgór zwrócił uwagę, na duże ryzyko, że naliczone zostaną kary umowne za wymienione powyżej krótkotrwałe przypadki wyświetlenia niewłaściwych opisów na tablicach, bez udokumentowania takich przypadków i bez możliwości przeprowadzenia przez wykonawcę dowodu przeciwnego wskazującego na wyświetlanie prawidłowych opisów w przeważającej części kursu. W ocenie Odwołującego Transgór, obciążenie w takich przypadkach tak wysokimi karami, zdecydowanie podnosi ryzyko kontraktowe po stronie wykonawcy, który pozostaje bez środków dowodowych umożliwiających skorzystanie z narzędzi obrony przez zarzutami, opartymi chociażby na treści art. 484 §2 k.c. Takie ukształtowanie postanowień dotyczących kar umownych narusza, zdaniem Odwołującego Transgór, treść reguł wynikających z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt 3 Ustawy, art. 431Ustawy, art. 58 §2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy. Naruszenie wynika, zdaniem Odwołującego Transgór, z opracowania takich projektowanych postanowień umownych, które sprzeciwiają się naturze stosunku zobowiązaniowego i zasadom współżycia społecznego. Do naruszonych zasad współżycia społecznego można zaliczyć zasadę przewidującą konieczność zachowania partnerskich relacji w stosunkach gospodarczych oraz zachowania równowagi kontraktowej stron. Odwołujący Transgór wskazał, że w dotychczasowym stanie prawnym dopuszczalne były pewne nieznaczne nierówności w pozycji stron, lecz niewykraczające ponad to co wynika z reprezentowania przez Zamawiającego interesu publicznego wyrażającego się koniecznością dyscyplinowania wykonawcy zamówienia publicznego. Zamawiający wychodząc z pozycji podmiotu mogącego narzucić pewne warunki prowadzące do uzyskania przewagi kontraktowej wynikającej z faktu reprezentowania interesu publicznego, nie prowadząc jednak do uzyskania nadmiernego obniżenia pozycji kontraktowej wykonawcy. Odwołując się do treści uzasadnienia projektu Ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązującej od 01.01.2021 r., Odwołujący Transgór zwrócił uwagę, że „ustawodawca dostrzegł potrzebę wzmocnienia regulacji dotyczących wykonywania umowy, uznając, że należyte wykonanie zamówienia publicznego zależy od współdziałania obu stron umowy z poszanowaniem wzajemnych interesów (zob. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624, s. 83). Nakaz współdziałania stron przy wykonywaniu umowy realizuje tym samym generalną zasadę równoważenia pozycji wykonawcy i zamawiającego, wpisaną w szereg przepisów działu VII PZP. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wyd.2021). Odwołujący Transgór przywołał również stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO z 28.12.2018 r. sygn. akt KIO 2574/18: „Wysokość kary pieniężnej za spóźnienie w realizacji usługi nie może prowadzić do rażąco wygórowanej odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy. W przeciwnym razie kara zmienia swój charakter odszkodowawczy i może doprowadzić do wypaczenia celu odpłatnej umowy. Nie można akceptować takich mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu świadczonej usługi. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie.” Odwołujący Transgór wskazał, że usunięcie powyższego naruszenia powinno polegać na zmniejszeniu wskaźnika naliczenia kar we wskazanych wyżej przypadkach z 1000 krotności do 200 krotności. Ad naruszenia art. 436 pkt 3 Ustawy, art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt 3 Ustawy przez ustalenie maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 50% łącznego wynagrodzenia wykonawcy za realizację przedmiotu umowy. Odwołujący Transgór wskazał, że z §9 ust. 13 projektu Umowy wynika, że maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć wartości 50% łącznego wynagrodzenia wykonawcy za realizację Umowy. Takie określenie wysokości maksymalnej wysokości kar umownych stanowi, zdaniem Odwołującego Transgór, iluzoryczne wykonanie obowiązku wynikającego z treści art. 436 pkt 3 Ustawy. Ratio legis tego uregulowania jest bowiem konieczność określenia maksymalnego poziomu ryzyka kontraktowego strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, głównie wykonawcy. Odwołujący Transgór powołał się na Komentarz do Ustawy: Realizacja tego obowiązku umożliwia przede wszystkim oszacowanie ryzyka związanego niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Obowiązek określenia limitu kar umownych zapobiegać ma patologicznym przypadkom naliczania kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, potrącania ich z wynagrodzenia wykonawcy lub należytego wykonania zamówienia i w konsekwencji pozostawiania jedynie sądowej drogi do ich miarkowania. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wyd. 2021). Odwołujący Transgór wskazał, że gdyby kary miały rzeczywiście osiągnąć poziom 50% wysokości wynagrodzenia wykonawcy, to dawno wykonawca ten straciłby zdolność do realizacji zamówienia, z uwagi na brak możliwości pokrycia bieżących kosztów realizacji zamówienia. Takie określenie poziomu ryzyka kontraktowego, zdaniem Odwołującego, w żaden sposób tego ryzyka nie ogranicza. Jak wskazał Odwołujący Transgór, usunięciem powyższego naruszenia będzie zmniejszenie limitu wysokości kar umownych do wysokości stanowiącej istotnie o zawężeniu ryzyka gospodarczego realizacji umowy, tj. do 15% łącznej wartości przedmiotu Umowy, w wyłączeniem przypadku naliczenia kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie Umowy (pkt 3 lit e, f, g Załącznika nr 11 do projektu Umowy). Ad zarzutu naruszenia art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt 3 Ustawy, art. 431 Ustawy, przez sformułowanie przesłanki rozwiązania umowy przewidzianej w §10 ust. 5 lit e projektu Umowy. Odwołujący Transgór wskazał, że w §10 ust. 5 lit e projektu Umowy przyznano Zamawiającemu uprawnienie do rozwiązania Umowy ze skutkiem natychmiastowym, jeśli „wykonawca uporczywie świadczy Usługi pojazdami innymi niż określone w Umowie, przez co Zamawiający rozumie świadczenie usług pojazdami innymi niż określone w Umowie co najmniej przez okres 30 następujących po sobie dni lub stwierdzone co najmniej 3 razy w okresie obowiązywania Umowy świadczenie usług pojazdami innymi niż określone w Umowie, bez względu na okres świadczenia usług takimi pojazdami”. Zdaniem Odwołującego Transgór, postanowienie umowy jest wewnętrznie sprzeczne, ponieważ zamawiający jako zasadę określił uporczywe realizowanie umowy pojazdami innymi niż określone w umowie, a następnie rozwinął rozumienie zwrotu uporczywie, podając dwa przypadki, z których tylko pierwszy znaczeniowo może stanowić definicję zwrotu „uporczywie” tj. świadczenie usług przez co najmniej 30 dni innymi pojazdami niż określono w umowie. Natomiast, zdaniem Odwołującego Transgór, świadczenie usług zaledwie 3 razy innymi pojazdami z pewnością nie może być traktowane jako uporczywe, a nadto zaprzecza poprzedniemu rozumieniu uporczywości. Odwołujący Transgór wskazał, że po 3 dniach świadczenia usług innymi pojazdami wykonawca spełniłby już warunki do uznania tego za 3 przypadki świadczenia usług innymi pojazdami, co dawałoby prawo do rozwiązania umowy. Przy takiej redakcji postanowień, za iluzoryczne zdaniem Odwołującego Transgór należy uznać, zastrzeżenie o konieczności upływu okresu 30 dni świadczenia usług innymi pojazdami, skoro już po 3 dniach Zamawiający nabyłby prawo do rozwiązania umowy. Odwołujący Transgór wskazał, że usunięciem naruszenia będzie wykreślenie zwrotu: „lub stwierdzone co najmniej 3 razy w okresie obowiązywania Umowy świadczenie Usług pojazdami innymi niż określone w Umowie bez względu na okres świadczenia Usług takimi pojazdami.” Ad zarzutu naruszenia art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy, art. 16 pkt 3 Ustawy, art. 431 Ustawy, przez określenie zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, które wprowadzają maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki wynagrodzenia w danym roku wynoszący 1,05 i odpowiadającą mu maksymalna zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy w wysokości 40,71%. Odwołujący Transgór wskazał, że w Załączniku nr 12 do projektu Umowy Zamawiający określił zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. W punkcie 7 tego załącznika, wskazano, że maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki w danym roku wynosi 1,05. W konsekwencji maksymalną wielkość zmiany wynagrodzenia w efekcie zastosowania waloryzacji określono na poziomie 40,71% wynagrodzenia umownego. Odwołujący Transgór mając na uwadze powyższe, zwrócił uwagę, że po pierwsze wskazano wyłącznie ograniczenie waloryzacji wynagrodzenia w górę, bez ograniczenia waloryzacji, która polegałaby na obniżeniu wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto, jak wskazał Odwołujący Transgór, ograniczenie waloryzacji do 5% w skali roku należy ocenić jako nie odpowiadające realiom rynkowym i zbyt niskie. Przecież przyjęte założenia do waloryzacji obejmują zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia, zmiany cen paliw, oraz inflację. W obecnych realiach rynkowych wzrost tych wskaźników o 5% w skali roku jest bardzo łatwo wyobrażalny. Sam tylko wskaźnik inflacji za 2020 r. wyniósł 3,4%, a obecnie następuje dalszy wzrost tego wskaźnika. Zdaniem Odwołującego Transgór przyjęty graniczny poziom waloryzacji może doprowadzić do sytuacji, że to wykonawca będzie musiał zaliczyć wyłącznie w swoje koszty wzrost kosztów wynikających ze zmian rynkowych, co będzie skutkowało spadkiem rentowności realizowanego przedsięwzięcia. Takie ukształtowanie warunków umowy stanowi, zdaniem Odwołującego Transgór, zaburzenie równowagi kontraktowej stron i uprzywilejowanie pozycji zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Transgór usunięcie narusza powinno polegać na wykreśleniu ograniczenia wysokości waloryzacji, skoro waloryzacja oparta została o wskaźniki rynkowe, względnie podwyższenie maksymalnego poziomu zmiany do co najmniej 15% i wprowadzenie tożsamego ograniczenia odnośnie waloryzacji polegającej na obniżeniu wynagrodzenia wykonawcy oraz odpowiedniej modyfikacji maksymalnej wielkości zmiany wynagrodzenia w efekcie zastosowania postanowień o waloryzacji. Ad zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy przez taki opis przedmiotu zamówienia, który wyklucza wykorzystanie do realizacji umowy pojazdów o długości od 8,01 do 8,99 m. Odwołujący Transgór wskazał, że w załączniku nr 1 do projektu umowy określono wymagania wobec pojazdów wykonawcy, którymi świadczone mają być usługi. W punkcie 5 wskazano długości pojazdów w poszczególnych typach i tak pojazdy: - MN - długość do 8 m; - AN - długość 9-10,6 m; - BN - długość 11,5-12,5 m; do obsługi połączeń taborem klasy BN zalicza się też pojazdy trzyosiowe jednoczłonowe o długości do 15 m; - CN - długość 17,5-18,75 m; Odwołujący Transgór zauważył, że pojazdy o długościach przewyższających 8 metrów, lecz mniejszych niż 9 metrów zostały wykluczone z wykorzystania przy realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego Transgór takie określenie parametrów skutkuje wykluczeniem części pojazdów z udziału w zamówieniu, pomimo tego, że oprócz długości spełniają one wszystkie pozostałe wymagane parametry. Jako przykład takiego pojazdu, odwołujący wskazał Isuzu Novocity Life o długości 8,01 m, posiadający 21miejsc siedzących i 60 miejsc ogółem, a zatem spełniający parametry dla pojazdu AN, lecz wykluczony z wykorzystania z uwagi na mniejszą niż 9 metrów długość. Zdaniem Odwołującego Transgór zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia, postanowień, które wykluczają pojazdy o długości pomiędzy 8,01 m do 8,99 m z wykorzystania w postępowaniu jest bezzasadne i nie znajduje racjonalnych podstaw, a przez to stanowi naruszenie art. 99ust. 4 Ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy. Odwołujący Transgór wskazał, że usunięcie naruszenia polegać powinno na zmianie parametrów dla pojazdów AN, których długość winna wynosić powyżej 8 do 10,6 m. Ad zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy przez taki opis przedmiotu zamówienia, który formułuje wymóg niskiej podłogi dla autobusów BN i CN na całej długości pojazdu (tj. od szyby czołowej do szyby tylnej) zamiast wymogu niskiej podłogi na całej powierzchni podłogi przeznaczonej dla pasażerów stojących. Odwołujący Transgór wskazał, że w załączniku nr 1 do projektu umowy określono wymagania wobec pojazdów wykonawcy, którymi świadczone mają być usługi. W punkcie 11 tego załącznika sformułowano wymaganie dotyczące poziomu podłogi dla określonych typów pojazdów, w taki sposób, że poziom podłogi w pojazdach powinien spełniać wymagania zgodnie z podziałem taboru na klasy: - MN - niskowejściowy, niskopodłogowy, z niskim pomostem bez żadnych stopni umieszczonym przynajmniej w jednych drzwiach, - AN - niskowejściowy, niskopodłogowy, maksymalna wysokość wejścia na progu każdych drzwi wynosi 340 mm od poziomu jezdni, - BN - niskopodłogowy na całej długości pojazdu, maksymalna wysokość wejścia na progu każdych drzwi wynosi 340 mm od poziomu jezdni, - CN - niskopodłogowy na całej długości pojazdu, maksymalna wysokość wejścia na progu każdych drzwi wynosi 340 mm od poziomu jezdni. Odwołujący Transgór zauważył, że w przypadku pojazdu BN i CN, wskazano żemają być niskopodłogowe na „całej długości pojazdu”. Literalnie rozumiejąc taki waruneknależy uznać zdaniem Odwołującego Transgór, że niska podłoga ma przebiegać od przodu pojazdu wyznaczonego szybą czołową, do tyłu pojazdu wyznaczonego szyną tylną. Zdaniem Odwołującego Transgór zapis ten nie został celowo użyty przez Zamawiającego i stanowi swego rodzaju pomyłkę lub przejaw braku zachowania precyzji przy wyznaczaniu parametrów technicznych. Odwołujący Transgór wskazał, że zgodnie z punktem 1.2.15 Polskich Norm PN-S47010 autobus niskopodłogowy to pojazd, w którym co najmniej 35% podłogi przeznaczonej dla pasażerów stojących tworzy jednolitą powierzchnię bez stopni, do której dostęp jest zapewniony przez co najmniej jedne drzwi z pojedynczym stopniem. Odwołujący Transgór wskazał też, że podobnie definiuje to Załącznik nr 1 do Dyrektywy 2001/85/WE PARLAMENTUEUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 20 listopada 2001 r. odnoszącej się do przepisów szczególnych dotyczących pojazdów wykorzystywanych do przewozu pasażerów i mających więcej niż osiem siedzeń poza siedzeniem kierowcy oraz zmieniającej dyrektywy70/156/EWG i 97/27/WE (pkt 2.1.4). Odwołujący Transgór zwrócił uwagę, że akcent pada na podłogę przeznaczoną dla pasażerów stojących, więc wyłącza się podłogę pod siedzeniami. Odwołujący Transgór wyjaśnił, że w większości przypadków pojazdy typu BN i CN posiadają na końcu wzdłuż tylnej szyby rząd siedzeń zamontowanych na podłodze podwyższonej w stosunku do pozostałej części podłogi. Takie pojazdy przy literalnym rozumieniu wymagań zamawiającego byłyby wyłączone z obsługi niniejszego zamówienia. Byłoby to bezzasadne i ze szkodą dla konkurencji w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Transgór usunięcie naruszenia powinno polegać na następującym sformułowaniu wymagań dla pojazdów BN i CN: „niskopodłogowy na całej przestrzeni podłogi przeznaczonej dla pasażerów stojących, bez stopni pośrednich pomiędzy drzwiami autobusu, maksymalna wysokość wejścia na progu każdych drzwi wynosi 340 mm od poziomu jezdni”. sygn. akt KIO 2368/21 Odwołujący Mobilis wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu SWZ oraz projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia (okres świadczenia usług) oraz waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący Mobilis zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 w zw. z art. 116 w zw. z art. 16 Pzp przez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez wymaganie, aby wykonawca w dniu złożenia ofert dysponował pojazdami z homologacją, które spełniają wymagania dodatkowe postanowione przez Zamawiającego, czym ograniczył krąg podmiotów mogących wziąć udział w Postępowaniu wyłącznie do wykonawców obecnie świadczących usługi na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego; 2) art. 99 w zw. z art. 16 Pzp przez określenie daty rozpoczęcia realizacji świadczenia usług w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców przez wymaganie rozpoczęcie świadczenia usług od 1 stycznia 2022 roku, co powoduje, że ofertę w postępowaniu mogą złożyć wyłącznie wykonawcy, którzy obecnie świadczą usługi na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego; 3) art. 439 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. art. 433 pkt 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”), przez ukształtowanie projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w ten sposób, że Zamawiający przerzuca wszystkie ryzyka związane z wahaniami na ryku w zakresie prowadzącym do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy, w sposób niczym nieograniczony i pozwalający na nieograniczone obniżenie wysokości stawki za jeden wozokilometr, w sytuacji gdy wzrost wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o klauzulę waloryzacyjną został ograniczony poprzez maksymalny wskaźnik waloryzacji równy 1,05, który nie odpowiada tendencjom wzrostu cen na rynku usług przewozowych. Odwołujący Mobiliswniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SWZ i projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie im brzmienia lub dodanie postanowienia w brzmieniu: a) zmianę pkt. 4 SWZ przez nadanie mu brzmienia „Świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego trwać będzie przez okres 96 miesięcy. Termin rozpoczęcia realizacji Usług - od pierwszego dnia miesiąca przypadającego po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy”; b) zmianę: pkt 3.5. 1) lit. a) - b), pkt 3.5. 2) lit. a) - b), pkt 3.5. 2) lit. a) - b), pkt 3.5. 3) lit. a) - b), pkt 3.5. 4) lit. a) - b), pkt 3.5. 5) lit. a) - b), pkt 3.5. 6) lit. a) - b) oraz pkt 3.5. 7) lit. a) - b) w zakresie ujętych tam w tabelach „Okresów realizacji zamówienia” w taki sposób, aby uwzględniały fakt, iż termin rozpoczęcia realizacji Usług nastąpi od pierwszego dnia miesiąca przypadającego po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (zamiast wskazanych tam aktualnie określonych okresów czasu), zaś każdy kolejny „okres realizacji” (tytuł kolumny pierwszej w tabelach) rozpocznie się odpowiednio po upływie kolejnych dwóch miesięcy od dnia rozpoczęcia etapu poprzedzającego (tj. odpowiednio: pierwszy okres - pierwszy dzień miesiąca po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, drugi okres - pierwszy dzień miesiąca po upływie 8 miesięcy od dnia zawarcia umowy, trzeci okres - pierwszy dzień miesiąca po upływie 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy); c) zmianę pkt. 5.1. 3) SWZ przez nadanie mu brzmienia „dysponuje lub będzie dysponował w dniu przystąpienia do realizacji przedmiotu Zamówienia pojazdami z homologacją spełniającymi wymagania określone w przepisach ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, z późn. zm.) i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej komunikacji publicznej w tym wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022, z późn. zm.) oraz następujące wymagania dodatkowe: (...)” - dalej jak w SWZ; d) zmianę pkt. 15. 1 SWZ przez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, przed zawarciem umowy poda Zamawiającemu w wyznaczonym terminie, informacje niezbędne do podpisania umowy, w tym m.in.: numer konta bankowego, adres poczty elektronicznej, polisę OC a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę ubezpieczenia (sumę gwarancyjną) równą co najmniej: dla części I - 1,7 mln zł; dla części II - 1,5 mln zł; dla części III - 1,2 mln zł; dla części IV - 1 mln zł; dla części V 1 mln zł; dla części VI - 1,5 mln zł; dla części VII - 2 mln zł, ważną na dzień zawarcia umowy, dane identyfikacyjne pojazdów przeznaczonych do obsługi Segmentu (dane do wykazu pojazdów - Załącznik nr 13 do umowy, przy czym uzupełniony Załącznik 13 do Umowy zostanie złożony nie później niż na 14 dni przed terminem rozpoczęcia świadczenia usług), oraz całodobowo dostępny numer telefonu Wykonawcy zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SWZ (wzór umowy) oraz przedłoży pisemną zgodę właściciela pojazdu na instalację i montaż urządzeń poboru opłat wariant „Metrolinia”. Zamawiający dopuszcza podanie w załączniku nr 13 do umowy pojazdu innego niż podany przez Wykonawcę w: dla części I - Załączniku nr 4a do SWZ; dla części II Załączniku nr 4b do SWZ; dla części III - Załączniku nr 4c do SWZ; dla części IV Załączniku nr 4d do SWZ; dla części V - Załączniku nr 4e do SWZ; dla części VI Załączniku nr 4f do SWZ; dla części VII - Załączniku nr 4g do SWZ, pod warunkiem, że pojazd w nim wymieniony będzie spełniał właściwe dla danej części wszystkie minimalne wymagania zawarte w pkt 5.1 ppkt. 3) SWZ oraz w ofercie. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może zażądać umowy regulującej współpracę tych Wykonawców. Dla podwykonawców należy przedłożyć zezwolenie lub ważną licencję w oryginale do wglądu, o których mowa w pkt 5.1 ppkt. 1 SWZ”; e) zmianę postanowienia pkt 7 Załącznika numer 7 do Umowy - Waloryzacja wynagrodzenia przez nadanie mu brzmienia: „Maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku wynosi 1,10. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 1, przekracza wskazaną wyżej maksymalną wartość, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 1,10. W przypadku, gdy wskaźnik waloryzacji będzie powodował zmniejszenie wynagrodzenia Wykonawcy nie może być on niższy niż 0,90. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 1, jest niższa niż 0,90, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 0,90”; f) zmianę postanowienia pkt 8 Załącznika numer 7 do Umowy - Waloryzacja wynagrodzenia poprzez nadanie mu brzmienia: „Maksymalna wielkość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia, wynosi 95%, w odniesieniu do wartości wynagrodzenia określonej w § 7 ust. 1 Umowy” g) dodanie pkt. 9 w Załączniku numer 7 do Umowy - Waloryzacja wynagrodzenia poprzez nadanie mu brzmienia: „Całkowita wielkość obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy w efekcie zastosowania w okresie realizacji Umowy postanowień dotyczących waloryzacji, nie może przekroczyć 10% wartości wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 1 Umowy”; 2) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący Mobilis wskazał, że jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług autobusowych, który nie podlega wykluczeniu z postępowania, posiada wiedzę i doświadczenie pozwalające na należyte zrealizowanie Zamówienia. Mając na uwadze, iż warunki udziału w postępowaniu zostały ukształtowane w sposób rażąco naruszający konkurencję, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców do podmiotów świadczących usługi na terenie działania Zarządu Transportu Metropolitalnego prowadzi do naruszenia interesu Odwołującego Mobilis, pozbawiając go możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. Ponadto umowa o zamówienie publiczne może ulec zmianie, tylko w przypadkach w niej określonych, w interesie Odwołującego Mobilis jest takie ukształtowanie jej warunków na tym etapie, aby przystąpienie do jej realizacji nie stanowiło naruszenia względnej równowagi kontraktowej stron. W związku z tym, Odwołujący Mobilis ma interes prawny, aby dokonać modyfikacji postanowień umowy oraz SWZ, a co za tym idzie ma legitymację czynną do złożenia odwołania. Ad zarzutu 1) Odwołujący Mobilis wskazał, że Zamawiający określił warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym „o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który dysponuje pojazdami z homologacją spełniającymi wymagania określone w przepisach ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450,z późn. zm.) i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej komunikacji publicznej w tym wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022, z późn. zm.) oraz następujące wymagania dodatkowe: (,..)”.Tak ukształtowany warunek udziału w postępowaniu w ocenie Odwołującego Mobilis ogranicza konkurencję, gdyż zawęża on krąg podmiotów mogących wziąć udział w Postępowaniu praktycznie wyłącznie do wykonawców świadczących obecnie usługi na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego. Odwołujący Mobilis wskazał, że żaden z podmiotów racjonalnie działających na rynku przewozowym nie posiada w swoich zasobach zapasowych pojazdów w liczbie określonej w SWZ, które stoją i czekają na ewentualne wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne, co więcej w konfiguracji określonej przez Zamawiającego. Jednocześnie żaden z rozsądnie działających podmiotów nie zawrze umowy sprzedaży, najmu lub dzierżawy autobusów lub nie rozpocznie dostosowywania swoich pojazdów do wymagań Zamawiającego, jeżeli nie będzie miał pewności czy uzyska zamówienie publiczne, gdyż jest to zdarzenie przyszłe i niepewne. Odwołujący Mobilis argumentował, że przy tak ukształtowanym warunku udziału w Postępowaniu, Zamawiający wymaga od wykonawców, aby już w dniu złożenia oferty posiadali pojazdy z homologacją o zdefiniowanych parametrach technicznych - co nie jest uzasadnione ani celem, ani warunkami zamówienia. Odwołujący Mobilis wskazał, że warunki udziału w Postępowaniu nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu. Istotnym z punktu widzenia przedmiotowego Zamówienia jest dysponowanie pojazdami posiadającymi określone właściwości w dniu przystąpienia do realizacji Zamówienia, który obecnie określony jest na 1 stycznia 2022 roku, nie zaś w dniu złożenia oferty, które będzie miało miejsce na co najmniej trzy miesiące wcześniej. Takie działanie Zamawiającego ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, uniemożliwiając złożenie oferty podmiotom, które działają na rynku usług przewozowych, posiadają właściwe doświadczenie oraz wiedzę, a co za tym idzie dających rękojmię należytej realizacji zamówienia. Odwołujący Mobilis wskazał, że w Komentarzu do Pzp autorstwa pracowników Urzędu Zamówień Publicznych, wskazuje się, że „Co do zasady wykonawca musi dysponować niezbędnymi zasobami dopiero na etapie realizacji zamówienia, a nie w chwili składania oferty. Okoliczność, że zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia musi być oceniona najpóźniej przed wyborem najkorzystniejszej oferty (art. 126 ust. 1 Pzp), nie oznacza, że np. osoby wymagane do realizacji zamówienia muszą być zatrudnione u wykonawcy już w momencie złożenia oferty”. Odwołujący Mobilis wskazał, że zasada ta ma zastosowanie nie tylko do potencjału kadrowego, ale także zasobów technicznych wykonawcy, co zostało potwierdzone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Z tych względów, zdaniem Odwołującego Mobilis, żądanie Zamawiającego, aby wykonawca w dniu złożenia oferty dysponował pojazdami określonymi w pkt 5.1. 3) SWZ jest nadmiarowe, nieproporcjonalne i nieuzasadnione z punktu widzenia celu zamówienia. W doktrynie wskazuje się także, że warunki udziału w postępowaniu powinny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i określone w sposób, który nie będzie prowadził do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Odwołujący Mobilis powyższe poparł stanowiskiem doktryny i orzecznictwa Izby. Zdaniem Odwołującego Mobilis żądanie przez Zamawiającego, aby wykonawcy wykazali, że już na etapie złożenia oferty dysponują pojazdami, które spełniają wymagania Zamawiającego jest nieuzasadnione z punktu widzenia celu zamówienia, nieproporcjonalne, a ponadto ogranicza konkurencję na rynku, wykluczając z możliwości wzięcia udziału w Postępowaniu wykonawców, którzy dają rękojmie należytego zrealizowania zamówienia oraz wykonawców z innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Ad zarzutu 2) Zamawiający określając przedmiot zamówienia wskazał, że okres realizacji zamówienia rozpocznie się 1 stycznia 2022 roku. Jak wynika z treści SWZ i ogłoszenia o zamówienia, okres związania ofertą w postępowaniu upłynie 29 grudnia 2021 roku, tj. wykonawca powinien być gotowy do podjęcia świadczenia usług w terminie 2 dni od dnia upływu terminu związania ofertą. Mając na uwadze terminy, jakie zamawiający zobowiązany jest zachować w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. termin na złożenie dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy okres standstill oraz czas niezbędny na rozpoznanie ewentualnego odwołania, należy wskazać, że realne jest, iż termin świadczenia usług ulegnie zmianie po złożeniu ofert w Postępowaniu. Zmiana istotnego elementu przedmiotu zamówienia po terminie składania ofert jest niedopuszczalna, w związku z czym takie ukształtowanie tego postanowienia SWZ narusza zasady Pzp. Odwołujący Mobilis wskazał, że termin rozpoczęcia świadczenia usług jest elementem istotnym opisu przedmiotu zamówienia, który ma wpływ na decyzję wykonawców co do złożenia oferty w Postępowaniu, czy też oferowanej ceny, a każda ewentualna zmiana w tym zakresie może mieć wpływ na oferowane warunki realizacji zamówienia oraz krąg podmiotów, które wzięłyby udział w postępowaniu, dlatego też uzasadnione jest dokonanie zmiany terminu rozpoczęcia świadczenia usług. Odwołujący Mobilis zwrócił uwagę, że szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne, a co za tym idzie zamówienie powinno być dostępne dla wykonawców z innych państw członkowskich Unii Europejskiej, co wynika z zasady traktatowej swobody przepływu świadczenia usług (sprecyzowanej w motywie pierwszym dyrektywy Parlamentu i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE). Określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług przez Zamawiającego nastąpiło w sposób oderwany od specyfiki zamówienia (2 dni od dnia upływu związania ofertą), a co za tym idzie Zamawiający nie stwarza warunków zapewniających uczciwą konkurencję i możliwość równej rywalizacji. Odwołujący Mobilis wskazał, że przystąpienie do realizacji przedmiotu Zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego jest z przyczyn o obiektywnym charakterze niemożliwe. Analiza projektowanych postanowień umowy i opisu przedmiotu zamówienia jak również wieloletnie doświadczenie Odwołującego w realizacji tego typu zamówień, prowadzi do jednoznacznego wniosku, że przed przystąpieniem do realizacji zamówienia wykonawca powinien podjąć szereg działań, tj.: 1) przygotować dokumenty i informacje niezbędne do zawarcia umowy; 2) przystąpić do zawarcia umowy z Zamawiającym w bardzo specyficznym okresie, jakim są ostatnie dni grudnia; 3) zatrudnić kierowców i pracowników obsługi technicznej - co wiąże się z koniecznością przeprowadzenia rekrutacji; 4) zorganizować niezbędne zaplecze techniczne służące do obsługi autobusów (zajezdnia autobusowa); 5) nabyć pojazdy oraz przystosować je do wymagań Zamawiającego - produkcja nowych autobusów trwa ok. 6 miesięcy, zaś dostosowanie używanych pojazdów do potrzebZamawiającego w zakresie określonym w SWZ co najmniej kilka tygodni (w zależności od tego parametrów i stanu używanych autobusów). Odwołujący wskazał, że wobec powyższego wykonawcy powinni mieć czas, aby przeprowadzić czynności wskazane powyżej, a dwa dni z pewnością nie będą wystarczające, aby wykonawcy będący profesjonalistami, którzy działają na rynku i dają rękojmię należytego wykonania zamówieniu, dokonali wszystkich czynności niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Okresem odpowiednim, zdaniem Odwołującego Mobilis, jest okres nie krótszy niż 6 miesięcy licząc od daty zawarcia umowy w sprawie realizacji danej części zamówienia. Jedynym przypadkiem, w którym realizacja tych wszystkich czynności byłaby wykonalna, jest sytuacja, w której wykonawca świadczy już usługi dla Zamawiającego, gdyż każdy inny wykonawca musi wykonać szereg dodatkowych czynności pozwalających na osiągnięcie gotowości do realizacji zamówienia. Odwołujący Mobilis wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zamawiający zobowiązany jest zapewnić realne uwzględnienie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w SWZ mających wpływ na realizację zamówienia, w sposób zapewniający konkurowanie w warunkach uczciwej i równej konkurencji. Jak wskazał Odwołujący Mobilis, w orzecznictwie akcentuje się, że zapewnienie zbyt krótkiego terminu na realizację zamówienia nie stwarza warunków równej konkurencji. Odwołujący Mobilis przywołał stanowisko Izby wydane w sprawach o sygn. akt KIO 2142/20, KIO 1860/10 oraz KIO 1365/18. Zdaniem Odwołującego Mobilis, doprowadzenie przez Zamawiającego do sytuacji, w której faktycznie tylko jeden podmiot lub określona z góry grupa podmiotów będzie mogła realnie podjąć się realizacji usług ze względu na ukształtowany w zamówieniu termin realizacji zamówienia, stanowi naruszenie zasad systemu zamówień publicznych - w szczególności zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji i przepływu świadczenia usług. Ad zarzutu 3) Odwołujący Mobilis wskazał, że Zamawiający w Załączniku numer 12 do Umowy określił sposób waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w Postępowaniu. Odwołujący Mobilis wyjaśnił, że Zamawiający przyjął zasadę, że wynagrodzenie wykonawcy może być waloryzowane poprzez jego podwyższenie lub obniżenie w zależności od sytuacji na rynku. W pkt 7 Załącznika numer 12 do Umowy, Zamawiający sprecyzował, że maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku wynosi 1,05. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 1, przekracza wskazaną wyżej maksymalną wartość, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji 1,05. Odwołujący Mobilis podniósł, że Zamawiający nie określił jednak zasady, co stanie się w sytuacji, gdy wskaźnik waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy będzie ujemny, co może prowadzić do sytuacji, w której stawka za jeden wozokilometr ulegnie znaczącemu obniżeniu, w zakresie w jakim nie można było tego przewidzieć na etapie przygotowania oferty, a w najbardziej skrajnym przypadku może dojść do 0 zł. Odwołujący Mobilis wskazał, że na jeden wozokilometr składają się nie tylko koszty paliwa, czy koszt pracy kierowcy, ale także koszty stałe w szczególności zakupu, najmu lub dzierżawy pojazdów, ubezpieczenie pojazdów, koszt bazy. Dopuszczenie do sytuacji, w której koszt jednego wozokilometra może zostać znacząco obniżony ze względu na obniżenie wskaźników przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto, rocznego wskaźnika zmiany cen paliw w Polsce, czy średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych jest nieadekwatne do zasad obliczania ceny w tego typu usługach. Odwołujący Mobilis wskazał, że umowa zawarta jest na okres 96 miesięcy (8 lat), a co za tym idzie wymaganie od wykonawcy przewidzenia tendencji na rynku na 8 lat do przodu jest jaskrawym przykładem przerzucenia ryzyka związanego ze zmianami na rynku, na wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z jednoczesnym zagwarantowaniem sobie możliwości nieograniczonego obniżania ceny za jeden wozokilometr. Przy ograniczeniu możliwości zwiększenia wysokości tej samej stawki w drugą stronę, tj. ograniczenie wskaźnika zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy do wysokości 1,05 - czym Zamawiający ograniczył ryzyko po swojej stronie. Odwołujący Mobilis argumentował, że postanowienia Załącznika numer 12 do Umowy są niesymetryczne i przerzucają ewentualne ryzyka wahań na rynku na wykonawcę zamówienia. Ograniczając z drugiej strony odpowiedzialność Zamawiającego. Takie ukształtowanie projektowanych postanowień umowy stanowi wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący Mobilis wskazał na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 10 maja 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 693/21. Odwołujący Mobilis wskazał również, że w Komentarzu do Pzp autorstwa pracowników Urzędu Zamówień publicznych wskazuje się, że „Przez zmianę cen materiałów lub kosztów należy rozumieć zarówno jej wzrost, jak i jej obniżenie, co za tym idzie zastosowanie klauzuli waloryzacyjnej może powodować odpowiednie zwiększenie, ale także zmniejszenie wynagrodzenia. Takie rozwiązanie prowadzi do równego rozłożenia ryzyka w tym zakresie pomiędzy stronami umowy Zdaniem Odwołującego Mobilis w przypadku przedmiotowego Zamówienia, Zamawiający wypacza cel regulacji art. 439 Pzp, gdyż w przypadku waloryzacji in plus ogranicza swoją odpowiedzialność, zaś w przypadku działania w drugą stronę tego ograniczenia już nie stosuje, a co za tym idzie narusza zasady współżycia społecznego wykorzystując swoją pozycję w stosunku obligacyjnym z wykonawcami zamówienia publicznego. Odwołujący Mobilis wskazał, że ograniczenie poziomu zmian wynagrodzenia o maksymalnie 10% rocznie narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń. W ostatnim czasie można zauważyć tendencję na rynku, zgodnie z którą wzrost kosztów świadczenia usług jest wyższy niż 10% w skali roku, co może skutkować tym, że wykonawcy będą zmuszeni do świadczenia usług poniżej realnych kosztów, które zostaną przez nich poniesione. W związku z czym, uzasadnione jest zwiększenie wskaźnika waloryzacji wynagrodzenia do 1,1. Zdaniem Odwołującego Mobilis uzasadnione jest zrównoważenie ryzyk obu stron umowy o zamówienie publiczne i wprowadzenie postanowienia określający granicę obniżenia wskaźnika waloryzacji w przypadku obniżenia cen na właściwym rynku oraz wysokości maksymalnego obniżenia wynagrodzenia wykonawcy w sposób pozwalający na zachowanie ekwiwalentności świadczeń oraz zmiana wskaźnika do 1,1. sygn. akt KIO 2369/21 Odwołujący A21 wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu dokumentacji postępowania w tym SWZ oraz załącznika nr 7 do SIWZ tj. projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia (okres świadczenia usług) oraz waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) w zakresie SWZ: a) art. art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1), pkt 2) i 3) Pzp przez opisanie - w pkt 3.2. SWZ przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny bez uwzględnienia okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, przez co ograniczający uczciwą konkurencję i skutkujący nierównym traktowaniem wykonawców z uwagi na brak oznaczenia tras komunikacyjnych, na których usługa będzie realizowana i częstotliwości wykonywania kursów na poszczególnych trasach, albo procentowanego podziału kursów na kursy miejskie, kursy pozamiejskie, kursy dzienne, kursy nocne, kursy w dniu ustawowo wolne od pracy co uniemożliwia jednoznaczne określenie poziomu kosztów i prawidłowe sporządzenie kalkulacji, a w konsekwencji - otrzymanie przez zamawiającego konkurencyjnych i porównywalnych ofert; b) art. 112 oraz 57 p.z.p. przez opisanie w SWZ (na przykład w punkcie 5.1. ust. 3.1) lit. l) tiret pierwszy SWZ) w sposób niejednoznaczny, sprzeczny, a przez to niemożliwy do zrealizowania warunków udziału w Postępowaniu, poprzez wskazanie, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który dysponuje pojazdami dla taboru typu MN - „niskowejściowymi, niskopodłogowymi, z niskim pomostem bez żadnych stopni umieszczonych przynajmniej w jednych drzwiach” - podczas, gdy określenia te wzajemnie się wykluczają, co czyni niemożliwym spełnienie ww. warunku uczestnictwa w Postępowaniu; c) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) p.z.p. poprzez wprowadzenie naruszającego zasady konkurencyjności ograniczenia, zgodnie, z którym wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na dwie część zamówienia, tj. ograniczenia, które nie znajduje racjonalnego uzasadnienia i ogranicza uczciwą konkurencję w postępowaniu oraz podważa równą pozycję wszystkich wykonawców; d) art. 91 ust. 4 p.z.p. oraz art. 134 ust. 2 pkt 3) p.z.p. poprzez brak określenia przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (w tym w SWZ) obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów lub zasad, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia, niż wynosi maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie; zwłaszcza, że dokumentacja przetargu nie przewiduje co nastąpi, w sytuacji, gdy dany wykonawca złoży więcej niż dwie oferty; e) art. pkt. 2) i 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 122 p.z.p. poprzez nieprzejrzyste, nieproporcjonalne i niepozwalające na osiągnięcie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, ukształtowanie SWZ, zgodnie z którymi rozpoczęcie świadczenia istotnej części usługi, będącej przedmiotem Postępowania następuje ze znacznym opóźnieniem, w stosunku do terminu złożenia oferty w Postępowaniu, co utrudnia wyszacowanie i złożenie oferty w Postępowaniu (usługa świadczona jest „narastająco”), przy jednoczesnym założeniu konieczności wymiany wszystkich pojazdów w okresie świadczenia usługi oraz rażącym ograniczeniu możliwości waloryzacji ceny i możliwości odstąpienia od zawartej umowy w trybie natychmiastowym w przypadku niespełniania przez pojazd warunków określonych we Wzorze umowy, a także zastrzeżenia rażąco wygórowanej kary umownej w takim przypadku odstąpienia od zawartej umowy; f) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia naruszając zasadę konkurencyjności poprzez umożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcom dysponującym pojazdami spełniającymi wymagania w zakresie wyposażenia zgodnego z Załącznikiem nr 1 do Wzoru umowy, określonego w SWZ pkt 5.1 ppkt. 3.1) lit o)-w) oraz y), w ppkt. 3.2) lit. o)-w) oraz y), ppkt. 3.3) lit. o)-w) oraz y), ppkt. 3.4) lit. o)-w) oraz y), ppkt. 3.5) lit. o)-w) oraz y), ppkt. 3.6) lit. o)-w) oraz y), ppkt. 3.7) lit. o)-w) oraz y) SWZ; g) art. 99 ust. 1 i ust. 4 p.z.p., art. 16 ust. 1 p.z.p. oraz art. 436 ust. 2 p.z.p. poprzez sprzeczność (niejednoznaczność) opisu przedmiotu Zamówienia w SWZ z opisem przedmiotu umowy w § 1 ust. 2 i ust. 4 Załącznika nr 7 do SWZ („Wzór umowy” dalej jako Wzór umowy) w zakresie określenia podstaw obliczania wartości „gwarantowanej pracy eksploatacyjnej” w ramach usług wykonywanych przez wykonawców a także niejednoznaczność (poprzez brak wyraźnego określenia) podstaw ustalania wynagrodzenia należnego Wykonawcy, co uniemożliwia jednoznaczne określenie poziomu kosztów i prawidłowe sporządzenie kalkulacji, a w konsekwencji - otrzymanie przez Zamawiającego konkurencyjnych i porównywalnych ofert; h) art. 8 ust 1 p.z.p. w zw. z art. 387 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie w pkt 11 Załączniku nr 1 do Wzoru umowy - „Wymagania wobec pojazdów Wykonawcy” - warunków niemożliwych (niemożliwość pierwotna) do spełnienia przez wykonawcę w odniesieniu dla pojazdów taboru typu MN i AN, co skutkuje nieważnością umowy; i) art. 8 ust 1 p.z.p. w zw. z art. 387 § 1 k.c. oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) p.z.p. (zasada konkurencyjności) poprzez zastrzeżenie w pkt 11 lit. p) Wzoru umowy - warunków niemożliwych (niemożliwość pierwotna) do spełnienia przez wykonawcę w odniesieniu dla obowiązku: „stosowania elektronicznego systemu pobierania opłat za przejazdy zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 5 „Zasady stosowania przez Wykonawcę elektronicznego systemu pobierania opłat za przejazdy” do Umowy oraz w Załączniku nr 5a „Standard wyposażenia pojazdów w urządzenia poboru opłat wariant Metrolinia” do Umowy”, podczas gdy urządzenia te dostarczane i montowane są przez jednego dostawcę - Asseco Poland S.A., który aktualnie nie posiada urządzeń koniecznych dla spełnienia ww. wymogów, w koniecznej ilości (wymóg nie jest możliwy do spełnienia), jak również nie jest możliwe zaopatrzenie pojazdów w urządzenia spełniające ww. wymogi u innego dostawcy, które to ograniczenie prowadzi do naruszenia zasady konkurencyjności; 2) w zakresie istotnych postanowień umowy: a) art. 16 pkt. 2) i pkt. 3), art. 99 ust. 1, art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw. z w zw. z art. 483 § 1 k.c., art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. poprzez ustalenie wysokości kar umownych we Wzorze umowy w sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny, uniemożliwiający ustalenie wysokości zastrzeżonych kar umownych oraz przypadków, za które zostały one zastrzeżone, a także uzależniający wysokość kar umownych od zachowania Zamawiającego, niezależnie od wystąpienia po stronie Zamawiającego szkody i przez to w sposób niezgodny z zasadą równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz w sposób znacznie przekraczający zasadę swobody umów; b) art. 8 ust 1 p.z.p. w zw. z art. 484 § 2, art. 3531 i art. 5 k.c. poprzez ustalenie wysokości kar umownych we Wzorze umowy w sposób rażąco wygórowany i przez to niezgodny z zasadą równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz w sposób znacznie przekraczający zasadę swobody umów; c) art. 433 ust. 2 p.z.p. poprzez zastrzeżenie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; d) art. 8 ust. 1 p.z.p. w zw.z art. 3571 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie w § 4 pkt 5 Wzoru umowy, że: „W przypadku zmiany przepisów określających wymagania dotyczące pojazdów, pojazdy te dostosowane zostaną niezwłocznie do zmienionych wymogów, tak aby z momentem wejścia w życie zmienionych przepisów były dostosowane”, przy jednoczesnym zastrzeżeniu rażąco wygórowanych kar umownych oraz prawa odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w przypadku świadczenia usług pojazdami nieodpowiadającymi wymaganiom określonym w umowie, podczas gdy postanowienie to obejmuje również sytuację nadzwyczajnej zmiany stosunków i powodować, że spełnienie świadczenia przez wykonawcę będzie połączone z nadmiernymi trudnościami albo grozić będzie stratą, czego - jak wskazano powyżej - wykonawca nie może przewidzieć przy zawarciu umowy. W związku z powyższym Odwołujący A21 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: Ad. 1 lit. a) dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia przez jednoznaczne wskazanie - w pkt 3.2. SWZ tras komunikacyjnych, na których usługa będzie realizowana i częstotliwości wykonywania kursów na poszczególnych trasach, albo ilości wozokm na trasach miejskich i pozamiejskich, a także ilości wozokm w dniu powszechnie, w nocy oraz w dniu ustawowo wolne od pracy; Ad. 1 lit. a) dokonania zmiany Wzoru umowy poprzez sprecyzowanie, iż zmiana rozkładu jazdy nie może skutkować zwiększeniem ilości wozokm na trasach miejskich, w porze nocnej lub w dni ustawowo wolne od pracy; Ad. 1 lit. b) zastąpienie w punktach 3.1) lit. l) tiret pierwszy; 3.6) lit. m) tiret pierwszy; przecinków słowami „albo”; Ad. 1 lit. c) dokonania zmiany treści SWZ poprzez wykreślenie pkt 3.14 SWZ albo zmianę 3.14 SWZ poprzez wskazanie, że jeden wykonawca uprawniony jest do złożenia oferty na więcej niż 1 część zamówienia; Ad. 1 lit. d) zmianę ogłoszenia i SWZ poprzez określenie w ogłoszeniu i SWZ, iż Zamawiający może udzielić jednemu wykonawcy zamówienia na maksymalnie dwie części, oraz określenie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów, które Zamawiający zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia, niż wynosi maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie, np.: „w przypadku, gdy Zamawiający złoży więcej niż 2 oferty na poszczególne części zamówienia, które osiągną największą ilość punktów wśród ofert złożonych dla danej części, Zamawiający dokona wyboru 2 ofert w odniesieniu do różnych części, biorąc pod uwagę korzystniejszy bilans wyboru 2 pierwszych ofert z wszystkich części, w których wybrana została oferta danego wykonawcy; Ad. 1 lit. e) Zmianę postanowienia w Załączniku nr 12 pkt 1) tiret trzeci: „- wp - roczny wskaźnik zmian cen paliw w Polsce, wyliczony przez ZTM jako stosunek średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel w roku poprzednim do średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel w roku poprzedzającym rok poprzedni podanych na stronie internetowej PKN Orlen S.A.” na: „- wp - roczny wskaźnik zmian cen paliw w województwie śląskim, wyliczony przez ZTM jako stosunek średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel w roku poprzednim do średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel w roku poprzedzającym rok poprzedni podanych na stronie internetowej wybranych 4 różnych sieci stacji paliw, działających na terenie województwa śląskiego, dla województwa śląskiego.” Ad. 1 lit. e) usunięcia w całości punktów 7 oraz 8 Załącznika nr 12 pn. „Waloryzacja wynagrodzenia” do Wzoru umowy; Ad. 1 lit. f) wykreślenia w punkcie 5.1 ppkt. 3.1), 3.2), 3.3) 3.4) 3.5) 3.6) SWZ oraz 3.7) lit. o)t) oraz v), w) i y) SWZ określenia „spełniające wymagania określone w Załączniku 7 do SWZ, w szczególności w Załączniku nr 1 do wzoru umowy”; Ad. 1 lit. f) wykreślenia w punktach w pkt. 5.1 ppkt. 3.1), 3.2), 3.3) 3.4) 3.5) 3.6) oraz 3.7) lit. u) SWZ; Ad. 1 lit. g) zmianę § 1 ust. 4 Wzoru umowy poprzez jednoznaczne określenie podstaw obliczania wartości „gwarantowanej pracy eksploatacyjnej” w sposób tożsamy z SWZ a dodatkowo zmniejszający wysokość ograniczenia z 15 % do 10% , o przykładowej treści: „Wielkość gwarantowana pracy eksploatacyjnej przewidzianej do zlecenia w ramach Umowy wynosi . , co stanowi 90% pracy eksploatacyjnej dla Zakresu podstawowego, określonego w ust. 2. Ograniczenie pracy eksploatacyjnej w każdym roku i typie taboru w stosunku do wielkości dla Zakresu podstawowego, nie może przekroczyć 10% liczby wozokm w każdym roku i typie taboru”; Ad. 1 lit. g) zmianę SWZ oraz Wzoru umowy poprzez dodanie zapisu stanowiącego podstawę ustalenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadku, gdy z przyczyn zależnych od Zamawiającego, Wykonawca nie wykona Zakresu podstawowego określonego w § 1 ust. 2 Umowy na poziomie gwarantowanej pracy eksploatacyjnej określonej w § 1 ust. 4 Umowy, o przykładowej treści: „W przypadku, gdy z przyczyn Zamawiającego, Wykonawca nie wykona Zakresu podstawowego określonego w § 1 ust. 2 Umowy na poziomie gwarantowanej pracy eksploatacyjnej określonej w § 1 ust. 4 Umowy, Wykonawcy należne będzie wynagrodzenie w wysokości wartości gwarantowanej pracy eksploatacyjnej określonej w § 1 ust. 4 Umowy przy czym rozliczenie powyższego dokonane zostanie w terminie 30 dni od dnia zakończenia każdego roku kalendarzowego obowiązywania Umowy”; Ad.1 lit. h) zastąpienia w Załączniku nr 1 do Wzoru umowy w punkcie 11 lit. a) tiret pierwszy i drugi przecinków słowami „albo”; Ad. 1 lit. i) zastąpienie określonego w Załączniku nr 5 do Wzoru umowy pn. „Standard wyposażenia pojazdów w urządzenia poboru opłat wariant „Metrolinia”” standardu „Metrolinia” - standardem „Metrolinia” „lub innym równoważnym” albo wydłużenie okresu na wdrożenie standardu „Metrolinia” do 31 grudnia 2022 roku; Ad. 2 lit. a) zmianę Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”) poprzez wprowadzenie zastrzeżenia, że kary umowne będą naliczane w oparciu o nominalnie określoną stawkę tj. o stawki stanowiące wielokrotność ceny biletu papierowego jednorazowego/krótkookresowego, normalnego, o najniższym nominale, zgodnie z Taryfą obowiązującą w dniu zawarcia Umowy; Ad. 2 lit. a) zmianę punktu 3 lit. a) Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”) w ten sposób, że otrzyma on następujące brzmienie: „0,2-krotności za każdy niezrealizowany wozokilometr na linii, z zastrzeżeniem ust. 23, oraz 0,05-krotności za każdy wozokilometr wykonany typem taboru Ad. 2 lit. a) usuniecie punktu 3 lit. b) tiret drugi Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”); Ad. 2 lit. a) usuniecie punktu 3 lit. b) tiret piąty Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”); Ad. 2 lit. a) usuniecie punktu 3 lit. c) tiret pierwszy Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”); Ad. 2 lit. a) usuniecie punktu 3 lit. c) tiret drugi Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”); Ad. 2 lit. a) zmianę ust. 9 Załącznika nr 3 do Wzoru umowy w ten sposób, że zostanie zmieniony z 5 min. do 15 min. czas informowania o braku realizacji kursu lub jego części na linii tj. w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „Wykonawca ma obowiązek niezwłocznie (nie później niż 15 minut od wystąpienia zdarzenia) poinformować dyspozytornię ZTM [.]”; Ad. 2 lit. a) zmianę punktu 5 lit. c) tiret pierwszy poprzez usunięcie z tego zapisu odwołania do ustępu 13 Załącznika nr 3 do Wzoru umowy; Ad. 2 lit. a) zmianę punktu 3 lit. e) Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”) w ten sposób, że będzie odnosił się do podstawy odstąpienia od Umowy w trybie określonym w § 10 ust. 1 Umowy z wyłączeniem przypadków wskazanych § 10 ust. 2 Umowy, („Zasady naliczania kar umownych”); Ad. 2 lit. a) zmianę Wzoru umowy poprzez zmianę § 10 ust. 5 lit. e). Wzoru umowy w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „Wykonawca świadczy Usług pojazdami innymi niż określone w Umowie, przez co Zamawiający rozumie świadczenie Usług pojazdami innymi niż określone w Umowie co najmniej przez okres 90 następujących po sobie dni, lub stwierdzone co najmniej 3 razy, w co najmniej 4 tygodniowych odstępach czasu, w okresie obowiązywania Umowy, świadczenia Usług pojazdami innymi niż określone w Umowie bez względu na okres świadczenia Usług takimi pojazdami”; Ad. 2 lit. a) usuniecie punktu 7 lit. c) tiret drugi Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”); Ad. 2 lit. a) usuniecie punktu 8 lit. a) i lit. b) tiret trzeci Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”); Ad. 2 lit. a) zmianę punktu 7 lit. a) tiret pierwszy, lit. c) tiret drugi i lit. d) tiret pierwszy Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”) poprzez uzależnienie możliwości naliczenia kar umownych w ww. przypadkach od niedokonania naprawy kasowników w określonym w Umowie terminie; Ad. 2 lit. a) zmianę Wzoru umowy poprzez zmianę § 10 ust. 2 lit. a. Wzoru umowy i wprowadzenie odwołań do konkretnych postanowień Umowy, których naruszenie będzie uznawane przez wadliwe lub sprzeczne z Umową wykonywanie Umowy przez Wykonawcę.; Ad. 2 lit. b) zmianę punktu 4 lit. a), b) i c), punktu 5 lit. c) tiret pierwszy, punktu 6 lit. b) oraz punktu 7 lit. a) tiret pierwszy, lit. c) tiret drugi i lit. d) tiret pierwszy Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”) poprzez 10-krotne obniżenie wysokości („krotności”) zastrzeżonych kar umownych; Ad. 2 lit. b) zmianę Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”) poprzez wprowadzenie zastrzeżenia, że kary umowne naliczane w odniesieniu do wartości Umowy określonej w § 7 ust. 1 Umowy (tj. określone w pkt 3 lit. d., e., f. i g. Załącznika nr 11 do Wzoru umowy) będą ograniczone do wartości Umowy w zakresie niewykonanej części Umowy; Ad. 2 lit. b) zmianę Wzoru umowy poprzez usunięcie z punktu 3 lit. f) Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”) przepisu § 10 ust. 2 lit. b) Wzoru umowy; Ad. 2 lit. c) zmianę Załącznika nr 11 do Wzoru umowy („Zasady naliczania kar umownych”) poprzez usunięcie punktu 3 ust. 3 lit. d) jako niezgodnego z art. 433 ust. 2 p.z.p. Ad. 2 lit. d) zastrzeżenie we Wzorze umowy dla wykonawcy prawa odstąpienia od umowy w całości lub w części w sytuacji, gdy spełnienie przez wykonawcę obowiązku wynikającego z § 4 pkt 5 Wzoru umowy, spowoduje po stronie wykonawcy nadmierne trudności albo grozić będzie stratą. Ponadto, Odwołujący A21 wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, przy czym rachunki wykazujące wysokość poniesionych kosztów zostaną złożone do akt niniejszego postepowania przed jego zakończeniem. Odwołujący A21 wskazał w pierwszej kolejności, że posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 p.z.p., polegający na tym, że Odwołujący A21 zamierza złożyć ofertę w Postępowaniu. Odwołujący A21 wskazał, że jest spółką prawa handlowego, której przedmiot działalności gospodarczej to świadczenie usług związanych z transportem pasażerskim miejskim. Odwołujący A21 prowadzi działalność gospodarczą na terenie województwa śląskiego i zainteresowany jest udziałem w postępowaniu. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów p.z.p., w odniesieniu do projektowanych postanowień umowy (Wzoru umowy), Odwołujący A21 mógł ponieść szkodę w postaci w szczególności polegającej na niedoszacowaniu warunków złożonej oferty z uwagi na fakt, że na dzień jej złożenia nie jest znany koszt zakupu nowych pojazdów, koniecznych do wykonania zamówienia przy założeniu jego realizacji na przestrzeni 96 miesięcy, przy skrajnie niekorzystnych dla Odwołującego A21 warunkach ewentualnej waloryzacji wynagrodzenia oraz obowiązku dokonywania wymiany pojazdów i ich dostosowania do warunków przetargu już na etapie składania oferty. Następnie odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, Odwołujący A21 wskazał, co następuje. Ad zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego A21 Zamawiający nie sprecyzował w jakikolwiek sposób przebiegu tras komunikacyjnych, na których usługa transportowa - stanowiąca przedmiot zamówienia - ma być realizowana i częstotliwości kursów na poszczególnych trasach ograniczają się wyłącznie do wskazania zakładanej liczby wozokm. Powyższy brak uniemożliwia sporządzenie rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej, która zależna jest od m.in. od kosztów zużycia paliwa oraz kosztów pracowników. Koszt paliwa z kolei jest uzależniony od poziomu jego zużycia, co z kolei jest ściśle związane z rodzajem trasy, na której świadczona jest usługa. Okoliczność czy trasa jest trasą miejską czy też pozamiejską wpływa bezpośrednio na ilość zużywanego paliwa przez pojazdy, przy użyciu których świadczona jest usługa. Koszty paliwa przy uwzględnieniu danej ilości wozokm będą zatem różne w zależności od rodzaju trasy. Ponadto Odwołujący A 21 wskazał, że rodzaj trasy wpływa również ilość czasu konieczną do pokonania zakładanej liczby wozokm, co z kolei wpływa na konieczną do założenia wielkość zatrudniania, a co za tym idzie koszty zatrudnienia. Nie bez znaczenia dla kalkulacji przez Odwołującego się kosztów zatrudnienia jest również dni oraz pora dnia, w których usługi będą świadczone. Kursy nocne oraz w dniu ustawowo wolne od pracy stanowią bowiem istotny element kosztów zatrudniania. Brak wskazania w przedmiocie zamówienia powyższych danych, zdaniem Odwołującego A 21, uniemożliwia wykonawcom podjęcie racjonalnej decyzji, co do złożenia oferty na daną część zamówienia i rzetelną kalkulację takiej oferty. Jednocześnie Odwołujący się zdaje sobie sprawę z faktu, iż okres realizacji zamówienia może uniemożliwiać Zamawiającemu sprecyzowanie w sposób wiążący przebiegu tras i ich częstotliwości z uwagi na możliwe zmiany rozkładu jazdy. Tym samym Zamawiający winien w ramach opisu przedmiotu zamówienia sprecyzować przynajmniej ilość wozokm na trasach miejskich i pozamiejskich, a także ilość wozokm w dniu powszechnie, w nocy oraz w dniu ustawowo wolne od pracy, a we wzorze Umowy zagwarantować wykonawcy iż ewentualne zmiany rozkładu jazdy dokonywane przez Zamawiającego nie będą skutkować zwiększeniem ilości wozokm na trasach miejskich, w porze nocnej lub w dni ustawowo wolne od pracy. Ad zarzutu dotyczącego niejednoznacznego i wewnętrznie sprzecznego opisu warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący A21 zwrócił również uwagę na nieprawidłowy opis warunków udziału w Postępowaniu. Zgodnie z punktem 5.1. ust. 3.1) lit. l) tiret pierwszy SWZ - o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który dysponuje pojazdami dla taboru typu MN „niskowejściowymi, niskopodłogowymi, z niskim pomostem bez żadnych stopni umieszczonych przynajmniej w jednych drzwiach” . Zdaniem Odwołującego A21 sposób sformułowania powyższego opisu wskazuje, że pojazd taboru typu MN powinien być pojazdem niskowejściowym A niskopodłogowym A z niskim pomostem bez żadnych stopni umieszczonych przynajmniej w jednych drzwiach. Pojazd niskopodłogowy posiada wejście bez stopni, podłoga znajduje się na spodzie nadwozia, natomiast pojazd niskowejściowy jest tylko częściowo niskopodłogowy najczęściej w przedniej części, a w tylnej wysokopodłogowy. Opisane w SWZ wymagania, zdaniem Odwołującego A21, wykluczają się wzajemnie i nie są możliwe do spełnienia łącznie. Pojazdy niskowejściowe i niskopodłogowe stanowią dwa różne typy pojazdów, a tym samym pojazd określonego rodzaju nie może spełniać cech obu tych typów. Powyższe powoduje, że warunki ubiegania się o zamówienie w Postępowaniu nie są możliwe do spełnienia. Ad zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności przy określeniu warunków udziału w Postępowaniu Odwołujący A21 argumentował, że Zamawiający wymaga nadto, aby już na dzień składania ofert warunkiem udziału w postępowaniu zgodnie z punktem 5.1 SWZ - było spełnienie warunków polegających na posiadaniu pojazdów, spełniających określone kryteria. Oznacza to, że w sposób nieuzasadniony uprzywilejowani będą wykonawcy posiadający na dzień składania ofert pojazdy o określonych w SWZ parametrach, co zdaniem Odwołującego A21 nie znajduje uzasadnienia, a jest wręcz dla wykonawcy krzywdzące, ponieważ zaopatrzenie się w pojazdy spełniające aktualne wymagania SWZ i Wzoru umowy nie oznacza, że wymagania te będą spełnione również na dzień zawarcia samej umowy i dzień rozpoczęcia świadczenia usług w pełnym zakresie (z uwagi na wiek pojazdów oraz obowiązek doprowadzenia każdorazowo do zgodności pojazdów z przepisami prawa). Odwołujący A21 wskazał, że Zamawiający określając Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawę wykluczenia nałożył na wykonawców obowiązek dysponowania pojazdami w określonych ilościach oraz rodzaju umożliwiającymi wykonanie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł wyposażenie dodatkowe pojazdów w postaci: urządzenia do kasowania biletów (kasowniki), przyciski umożliwiające pasażerom sygnalizację zamiaru opuszczenia pojazdu, przyciski otwierania drzwi, oświetlenie przedziału pasażerskiego oraz oświetlenie zewnętrzne pojazdu, urządzenia zapewniające ogrzewanie przedziału pasażerskiego, urządzenia zapewniające wentylację przedziału pasażerskiego, bezprzewodowy dostęp do Internetu (WiFi), podnośnik lub rampa najazdowa dla wózków inwalidzkich, urządzenia przytrzymujące dla wózków inwalidzkich, dziecięcych, rowerów, hulajnóg, sygnał zamykania drzwi, które to wyposażenie dodatkowe, na dzień złożenia oferty, spełniać ma szczegółowe wymogi określone w Załączniku nr 1 do wzoru umowy. Wymogi te ocenić należy, jako nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i przekraczające minimalny poziom zdolności. Odwołujący A21 zwrócił uwagę na szczegółowość wymogów w zakresie wyposażenia dodatkowego pojazdów określonych w Załączniku nr 1 do Umowy. Wymogi te precyzyjnie określają mi.in. ilość, sposób rozmieszczenia oraz sposób zakodowania kasowników, ilość, rozmieszczenie oraz wygląd zewnętrzny przycisków umożliwiających pasażerom sygnalizację opuszczenia pojazdu, czy przycisków otwierania drzwi, rozmieszczenie, czy nawet barwę oświetlenia wewnętrznego pojazdów, szczegółowe wymagania co do funkcjonalności urządzeń ogrzewających i wentylujących, czy zasady działania akustycznego sygnału zamykania drzwi. Powyższe wymogi, o ile w znacznej mierze dotyczą standardowego wyposażenia pojazdów, narzucają ich wygląd, funkcjonalność czy rozmieszczenie, które występować może w różnej konfiguracji w różnych typach pojazdów. Odwołujący A21 wskazał na wymóg posiadania przez pojazdy bezprzewodowego dostępu do Internetu, spełniającego wymagania określone w Załączniku nr 1 do Wzoru Umowy. Zdaniem Odwołującego A21system bezprzewodowego dostępu do Internetu nie stanowi standardowego wyposażenia pojazdów autobusowych. Zdaniem Odwołującego A21 o ile oczywistym jest, iż wykonawca, któremu udzielone zostanie zamówienie, zobligowany będzie dostosować posiadane przez siebie pojazdy i ich wyposażenie dodatkowe do wymogów Zamawiającego, o tyle nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia wymóg spełnienia szczegółowych wymogów dotyczących dodatkowego wyposażenia pojazdów już na etapie ubiegania się o zamówienie publiczne. W świetle powyższego wykonawca chcąc ubiegać się o zamówienie publiczne winien dostosować funkcjonalność i parametry wyposażenia dodatkowego, a tym samym ponieść koszty z tego tytułu, nie mając jakiejkolwiek pewności czy zamówienie w ogóle zostanie mu udzielone. Warto zaznaczyć tu, że zastrzeżenia powyższe nie dotyczą podstawowych parametrów pojazdów lecz ich dodatkowego wyposażenia, nie wpływającego na możliwość świadczenie usług, które to wyposażenie zostać uzupełnione w okresie od dnia rozstrzygnięcia przetargu do dnia zawarcia umowy czy nawet do czasu rozpoczęcia świadczenia usług. Oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie są całkowicie nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i prowadzą do wykluczenia wykonawców, którzy na dzień składania ofert nie spełniają powyższych wymogów (w tym w szczególności małych i średnich przedsiębiorstw), faworyzując większe podmioty oraz podmioty, które na dzień składania ofert świadczą już usługi na rzecz Zamawiającego, a tym samym ich tabor dostosowany jest do niestandardowych wymagań Zamawiającego. Odwołujący A21 wskazał, że wyrażona w art. 112 p.z.p. zasada proporcjonalności nakazuje postawienie wymagań adekwatnych do okoliczności danej sprawy, tj. uzasadnionych wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności przedmiotu zamówienia oraz warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny jednak ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Puntem odniesienia dla zasady proporcjonalności jest zawsze przedmiot zamówienia, a warunek udziału w postepowaniu ma być tak postawiony tak, by umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności poprzez wskazanie minimalnych poziomów zdolności. Proporcjonalność określenia warunków udziału do przedmiotu zamówienia oznacza w szczególności, że Zamawiający dobierając i określając te warunki powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych, a zarazem wystarczających dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a ich opis powinien być adekwatny do rodzaju zamówienia. Tym samym warunki stawiane przez Zamawiającego w zakresie dodatkowego wyposażenia pojazdów, w tym w szczególności jego lokalizacji, kolorów, szczegółowych zasad działania, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, jakim jest przewóz osób uznać należy za nadmierne. Powyższe stanowi, w ocenie Odwołującego A21, naruszenie zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 16 pkt 3) p.z.p. oraz art. 112 p.z.p. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości „proporcjonalny” to zachowujący właściwą proporcję, nienadmierny, adekwatny. Tymczasem w Postępowaniu - opis przedmiotu zamówienia nakłada wymagania, które nie służą obecnie spełnieniu uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Ad zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego ograniczenia maksymalnej ilości składanych ofert. Odwołujący A21 podkreślił, że nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do podziału zamówienia na części jak również powierzenia przez Zamawiającego poszczególnych części zamówienia rożnym wykonawcom. Powyższe winno być jednak dokonane w trybie art. 91 ust. 3 p.z.p., a nie poprzez niczym nieuzasadnione ilościowe ograniczenie składania ofert przez wykonawców. Wprowadzenie ograniczenia już na etapie składania ofert w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w postępowaniu poprzez ograniczenie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie. Odwołujący A21 wskazał, że w przedmiotowym postepowaniu przedmiot poszczególnych części zamówienia jest analogiczny. Każdy z wykonawców, spełniając warunki udziału w postępowaniu dla wszystkich części (które są do siebie zbliżone) mógłby wziąć udział w przetargu na każdą z części zwiększając tym samym konkurencyjność we wszystkich częściach zamówienia. Ograniczenie ilości części, co do których wykonawca może złożyć ofertę wyłącza wykonawcy możliwość ubiegania się o zamówienie wszystkich części i powoduje konieczność dokonania przez wykonawcę wyboru pomiędzy niewiele różniącymi się od siebie częściami zamówienia. Wybór ten, zdaniem Odwołującego A21, w praktyce nie będzie poparty żadnymi przesłankami merytorycznymi a często „ślepym trafem”. Tym samym dojść może do sytuacji, w której pomimo wystartowania w przetargu dużej ilości wykonawców, wykonawcy ci (wszyscy lub większość z nich) złożą oferty na te same części zamówienia. W konsekwencji dojść może nawet to nierozstrzygnięcia przetargu dla poszczególnych części zamówienia, wobec których wykonawcy nie złożą ofert z uwagi na wyczerpany limit ofert, wynikający z wprowadzonego przez Zamawiającego ograniczenia lub też dla danej części zamówienia Zamawiający zmuszony będzie wybrać ofertę, która uzyskała najwyższą ocenę dla danej części zamówienia, która jednak okazałaby się słabsza od ofert, które złożyliby inni wykonawcy, gdyby nie wprowadzone przez zamawiającego ograniczenie. Możliwość złożenia ofert na wszystkie części zamówienia gwarantuje Zamawiającemu możliwość wyboru spośród większej ilości ofert w każdej części zamówienia i dzięki temu możliwość wyboru najkorzystniejszych ofert dla wszystkich części zamówienia, wykonawcom zaś możliwość udziału w przetargu w pełnym zakresie jego przedmiotu (a tym samym szansę uzyskania zamówienia na jego część). Odwołujący A21 argumentował, że Zamawiający jest uprawniony do podziału zamówienia na części i wprowadzeniu ograniczeń w zakresie ilości składanych przez jednego wykonawcę ofert, przy czym korzystając z tego uprawnienia Zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy jego decyzja nie naruszy zasad wyrażonych w przepisie art. 16 ust. 1 pkt 1) p.z.p. tj. zasady konkurencyjności i zasady równego traktowania wykonawców. Swoboda Zamawiającego o podziale zamówienia na części jest ograniczona zasadą uczciwej konkurencji. Należy zatem badać czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do podziału zamówienia, jak również co do ilości części nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o nie. W ramach dywersyfikacji ryzyk związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia, Zamawiający może oczywiście ograniczyć liczbę części, którą można udzielić jednemu wykonawcy, określając kryteria, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia, niż wynosi maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie. Odwołujące A21 zwrócił uwagę, że z SWZ nie wynika, jakie są skutki złożenia przez danego wykonawcę więcej niż 2 ofert. Odwołujący A21 wskazał, że zgodnie z art. 134 ust. 2 pkt 3) p.z.p. SWZ powinno zawierać: „liczbę części zamówienia, na którą wykonawca może złożyć ofertę, lub maksymalną liczbę części, na które zamówienie może zostać udzielone temu samemu wykonawcy, oraz kryteria lub zasady, mające zastosowanie do ustalenia, które części zamówienia zostaną udzielone jednemu wykonawcy, w przypadku wyboru jego oferty w większej niż maksymalna liczbie części.” Odwołujący A21 zwrócił uwagę, że Zamawiający zaniechał ujęcia tych kryteriów lub zasad w SWZ. Powoduje to, że nie są jasne i jednoznaczne zasady postępowania w sytuacji, gdy dany wykonawca złoży więcej niż 2 oferty, które zostaną wybrane dla różnych części zamówienia. Odwołujący A21 podkreślił, że mechanizm podziału zamówienia na części, co do zasady ma właśnie umożliwiać wykonawcom składanie ofert na wszystkie części zamówienia, przy jednoczesnym niedopuszczeniu do wyboru oferty tego samego wykonawcy przez Zamawiającego na wszystkie części zamówienia. Celem regulacji jest to, aby w ramach jednego postępowania możliwe było dokonanie wyboru wielu wykonawców, przy jednoczesnym umożliwieniu im złożenia ofert na wiele części zamówienia, co m.in. umożliwia dywersyfikację ryzyka związanego z wykonywaniem zamówienia. Ad zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący A21 wskazał również, że planowany termin rozpoczęcia realizacji przedmiotu Postępowania to 1 stycznia 2022 roku. Jednocześnie przez pierwszy rok realizacji przedmiotu Postępowania - usługi świadczone są w minimalnym zakresie. Faktycznie do rozpoczęcia realizacji przedmiotu Postępowania w pełnym zakresie dochodzi dopiero z dniem 1 stycznia 2023 roku. Takie ukształtowanie Postępowania, w którym mimo konieczności oszacowania oferty już na dzień jej złożenia, faktyczne rozpoczęcie wykonywania usług nastąpi po upływie niemal dwóch lat powoduje, w ocenie Odwołującego A21, brak przejrzystości (zgodnie z art. 16 pkt 2) p.z.p.). W ocenie Odwołującego A21 postępowanie Zamawiającego, polegające na organizacji Postępowania na świadczenie usług, w tak dynamicznie zmieniającym się otoczeniu społeczno-gospodarczym, jak doświadczane obecnie przez przedsiębiorców, pozostaje w sprzeczności z art. 17 ust. 1 pkt 2) p.z.p., ponieważ nie pozwala na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych. Odwołujący A21 wskazał, że powyższe ma ogromne znaczenie, biorąc pod uwagę, że jednym z kryteriów wyboru oferty jest wiek pojazdów. Okres obowiązywania umowy (zgodnie z Wzorem umowy) wynoszący 96 miesięcy wymusza na wykonawcy wymianę pojazdów (przy jednoczesnym stopniowym zwiększeniu ich ilości), aby możliwe było zachowanie kryteriów odnoszących się do wieku pojazdów i uniknięcie naliczania ewentualnych - nieproporcjonalnie wysokich - kar umownych. Oszacowanie kosztów wymiany pojazdów oraz ich dostosowania do zmieniających się na przestrzeni 96 miesięcy przepisów prawa jest niemalże niemożliwe w terminie składania ofert w Postępowaniu. Tymczasem koszt zakupu lub leasingu pojazdów w perspektywie 96 miesięcy obowiązywania umowy jest najistotniejszym dla wykonawców czynnikiem dla oszacowania ceny. Na powyższe nakłada się nieuzasadnione ograniczenie waloryzacji ceny. Zgodnie z § 7 ust. 3 Wzoru umowy: Stawka będzie waloryzowana w okresach i na zasadach określonych w załączniku nr 12 „Waloryzacja wynagrodzenia” do Umowy. Zgodnie z Załącznikiem nr 12 do Wzoru umowy: „Stawka jednostkowa za wozokilometr, za świadczone usługi przewozu pasażerów określona w § 7 ust. 3 Umowy, będzie corocznie waloryzowana, wskaźnikiem obliczonym według następującego wzoru: w = 0,5 ww + 0,2 wp + 0,3 wi gdzie: - w - wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, - ww - roczny wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto, wyliczony przez ZTM jako stosunek przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw w sekcji Transport i gospodarka magazynowa dla Polski za rok poprzedni do przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw w sekcji Transport i gospodarka magazynowa dla Polski za rok poprzedzający rok poprzedni, publikowane przez Główny Urząd Statystyczny (GUS), - wp - roczny wskaźnik zmian cen paliw w Polsce, wyliczony przez ZTM jako stosunek średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel w roku poprzednim do średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel w roku poprzedzającym rok poprzedni podanych na stronie internetowej PKN Orlen S.A., - wi - średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku poprzednim, podzielony przez 100, ogłaszany przez Prezesa GUS.” oraz: „Cena jednego wozokilometra za świadczone usługi przewozu pasażerów będzie waloryzowana raz na rok, ze skutkiem na dzień 1 stycznia danego roku, począwszy od 01.01.2023 r.” przy czym: „Maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku wynosi 1,05. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 1, przekracza wskazaną wyżej maksymalną wartość, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 1,05.” „Maksymalna wielkość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia, wynosi 40,71%, w odniesieniu do wartości wynagrodzenia określonej w § 7 ust. 1 Umowy.” Powyższy zapis oznacza, że maksymalna dopuszczalna roczna waloryzacja wynagrodzenia wynosi 5%, co po pierwsze odbiega od standardów rynkowych, po drugie jest nieadekwatne do projektowanych postanowień umowy (Wzór umowy), przewidujących konieczność jedno lub dwukrotnej wymiany całej floty pojazdów, dostosowania ich do zmieniających się w czasie przepisów prawa oraz wymogów określonych we Wzorze umowy. Należy zwrócić uwagę, że już sam, uwzględniany przy użyciu współczynnika 0,3, przewidywany w kolejnych latach średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych może spowodować wzrost wynagrodzenia o więcej niż 5% w skali roku. Nieadekwatne jest odniesienie do cen paliwa na terenie Polski przy użyciu danych publikowanych na stronie internetowej PKN Orlen S.A. Po pierwsze na terenie Polski występują znaczne różnice w wysokości cen paliwa, a dla potencjalnego wykonawcy istotne są ceny obowiązujące na terenie województwa śląskiego. Po drugie nie znajduje uzasadnienia ograniczenie uzyskiwania danych dotyczących wysokości cen za paliwo do korzystania wyłącznie z danych publikowanych na stronie internetowej PKN Orlen S.A. W ocenie Odwołującego, aby dane dotyczące wysokości cen paliwa były wiarygodne, konieczne jest skorzystanie z różnych źródeł danych, a następnie ich uśrednienie. Nadto w perspektywie 96 miesięcy obowiązywania umowy dopuszczalna jest waloryzacja o 40,71% wynagrodzenia określonego w umowie. Powyższe zapisy nie są adekwatne do aktualnych, dynamicznie zmieniających się warunków ekonomiczno-gospodarczych w Polsce i na świecie. Ad zarzutu dotyczącego sprzeczności SWZ z projektowanymi postanowieniami umowy (Wzoru umowy) Odwołujący A21 wskazał, że zgodnie z punktem 3.1 SWZ („Opis Przedmiotu Zamówienia”) „Przedmiotem zamówienia sektorowego jest świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zamawiającego, na zasadach określonych w Załączniku nr 7 do SWZ - projektowane postanowienia umowy, zwane również „wzorem umowy”. Odwołujący A21 wyjaśnił, że punkt 3.3. określa zakres podstawowy pracy eksploatacyjnej wyrażanej w wozokilometrach dla części I - VII Zamówienia (opisanych w punkcie 3.2 SWZ), który zostanie zlecony przez Zamawiającego (tabela). Zgodnie z pkt 3.4 SWZ „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszania zakresu podstawowego zamówienia w każdym roku realizacji usług (od 1 stycznia do 31 grudnia danego roku), w każdym typie taboru (MN, AN, BN, CN), do wartości nie mniejszej niż gwarantowana praca eksploatacyjna w każdym roku i typie taboru, która wynosi 85% pracy eksploatacyjnej określonej w punkcie 3.3.” Zgodnie z § 1 ust. 2 Wzoru umowy „W okresie obowiązywania Umowy, Zamawiający zleci Wykonawcy wykonanie Usług w liczbie.......(słownie:......) wozokilometrów (dalej jako „wozokm”) - Zakres podstawowy, zgodnie z Załącznikiem nr 2 „Praca eksploatacyjna na obszarze o nazwie Segment......” do Umowy, z zastrzeżeniem ust. 4.”. Odwołujący A21 wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 4 Wzoru umowy „Wielkość gwa…

…Sygn. akt KIO 2193/22 WYROK z dnia 8 września 2022r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale: 1. wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, 15-27 rue du Port, Parc de I’Ile, 92022 Nanterre CEDEX, Francja (adres do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2. wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 3. wykonawcy B-Act Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 4. wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2.1. odwołania, tj. zarzutu dotyczącego nieprawidłowego określenie czasu realizacji umowy i czasu świadczenia usługi przez wykonawcę i terminu jej zakończenia, tj. w sposób powodujący, że nie jest on możliwy do określenia w sposób jednoznaczny, co z kolei uniemożliwia dokładne ustalenie wielkości świadczenia wykonawcy i dokonania rzetelnej wyceny oferty i zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, czas jej realizacji i jej zakres może ulegać zmianie z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a Zamawiający nie gwarantuje wykonawcy zapłaty realnie skalkulowanego wynagrodzenia (§ 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy § 4 ust. 2 i ust. 3 wzoru umowy). 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.2., 2.3., 2.4. i 2.5. odwołania. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy Związku Ogólnopolskiego Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Sygn. akt KIO 2193/22 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowalnych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowalnych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych (...)”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2022 r. pod nr 2022/S 155-445927. W dniu 22 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności (skonstruowania dokumentów zamówienia, tj. opisu przedmiotu zamówienia i sposobu i warunków jego realizacji), do których jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4, 20, oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 436 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a także art. 5, art. 353(1) i art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym warunków jego realizacji wskazanych we wzorze umowy (w zakresie wskazanym poniżej) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń oraz w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, a także sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący zachowania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji, tj.: 2.1. nieprawidłowe określenie czasu realizacji umowy i czasu świadczenia usługi przez wykonawcę i terminu jej zakończenia, tj. w sposób powodujący, że nie jest on możliwy do określenia w sposób jednoznaczny, co z kolei uniemożliwia dokładne ustalenie wielkość świadczenia wykonawcy i dokonanie rzetelnej wyceny oferty i. Zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, czas jej realizacji i jej zakres może ulegać zmianie z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a Zamawiający nie gwarantuje wykonawcy zapłaty realnie skalkulowanego wynagrodzenia (§ 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy § 4 ust. 2 i ust. 3 wzoru umowy), 2.2. nieprawidłowe ustalenie zasad wynagradzania wykonawcy, tj. w sposób nieuwzględniający rzeczywistych nakładów ponoszonych przez niego na realizację kontraktu w poszczególnych miesiącach, jego trwania oraz stosowanie zasad jego pomniejszania w trakcie realizacji kontraktu, jak również zobowiązanie wykonawcy do realizacji zwiększonego zakresu prac w ramach kontraktu (25% pkt 4.1.1. ppkt 20 OPZ) bez zagwarantowania wynagrodzenia za świadczenie usług w większym zakresie (§ 4 ust. 2 i ust. 3, §5 oraz § 22 ust. 1 pkt 2) oraz § 22 ust. 1 pkt 6) wzoru umowy), 2.3. naruszenie równowagi stron stosunku zobowiązaniowego poprzez brak zrównoważenia chociażby niektórych kar przewidzianych za działania wykonawcy, analogicznymi karami dla Zamawiającego za działania dotyczące określonych naruszeń (§ 13 ust. 1 pkt 15 wzoru umowy), co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego i narusza równowagę kontraktową stron umowy oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 2.4. zawarcie w postanowieniach umowy (§18 wzoru umowy) nadmiernego wymagania dotyczącego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dedykowanego dla kontraktu, podczas gdy wymaganie takie jest nieuzasadnione i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ryzyk związanych z realizacją kontraktu, a interesy Zamawiającego mogą zostać zabezpieczone w inny sposób (tj. ubezpieczeniem w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności oraz/Iub ubezpieczeniem OC poszczególnych członków personelu wykonawcy), 2.5. nieuzasadnione ograniczenie wysokości waloryzacji kontraktu do 10% wynagrodzenia netto wykonawcy, co powoduje, że nie zapewnia ona realnego utrzymania rentowności kontraktu w czasie bardzo wysokiej i postępującej inflacji (§ 21 ust. 9 wzoru Umowy), a w konsekwencji nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady: 1. uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc do ograniczenia dostępu do zamówienia dla określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia a także 2. proporcjonalności poprzez zastosowanie środków nadmiernych i wykraczających poza uzasadnione potrzeby zamawiającego, 3. przejrzystości - poprzez skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia i wymagań związanych z jego realizacją w sposób niejasny i budzący wątpliwości wykonawców, co uniemożliwia dokonanie rzetelnej kalkulacji oferty a następnie ich porównanie, 4. równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i ekwiwalentności świadczeń, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia, w zakresie: 1. § 3 i 4 wzoru umowy (termin realizacji świadczenia) w ten sposób, aby wynikało z niego jednoznacznie, że usługa wykonawcy polegająca na zarządzaniu i nadzorze nad projektem jest świadczona wyłącznie w okresie podstawowym (42 miesiące) lub (przedłużonym o dodatkowe 15 miesięcy, łącznie 57 miesięcy), a wykonawca nie jest zobowiązany do świadczenia usługi nadzoru i zarządzania projektem po upływie tych terminów, pomimo nie zatwierdzenia raportu końcowego oraz określenia terminów dla Zamawiającego na zatwierdzanie raportów, w tym Raportu końcowego, 2. § 4 i § 5 i § 22 ust. 1 pkt 6) wzoru umowy oraz załączników dotyczących wynagrodzenia wykonawcy, poprzez rezygnację z algorytmów jego wyliczania, zakładających jego pomniejszanie w Okresie przedłużonym (12 miesięcy) i dodatkowym Okresie wykraczającym poza okres przedłużony (3 miesiące) i wprowadzenie zasady, że za każdy miesiąc przedłużenia świadczenia usługi ponad okres podstawowy, wynagrodzenie wykonawcy jest obliczane proporcjonalnie do tego okresu przedłużenia, w oparciu o zasady analogiczne jak dla Okresu podstawowego oraz zmiany wynikającego z § 22 ust. 1 pkt 2 umowy (w zw. z pkt 4.1.1.ppkt 20 OPZ) pułapu 25 % wartości Zadania inwestycyjnego, dla Kontraktu budowlanego do max. 10% oraz zagwarantowanie proporcjonalnego zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy po przekroczeniu tej kwoty, 3. wprowadzenie kary umownej dla zamawiającego odpowiadającej przewidzianej dla wykonawcy karze za wypowiedzenie umowy z przyczyn leżących po jego stronie (§ 13 pkt 15 umowy) oraz kary umownej związanej z przekroczeniem terminów zatwierdzania przez Zamawiającego raportów, w tym Raportu końcowego, 4. modyfikacją § 18 umowy i zastąpienie dedykowanej polisy kontraktowej, polisą OC wykonawcy w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia, 5. modyfikacją klauzuli waloryzacyjnej wynikającej z § 21 ust. 9 wzoru umowy, w ten sposób że zamawiający urealni maksymalną wysokość wynagrodzenia wynikającego z tej waloryzacji do kwoty 30% wartości kontaktu. Nadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Odnośnie zarzutu nr 2.1. odwołania, tj. zarzutu dotyczącego terminu realizacji umowy Odwołujący podniósł m.in., iż w świetle projektowanych postanowień wzoru umowy termin zakończenia umowy został określony w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i trudny do ustalenia przez wykonawcę dokonującego kalkulacji cenowej, a co za tym idzie uniemożliwiający dokonanie rzetelnej kalkulacji oferty, a tym samym skutkujący nieporównywalnością składanych ofert. W szczególności wykonawca nie ma wpływu na czas weryfikacji i zatwierdzania Raportu Końcowego przez Zamawiającego, bowiem czynność ta nie została określona w SWZ ani umowie żadną data graniczną. Jednocześnie lakoniczność postanowień umowy i brak jednoznacznego określenia terminu wykonywania czynności nadzoru i zarządzania projektem przez wykonawcę powoduje, że Zamawiający w okresie zatwierdzania Raportu Końcowego może oczekiwać od Wykonawcy dalszego świadczenia usług zarządzania i nadzoru, pomimo upływu wszystkich terminów wskazanych w § 3 ust. 2 umowy, przy czym wykonawcy za okres ten nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Sytuacja ta prowadzi do braku możliwości rzetelnej wyceny oferty, bowiem każdy z wykonawców będzie w tym zakresie musiał poczynić niezbędne założenia własne w zakresie estymacji realnego czasu trwania kontraktu i związanych z tym obowiązków utrzymywania biura, personelu wykonawcy i świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Czas realizacji usługi zarządzania i nadzoru przez wykonawcę powinien być określony w sposób jednoznaczny (konkretną cezurą czasową), natomiast dalsze czynności jak zatwierdzenie Raportu końcowego po zakończeniu świadczenia usługi zarządzania i nadzoru nie powinny wchodzić w skład usługi wykonawcy rozumianej jako zarządzania i nadzór i zobowiązującej wykonawcę do utrzymywania personelu i biura projektu. Zakończenie etapu zatwierdzania Raportu końcowego po zakończeniu prac może być ewentualnie podstawą do zrealizowania ostatniej płatności przez Zamawiającego ale nie decydować o zakończeniu świadczenia głównego wykonawcy. Przy obecnym kształcie postanowień wzoru umowy nie jest możliwe jednoznaczne określenie czasu jej trwania, jak również okresu świadczenia usługi zarządzania i nadzoru przez wykonawcę. Należy bowiem rozróżnić okres obowiązywania umowy od okresu aktywnego świadczenia usługi zarządzania i nadzoru, na którą składa się m.in. konieczność utrzymywania biura projektu, pracowników i pozostawania określonego zespołu w dyspozycji zamawiającego, jak również wykonywania określonych czynności przez personel wykonawcy. Nadto Odwołujący dodał, że w okresie zatwierdzania Raportu końcowego niejednokrotnie Zamawiający oczekują dalszej realizacji czynności zarządzania i nadzoru bowiem umowa nadal obowiązuje, mimo iż upłynął okres świadczenia usługi z niej wynikający lecz nie doszło do zatwierdzenia ostatecznych dokumentów. Odwołujący nie kwestionuje konieczności wprowadzenia zatwierdzenia Raportu końcowego jako elementu umowy, wskazuje jednak, że nie powinien on być etapem traktowanym tak samo jak pozostały okres świadczenie usług nadzoru i zarządzania kontraktem, lecz wyraźnie wyszczególniony pod względem cezury czasowej. Z obecnych postanowień wzoru umowy rozróżnienie takie nie wynika. Umowa powinna określać minimalny oraz maksymalny termin w jakim wykonawca świadczy usługę zarządzania i nadzoru oraz odrębnie określać termin (okres) na jaki została zawarta sama umowa. Odesłanie do momentu zatwierdzenia Raportu końcowego, który nie może zostać ustalony na podstawie dokumentów zamówienia (i może np. trwać 6 miesięcy), nie stanowi wypełnienia tych wymagań, co narusza m.in. art. 436 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż postanowienia umowy powinny jednoznacznie wskazywać, że świadczenie przez wykonawcę usługi zarządzania i nadzoru kończy się w konkretnym momencie i jest niezależne od dalszej współpracy z zamawiającym np. przy zatwierdzaniu dokumentów kontraktu. Odnośnie zarzutu nr 2.2. odwołania, tj. zarzutu dotyczącego sposobu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy Odwołujący podniósł m.in., że taki sposób uregulowania wynagrodzenia wykonawcy jak przewidziany we wzorze umowy nie uwzględnia podstawowych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, utrudnia uczciwą konkurencję oraz stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego. Wykonawca zarówno w okresie podstawowym, jak i wydłużonym, ponosi takie same koszty stałe realizacji usługi, m.in. musi utrzymywać personel i biuro projektu, jak również wykonywać analogiczny nakład pracy przy realizacji umowy w zakresie nadzoru i zarządzania. Zatem nieuzasadnione jest oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca w tym okresie będzie otrzymywał mniejsze wynagrodzenie, nie odpowiadające ponoszonym przez niego realnie kosztom. Odwołujący podniósł przy tym, że sam Zamawiający wymaga wypełnienia jako załącznika do oferty (Załącznik IB do Formularza Ofertowego) - kalkulacji cenowej uwzględniającej poszczególne składowe kosztów ponoszonych przez wykonawcę lecz wyłącznie dla Okresu podstawowego. Jednocześnie, Zamawiający konstruując ww. zasady wynagradzania oczekuje, że w Okresie przedłużonym i Okresie wykraczającym poza okres przedłużony wykonawca będzie świadczył usługi poniżej tych kosztów, a zatem świadczenia stron umowy nie będą ekwiwalentne. Zasadne jest więc zrezygnowanie z podziału wynagrodzenia stałego na okresy wydłużone i okresy po wydłużeniu i wprowadzenie zasady, że za każdy miesiąc przedłużenia świadczenia usługi, wynagrodzenie wykonawcy jest obliczane proporcjonalnie do tego okresu, w oparciu o zasady analogiczne jak dla Okresu podstawowego, aż do wyczerpania maksymalnego zobowiązania umowy, które spowoduje jej zakończenie. Ponadto, zgodnie z § 4 ust. 3 wzoru umowy Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania podwyższenia wynagrodzenia, z zastrzeżeniem przypadków określonych w niniejszej Umowie. W szczególności Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania podwyższenia wynagrodzenia, jak też zapłaty wynagrodzenia dodatkowego/ w przypadku wykonywania Usługi w okresie wykraczającym poza zakładane okresy dla Kontraktu budowlanego, określone w§ 3 Umowy, co dotyczy także przypadku wystąpienia Zadań dodatkowych, z zastrzeżeniem postanowień pkt 4.1.1. ppkt 20} OPZ odnoszących się do nadzoru nad Robotami dodatkowymi. Zgodnie z postanowieniami § 22 ust. 1 pkt 2) oraz § 22 ust. 1 pkt 6) wynagrodzenie wykonawcy nie przysługuje w przypadku robót do 25% wartości Kwoty Warunkowej a w przypadku robót wykraczających poza okres wydłużony, wykonawcy przysługuje wynagrodzenie stałe, tak jak w pierwszych trzech miesiącach po okresie wydłużonym. W odniesieniu do wskazanego postanowienia, Odwołujący podniósł, że oczekiwanie przez Zamawiającego realizacji dodatkowych zadań w wymiarze aż do 25% wartości kwoty warunkowej (wartości Zadania inwestycyjnego, dla Kontraktu budowlanego) bez odrębnego wynagrodzenia jest nadmiarowe, nieuzasadnione i narusza zasady równowagę stron umowy, jak również przeczy zasadzie ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Wymaganie to obarcza niewspółmiernym ryzykiem kontraktowym wykonawcę, jak również powoduje że przyjęcie odmiennej oceny tego ryzyka przez poszczególnych wykonawców doprowadzi do nieporównywalności ofert. Aby zminimalizować ww. ryzyko, wymiar robót dodatkowych powinien być ograniczony maksymalnie do 10% Kwoty warunkowej wynikającej z kontraktu o Roboty budowalne. Jednocześnie, w przypadku przekroczenia nadzorowanych robót ponad Kwotę Warunkową wynikającą z Kontraktu, Umowa powinna przewidywać proporcjonalne zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy. Odnośnie zarzutu nr 2.3. odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający wprowadził szereg kar umownych nakładanych na wykonawcę za różnego rodzaju działania i zaniechania, w tym wskazaną w § 13 ust. 1 pkt 15 karę dotyczącą wypowiedzenia umowy z przyczyn dotyczących wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający nie zrównoważył w żaden sposób ryzyka ponoszonych przez wykonawcę kar analogicznymi postanowieniami dotyczącymi nieuprawnionych działań lub zaniechań mogących występować po stronie Zamawiającego. W szczególności wzór umowy nie przewiduje kary umownej nakładanej na Zamawiającego w sytuacji wypowiedzenia umowy z przyczyn leżących po jego stronie oraz kary umownej związanej z przekroczeniem terminów zatwierdzania przez Zamawiającego raportów, w tym Raportu końcowego. Nadto wskazał, że wnosi o wprowadzenie do umowy adekwatnych kar obciążających Zamawiającego w przypadku wypowiedzenia umowy od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego oraz w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków Zamawiającego w procedurze akceptacji Raportów i Raportu końcowego. Odnośnie zarzutu nr 2.4. odwołania Odwołujący podniósł m.in., że w §18 wzoru umowy Zamawiający zawarł wymagania dotyczące ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej kontraktu i wymaganie to jest nadmierne i nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ubezpieczenie OC dotyczyć powinno ryzyk mogących wynikać z działalności danego wykonawcy, nie zaś ryzyka niewykonania albo nienależytego wykonania zamówienia publicznego, do którego udzielenia zmierza konkretne postępowanie. Co do zasady fakt posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności nie stanowi o tym, że Zamawiający nie może wymagać ubezpieczenia dla danego kontraktu. Jednakże mając na uwadze cel żądania takiej polisy, który immanentnie związany jest z ryzkiem szkody po stronie Zamawiającego związanej z działalnością konkretnego wykonawcy, w przypadku niniejszego przedmiotu zmówienia - nie znajduje on uzasadnienia. Nadto dodał, że z doświadczeń jego członków wynika, że w usługach nadzoru i zarządzania nigdy nie doszło do wyrządzenia szkody wymagającej korzystania z uprawnień związanych z ubezpieczeniem OC wykonawcy, tym bardziej z dedykowanego ubezpieczenia kontraktowego. Ryzyko wyrządzenia przez wykonawcę szkód, które by takie roszczenia uzasadniały, w ramach realizacji niniejszego zamówienia w praktyce nie występuje. Zamawiający nie przedstawił w SWZ uzasadnienia takiego wymagania, a w ocenie Odwołującego stanowi ono jedynie bezrefleksyjne przeniesienie tego zapisu z wymagań dotyczycących kontraktów budowlanych realizowanych u Zamawiającego gdzie polisy takie mogą znaleźć zastosowanie. Koszty polis dedykowanych do kontraktów nie są marginalne, stanowiąc kwoty ok 4-5% wartości umowy, a praktyce oscylują w granicach 300-400 tys. zł. Wymaganie takie może zatem stanowić czynnik ograniczający konkurencję, w szczególności dla sektora MŚP, jak również jest nieuzasadnione i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ryzyk przez niego generowanych. Odnośnie zarzutu nr 2.5. odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający w umowie przewidział postanowienia dotyczące waloryzacji kontraktu. Wynikające z treści postanowień umowy ograniczenia pułapu waloryzacji w sposób zupełnie abstrahujący od rzeczywistej stopy inflacji i okoliczności związanych z realizacją kontraktów wypacza sens wprowadzania takich postanowień, bowiem waloryzacja oparta o tak skonstruowana klauzule będzie miała jedynie charakter pozorny. Nadto podkreślił, że z doświadczeń jego członków wynika, że w obecnych kontraktach i obecnej sytuacji geopolitycznej i społeczno gospodarczej maksymalny poziom waloryzacji gwarantujący rentowność kontraktu w tak długim okresie jego obowiązywania oscyluje w granicach 30% wartości kontraktu, zatem przyjęte przez Zamawiającego ograniczenie, nie zapewnia wykonawcy rekompensaty wzrostu kosztów wykonywania zamówienia. Waloryzacja ta ma zatem charakter wyłącznie pozorny, a ryzyka kontraktowe w zakresie podwyższenia kosztów realizacji zamówienia, które są znaczne, ponosi jedynie wykonawca. Działanie takie stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego i przesądza o braku równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Celem wprowadzania klauzuli waloryzacyjnej jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów w związanych z realizacją kontraktu, co ma na celu doprowadzenie do skutecznej realizacji kontraktu. W interesie zatem zarówno wykonawcy, jak i Zamawiającego jest by klauzula ta realnie wpływała na urealnienie wynagrodzenia wykonawcy a nie stanowiła jedynie pozorne wypełnienie dyspozycji ustawowych. Zamawiający nie może wymuszać wykonywania przez wykonawcę zamówienia z każdorazowym ryzykiem straty finansowej, w przypadku zwiększenia kosztów realizacji zamówienia. Celem wprowadzenia art. 439 ust. 1 i 4 ustawy Pzp było zapewnienie narzędzia realnej rekompensaty wzrostu kosztów wykonania zamówienia w celu zniwelowania mogącej się pojawić braku ekwiwalentności świadczeń stron, szczególnie w przypadku długotrwałych procesów inwestycyjnych. Z tego też względu maksymalny pułap waloryzacji wskazany we wzorze umowy, powinien zostać podniesiony. Informacja o wniesieniu odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego (Platformie Zakupowej) w dniu 23 sierpnia 2022 r. W dniu 24 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji (Oddział w Polsce), zwany dalej „wykonawcą SAFEGE”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 26 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zwany dalej „wykonawcą MGGP”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 26 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca B-Act Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, zwany dalej „wykonawcą B-Act”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 26 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą Multiconsult”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący w dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) cofnął zarzut 2.1. odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym SWZ, projekt umowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców: SAFEGE, MGGP, B-Act oraz Multiconsult do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony oraz Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła dowód zawnioskowany przez Odwołującego i złożony w trakcie rozprawy, tj. „Waloryzacja wynagrodzenia i umowa na inżyniera PKP PLK - symulacja” Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie, tj.: 1. Zestawienie postępowań przetargowych + przykładowe zakończone umowy - folder „nadzór - umowy zakończone”, 2. Przykładowe zestawienie z otwarcia ofert - folder „umowy + info z otwarcia”, oraz złożone w trakcie rozprawy, tj. : 1. Informację o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia 29 sierpnia 2022 r. 2. Informację z otwarcia ofert w dniu 29 sierpnia 2022 r. Odwołujący w dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) cofnął odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.1. odwołania, tj. zarzutu dotyczącego nieprawidłowego określenie czasu realizacji umowy i czasu świadczenia usługi przez wykonawcę i terminu jej zakończenia, tj. w sposób powodujący, że nie jest on możliwy do określenia w sposób jednoznaczny, co z kolei uniemożliwia dokładne ustalenie wielkość świadczenia wykonawcy i dokonanie rzetelnej wyceny oferty i zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, czas jej realizacji i jej zakres może ulegać zmianie z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a Zamawiający nie gwarantuje wykonawcy zapłaty realnie skalkulowanego wynagrodzenia (§ 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy § 4 ust. 2 i ust. 3 wzoru umowy). Wobec powyższego odwołanie w tym zakresie podlega umorzeniu. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 2.2. odwołania dotyczący nieprawidłowego ustalenia zasad wynagradzania wykonawcy, tj. w sposób nieuwzględniający rzeczywistych nakładów ponoszonych przez niego na realizację kontraktu w poszczególnych miesiącach, jego trwania oraz stosowanie zasad jego pomniejszania w trakcie realizacji kontraktu, jak również zobowiązanie wykonawcy do realizacji zwiększonego zakresu prac w ramach kontraktu (25% pkt 4.1.1. ppkt 20 OPZ) bez zagwarantowania wynagrodzenia za świadczenie usług w większym zakresie (§ 4 ust. 2 i ust. 3, §5 oraz § 22 ust. 1 pkt 2) oraz § 22 ust. 1 pkt 6) wzoru umowy) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w treści wzoru umowy zawarł następujące postanowienia: „§ 4 1. Całkowite maksymalne Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej Umowy składać się będzie z sumy wynagrodzeń przewidzianych za Usługę świadczoną dla Kontraktu budowlanych i wynosi: (...) 2. Na Wynagrodzenie określone w ust 1 składa się: 1) wynagrodzenie dla Kontraktu budowlanego, w skład którego wchodzi: wynagrodzenie zmienne należne w całym okresie realizacji Umowy w wysokości....... PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości ....................... PLN; wynagrodzenie stałe należne w Okresie podstawowym realizacji Umowy w wysokości..................PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości ..................... PLN; opcjonalne wynagrodzenie stałe należne w Okresie wydłużonym realizacji Umowy w wysokości do ................... PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ....... PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości .................PLN; opcjonalne wynagrodzenie stałe należne w Okresie wykraczającym poza okres wydłużony realizacji Umowy w wysokości do ................. PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ................... PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości...............PLN. 3. Wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie z tytułu wykonania przedmiotu niniejszej Umowy. Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania podwyższenia wynagrodzenia, z zastrzeżeniem przypadków określonych w niniejszej Umowie. W szczególności Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania podwyższenia wynagrodzenia, jak też zapłaty wynagrodzenia dodatkowego, w przypadku wykonywania Usługi w okresie wykraczającym poza zakładane okresy dla Kontraktu budowlanego, określone w § 3 Umowy, co dotyczy także przypadku wystąpienia Zadań dodatkowych, z zastrzeżeniem postanowień pkt 4.1.1. ppkt 20) OPZ odnoszących się do nadzoru nad Robotami dodatkowymi”. § 5 ust. 4 „W przypadku, gdy Roboty na Kontrakcie budowlanym zostaną zakończone przed planowanym terminem wykonania, przy jednoczesnej realizacji całego zakresu rzeczowego Robót, część stała wynagrodzenia za realizację Usługi w Okresie podstawowym, będzie należna Wykonawcy w całości, saldem przy ostatniej płatności za nadzór w okresie realizacji Robót dla Kontraktu budowlanego." Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Przedmiotem zaskarżenia są postanowienia wzoru umowy na pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowalnych oraz wykonaniem określonych projektów wykonawczych i realizacją robót budowlanych. Zarzuty dotyczą kilku z kilkudziesięciu postanowień obowiązującego u Zamawiającego wzoru umowy, który - jak wskazywał Zamawiający przed jej wprowadzeniem był przedmiotem szerokiej konsultacji z wykonawcami. Niektóre z jej postanowień to wyjście naprzeciw oczekiwaniom wykonawców wyartykułowanym w ich trakcie. Przykładem takiego postanowienia jest obecnie kwestionowane postanowienie dotyczące wykonania obowiązków wynikających z umowy w zakresie zadań dodatkowych, tj. o wartości łącznej nie przekraczającej 25% wartości zadania inwestycyjnego dla kontraktu budowlanego. Wartość ta była wskazywana w treści składanych ofert na tym właśnie poziomie przez wykonawców w ramach kryterium oceny ofert. Postanowienie to nie narusza ani przepisów ustawy Pzp, ani też k.c. Odwołujący w ramach tego zarzutu kwestionuje bowiem kilka postanowień wzoru umowy, których znaczenia dla realizacji kontraktu nie można rozpatrywać w oderwaniu od treści całego wzoru umowy, np. wykonawca oczekuje kar umownych od Zamawiającego w przypadku braku odbioru raportów. Nie żąda jednak doprecyzowania procesu odbioru raportów, do których się odwołuje. Odnosząc się do kwestionowanych postanowień dotyczących wynagrodzenia wykonawcy podnieść należy, że wynagrodzenie wykonawcy obejmuje wycenione przez wykonawcę i oparte na faktycznie ponoszonych nakładach: • wynagrodzenie podstawowe (stałe) wynagrodzenie w okresie przedłużonym (wydłużonym) oraz • • wynagrodzenie w okresie wykraczającym poza okres przedłużony. Istotą takiej konstrukcji wynagrodzenia jest różny sposób obliczania wynagrodzenia dla różnych etapów realizacji zamówienia. To wykonawca określa wysokość wynagrodzenia podstawowego. To wykonawca określa także poprzez wskazanie w ofercie wskaźnika (n od 0,8 do 1) czy przysługujące mu wynagrodzenie będzie obniżone w okresie przedłużonym (wydłużonym). Dlatego też tak ważnym dla obydwu stron umowy jest prawidłowe skalkulowanie wynagrodzenia a tym samym ceny oferty. Oczywistym jest bowiem - na co wskazał Zamawiający - że rzeczywiście w końcowym etapie realizacji kontraktu wzrasta wynagrodzenie zmienne a więc wynagrodzenie przysługujące wykonawcy w okresie przedłużonym, jak i wynagrodzenie przysługujące wykonawcy w okresie wykraczającym poza okres przedłużony. Jest ono konsekwencją wydłużenia prac na kontrakcie. Taka konstrukcja miała i ma motywować wykonawców do takiego zarządzania kontraktem aby do takich sytuacji nie dochodziło. Kontrakt powinien być wykonany przecież w terminie. Dlatego też w umowie tej poza maksymalnym zaangażowaniem inżyniera kontraktu niezwykle ważne jest nastawienie na terminową realizację zamówienia. Wynagrodzenie płatne jest bowiem za osiągnięty rezultat a więc zrealizowanie kontraktu w przyjętym w umowie terminie. W umowie tej chodzi o uzyskanie maksymalnego zaangażowania inżyniera kontraktu. Jako przykład prawidłowości tak postawionej tezy Zamawiający wskazał § 5 ust. 4 i 5 wzoru umowy, z którego wynika, że zakończenie prac przed terminem bądź w terminie skutkuje wypłatą całego wynagrodzenia stałego i zmiennego. Podstawa takiej a nie innej konstrukcji wynagrodzenia jest więc uzależniona od jego wysokości, postępu prac i terminowości ich wykonania. Tak istotna jest więc prawidłowa wycena oferty przez wykonawcę. „Oczywiste jest, iż analizując każdy przygotowany wzór umowy da się stwierdzić, iż do projektowanej umowy można wprowadzić rozwiązania inne, lepsze, bardziej szczegółowe, korzystniejsze dla którejś ze stron itd., co jednak nie oznacza, że istniejące rozwiązania naruszają przepisy prawa lub są nieakceptowalne ze względu na ich jakość” (np. wyrok Izby z dnia 30 czerwca 2017 r., sygn. akt 1206/17 i KIO 1208/17). Jednak w odniesieniu do wskazanych postanowień Izba nie dopatrzyła się naruszeń przepisów prawa. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut nr 2.3. odwołania dotyczący naruszenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego poprzez brak zrównoważenia chociażby niektórych kar przewidzianych za działania wykonawcy, analogicznymi karami dla Zamawiającego za działania dotyczące określonych naruszeń (§ 13 ust. 1 pkt 15 wzoru umowy), co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego i narusza równowagę kontraktową stron umowy oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w § 13 wzoru umowy na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu będącego przedmiotem tego zamówienia uregulował kwestie dotyczące kar umownych. W § 13 ust. 1 pkt 15 wzoru umowy Zamawiający zamieścił następujące postanowienie „za wypowiedzenie Umowy na podstawie przesłanek z § 14 Umowy, wskutek okoliczności leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 10% Wynagrodzenia całkowitego netto”. Mając na uwadze treść powołanego postanowienia wzoru umowy Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zrównoważył w żaden sposób ryzyka ponoszonych przez wykonawcę kar analogicznymi postanowieniami dotyczącymi nieuprawnionych działań lub zaniechań mogących występować po stronie Zamawiającego, np. w sytuacji wypowiedzenia umowy z przyczyn leżących po jego stronie oraz kary umownej związanej z przekroczeniem terminów zatwierdzania przez Zamawiającego raportów, w tym Raportu końcowego, wnosząc o ich wprowadzenie. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Umowa o zamówienie publiczne jest szczególnym zobowiązaniem, w którym ograniczeń doznaje kodeksowa zasada swobody umów. Ograniczenia swobody kontraktowej przejawiają się w braku możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ograniczonego wpływu wykonawcy na określenie przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji, braku możliwości dowolnej zmiany i odstąpienia od zawartej umowy. Ograniczenia te są bowiem zorientowane na ochronę interesu publicznego i efektywne wydatkowanie środków publicznych. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania a tym samym autorem specyfikacji warunków zamówienia i postanowień wzoru umowy, która ma łączyć strony. Z treści obowiązujących przepisów ustawy Pzp jednoznacznie wynika jakie postanowienia umowa powinna zawierać a jakich przewidywać nie może. Doniosłe znaczenie dla treści przyszłego świadczenia ma określenie w treści wzoru umowy możliwości naliczania kar umownych w przypadku zaistnienia określonych sytuacji. Kary umowne w umowie o zamówienie publiczne odgrywają szczególną rolę praktyczną. Ich wprowadzenie ma bowiem na celu dyscyplinowanie wykonawcy w realizacji zamówienia istotnego dla Zamawiającego z punktu widzenia interesu publicznego. To przecież w interesie Zamawiającego jest wykonanie umowy (zrealizowanie przedmiotu zamówienia) a nie odstąpienie od tej umowy. Różny jest z przy tym - jak słusznie podniósł Zamawiający - zakres świadczeń Zamawiającego i wykonawcy oraz różne są ryzyka, którymi obarczone są poszczególne strony umowy. W literaturze przedmiotu nie wyklucza się możliwości zastrzeżenia kar umownych od Zamawiającego z jednoczesnym wskazaniem na brak należytego współdziałania z wykonawcą. Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 431 ustawy Pzp - obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia. Oznacza to, że strony umowy zostały wprost zobligowane do współpracy. Zawarcie umowy nie jest bowiem - jak wskazano w uzasadnieniu do projektu aktualnie obowiązującej ustawy Pzp - celem samym w sobie, celem tym jest należyte wykonanie zamówienia publicznego z poszanowaniem interesów stron umowy. Obowiązek współdziałania nie oznacza przy tym obowiązku zastrzegania kar umownych obciążających Zamawiającego. Nie ma takiego obowiązku ustawowego. Wobec czego Zamawiający nie musiał wprowadzać do umowy kar umownych. Konkretne czynności Zamawiającego i wykonawcy, które składają się na zasadę współdziałania, wynikać będą bowiem z treści łączącego ich stosunku zobowiązaniowego, w szczególności z treści umowy oraz z właściwych odrębnych przepisów oraz konkretnego stanu faktycznego. W przypadku braku postanowień dotyczących kar umownych wykonawca zawsze może dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych do wysokości faktycznie poniesionej szkody. Brak jest więc racjonalnego wytłumaczenia, dla którego Zamawiający nie byłby zainteresowany realizacją umowy i dopiero zastrzeżenie kar umownych miałoby to zmieć. Zamawiający będący dysponentem środków publicznych, których nieprawidłowe wydatkowanie skutkuje dyscypliną finansów publicznych, nie jest i faktycznie nie może być zainteresowany niewykonaniem umowy, a równowaga stron umowy nie musi polegać na identycznych zastrzeżeniach w zakresie możliwości naliczania kar umownych. Odnosząc się do argumentu dotyczącego kwestii braku akceptacji przez Zamawiającego raportów oraz Raportu końcowego Odwołujący poza żądaniem zastrzeżenia kar umownych obciążających Zamawiającego nie przedstawił żadnych argumentów i dowodów, które miałyby potwierdzać zasadność podniesionego zarzutu i opartego o ten zarzut żądania. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut nr 2.4. odwołania dotyczący zawarcia w postanowieniach umowy (§18 wzoru umowy) nadmiernego wymagania dotyczącego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dedykowanego dla kontraktu, podczas gdy wymaganie takie jest nieuzasadnione i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ryzyk związanych z realizacją kontraktu, a interesy Zamawiającego mogą zostać zabezpieczone w inny sposób (tj. ubezpieczeniem w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności oraz/Iub ubezpieczeniem OC poszczególnych członków personelu wykonawcy) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w § 18 wzoru umowy „Ubezpieczenie” zawarł następujące postanowienia: 1. „Wykonawca zawrze oraz będzie utrzymywał w ważności przez okres realizacji Umowy dedykowaną umowę ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu prowadzenia działalności, w tym zawodowej i posiadania oraz użytkowania mienia (wraz z OC za produkt / wykonaną usługę) obejmującą wszelkie szkody/roszczenia, które mogą powstać w czasie i/lub w związku z realizacją Umowy. 2. Umowa ubezpieczenia obejmie ochroną pełny zakres robót/prac/usług wynikający z realizacji niniejszej Umowy. W zakresie działalności zawodowej umowa ubezpieczenia obejmie wszelką działalność związaną z wykonywaniem samodzielnych funkcji w budownictwie, działalność pomocniczą oraz kontrolowanie lub nadzór osób wykonujących działalność zawodową. 3. Umowa ubezpieczenia obejmie ochroną odpowiedzialność cywilną związaną z realizacją Umowy, w tym również odpowiedzialność cywilną nie wynikającą z działalności zawodowej. 4. Okres ubezpieczenia rozpocznie się od dnia przystąpienia do wykonywania czynności wynikających z realizacji Umowy jednak nie później niż od dnia zawarcia Umowy i będzie trwał do zakończenia okresu jej realizacji. 5. Suma gwarancyjna zostanie określona w wysokości 50 000 000,00 PLN (słownie: pięćdziesiąt milionów 00/100) na jedno i wszystkie zdarzenia/wypadki w okresie ubezpieczenia. 6. Zakres ubezpieczenia będzie obejmował szkody: rzeczowe, osobowe oraz czyste straty finansowe wyrządzone osobom trzecim / innym podmiotom oraz następstwa tych szkód wynikłe w czasie i/lub w związku z wykonywaniem Umowy w szczególności: (...)”. Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł m.in., że wymaganie to jest nadmierne i nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinno być wykreślone. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Wprowadzone do wzoru umowy ubezpieczenie jest ubezpieczeniem realizowanego kontraktu i służy zabezpieczeniu roszczeń powstałych w wyniku szkód spowodowanych przez wykonawcę przy realizacji konkretnie wskazanego, tj. danego kontraktu. Jest to więc odpowiedzialność będąca następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Stanowi bowiem dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji danego zamówienia. Celu tego nie spełni - jak słusznie podniósł Zamawiający - posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Każde ze wskazanych ubezpieczeń służy bowiem innemu celowi, a ponadto ma inny zakres odpowiedzialności, termin obowiązywania itp. Kontrakt będący przedmiotem tego zamówienia - jak wskazał Zamawiający - nakłada na inżyniera kontraktu bardzo szeroki zakres odpowiedzialności a wartość nadzorowanych robót budowlanych szacowana jest na blisko 1 mld złotych. W takim przypadku koszt polisy może być faktycznie wysoki. Koszt ten wykonawca może jednak uwzględnić przy szacowaniu wysokości wynagrodzenia za realizację tego zamówienia. Koszt ten jest bowiem niewspółmierny do szkody jaką mógłby ponieść Zamawiający realizujący ogromne kontrakty o znaczeniu ogólnospołecznym w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy będącej przedmiotem tego postępowania. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut nr 2.5. odwołania dotyczący nieuzasadnionego ograniczenia wysokości waloryzacji kontraktu do 10% wynagrodzenia netto wykonawcy, co powoduje, że nie zapewnia ona realnego utrzymania rentowności kontraktu w czasie bardzo wysokiej i postępującej inflacji (§ 21 ust. 9 wzoru Umowy) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w § 21 ust. 9 Wzoru Umowy zamieścił postanowienie o treści „Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% Wynagrodzenia netto. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji - zgodnie z postanowieniami Umowy - nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 22 Umowy.”. Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł m.in., że Zamawiający w sposób nieuzasadniony ograniczył wysokość waloryzacji kontraktu do 10% wynagrodzenia netto i wniósł o urealnienie maksymalnej wysokości wynagrodzenia wynikającego z waloryzacji do kwoty 30% wartości kontraktu. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 439 ustawy Pzp stanowi, że „umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przepis ten daje stronom umowy możliwość urealnienia ustalonej w umowie wysokości wynagrodzenia w jeden ze sposobów określonych w tym przepisie (ust. 1 - 3)”. W niniejszym stanie faktycznym waloryzacja ma następować w oparciu o wskaźnik, tj. „wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% Wynagrodzenia netto”. I ta wartość - maksymalna wartość (+/- 10%) określona przez Zamawiającego we wzorze umowy stanowi przedmiot sporu. Zamawiający, zawierając we wzorze umowy wskazaną klauzulę waloryzacyjną, dopuścił bowiem możliwość modyfikacji wynagrodzenia w sposób wynikający z tej klauzuli waloryzacyjnej. Klauzula ta co prawda przewiduje waloryzację wynagrodzenia, ogranicza ją jednak wyłącznie do określonej wysokości. Wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych w umowach, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowy może być spowodowane zaistnieniem różnych przyczyn, w tym także przyczyn zewnętrznych, które powodują bezwzględną konieczność zmiany wynagrodzenia. Podstawą roszczenia wykonawcy o zmianę wynagrodzenia będzie więc spełnienie przesłanek zawartych we wzorze umowy. Zamawiający zobowiązany jest bowiem do wprowadzenia do wzoru umowy obligatoryjnych elementów wskazanych w treści art. 439 ustawy Pzp, wśród których istotne znaczenie ma określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką Zamawiający dopuszcza w wyniku wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych. Powyższe wynika i z tego, że Zamawiający będący podmiotem finansów publicznych działa w oparciu o plany finansowe. Dlatego też tak istotne jest wcześniejsze ustalenie maksymalnego pułapu wynagrodzenia za realizowane zamówienie publiczne, a tym samym maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia. To bowiem Zamawiający ustala we wzorze umowy zarówno sposób dokonania waloryzacji wynagrodzenia, jak i wartość maksymalnej zmiany wynagrodzenia. W tym stanie faktycznym Zamawiający też tak uczynił. Wartość korekt wynikającą z waloryzacji określił przez wskazanie „nie przekroczy (+/-) 10% Wynagrodzenia netto”. Odwołujący, kwestionując tę treść wzoru umowy, oczekuje waloryzacji „do 30% wartości kontraktu”, podnosząc że obecnie wskazany pułap waloryzacji odbiega od rzeczywistej stopy inflacji. Jego doświadczenie pozwala na ustalenie takiej wartości waloryzacji, która zagwarantuje rentowność kontraktu. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał, że obecnie realizowana przez niego umowa jest wykonywana przy zwiększonej inflacji, na dowód czego składając „waloryzację wynagrodzenia Umowa na Inżyniera PKP PLK”. Informacja ta zawiera jednak szereg ogólnych informacji. Nie jest ona ani podpisana, ani też nie precyzuje kontraktu, którego dotyczy. Nie wynika z niej także jaka maksymalna wartość waloryzacji wynagrodzenia byłaby tą wartością, która faktycznie pozwalałaby na realne oszacowanie wartości zamówienia. To Zamawiający wykazał, składając informację z otwarcia ofert w aktualnie prowadzonym postępowaniu, iż ceny zaoferowane przez wykonawców w tym właśnie postępowaniu znacznie odbiegają od sporządzonego przez niego szacunku. Oznacza to, że wykonawcy konkurując ceną nie zawsze uwzględniają wszystkie ryzyka i okoliczności pozwalające na pokrycie wszystkich kosztów zamówienia. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ............................ 20 …

…Sygn. akt: KIO 1792/22 POSTANOWIENIE z dnia 14 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 14 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2022 r. przez odwołującego: Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzynarodowe Centrum Kultury z siedzibą w Krakowie (Rynek Główny 25, 31-008 Kraków), postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław) kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1792/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 6 lipca 2022 r. przez odwołującego: Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzynarodowe Centrum Kultury z siedzibą w Krakowie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest „Usługa ochrony osób i mienia świadczona na rzecz Międzynarodowego Centrum Kultury w Krakowie”. Numer referencyjny: ZP/P/003/BA/2022. Ogłoszenie zostało opublikowane w BZP, Nr 2022/BZP 00233887/01 z dnia 01 lipca 2022r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma wpływ - zdaniem wykonawcy - na wynik postępowania w sprawie zamówienia publicznego: 1) art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp - naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia, 2) art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp - wadliwy opis przedmiotu zamówienia, 3) art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp - wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych, dotyczących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, 4) art. 436 ust. 4 b) ustawy Pzp - wadliwy opis przesłanek waloryzacji wynagrodzenia umownego, 5) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - wadliwe określenie przez Zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu. Odwołujący oświadczył, że (...) ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia SWZ naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie”. Do postępowania odwoławczego przystąpienia (także po stronie zamawiającego) nie zgłosił żaden z wykonawców. Termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 11 lipca 2022 r. Zamawiający w piśmie z dnia 8 lipca 2022 r. skierowanym do Prezesa KIO w punkcie 4) podał, że (...) Kopia odwołania została zamieszczona na platformie zakupowej logintrade.net przez Wykonawcę w dniu 06.07.2022r. o godz. 13:58 jako załącznik do zapytania nr 3 do SWZ”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z 13 lipca 2022 r.) oświadczył: Międzynarodowe Centrum Kultury w Krakowie działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (...) przed otwarciem rozprawy wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2022 r. przez IMPEL S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu 2022/BZP 00233887/01, postanawiając uwzględnić w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Konsekwencją powyższego będzie dokonanie przez Zamawiającego zmiany w treści ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie Zamawiający informuje, że niezwłocznie zostanie zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego postępowania zmiana załącznika nr 4 - projektowane postanowienia umowy do SWZ. Mając na względzie powyższe w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w treści odwołania, Zamawiający wnioskuje o umorzenie postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron - zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Izba zważyła, co następuje: Działając na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 1 Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 7.500 zł Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 4 …

…Sygn. akt: KIO 2853/23 WYROK z dnia 9 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2023 r. przez wykonawcę Roto - Tech sp. z o.o., ul. Kościelna 11/3, 05-500 Piaseczno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Miejska Państwowej Straży Pożarnej w Zielonej Górze, ul. Kasprowicza 3/5, 65-074 Zielona Góra, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt 1.1. załącznika nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia w ten sposób, aby: - wykreślone zostały zdania: „Otwierany dziób musi być monolityczny (w jednym kawałku), musi posiadać dwa uchwyty odlane wraz z dziobem, umożliwiające bezpieczne wejście na pokład. Otwierany dziób musi być w całości wykonany z polietylenu. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu do przodu musi unosić się nad taflą wody. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu musi umożliwiać swobodną ewakuację poszkodowanego z wody”, - kolejnemu zdaniu po zdaniach wykreślonych nadać następującą treść: „Po otwarciu dziobu prześwit w kadłubie musi mieć szerokość minimum 90-100 cm i głębokość minimum 35 cm (mierzona od górnej części kadłuba), a przy otwartym dziobie różnica wysokości między lustrem wody a poziomem podłogi łodzi nie więcej niż 15 cm, dziób po pełnym otwarciu ma tworzyć z podłogą łodzi powierzchnię bez progów oraz innych wystających elementów”. 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Komendę Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w Zielonej Górze, ul. Kasprowicza 3/5, 65-074 Zielona Góra, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w Zielonej Górze, ul. Kasprowicza 3/5, 65-074 Zielona Góra, na rzecz odwołującego: Roto - Tech sp. z o.o., ul. Kościelna 11/3, 05-500 Piaseczno kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt KIO 2853/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Komenda Miejska Państwowej Straży Pożarnej w Zielonej Górze,ul. Kasprowicza 3/5, 65-074 Zielona Góra, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie pn. „Dostawa łodzi ratowniczej z silnikiem zaburtowym i wyposażeniem dla Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w Zielonej Górze”, numer referencyjny: PT.2370.14.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie zamówień publicznych w dniu 22.09.2023 r., nr 2023/BZP 00409834. W dniu 27.09.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym wykonawca Roto Tech sp. z o.o., ul. Kościelna 11/3, 05-500 Piaseczno (dalej: „Odwołujący”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieobiektywny, sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowaniem uczciwej konkurencji, 2)art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie najlepszej jakości w zakresie przedmiotu zamówienia, 3)art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp w wyniku wadliwego przygotowania specyfikacji warunków zamówienia, w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, który wskazuje rozwiązania techniczne charakterystyczne dla konkretnego producenta, nie mające znaczenia ani walorów diagnostycznych, 4)art. 436 pkt 1) ustawy Pzp poprzez określenie terminu dostawy konkretną datą dzienną a nie w dniach, tygodniach lub miesiącach. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, wskazał na rozwiązania konkretnego producenta tj.: firmy Whaly typ 455 uniemożliwiając Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty, ponieważ wszystkie parametry łącznie spełniają tylko produkty ww. producenta. Istotnym jest, że zmiany, których żąda Odwołujący, w żaden sposób nie prowadzą do obniżenia jakości wymaganych parametrów i nie zmniejszają funkcjonalności przedmiotu zamówienia. (…) Dotyczy: pkt. nr 1 .1 Załącznika nr 1 Opisu przedmiotu zamówienia: - „Otwierany dziób musi być monolityczny (w jednym kawałku), musi posiadać dwa uchwyty odlane wraz z dziobem, umożliwiające bezpieczne wejście na pokład” - Opis narzuca technologię wykonania jedynie do technologii odlewania rotacyjnego co sugerują określenia: „monolityczny”, „w jednym kawałku”, „odlewany”. Ogranicza to możliwość zastosowania rozwiązań spawanych, skręcanych, wykonanych wtryskiem i innych, które są równoważne i bez wątpienia nie są gorsze od technologii rotacyjnej. Uchwyty mogą być równie dobrze przykręcane lub mocowane w jakikolwiek inny sposób. Jedyny produkt na rynku europejskim posiadający uchwyty odlane wraz z dziobem otwieranym to łódź Whaly. Ponadto Zamawiający nie wskazał czy „bezpieczne wejście na pokład” dotyczy wchodzenia na łódź z brzegu, z wody, czy na łódź stojącą na przyczepie, co ma istotny wpływ na konstrukcje łodzi. Odlewane uchwyty zamontowane na otwieranym dziobie nie pomagają w bezpiecznym wejściu na łódź z wody. Zwracamy również uwagę, że określenie „bezpieczne” jest subiektywne. W związku z czym zastosowany wymóg został wskazany w swz tylko celem eliminacji konkurencji, bowiem inni producenci są w stanie spełnić tę funkcjonalność, ale przy innych rozwiązaniach technicznych. - „Otwierany dziób musi być w całości wykonany z polietylenu” - Ograniczenie do jednego materiału jakim jest polietylen jest nieracjonalne, gdyż wykorzystując różne materiały można równie dobrze spełnić funkcję otwieranego dziobu. Ponadto jest wiele elementów, które z przyczyn technologicznych, nie mogą być wykonane z polietylenu, takie jak: uszczelki, zawiasy, amortyzatory i inne, a z których musi być zbudowany „otwierany dziób”. Tym samym po raz kolejny zastosowano nazewnictwo i rozwiązania konkretnego producenta i produktu. - „Otwierany dziób po całkowitym otwarciu do przodu musi unosić się nad taflą wody. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu musi umożliwiać swobodną ewakuację poszkodowanego z wody” – w tym zakresie należy wskazać na brak jednoznaczności postawionego wymagania. Unoszenie nad taflą wody będzie zależne od obciążenia łodzi i innych warunków (np. łódź w fazie hamowania wynurza rufę i przegłębia dziób co wpływa na odległość otwartego dziobu od lustra wody). Poza tym, jak wskazał Zamawiający, otwierany dziób musi umożliwiać swobodną ewakuację poszkodowanego z wody, a dziób wiszący nad taflą wody z całą pewnością to uniemożliwia. Mając na uwadze powyższe bez wątpienia SW Z wskazuje na jedną konkretną łódź Whaly 455. Łódź ta jako jedyna na rynku europejskim spełnia łącznie parametry: otwierany monolityczny dziób odlany w jednym kawałku z uchwytami, prześwit w kadłubie po otwarciu dziobu 70 cm i głębokość 35 cm przy szerokości całkowitej łodzi 175 cm i długości 455 cm. Natomiast zdaniem Odwołującego ta łódź nie spełnia parametru: „po całkowitym otwarciu umożliwia swobodną ewakuację poszkodowanego z wody”. Jako renomowany producent łodzi ratowniczych na rynku europejskim, który w tym roku dostarczył już ponad 100 sztuk łodzi ratowniczych różnego typu, stwierdzamy, iż prześwit w kadłubie 70 cm jest zdecydowanie za wąski do swobodnego podejmowania poszkodowanego z wody, gdyż uniemożliwia operowanie ratowników z poszkodowanym w tak wąskiej przestrzeni. Dodatkowo w wyspecyfikowanej łodzi powstaje znaczny próg między podłogą łodzi a otwartym dziobem co w znacznym stopniu utrudnia ewentualne podjęcie poszkodowanego. W związku z powyższym wnosimy o: - usunięcie z pkt. 1.1. załącznika nr 1 do swz wymagań o otwieranym dziobie (...) lub - w przypadku rzeczywistej potrzeby posiadania łodzi do prowadzenia czynności ratowniczych z dziobu – do dostosowania minimalnych parametrów łodzi, która faktycznie to umożliwia. Przede wszystkim prześwit w kadłubie po otwarciu dziobu musi wynosić co najmniej 90 -100 cm, aby umożliwić pracę dwóch ratowników (…) W związku z czym wnosimy o modyfikację swz i ustalenie jej brzmienia na: „Wielofunkcyjna ślizgowa łódź ratownicza z otwieranym dziobem przystosowana do działań na obszarach wód śródlądowych, w tym zalodzonych, na wodach płynących i stałych oraz w strefie brzegowej morza. Otwierany dziób musi być monolityczny (w jednym kawałku), musi posiadać dwa uchwyty odlane wraz z dziobem, umożliwiające bezpieczne wejście na pokład. Otwierany dziób musi być w całości wykonany z polietylenu. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu do przodu musi unosić się nad taflą wody. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu musi umożliwiać swobodną ewakuację poszkodowanego z wody. Po otwarciu dziobu prześwit w kadłubie musi mieć szerokość minimum 70 cm i głębokość minimum 35 cm (mierzona od górnej części kadłuba). musi posiadać możliwość pływania z otwartym dziobem. Łódź musi być statyczna (stabilna) w każdych warunkach pływania (przy pływaniu szybkim i wolnym, na fali, w dryfcie, przy podejmowaniu osoby tonącej, przy falach poprzecznych). Łódź musi być niezatapialna – dwupłaszczowa zamknięta. Łódź musi spełniać wymagania obowiązujących w Polsce przepisów dotyczących żeglugi śródlądowej. Kategoria projektowa łodzi: C i D.” Lub „Wielofunkcyjna ślizgowa łódź ratownicza z otwieranym dziobem przystosowana do działań na obszarach wód śródlądowych, w tym zalodzonych, na wodach płynących i stałych oraz w strefie brzegowej morza. Otwierany dziób musi być monolityczny (w jednym kawałku), musi posiadać dwa uchwyty odlane wraz z dziobem, umożliwiające bezpieczne wejście na pokład. Otwierany dziób musi być w całości wykonany z polietylenu. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu do przodu musi unosić się nad taflą wody. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu musi umożliwiać swobodną ewakuację poszkodowanego z wody. Po otwarciu dziobu prześwit w kadłubie musi mieć szerokość minimum 90-100 cm i głębokość minimum 35 cm (mierzona od górnej części kadłuba), a przy otwartym dziobie różnica wysokości między lustrem wody a poziomem podłogi łodzi nie więcej niż 15 cm, dziób po pełnym otwarciu ma tworzyć z podłogą łodzi powierzchnię bez progów oraz innych wystających elementów. Łódź musi posiadać możliwość pływania z otwartym dziobem. Łódź musi być statyczna (stabilna) w każdych warunkach pływania (przy pływaniu szybkim i wolnym, na fali, w dryfcie, przy podejmowaniu osoby tonącej, przy falach poprzecznych). Łódź musi być niezatapialna – dwupłaszczowa zamknięta. Łódź musi spełniać wymagania obowiązujących w Polsce przepisów dotyczących żeglugi śródlądowej. Kategoria projektowa łodzi: C i D.” Poza wadliwością opisu przedmiotu zamówienia zamawiający w sposób sprzeczny z art. 436 ust. 1 uPzp określił termin realizacji umowy, wskazując że dostawa ma nastąpić do dnia 15 listopada. Ustawodawca w obecnie obowiązujących przepisach wyraźnie nakłada na zamawiających obowiązek w tym zakresie wskazując, że umowa powinna m.in. określać termin wykonania zamówienia, przy czym określenie terminu datą dzienną powinno być wyjątkiem i może być zastosowane tylko wtedy gdy jest to uzasadnione obiektywną przyczyną. W treści swz, nie wskazano żadnej przyczyny, która pozwalałaby na zastosowanie wyjątku od zasady. A zasadą jest obecnie ustalanie terminu realizacji w dniach, tygodniach, miesiącach czy latach. Podkreślić należy, że takie ustalanie terminu realizacji w sytuacji gdy postępowanie się przedłuża następnie stanowi niejednokrotnie pretekst do unieważnienia postępowania, co oczywiście jest zdaniem odwołującego działaniem sprzecznym z prawem niemniej jednak powszechnie wykorzystywanym. Mając na uwadze powyższe wnosimy o zmianę swz i ustalenie daty realizacji umowy zgodnie z wymogami ustawy ustalając ilość dni lub tygodni od podpisania umowy.” Pismem z dnia 06.10.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący sposobu określenia terminu wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. W pozostałym zakresie w trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa łodzi ratowniczej z otwieranym dziobem wraz z silnikiem zaburtowym i wyposażeniem dla Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w Zielonej Górze. W pkt 1.1. załącznika nr 1 do SW Z, tj. w OPZ, Zamawiający zawarł wymóg: „Wielofunkcyjna ślizgowa łódź ratownicza z otwieranym dziobem przystosowana do działań na obszarach wód śródlądowych, w tym zalodzonych, na wodach płynących i stałych oraz w strefie brzegowej morza. Otwierany dziób musi być monolityczny (w jednym kawałku), musi posiadać dwa uchwyty odlane wraz z dziobem, umożliwiające bezpieczne wejście na pokład. Otwierany dziób musi być w całości wykonany z polietylenu. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu do przodu musi unosić się nad taflą wody. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu musi umożliwiać swobodną ewakuację poszkodowanego z wody. Po otwarciu dziobu prześwit w kadłubie musi mieć szerokość minimum 70 cm i głębokość minimum 35 cm (mierzona od górnej części kadłuba). musi posiadać możliwość pływania z otwartym dziobem. Łódź musi być statyczna (stabilna) w każdych warunkach pływania (przy pływaniu szybkim i wolnym, na fali, w dryfcie, przy podejmowaniu osoby tonącej, przy falach poprzecznych). Łódź musi być niezatapialna – dwupłaszczowa zamknięta. Łódź musi spełniać wymagania obowiązujących w Polsce przepisów dotyczących żeglugi śródlądowej. Kategoria projektowa łodzi: C i D”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przytoczone wyżej przepisy ustawy Pzp wskazują reguły opisania przedmiotu zamówienia, w tym przede wszystkim zakaz takiego jego opisu, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ma rację Zamawiający, że zakazu tego nie można rozumieć w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia musi umożliwiać złożenie oferty wszystkim wykonawcom na rynku. Opis ten musi bowiem uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zależy czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter, jest dopuszczalny czy nie. Należy przy tym podkreślić, że to, czy dane potrzeby zamawiającego są uzasadnione, nie może być wywodzone wyłącznie z jego gołosłownych oświadczeń, ale zamawiający powinien być w stanie tę zasadność wykazać. W niniejszej sprawie Zamawiający nawet nie próbował polemizować z zarzutem Odwołującego, że wymogi odnoszące się do otwartego dziobu łodzi zawarte w pkt 1.1. OPZ (przede wszystkim: dziób „monolityczny”, „w jednym kawałku”, „odlewany”, wykonany z polietylenu) powodują, że możliwe jest zaoferowanie tylko łodzi Whaly typ 455. Na pytanie Izby o inne łodzie, które spełniają ww. wymogi, Zamawiający odpowiedział zresztą, że nie posiada wiedzy na ten temat. Jednocześnie w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powoływał się na swoje uzasadnione potrzeby, ale poza przytoczeniem orzecznictwa Izby w tym zakresie, ograniczył się jedynie do wskazania: „Kwestia otwieranego dzioba łodzi ma fundamentalne znaczenie dla dogodnego wchodzenia i schodzenia nurka do wody i w tym celu u Zamawiającego dokonano analizy wymagań w zakresie otwieranego dzioba łodzi w celu uniknięcia zaoferowania dostaw nie spełniających potrzeb Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. Opis otwieranego dzioba, w którym opisano wymagania dotyczące płaskiej, jednolitej powierzchni ma na celu zminimalizowanie ryzyka uszkodzenia kombinezonów nurków przy wsiadaniu i wysiadaniu z łodzi na wodzie i zoptymalizowanie tarcia”. Argumenty Zamawiającego sprowadzają się więc w istocie do dwóch kwestii: dogodnego wchodzenia i schodzenia nurka oraz zminimalizowania ryzyka uszkodzenia kombinezonów i zoptymalizowania tarcia. Przy czym Zamawiający nawet nie starał się wykazać, dlaczego inne rozwiązania technologiczne uniemożliwiają zaspokojenie jego potrzeb w tym zakresie. Z pewnością wykazaniem powyższego nie są gołosłowne określenia: „fundamentalne znaczenie”, „dokonano analizy wymagań”, czy podnoszony na rozprawie argument, że „ratownicy tak uznali”. W argumentacji Zamawiającego brakuje konkretnego wyjaśnienia, dlaczego rozwiązania opisane w pkt 1.1. OPZ jako jedyne umożliwiają osiągnięcie celów Zamawiającego, a inne – nie dają takiej możliwości. Tym samym Zamawiający nie wykazał swoich uzasadnionych potrzeb, zatem nie może skutecznie twierdzić, że usprawiedliwiają one opis przedmiotu zamówienia ograniczający konkurencję do łodzi jednego producenta. W tym miejscu należy zauważyć, że Odwołujący przedstawił szereg dowodów, z których wynika, że rozwiązania opisane w pkt 1.1. OPZ nie gwarantują osiągnięcia celów Zamawiającego, w tym także w zakresie dogodnego wchodzenia i schodzenia nurka oraz zminimalizowania ryzyka uszkodzenia kombinezonów i zoptymalizowania tarcia. Zdjęcia dziobu łodzi Whaly 455 pokazują m.in., że mimo „odlanych rączek” służących do złapania się i wspięcia na łódź przez nurka, między łodzią a opuszczonym trapem są dziury, jak też tworzy się „schodek”, o które nurek może zahaczyć, co powoduje, że może dochodzić do uszkodzenia czy otarcia kombinezonu i pozostałego sprzętu. Dodatkowo wysokość trapu nad wodą (widoczna również na zdjęciach z próby wejścia na łódź Whaly), a także umiejscowienie „odlanych rączek” nie ułatwiają wejścia z wody, biorąc w szczególności pod uwagę, że trzeba w tym celu unieść na rękach ciężar własnego ciała, częstokroć ze sprzętem nurkowym, a następnie zmieścić się i poruszać w wąskim prześwicie - min. 70 cm. Z pewnością nie jest to rozwiązanie dogodne do wchodzenia i schodzenia nurka, zwłaszcza w sytuacji gdy nurkowi musi pomagać jeszcze jedna osoba na łodzi. Argumentacja Zamawiającego (pomijając jej zdawkowość) nie potwierdza zatem, że tylko rozwiązania opisane w pkt 1.1. OPZ (zwłaszcza „monolityczny”, „w jednym kawałku” i „odlewany” dziób), zaspokoją potrzeby Zamawiającego i że inne rozwiązania nie mogą ich zaspokoić. Możliwość skorzystania z rozwiązań innych producentów wynika także ze złożonych przez Odwołującego dowodów takich jak: §zestawienie postępowań na łodzie ratownicze prowadzonych w 2023 r. przez różne jednostki Straży Pożarnej w Polsce, gdzie oferty złożyli różni wykonawcy, przy czym zauważyć należy, że cel działania Zamawiającego i ww. jednostek Straży Pożarnej powinien być podobny, a mimo to w większości przypadków wymagania tych jednostek umożliwiały złożenie ofert na łodzie różnych producentów, §informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołującego, umowa z Odwołującym i protokół odbioru łodzi ratowniczej z otwieranym dziobem od Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez KP PSP w Nowej Soli, z których wynika, że nie tylko łódź Whaly może zaspokajać potrzeby w zakresie ratownictwa prowadzonego przez jednostkę Straży Pożarnej. Należy przy tym zauważyć, że Zamawiający nie wskazał żadnych swoich szczególnych potrzeb różniących się od potrzeb innych jednostek Straży Pożarnej. Z uwagi na powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał uzasadnionych potrzeb, co w konsekwencji oznacza, że nie jest dopuszczalny opis przedmiotu zamówienia ograniczający w tym wypadku konkurencję do możliwości oferowania tylko łodzi Whaly typ 455, a zatem Zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu przepisy. Odwołujący kwestionował też w ogóle potrzebę wyposażenia łodzi w otwierany dziób, wskazując że podejmowanie człowieka z wody nie powinno odbywać się od strony dzioba, bo regułą jest, że robi się to od strony burty. Powyższe potwierdza złożona jako dowód opinia Akademii Profesjonalnego Ratownictwa Powodziowego i Ratownictwa Wodnego, w której jako uzasadnienie wciągania poszkodowanego od burty wskazano m.in. budowę większości łodzi, w których dziób jest wyższy, a burty niższe, potrzebę zostawienia sternikowi pola widzenia, konieczność uniknięcia zderzenia człowieka w wodzie z łodzią, czy potrzebę zapewnienia niejednokrotnie człowiekowi bezpieczeństwa poprzez ułożenie go w pozycji poziomej np. na noszach lub z wykorzystaniem innych urządzeń, które ze względu na swój kształt nie mogą być wciągnięte od strony dzioba. Izba nie kwestionuje powyższego dowodu i zawartych w nim argumentów, niemniej jednak zwróciła też uwagę na argument Zamawiającego podniesiony na rozprawie, zgodnie z którym może wystąpić sytuacja poruszania się łodzi w wąskim kanale, która wyjątkowo rzeczywiście może wymuszać wciągnięcie lub wejście człowieka z wody od strony dzioba. Ten argument jako jedyny podniesiony przez Zamawiającego spowodował, że Izba postanowiła uwzględniając odwołanie, nie nakazywać całkowitego wykreślenia wymogu otwieranego dzioba i związanych z nim innych wymogów, ale przychyliła się do drugiego (alternatywnego) żądania Odwołującego pozwalającego na zostawienie w łodzi otwieranego dzioba z adekwatnymi jednak modyfikacjami punktu 1.1. OPZ wskazanymi w sentencji wyroku. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiska Stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych oraz dowody wskazane powyżej i dowód w postaci zdjęć łodzi ratowniczej Pionier. Izba odmówiła natomiast mocy dowodowej dowodom: - w postaci opinii Pana Jarosława Zwierzyny - z powodu braku podpisu lub jakiegokolwiek innego oznaczenia wskazującego na to, że jest on autorem tej opinii (np. wydruku maila wysłanego przez ww. osobę z załączoną opinią, który pozwalałby choćby uprawdopodobnić, że opinia pochodzi od tej osoby), - w postaci zestawienia informacji o nieprzydatności łodzi z otwieranym dziobem uzyskanych telefonicznie od różnych podmiotów – z powodu braku jakiegokolwiek śladu, że rozmowy te rzeczywiście się odbyły i rozmówcy wyrażali wskazane w tym zestawieniu opinie. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 104/23 WYROK z dnia 26 stycznia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 24 stycznia 2023 roku, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2023 roku przez wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 121 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 134 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp w związku za art. 16 i 17 ustawy Pzp dotyczącego zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 436 pkt 4 ppkt b) w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego i nakazuje zamawiającemu wykreślenie ze wzoru umowy §17 ust. 2. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (w części 1/2) oraz zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie (w części 1/2) i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysiące dwieście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz zamawiającego oraz kwotę 1 133 zł 90 gr (słownie: tysiąc sto trzydzieści trzy złote i dziewięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika odwołującego i zamawiającego na rozprawę; 4.2 zasądza od zamawiającego – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie na rzecz wykonawcy Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 7 813 zł 95 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset trzynaście złotych i dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………… Sygn. akt: KIO 104/23 UZASADNIENIE W dniu 12 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy Impel Facility Services sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu SP ZOZ Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie usług kompleksowych w zakresie: prace porządkowo–czystościowe, w tym w strefie białej, zapewnienie transportu wew. oraz pomoc pod nadzorem personelu medycznego w opiece nad pacjentem. (znak postepowania: SZP.III.240/37/22/PN) – w zakresie części 1 i 2.: 1) art. 121 ust. 2 Ustawy w zw. z art. 134 ust. 2 pkt 17 Ustawy w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez nieuzasadnione zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; 2) art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 Ustawy oraz w zw. z art. art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez: a) ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy tj. poprzez ustalenie we wzorze umowy postanowienia umożliwiającego Zamawiającemu rozwiązanie umowy jeżeli oceni, że uzasadniony wzrost wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadkach zmian określonych w art. 436 pkt 4 ppkt. b) ustawy Prawo Zamówień Publicznych, byłby zbyt wysoki dla Zamawiającego; b) wprowadzenie do wzoru umowy postanowień umożliwiających warunkowe zastosowanie art. 436 pkt 4 ppkt b) Ustawy; 3) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy i art. 44 ust. 1 lit. a) ustawy z dn. 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 431 Ustawy poprzez: dopuszczenie pierwszej i każdej kolejnej zmiany wynagrodzenia wykonawcy po upływie 12 - tu miesięcy realizacji umowy, który to termin jest nieadekwatny do aktualnych warunków gospodarczych i skutkuje utratą ekwiwalentności świadczeń stron; brak wskazania jasnej, konkretnej i wyrażonej w sposób policzalny informacji o maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia; 4) art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ i ogłoszenia poprzez: 1. usunięcia z dokumentów zamówienia zastrzeżenia (rozdz. III pkt 1 ppkt 5) SWZ) że: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. prac porządkowoczystościowych na terenie Szpitala. 2. usunięcia z dokumentów zamówienia - w tym w szczególności ze wzorów umowy (§ 17 ust. 2) - zastrzeżenia, że: Strony dopuszczają możliwość rozwiązania umowy za trzymiesięcznym wypowiedzeniem, gdy uzasadniony wzrost wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadkach zmian określonych w art. 436 pkt 4 ppkt. b) ustawy Prawo Zamówień Publicznych, byłby zbyt wysoki dla Zamawiającego. 3. wprowadzenia do umowy racjonalnego terminu pierwszej i każdej kolejnej waloryzacji oraz jednoznacznej informacji o maksymalnej zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy tj. np. zastąpienie dotychczasowej treści postanowienia § 9 ust. 4 wzoru umowy postanowieniem o treści: 4. Strony przewidują możliwość wprowadzenia odpowiednich zmian wynagrodzenia (cen) na podstawie art. 455 P.z.p. w związku z art. 439 Pzp, tj.: a) zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający do żądania zmiany wynagrodzenia (cen) przedmiotu zamówienia, przy czym Strona może ubiegać się o zwiększenie wynagrodzenia (ceny) nie wcześniej niż po upływie 6 (sześć) miesięcy od zawarcia niniejszej umowy; każda kolejna zmiana wynagrodzenia Wykonawcy, o której mowa w niniejszym ustępie, może następować po upływie każdych kolejnych 6 (sześć) miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy lub aneksu; b) zmiana wynagrodzenia (cen) wskazanych w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.2a do SWZ (stanowiącym Zał. nr 4 do nin. umowy) może nastąpić w przypadku wzrostu cen i/lub kosztów wykonania zamówienia przez Wykonawcę przekraczający 5 % pierwotnego kosztu wykonywania usługi; c) inne okoliczności, których wystąpienie było niemożliwe do przewidzenia, a wprowadzenie zmian jest niezbędne do realizacji umowy; d) Strona powołująca się na zmianę kosztów mających wpływ na wysokość wynagrodzenia (ceny) wynikającego z umowy winna przedłożyć wniosek zawierający zestawienie ilościowo – wartościowe wnioskowanych zmian oraz stosowne dokumenty potwierdzające (wykazujące) wpływ zmian cen materiałów lub kosztów na wykonanie lub dalsze wykonywanie zamówienia; e) maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia (ceny), jaką Strony dopuszczają w efekcie zastosowania zasad opisanych w pkt a)-c), to 20% pierwotnej wysokości wynagrodzenia (ceny), jednakże jednorazowo nie więcej niż wskaźnik zmian cen towarów i usług ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS za ostatni rok kalendarzowy, z tym zastrzeżeniem, że wysokość zmiany wynagrodzenia (ceny) obliczonej z zastosowaniem ustalonego wskaźnika zostanie podzielona między Strony po połowie. 4. ustalenie warunku udziału w postepowaniu dotyczącego o doświadczenie – część 2 w sposób związany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz zmianę treści dokumentów zamówienia; zastąpienie dotychczasowej treści warunków określonym w rozdz. VII pkt 2 ppkt 4 SWZ, warunkami np. o treści: Część 1 – strefa biała: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 6 miesięcy, o wartości rocznej minimum 3 300 000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów leczniczych prowadzących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu);. Część 2 - strefa szara: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości rocznej minimum 800 000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów prowadzących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie usług kompleksowych w zakresie: prace porządkowo–czystościowe, w tym w strefie białej, zapewnienie transportu wew. oraz pomoc pod nadzorem personelu medycznego w opiece nad pacjentem. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał: PODWYKONAWSTWO Zgodnie z rozdz. III pkt 1 ppkt 5 SWZ: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. prac porządkowo-czystościowych na terenie Szpitala. Jednocześnie w rozdz. VII pkt 2 ppkt 4 SWZ SWZ sformułowane zostały następujące warunki udziału w postępowaniu: Część 1 – strefa biała: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 6 miesięcy, o wartości rocznej minimum 700.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów leczniczych prowadzących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu);. Część 2 - strefa szara: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości rocznej minimum 100.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu). Wobec powyższej treści SWZ, Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie dotyczące zakazu podwykonawstwa narusza Ustawę, gdyż w postępowaniu uniemożliwione zostało posługiwanie się przez wykonawcę potencjałem podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 118 Ustawy. Dlatego też ww. zastrzeżenie jest niezgodne z pzp, co -przez analogię - potwierdza m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław - miasto na prawach powiatu v. Minister Infrastruktury i Rozwoju, (C-406/14, ECLI:EU:C:2016:562). Zdaniem Odwołującego zakaz podwykonawstwa określony w SWZ dotyczy wszystkich czynności składających się na realizację zamówienia. Tym samym wykonawca de facto jest zmuszony wykonać osobiście i samodzielnie niemal 100% zamówienia a nadto, że względu na ww. zakaz podwykonawstwa zobowiązany jest na potwierdzenie warunku wykazać się wyłącznie własnym doświadczeniem. Odwołujący podkreślił, że został pozbawiony możliwości skorzystania z instytucji udostępnienia potencjału, o której mowa w art. 118 i nast. ustawy, z uwagi na fakt, że zakres czynności wymaganych do osobistej realizacji przez wykonawcę jest identyczny z treścią zadań wymaganych w obu warunkach udziału w postępowaniu, dotyczącym doświadczenia. Odwołujący wskazał, że ww. zastrzeżenie o zakazie podwykonawstwa powoduje, że skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego jest bezcelowe, gdyż i tak wykonawca, jako podmiot zobowiązany do osobistej realizacji zamówienia, musi samodzielnie spełniać warunek dotyczący doświadczenia określony w SWZ. Podwykonawca nie może zaś wziąć udziału w realizacji umowy, a tym samym udostępnienie przez niego potencjału, nie wywoła skutku w postaci spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postepowaniu (warunku w zakresie doświadczenia). Wobec powyższego ww. zastrzeżenie jest niezgodne z pzp, co przez analogię, potwierdza m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 marca 2004 r., Siemens i ARGE Telekom (C-314/01, EU:C:2004:159). Niezależnie od powyższego, Odwołujący zaznaczył również, że na skutek ograniczeń ustalonych jednocześnie w ww. warunkach dotyczących doświadczenia i w zakazie podwykonawstwa dochodzi do istotnego i nieuzasadnionego potrzebami Zamawiającego ograniczenia konkurencji. Z postępowania zostają bowiem wyeliminowani wykonawcy, którzy zamierzają świadczyć usługę przy udziale podwykonawcy. Ograniczenia takiego nie usprawiedliwią potrzeby Zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zamówienie to jest bowiem usługą typową dla jednostek służby zdrowia (szpitali) i zwykle realizowaną z udziałem podwykonawców. Odwołujący podniósł, że zakres czynności, występujących w zamówieniu, dopuszczonych do wykonania w ramach podwykonawstwa został całkowicie wyłączony w zakresie dotyczącym rzeczywistej i faktycznej realizacji usługi. Zastrzeżenie jako kluczowych części zamówienia 100% usługi wymaganej w zamówieniu ewidentnie ogranicza konkurencję oraz narusza zasadę powierzania realizacji zamówienia podwykonawcom, jako przedstawicielom MŚP, którzy dzięki tej zasadzie mogą zdobywać doświadczenie. Na poparcie stanowiska Odwołującego przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2020-01-30, 7ygn.. akt: I GSK 1652/18 w którym Sąd wskazał cyt.: „Ze względu na zasadę uczciwej konkurencji i konieczność otwarcia rynku zamówień dla mniejszych przedsiębiorców nie można pojęciem „kluczowych części zamówienia” obejmować prac wyczerpujących niemal cały przedmiot zamówienia.” Zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, wyłączenie z udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, musi być umotywowane specyfiką przedmiotu zamówienia i poprzedzone jego wnikliwą analizą, która wyklucza prawidłową realizację zamówienia w przypadku, gdy jego część zostanie powierzona podwykonawcy. Analiza zakresu usług, co do którego Zamawiający wyłączył możliwość powierzania podwykonawcom w przypadku przedmiotowego postępowania, nie ma uzasadnienia w specyfice tychże usług. Przeciwnie – ze względu na nieskomplikowany charakter czynności, objętych zamówieniem oraz brak unikalnych kwalifikacji/uprawnień, niezbędnych do ich wykonania, powszechną praktyką rynkową jest podwykonawstwo w zakresie czynności, oznaczonych przez Zamawiającego jako kluczowe części zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek osobistego wykonania części zamówienia: a) bez uzasadnienia technologicznego, b) dla czynności nie stanowiących kluczowej części zamówienia, ale zasadniczą część zamówienia; c) niewspółmiernie do swoich potrzeb skutkiem czego spowodował istotne ograniczenie konkurencji. Zamawiający, zgodnie z Prawem zamówień publicznych, jest uprawniony zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia wyłącznie w przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Przepis art. 121 Pzp stanowi wyjątek od zasad prawa cywilnego, w tym w szczególności przepisów Kodeksu cywilnego i, jako taki, powinien być stosowany w sposób ścisły. Wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia musi być umotywowane w szczególności zapewnieniem jakości zamówienia, która – w przypadku powierzenia zadań podwykonawcy – doznałaby istotnego uszczerbku (przy czym nie można w takim wypadku mówić o uchybieniach incydentalnych, związanych z wykonywaniem części zamówienia przez podwykonawcę). Wspomniany przepis jest uprawnieniem Zamawiającego, jednakże jego zastosowanie, z uwagi na to, że jest wyjątkiem od ogólnej zasady, wymaga uzasadnienia. Samo uprawnienie, bez żadnego uzasadnienia zastosowania tego przepisu, nie może bowiem doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji. Powyższa regulacja wyraźnie wskazuje, iż zasadą jest obowiązek dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Czynności wymienione w rozdz. III pkt 1 ppkt 5 SWZ nie spełniają tego wymogu. Skutkiem zawarcia wymogu ich osobistego wykonania, jest natomiast ograniczenie konkurencji. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, zanim dokonał ograniczenia w zakresie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, powinien dokonać analizy ich zakresu i rzeczywistych potrzeb w tym obszarze, tak, aby zachować równowagę między własnym interesem, a wyrażoną wprost w Prawie zamówień publicznych zasadą konkurencyjności. Odwołujący za Trybunałem Sprawiedliwości wskazuje, że: „W zakresie zamówień publicznych, Trybunał przypomniał, iż w interesie Unii leży otwarcie przetargów na jak najszerszą konkurencję, również jeżeli chodzi o zamówienia nieobjęte zakresem dyrektywy 2004/17 (zob. podobnie wyroki: z dnia 10 lipca 2014r., Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C-358/12, EU:C:2014:2063, pkt 29; a także z dnia 28 stycznia 2016 r., CASTA i in., C-50/14, EU:C:2016:56, pkt 55). Korzystanie z podwykonawstwa, które może zachęcać małe i średnie przedsiębiorstwa do udziału w rynku zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu”. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 867/19. Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisując warunki determinujące możliwość udziału wykonawców w postępowaniu, winien mieć na względzie w szczególności konieczność przestrzegania zasady konkurencyjności i transparentności postępowania. Zamawiający realizując zamówienie publiczne korzysta w tym celu, jako beneficjent, z pieniędzy publicznych. Jest zatem zobowiązany do zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zachowanie zasady uczciwej konkurencji oznacza, iż nie można abstrahować od praktyki danego rynku właściwego dla danego rodzaju i typu udzielanego zamówienia. W tym zakresie Odwołujący wskazuje na stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14.04.2008 r., sygn. X Ga 67/08 „kształtowanie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu nie może być działaniem dowolnym zamawiającego, a poziom postawionych wymagań musi mieć zawsze swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej. Dlatego też każdy dodatkowo, nadmiarowo, postawiony warunek ograniczający konkurencję winien być po pierwsze, niezbędny dla zrealizowania zamówienia, a po drugie, zasadność jego postawienia musi zostać wykazana przez Zamawiającego.” W ocenie Odwołującego Zamawiający ma możliwość zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia poprzez całość opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umownych, zapewnienia profesjonalnego nadzoru itp. Zamawiający winien tak ustalić warunki udziału i wymogi, co do jego realizacji, aby nie została zachwiana równowaga pomiędzy interesem zamawiającego w pozyskaniu wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania wskazać należy, iż: a) zakres czynności opisanych w pkt rozdz. III pkt 1 ppkt 5 stanowi 100% czynności, które wykonawca zobowiązany jest realizować wykonując zamówienie; b) czynności zastrzeżone przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę nie spełniają kryteriów do uznania ich za kluczowe, w rozumieniu definicji zadań kluczowych jakie wypracowało orzecznictwo; c) powszechnie wiadomym jest, że na rynku funkcjonują podmioty, które mają odpowiednią wiedzę i doświadczenie oraz potencjał, aby w sposób prawidłowy mogą wykonać jako podwykonawcy czynności ujęte w rozdz. III pkt 1 ppkt 5 SWZ oraz w opisie przedmiotu zamówienia i wzorze umowy. Niewątpliwym skutkiem zastrzeżenia osobistego wykonania w rozdz. III pkt 1 ppkt 5. SWZ jest ograniczenie konkurencji; d) zastrzeżenie dotyczące zakazu podwykonawstwa narusza Ustawę, gdyż w postępowaniu uniemożliwione zostało posługiwanie się przez wykonawcę potencjałem podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 118 Ustawy. Wskazane uchybienia jednoznacznie potwierdzają zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych we wstępie odwołania. WADLIWE POSTANOWIENIA WZORU UMOWY – art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami § 17 ust. 2 wzorów umów: Strony dopuszczają możliwość rozwiązania umowy za trzymiesięcznym wypowiedzeniem, gdy uzasadniony wzrost wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadkach zmian określonych w art. 436 pkt 4 ppkt. b) ustawy Prawo Zamówień Publicznych, byłby zbyt wysoki dla Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że ww. zastrzeżenie jest niezgodne z Ustawą, gdyż skutkuje uwolnieniem Zamawiającego od obowiązku zmiany wynagrodzenia wykonawcy w okolicznościach wymienionych w art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy. Zamawiający na mocy ww. postanowienia jest uprawniony do rozwiązania umowy o ile uzna, że wzrost wynagrodzenia byłby zbyt wysoki. Zamawiający samodzielnie, dowolnie i na podstawie nieznanych kryteriów decyduje o kontynuacji lub nie zamówienia. Na mocy ww. postanowienia umownego Zamawiający władczo rozstrzyga, czy w postępowaniu zastosuje art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy. Zważywszy na fakt, że przepis art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy ma charakter bezwzględnie obowiązujących to działania mające na celu uchylenie jego stosowania lub znoszące jego działania są niezgodne z prawem na mocy art. 58 § 1 kodeksu cywilnego. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że zgodnie z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej niedozwolone jest formułowanie postanowień umownych uprawniających Zamawiających do wypowiedzenia umowy w dowolnym momencie jej trwania. W ocenie KIO zastrzeżenie możliwości wypowiedzenia przez Zamawiającego danego rodzaju umowy z błahego powodu, incydentalnego niewykonania pojedynczego postanowienia umownego, niewykonania świadczenia ubocznego - nie jest dopuszczalne, z punktu widzenia osiągnięcia celów, którym służą umowy realizacyjne zamówień publicznych i bez ustalenia zasad rozliczeń z tym związanych. Sytuacja taka może spowodować, iż ustalone ceny oferty, mimo, że rentowne, mogą się okazać przynoszące stratę, gdyby zamawiający zdecydował się wypowiedzieć umowę. Zdaniem Odwołującego przywołane powyżej postanowienie umowne pozwalają Zamawiającemu na wypowiedzenia umowy z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę tj. np. w sytuacji, gdy na skutek zmian prawa Zamawiający władczo oceni, że wynagrodzenie wykonawcy jest zbyt wysokie. Tak więc umowa może zostać zakończona przez Zamawiającego po pierwsze na skutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę a po drugie na skutek samodzielnej i dowolnej oceny Zamawiającego. Zamawiający dopiero w toku realizacji umowy, arbitralnie zdecyduje czy uzna, czy podwyżka wynagrodzenia wykonawcy będzie skutkować wypowiedzeniem umowy, czy tez nie. Wykonawca pozostaje więc w niepewności co do terminu realizacji kontraktu. Dodatkowo całość konsekwencji z tytułu przedwczesnego zakończenia umowy obciąża wyłącznie wykonawcę. Odwołujący podkreślił ponadto, że prawo do wypowiedzenia umowy stanowi wyjątek od zasady trwałości stosunku prawnego, stąd jego zastosowanie nie powinno być uzależnione od okoliczności niezawinionych przez wykonawcę. Okolicznością uzasadniający wypowiedzenie umowy nie może być uwolnienie się Zamawiającego od obowiązku zastosowania art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy. Odwołujący zaznaczył także, że w doktrynie podnosi się, iż ważną sferą zastosowania zasad współżycia społecznego jako granicy swobody umów jest problematyka tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Z uwagi na powyższe, wskazane postanowienia jako faworyzujące autora umowy, który czyni ze swego prawa użytek sprzeczny ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, naruszają art. 3531 k.c. w zw. z art. 431 i nast. Pzp. Ponadto, z daleko idącej ostrożności, Odwołujący zawrócił również uwagę, że formułowanie postanowień umownych uwalniających Zamawiający od obowiązku zastosowania art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy jest niezgodne również celem tegoż przepisu. Odwołujący wskazał, że powodem nowelizacji przepisu art. 142 poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych – aktualnie art. 436 pkt 4 lit. b) - było m.in., że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”. Odwołujący zaznaczył, że na temat ww. przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wypowiedziała się także Krajowa Izba Odwoławcza w wyrok z dnia 9 marca 2015 r. (KIO 346/15). Zgodnie, z przywołanym wyrokiem, który zachował aktualność w obowiązującym stanie prawnym: „(…) wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stawki podatku VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek taki wynika z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, gdzie wskazano, że w dzisiejszej praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. Klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży a w konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego ograniczenia przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. W świetle powyższego proponuje się uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5 poprzez wprowadzanie obowiązku zawierania w umowach trwających powyżej 12 miesięcy zapisów dotyczących zmiany odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych przypadkach. Zgodnie z treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa musiałaby zawierać postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy w razie zmiany: • stawki podatku od towarów i usług; • wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie odrębnych przepisów; • wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że wynagrodzenie wykonawcy winno zostać odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa. Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa. (…)”. WADLIWE POSTANOWIENIA WZORU UMOWY - art. 439 Ustawy Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami § 9 ust. 4 wzorów umów, Zamawiający przewidział, że pierwsza i każda kolejna waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić co 12 miesięcy. Odwołujący podniósł, że ww. okres 12 miesięcy nie gwarantuje ekwiwalentności świadczeń stron. Powtarzając za Krajową Izbą Odwoławczą, Odwołujący wskazał, że ustawodawca uznał okres do 12 (obecnie 6) miesięcy za dający możliwość odpowiedniego skalkulowania ryzyka związanego z sytuacją gospodarczą. Skoro umowa zawierana na okres do 12 (obecnie 6) miesięcy nie musi zawierać klauzul waloryzacyjnych, to nie sposób twierdzić, że umowa zawierana na okres dłuższy musi taką waloryzację dopuszczać wcześniej niż po 12 miesiącach. (wyrok KIO z dn. 5 lipca 2022 r. sygn. akt: KIO 1601/22). Skoro więc okres 6-ciu a nie 12-tu miesięcy jest uznawany za ustawodawcę jako okres umożliwiający wykonawcy odpowiednią kalkulację ceny ofertowej to za naruszające Ustawę należy uznać postanowienia umowne blokujące uzyskanie waloryzacji przed upływem roku realizacji umowy, który to roczny okres był uważany za właściwy w poprzednich warunkach gospodarczych. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jest zabezpieczony przed nieuzasadnionym podwyższeniem wynagrodzenia wykonawcy. Waloryzacja na podstawie ww. postanowienia umownego jest bowiem wprost zależna od wzrostu o co najmniej 5% kosztów wykonania zamówienia. Tym samym ziszczenie się terminu nie skutkuje automatyczną aktualizacja wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący zawraca również uwagę, że ww. roczny okres jest nieadekwatny do aktualnych warunków ekonomicznych. Wzrost cen na poziomie 5% w skali roku nie występuje aktualnie na runku. Ostatni taki wzrost wstępowała przed 2021 r. Powszechnie widomym jest, że począwszy od 2021 r. inflacja w Polsce systematycznie rosła i w grudniu 2022 roku wyniosła 16,6% w ujęciu rocznym (dane publikowane przez Główny Urząd Statystyczny (GUS) w szybkim szacunku). W październiku 2022 r. wskaźnik inflacyjny wyniósł 17,9%, a w listopadzie 2022 r. spadł do 17,5%. Wobec powyższego spadek siły nabywczej pieniądza w ujęciu rocznym na podstawie ostatniego kwartału 2022 r. kształtował się na poziomie znacznie przekraczającym 5%. Wraz ze wzrostem wskaźnika inflacji wzrastały ceny. Wobec powyższego ustalone we wzorze umowy założenie, że waloryzacja powinna następować w okresach rocznych jest oderwana od aktualnych realiów gospodarczych. Na skutek postępującej „drożyzny” widocznej w ww. wskaźniku inflacji, wzajemne świadczenia wykonawcy i Zamawiającego stracą walor ekwiwalentności przed upływem roku. Wykonawcy nie będzie zaś przysługiwało roszczenie nie o zmianę umowy z powodu wystąpienia nadzwyczajnej zmiany. Odwołujący wskazał, że zgodnie z ww. postanowieniem umownym: maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia (ceny), jaką Strony dopuszczają w efekcie zastosowania zasad opisanych w pkt a)-c), to 20% pierwotnej wysokości wynagrodzenia (ceny), jednakże nie więcej niż wskaźnik zmian cen towarów i usług ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS za ostatni rok kalendarzowy . Odwołujący wskazał, że na podstawie ww. postanowienia nie wie jaka jest maksymalna dopuszczalna zmiana wysokości jego wynagrodzenia w związku z wystąpieniem okoliczności, o których mowa w art. 439 Ustawy. W umowie wskazane zostały bowiem dwie wartości tj: a) 20% pierwotnej wysokości wynagrodzenia (ceny) ale nie więcej niż b) 1/2 wskaźnika zmian cen towarów i usług ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS za ostatni rok kalendarzowy. Biorąc pod uwagę, że umowa zostaje zawarta na trzy (3) lata, to nie sposób na dzień złożenia oferty przewidzieć i obliczyć ile będzie wynosić ww. maksymalna wartość wzrostu wynagrodzenia. W związku z powyższym niemożliwym jest ustalenie jaka jest dopuszczalna wartość zmiany wynagrodzenia i w którym momencie zostanie wyczerpana. Przykładowo, gdyby ww. wskaźnik w ostatnim roku realizacji umowy wyniósł 16% to pytanie, czy wynagrodzenie wykonawcy maksymalnie mogłoby wzrosnąć o 20% czy 8% ceny ofertowej. Ponadto gdyby okazało się, że na podstawie np. pierwszej waloryzacji wynagrodzenie wykonawcy wzrosło o 10% względem ceny ofertowej, to czy po zakończeniu umowy wykonawca zobowiązany byłby zwrócić Zamawiającemu nadwyżkę względem ww. 8%. Odwołujący podniósł, że ze względu na ww. wątpliwości klauzula w rzeczywistości nie zawiera jasnej, konkretnej i wyrażonej w sposób policzalny informacji o maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych w umowach, których przedmiotem są roboty budowalne lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (obecnie specustawa zmieniła okres 12 miesięcy na 6 miesięcy), ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej miedzy stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowy może mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Zachwianie równowagi ekonomicznej miedzy stronami umowy może być spowodowane zaistnieniem równych przyczyn, w tym także przyczyn zewnętrznych, które powodują bezwzględną konieczność zmiany wynagrodzenia. Podstawą roszczenia wykonawcy o zmianę wynagrodzenia będzie więc spełnienie przesłanek zawartych we wzorze umowy. Zamawiający jest bowiem do zobowiązany do wprowadzenia do wzoru umowy obligatoryjnych elementów wskazanych w treści art. 439 ustawy Pzp, wśród których istotne znaczenie ma określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką Zamawiający dopuszcza w wyniku wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych. Powyższe wynika z tego, ze Zamawiający będący podmiotem finansów publicznych działa w oparciu o plany finansowe. Dlatego też tak istotne jest wcześniejsze ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy. To bowiem Zamawiający ustala we wzorze umowy zarówno sposób dokonania waloryzacji wynagrodzenia jak i wartość maksymalnej zmiany wynagrodzenia (wyrok KIO z dn. 08.09.2022 r. sygn.. akt: KIO 2193/22). WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU – DOŚWIADCZENIE Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentami postępowania wykonawca zobowiązany jest wykazać, że: Część 1 – strefa biała: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 6 miesięcy, o wartości rocznej minimum 700.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów leczniczych prowadzących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu);. Część 2 - strefa szara: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi - porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości rocznej minimum 100.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu); Odwołujący wskazał, że ww. warunki ograniczają dostęp do postępowania podmiotom zawodowo trudniącym się obsługa porządkowo – czystościową w szpitalach lub innych jednostkach służby zdrowia. Efektem realizacji zamówienia w zakresie Części 1 i Części 2 będzie utrzymanie porządku i czystości na wszystkich powierzchniach Szpitala Zamawiającego w jednym czasie. Wykonawca obsługujący część białą i wykonawca obsługujący część szarą w sumie, w tym samym czasie będą utrzymywać w czystości cały obiekt Zamawiającego. Dla prawidłowej realizacji usługi istotne znaczenie ma fakt, że część biała i część szara szpitala nie są od siebie w sposób trwały odseparowane i rozdzielone. Personel zatrudniony w Szpitalu, pacjenci, odwiedzający oraz sprzęt przemieszczają się pomiędzy częścią białą a częścią szarą w związku ze zwykłą działalnością Szpitala. W związku z powyższym zagrożenia występujące w części szarej w sposób naturalny wraz z ww. personelem, pacjentami i sprzętem przemieszczają się do części białej. Stąd też utrzymanie właściwej czystości pod względem epidemiologicznym części szarej ma istotne znaczenie dla zagrożeń przenoszonych do części białej. W ocenie Odwołującego, Zamawiający stawiając warunki weryfikujące wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia postawił adekwatne do celu wymogi dla części białej. Natomiast w części szarej usługa może być realizowana przez podmiot nieposiadający doświadczenia w sprzątaniu jakiejkolwiek jednostki służby zdrowia. Ponadto Zamawiający za wystarczające do sprzątania części szarej uważa doświadczenie o miesięcznej wartości rzędu 16.000 zł. brutto miesięcznie – po 8.000,00 zł brutto na jednym kontrakcie. Ze względu na powyższe podczas realizacji zamówienia zdarzyć się może tak, że w części białej usługa będzie realizowana przez podmiot wyspecjalizowany w sprzątaniu szpitali a równocześnie w części szarej usługę będzie wykonywał podmiot specjalizujący się w utrzymaniu porządku i czystości terenów zewnętrznych (zielonych). Biorąc pod uwagę wyżej opisane przenikanie się ww. stref oraz fakt, że część szara – jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia - stanowi 1/3 całkowitej wielkości Szpitala Zamawiającego oczywistym jest, że jakość usługi świadczonej w części szarej będzie bezpośrednio oddziaływała na część białą. Wszelkie zanieczyszczenia z części szarej będą bowiem przenoszone chociażby na butach lub kołach do części białej. Tym samym ewentualne uchybienia w realizacji w części szarej będą bezpośrednio oddziaływać na stan sanitarno – epidemiologiczny Szpitala w części białej i Szpitala jako całości. Ze względu na wymagane w Szpitalach zabezpieczenie sanitarno – epidemilogiczne zasadnym jest, aby wobec wykonawców były stawione w postępowaniu wymogi umożliwiające ocenę ich zdolności do należytego wykonania zamówienia. W przedmiotowym postepowaniu wymóg taki nie został w ogóle sformułowany w zakresie części 2. Ponadto wykonawca obsługujący część szarą może posiadać nikle doświadczenie w realizacji usług porządkowo – czystościowych jako takich a usługi te nie muszą być w żaden sposób związane z profilem działalności Zamawiającego. Wobec powyższego warunek w zakresie części 2 nie służy weryfikacji wykonawcy. Warunek ten nie daje bowiem w żadnym aspekcie (ani co do zakresu ani co do wartości) odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca posiada potencjał umożliwiający realizację usługi o wartości odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. Wykonywanie usługi porządkowo – czystościowej w szpitalu o zakresie działalności zbliżonej do Zamawiającego oraz o wielkości odpowiadającej wielkości podanej przez Zamawiającego wynosi średnio 370 000,00 zł.. Wartość ta wielokrotnie przekracza kwotę wymaganą warunkiem w zakresie części nr 2. Odwołujący wskazał również, że tak postawione warunki udziału w postępowaniu ograniczają dostęp do postępowania podmiotom zawodowo trudniącym się obsługą szpitali, gdyż wymuszają realizację zamówienia na obiekcie obsługiwanym w tożsamym zakresie przez wykonawcę, który nie musi mieć jakiekolwiek doświadczenia w realizacji usług tego typu. Mając na względzie, że obsługa części białej i części szarej zazębiają się i bezpośrednio na siebie oddziaływają to ww. opis warunku dla części 2 ogranicza dostęp do postepowania wykonawcom specjalizującym się w obsłudze strefy białej. Odwołujący nie może złożyć oferty w postępowaniu, gdyż nieprawidłowe wykonanie usługi w strefie szarej przez drugiego z wykonawców obecnych na obiekcie może skutkować niewłaściwym stanem sanitarnym – epidemiologicznym w strefie białej. Odwołujący ocenia, że ustalenie podmiotu odpowiedzialnego za uchybienia tego rodzaju jest nadzwyczaj trudne. Mając na względzie, że warunki udziału w postępowaniu nie zapewniają jakiejkolwiek weryfikacji wykonawcy dla części szarej, to ryzyko wystąpień zakażeń szpitalnych, negatywnych wyników badań mikrobiologicznych, zastrzeżeń kontroli SANEPID oraz ewentualnych roszczeń odszkodowawczych, które będą spowodowane działalnością drugiego z wykonawców obecnych na obiekcie jest zbyt duże, aby wziąć w udział w postępowaniu i złożyć ofertę. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług kompleksowych w zakresie: prace porządkowo–czystościowe, w tym w strefie białej, zapewnienie transportu wew. oraz pomoc pod nadzorem personelu medycznego w opiece nad pacjentem”. Zamówienie zostało podzielone na dwie części: Część 1: Strefa biała (medyczna). Kod CPV: 90910000-9 usługi sprzątania, 90900000-6 usługi w zakresie sprzątania i odkażania, 85110000-3 usługi szpitalne i podobne. Część 2: Strefa szara (niemedyczna). Kod CPV: 90910000-9 usługi sprzątania, 90900000-6 usługi w zakresie sprzątania i odkażania. W SWZ Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Część 1 – strefa biała: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 6 miesięcy, o wartości rocznej minimum 700.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów leczniczych prowadzących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu);. Część 2 - strefa szara: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości rocznej minimum 100.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów, (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu); W załączniku nr 5.1a oraz 5.1b, Zamawiający przedstawił wykonawcom wzór umowy dla części 1 i 2 zamówienia. W zakresie zaskarżonym przez Odwołującego, Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział następujące postanowienia: §9 ust. 4 Umowy 4. Strony przewidują możliwość wprowadzenia odpowiednich zmian wynagrodzenia (cen) na podstawie art. 455 P.z.p. w związku z art. 439 Pzp, tj.: a) zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający do żądania zmiany wynagrodzenia (cen) przedmiotu zamówienia, przy czym Strona może ubiegać się o zwiększenie wynagrodzenia (ceny) nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od zawarcia niniejszej umowy; każda kolejna zmiana wynagrodzenia Wykonawcy, o której mowa w niniejszym ustępie, może następować po upływie każdych kolejnych 12 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy lub aneksu; b) zmiana wynagrodzenia (cen) wskazanych w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.2a do SWZ (stanowiącym Zał. nr 4 do nin. umowy) może nastąpić w przypadku wzrostu cen i/lub kosztów wykonania zamówienia przez Wykonawcę przekraczający 5 % pierwotnego kosztu wykonywania usługi; c) inne okoliczności, których wystąpienie było niemożliwe do przewidzenia, a wprowadzenie zmian jest niezbędne do realizacji umowy; d) Strona powołująca się na zmianę kosztów mających wpływ na wysokość wynagrodzenia (ceny) wynikającego z umowy winna przedłożyć wniosek zawierający zestawienie ilościowo – wartościowe wnioskowanych zmian oraz stosowne dokumenty potwierdzające (wykazujące) wpływ zmian cen materiałów lub kosztów na wykonanie lub dalsze wykonywanie zamówienia; e) maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia (ceny), jaką Strony dopuszczają w efekcie zastosowania zasad opisanych w pkt a)-c), to 20% pierwotnej wysokości wynagrodzenia (ceny), jednakże nie więcej niż wskaźnik zmian cen towarów i usług ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS za ostatni rok kalendarzowy, z tym zastrzeżeniem, że wysokość zmiany wynagrodzenia (ceny) obliczonej z zastosowaniem ustalonego wskaźnika zostanie podzielona między Strony po połowie. § 17 1) Umowa niniejsza została zawarta na czas oznaczony tj. na okres od …………………r. do …………………r. 2) Strony dopuszczają możliwość rozwiązania umowy za trzymiesięcznym wypowiedzeniem, gdy uzasadniony wzrost wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadkach zmian określonych w art. 436 pkt 4 ppkt. b) ustawy Prawo Zamówień Publicznych, byłby zbyt wysoki dla Zamawiającego. Izba zważyła co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. art. 121 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 134 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp w związku za art. 16 i 17 ustawy Pzp dotyczącego zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Zamawiający w tym zakresie uwzględnił zarzut podniesiony przez Odwołującego. Zdaniem Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 436 pkt 4 ppkt b) w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego w zakresie dotyczący §17 ust. 2 wzoru umowy. Pozostałe zarzuty Izba uznała za niezasadne. Zarzut naruszenia art. 436 pkt 4 ppkt b) w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego w zakresie dotyczącym §17 ust. 2 wzoru W ocenie Izby zarzut jest zasadny. Zgodnie z art. 436 pkt 4 ppkt b) ustawy Pzp, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zmawiający jest zobowiązany zawrzeć w umowie postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: (i) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, (ii) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, (iii) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, (iv) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r.oraz z 2022 r., jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Ponadto, zgodnie z art. 434 ust. 1 ustawy Pzp, umowy zawiera się na czas oznaczony. Izba wskazuje, że cechą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umów zawieranych w reżimie prawa zamówień publicznych jest trwałość, rozumiana w ten sposób, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości dowolnego rozwiązywania tego stosunku przez żadną ze stron. Ustawodawca dał wyraz zasadzie trwałości i ciągłości stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o udzielenie zamówienia publicznego poprzez określenie w Rozdziale 4 ustawy sytuacji uzasadniających odstąpienie do realizacji umowy oraz jej unieważnienie. Przyznanie podmiotom publicznym możliwość dowolnego rozwiązywania umów, w oparciu o nieweryfikowalnie obiektywne i dowolne przesłanki stoi w sprzeczności z interesem publicznym oraz zasadą racjonalnego i efektywnego gospodarowania środkami publicznymi. Celem bowiem postępowania o zamówienie publiczne jest wybór oferty najkorzystniejszej w perspektywie całego okresu jej obowiązywania i realizacja na podstawie takiej umowy określonych potrzeb publicznych. Zamawiający nie może wprowadzać do wzoru umowy postanowień, które de facto powodują, że wybór oferty i zawarcie umowy ma charakter „tymczasowy", lub "warunkowy", z uwagi na to, że podmiot publiczny zastrzega sobie prawo rozwiązania umowy na podstawie dowolnej, niedającej się jednoznacznie i obiektywnie zweryfikować przesłanki, zastosowanie której jest wyłącznie zależne woli zamawiającego co do kontynuacji finansowania zamówienia. Izba podkreśla, że zasada ciągłości stosunku zobowiązaniowego wynikająca z umów o udzielenie zamówienia publicznego leży u podstaw kalkulacji kosztów realizacji zamówienia przez wykonawców, jak również stanowi istotny element strategii rozwoju działalności gospodarczej wykonawców. Rozwój zaś gospodarczy podmiotów prywatnych poprzez udział w rynku zamówień publicznych, pewność relacji handlowych z partnerami publicznymi stanowi istoty i niezwykle ważny czynnik w rozwoju gospodarczego kraju. Gdyby zatem dopuścić możliwość rozwiązywania umów przez podmioty publiczne w oparciu o nieskonkretyzowane przesłanki, niemające oparcia w przepisach ustawy Pzp, niewątpliwie takie działania stanowiłoby istotne zagrożenia dla stabilności relacji gospodarczych z podmiotami publicznymi, a tym samym stałyby w sprzeczności z dążeniem do budowania silnego, przewidywalnego i konkurencyjnego rynku zamówień publicznych. Zdaniem Izby obowiązkiem Zamawiającego jest określenie czasu trwania umowy, czasu adekwatnego do przyjętych przez siebie w planach finansowych możliwości ekonomicznych i środków finansowych, które przeznaczy na realizacją zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający zdecydował, że przedmiotowe zamówienia ma być realizowana przez okres 36 miesięcy. Skoro tak, to odpowiednio do tego okresu powinien był zabezpieczyć środki finansowe, z uwzględnieniem zmian wysokości wynagrodzenia wynikających ze wzoru umowy. Należy zauważyć, że Zamawiający z jednej strony wymaga od wykonawców oszacowania w kosztach realizacji zamówienia ryzyk związanych ze zmianą sytuacji gospodarczej, inflacją, kosztami zatrudnienia, wymaga najwyższego stopnia profesjonalizmu, przy jednoczesnym ukształtowaniu postanowień umownych w taki sposób, że ryzyko ewentualnych zmian wysokości wynagrodzenia wynikających z waloryzacji określonej w art. 436 pkt 4 ppkt b) ustawy Pzp przerzuca na wykonawcę poprzez zagwarantowanie sobie prawa do zakończenia relacji umownych w przypadku subiektywnego uznania, że wzrost jest zbyt wysoki. Takie działanie stanowi naruszenie art. 353¹ kodeksu cywilnego. Zdaniem Izby zaproponowany przez Zamawiającego sposób ukształtowania stosunku prawnego pomiędzy stronami umowy o udzielenie zamówienia publicznego sprzeciwia się właściwości i naturze stosunku zobowiązaniowego, jaki wynika z przepisów ustawy Pzp. Cechą tego stosunku zobowiązaniowego jest trwałości zobowiązania i jego wykonanie w okresie obowiązywania umowy. Zakończenia takiej relacji zobowiązaniowej ustawodawca ogranicza do sytuacji określonych przepisami ustawy. Nie ma w tym zakresie dowolności Zamawiającego. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 456 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu. Ustawodawca przewidział więc możliwość zakończenia relacji kontraktowych z wykonawcą, z czego Zamawiający będzie mógł skorzystać, jeśli rzeczywiście zajdą okoliczności uzasadniające zastosowanie w/w przepisu. Przyznanie zaś sobie prawa do swobodnej oceny czy dany wzrost kosztów jest zbyt wysoki czy nie skutkuje tym, że Zamawiający może dowolnie kształtować relacją z wykonawcą, rozwiązać ją nawet w oparciu o minimalny wzrost kosztów. Zdaniem Izby takie działanie Zamawiającego nie może być dopuszczalne w świetle zasady trwałości umów o udzielenie zamówienia publicznego i przepisów ustawy Pzp limitujących okoliczności uzasadniające odstąpienie od umowy, zmianę umowę czy jej unieważnienie. Mając na uwadze powyższe, Izba uwzględniła zarzut Odwołującego i nakazała Zamawiającemu wykreślenia ze wzoru umowy postanowienia zawartego w §17 ust. 2. Zarzut naruszenia art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy i art. 44 ust. 1 lit. a) ustawy z dn. 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 431 Ustawy – waloryzacja wynagrodzenia Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Odwołujący argumentował, że zasady waloryzacji określone przez Zamawiającego w §9 ust. 4 wzoru umowy są niezgodnie z art. 439 ustawy Pzp, gdyż po pierwsze przyjęty okres waloryzacji tj. 12 miesięcy jest nieadekwatny to warunków realizacji zamówienia, podkreślając w tym zakresie wzrastającą inflację; po drugie, przyjęty wskaźnik wynagrodzenia jest nieprecyzyjny i niejasny co do dopuszczalnej maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Izba w pełni zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Należy podkreślić, że z treści art. 439 ustawy Pzp wynikają następujące zasady określenia waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy: umowa musi określać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia oraz termin początkowy ustalenia zmiany wynagrodzenia, sposób ustalenia zmiany i sposób określenia wpływu zmiany kosztów na realizację zamówienia. Zamawiający spełniał wszystkie wymaganie określone w art. 439 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że przyjęty przez Zamawiającego wskaźnik do obliczenia maksymalnej kwoty zmiany wynagrodzenia jest niejasny, gdyż wykonawca nie wie jaka jest maksymalna dopuszczalna kwota zmiany wynagrodzenia oraz czy obowiązuje ona w każdym roku umowy czy dotyczy całego okresu obowiązywania umowy. Odwołujący ma zatem wątpliwości związane z interpretacją postanowień umownych, wskazując pośrednio, że są one niejasne dla wykonawcy. Należy w tym zakresie wskazać, że ustawodawca zobowiązuje podmioty publiczne do określenia we wzorze umowy maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia. Izba stoi na stanowisku, że wskazanie mechanizmu obliczenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, które polega na ustaleniu takiej kwoty poprzez dokonanie wyłącznie arytmetycznych działań w momencie dostępności danych, spełnia wymagania ustawowe. Maksymalna kwota wzrostu wynagrodzenia będzie zależna od wskaźnika zmian ceny towarów i usług ogłoszonego w komunikacie Prezesa GUS za ostatni rok kalendarzowy. Zamawiający wskazał zatem w treści umowy podstawy do definitywnego określenia wysokości zmiany wynagrodzenia. Maksymalna zaś wartość zmiany wynagrodzenia nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia wykonawcy. Jeśli zatem wskaźnik GUS będzie na poziomie niższym, to waloryzacja zostanie dokonana za poziomie określonym we wskaźniku GUS, podzielonym między strony po połowie. Zdaniem Izby, powyższy poziom waloryzacji dotyczy całego okresu obowiązywania umowy. Odwołujący chciałaby jak się wydaje, aby Zamawiający wskazał w umowie poziomy waloryzacji na poszczególne lata realizacji zamówienia, określając ich procentowy maksymalny próg, poprzez wskazanie jednej wartości procentowej. Taki obowiązek Zamawiającego nie wynika z przepisów ustawy. Zamawiający podał maksymalną, dopuszczalną kwotę wzrostu wynagrodzenia. Oczywiście na moment składania oferty ani wykonawca ani Zamawiający nie mają wiedzy czy wzrost kosztów realizacji zamówienia nastąpi, a jeśli tak, to jaka będzie skala takiego wzrostu i czy przewidziana kwota zwiększenia wynagrodzenia pokryje rzeczywiste koszty jego realizacji. Izba podkreśla jednakże, że możliwość waloryzacji wynagrodzenia to jedno z narządzi służących realizacji zasady sprawiedliwości i słuszności kontraktowej pomiędzy stronami umowy. W analizowanym stanie faktyczny, Zamawiający określił dopuszczalny maksymalny poziom zmiany wynagrodzenia, rozkładając ryzyko kontraktowe na obie strony umowy. Zdaniem Izby nie można w tym zakresie stwierdzić naruszenia przepisów prawa. Obowiązkiem wykonawcy jest uwzględnienie w kosztach realizacji zamówienia dodatkowych kosztów związanych z inflacją, wzrostem kosztów pracy i innych, jeśli uważa, opierając się na własnym doświadczeniu, że istnieje ryzyko ich wystąpienia. Waloryzacja wynagrodzenia wynikająca z art. 439 ustawy Pzp nie stanowi swoistego ubezpieczenia dla wykonawcy od ryzyka kontraktowego i nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelnej wyceny przewidywanych kosztów realizacji zamówienia. Izba podkreśla ponadto, że z uzasadnienia zarzutu Odwołującego nie wynika w zasadzie w czym Odwołujący upatruje naruszenia przepisów prawa. Odwołujący kilkukrotnie podkreśla, że przyjęty przez Zamawiającego mechanizm nie daje wiedzy co do maksymalne kwoty zmiany wynagrodzenia, przy czym Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnienia swoich twierdzeń. Oczywistym jest, jak Izba wskazała powyżej, że na obecnym etapie Zamawiający nie jest w stanie podać konkretnej kwoty dopuszczalnej zmiany wynagrodzenia, bowiem ani wykonawca ani Zamawiający nie wie jaki będzie wskaźnik zmiany cen towarów i usług. Jednakże mechanizm wprowadzony przez Zamawiającemu umożliwia obliczenie takiej kwoty w momencie, kiedy dane takie będą dostępne, przy czym Zamawiający zastrzega, że zmiana wynagrodzenia nie może przekroczyć 20% pierwotnego wynagrodzenia wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego przyjętego przez Zamawiającego czasookresu waloryzacji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Należy podkreślić, że przepisy ustawy Pzp zobowiązują Zamawiającego do określenia początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia. Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym uczynił zadość temu obowiązkowi. Z żadnego przepisu ustawy nie wynika, jak chciałaby Odwołujący, że waloryzacja powinna się odbywać co 6 miesięcy. Zdaniem Izby, istota zarzutu i żądania Odwołującego zmierza do odmiennego rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy. Przy czym Odwołujący powołuje się w sposób ogólne na zmiany jakich wszyscy przedsiębiorcy na rynku doświadczają na przestrzeni ostatnich kilku miesięcy. Odwołujący jednakże w żaden sposób nie wykazał, że nie ma możliwości oszacowania w kosztach realizacji zamówienia ryzyk gospodarczych na jakie się powołuje. Ogólna argumentacja o rosnącej inflacji nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania zasadności zarzutu. Podkreślenia również w kontekście omawianego zarzutu wymaga, że znaczącą cześć wynagrodzenia z tytułu wykonywanych w ramach zamówienia usług stanowią wynagrodzenia pracowników, które są waloryzowane w oparciu o art. 436 ust. 4 pkt b, co stanowi narzędzie służące minimalizacji ryzyka nieprzewidzianego przez wykonawcę wzrostu kosztów ponoszonych z tytułu wzrostu kwoty najniższego wynagrodzenia za prace lub stawki godzinowej. Ponadto, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o nadzwyczaj dużym ryzyku gospodarczym obecnie zawieranych umów, wskazać należy, że wprowadzenie do umowy postanowień zgodnych z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp ma właśnie za zadanie niwelowanie takiego ryzyka. Ponadto przepisy kodeksu cywilnego, w tym art. 357¹, dotyczy nadzwyczajnej zmiany sytuacji gospodarczej i możliwości ewentualnej dodatkowej zmiany wysokości wynagrodzenia. Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 431 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga, że przepis ten dotyczy sposobu wykonywania praw i obowiązków stron umowy na etapie realizacji umowy, tj. obowiązku takiego zachowywania się, aby nie utrudniać drugiej stronie spełniania i przyjmowania świadczeń. Nie sposób uznać, że Zamawiający, opisując w projektowanych postanowieniach umowy zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy (i czyniąc to w zgodzie z przepisami ustawy określającymi obwiązki z tym związane) naruszył zasadę współdziałania, o której mowa w art. 431 ustawy Pzp. Izba podkreśla, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Podniesione przez Odwołującego zarzuty nie zmierzają - zdaniem Izby do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy dotyczącym waloryzacji wynagrodzenia treści korzystniejszej dla wykonawcy. Odwołujący przedstawił w tym zakresie pewne, subiektywne wątpliwości interpretacyjne odnośnie postanowień umownych oraz dążenie do innego ukształtowania relacji kontraktowych z Zamawiającym. Odwołujący jednakże nie wykazał naruszenia przepisów prawa w tym zakresie. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego z pisma procesowego i twierdzenia, że z uwagi na fakt, że zawarta we wzorze umowy klauzula obarcza wykonawcę nadmiernym ryzykiem samodzielnego finansowania zmienionych kosztów wykonania zamówienia, a tym samym, oczywistym jest, że Zamawiający otrzyma oferty, których cena będzie znacznie przekraczała rzeczywistą wartość usługi ze względu na wycenę ww. ryzyk, Izba uznała argument za niezasadny. Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał do jakich konkretnie ryzyk kontraktowych odwołuje się. Ogólne retoryka wykonawcy o zmiennej i niepewnej sytuacji gospodarczej nie stanowi, zdaniem Izby, zasadnej podstawy do uwzględnienia zarzutu. Ponadto, jak Izba wskazała, wykonanie przedmiotu zamówienia w zasadniczej części wymaga po prostu zaangażowania pracowników do wykonania usług porządkowych. Koszt pracy ludzkiej, w tym wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę jest częściowo minimalizowany poprzez art. 436 pkt 4 b) ustawy Pzp. Odwołujący, jako doświadczony wykonawcy, ma możliwości oszacowania i uwzględnienia w kosztach umowy dodatkowych ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Jeśli wykonawca nie jest w stanie wycenić pewnych ryzyk gospodarczych z uwagi na określone uwarunkowania związane z realizacją zamówienia, to takie okoliczności powinien wykazać Izbie. Odwołujący tego nie uczynił. Odnosząc się do argumentacji dotyczącej nieekwiwalentność świadczeń, Izba uznała argument za niezadany. Po pierwsze, wartość świadczeń nie jest jeszcze znana. Wykonawca bowiem nie złożył oferty i ani Izba ani Zamawiający nie ma wiedzy co do wartości świadczenia wykonawcy. Po drugie, hipotetyczną nieekwiwalentność świadczeń, jaka mogłaby powstać z uwagi za kwestionowane postanowienia wzoru umowy Odwołujący winien wykazać. Tymczasem, w analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący poza przywołaniem orzecznictwa w zakresie nieekwiwalentności świadczeń, odwołuje się ogólne do nierównomiernego rozłożenia ryzyka kontraktowego, bez analizy konkretnych ryzyk jakich wykonawca nie może wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 2 pkt 3 przywołanego przepisu, warunku udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Ponadto, zgodnie z art. 57 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; oraz 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego Izba wskazuje, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków udziału w postępowaniu. Ustawodawca uprawnia zamawiających do określenia takich warunków jako narzędzie służące do weryfikacji rzetelności wykonawców. Naczelną zasadą jaką zamawiający winien kierować się określając warunki udziału w postępowaniu jest zasada proporcjonalności. Zasada ta oznacza zobowiązanie do podejmowania środków proporcjonalnych do zakładanego celu i unikania środków nadmiernych, niekoniecznych. Przy czym, wykonawca kwestionujący dany warunek udziału w postępowaniu winien wykazać w jaki sposób zasada proporcjonalności jest naruszona, w jaki sposób dane wymaganie zamawiającego jest nadmierne w stosunku do zakładanego celu. W tym kontekście kluczowe jest ustalenie celu jaki zamawiający zamierza osiągnąć poprzez wprowadzenie określonego warunku udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze co przedmiot zamówienia. Takie bowiem doświadczenie minimalizuje ryzyko nieprawidłowego wykonania zamówienia. To uprawnienie zamawiającego podlega weryfikacji względem reguł wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp i ustaleniu czy zamawiający zachował niezbędną równowagę między jego interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu. Ocena zaś powyższych reguł odbywa się w realiach konkretnego postępowania przetargowego, przedmiotu zamówienia i celu jaki Zamawiający zamierza osiągnąć wprowadzając określony warunek udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła zarzut Odwołującego. Odwołujący domaga się zaostrzenia warunku udziału w postępowaniu w celu - jak się wydaje - zagwarantowania prawidłowego wykonania zamówienia. Takie działanie wykonawcy Izba uznaje za niezasadne i stanowiące przejaw ingerencji wykonawcy w zakres uprawnień przysługujących Zamawiającemu. Jak Izba wskazała powyżej, zamawiający będąc dysponentem środków publicznych jest zobowiązany z jednej strony dokonywać dyspozycji takich środków w poszanowaniu zasad wynikających z ustawy Pzp, w tym m.in. zasady otwartej konkurencji, z drugiej zaś strony musi dążyć do wyboru wykonawcy minimalizującego ryzyko nieprawidłowego wykonania zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, nie naruszając żadnych przepisów ustawy. Zdaniem Izby zarzut i żądanie Odwołującego zmierza de facto do ograniczenia konkurencji i niedopuszczenia do udziału w postępowaniu większej liczby podmiotów poprzez wprowadzenie bardziej rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu. Izba nie widzi podstaw prawnych do nakazania Zamawiającego podjęcia takich czynności. Skoro ustawa nie nakłada na zamawiających obowiązku określania warunków udziału w postępowaniu, to tym bardziej nie ma podstaw, aby nakazać Zamawiającemu zaostrzenie warunków udziału w postępowaniu. Argumentacja Odwołującego o rzekomych trudnościach w realizacji zamówienia z uwagi na dwie części szpitala, które są ze sobą wzajemnie powiązane i tym samym konieczności wyboru wykonawcy posiadającego „większe” doświadczenia w usługach porządkowo w zakresie części 2 zamówienia jest wyłącznie subiektywną oceną zakresu usług i sposobu ich wykonania przez Odwołującego. Zdaniem Izby, Zamawiający dokonał w SWZ rozgraniczenia poszczególnych stref, i precyzyjnie opisał zakres wykonywanych czynności. Odwołujący w tym zakresie nie podniósł żadnych zarzutów w zakresie niejasności podziału czy zakresu obowiązków. Jak wyjaśnił Zamawiający, oczekuje on od wykonawcy prawidłowego wykonywania usług objętych postępowaniem, w związku z czym szczegółowo sprecyzował powierzchnie, rodzaje wykonywanych usług, ich częstotliwości i to Zamawiający poprzez opis tychże elementów zadbał o to, aby Szpital pozostawał bezpieczny pod względem sanitarnym i higienicznym. Jeśli wykonawca, w zakresie powierzonej mu do wykonywania usługi w zarówno w strefie szarej, czy białej, będzie wykonywał swoje czynności w sposób rzetelny, profesjonalny, zgodny z wytycznymi zawartymi przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia i w zatwierdzonym planie higieny, nie może się obawiać zarzucenia mu uchybień, za które nie będzie odpowiadał. Zamawiający na bieżąco dokonuje kontroli wykonywanych usług, zarówno w strefie szarej, jak i białej. Mając na uwadze powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Odwołujący de facto dąży do ograniczenia konkurencji w celu zwieszenia swoich szans na uzyskanie zamówienia. Takie działanie nie stanowi podstawy do uwzględnienia zarzutu. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy Pzp., czyli stosownie do wyniku postępowania. Izba – co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu (tj. zarzutu dotyczącego postanowień umownych) i niezasadne w zakresie jednego zarzutu (tj. zarzutu dotyczącego warunków udziału w postępowaniu). Kosztami postępowania zatem obciążyła Zamawiającego i Odwołującego w proporcji 1/2 oraz 1/2, odpowiednio. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 2x3.600 zł oraz koszty dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego w wysokości 880.90 zł oraz pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 253 zł (łącznie 23 333.90 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 19 480.90 zł., a odpowiada do wysokości 11 666.95 złotych. Zatem zasadne było nakazanie Zamawiającego dokonania zwrotu kosztów postępowania na rzecz Odwołującego w wysokości 7 813.95 zł. Przewodniczący:…………………………… 30 …

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt: KIO 2218/21 WYROK z dnia 12 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021 r. przez wykonawcę Agencja Inwestycyjna TERRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Botaniczna 24/3, 60-586 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu, ul. Trójpole 21, 61-693 Poznań przy udziale wykonawcy Cony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Bonin 28/20, 60658 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Agencja Inwestycyjna TERRA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Botaniczna 24/3, 60-586 Poznań, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Poznaniu, ul. Trójpole 21, 61-693 Poznań kwotę 4 530 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści złotych dwadzieścia groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w kwocie 930 zł 20 gr (słownie: dziewięćset trzydzieści złotych dwadzieścia groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2218/21 Uzasadnie nie Sąd Apelacyjny w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pod nazwą „Budowa budynku dla Sądu Apelacyjnego w Poznaniu i XII Wydziału Gospodarczego Sądu Rejonowego Poznań – Stare Miasto w Poznaniu przy ul. St. Hejmowskiego 3”, numer referencyjny: ZP-373-03/21. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 2021/S 062157544. Zamawiający 15 lipca 2021 roku poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę CONY sp. z o.o. (dalej również: „Wykonawca”). Agencja Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) wniosła odwołanie od tej czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę CONY sp. z o.o. uzasadniają podaną w ofercie cenę i w konsekwencji zaniechanie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, i odrzucenia oferty tego Wykonawcy, podczas gdy złożona przez wykonawcę CONY sp. z o.o. oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej. W wyniku wskazanego zaniechania Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy, którego oferta powinna była zostać odrzucona i nie dokonał wyboru oferty Odwołującego. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu badania ofert oraz dokonania wyboru oferty oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)odrzucenie oferty Wykonawcy CONY sp. z o.o., 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3)dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez dokonanie wyboru oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że 21 maja 2021 roku Zamawiający wezwał CONY sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 27 maja 2021 roku Wykonawca złożył wyjaśnienia, z których wynikało, że stawka godzinowa za świadczenie usług nadzoru inwestorskiego inspektorów nadzoru zaangażowanych w realizację zamówienia wynosi brutto 24 złote. Następnie, 2 lipca 2021 roku Zamawiający wezwał CONY sp. z o.o. do dodatkowego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a 7 lipca 2021 roku Wykonawca potwierdził, że wskazana w ofercie stawka za godzinę pracy uwzględnia deklarowaną stawkę VAT w przedmiotowym postępowaniu. Czterech głównych specjalistów zadeklarowanych przez Wykonawcę złożyło oświadczenia, że „stawka za godzinę mojej pracy będzie wynosiła 24 zł brutto”. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe zlecenie polega w głównej mierze na czynnościach wykonywanych przez tych specjalistów (vide tabela kalkulacyjna Cony Sp. z o.o.). Nawet gdyby założyć, że wynagrodzenie osób deklarowanych przez Wykonawcę wynosić będzie 24 zł brutto to Wykonawca w związku z wypłatą takiego wynagrodzenia będzie zobowiązany ponieść wyższe koszty. W każdym jednak wypadku będzie to kwota wyższa niż deklarowane w wyjaśnieniach koszty w wysokości 24zł brutto (tj. uwzględniające Vat wynikający ze świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego). Kwota ta dotyczy wysokiej klasy specjalistów, wykwalifikowanych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, więc sama wysokość stawki budzi też wątpliwości w kontekście minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej. Oświadczenie o stawce za godzinę pracy, będące wynagrodzeniem brutto osoby świadczącej pracę nie obejmuje pełnych kosztów ani pracodawcy (w przypadku świadczenia pracy na podstawie stosunku pracy), ani też przedsiębiorcy (w przypadku zlecenia przez Oferenta świadczenia usług na podstawie umowy cywilnoprawnej). Wykonawca przedstawiając Zamawiającemu w ofercie do kalkulacji stawkę 24 zł brutto za godzinę pracy specjalistów, nie uwzględnił zatem pełnych kosztów ich zatrudnienia, które będzie zobowiązany ponieść w związku z pełnieniem przez nich deklarowanych funkcji. W przypadku umów cywilnoprawnych konieczne byłoby doliczenia stawki podatku VAT (do umowy cywilnoprawnej), co przy założeniu oferowanej przez Wykonawcę pracochłonności musiałoby prowadzić do zwiększenia ceny oferty o ok. 40 000 zł. W przypadku zatrudnienia specjalistów na podstawie umów o pracę zaoferowana stawka nie uwzględnia natomiast kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem. W obu przypadkach kwota oferty w tym zakresie jest zaniżona, a wyjaśnienia Wykonawcy nie są wystarczające i nie pozwalają ustalić Zamawiającemu, że zamówienie zostanie należycie wykonane. Uwzględniając stawkę VAT, którą zgodnie z oświadczeniem z 7 lipca 2021 roku Wykonawca uwzględnił w ofercie, wyjaśnienia nie pozwalają przyjąć, że stawka 24 zł za godzinę pracy specjalistów brutto będzie wystarczająca dla pokrycia kosztów związanych z ich zatrudnieniem. Taka ocena wynika wprost z matematycznego wyliczenia kosztów podatkowych i ubezpieczeniowych związanych ze świadczeniem pracy, niezależnie od podstawy tego stosunku prawnego (tj. zarówno w przypadku umów o pracę jak i w przypadku umów cywilnoprawnych). Z samych danych podanych przez Wykonawcę zarówno w ofercie jak i w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny wynika, że realizacja zamówienia po zaoferowanej przez Oferenta cenie nie jest możliwa. Ostatecznie więc wyjaśnienia nie tylko nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, ale wręcz przeciwnie – z wyjaśnień wynika, że kalkulacja kosztów dokonana przez Wykonawcę uniemożliwia wykonanie zamówienia po stawkach przez niego wskazanych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. aktualnie minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2800 zł brutto, a minimalna stawka godzinowa 18,30 zł brutto, a z uwzględnieniem kosztów pracodawcy 22,06 zł, tzw. brutto, zaś z uwzględnieniem VAT 27,1338 zł. Zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami od 1 stycznia 2022 roku minimalne wynagrodzenie ma wzrosnąć do 3000 zł brutto, a stawka godzinowa do 19,60 zł brutto i odpowiednio do ponad 23,60 zł brutto, z uwzględnieniem VAT ponad 29,028 zł. Zaoferowana przez Wykonawcę stawka 24 zł brutto za godzinę nie uwzględnia zatem kosztów pracodawcy (w przypadku umów o pracę) ani kosztów podatku VAT przy uwzględnieniu, że inspektorzy wskazali że stawka brutto za godzinę ich pracy wynosi 24 złote (w przypadku umów cywilnoprawnych). Na marginesie Odwołujący wskazał, że w przypadku wysoko wykwalifikowanych specjalistów stawka zbliżona do minimalnego wynagrodzenia za pracę lub nawet od niego niższa w żadnym razie nie gwarantuje należytego wykonania zobowiązania zgodnie z interesem Zamawiającego. W sytuacji wydatkowania środków publicznych Zamawiający powinien był dochować najwyższe staranności i podjąć działania mające na celu zbadanie ofert i rzetelnie, tak aby dokonać wyboru uwzględniającego interes Zamawiającego oraz interes publiczny. W konsekwencji Zamawiający powinien był zweryfikować ofertę wykonawcy CONY sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny, uwzględniając obowiązujące w tym zakresie przepisy powszechnie obowiązujące, tak aby nie było wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W dalszej kolejności Odwołujący stwierdził, że badanie pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu dotyczy nie tylko w sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco niskie wydają się ich istotne części składowe. Istotność części składowych należy interpretować jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie wartości danej części składowej do ceny ogółem. O rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów składających się na zamówienie. Ustawodawca zobowiązuje zamawiających do odrzucania ofert wykonawców, którzy nie respektują zasad wynagradzania za pracę ustalonych w przepisach powszechnie obowiązujących. Przepis nie ingeruje w podstawy zatrudniania osób przez wykonawców ubiegających się o zamówienie. Nakazuje jedynie respektowanie poziomu wynagrodzenia wynikającego z przepisów o płacy minimalnej przy kalkulacji kosztorysów w ofertach. Oznacza to, że nawet przy zatrudnianiu osób na podstawie umowy cywilnoprawnej do obliczenia ceny oferty muszą być przyjęte kwoty wynagrodzeń minimalnych. Rozwiązanie to nie ingeruje w umowy wykonawców z zatrudnianymi osobami, odnosi się wyłącznie do kształtowania ceny oferty i eliminacji nierealnie niskich cen. W podsumowaniu Odwołujący podał, że wyjaśnienia złożone przez CONY sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a tym samym budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W konsekwencji oferta Oferenta CONY sp. z o.o. powinna była zostać odrzucona, a w wyniku oceny złożonych ofert za najkorzystniejszą powinna była zostać uznana oferta Odwołującego. Pismem z 10 sierpnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, oświadczając, że nie zgadza się z zarzutami Odwołującego i stwierdzając, że czynność wyboru oferty CONY sp. z o.o. została dokonana w sposób prawidłowy i zgodny z treścią SWZ. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że Inspektorzy nadzoru są osobami pełniącymi samodzielne funkcje w budownictwie zgodnie z ustawą Prawo budowlane wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do tej ustawy. Stosownie do § 5 ust. 8 wzoru umowy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: „Zamawiający, zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę wszystkich osób wykonujących prace w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy w zakresie całego zakresu prac objętych Umową, za wyjątkiem osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie”. Tym samym Wykonawca nie ma obowiązku zatrudniania inspektorów nadzoru budowlanego na podstawie umowy o pracę, a w efekcie koszty po stronie pracodawcy nie muszą występować. Następnie Zamawiający zauważył, iż Odwołujący błędnie twierdzi, że do umowy cywilnoprawnej zawsze powinno się doliczać podatek od towarów i usług, powołując się na bliżej nieokreślone przepisy prawa podatkowego. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie jest bezpodstawne i całkowicie nieuzasadnione. Nie każda bowiem umowa cywilnoprawna jest obciążona VAT, który w przypadku umów pomiędzy Wykonawcą, a inspektorami nadzoru zależy od tego czy prowadzą oni działalność gospodarczą i są objęci powyższym podatkiem. Inspektorzy nadzoru w swoich oświadczeniach z dnia 30 kwietnia 2021r. załączonych do wyjaśnień Wykonawcy z 27 maja 2021 r. wskazali, że stawka ich wynagrodzenia będzie wynosiła 24 złote brutto za jedną godzinę pracy. Następnie Wykonawca w swoim piśmie z dnia 7 lipca 2021r. oświadczył, że w deklarowanej roboczogodzinie brutto uwzględnił stawkę VAT. W tym stanie rzeczy w ocenie Zamawiającego należy uznać, że art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp nie znajduje zastosowania. Przepis ten bowiem dotyczy sytuacji gdy sam Odwołujący jako płatnik odprowadza za pracownika do właściwych organów podatki oraz składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, a w przedmiotowym przypadku (prowadzenie jednoosobowej działalności gospodarczej przez inspektora nadzoru) to sam podatnik (inspektor nadzoru) rozlicza się z Urzędem Skarbowym i Zakładem Ubezpieczeń Społecznych. Innymi słowy przepis dotyczący wymogu określenia wynagrodzenia wyższego niż minimalne wynagrodzenie za pracę dotyczy obciążeń publicznoprawnych, które ponosi sam pracodawca, nie dotyczy zaś umów z inspektorami nadzoru, którzy prowadzą jednoosobowe działalności gospodarcze, wystawiają na Wykonawcę faktury VAT, a jednocześnie samodzielnie ponoszą wszelkie koszty swojej działalności. Zamawiający stwierdził, że wbrew stanowisku Odwołującego kwota 24 złote brutto, jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę określone rozporządzeniem, zgodnie z którym minimalna stawka wynagrodzenia za pracę wynosi 18,30 złotych brutto, a nawet przy założeniu, że do tej kwoty należy doliczyć podatek VAT w stawce 23%, wynagrodzenie wynosiłoby 22,50 złotych brutto. Wykonawca zatem zaoferował kwotę wyższą niż minimalne wynagrodzenie określone rozporządzeniem. Odwołujący swoje błędne wyliczenia przeprowadził po doliczeniu kosztów pracodawcy, zapominając jednak, że w przypadku wystawiania przez inspektorów nadzoru faktur VAT takie nie występują. Bezzasadne są wyliczenia Odwołującego odnoszące się do przewidywanych ustawowych minimalnych cen w 2022 r. Zamawiający bada oferty w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawa, a w § 10 ust. 1 pkt 1.10 wzoru umowy Zamawiający przewidział waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, co też pozostaje w zgodzie z art. 436 pkt 4) lit. b) ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego okoliczność, iż wymaga zatrudnienia specjalistów, nie pozostaje w bezpośredniej korelacji z faktem wyższego wynagrodzenia niż minimalne. Przy kalkulacji ceny nie można abstrahować od podstawowych zasad ekonomii, m.in. podaży i popytu, a także od pozostałych właściwych dla danego wykonawcy cechach, które wpływają na obniżenie ceny. Wykonawca w swoich pismach z 27 maja 2021r. oraz z 7 lipca 2021r. w przekonaniu Zamawiającego obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia były rzeczowe i konkretne, jasne i spójne, poparte dowodami. Zamawiający nie miał żadnego powodu, co więcej nie był uprawniony do kwestionowania oświadczeń inspektorów nadzoru, że wykonają swoją pracę za stawkę roboczogodziny 24 złotych brutto. Nie jest to wyłącznie oświadczenie Wykonawcy, ale samych inspektorów nadzoru, a skoro twierdzą, że pracę za takie wynagrodzenie wykonają, to Zamawiający pozostaje w usprawiedliwionym przekonaniu, że zadanie inwestycyjne zostanie zrealizowane prawidłowo z zachowaniem zasad należytego wynagrodzenia za pracę. Nadto Wykonawca w sposób przekonujący wskazał na inne czynniki powodujące obniżenie ceny, tj. m.in. posiadanie własnych środków transportu z instalacją LPG, posiadanie własnego zaplecza sprzętowo-biurowego. Przystępujący wykazał również, że równolegle posiada inne zlecenia nadzoru i usługi tożsame na terenie okolic Poznania, zatem koszty stałe jest w stanie rozłożyć na większą ilość kontraktów. Nadto w szczegółowej kalkulacji w sposób rzetelny Wykonawca przedstawił koszty realizacji, wykazując jednocześnie swój zysk na przedmiotowym zadaniu inwestycyjnym. Cenę oferowaną przez Wykonawcę należało zatem uznać za realną i wiarygodną, pozwalającą wykonać umowę w sprawie zamówienia publicznego w sposób należyty przy jednoczesnym osiągnięciu zysku przez Wykonawcę. W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu został dokonany w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa, a odwołanie jest bezzasadne. Wykonawca Cony Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Przystępujący”),wypełniając wymogi ustawowe, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w tym pisma zawierające wezwanie Przystępującego do wyjaśnień ceny oraz udzielonych wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że jego oferta została oceniona jako następna po ofercie wykonawcy CONY sp. z o.o., a zatem w wyniku uwzględnienia odwołania uzyska on przedmiotowe zamówienie. Brak pozyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp skutkuje powstaniem po stronie Odwołującego szkody w postaci utracenia zysku z realizacji zamówienia oraz utracenia kosztów poniesionych przez Odwołującego w związku z udziałem w tym postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, miałby szansę uzyskać zamówienie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Zgodnie z art. 224 ust. 1 - 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z przepisu tego wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień. Zachowuje aktualność stanowisko, że wezwanie do wyjaśnień ceny ustanawia domniemanie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny, które wykonawca wezwany do wyjaśnień, dla uniknięcia odrzucenia jego oferty, powinien obalić. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie przedmiot sporu dotyczy ceny za roboczogodzinę pracy inspektorów nadzoru przewidzianej przez Przystępującego w kwocie 24 złote brutto. Ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że jest to cena, która z uwagi na przedmiot zamówienia może być oceniana samodzielnie, jako istotna część składowa, niezależnie od tego czy przekłada się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia, bowiem dotyczy wynagrodzenia specjalistów dedykowanych do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego cena 24 zł za roboczogodzinę pracy inspektorów nadzoru nie uwzględnia kosztów pracodawcy i obciążeń publicznoprawnych, a przez to jest ceną rażąco niską. Natomiast zdaniem Zamawiającego i Przystępującego nie jest to cena rażąco niska. Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż cena rażąco niska to w szczególności taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie za nią przedmiotu zamówienia, została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia robót, dostaw czy usług. W przypadku uznania przez zamawiającego, że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska lub powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w tym zakresie, każdorazowo przed odrzuceniem oferty, jest on zobowiązany do skierowania do wykonawcy, który ją złożył, wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp musi być bowiem poprzedzone takim wystąpieniem i rzetelną analizą otrzymanych wyjaśnień oraz złożonych przez wykonawcę dowodów. W sytuacji, gdy wykonawca wyjaśnia Zamawiającemu części składowe zaoferowanej ceny, złożenie kalkulacji cenowej, czy też zestawienia kosztów jest w pełni uzasadnione. To wykonawca ponosi ryzyko udzielenia nierzetelnych wyjaśnień w ramach procedury wyjaśnień ceny wszczętej na postawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku stwierdzenia w wyniku analizy przeprowadzonej przez zamawiającego, że wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe, przez co, zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem, które zachowuje aktualność, są traktowane tak, jakby nie były złożone, lub nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Izba dokonuje oceny dokonanej przez zamawiającego analizy otrzymanych wyjaśnień i poprawności wniosków z niej płynących. Oceny rzetelności kalkulacji ceny oferty dokonuje się z uwzględnieniem okoliczności związanych z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia oraz możliwości indywidualnych kalkulacji wykonawcy, tj. uwzględniających zarówno przedmiot zamówienia, jak i charakterystyczne dla wykonawcy sprzyjające okoliczności, pozwalające na poczynienie oszczędności, przy jednoczesnym zapewnieniu należytego wykonania zamówienia. W okolicznościach rozpatrywanej sprawy zauważenia wymaga, że Przystępujący pismem z 21 maja 2021 r. został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień przy jednoczesnym wskazaniu, że cena całkowita jego oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W wezwaniu Zamawiający podał m.in., iż oczekuje wyjaśnień, dowodów w szczególności w postaci szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, dotyczącej podstawowych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny poprzez wypełnienie załącznika nr 1, w którym wymagał podania m.in. stawki roboczogodziny, ilości godzin pracy wraz z czasem dojazdu dla każdego inspektora nadzoru, uwzględniające czynności nadzoru wykonywane poza placem budowy wynikające z postanowień umowy, kalkulacje kosztów dojazdu, koszty utrzymania biura, koszt podatków i składek ZUS, koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, wysokość zysku, inne koszty (jeżeli występują, wskazać jakie). Z wezwania wynika, że wykonawca powinien udokumentować, że składowe oferowanej ceny są realne, racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z wypełnionym według wzoru opracowanego przez Zamawiającego załącznikiem w postaci kalkulacji kosztów oraz dowodami. Następnie pismem z 2 lipca 2021 r. Zamawiający wystąpił do Przystępującego z prośbą o potwierdzenie, że w przyjętej stawce 24 zł za godzinę pracy wskazanych inspektorów nadzoru została doliczona deklarowana stawka VAT. W piśmie z 7 lipca 2021 r. Przystępujący potwierdził, że we wskazanej przez niego stawce 24 zł brutto za godzinę pracy doliczył deklarowaną stawkę VAT. Zamawiający uznał otrzymane wyjaśnienia za wystarczające do obalenia domniemania istnienia w ofercie Wykonawcy rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Zamawiającego w przedmiocie oceny otrzymanych od Odwołującego wyjaśnień. Nie jest sporne, że Zmawiający nie wymagał, aby osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę. Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 4 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2020 poz. 1333) inspektorzy nadzoru inwestorskiego są osobami pełniącymi samodzielne funkcje w budownictwie. Oznacza to, że Przystępujący nie był obowiązany do zatrudniania tych osób na podstawie umowy o pracę. Jak wynika z treści wyjaśnień oraz stanowiska Przystępującego na rozprawie, osoby, których wynagrodzenia dotyczy spór, będą zatrudnione na umowę współpracy, są to osoby prowadzące samodzielnie działalność gospodarczą, które samodzielnie ponoszą koszty obciążeń publiczno-prawnych. Z kalkulacji kosztów załączonych do wyjaśnień wynika, że stawka 24 zł za roboczogodzinę pracy inspektora nie dotyczy inspektorów nadzoru wszystkich branż. Występują także wyższe stawki. Do wyjaśnień z 27 maja 2021 r. zostały dołączone cztery oświadczenia osób, które wskazały, że jeżeli przedmiotowe zamówienie zostanie udzielone Cony Sp. z o.o. będą wchodziły w skład zespołu wykonującego zamówienie na stanowisku inspektora wskazanej przez nie branży za stawkę za godzinę ich pracy w wysokości 24 zł brutto. W oświadczeniu zostało zamieszczone zobowiązanie tych osób do nie ujawniania zasad współpracy osobom trzecim. Stawka w tej wysokości, nawet po odjęciu podatku od towarów i usług w maksymalnej wysokości, jest stawką wyższą niż minimalna stawka wynikająca z § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 15 września 2020 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U. z 2020 poz. 1596), która wynosi 18,30 zł. Nie jest to więc stawka, która byłaby niezgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Wskazuje to, że Zamawiający zasadnie uznał, iż Przystępujący wykazał, że przyjęta w kalkulacji oferty stawka za godzinę pracy jest realistyczna i nie narusza obowiązujących przepisów prawa. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że stawka ta nie jest możliwa do zastosowania dla tej grupy specjalistów. Bez wątpienia chodzi o wykwalifikowane osoby, jednak nie zostało wykazane, aby nie było możliwe, aby w ramach umowy współpracy osoby te nie mogły zgodzić się pracować za sporną stawkę. Złożony przez Odwołującego wydruk bez wskazania, z jakiej strony pochodzi, dotyczący minimalnej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie w 2021 r., z którego wynika, że wynosi ono 23,43 zł, nie może być uznany za dowód obalający oświadczenia własne ww. osób zainteresowanych wykonaniem przedmiotowych usług. Również podniesiony na rozprawie argument, że Odwołujący przewidział dla tych osób wyższą stawkę, nie może przekonać, że nie jest możliwe pozyskanie osób do współpracy za niższą stawkę, niż przewidział Odwołujący, np. w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w wyjaśnieniach Przystępującego. Jak słusznie zauważył Zamawiający ceny wyznaczane są nie tylko poprzez fakt zatrudniania specjalistów, ale także m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Nadto zauważenia wymaga, że wyjaśnienia Przystępującego w pełni odpowiadają na wezwanie Zamawiającego, zawierają wycenę wszystkich wymaganych przez Zamawiającego składników wyceny, w tym dojazdów, utrzymania biura, obciążeń publiczno-prawnych, ubezpieczeń, a także zysk i rezerwę na nieprzewidziane zdarzenia. W wyjaśnieniach znalazły się m.in. informacje dotyczące posiadanego przez Wykonawcę portfela zleceń oraz możliwości optymalizacji zatrudnienia, jak też negocjonowania konkurencyjnych stawek. Całkowita cena oferty nie jest kwestionowana przez Odwołującego. W związku z tym należy uznać, że Zamawiający zasadnie uznał, że Przystępujący złożył adekwatne do wezwania wyjaśnienia, sporna stawka wynagrodzenia jest zgodna z obowiązującymi przepisami, uznając je za wystarczające do obalenia domniemania istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Tym samym zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Nie wystąpiła wskazana w odwołaniu przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego. W konsekwencji nie zostało wykazane, aby wybór jej oferty był niezgodny z prawem. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego na podstawie faktury złożonej przez niego przed zamknięciem rozprawy oraz koszty dojazdu strony na posiedzenie i rozprawę. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości przewidzianej w ww. rozporządzeniu. Przewodniczący:………………….……….. …

…Sygn. akt KIO 436/22 WYROK z dnia 10 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Magdalena Grabarczyk Ernest Klauziński Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2022 r. przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - HANDLOWE "DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: HUCZ Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. w Boronowie, GRAMAR sp. z o.o. w Lublińcu, ABRAMSS sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - HANDLOWE "DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - HANDLOWE "DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od PRZEDSIĘBIORSTWA USŁUGOWO - HANDLOWEGO "DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ............................ Sygn. akt KIO 436/22 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKIA Oddział w Katowicach z podziałem na części” - Część I „Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Częstochowie”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 144-383061 w dniu 28 lipiec 2021 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. 7 marca 2022 r. wykonawca PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - HANDLOWE "DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy przez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HUCZ Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. w Boronowie, GRAMAR sp. z o.o. w Lublińcu, ABRAMSS sp. z o.o. w Warszawie, dalej jako „konsorcjum” pomimo że członek konsorcjum GRAMAR Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2) art. 109 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 ustawy przez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu konsorcjum, pomimo że członek konsorcjum GRAMAR Sp. z o.o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) art. 110 ust. 2 i 3 ustawy przez jego zastosowanie i uznanie, że członek konsorcjum wykonawca GRAMAR Sp. z o.o. podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy oraz że podjęte przez niego czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, podczas gdy GRAMAR Sp. z o.o. nie podjął czynności o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy, a podjęte czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu; 4) art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy w zw. z art. 219 ust. 1 i 2 i art 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum, pomimo iż konsorcjum po upływie terminu do składania ofert dokonało zmiany oferty; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 3 i 5 ustawy w zw. art. 117 ust. 3 i 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum wobec złożenia oferty, której treść jest niezgodna z przepisami, warunkami zamówienia oraz w związku z niespełnieniem warunków zamówienia; 6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia przez wykonawcę poprzez przedłożenie nieaktualnych dokumentów; 7) art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy w zw. z art. 103 § 1 i 2 i art. 104 k.c. w zw. z art. 255 § 1 i 3 k.s.h., art. 247 § 2 k.s.h. przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum podczas gdy oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 8) art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum mimo złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającej na wskazaniu maksymalnej liczby pojazdów spełniających normę emisji spalin minimum EURO 6, pomimo nieposiadania takich pojazdów wyłącznie w celu osiągnięcia wysokiej punktacji w kryterium Emisja Spalin, a przez to eliminacji konkurencji w postępowaniu; 9) art. 16 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez umożliwienie wykonawcy podlegającemu wykluczeniu, którego oferta podlegała odrzuceniu uzupełnienie oferty i dokumentów i w konsekwencji wybór jego oferty jako najkorzystniejszej; 10) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum, mimo że nie zostało skutecznie wniesione wadium; 11) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy przez wybór oferty złożonej przez konsorcjum jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczenia z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) wykonania czynności ponownego badania i oceny ofert; 3) wykonanie czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm „HUCZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. K. ul. Częstochowska 14, 42-283 Boronów, Abramss Sp. z o.o. ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa, GRAMAR Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 22, 42-700 Lubliniec; 4) przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania 5) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zarządzeniem z 23 lutego 2022 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie uwzględniającej odniesienie do wszystkich zarzutów odwołania w terminie oraz zobowiązała konsorcjum do złożenia pisemnego stanowiska uwzględniającego odniesienie do wszystkich zarzutów odwołania w terminie do 2 marca 2021 r. do przekazania w tym terminie ich kopii pozostałym uczestnikom sporu. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowisko. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy stoją na przeszkodzie uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą i uzyskania przez niego zamówienia. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W celu przejrzystości wywodów uzasadnienia Izba łącznie odniosła się do części zarzutów, które oparte były o takie same albo zbliżone okoliczności faktyczne i prawne. Ustaleń faktycznych istonych dla rozstrzygnięcia Izba dokonała na podstawie dokumentów, oświadczeń i pism przywołanych w uzasadnieniu. Znajdują się one w aktach sprawy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego w formie kopii. Ad. Zarzuty 1) - 3): Jeden z uczestników konsorcjum - GRAMAR Sp. z o.o. - do oferty konsorcjum dołączył JEDZ, w którym oświadczył, że nie był winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat postępowania. Zamawiający dokonał oceny ofert, w wyniku czego wezwał konsorcjum w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów podmiotowych. W odpowiedzi GRAMAR Sp. z o.o. złożył wymagane dokumenty. Ponadto złożył ponownie JEDZ, w którym na pytanie, czy był winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat postępowania, odpowiedział „TAK”. Jednocześnie wyjaśnił, że prawidłowo należało zaznaczyć odpowiedź „TAK” oraz załączyć wyjaśnienia, co wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 lutego 2021 r. (sygn. akt: KIO 319/21). Przystępujący wskazał, że do tej omyłki doszło w wyniku wejścia w życie ustawy, według której jest prowadzone niniejsze postępowanie oraz błędnego przyjęcia, że przesłanka wykluczenia z postępowania, a wymieniona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp odnosi się do sytuacji zaistniałych w postępowaniach prowadzonych na podstawie tej ustawy. Wyrokiem z 24 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 319/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że GRAMAR Sp. z o.o. w wyniku lekkomyślności, a także niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego. Podstawą do tej oceny było ustalenie, że wykonawca dla wykazania spełniania wymagań zamawiającego przedstawił na stanowisko Technologa Panią E. Z., która oświadczyła, że nie deklarowała zamiaru współpracy. GRAMAR Sp. z o. o w piśmie dołączonym do nowego JEDZ wyjaśnił, że do sytuacji uznanej za przyczynę wykluczenia z postępowania doszło prawdopodobnie w wyniku nieporozumienia pomiędzy Panią Z., a Panem B. G., który pośredniczył pomiędzy nią a GRAMAR Sp. z o.o. w nawiązaniu współpracy na potrzeby tego zamówienia publicznego. Oświadczył, że celem uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości, wprowadził w przedsiębiorstwie dodatkowe wymagania co do pozyskiwania personelu do współpracy przy realizacji zamówień publicznych w postaci zasad weryfikacji informacji podawanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające w szczególności na: - rezygnacji z pośrednictwa w kontaktach z potencjalnym personelem innych osób niż pracownicy wykonawcy, zaangażowani do obsługi danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; - obowiązku osobistego kontaktu pracownika wykonawcy, zaangażowanego do obsługi danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z potencjalną osobą, z którą wykonawca chciałby współpracować przy realizacji tego zamówienia, - uzgodnieniu w formie pisemnej lub dokumentowej podstawowych warunków współpracy z osobą, z którą wykonawca chciałby współpracować przy realizacji zamówienia publicznego, - archiwizacja ww. uzgodnień zarówno w formie papierowej, jak i elektronicznej na serwerze wykonawcy, - obowiązkowej weryfikacji przez dyrektorów poszczególnych pionów dokumentów potwierdzających wolę osób wymienionych w ofercie i podmiotowych środkach dowodowych wykonawcy współpracy z wykonawcą przy realizacji zamówienia publicznego przed ich wysłaniem zamawiającemu, - obowiązku informowania Zarządu GRAMAR Sp. z o.o. przez pracowników o każdym przypadku naruszenia tych wymagań. Ponadto GRAMAR Sp. z o.o. wskazał, że przeprowadził szkolenie pracowników zaangażowanych do obsługi postepowań o udzielenie zamówienia publicznego, podczas którego szczegółowo omówiono nowe wymagania oraz zwrócono uwagę na konsekwencje ich naruszenia, w tym konsekwencje odszkodowawcze dotyczące pracownika, a unormowane w przepisach Kodeksu pracy. Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że zamawiający może wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp zamawiający może wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Syntetyzując przesłanki zawarte w obu powołanych przepisach stwierdzić należy, że wykluczeniu podlega wykonawca, który: 1) ze swojej winy; 2) przedstawił informacje wprowadzające w błąd; 3) co mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Wymienione przesłanki powinny być spełnione łącznie, a przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd powinno pozostawać w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym. Izba podzieliła pogląd zamawiającego i przystępującego, że wprowadzenie w przepisach ustawy karencji związanej ze złożeniem informacji wprowadzających w błąd, której nie znało poprzednio obowiązujące Pzp, może rodzić trudności w praktyce. O ile bowiem na gruncie dawnych art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przyczyny wykluczenia musiały zaistnieć w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tyle aktualnie przesłanki zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp mogą dotyczyć również minionych postępowań. Zagadnienia intertemporalne dotyczące znaczenia de lege lata wykluczenia na podstawie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy nie zostały uregulowane. Izba uznała, że jakkolwiek GRAMAR podał błędne informacje wskazując w formularzu JEDZ, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, jest to niewystarczające dla potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie każdy błąd wykonawcy dotyczący oświadczeń składanych zamawiającemu skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Istotne znaczenie w sprawie ma okoliczność, że konsorcjum z inicjatywy własnej złożyło zamawiającemu nowy JEDZ dotyczący GRAMAR z prawidłowym oświadczeniem. Brak jest podstaw do twierdzenia, że nastąpiło to z inicjatywy zamawiającego, w sytuacji, w której zamawiający dokonał wyłącznie czynności wynikającej z toku postępowania wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Złożenie prawidłowo wypełnionego JEDZ oraz wyjaśnień powoduje, że - w okolicznościach sporu - nie zostały spełnione przesłanki przedstawienia informacji wprowadzających w błąd oraz ich wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Zamawiający dysponował bowiem prawidłowymi oświadczeniami i dokumentami złożonymi przez przystępującego przed przystąpieniem do oceny podmiotowej sytuacji konsorcjum. JEDZ jest bowiem oświadczeniem wstępnym. Przesłanka braku wpływu na decyzje zamawiającego nie ziściła się również z tego powodu, że GRAMAR przedstawił informacje dotyczące samooczyszczenia w związku z wcześniejszym wykluczeniem go z udziału w postępowaniu. Izba zważyła, że w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu GRAMAR wyczerpująco wyjaśnił kwestię swojego wykluczenia nakazanego orzeczeniem Izby w sprawie KIO 319/21. Wskazał fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz powołał podjęte przez siebie środki techniczne, organizacyjne i kadrowe. Izba uznała je za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu i adekwatne do przyczyn wykluczenia. W szczególności wykonawca zreorganizował sposób pozyskiwania osób niezbędnych do wykonania zamówienia, wdrożył system kontroli, utworzył wewnętrzne regulacje oraz zasady monitorowania ich przestrzegania. Powyższe jest wystarczające dla wykazania przesłanek zawartych w art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż - w sytuacji braku podstaw do twierdzenia przeciwnego - Izba uznała, że zamawiający w związku z wcześniejszym wykluczeniem GRAMAR nie doznał szkody, którą wykonawca ten zobowiązany byłby naprawić po myśli art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. W konsekwencji zamawiający był uprawniony do uznania GRAMAR za wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu. Przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp mają na celu uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy na skutek przekazywania zamawiającemu informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy wykazują swoją zdolność do wykonania danego zamówienia. W okolicznościach sprawy przesłanki wykluczenia wskazane w przywołanych przepisach nie zostały spełnione. .Odwołujący zarzuty odwołania oparł na błędnym przekonaniu, że samooczyszczenie powinno być dokonane przez przystępującego w obecnie badanym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem samooczyszczenie zostało prawidłowo dokonane przez GRAMAR w związku z wcześniejszym wykluczeniem go z udziału w postępowaniu. Nie doszło zatem do naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 Pzp. Ad. zarzut 4) i 5): W pkt 8 Tom I SWZ zamawiający ustalił, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie 1 lub 2 lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg klasy min. GP o łącznej wartości brutto zimowego utrzymania nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawcy wykazują łącznie, zastrzegając że w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. W pkt 8.2.4.1 Tom I SWZ zamawiający określił również, że przez zimowe utrzymanie dróg rozumie się koordynowanie/wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania śliskości, likwidacji śliskości na drodze wykonywanych w sezonie zimowym. W odpowiedzi konsorcjum powołało doświadczenie ABRAMSS sp. z o.o. w ramach zamówienia pn. Usługi likwidacji śliskości zimowej i odśnieżania nawierzchni dróg, parkingów, zatok autobusowych oraz ciągów pieszo-rowerowych administrowanych przez GDDKiA oddział w Białymstoku, Rejon w Łomży, w sezonach zimowych 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023 i 2023/2024. Wraz z ofertą konsorcjum złożyło oświadczenie wymagane przez zamawiającego zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy, w którym oświadczeniu wskazało, że zamówienie będzie realizowane przez członków konsorcjum po 1/3. W odwołaniu z 4 października 2021 r. odwołujący podniósł zarzut, że planowany podział zadań jest niezgodny z art. 117 ust. 3 Pzp, treścią SWZ i nie zapewnia realnego wykorzystania deklarowanych przez konsorcjum zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na wezwanie zamawiającego konsorcjum złożyło nowe oświadczenie, w którym wskazało że ABRAMSS sp. z o.o. wykona całość robót przy współpracy z pozostałymi uczestnikami konsorcjum. Ponadto w wyjaśnieniach udzielonych pismem z 19 stycznia 2022 r. konsorcjum wskazało, że: 1) ABRAMSS sp. z o.o., jako podmiot legitymujący się wymaganym doświadczeniem, będzie zaangażowany w całość realizacji zamówienia, jednakże nie oznacza to, że będzie realizować 100% świadczeń samodzielnie. Z uwagi na doświadczenie w realizacji podobnych zadań będzie on wspierał swoim doświadczeniem pozostałych członków Konsorcjum"; 2) ABRAMSS sp. z o.o. posiadająca doświadczenie będzie koordynować i nadzorować całość prac, również w nich uczestnicząc, a pozostali członkowie będą wykonywać zadania pod nadzorem ABRAMSS sp. z o.o., tym samym ucząc się i zdobywając doświadczenie"; 3) Poza nadzorem nad całością realizacji prac i uczestnictwem w nich, ABRAMSS sp. z o.o. będzie wykonywać prace m.in. w następującym zakresie: - prowadzenie dyżurów ZUD wraz z dokumentowaniem prac sprzętu; - zapewnienie gotowości czynnej lub biernej - w zależności od panujących oraz prognozowanych warunków atmosferycznych; - szereg czynności przygotowawczych gwarantujących zabezpieczenie potencjału sprzętowo-kadrowego oraz materiałowego umożliwiającego skuteczne przeciwdziałanie skutkom niekorzystnych warunków atmosferycznych wraz z ochroną bierną dróg; - przygotowanie zaplecza socjalno-biurowego, w tym dyżurki ZUD; - własnym staraniem i na swój koszt zorganizowanie i wyposażenie dodatkowego zaplecza technicznego (np. odwodu utrzymania, bazy sprzętowej); - zorganizowanie dodatkowych zapleczy technicznych wg uznania Wykonawcy; - przygotowanie odpowiedniej liczby sprzętu potencjału ZUD (nośników, solarek, pługów, sprzętu ciężkiego i lekkiego); - przeszkolenie i skompletowanie odpowiedniej kadry dyżurnych i operatorów sprzętu; - udział w realizacji akcji czynnej (tj. odśnieżanie i posypywanie dróg). W pkt 8.2.4.2 Tom I SWZ zamawiający wymagał 10 miesięcy doświadczenia obejmującego min. 1 sezon zimowy przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 45 km dróg klasy min. GP na stanowisku/stanowiskach ds. koordynowania/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z zimowym utrzymaniem dróg. W odpowiedzi konsorcjum wskazało Pana A. G., który pełnił funkcję koordynatora usługi w ramach realizacji zadania pn.: „Obsługa Punktów Zimowego Utrzymania Dróg w Rejonach i Obwodach Drogowych podległych GDDKiA O/Katowice” w sezonach zimowych 2018/2019, 2019/2020 oraz 2020/2021 od 8 listopada 2018 r. do dnia zakończenia zadania tj. do 19 kwietnia 2021 r. Do obowiązków Wykonawcy (obowiązków dyżurnego) należało w szczególności: - racjonalne zarządzanie pracą sprzętu do ZUD (solarki, pługosolarki, pługi, ładowarki, wytwornice solanki itp.) w celu utrzymania odcinków dróg krajowych będących w zarządzie GDDKiA Oddział w Katowicach w odpowiednim standardzie ZUD, zgodnie z Zarządzeniem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad oraz nadzór nad uzasadnionym dozowaniem materiałów chemicznych przez operatorów ww. sprzętu; - podliczanie godzin pracy i dyżuru sprzętu; - podliczanie wydawanych i zużytych materiałów do zwalczania śliskości zimowej; - wypełnianie w karcie drogowej ilości godzin pracy sprzętu i przejechanych kilometrów; - wysyłanie sprzętu do pracy w uzasadnionych przypadkach. Art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest niezgodna z przepisami ustawy. Odwołujący zarzut naruszenia tego przepisu buduje w oparciu o wyjaśnienia składane zamawiającemu dotyczące podziału czynności w ramach konsorcjum, które jego zdaniem stanowiły niedopuszczalną zmianę treści oferty. Izba nie zgadza się z tym poglądem. Przede wszystkim odwołujący pomija, że treści oferty stanowi zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia, w szczególności co do rodzaju, jakości i terminu lub innych wymagań przedmiotowo istotnych opisanych w dokumentach zamówienia przez zamawiającego. W okolicznościach sporu zamawiający nie postawił żadnych wymagań co do osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę, ani co do wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji brak jest podstaw do nadaniu oświadczeniu konsorcjum składanemu w związku z art. 117 ust. 4 Pzp waloru treści oferty. Prezentowany pogląd potwierdza literalne brzmienie powołanego przepisu. Stanowi on, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Skoro oświadczenie o podziale prac w ramach konsorcjum z mocy art. 117 ust. 4 Pzp jest dołączane do oferty, nie może być uznane za treść oferty objętą zakazem zmian ustawowych. W ocenie Izby oświadczenie to ma mieszany charakter. Z jednej strony dotyczy kwestii podmiotowych, gdyż przyczyną jego złożenia jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie oświadczenie dotyczy wykonania umowy, zatem aspektu przedmiotowego. Niezależnie jednak od kwalifikacji oświadczenie to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi in initio, że jeśli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Obowiązek zamawiającego wynikający z powołanej normy dotyczy zatem podmiotowych środków dowodowych oraz innych oświadczeń, które mogą mieć znaczenie przedmiotowe. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający prawidłowo uznał ofertę konsorcjum za zgodną z przepisami ustawy. Art. 226 ust. 1 pkt 2b) Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Natomiast pkt 2c) tego przepisu nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2b) Pzp. Odwołujący przyznał w uzasadnieniu odwołania, że konsorcjum wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez powołanie się na doświadczenie ABRAMSS Sp. z o.o. - uczestnika konsorcjum i nie podważał zgodności umów wykonanych przez tego wykonawcę z warunkiem udziału w postępowaniu opisanym przez zamawiającego. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do uznania, że konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba uznała również, że doświadczenie Pana A. G. odpowiada wymaganiom zamawiającego. Czynności polegające na przygotowywaniu miesięcznych harmonogramów dyżurów ZUD oraz aktualizacji harmonogramów w przypadku jego zmian wskutek zdarzeń losowych, kontrolowanie ilości dyżurów, sprawowanie nadzoru nad dyżurnymi, kontrolowanie jakości wykonywanej usługi, w tym w zakresie kontroli sprawowania obowiązków dyżurnego dotyczą koordynowania prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg. Izba uwzględniła literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu i skonstatowała, że zamawiający nie wskazał, aby referencyjne doświadczenie obejmowało wszystkie czynności opisane w SWZ. Przeciwnie, zamawiający przez użycie słowa „w zakresie” rozszerzył przedmiotowy obszar warunku. Izba uznała, że czynności wykonywane przez Pana A. G. są czynnościami dotyczącymi zimowego utrzymania dróg w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Nie doszło również do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2c) Pzp. Jak Izba wskazała wyżej, art. 128 ust. 1 Pzp pozwala na uzupełnienie oświadczenia o podziale czynności między wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wymaganego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp. Art. 117 ust. 3 Pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zdaniem Izby powołany przepis ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia wymagając wykonania danych części zamówienia przez wykonawcę posiadającego realne doświadczenie, jednak nie przesądza, że udział pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w wykonaniu tych części jest wyłączony. Ponadto przy ocenie spełnienia dyspozycji art. 117 ust. 3 Pzp należy brać pod uwagę charakter danego zamówienia, jego złożoność, stopień komplikacji lub szczególne uwarunkowania związane z jego realizacją. Usługa utrzymania zimowego stanowi katalog opisanych czynności i nie jest usługą szczególnie złożoną. Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że ocena wyjaśnień konsorcjum oraz analiza zakresu zadań, który zgodnie z ww. wyjaśnieniami ma zostać przypisany bezpośrednio ABRAMSS Sp. z o.o. potwierdza realne wykorzystanie doświadczenia tego wykonawcy. Nie można też pominąć, że w pkt 8.2.4.1 Tom I SWZ wskazano, że przez zimowe utrzymanie dróg rozumie się koordynowanie/wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania śliskości, likwidacji śliskości na drodze wykonywanych w sezonie zimowym. Zamawiający zrównał zatem na potrzeby wykazania doświadczenia koordynowanie usług z ich bezpośrednim wykonaniem. Zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 19 stycznia 2022 r. nadzorowanie i koordynacja realizacji będzie w całości spoczywać na ABRAMSS Sp. z o. o przez koordynację i nadzorowanie realizacji wszystkich usług objętych przedmiotem zamówienia, ABRAMSS Sp. z o.o. będzie bezpośrednio zaangażowana w ich realizację, a ponadto znaczna część z nich zostanie wykonana przez ABRAMSS Sp. z o.o. samodzielnie. Z tych względów Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp. Ad. Zarzut 6): Pismem z 7 września 2021 r. konsorcjum zostało wezwane przez zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in.: zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; - zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. W odpowiedzi z 17 września 2021 r. konsorcjum złożyło m.in: - zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z 16 sierpnia 2021 r. wystawione dla ABRAMSS Sp. z o.o.; - zaświadczenie z Urzędu Skarbowego z 18 czerwca 2021 r. Zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia. Żądanie zamawiającego dotyczące powołanych dokumentów wynikało z § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Rozporządzenie określa okres ważności dokumentów przez wskazanie wymagania ich sporządzenia w okresie przed dniem złożenia. Ponadto dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia, niezależnie od etapu postępowania, na jakim zamawiający żąda tych dokumentów. W odniesieniu do dokumentów złożonych przez ABRAMSS Sp. z o.o. stwierdzić należy, że zostały one wystawione w dacie wymaganej przepisem. Brak jest jakichkolwiek jurydycznych podstaw do uznania poglądu odwołującego, że zaświadczenia z ZUS i Urzędu Skarbowego powinny w swojej treści odnosić się do daty złożenia oferty. W postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy składają wraz z ofertą JEDZ - wstępne oświadczenie, że nie podlegają wykluczeniu, a następnie oświadczenia i dokumenty potwierdzające ten stan. Oświadczenia i dokumenty muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Złożenie dokumentów wystawionych w dacie wymaganej przepisem oznacza ich aktualność, której brak powinien wykazać odwołujący. Ad. Zarzut 7): Na mocy umów sprzedaży udziałów z 16 czerwca 2021 r. zawartych w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi Pani J. B. nabyła 90 udziałów w ABRAMSS Sp. z o.o., natomiast Pan A. B. nabył 10 udziałów tej spółki. Tego samego dnia Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników ABRAMSS Sp. z o.o. podjęło uchwałę nr 2/06/2021, na mocy której Pani J. B. została powołana do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu spółki ABRAMSS Sp. z o.o. Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący buduje zarzuty odwołania na stanowisku o braku skutecznego udzielenia pełnomocnictwa HUCZ Sp. z o.o. Sp. k. przez ABRAMSS Sp. z o.o., w imieniu której działała Pani J. B. - Prezes Zarządu. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że kwestie związane ze zbyciem udziałów ABRAMSS Sp. z o.o. Izba uznała za irrelewantne dla oceny zarzutów odwołania. Dotyczą one prawidłowości reprezentacji ABRAMSS Sp. z o.o., a tym samym udzielenia pełnomocnictwa HUCZ Sp. z o.o. Sp. k., który reprezentował wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum. W tej mierze Izba zważyła, że wpis osób reprezentujących spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością do Krajowego Rejestru Sądowego ma charakter deklaratoryjny. Wpis taki potwierdza zatem uprawnienia osób do działania w imieniu i na rzecz danego podmiotu, nie tworzy prawa do reprezentacji. W związku z czym Izba uznała, że uchwała Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników ABRAMSS Sp. z o.o. nr 2/06/2021 z 16 czerwca 2021 r. stanowi o prawie do reprezentacji tej spółki przez Panią J. B.. Odwołujący nie udowodnił swych twierdzeń o podjęciu tej uchwały z naruszeniem wymogu tajności. Ponadto, co istotniejsze, oceną zgodności uchwał spółek dotyczących danych ujawnianych w Krajowym Rejestrze Sądowym zajmuje się sąd rejestrowy. Oczekiwanie odwołującego, że oceny tej miałaby dokonać Izba w ramach postępowania odwoławczego, jest pozbawione podstaw prawnych. Ad. Zarzut 8): Jednym z kryterium oceny ofert ustalonym przez zamawiającego w pkt 21.1.2.1 Tom I SWZ była Emisja Spalin. Ocena ofert w tym kryterium dokonywana była wyłącznie na podstawie deklaracji wykonawcy dotyczącej liczby pojazdów spełniających co najmniej normę EURO 6, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Konsorcjum zadeklarowało maksymalną liczbę pojazdów i otrzymało maksymalną liczbe punktów w kryterium Emisja Spalin. Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niezbędnym warunkiem do prawidłowego sformułowania zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji jest odwołanie się do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i dokonanie subsumcji okoliczności faktycznych danego przypadku do przesłanek stosownego przepisu. Zgodnie z powołanym przez zamawiającego wyrokiem Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r. (sygn. akt: II CKN 271/01): „Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy". Odwołujący poza literalnym przywołaniem definicji czynu nieuczciwej konkurencji nie przedstawił argumentacji uzasadniającej twierdzenie, że deklaracja liczby pojazdów przez konsorcjum miała charakter antykonkurencyjny. Dostrzec należy, że zamawiający dokonywał oceny ofert wyłącznie na podstawie deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie. Nie żądał dowodów rejestracyjnych, ani żadnego innego potwierdzenia, że wykonawcy składając ofertę dysponują pojazdami. Oświadczenie wykonawców stanowi zatem zobowiązanie dotyczące wykonania umowy. Ad. Zarzut 9): W ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 16 Pzp. Jak Izba zważyła powyżej zamawiający prawidłowo dokonał czynności w postępowaniu i nie dopuścił się naruszeń zarzucanych mu przez odwołującego. Tym samym zasady przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie doznały obrazy. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu z udziału w postepowaniu. Oferta konsorcjum nie podlegała odrzuceniu, zaś uzupełnienie oświadczeń i dokumentów nastąpiło w granicach wyznaczonych ustawą. Obowiązkiem zamawiającego jest udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z tym zamawiający jest uprawniony do tego, aby z własnej inicjatywy unieważnić czynności dokonane przez siebie w postępowaniu oraz dokonać ich powtórnie. Pogląd ten został wypracowany pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy (tak m.in. wyrok KIO z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2591/13, sygn. akt KIO 2593/13, wyrok KIO z dnia 29 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1718/13, wyrok KIO z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt 1462/15) i pozostaje aktualny de lege lata. Jeśli więc zamawiający uznał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była obarczoną wadą, mógł i powinien był, czynność tę ponowić pomimo braku nakazu wynikającego z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie oraz upłynięcia terminu na wnoszenie środków ochrony prawnej. Ad. Zarzut 10): W pkt 18 SWZ zamawiający żądał wniesienia wadium w wysokości 40.000,00 zł. W odpowiedzi konsorcjum złożyło gwarancję ubezpieczeniową nr 912700572451 wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. podpisaną przez Panią M. D. oraz aneks nr 1 z dnia 23 sierpnia 2021 r. podpisany przez Panią K. F. W wyniku wezwania zamawiającego do przedłużenia okresu związania ofertą i przedłużenia ważności wadium konsorcjum złożyło aneks nr 2 podpisany przez Panią K. F. Wadium zostało wniesione w wymaganej kwocie, a jego treść obejmuje odpowiedzialność za wszystkie przypadki wskazane w art. 98 ust. 6 Pzp. Gwarancja zawiera nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego. Powyższe okoliczności mają charakter bezsporny. Odwołujący zarzucił, że osoby podpisujące gwarancję i aneksy nie były uprawnione do reprezentacji Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A.. Nie były bowiem ujawnione w KRS i złożono dla nich stosownych pełnomocnictw do reprezentacji Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Izba uznała, że konsorcjum prawidłowo wniosło wadium. Po pierwsze, oferta konsorcjum nie podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy z przepisów ustawy oraz SWZ nie wynika obowiązek dołączenia do wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie dla osób podpisujących taki dokument w imieniu wystawcy gwarancji. Pogląd o braku takie obowiązku został ukształtowany w orzecznictwie (m.in. w wyrokach z 14 lipca 2019 r. w sprawie KIO 1406/15, 7 czerwca 2011 r. w sprawie KIO 1101/11 oraz z 15 października 2013 r. w sprawie KIO 2369/13). Po drugie, należy uwzględnić art. 97 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa. Ad. Zarzut 11): Brak potwierdzenia wcześniejszych zarzutów powoduje stwierdzenie braku naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Zarzut ten nie jest samoistny, lecz ma charakter akcesoryjny w stosunku do pozostałych zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był odwołujący. Koszty wynagrodzenia pełnomocnika Izba zasądziła na podstawie oraz § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 436/21 Sygn. akt: KIO 437/21 WYROK z dnia 30 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 9 luty 2021 r. przez wykonawcę: Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań (sygn. akt: KIO 436/21) B.w dniu 9 luty 2021 r. przez wykonawcę: B. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań (sygn. akt: KIO 437/21) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, ul. Krucza 38/42, 00926 Warszawa przy udziale: A.wykonawców Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawaoraz Avility Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 436/21 po stronie zamawiającego B.wykonawców Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawa; Avility Sp.z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00203 Warszawa oraz Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznańzgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 437/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1A i B. oddala oba odwołania; 2 . kosztami postępowania obciąża Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań i B. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań i B. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań tytułem wpisów od odwołań. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 436/21 Sygn. akt: KIO 437/21 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: "OPRACOWANIE KONCEPCJI SYSTEMU TELEINFORMATYCZNEGO ORAZ ŚW IADCZENIE USŁUG ASYSTY EKSPERCKIEJ ZW IĄZANYCH Z REALIZACJĄ PROJEKTU PN. „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONĘ)” , znak sprawy: BAF.260.16.2020; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 770617 - N - 2020, data zamieszczenia 22.12.2020 r., przez Skarb Państwa - Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, ul. Krucza 38/42, 00-926 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. W dniu 04.02.2020 r. Zamawiający (e-mailem) Zamawiający poinformował o wykluczeniu z udziału w postepowaniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 19 oraz art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp - Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań zwana dalej: „Econe Consulting Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 436/21” albo „trzecim Przystępującym w sprawie KIO 437/21”. Dodatkowo poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp p. B. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań zwanego dalej: „TechKoncept B. H.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 437/21”. W zakresie pierwszego Wykonawcy. Brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający wykluczył eCone Consulting sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania, ponieważ Wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie. Katalog przesłanek wskazanych w art. 24 Pzp skutkujących wykluczeniem Wykonawcy z postępowania jest zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco. Wystąpienie którejkolwiek z przesłanek obliguje Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Jedną z przesłanek, mieszczącą się w powyższym katalogu, skutkującą wykluczeniem Wykonawcy z postępowania jest wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp należy rozpatrywać w związku z art. 24 ust. 10 Pzp, który przewiduje, że przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający jest obowiązany zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w protokole postępowania. W takim przypadku wykonawca powinien wyjaśnić dlaczego czynności związane z przygotowaniem postępowania, wykonywanie przez niego, jego pracownika, a także osobę wykonującą pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie spowodują naruszenia uczciwej konkurencji. Należy zatem uznać, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, Zamawiający wyklucza Wykonawcę, który: 1) brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu, 2) nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, mimo że Zamawiający zapewnił temu wykonawcy możliwość udowodnienia braku zakłócenia konkurencji. Mając na uwadze powyższe Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy (pismo z 22.01.2021 r.) o złożenie wyjaśnień oraz udowodnienie, że udział Wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, podkreślając, że wyjaśnienia Wykonawcy muszą być skoncentrowane przede wszystkim na wykazaniu, że udział w przygotowaniu Studium Wykonalności oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego, w tym wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem ww. opracowań, nie doprowadził do przewagi w stosunku do pozostałych Wykonawców, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania dodatkowych informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach przedmiotowego postępowania. Pismem z 28.01.2021 r. Wykonawca eCone Consulting sp. z o.o. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że firma „na mocy umowy z dnia 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonała na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy współpracy zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu.” Wykonawca podniósł między innymi, że nie jest mu znany zakres i przedmiot dokonanych zmian i w konsekwencji treść aktualnego Studium Wykonalności oraz harmonogramu realizacji projektu, wskazując jednocześnie, że „w ramach studium nie znalazły się jakiekolwiek zapisy dotyczące aktualnego postępowania (…)”. Poinformował również, że nie posiadał jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie posiadali inni Wykonawcy na rynku, a także że jego pozycja konkurencyjna nie była i nie jest korzystniejsza od innych Wykonawców. Poinformował również, że „Każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.” Ponadto – „Zdaniem Wykonawcy (…) rezultat prac Wykonawcy z 2019 r. w postaci ówczesnego Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” nie mógł być bezpośrednio wykorzystany przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu.” Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę stwierdził, co następuje. Bezsprzeczne jest, że eCone Consulting sp. z o.o., na mocy umowy z dnia 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonała na rzecz ówczesnego Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy współpracy Zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu. Wynik prac został przekazany Zamawiającemu (MPiT) w dniu 20.09.2019 r. Studium Wykonalności zostało wykonane zgodnie z wymaganiami konkursu POPC 2.1 według udostępnionego wnioskodawcom szablonu, precyzyjnie określającego zarówno zawartość dokumentu, jak i kryteria jego oceny. Cała wiedza Wykonawcy na temat przedmiotowego projektu została ujęta w treści dostarczonych produktów. Studium Wykonalności wraz z harmonogramem stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie. W wyniku postępowania konkursowego (w ramach naboru nr: POPC.02.01.00-IP.01-00-013/19 Program Operacyjny Polska Cyfrowa na lata 20142020 oś priorytetowa II:„Eadministracja i otwarty rząd” Działanie 2.1 „Wysoka dostępność i jakość e-usług publicznych” runda aplikacyjna: V od 27 sierpnia 2019 r. do 15 października 2019 r.) Wniosek, a co za tym idzie projekt, nie uzyskał dofinansowania. (…) projekt po zmianach, w tym instytucjonalnych (zmiana wnioskodawcy z MPiT na GUNB), w trybie pozakonkursowym został wybrany do dofinansowania 8 października 2020 r.”. Niemniej wskazać należy, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego w trybie pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Wykonawcę w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii. Wprowadzone zmiany wynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki precyzowały treść dokumentu, nie modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również w analizie finansowej przygotowanej przez Wykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie. Zmian tych nie sposób było dokonać z przyczyn obiektywnych, wynikających z założeń przyjętych w Opisie Założeń Projektu Informatycznego pozytywnie ocenionego przez Komitet Rady Ministrów ds. Cyfryzacji. Wykonawcy znany był koszt wydatków (369.000 zł brutto) przewidywany na Usługę Wsparcia – tak została bowiem zdefiniowana na poziomie Studium Wykonalności, która w niniejszym postępowaniu została określona jako „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”. Natomiast na poziomie „Harmonogramu realizacji projektu” w lp. 3, lp. 4 i lp. 5 (zawartego w Studium Wykonalności), posłużono się sformułowaniem odnoszącym się do konkretnego zadania, polegającego na: 1) „Przeprowadzeniu zamówienia publicznego na wybór firmy doradczej” (lp. 3), 2) „Wyborze firmy doradczej oraz podpisanie umowy” (lp. 4), 3) „Opracowaniu SIWZ i koncepcji systemu” (lp. 5) - co uwzględnia i mieści się w pojęciu Usługi Wsparcia. Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji (np. w zakresie ceny zamówienia Usługi Wsparcia, harmonogramu realizacji projektu), do której dostępu nie mieli inni Wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje także, że dokumenty te – Studium Wykonalności oraz analiza finansowa projektu ZONE – nie zostały nigdy udostępnione publicznie, nie stanowiły jednocześnie załączników do dokumentacji przetargowej. Nie sposób jednocześnie zgodzić się z Wykonawcą, że „każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.”. Na tym etapie projektu nie ma możliwości uzyskania informacji w trybie dostępu do informacji publicznej do całości dokumentu projektowego w postaci Studium Wykonalności. Zgodnie z informacją umieszczoną na stronie internetowej // – „Dokumenty i informacje, w tym wniosek o dofinansowanie i studium wykonalności, nie są udostępniane w trybie przepisów udip” (art. 37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej /ustawa z dnia z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.)/ w zw. z art. 1 ust. 2 udip /ustawa z dnia 18 listopada 2020 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2020 r. poz. 2176)/). Wiedzę w powyższym zakresie, posiada tylko i wyłącznie eCone Consulting sp. z o.o. – wiedzy, w tym zakresie nie mieli pozostali wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu. Inne dokumenty wskazywane przez Wykonawcę są publicznie dostępne, nie stanowią jednak takiego źródła informacji, jak treść Studium Wykonalności, która szczegółowo opisuje istotne elementy budowy systemu informatycznego, poprzedzającego w istocie stworzenie koncepcji tego systemu. Studium Wykonalności stanowi pierwszy dokument koncepcyjny, opisujący budowę systemu teleinformatycznego (okoliczność potwierdzona przez Wykonawcę), która następnie będzie „rozszerzana i rozbudowywana” w ramach przedmiotowej koncepcji systemu teleinformatycznego w oparciu o niniejsze zamówienie. Istotnymi elementami Studium Wykonalności było przecież m.in.: 1) dokonanie analizy instytucjonalnej, prawnej, analizy odbiorców i interesariuszy, popytu, wariantów, 2) określenie produktów projektu, w tym systemu informatycznego oraz usług i ich funkcjonalności, jakości i bezpieczeństwa oprogramowania, 3) dokonanie analizy technicznej systemu IT, w tym planowanej architektury rozwiązania, standardów architektonicznych i technologicznych, infrastruktury, 4) sporządzenie analizy finansowej i ekonomicznej projektu, w tym określenie: ich założeń, nakładów na realizację projektu, kosztów eksploatacyjnych, generowania przychodu, zestawienia przepływów pieniężnych projektu, określenia źródeł finansowania oraz wartości wskaźników efektywności finansowej projektu, analizy trwałości finansowej, analizy kosztów i korzyści, jak również określenia środków finansowych przeznaczonych na realizację poszczególnych zadań projektu (włącznie z przedmiotowym zamówieniem), w tym kwoty przeznaczonej na Usługę Wsparcia, inaczej „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”, w wysokości 369.000 zł brutto, 5) sporządzenie metodyki zarządzania projektem (metoda prowadzenia projektu, struktura zespołu projektowego, prototypy), 6) określenie harmonogramu i kontroli postępów w projekcie oraz analizowania i monitorowania ryzyka. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Niewątpliwie w sprawie doszło do zakłócenia konkurencji, które mimo udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, nie zostało wyeliminowane. Nie ulega wątpliwości, że eCone Consulting sp. z o.o. brała udział w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu Studium Wykonalności (wraz z analizą finansową) oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego tego systemu. Tym samym, jako autor ww. opracowań Wykonawca miał dostęp do informacji, których pozbawieni byli inni Wykonawcy, z uwagi na fakt, iż opracowania te nie stanowiły Załącznika do SIW Z. Co istotne, w przeciwieństwie do pozostałych Wykonawców, eCone Consulting sp. z o.o. posiadał wszystkie kluczowe – z punktu widzenia przygotowania oferty – informacje, w szczególności wskazane powyżej w pkt 1-6, pozwalające na zaoferowanie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego na kwotę znacznie niższą niż pozostali Wykonawcy. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wynosi 55 350 zł brutto, co w porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego, wskazuje, że jest ona niższa o ponad 65% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o podatek od towarów i usług, wynoszącej 87 155,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona niższa o ponad 36% od wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający, mając na uwadze że opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego stanowi istotną składową cześć przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego (pismo z 13.01.2021 r.). Wykonawca pismem z 19.01.2021 r. złożył wyjaśnienia. Oceniając złożone ww. wyjaśnienia Zamawiający stwierdził, że nie wskazują one na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby mieć wpływ na obniżenie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego, w szczególności nie wyjaśniają powodów tak znacznego obniżenia ceny. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 3 Pzp, wymaga od Wykonawcy, aby dowody załączone do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. „W ugruntowanym orzecznictwie podkreśla się, że wyjaśnienia wymagane od przedsiębiorców muszą przekonywać, że podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska a dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów.” (wyrok KIO z 08.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1834/19). Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wymagał, aby złożone wyjaśnienia przedstawiały kalkulację ceny ofertowej w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska – Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Wskazał na wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. W niniejszej sprawie Wykonawca eCone Consulting sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego. Istotnym w sprawie jest złożenie przez Wykonawcę – eCone Consuling sp. z o.o. wraz z ofertą oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Zał. nr 5 do SIW Z), w którym Wykonawca ten oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niewątpliwie, składając takie oświadczenie Wykonawca miał świadomość, że udział w przedmiotowym postępowaniu może zakłócić konkurencję. Mając świadomość takiego udziału winien, dochowując należytej staranności złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w tym oświadczeniu. Wykonawca pozostawił niewypełniony fragment ww. oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Powyższe świadczy o niedbalstwie Wykonawcy przy wypełnianiu oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, ponieważ – jak wskazała KIO w wyroku z 13.07.2020 r. sygn. akt: 1077/20. W zakresie drugiego Wykonawcy. Zamawiający dokonując oceny jego oferty Tech Koncept B. H., powziął wątpliwość co do możliwości wykonania/należytego wykonania przez tego Wykonawcę przedmiotu zamówienia w zakresie istotnej jego składowej części, którą jest świadczenie usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną w ofercie, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za świadczenie usług asysty eksperckiej wynosi 105 000 zł brutto, co w porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej, wynoszącej 203 897 zł brutto, wskazuje, że jest ona niższa o ponad 48% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o podatek od towarów i usług, wynoszącej 306 833,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona niższa o ponad 65% od wartości szacunkowej zamówienia. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej (pismo z 15.01.2021 r.). Wykonawca pismem z 21.01.2021 r. złożył wyjaśnienia. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że wykonał szczegółową kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu średniego i nie odbiega od realiów rynkowych”. Wskazał, że głównym elementem cenotwórczym jest m.in. doświadczenie personelu oraz jego umiejętności interpersonalne, wskazując jednocześnie, że doświadczenie w realizacji projektów stanowi wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy oraz stanowi oryginalność projektu. Dodatkowo powołał się na wiedzę potwierdzoną certyfikatami i szkoleniami. Odnosząc się do złożonych przez B. H. prowadzącego działalność pod nazwą Tech Koncept B. H. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej, należy stwierdzić, co następuje. Wykonawca w sposób ogólny wskazał koszt wynagrodzeń (pensje, ZUS, US) – brak jest podziału tego kosztu w odniesieniu do poszczególnych pracowników, których zaangażowania wymagał Zamawiający (koordynatora zespołu osób zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka biznesowego, specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników). Jednocześnie brakuje informacji nt. osoby administracyjno-biurowej, którą – zgodnie z warunkami SIW Z – Wykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę. Bardzo ogólnie wskazane zostały koszty dojazdów, hoteli, delegacji – brak szczegółowej kalkulacji tych kosztów powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy Wykonawca wziął pod uwagę w tym zakresie wszystkie czynniki mogące mieć wpływ na cenę. Wykonawca nie przedstawił, jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny – o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę. Wszystkie informacje dotyczące przedstawionego doświadczenia są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą, co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Stwierdzenie, że cena została skalkulowana mając na uwadze doświadczenie w realizacji projektów równie dobrze można odnieść do każdego Wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu. Wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty mają (większe lub mniejsze) doświadczenie w realizacji takich projektów, ponieważ zamówienie kierowane było (na podstawie określonych warunków udziału w postępowaniu) do profesjonalistów działających na rynku, a nie początkujących osób. Podobnie wygląda sytuacja z informacjami nt. wykorzystywanych metodyk – informacje te również nie zostały poparte żadnymi kwotami ani szczegółowymi kalkulacjami pozwalającymi na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny. Wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów (zestawień kosztów) potwierdzających przyjętą metodę szacowania i kalkulowania poziomu zaangażowania Personelu i innych kosztów – bardzo ogólnie i lakonicznie wskazał, że poziom zaangażowania Personelu, jak i innych kosztów oszacował i skalkulował w sposób proporcjonalny do realizowanych już usług, dla których oszacowanie było dokonane na potrzeby tamtych postępowań. Powołał się przy tym na szczegółowe zestawienia, które prowadzi, lecz nie załączył żadnego dowodu potwierdzającego te wyliczenia. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej wymagał, aby złożone wyjaśnienia przedstawiały kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia tych usług z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska – Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Wskazał na wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. W niniejszej sprawie Wykonawca B. H. prowadzący działalność pod nazwą Tech Koncept B. H. pierwotnie przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest usługa świadczenia asysty eksperckiej. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 19.02.2021 r. sprawy o​ sygn. akt: KIO 436/21, sygn. akt: KIO 437/21 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21: W dniu 09.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawca Econe Consulting Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 04.02.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (skrzynka ePUAP). Wnosił o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego przy braku podstaw do wykluczenia Odwołującego oraz braku jakichkolwiek nieprawdziwych informacji przekazanych przez Odwołującego lub informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w toku postępowania, - art. 24 ust. 1 pkt 19, w zw. z art. 29 - 38 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego przy braku zaistnienia jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej Odwołującego w stosunku do innych Wykonawców, - art. 7 ust.1 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp przy braku jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej Odwołującego w stosunku do innych potencjalnych Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu oraz równy, nieograniczony dostęp wszystkich Wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu do informacji publicznej jaką stanowi Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE)”. Odnośnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19, w zw. z art. 29 - 38 Pzp. Wykonawca wraz ze złożoną ofertą, zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą, oświadczył o braku podstaw wykluczenia go z postępowania (zgodnie ze wzorem Zamawiającego stanowiącym Załącznik nr 5 do SIW Z) Zamawiający wezwał Odwołującego dnia 22.01.2021 r. do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Kopia wezwania stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Odwołujący, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, złożył stosowne wyjaśnienia, o których mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. Kopia złożonych wyjaśnień stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Bezsprzeczne jest, że Odwołujący, na mocy umowy z dnia 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonał na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii (MPiT) usługę pn.“Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. 11.12.2019 r. Centrum Projektów Polska Cyfrowa (CPPC), jako Instytucja Pośrednicząca dla Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa opublikowało informację, iż wniosek, a co za tym idzie projekt, uzyskał pozytywną ocenę formalną. Jednocześnie zgodnie z informacją opublikowaną 28.02.2020, projekt nie znalazł się na liście projektów zakwalifikowanych do dofinansowania, co jednoznacznie wskazuje, że projekt nie uzyskał pozytywnej końcowej oceny Instytucji Pośredniczącej dla Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa. W późniejszym terminie, jak należy wnioskować z dostępnych publicznie dokumentów, nastąpiły zmiany podmiotowe Beneficjanta projektu, w konsekwencji których finalnie w miejsce Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii wstąpił Główny Urząd Nadzoru Budowlanego (GUNB). Informacja o wyborze do dofinansowania projektu Głównego Urzędu Nadzoru Budowanego pn.: „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE opublikowana została na stronie 08.10.2020 r. Cała wiedza wykonawcy na temat przedmiotowego projektu została ujęta w treści dostarczonych . produktów w ramach realizacji umowy na rzecz MPiT, tj. w Studium Wykonalności wraz z harmonogramem, które stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie projektu złożonego przez MPiT. Każdy Wykonawca w tym postępowaniu miał równy, niczym nieograniczony dostęp zarówno do pierwotnego jak i aktualnego, złożonego przez GUNB Studium Wykonalności wraz z Harmonogramem, które pozyskać może i mógł zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na mocy obowiązujących przepisów prawa tj. Ustawy o dostępie do informacji publicznej (Dz.U.z 2020 r. poz. 2176 t.j.) oraz Ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r. poz. 818 t.j). Stwierdzić należy zatem, że w wyniku realizacji wskazanej umowy Odwołujący nie posiadł jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie posiadali lub posiadać nie mogli inni potencjalni Wykonawcy. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia błędnie wskazał, że “Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji (np. w zakresie ceny zamówienia Usługi Wsparcia, harmonogramu realizacji projektu), do której dostępu nie mieli inni Wykonawcy”. Pragniemy wskazać, że informacja dotycząca wspomnianej ceny została opublikowana w Planie postępowań o udzielenie zamówień przewidzianych do przeprowadzenia przez Ministerstwo Rozwoju w 2020 r., tj. Jest informacją powszechnie dostępną dla każdego Wykonawcy pod adresem: co najmniej od dnia ostatniej aktualizacji Planu, tj. od dnia 24.03.2020 r. Ponad to, Zamawiający wskazał błędnie, że “Nie sposób jednocześnie zgodzić się z Wykonawcą, że „każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.”. Na tym etapie projektu nie ma możliwości uzyskania informacji w trybie dostępu do informacji publicznej do całości dokumentu projektowego w postaci Studium Wykonalności. Zgodnie z informacją umieszczoną na stronie internetowej 2 – „Dokumenty i informacje, w tym wniosek o dofinansowanie i studium wykonalności, nie są udostępniane w trybie przepisów udip” (art. 37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej 3 w zw. z art. 1 ust. 2 udip 4 ). Wiedzę w powyższym zakresie, posiada tylko i wyłącznie eCone Consulting sp. z o.o. – wiedzy, w tym zakresie nie mieli pozostali wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu. Inne dokumenty wskazywane przez Wykonawcę są publicznie dostępne, nie stanowią jednak takiego źródła informacji, jak treść Studium Wykonalności. Pragniemy wskazać, że przywołany przez Zamawiającego przepis art. 37 ust. 6 tzw. ustawy wdrożeniowej wskazuje: “Dokumenty i informacje przedstawiane przez wnioskodawców, z którymi zawarto umowy o dofinansowanie projektu albo w stosunku do których wydano decyzje o dofinansowaniu projektu, a także dokumenty wytworzone lub przygotowane w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawianych przez wnioskodawców do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 48 ust. 6, nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2014 r. poz. 782).”. Z kolej art. 48 ust. 6 tejże ustawy wskazuje, że: “Właściwa instytucja zamieszcza na swojej stronie internetowej oraz na portalu informację o projekcie wybranym do dofinansowania”. Jak już wskazał Odwołujący powyżej, właściwa instytucja, tj. Centrum Projektów Polska Cyfrowa (CPPC), jako Instytucja Pośrednicząca dla Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa opublikowała 08.10.2020r. na stronie: informację o wyborze do dofinansowania projektu Głównego Urzędu Nadzoru Budowanego pn.: „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE)” . Zatem, zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego przepisem, od dnia 08.10.2020 r. dokument projektowy w postaci m.in. Studium Wykonalności i harmonogramu w całości stanowił informację publiczną, do której dostęp miał i ma każdy Wykonawca. Bezsprzeczne jest zatem, że Odwołujący nie nabył wiedzy, która mogłaby usytuować Odwołującego w lepszej pozycji, niż mieli pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Ponad to, Zamawiający w zawiadomieniu z 04.02.2021 r. potwierdził co następuje: “Niemniej wskazać należy, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego w trybie pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Wykonawcę w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii. Wprowadzone zmiany wynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki precyzowały treść dokumentu, nie modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również w analizie finansowej przygotowanej przez Wykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie”. Wskazując na powyższe, Zamawiający sam potwierdził brak możliwości posiadania przez Odwołującego jakichkolwiek dodatkowych informacji, do których dostępu nie mieli lub nie mogli mieć inni Wykonawcy. Ponad to, warto również wskazać na fakt iż większość informacji, które wskazuje Zamawiający w wezwaniu z 22.01.2021 r. i w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty są ogólnie dostępne m.in. na stronach wskazanych w złożonych wyjaśnieniach Odwołującego a także na ogólnie dostępnej stronie i podstronach https://www.gov.pl. Nie znajduje zatem jakiegokolwiek uzasadnienia, w stanie faktycznym i prawnym, twierdzenie Zamawiającego ujęte w zawiadomieniu z 04.02.2021 r., iż Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji (np. w zakresie ceny zamówienia Usługi Wsparcia, harmonogramu realizacji projektu), do której dostępu nie mieli inni Wykonawcy. W kontekście sprawy należy zauważyć, że w orzecznictwie Izby ugruntował się pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu dokumentacji projektowej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Zatem Odwołujący, w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu, nie potwierdził, iż istnieją podstawy wykluczenia z postępowania. O konieczności braku automatyzmu wykluczenia wykonawcy, wskazała Izba chociażby w wyroku z 19.10.2018 r. sygn. akt: KIO 2037/18. Za ugruntowany należy uznać także pogląd, iż udział wykonawcy lub osób pracujących na jego rzecz, biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego, stwarza przypuszczenie, które wobec treści art. 24 ust. 10 Pzp może zostać wyeliminowane przez Wykonawcę w toku postępowania przez złożenie wyjaśnień i dowodów (m.in. wyrok KIO 216/18 z 01.03.2018 r., czy KIO 1075/18 z 26.06.2018 r.). W wyroku z 25.10.2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18, w ocenie Izby, mającej na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i wynikające z jego treści dotkliwe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez Zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Należy przy tym zwrócić uwagę, że pojęcie udowodnienia, o którym mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. niekoniecznie oznacza obowiązek Wykonawcy do przedstawienia dowodów w postaci dokumentów. Powyższe potwierdza m.in. wyrok z 28.03.2018 r., sygn. akt: KIO 473/18. Jak wskazała Izba, nie można kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę dadzą podstawę do stwierdzenia, że wykonawca uprawdopodobnił, iż nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. W sytuacji, kiedy udowodnieniu podlega przesłanka negatywna, tym bardziej może spowodować to trudności w złożeniu stosownych dokumentów, rozumianych jako dowody. Dopuszczalne jest zatem, aby w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp, wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji składając jedynie wyjaśnienia, co też Odwołujący uczynił. Jak wskazuje również ugruntowana linia orzecznicza KIO (m.in. wyrok z 19.10.2018 r., KIO 2037/18, wyrok z 22.02.2018 r., KIO 233/18, 234/18, wyrok z 28.03.2018 r., KIO 473/18) jak i również wyrok TSUE z 03.03.2005 r. w sprawach C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, Zamawiający może odmówić uczestnictwa w postępowaniu wykonawcy realizującemu określone prace, dające informacje na temat zamówienia, o ile wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji. Dopiero wykazanie, że taki udział doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zamawiający nie wykazał, choćby w najmniejszym stopniu, w toku postępowania, jakichkolwiek nieuzasadnionych korzyści, w wyniku realizacji przez Odwołującego - Econe Consulting Sp. z o.o. umowy z 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii pn.“Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”, które zniekształciły normalne warunki konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Odnośnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamawiający w zawiadomieniu z 04.02.2021 r. wskazał, że Odwołujący winien złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w tym oświadczeniu. Wykonawca pozostawił niewypełniony fragment ww. oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Z uwagi na fakt powszechnego dostępu do wszystkich dokumentów i informacji jakie posiada Odwołujący w zakresie projektu „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” Odwołujący, zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą, będąc podmiotem profesjonalnym z wieloletnim doświadczeniem, nie mógł poświadczyć, że jego udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania mógł zakłócić konkurencję. Odwołujący nie mógł w konsekwencji wykazać w oświadczeniu, w jaki sposób nieistniejące zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Wykonawca nie mógł wskazać w oświadczeniu podjętych środków naprawczych przy braku podstaw do wykluczenia. Odwołującego z postępowania. Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu, w toku prowadzonego postępowania, jakichkolwiek nieprawdziwych informacji. W związku z przedstawionymi powyżej faktami, nie znajduje jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych czynność Zamawiającego, polegająca na wykluczeniu Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i odrzuceniu jego oferty, w związku z czym Zamawiający wykluczając Odwołującego naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odnośnie naruszenie art. 7 ust.1 Pzp. Jak wykazał Odwołujący m.in. w treści niniejszego odwołania, wszyscy Wykonawcy mieli i mają powszechny, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów i informacji jakie posiada O dwołujący w zakresie projektu „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. Zamawiający nie wykazał jakichkolwiek korzyści Odwołującego mogących zniekształcić normalne warunki konkurencji. Nie wykazał, że w wyniku realizacji przez Odwołującego umowy z 2019 r. na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii doszło do naruszenia uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek informacji, w posiadaniu której byłby Odwołujący a do której dostępu nie mieliby inni Wykonawcy. W świetle powyższego, wykluczenie Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 19, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. naruszenie przez Zamawiającego jednej z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych tj. obowiązku przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w dniu 10.02.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 12.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy: Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawa zwanego dalej: „Eco5tech S.A.” albo „pierwszym Przystępującym” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Eco5tech S.A. W dniu 15.02.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)wykonawcę Avility Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa zwana dalej: „Avility Sp. z o.o.” albo „drugim Przystępującym” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Avility Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 437/21: W dniu 09.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)TechKoncept B. H. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 04.02.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (skrzynka ePUAP). Zarzucił: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień Wykonawcy, ponieważ złożył on wyjaśnienia spełniające wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy, zgodnie z instrukcja wskazaną przez Zamawiającego. 2) art. 5 i art. 6 K.C., art. 90 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z tym, że Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie przesłanek których nie przedstawił (nie wymagał) ani w SIWZ ani w wezwaniu do wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny. ​ dwołujący wnosił o: O 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 2) nakazanie powtórnej czynności badania i oceny jego oferty. 3) wyjaśnienie na jakiej podstawie faktycznej i merytorycznej Zamawiający wymagał od Wykonawcy więcej elementów kalkulacji ceny niż sam wymagał w SIWZ i wezwaniu. 4) wyjaśnienie czy zaoferowana cena (za godzinę pracy) będąca ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej może być ceną rażąco niska. 5) obciążenieZamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odnośnie pytań do Zamawiającego. 1) Czy oprócz formularza ofertowego Zamawiający wymagał stosowania innej metodyki wyliczenia ceny ? 2) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał wskazania kosztóww odniesieniu do poszczególnych pracowników, których zaangażowania ? 3 ) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał szczegółowego wskazania kosztów dojazdów, hoteli, delegacji ? 4) Czy oceniając wyjaśnienia w zakresie kosztów hoteli, Zamawiający wziął pod uwagę. a. cenę noclegu w „markowym” Hotelu ? b. cenę noclegu w Hostelu ? c. możliwość noclegu w prywatnym mieszkaniu ? d. cenę noclegu w „kwaterze prywatnej” ? 5) Czy oceniając wyjaśnienia w zakresie kosztów delegaci, Zamawiający wziął pod uwagę. a. możliwość świadczenia usług z terenu Warszawy ? b. możliwość zdalnego świadczenia usług ? 6) W którym miejscu SIWZ, wezwania Zamawiający wymagał oddzielnego wyliczenia kosztów pracownika biurowego ? 7) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał przedstawienia jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę ? 8) Czy Zamawiający zna w ogóle jakąkolwiek metodykę wyliczania jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę ? 9) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał przedstawienia kwoti kalkulacji pozwalających na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny w kontekście zastosowanych metodyk ? 10) Czy Zamawiający zna w ogóle jakąkolwiek metodykę przedstawienia kwot i kalkulacji pozwalających na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny w kontekście zastosowanych metodyk ? Odnośnie braku istotności części składowej (z ostrożności). Art. 90. 1. Mówi: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia. Przedmiot zamówienia składa się z dwóch elementów, Opracowanie koncepcji Systemu ZONE oraz Świadczenie asysty eksperckiej. Rozumując rzeczowo, tylko jeden z tych elementów można uznać za posiadający znaczący – istotny udział. Rozumując też rzeczowo istotniejszym jest Opracowanie koncepcji Systemu ZONE, bowiem bez niego nie będzie konieczności świadczenia asysty. Z wezwania z 15.01.2021 r.: „wykonania przez Pana przedmiotu zamówienia w zakresie świadczenia usługi asysty eksperckiej za cenę zaoferowana w ofercie” Z informacji z 04.02.2021 r.: „przedmiotu zamówienia w zakresie istotnej jego składowej części, którą jest świadczenie usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną w ofercie”. Wynika z tego, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający kwestionuje tylko jeden ze składników ceny i jednocześnie akceptuje cenę całości Oferty. Wyjaśnienie. Zamawiający prowadzi postępowanie przetargowe na usługę Opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz Świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją Projektu pn. „zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (zone)”. Zamawiający też określił sposób realizacji zamówienia. Na str. 3 SIWZ: „II. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie: 1)W zakresie opracowani koncepcji – do 45 dni od zawarcia umowy, 2)w pozostałym zakresie – od dnia zawarcia umowy do 31.08.2023 r. lub do wyczerpania maksymalnej liczby godzin roboczych, tj. 1 500, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi jako pierwsze” Na str. 2 Szczegółowego Opis Przedmiotu Zamówienia: „Usługi asysty eksperckiej wykonane będą w ramach odrębnych wniosków zwanymi Wnioskami o asystę. Usługi asysty eksperckiej będą świadczone na terytorium Polski, przede wszystkim w siedzibie Wykonawcy lub Zamawiającego lub na miejscu, które w ocenie Zamawiającego będzie najbardziej odpowiednie ze względu na charakter usługi. Zamawiający będzie każdorazowo wskazywał miejsca świadczenia zlecanej usługi. W przypadku świadczenia usługi asysty eksperckiej w siedzibie Zamawiającego, Wykonawcy udostępnione zostanie umeblowane pomieszczenie biurowe. Zamawiający określa, że maksymalna liczba godzin roboczych w ramach świadczenia usługi asysty eksperckiej od dnia 31 sierpnia 2023 r., nie przekroczy 1500 godzin. Także: 8. Zatrudnienie na umowę o pracę. Zamawiający, stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r., - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320) co najmniej 1 osoby wykonującej czynności administracyjno – biurowe, nieprzerwanie przez cały okres wykonywania tych czynności. (…)” Wykonawca złożył ofertę na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego: „(…) (…)” Z „tabelki wynika, że Wykonawca miał podać całkowitą cenę Opracowania koncepcji Systemu ZONE, oraz koszt ( brutto ) godziny Świadczenia asysty eksperckiej.” Zastosowane „przeliczniki” dotyczą stawek i kosztów przy założeniu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. W dniu składania ofert Zamawiający zawarł na swojej stronie informacje, z których wynika, że Oferta Wykonawcy jest z najniższą ceną. Jak wynika, oferta Wykonawcy za część „Opracowanie koncepcji Systemu ZONE”, jest dopiero czwarta w kolejności, czyli tym bardziej nie może być uznana za rażąco niską. Koszt godziny Świadczenia asysty eksperckiej przedstawiono jako stawkę brutto dla firmy. Wynikająca z tego stawka „na rękę dla pracownika” jest ona ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej. Zamawiający pismem z 15.01.2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Poza ogólną regułą wynikającą z Pzp, Zamawiający przedstawił instrukcję złożenia wyjaśnień zawartą w jednym zdaniu: „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.”. Wskazał, że wezwanie to jest bardzo ogólne i mało precyzyjne. Zamawiający użył skrótu (=między innymi) i słowa ewentualnie. Oba te zwroty wskazują na katalog otwarty, co przemawia za tym, że Wykonawca miał prawo rozwinąć wyjaśnienie według własnych przyjętych zasad kalkulacji. Koszty roboczogodziny użyto w liczbie pojedynczej, co świadczy o tym aby odnieść się do całości, jednej pozycji, roboczogodzin. Wskazał na orzeczenia KIO o sygn. akt: KIO 709/20,sygn. akt: KIO 715/20, Wykonawca ma prawo do przedstawienia kalkulacji w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę. W dniu 21.01.2021 r. Wykonawca złożył w piśmie na 15 str. obszerne wyjaśnienia z dowodami i przyjętą kalkulacją ceny: Przedstawiona Kalkulacja: Pismem z 04.02.2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy. Dokonał porównanie wezwania Zamawiającego i udzielonej odpowiedzi. Wskazał na wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 804/08, zgodnie z którym Zamawiający może wymagać od wykonawcy tylko tego co sam określił, tego co sam od Wykonawcy wymagał, „ Wobec braku określenia (…) enumeratywnego katalogu elementów, które mają znaleźć się w opisie, Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji w odniesieniu do oferty Odwołującego,”. Ponownie przywołał, że Zamawiający wymagał od Wykonawcy: „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.”. Następnie powołał się na przedstawione kalkulacje. W ramach których zestawił wymagania Zamawiającego oraz udzieloną odpowiedź. W ramach usługi eksperckiej wskazał na zaangażowanie osobowe: w zakresie personelu, pensje, ZUS, US, 1500 h x stawka za 1 h = 52, 22 (koszty roboczogodziny) = 76 829, 27 PLN. Inne finansowe, to:8 536, 59 PLN na które składają się koszty dojazdów (2 000,00 PLN), hotele (2 000 PLN), delegacje (1 500 PLN). Zakładany poziom zysku: 3.036, 59 PLN. Taki sposób kalkulacji Wykonawca stosuje od samego początku prowadzenia firmy i nigdy nie było to „krytykowane”, nieuznawane przez żadnego z Zamawiających. Odniesienie do tez Zamawiającego. Kalkulacja Ceny ofertowej jest związana przede wszystkim z doświadczeniem w realizacji innych usług. Żadna ze znanych metodyk prowadzenia projektu nie wprowadza rozwiązań pozwalających na określenie poziomu oszczędności. Metodyki prowadzenia projektów pomagają w tym aby projekt realizować najskuteczniej, czyli najszybciej. Pismem z 04.02.2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy eCone Consulting. Zamawiający nie miał zastrzeżeń co do ceny tego wykonawcy. Cena Odwołującego jest jedynie około 7% niższa od tej oferty. Zamawiający sam wskazuje, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że wykonał szczegółową kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu średniego i nie odbiega od realiów rynkowych”. Tezy Zamawiającego są bardzo ogólne, wykraczają poza zakres wymagań określonych w SIW Z i wezwaniu, nie są poparte żadnymi wyliczeniami. Odniesienie do linii orzeczniczej. Przytoczył wyrok KIO z 14.05.2019 r., sygn. akt: KIO 776/19,jak i orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 3012/13. Nadto, wyrok KIO dnia 05.02.2015 r., sygn. akt: KIO 132/15, orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 1287/14. Dodatkowo przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1427/14 oraz orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 1133/14, jak i wyrok KIO z dnia 12.05.2014 r., sygn.. akt: KIO 785/14 W ramach podsumowania. Wskazał: 1. Oferta została przedstawiona na formularzu przygotowanym i wymaganym przez Zamawiającego. 2. Zamawiający akceptuje cenę całości Oferty. 3. Cena Odwołującego za pierwszą część Zadania jest dopiero na czwartym miejscu w rankingu złożonych ofert. 4. Cena Oferty Odwołującego w drugiej część Zadania, licząc „na rękę dla pracownika”, jest ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej. 5. Wezwanie do złożenia wyjaśnień jest bardzo ogólne i mało precyzyjne. 6. Odwiedź na wezwanie zawiera 15 stron szczegółowych wyjaśnień z dowodami. 7. Według orzeczeń o sygn. akt: KIO 709/20, sygn. akt: KIO 715/20, Wykonawca ma prawo do przedstawienia kalkulacji w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę. 8. Kalkulacja przedstawiona przez Wykonawcę zawiera wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego. 9. Brak dowodów ze strony Zamawiającego. Zamawiający tylko w sposób ogólny twierdzi, że elementy ceny budzą jego wątpliwości, ale nie przedstawił na dowód żadnych kalkulacji, wyliczeń czy innych dowodów. 10. Przytoczył wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 804/08 stwierdzając, że Zamawiający odrzuca Ofertę na podstawie przesłanek których nie przedstawił (nie wymagał) ani w SIW Z ani w wezwaniu do wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny. 11.Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ sprzecznie z art. 5 i art. 6 K.C., art. 90 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie przesłanek, których nigdy i nigdzie nie wymagał. W dniu 03.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TechKoncept B. H.wniosło pismo procesowe w zakresie wniesionego odwołania. Odnośnie uszczegółowienia w zakresie oceny oferty. Wnosił, w kontekście art. 6 K.C. o analizę, że Zamawiający odrzuca ofertę gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że Zamawiający może odrzucić ofertę jeśli Wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym postępowaniu to Zamawiający wiele wymagań przedstawił w sposób ogólny, a wymaga od Wykonawcy szczegółowych (nigdzie nie wskazanych, nigdzie nie wymaganych) informacji i danych. W toku postępowania na 15 str. udzielono odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Zamawiający wykonał szacowanie, wskazał jedną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odrzucając ofertę ogólnie wskazał podstawę art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający wskazuje na istotność składowej części, którą jest świadczenie usługi asysty eksperckiej. Wnosił o rozważenie, czy element asysty eksperckiej jest istotny, istotniejszy od opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego. Zamówienie składa się z dwóch części. Według wykładni językowej Sjp, zwrot istotny należy rozumieć jako podstawowy, zasadniczy, znaczący. Zgodnie z tym rozumowaniem, przy dwóch elementach zadania tylko jeden z nich może być podstawowy czyli istotny. W tym przypadku ważniejszym jest element „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego”, bo bez niego nie byłoby części drugiej asysty. Zamawiający część drugą przewidział też jako element uzupełniający, według rozumienia wymagań, Zamawiający nie ma obowiązku skorzystania z dodatkowych godzin. Według kalkulacji Odwołującego część druga jest o mniejszej wartości. Odnośnie uszczegółowienia dotyczącego ewentualnego ponownego wezwania. Oceniając ofertę, Zamawiający miał prawo mieć wątpliwości co do ceny, wezwał wykonawcę do wyjaśnień, swoje wymagania ujął w jednym zdaniu. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia na 15 str. Jak wynika z treści „uzasadnienia odrzucenia" u Zamawiającego pojawiły się nowe wątpliwości. Wnosił o zwrócenie przez Izbę uwagi, że te nowe wątpliwości, są nowymi, innymi jak wyrażone w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jest to bardzo ważne, bo z tego wynika, że Zamawiający nie miał takich wątpliwości i wymagań na etapie pierwszym, tj. etapie wzywania do wyjaśnień. Skoro wątpliwości pojawiły się później, to Zamawiający powinien ponownie wezwać Wykonawcę do wyjaśnień. Takie stanowisko potwierdza też opinia prawna zamieszczona na stronach UZP. Przywołał wyrok KIOz 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 KIO stwierdziła, że nie ma też przeszkód, by Zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 Pzp, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień). Stanowisko to potwierdził też SO w Olsztynie, który w wyroku z 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10. Dodatkowo, podniósł, że jeżeli Zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Stwierdził także, że możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie prawne UZP zawarte w Informatorze UZP 11/2013 oraz orzeczeniach sądów okręgowych, np. wyrok SO w W-wie z 05.07.2007 r., sygn. akt: V Ca 2214/06, czy wyrok SO w Olsztyniez 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10. Nie jest również kwestionowane w wyrokach KIO, która wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest zbyt ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie, że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości, np. wyrok KIO sygn. akt: 1143/15 z 23.06.2015 r., wyrok KIO sygn. akt: 150/16 z 18.02.2016 r, Zamawiający przytoczył obszerne cytaty ww. stanowisk - sygn. akt: KIO/KU 3/17. Zamawiający w dniu 10.02.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 12.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy: Eco5tech S.A. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Eco5tech S.A. W dniu 15.02.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)wykonawcę Avility Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Avility Sp. z o.o. W dniu 15.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcę Econe Consulting Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Econe Consulting Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21, sygn. akt: KIO 437/21: W dniu 03.03.2020 r. (e-mailem podpisanym elektronicznie) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, dwie oddzielne odpowiedzi na odwołanie, w których wnosił o oddalenie w całości obu odwołań. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 436/21. Zgodnie z Rozdz. I ust. 1 SIW Z przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”. Opis przedmiotu zamówienia określony został w Zał. nr 2 do SIW Z pn.„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w którym wskazano m.in., że dokumenty sporządzone przez Wykonawcę w ramach wykonania koncepcji systemu teleinformatycznego, która stanowi jedną z istotnych składowych części zamówienia, zostaną opracowane na podstawie udostępnionych Wykonawcy przez Zamawiającego następujących dokumentów: wniosku o dofinansowanie realizacji Projektu ZONE z Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa (w tym Studium Wykonalności, które jest załącznikiem do tego wniosku) oraz dokumentacji powykonawczej Prototypu Systemu ZONE. Zamawiający w Rozdz. IV ust. 1 pkt 1.1 SIW Z wskazał, że wykluczy z postępowania wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp. Przywołany przepis w punkcie 19 wprost nakazuje Zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. W postępowaniu złożona została m.in. oferta Odwołującego, który wykonał w 2019 r. na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii zamówienie dotyczące wykonania Opisu Założeń Projektu Informatycznego, Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. Ww. projekt obecnie realizowany jest przez Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, tym samym GUNB dysponuje wszelkimi dokumentami i opracowaniami wytworzonymi w ramach tego projektu, w szczególności Studium Wykonalności wraz z harmonogramem, Opisem Założeń Projektu Informatycznego. Jednocześnie w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Zał. nr 5 do SIW Z), Odwołujący oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Pismem z 22.01.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający w ww. piśmie wskazał, że wyjaśnienia muszą być skonkretyzowane przede wszystkim na wykazaniu, że udział w przygotowaniu Studium Wykonalności oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego, w tym wiedza zdobytaw związku z przygotowaniem ww. opracowań, nie doprowadziły do przewagi Odwołującego w stosunku do pozostałych Wykonawców, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania dodatkowych informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach przedmiotowego postępowania. Pismem z 28.01.2021 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podniósł między innymi, że nie jest mu znany zakres i przedmiot dokonanych zmian i w konsekwencji treść aktualnego Studium Wykonalności oraz harmonogramu realizacji projektu, wskazując jednocześnie, że „w ramach studium nie znalazły się jakiekolwiek zapisy dotyczące aktualnego postępowania (…)”. Poinformował również, że nie posiadał jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie posiadali inni Wykonawcy na rynku, a także że jego pozycja konkurencyjna nie była i nie jest korzystniejsza od innych Wykonawców. Poinformował również, że „Każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.” Ponadto – „Zdaniem Wykonawcy (…) rezultat prac Wykonawcy z 2019 r. w postaci ówczesnego Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” nie mógł być bezpośrednio wykorzystany przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu.” Zamawiający dokonując wnikliwej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę stwierdził, co następuje. Bezsporne jest, że Odwołujący, na mocy umowy z 15.07.2019 r. o nr II/606/P/ 15095/4300/19/DGN, wykonał na rzecz ówczesnego Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy współpracy Zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu. Wynik prac został przekazany Zamawiającemu (MPiT) w dniu 20.09.2019 r. Studium Wykonalności zostało wykonane zgodnie z wymaganiami konkursu POPC 2.1 według udostępnionego wnioskodawcom szablonu, precyzyjnie określającego zarówno zawartość dokumentu, jak i kryteria jego oceny. Cała wiedza Wykonawcy na temat przedmiotowego projektu została ujęta w treści dostarczonych produktów. Studium Wykonalności wraz z harmonogramem stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie. W wyniku postępowania konkursowego (w ramach naboru nr: POPC.02.01.00-IP.01-00-013/19 Program Operacyjny Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 oś priorytetowa II:„Eadministracja i otwarty rząd” Działanie 2.1 „Wysoka dostępność i jakość e-usług publicznych” runda aplikacyjna: V od 27 sierpnia 2019 r. do 15 października 2019 r.) Wniosek, a co za tym idzie projekt, nie uzyskał dofinansowania. (…) projekt po zmianach, w tym instytucjonalnych (zmiana wnioskodawcy z MPiT na GUNB),w trybie pozakonkursowym został wybrany do dofinansowania 8 października 2020 r.”. Niemniej wskazał, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego w trybie pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Odwołującego w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii. Wprowadzone zmiany wynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki precyzowały treść dokumentu, nie modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również w analizie finansowej przygotowanej przez Wykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie. Zmian tych nie sposób było dokonać z przyczyn obiektywnych, wynikających z założeń przyjętych w Opisie Założeń Projektu Informatycznego pozytywnie ocenionego przez Komitet Rady Ministrów ds. Cyfryzacji. Odwołującemu znany był koszt wydatków (369.000 zł brutto) przewidywany na Usługę Wsparcia – tak została bowiem zdefiniowana na poziomie Studium Wykonalności, która w niniejszym postępowaniu została określona jako „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”. Natomiast na poziomie „Harmonogramu realizacji projektu” w lp. 3, lp. 4 i lp. 5 (zawartego w Studium Wykonalności), posłużono się sformułowaniem odnoszącym się do konkretnego zadania, polegającego na: 1) „Przeprowadzeniu zamówienia publicznego na wybór firmy doradczej” (lp. 3), 2) „Wyborze firmy doradczej oraz podpisanie umowy” (lp. 4), 3) „Opracowaniu SIW Zi koncepcji systemu” (lp. 5) - co uwzględnia i mieści się w pojęciu Usługi Wsparcia. Stwierdził, że wiedzę i informacje na temat dokumentu aplikacyjnego w postaci Studium Wykonalności, posiada tylko i wyłącznie Odwołujący – wiedzy, w tym zakresie nie mieli pozostali Wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu. Inne dokumenty wskazywane przez Odwołującego są publicznie dostępne, nie stanowią jednak takiego źródła informacji, jak treść Studium Wykonalności, która szczegółowo opisuje istotne elementy budowy systemu informatycznego, poprzedzającego w istocie stworzenie koncepcji tego systemu. Studium Wykonalności stanowi pierwszy dokument koncepcyjny, opisujący budowę systemu teleinformatycznego (okoliczność potwierdzona przez Odwołującego), która następnie będzie „rozszerzana i rozbudowywana” w ramach przedmiotowej koncepcji systemu teleinformatycznego w oparciu o niniejsze zamówienie. Istotnymi elementami Studium Wykonalności było przecież m.in.: 1) dokonanie analizy instytucjonalnej, prawnej, streszczenia projektu, analizy odbiorców i interesariuszy, popytu, wariantów; 2) określenie produktów projektu, w tym systemu informatycznego oraz usług i ich funkcjonalności, jakości i bezpieczeństwa oprogramowania; 3) dokonanie analizy technicznej systemu IT, w tym planowanej architektury rozwiązania, standardów architektonicznych i technologicznych, infrastruktury; 4) sporządzenie analizy finansowej i ekonomicznej projektu, w tym określenie: ich założeń, nakładów na realizację projektu, kosztów eksploatacyjnych, generowania przychodu, zestawienia przepływów pieniężnych projektu, określenia źródeł finansowania oraz wartości wskaźników efektywności finansowej projektu, analizy trwałości finansowej, analizy kosztów i korzyści, jak również określenia środków finansowych przeznaczonych na realizację poszczególnych zadań projektu (włącznie z przedmiotowym zamówieniem); 5) sporządzenie metodyki zarządzania projektem (metoda prowadzenia projektu, struktura zespołu projektowego, prototypy); 6) określenie harmonogramu i kontroli postępów w projekcie oraz analizowania i monitorowania ryzyka. W tym miejscu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił - w sposób obszerny zestawienie tabelaryczne określające zakres czynności przewidzianych w OPZ, uwzględniających uprzednio zdefiniowane i przygotowane elementy Studium Wykonalności – czyli tzw. wspólny zakres. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Odwołujący de facto nie złożył wyjaśnień w tym zakresie, ale ocenił sytuację przedstawiając wniosek, a nie wyjaśnienie. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego Odwołujący powinien wskazać, jakie informacje pozyskał i dlaczego, według niego, nie doprowadziły one do przewagi Odwołującego w stosunku do pozostałych Wykonawców. Niewątpliwie w sprawie doszło do zakłócenia konkurencji, które mimo udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, nie zostało wyeliminowane. Dokonując wnikliwej analizy wyjaśnień Odwołującego dotyczących wpływu udziału Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia na zakłócenie konkurencji, Zamawiający brał pod uwagę spełnienie łącznie przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj.: 1) stwierdzenie udziału Odwołującego (jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej) w przygotowaniu postępowania, 2) ustalenie, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu. Przywołał wyrok KIO z 19.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2037/18. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący brał udział w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu Studium Wykonalności (wraz z analizą finansową) oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego tego systemu. Tym samym, jako autor ww. opracowań Wykonawca miał dostęp do informacji, których pozbawieni byli inni Wykonawcy, z uwagi na fakt, iż opracowania te nie stanowiły Załącznika do SIW Z. Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji zamieszczonych w Studium Wykonalności, do którego dostępu nie mieli inni Wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje także, że dokumenty te – Studium Wykonalności oraz analiza finansowa projektu ZONE – nie zostały nigdy udostępnione publicznie, nie stanowiły jednocześnie załączników do dokumentacji przetargowej. Co istotne, w przeciwieństwie do pozostałych Wykonawców, Odwołujący posiadał wszystkie kluczowe – z punktu widzenia przygotowania oferty – informacje, w szczególności wskazane powyżej w pkt 1-6, pozwalające na zaoferowanie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego na kwotę znacznie niższą niż pozostali Wykonawcy. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wynosi 55 350 zł brutto, co w porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego, wskazuje, że jest ona niższa o ponad 65% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o podatek od towarów i usług, wynoszącej 87 155,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona niższa o ponad 36% od wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający, mając na uwadze że opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego stanowi istotną składową cześć przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego (pismo z 13.01.2021 r.). Wykonawca pismem z 19.01.2021 r. złożył wyjaśnienia. Oceniając złożone ww. wyjaśnienia Zamawiający stwierdził, że nie wskazują one na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby mieć wpływ na obniżenie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego, w szczególności nie wyjaśniają powodów tak znacznego obniżenia ceny. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 3 Pzp, wymaga od Wykonawcy, aby dowody załączone do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazał na wyrok KIO z 08.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1834/19. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wymagał, aby złożone wyjaśnienia przedstawiały kalkulację ceny ofertowej w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska – Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Przywołał wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. Econe Consulting sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego. Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się również do ustalenia kwestii związanych z prawem dostępu do informacji publicznej w zakresie wniosku o dofinansowanie unijne oraz załącznikiem do tego dokumentu w postaci Studium Wykonalności. Nie sposób tym samym zgodzić się z Odwołującym, że „każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.”. Na tym etapie projektu nie ma możliwości uzyskania informacji w trybie dostępu do informacji publicznej do całości dokumentu projektowego w postaci wniosku o dofinansowanie i Studium Wykonalności. Podkreślił, że Odwołujący powołuje się na nieobowiązującą wersję ustawy wdrożeniowej, wskazując na treść art. 37 ust. 6: „Pragniemy wskazać, że przywołany przez Zamawiającego przepis art. 37 ust. 6 tzw. ustawy wdrożeniowej wskazuje: “Dokumenty i informacje przedstawiane przez wnioskodawców, z którymi zawarto umowy o dofinansowanie projektu albo w stosunku do których wydano decyzje o dofinansowaniu projektu, a także dokumenty wytworzone lub przygotowane w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawianych przez wnioskodawców do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 48 ust. 6, nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2014 r. poz. 782).””, - który w wyniku nowelizacji z dnia 7 lipca 2017 r. wprowadzonej ustawą o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 1475) został podzielony na dwa ustępy, tj. 6 i 7 o następującej treści: „6. Dokumenty i informacje przedstawiane przez wnioskodawców nie podlegają udostępnieniu przez właściwą instytucję w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1764 oraz z 2017 r. poz. 933). 7. Dokumenty i informacje wytworzone lub przygotowane przez właściwe instytucje w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawianych przez wnioskodawców nie podlegają, do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 48 ust. 6, udostępnieniu w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.”. Powyższe zmiany miały na celu przede wszystkim uporządkowanie dotychczasowych regulacji w celu uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych w tym zakresie, a także „wyeliminowanie praktyk polegających na powielaniu rozwiązań opracowanych przez innych wnioskodawców” (uzasadnienie do ww. nowelizacji ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014– 2020 – druk sejmowy nr 1636). Następnie wskazał na informację umieszczoną na stronie internetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa – Wsparcie //, oraz wyrok SA w Lublinie z 18.10.2018 r., sygn. akt: II SAB/Lu 138/18. W zględem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W ocenie Zamawiającego nie sposób zgodzić się z Odwołującym odnośnie postawionego zarzutu. Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Zał. nr 5 do SIW Z), w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Składając takie oświadczenie Odwołujący miał świadomość, że udział w przedmiotowym postępowaniu może zakłócić konkurencję. Mając świadomość takiego udziału winien, dochowując należytej staranności złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w tym oświadczeniu. Odwołujący pozostawił niewypełniony fragment ww. oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Wskazał na wyrok KIO z 13.07.2020 r., sygn. akt: 1077/20. W zględem zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp także nie zgodził się z Odwołującym również odnośnie przedmiotowego zarzutu. Odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 437/21. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże ewentualna decyzja w tej kwestii musi zostać poprzedzona wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub ust. 1 a Pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 1 - jeżeli cena lub istotna część składowa, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania tej części zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Natomiast, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp - w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z Rozdz. I ust. 1 SIW Z przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)". Tak więc z samej nazwy zamówienia wynika, że zamówienie składa się z dwóch istotnych części, tj.: 1) wykonania koncepcji sytemu teleinformatycznego, 2) świadczenia usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)". Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego, powziął wątpliwość co do możliwości wykonania/należytego wykonania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia w zakresie jednej z istotnych składowych części, tj. świadczenia usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną w ofercie, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował ceną za świadczenie usług asysty eksperckiej w wysokości 105 000 zł brutto, która jest niższa o ponad: 1) 65% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, wynoszącej 306 833,33 zł brutto, ustalonej przed wszczęciem postępowania, 2) 48% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie, wynoszącej 203 897 zł brutto. Jednocześnie zaoferowana cena całkowita oferty (258 373,80 zł brutto) jest o ponad 34% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Mając na uwadze powyższe Zamawiający, działając na postawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp, 15.01.2021 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej. Jednocześnie Zamawiający jednoznacznie i konkretnie wskazał w ww. piśmie, co muszą przedstawiać wyjaśnienia „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.” Dodatkowo Zamawiający w ww. wezwaniu odniósł się zarówno do ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej (jednej z istotnych części składowych zamówienia), jak i do ceny całkowitej oferty, W wezwaniu tym nie była kwestionowana cena za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego (druga z istotnych części składowych zamówienia). W odpowiedzi na powyższe, pismem z 21.01.2021 r., Odwołujący złożył wyjaśnienia. Pomimo, że wyjaśnienia te zostały sporządzone na 15 str., to z ich treści nie wynika, dlaczego cena jest tak niska, w szczególności cena w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że wykonał szczegółową kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu średniego i nie odbiega od realiów rynkowych”. W kalkulacji tej Odwołujący wskazał liczbę godzin pracy Personelu oraz stawkę roboczogodziny - łącznie koszt wynagrodzeń (pensje, ZUS, US). Na podstawie tak ogólnych informacji Zamawiający nie może ocenić jak kształtuje się pracochłonnośćw podziale na pracowników których zaangażowania wymagał Zamawiający tj. zespołu osób zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka biznesowego, specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników, a także jak są oni wynagradzani. Co więcej, nie wiadomo, ile z tych godzin wykona osobiście Odwołujący, zwłaszcza że wskazał siebie, jako osobę mającą pełnić funkcję Kluczowego Eksperta. Brakuje również informacji nt. osoby administracyjnobiurowej, którą - zgodnie z warunkami SIW Z - Wykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę. Bardzo ogólnie wskazane zostały koszty dojazdów, hoteli, delegacji brak szczegółowej kalkulacji tych kosztów (np. szacunkowej liczby dób hotelowych, ceny doby hotelowej) powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy Odwołujący wziął pod uwagę w tym zakresie wszystkie czynniki mogące mieć wpływ na cenę. Dodatkowo, stwierdzenie przez Odwołującego, że stawka „na rękę dla pracownika” jest ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej, w ocenie Zamawiającego nie potwierdza, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Stawki za roboczogodzinę w odniesieniu do poszczególnych specjalistów powinny odnosić się do stawek rynkowych adekwatnych do świadczonych usług i specjalistów wymaganych przez Zamawiającego, nie zaś do minimalnego wynagrodzenia za pracę, czy też minimalnej stawki godzinowej. Odwołujący nie przedstawił oraz nie załączył żadnego dokumentu, z którego wynikałoby, że przyjęte stawki są stawkami rynkowymi. Ponadto wyjaśnienia te, poza ogólną informacją, że cenę „skalkulowano na podstawie realnych danych z kalkulacji do ofert z wygranych postępowań i realizowanych usług” oraz że „ Wykonawca oszacował i skalkulował, że poziom zaangażowania Personelu jak i innych kosztów będzie proporcjonalny do realizowanych już usług, dla których oszacowanie było dokonane na potrzeby tamtych postępowań” zawierają: 1) informację, że „głównym elementem cenotwórczym jest doświadczenie personelu oraz jego umiejętności interpersonalne, umiejętność sprawnego j szybkiego reagowania, podejmowania dobrych decyzji w krótkim czasie” Odwołujący nie przedstawił, jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny - o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę; wszystkie informacje dotyczące przedstawionego doświadczenia są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami; stwierdzenie, że cena została skalkulowana mając na uwadze doświadczenie w realizacji projektów równie dobrze można odnieść do każdego Wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu; wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty, mają (większe lub mniejsze) doświadczenie w realizacji takich projektów, ponieważ zamówienie kierowane było (na podstawie określonych warunków udziału w postępowaniu) do profesjonalistów działających na rynku, a nie początkujących osób, 2) informacje nt. wykorzystywanych metodyk, tj. Scrum (Agile), Prince2Agile, I TIL, ISO 27001- informacje te również nie zostały poparte żadnymi kwotami, ani szczegółowymi kalkulacjami pozwalającymi na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny, 3) informację, że posiada „w pełni zabezpieczone zaplecze do prowadzenia działalności: 3 laptopy, tablet, 5 telefonów, 3 modemy GSM-LTE, 2 urządzenia wielofunkcyjne, wirtualny faks, pocztę elektroniczną, dwa samochody, środki finansowe” nie wyjaśniając, w jaki sposób miałoby to wpływ na przewagę cenową nad konkurencją; załączone zostały jedynie dowody posiadania telefonu, samochodów wraz z rachunkiem potwierdzającym jednorazowe tankowanie, polisy ubezpieczeniowej, posiadanych środków na rachunku bankowym; informacje podane w tym zakresie nie mogą wpłynąć na ocenę realności oferowanej przez Odwołującego ceny, 4) informację, że „działania Wykonawcy są skutecznie, np. w zakresie pozyskiwania dofinansowań unijnych, przykładowo w niedawno opublikowanych wynikach konkursu dziesięć wspieranych projektów znalazło się w pierwszej szesnastce najlepiej ocenionych projektów - zauważyć należy, że pozyskanie dofinansowania unijnego nie jest przedmiotem niniejszego postępowania, więc trudno uznać, że doświadczenie zdobyte w tym zakresie może mieć wpływ na wysokość zaoferowanej ceny”. Wyjaśnienia, jakie złożył Odwołujący, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Odwołujący powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska - Odwołujący nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Odwołujący w treści odwołania podnosi, ż e : „Wykonawca ma prawo do przedstawienia kalkulacji w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę”. Zamawiający zgadza się z tym twierdzeniem - każdy Wykonawca kalkuluje cenę we własny indywidualny sposób, jednak kalkulacja ta musi uwzględniać wszystkie czynniki mające wpływ na wysokość oferowanej ceny. Natomiast Odwołujący w przedstawionej kalkulacji nie uwzględnił elementów wpływających na cenne wskazanych w wezwaniu Zamawiającego, w szczególności zaangażowania osobowego, finansowego, który z uwagi na charakter zamówienia ma szczególne znaczenie dla prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Istotnym w przedmiotowej sprawie jest fakt, że zamówienie ma charakter usługowy, na co wskazuje szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W związku z czym w celu prawidłowej realizacji tego zamówienia konieczne jest współdziałanie szeregu specjalistów, których zaangażowania wymagał Zamawiający w SIW Z, i co do których określono kryteria oceny ofert, tj. koordynatora zespołu osób zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka biznesowego, specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników. Mając na uwadze powyższe, jak również treść wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, w którym Zamawiający wprost wskazał, że „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe finansowe koszt roboczogodzin zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.” Odwołujący powinien udowodnić Zamawiającemu, że każdy ze specjalistów, wykonujący adekwatne do jego umiejętności zadania, w określonym wymiarze godzin otrzyma stosowne wynagrodzenie. Jak wyżej wskazano, Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Pomimo otrzymania wyraźnych instrukcji od Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił konkretnej kalkulacji, w szczególności w zakresie zaangażowania osobowego oraz finansowego. Dokonana przez Zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, ocena złożonych wyjaśnień jest podstawą do stwierdzenia, że oferta Odwołującego rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę. Jednocześnie, w przypadku art. 90 ust. 3 Pzp, nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a tylko takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę tak, aby potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Obciążenie Wykonawcy obowiązkiem udowodnienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, jest zupełnie uzasadnione, bowiem to autor oferty posiada najlepszą wiedzę o szczegółach swojej działalności i okolicznościach, które wpłynęły na dokonaną kalkulację. Wskazał na wyrok KIO z 23.05.2017 r., sygn. akt: KIO 945/17. Możliwość zadania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Przywołał wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. W niniejszej sprawie Odwołujący pierwotnie przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać), pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest usługa świadczenia asysty eksperckiej. Wskazał na wyrok KIO z 09.06.2014 r., sygn. ak…

…Sygn. akt: KIO 436/23 WYROK z dnia 3 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2023 r. przez wykonawcę Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Lublinie przy udziale wykonawcy MULTICONTROL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 436/23 Uz as adnienie Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Lublinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację istniejącego stacjonarnego urządzenia RTG Nuctech RF6010 do prześwietlania wagonów kolejowych zlokalizowanego na kolejowym przejściu granicznym w Hrubieszowie wraz z rozbudową infrastruktury towarzyszącej (znak postępowania: 0601-ILZ.260.40.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2022 r. pod numerem nr 2022/S 219-629245. W dniu 17 lutego 2023 r. wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Multicontrol z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, ponieważ zaoferowane przez wykonawcę urządzenie RTG ma charakter modelowy/prototypowy, co jest niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w ust. 3 Rozdziału I PFU, a w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c), względnie lit. a) w zw. z art. 128 ust. 1, 2 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dwukrotne wezwania wykonawcy Multicontrol do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. skierowana wezwania z 26 stycznia 2023 r. dotyczącego uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp wystawionych dla PID Polska sp. z o.o. (ul. Poleczki 32, 02-822 Warszawa) oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wystawionego dla J. R. (właściciela firmy: Usługi Remontowo Budowlane R. J., ul. Skrajnej 13, 15-663 Białystok) stanowiących podmioty udostępniające zasoby na rzecz wykonawcy Multicontrol, pomimo iż dokumenty te stanowiły przedmiot pierwszego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z 13 stycznia 2023 r., podczas gdy Zamawiający, w związku z nieprzedstawieniem wymaganych podmiotowych środków dowodowych w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do uzupełnienia powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Multicontrol ze względu na niezłożenie wymaganych podmiotowych środków dowodowych i nie wzywać go ponownie o uzupełnienie tych samym dokumentów, względnie odrzucić ofertę z uwagi na okoliczność, iż wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania w związku z niewykazaniem braku podstaw wykluczenia, co w konsekwencji stanowiło naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 7 lutego 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty MULTICONTROL Sp. z o.o.; 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, 4.2. odrzucenia oferty wykonawcy Multicontrol na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, oraz 4.3. odrzucenie oferty wykonawcy Multicontrol na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c), względnie lit. a), w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie zdefiniował co rozumie przez pojęcie urządzeń prototypowych, jednak zgodnie ze Słownikiem PWN należy przez to rozumieć „pierwszy wykonany według dokumentacji model maszyny lub urządzenia, stanowiący podstawę do dalszej produkcji”. Podobnie definiowane jest pojęcie urządzenia modelowego, bowiem zgodnie ze Słownikiem PWN należy przez to rozumieć „stanowiący model, służący jako wzór”. W konsekwencji, Zamawiający podkreślając, aby oferowane przez wykonawców urządzenia RTG nie były modelowe / prototypowe zmierza do tego, aby zainstalowane w ramach Zamówienia urządzenie było już wcześniej instalowane i stosowane w normalnym użyciu, a nie tylko w testach laboratoryjnych. W podobny sposób interpretuje taki wymóg Krajowa Izba Odwoławcza, w orzeczeniu które dotyczyło analogicznego przedmiotu zamówienia i urządzenia oferowanego przez wykonawcę Multicontrol w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Białymstoku - wyrok KIO z 30.06.2020 r., KIO 1004/20. Zamawiający wprowadzając zakaz oferowania urządzeń modelowych lub prototypowych określony w ust. 3 Rozdział I PFU (który również konsekwentnie stosuje w innych postępowaniach dotyczących dostawy urządzeń RTG), ma na celu zapewnienie, że zaoferowane urządzenie zostało zweryfikowane w praktycznym użyciu przez użytkownika (takiego jak Zamawiający). Powyższy wymóg ma na celu ograniczenie ryzyka, że wykonawca dostarczy model urządzenia, które nie było do tej pory nigdzie używane, co z kolei zwiększa ryzyko występowania tzn. problemów „wieku dziecięcego” czyli awarii lub błędów w działaniu urządzenia, które pojawiają się na etapie użytkowania, co z kolei będzie skutkowało koniecznością wyłączania urządzenia z eksploatacji. Odwołujący wskazał, że urządzenie zaoferowane przez Multicontrol nie spełnia wymagań określonych w pkt. 3 Rozdziału I PFU. Wykonawca Multicontrol przedłożył jako podmioty środek dowodowy zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki nr D-209977 z 07.01.2019 r., z którego wynika że Multicontrol może wykonywać działalność, o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy – Prawo atomowe, polegające na uruchamianiu następujących modeli urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące: - Canis, - Smiths Heimann HS100100 T, - Smiths Detections HCVP 3025, - SilhoutteScan Mobile CAB II. Ww. decyzja została zmieniona decyzją nr 1 Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki z dnia 21 listopada 2022 r., czyli zaledwie trzy tygodnie przed złożeniem przez Wykonawcę oferty w dniu 12 grudnia 2022 r., poprzez rozszerzenie listy modeli urządzeń o model urządzenia zaoferowany w Postępowaniu tj.: 5) Produkcji Multicontrol sp. z o.o. typu: CANIS MATIC Portal, CANIS MATIC Gentry oraz CANIS MATIC Rail. Oznacza to, że Wykonawca nie mógł przed dniem uzyskania decyzji od Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (tj. przed 21 listopada 2022 r.) uruchamiać urządzenia o modelu: CANIS MATIC typ: Rail. Aby uznać, że urządzenie RTG nie jest modelowe/ prototypowe takie urządzenie musiałby być faktycznie użytkowane przez użytkownika. Biorąc pod uwagę, że urządzenie musiałby być dostarczone, uruchomione i przetestowane i oddane do użytkowania oraz biorąc pod uwagę terminy realizacji tego typu zamówień (tak jak w przypadku niniejszego zamówienia: kilka miesięcy), nie jest możliwe, aby urządzenie o modelu CANIS MATIC typ: Rail było użytkowane przez jakiegokolwiek użytkownika. Powyższe potwierdza również zestawienie treści Załącznik 1A do oferty z treścią zezwolenia – zgodnie z załącznikiem Multicontrol zaoferował model urządzenia: CANIS MATIC, typ: Rail. Zgodnie z wiedzą Odwołującego powyższe model i typ urządzenia nie jest użytkowany, a tym samym sprawdzony w praktycznym, codzienny działaniu. Powyższe potwierdza również okoliczność, iż urządzenie zostało dopuszczone do obrotu decyzją Prezesa PPA dopiero 21 listopada 2022 r., a więc zaledwie na 3 tygodnie przed termin składania ofert w Postępowaniu (12 grudnia 2022 r.). Urządzenie to ma zatem charakter modelowy / prototypowy w rozumieniu ust. 3 Programu PFU, ponieważ w momencie składania oferty nie mogło zostać w dostateczny sposób sprawdzone i zweryfikowane w codzienny, praktycznych użyciu w ramach innego zamówienia publicznego czy też w ramach sprzedaży komercyjnej. Skoro zgodnie z art. 4 ustawy – Prawo atomowe wykonawca Multicontrol nie mógł wykonywać działalności związanej z modelem urządzenia Canis Matic Rail, to słusznym jest wniosek, że urządzenie nie stanowiło przedmiotu obrotu przed 21 listopada 2022 r. Wykonawca nie mógł sprawdzić jego funkcjonowania w praktycznym zużyciu. Wobec powyższego, należy uznać, że wykonawca Multicontrol zaoferował urządzenie RTG o charakterze modelowym / prototypowym, co jest niezgodne warunkami zamówienia określonymi w rozdziale I pkt 3 PFU. W konsekwencji, oferta Multicontrol, której integralną częścią był Załącznik nr 1A jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. W przeciwnym razie doszłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 ustawy Pzp), ponieważ Zamawiający wybrałby ofertę nie spełniających ustalonych przez niego wymagań. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy Zamawiający wzywał Wykonawcę dwukrotnie, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia tych samych podmiotowych środków dowodowych. Zarówno w przypadku wezwania z dnia 13 stycznia 2023 r. („Wezwanie nr 1”) jak i wezwania z dnia 26 stycznia 2023 r. („Wezwanie nr 2”) Zamawiający wzywał Wykonawcę do wniesienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotów udostępniających zasoby w sposób zgodny z postanowienia SWZ oraz wskazanymi w Rozdziale IX ust. 18 rozporządzeniami. Skierowane do Wykonawcy Wezwanie nr 2 powielało częściowo Wezwanie nr 1, tj. w zakresie wniesienia w sposób zgodny z ww. regulacjami, zarówno do treści oraz formy dokumentów, zgodnej z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452) („Rozporządzenie”): 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp wystawionych dla PID Polska sp. z o.o. (ul. Poleczki 32, 02-822 Warszawa) oraz 2) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wystawionego dla J. R. (właściciela firmy: Usługi Remontowo Budowlane R. J., ul. Skrajnej 13, 15-663 Białystok). Jak wynika z dokumentacji postępowania: 1) w odpowiedzi na wezwania z 21.12.2022 r. do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych Mulitcontrol w ogóle nie przedstawił dokumentów wymienionych powyżej; 2) w odpowiedzi z na wezwanie z 13.01.2023 r. Multicontrol przedstawił ww. dokumenty, przy czym zostały one złożone w formie niezgodnej z przepisami Rozporządzenia: a) zaświadczenia z KRK dotyczące podmiotu trzeciego (PID Polska sp. z o.o.) zostały przedstawione jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu wystawionego w formie papierowej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy Multicontrol, podczas gdy powinny zostać poświadczone przez PID Polska sp. z o.o. – zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia poświadczenia dokonuje bowiem odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą; b) zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wystawionego dla J. R. zostało przekazane jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu (skan) poświadczony za zgodność kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy Multicontrol i J. R., podczas gdy z treści dokumentu wynikało, iż zaświadczenie zostało wystawione jako dokument elektroniczny – tym samym, zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia wykonawca Multicontrol był zobowiązany już w odpowiedzi na Wezwanie nr 1 przekazać ten dokument w formie oryginału. Działanie Zamawiającego było zatem nieprawidłowe, ponieważ Wykonawca już w odpowiedzi na Wezwanie nr 1 powinien wnieść podmiotowe środki dowodowe prawidłowe, zarówno do co do ich treści jaki i formy zgodnej z wymaganiami wynikającymi z SWZ oraz przytoczonych powyżej przepisów Rozporządzenia. Jeżeli jednak tego nie uczynił, to Zamawiający powinien odrzucić jego ofertę, a nie wzywać wykonawcę ponownie do uzupełnienia dokumentów, ponieważ stwarzając dodatkową szansę na uzupełnienie dokumentów faworyzował Multicontrol, naruszając zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Odwołujący uzasadniał, że wskazane w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie nie może jednak być wielokrotnie powtarzane, niejako do skutku, aż wykonawca przedstawi dokumenty o treści i formie zgodnej z wymaganiami zamawiającego. W orzecznictwie oraz doktrynie jednolicie przyjmuje się zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienie dokumentów. Zdaniem Odwołującego jeżeli zachodzi tożsamość między dokumentem, o które wnioskował Zamawiający w pierwszym wezwaniu do Wykonawcy, to nie powinien powtarzać tej czynności, czyli jeszcze raz wskazywać Wykonawcy nieprawidłowości i dawać mu kolejną szansę na ich usunięcie. Takie działanie stanowi bowiem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wykonawca jako podmiot profesjonalny powinien dochować należytej staranności w podejmowanych przez siebie działaniach zmierzających do uzyskania zamówienia. Zamawiający w przypadku wadliwego złożenia przez Wykonawcę dokumentów w odpowiedzi na Wezwanie nr 1 powinien zatem odrzucić jego ofertę, zamiast dawać mu kolejną szansę na usunięcie zauważonych nieprawidłowości. Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby na poparcie powyższych twierdzeń. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 lutego 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający wskazał w szczególności, że wykonawca MULTICONTROL składając ofertę: 1. zaoferował urządzenie: model Canis Matic, typ Rail, 2. wykazał się posiadaniem uprawnień, tj. posiadaniem aktualnego zezwolenia wydane przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchamianie urządzeń Canis, Canis Matic Portal, Canis Matic Gantry, Canis Matic Rail – a więc dla grupy urządzeń takich jak oferowane urządzenie, 3. złożył oświadczenie, że w przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje się do realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach opisanych w SWZ. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający uznał, że poniższy wymóg: urządzenie RTG nie może być urządzeniem modelowym, ani prototypowym, co nie jest równoznaczne z brakiem możliwości dostosowania już istniejącego modelu/typu do skonkretyzowanych potrzeb i wymagań Zamawiającego - analizowany całościowo (tj. z dopuszczeniem możliwością dostosowania) a nie wybiórczo (jak to czyni Odwołujący) -został spełniony. Wynika to z faktu, że urządzenie z grupy Canis funkcjonuje i jest wykorzystywane do świetlenia wagonów (Kużnica - Białostocka), natomiast zaoferowane urządzenie z grupy Canis - tj. Canis Matic Rail, po dostosowaniu do już istniejącego modelu/typu (jeżeli istnieje taka konieczność) - do tego celu będzie wykorzystywane. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że Odwołujący błędnie twierdzi, że Zamawiający wzywał do uzupełniania tych samych podmiotowych środków dowodowych więcej niż jeden raz. W rzeczywistości Zamawiający wezwał wykonawcę jeden raz do złożenia określonych, podmiotowych środków dowodowych i jeden raz do ich uzupełnienia. Zamawiający przedstawił chronologię czynności, w tym wezwania z dnia 21 grudnia 2022 r. oraz wezwania z dnia 13 i 26 stycznia 2023 r. Zdaniem Zamawiającego całokształt podejmowanych czynności w odniesieniu do złożenia/poprawienia/uzupełnienia dokumentów (odpowiednio w trybie art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 1 pzp) mieścił się w zasadzie jednokrotności wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, z uwagi na to, że dotyczył każdorazowo różnych dokumentów oraz różnego rodzaju ich wadliwości. Na taką możliwość wskazuje też orzecznictwo - KIO 3753/21 z 11 stycznia 2022 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 20 lutego 2023 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę MULTICONTROL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Przystępujący” lub „MULTICONTROL”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 23 lutego 2023 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty z dnia 7 lutego 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 1 marca 2023 r., w tym pismo Przystępującego z dnia 1 marca 2023 r., pismo Odwołującego z dnia 1 marca 2023 r. oraz odpowiedź na odwołanie. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy piśmie z dnia 1 marca 2023 r., tj.: 1. wniosek do PPA z 10.10.2018 r.; 2. wyciąg z umowy dotyczącej urządzenia Canis w Kuźnicy Białostockiej; 3. wyciąg z instrukcji użytkownika urządzenia Canis, produkcji NCBJ; 4. wyciąg z oferty Przystępującego w postępowaniu dot. Kuźnicy Białostockiej. Ponadto do akt sprawy Izba włączyła dowody złożone przez Przystępującego wraz z pismem z dnia 1 marca 2023 r., tj.: 1. pismo Przystępującego z 30.12.2022 r. do Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie; 2. pismo Przystępującego z 30.11.2022 r. do Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku; 3. protokół zdawczo-odbiorczy z 19.12.2022 r.; 4. pełnomocnictwo PID Polska sp. z o.o. dla p. B. O. wraz z odpisem pełnym KRS PID Polska sp. z o.o. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania polegającego na modernizacji istniejącego stacjonarnego urządzenia RTG Nuctech RF6010 do prześwietlania wagonów kolejowych zlokalizowanego na kolejowym przejściu granicznym w Hrubieszowie wraz z rozbudową infrastruktury towarzyszącej, w ramach którego przewidziano w szczególności zakup i dostawę nowego urządzenia RTG do prześwietlania wagonów kolejowych jego instalację w miejsce starego urządzenia RTG przeznaczonego do demontażu oraz przebudowę i budowę infrastruktury towarzyszącej, a także przetransportowanie i złożenie zdemontowanych urządzeń/elementów w miejsce wskazane przez Zamawiającego oraz uzyskanie w imieniu i na rzecz Zamawiającego zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na stosowanie/użytkowanie przez Zamawiającego urządzenia RTG. Zgodnie ust. 3 Rozdziału I – Część opisowa Programu funkcjonalno-użytkowego (załącznik nr 1 do umowy) [dalej „PFU”] Zamawiający wymagał: Oferowane urządzenie RTG musi być fabrycznie nowe (rok produkcji 2023). Oferowane urządzenie RTG nie może być urządzeniem modelowym, ani prototypowym, co nie jest równoznaczne z brakiem możliwości dostosowania już istniejącego modelu/typu do skonkretyzowanych potrzeb i wymagań Zamawiającego. Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 SWZ, w celu potwierdzenia zgodności oferowanego urządzenia RTG z minimalnymi parametrami i wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentacji postępowania oraz opisanymi w Programie FU (załączniku nr 1 do umowy) w szczególności w rozdziale I ust. 3. Opis wymagań zamawiającego – zamawiający żąda, aby wykonawca złożył wraz z ofertą, za pośrednictwem Platformy, załącznik nr 1A do umowy – oświadczenie wykonawcy o zgodności parametrów oferowanego urządzenia RTG z wymaganiami zamawiającego, stanowiące przedmiotowy środek dowodowy. W ww. oświadczeniu wykonawcy byli zobowiązani wskazać m.in. wskazać model, typ, moc, rok produkcji urządzenia RTG oraz producenta zaoferowanego urządzenia RTG. Dodatkowo, w ramach tego formularza wykonawcy mieli oświadczyć, że oferowane przez niego urządzenie RTG spełnia wszystkie minimalne wymagania, parametry, funkcjonalności w zakresie technologicznym, jakościowym, informatycznym, komunikacyjnym oraz bezpieczeństwa promieniowania, które zostały opisane przez Zamawiającego (dla potrzeb identyfikacji urządzenia rentgenowskiego) w programie funkcjonalno-użytkowym (załączniku nr 1 do umowy) w szczególności w rozdziale I ust. 3. Opis wymagań zamawiającego. Zgodnie z rozdziałem VIII ust. 5 pkt 2 SWZ, Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 pkt 1÷6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1÷4 i 7÷9 ustawy Pzp, b) art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu wspieraniu agresji na Ukrainę oraz c) art. 5k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576. W rozdziale IX ust. 2 SWZ Zamawiający wskazał katalog oświadczeń i dokumentów składanych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 9 SWZ, w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 11 pkt 1 SWZ, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 10, dokonuje w przypadku: podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania - odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 15 SWZ, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 10 i ust. 13, może dokonać również notariusz. W postępowaniu złożono dwie oferty: 1) oferta MULTICONTROL sp. z o.o. z ceną 18.181.800,00 zł brutto oraz okresem gwarancji na urządzenie RTG: 122 miesiące, 2) oferta odwołującego Nuctech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z ceną 18.345.555,00 zł brutto oraz okresem gwarancji na urządzenie RTG: 122 miesiące. Zgodnie z załącznikiem nr 1A do umowy MULTICONTROL zaoferował Zamawiającemu urządzenie: 1) model urządzenia RTG: Canis Matic, 2) typ urządzenia RTG: (Canis Matic) Rail 3) moc urządzenia RTG (w Me V): 9/6 MeV 4) rok produkcji urządzenia RTG: 2023 r. 5) producent urządzenia RTG: MULTICONTROL SP. Z O.O. W dniu 21 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia wymienionych w rozdziale IX ust. 2 pkt 1÷13 SWZ, a mianowicie: 1. oświadczenia wykonawcy/podmiotów udostępniających zasoby o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp – aktualnego na dzień składania ofert – składanego w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym KE (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (Dz. Urz. UE L3/16) – wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ; 2. oświadczenia wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 5k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu wspieraniu agresji na Ukrainę – aktualnego na dzień składania ofert – wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1A do SWZ; 3. oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 5k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu wspieraniu agresji na Ukrainę – aktualnego na dzień składania ofert – wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1B do SWZ; 4. oświadczenia wykonawcy/podmiotów udostępniających zasoby o aktualności informacji zawartych w oświadczeniach, o których mowa w rozdziale IX ust. 1 pkt 1÷3 SWZ w zakresie braku podstaw wykluczenia z postępowania – wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ; 5. oświadczenia wykonawcy o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej – wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ; 6. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 7. aktualnego zezwolenia wydanego przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r., poz. 1941 ze zm.), obejmującego swoim zakresem oferowane urządzenie; Zamawiający zaakceptuje zezwolenie wydane dla rodziny/generacji urządzeń pod warunkiem, że w tym zezwoleniu będą wymienione konkretne serie/modele urządzeń wchodzące w skład tej rodziny/generacji, tak aby można było stwierdzić, że zaoferowany model należy do rodziny/generacji, dla której to zezwolenie jest wydane. 8. odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu wspieraniu agresji na Ukrainę – sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 9. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 10. zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 11. wykazu wykonanych dostaw, o których mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c1) SWZ oraz wykazu wykonanych robót budowlanych, o których mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c2) SWZ – w oświadczeniu zamieszczonym w załączniku nr 2 do SWZ; 12. dowodów określających, czy dostawy oraz roboty budowlane wymienione w wykazie/wykazach, o którym mowa w pkt 11, zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; 13. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Informacja ta musi potwierdzać w sposób jednoznaczny spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. a) SWZ. Jeżeli z uzasadnionych przyczyn wykonawca nie może złożyć wymaganej przez Zamawiającego informacji, wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego warunku udziału w postępowaniu. W dniu 2 stycznia 2023 r. wykonawca MULTICONTROL złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym decyzję Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki z dnia 21 listopada 2022 r. zmieniającą zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na zmianie jego zakresu dotyczącą: danych adresu siedziby posiadacza zezwolenia, typów uruchamianych urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące oraz warunków wykonywania działalności. Zgodnie z ww. decyzją zmieniającą: „zezwalam na uruchamianie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące: 1. Canis; 2. (…); 3. (…); 4. (…); 5. produkcji Multicontrol sp. z o.o. typu: CANIS MATIC Portal, CANIS MATIC Gantry oraz CANIS MATIC Rail”. W dniu 13 stycznia 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 oraz 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia/złożenia dokumentów i oświadczenia oraz złożenia wyjaśnień potwierdzających: 1. spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie: 1) aktualnego zezwolenia wydanego przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r., poz. 1941 ze zm.), obejmującego swoim zakresem oferowane urządzenie; 2) wykazu wykonanych dostaw, o których mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c1) SWZ oraz wykazu wykonanych robót budowlanych, o których mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c2) SWZ – w oświadczeniu zamieszczonym w załączniku nr 2 do SWZ; 2. brak podstaw wykluczenia podmiotów udostępniających zasoby, w zakresie podstaw wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, a mianowicie: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 2) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności: – w zakresie dotyczącym odpowiednio podmiotów udostępniających zasoby, tj. firm: PID Polska Sp. z o.o.; Usługi Remontowo-Budowlane J. R. . W dniu 23 stycznia 2023 r. złożył ww. dokumenty oraz udzielił wyjaśnień. W dniu 26 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał MULTICONTROL na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia podmiotów udostępniających zasoby, w zakresie podstaw wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, a mianowicie: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp – sporządzonych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem – dotyczących podmiotu: PID Polska Sp. z o.o.; 2) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności – dotyczącego J. R. (właściciela firmy: Usługi Remontowo Budowlane R. J.). W uzasadnieniu ww. pisma Zamawiający podał, że pismem z dnia 13.01.2023 r. wezwał Wykonawcę – MULTICONTROL Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia wobec podmiotów udostępniających zasoby, w zakresie podstaw wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. W odpowiedzi ww. Wykonawca w dniu 23.01.2023 r. złożył przedmiotowe dokumenty za pośrednictwem Platformy e-Zamawiający. Po dokonanej analizie złożonych dokumentów Zamawiający stwierdził, że: 1) informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp wystawione przez upoważniony podmiot jako dokumenty w postaci papierowej dla PID Polska Sp. z o.o., ul. Poleczki 32, 02-822 Warszawa – w zakresie dotyczącym jego przedstawicieli, tj.: członków zarządu, prokurenta oraz ww. podmiotu zbiorowego – zostały złożone w nieodpowiedniej formie, tj. poświadczenia zgodności cyfrowych odwzorowań ww. dokumentów z dokumentami zapisanymi w postaci papierowej dokonał Wykonawca – MULTICONTROL Sp. z o.o. – podmiot nieuprawniony do tej czynności. Zgodność ww. dokumentów powinien potwierdzić umocowany przedstawiciel ww. podmiotu udostepniającego zasoby, którego te dokumenty dotyczą – zgodnie z informacją zamieszczoną w rozdziale IX ust. 11 pkt 1 SWZ lub odpowiednio notariusz zgodnie z informacją rozdziału IX ust. 15 SWZ; 2) zaświadczenie Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Białymstoku, wystawione dla J. R. (właściciela firmy: Usługi Remontowo Budowlane R. J., ul. Skrajnej 13 lok 42, 15663 Białystok), złożone zostało w formie niezgodnej z tą określoną przez Zamawiającego w SWZ. Przedmiotowy dokument, jak wynika z jego treści, został wystawiony jako dokument elektroniczny przez odpowiedni, upoważniony do tego organ. W rozdziale IX ust. 9 SWZ Zamawiający wskazał, że jeżeli podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty (…), zostały wystawione przez upoważnione podmioty – inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca – jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Wykonawca przesłał Zamawiającemu cyfrowy obraz elektronicznego dokumentu, potwierdzony przez siebie za zgodność z oryginałem. Wykonawca MULTICONTROL w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył: 1. informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, wystawione dla PID Polska Sp. z o.o., ul. Poleczki 32, 02-822 Warszawa – w zakresie dotyczącym: członków zarządu, prokurenta i podmiotu zbiorowego stanowiące cyfrowe odwzorowanie dokumentu papierowego poświadczone przez prezesa zarządu PID Polska Sp. z o.o.; 2. zaświadczenie Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Białymstoku potwierdzające, że J. R. – właściciel firmy: Usługi Remontowo Budowlane R. J. z siedzibą w Białymstoku przy ul. Skrajnej 13 lok 42 – nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowiące dokument elektroniczny. W dniu 7 lutego 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty MULTICONTROL. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MULTICONTROL z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Osią sporu między Stronami było, czy zaoferowane przez MULTICONTROL urządzenie RTG – Canis Matic Rail ma charakter prototypowy/modelowy, co było niedopuszczalne w świetle wymogów ust. 3 rozdziału I PFU. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty MULTICONTROL jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Wskazać należy, iż zakres informacji dotyczących oferty Przystępującego, którymi dysponował Zamawiający na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie dawał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy MULTICONTROL jako sprzecznej z SWZ. Zdaniem Izby z faktu, że Przystępujący w załączniku 1A do umowy wskazał, że oferuje urządzenie Canis Matic Rail oraz że w decyzji zmieniającej Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki z dnia 21 listopada 2022 r. dopisano ww. urządzenie na krótko przed upływem terminu składania ofert (ok. 3 tygodni) sprzeczności z warunkami zamówienia nie sposób wywieść. Wymaga zauważenia, że Odwołujący postawił daleko idący zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konkurenta, przy czym pominął, iż odrzucenie oferty danego wykonawcy może mieć miejsce jedynie, w sytuacji gdy zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości może ustalić, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Izby pogląd, zgodnie z którym co do zasady odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp winno być poprzedzone procedurą wyjaśnień zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący jako profesjonalista, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, winien mieć świadomość, że Zamawiający nie skierował do Przystępującego wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzutu w tym zakresie nie sformułował Odwołujący, a podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Wykonawca oparł wyłącznie na formalnej analizie załącznika nr 1a do umowy oraz decyzji Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, w szczególności błędnej analizie decyzji zmieniającej z dnia 21 listopada 2022 r., która miała prowadzić do wniosku, że oferowane przez Przystępującego urządzenie ma charakter prototypowy, bowiem zdaniem Odwołującego nie było możliwe, aby urządzenie Canis Matic Rail było użytkowane przez jakiegokolwiek użytkownika z uwagi na krótki okres jaki upłynął od wydania decyzji zmieniającej. Następnie Izba wskazuje, że Odwołujący nie odparł stanowiska Przystępującego zaprezentowanego w piśmie z dnia 1 marca 2023 r. Odwołujący nie wszedł w spór z Przystępującym co do istoty, w szczególności nie podważył stanowiska Przystępującego, iż oferowane urządzenie Canis Matic Rail stanowi takie samo urządzenie jak występujące pod dotychczasowym określeniem Canis, które na przejściu granicznym w Kuźnicy Białostockiej – Grodno funkcjonuje prawidłowo od 3 lat (okoliczność, iż na ww. przejściu granicznym pracuje urządzenie Canis potwierdzają zresztą dowody Odwołującego). Za wiarygodne Izba uznała stanowisko Przystępującego, który w piśmie z dnia 1 marca 2023 r. wyjaśnił, że niezmiennie produkuje i oferuje wyłącznie jeden model urządzenia Canis z tym, że w jednym typie do kontroli wagonów kolejowych oraz w dwóch typach do kontroli pojazdów i kontenerów, które ze względów marketingowych zostały odpowiednio oznaczone ze względu na przeznaczenie (Rail/Gantry/Portal). Ponadto Wykonawca wyjaśnił, że zaktualizował oprogramowanie w urządzeniu do kontroli wagonów kolejowych oraz do kontroli pojazdów i kontenerów, przy czym zmiana oprogramowania uzasadniała, także ze względów marketingowych, uzupełnienie nazwy urządzenia – w ten sposób powstało określenie Canis Matic. Powyższe – jak wyjaśnił MULTICONTROL - nie skutkowało jednak zmianą elementów składowych/komponentów urządzenia, a urządzenie Canis Matic Rail jest tym samym urządzeniem do kontroli wagonów, które było produkowane dotychczas pod oznaczeniem Canis. Innymi słowy, oferowane przez MULTICONTROL urządzenie RTG do kontroli wagonów kolejowych występowało i nadal występuje w jednym modelu i jednej wersji – oznaczonym dotychczas jako Canis, a obecnie Canis Matic Rail. Stanowisko Przystępującego znajduje potwierdzenie w złożonych przez Wykonawcę pismach z dnia 30 listopada i 30 grudnia 2022 r. skierowanych odpowiednio do Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku oraz Olsztynie, z których wynika, że Wykonawca w ramach wiążących go z ww. podmiotami umów, których przedmiotem jest dostawa urządzenia RTG Multicontrol Canis (Izba Administracji Skarbowej w Olsztynie) oraz Canis Gantry (Izba Administracji Skarbowej w Gdańsku), poinformował Zamawiających o zmianie nomenklatury urządzenia CANIS na Canis Matic Rail oraz Canis Matic Gantry. Ww. pismami Przystępujący poinformował ponadto o dokonanych zmianach w zakresie oprogramowania, które nie spowodowały odstępstwa od wymaganych w dokumentacji przetargowej parametrów urządzenia, a urządzenie Canis Matic Gantry zostało odebrane przez Zamawiającego co potwierdza protokół zdawczo – odbiorczy z dnia 19 grudnia 2022 r. W świetle ww. dokumentów oraz wobec braku kontrdowodów Izba nie znalazła podstaw do podważenia stanowiska Przystępującego, zwłaszcza że Odwołujący nie twierdził, iż aktualizacja stosownego oprogramowania w zakresie jakości obrazu w urządzeniach Canis stanowiła o powstaniu nowego modelowego/prototypowego urządzenia. Przyjęcie zresztą poglądu jakoby każda zmiana oprogramowania danego urządzenia miała prowadzić do powstania nowego modelowego czy prototypowego urządzenia jest logicznie nie do przyjęcia. Odnosząc się do kwestii zmiany zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki decyzją z dnia 21 listopada 2022 r. zauważyć należy, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedmiotowa decyzja dotyczyła zmiany typów uruchamianych urządzeń a nie modeli. Wskazać należy, iż zezwolenie z dnia 1 stycznia 2019 r. obejmowało urządzenia wytwarzające promieniowanie jonizujące oznaczone wówczas jako Canis. Aktualnie zmodyfikowana decyzja obejmuje te same urządzenia, których dotyczyła ww. decyzja, ale z uwzględnieniem różnych oznaczeń dla poszczególnych typów tego urządzenia (Rail, Gantry, Portal). Wskazać należy, iż Odwołujący nie polemizował ze stanowiskiem Przystępującego zawartym w piśmie procesowym z dnia 1 marca 2023 r., zgodnie z którym: „podyktowana względami marketingowymi zmiana nazewnictwa urządzeń z podaniem w nazwie typu wskazującego na przeznaczenie (Rail dla kolei, Gantry i Portal dla samochodów) musiała skutkować aneksowaniem zezwolenia Prezesa PPA, bowiem pełne oznaczenie urządzenia musi być dokładnie odzwierciedlone w decyzji zezwalającej na jego uruchomienie i stosowanie”. Oceny Izby nie zmieniły dowody złożone przez Odwołującego przy piśmie z dnia 1 marca 2023 r. wymienione na str. 8 i 9 powyżej, bowiem nie wskazywały na niezgodność oferty MULTICONTROL z warunkami zamówienia oraz nie podważały stanowiska zaprezentowanego przez Przystępującego w piśmie procesowym. W świetle powyższych okoliczności, w tym mając na uwadze rozkład ciężaru dowodu zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, za niewykazane Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż oferowane przez MULTICONTROL urządzenie Canis Matic Rail stanowiło urządzenie prototypowe/modelowe, a zatem niezweryfikowane w praktyce i codziennym użytkowaniu. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie mógł zostać uznany za zasadny. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c), względnie lit. a) w zw. z art. 128 ust. 1, 2 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy MULTICONTROL do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp wystawionych dla PID Polska sp. z o.o. oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wystawionego dla J. R. stanowiących podmioty udostępniające zasoby na rzecz wykonawcy MULTICONTROL. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz c) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Poza sporem było, że w świetle dokumentów zamówienia Zamawiający wymagał złożenia m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego wystawionych dla podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby. Sporna była natomiast okoliczność, czy skierowanymi do Przystępującego wezwaniami z dnia 21 grudnia 2022 r., 13 stycznia 2023 r. oraz 26 stycznia 2023 r. Zamawiający naruszył zasadę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego oświadczenia czy dokumentu. Mając na uwadze dokonane powyżej ustalenia faktyczne Izba przyjęła argumentację Zamawiającego, iż w przypadku spornych dokumentów (informacji z KRK wystawionych dla PID Polska Sp. z o.o. oraz zaświadczenia właściwego naczelnika US wystawionego dla J. R.) dotyczących podmiotów udostępniających zasoby wykonawcy MULTICONTROL, Zamawiający wezwał Przystępującego do ich złożenia jeden raz w dniu 13 stycznia 2023 r. oraz jeden raz do ich uzupełnienia w dniu 26 stycznia 2023 r. W ocenie Izby podkreślić należy, iż podmiotowe środki dowodowe składane są na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Podnieść należy, iż sporządzając wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający powinien dołożyć należytej staranności i precyzyjnie wskazać jakich oświadczeń oraz dokumentów oczekuje od wykonawcy. Powyższe ma istotne znacznie w szczególności w kontekście zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, w sytuacji gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp danego oświadczenia lub dokumentu nie złoży. Wskazać należy, iż wykonawca który w odpowiedzi na prawidłowe wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie składa żądanego oświadczenia/dokumentu sam pozbawia się możliwości eliminacji popełnionych błędów np. dotyczących formy dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W sytuacji jednak, gdy skierowane do wykonawcy wezwanie nie zostało sformułowane z dochowaniem staranności i zasadą przejrzystości, to skutkiem wadliwej czynności zamawiającego nie może zostać obciążony wykonawca. Należy również zauważyć, że skoro wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp kierowane jest do konkretnego podmiotu, to sporządzając dokument zamawiający winien wziąć pod uwagę m.in. czy jest ono adresowane do wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz np. czy wykonawca/wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia polegają na zasobach podmiotów trzecich. Inny będzie bowiem katalog (liczba) oświadczeń i dokumentów podmiotowych w zależności od konkretnego przypadku. W okolicznościach niniejszej sprawy bezspornie w dniu 21 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę MULTICONTROL w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia określonego katalogu oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Zdaniem Izby całościowa analiza wezwania z dnia 21 grudnia 2022 r. wskazuje, że nie zostało ono sporządzone z należytą starannością. Podkreślić należy, iż w odniesieniu do części oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia Zamawiający wprost podał, że mają być one złożone przez wykonawcę oraz podmioty udostępniające zasoby. W odniesieniu do niektórych oświadczeń/dokumentów Zamawiający wskazał, że oczekuje ich złożenia przez wykonawcę, a w odniesieniu do części nie skonkretyzowano wprost podmiotu, który wymagane dokumenty i oświadczenia winien złożyć. W przypadku spornego w niniejszej sprawie katalogu dokumentów Zamawiający nie podał wprost, że informacja z Krajowego Rejestru Karnego oraz zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego winny być złożone także przez podmioty udostępniające Przystępującemu określone zasoby. Powyższe prowadzi zatem do wniosku, iż pismem z dnia 21 grudnia 2022 r. Zamawiający nie wezwał Przystępującego do złożenia informacji z KRK oraz zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego dla podmiotów udostępniających Wykonawcy zasoby. Tym samym wystosowane przez Zamawiającego wezwanie z dnia 21 grudnia 2022 r. było niepełne w zakresie dotyczącym dokumentów składanych przez tzw. podmioty trzecie. Powyższe zdaniem Izby znajduje potwierdzenie w dalszych czynnościach (wezwaniach) podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Dostrzec należy, iż w wezwaniu skierowanym do Przystępującego w dniu 13 stycznia 2023 r. jako podstawę prawną Zamawiający wskazał m.in. art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, co w ocenie Izby potwierdza, że wezwanie skierowane do MULTICONTROL w dniu 21 grudniu 2022 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp było niepełne jeśli chodzi o katalog dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, których wymagał Zamawiający. Stąd też wskazany przez Zamawiającego w piśmie z dnia 13 stycznia 2022 r. brak dokumentów, tj. stosownych informacji z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczeń właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczeń albo innych dokumentów właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w zakresie dotyczącym odpowiednio podmiotów udostępniających Przystępującemu zasoby oraz skorelowana z tym podstawa prawna wezwania (art. 126 ust. 1 ustawy Pzp). Powyższa okoliczność została jednak pominięta przez Odwołującego. Jakkolwiek Izba dostrzega, że w wezwaniu z dnia 13 stycznia 2023 r. jako podstawę prawną wskazano także art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co akcentował Odwołujący, niemniej jednak kompleksowa analiza rzeczonego pisma prowadzi do wniosku, że ww. podstawa prawna powiązana była z koniecznością uzupełnienia zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, które Zamawiający uznał za niekompletne oraz poprawienia załącznika nr 2 do SWZ – wykazu wykonanych dostaw i robót budowlanych, tj. dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 grudnia 2022 r. Ponadto przedmiotowym wezwaniem Zamawiający zwrócił się do wykonawcy MULTICONTROL na podstawie art. 128 ust. 4 ustaw Pzp do wyjaśnienia treści załącznika nr 2 do SWZ. Powyższe okoliczności dowodzą, że skierowane do Przystępującego pismem z dnia 13 stycznia 2023 r. wezwanie było kilkuwątkowe, bowiem dotyczyło uzupełnienia określonych dokumentów, ich wyjaśnienia oraz wezwania do złożenia. Nie jest zatem prawidłowa wyrywkowa analiza pisma z dnia 13 stycznia 2023 r. bez jego uzasadnienia oraz z pominięciem wcześniejszych czynności Zamawiającego dokonanych w postępowaniu. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, tj. iż wezwanie skierowane do MULTICONTROL w dniu 13 stycznia 2023 r. stanowiło pierwsze wezwanie do złożenia na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp informacji z KRK wystawionego dla PID Polska Sp. z o.o. oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego dla J. R., brak było podstaw do uznania, że pismem z dnia 26 stycznia 2023 r. Zamawiający po raz drugi wezwał MULTICONTROL do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie ww. dokumentów. Zdaniem Izby zakresy obu wezwań nie były tożsame, bowiem wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. dotyczyło złożenia zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia podmiotów udostępniających zasoby. Z kolei wezwanie z dnia 26 stycznia 2023 r. stanowiło wezwanie do uzupełnienia ww. dokumentów z uwagi na wadliwą formę dokumentów złożonych w odpowiedzi na pismo z dnia 13 stycznia 2023 r. Zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów nie została zatem naruszona przez Zamawiającego. W tym miejscu wskazać należy, iż Odwołujący nie kwestionował prawidłowości dokumentów (formy) uzupełnionych przez MULTICONTROL na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 stycznia 2023 r. Powyższej oceny Izby nie zmienia błędne stanowisko Przystępującego jakoby złożone przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. dokumenty miały prawidłową formę. Zgodna z przepisami ustawy Pzp była czynność Zamawiającego z dnia 26 stycznia 2023 r. polegająca na wezwaniu MULTICONTROL do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia podmiotów udostępniających zasoby w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W zakresie zaświadczenia Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Białymstoku wystawionego dla p. J. R. wskazać należy, iż Przystępujący pomija § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2022 r. poz. 2452) [dalej „rozporządzenie”]. Zgodnie z w ww. przepisem, w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa wustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych wustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Analogiczne postanowienie zostało zawarte w rozdziale IX ust. 9 SWZ. Z powyższego wynika, że przepisy aktu wykonawczego do ustawy Pzp jednoznacznie wskazują formę podmiotowych środków dowodowych składanych przez wykonawcę wystawionych przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny. Zasadą jest, że w przypadku postępowań prowadzonych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, wykonawca powinien przesłać zamawiającemu „oryginał” dokumentu elektronicznego. Z kolei w przypadku informacji z KRK wystawionych dla PID Polska Sp. z o.o. wskazać należy, iż MULTICONTROL w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 r. do złożenia rzeczonych dokumentów nie wykazał, że p. B. O. (członek zarządu Wykonawcy) posiada umocowanie do działania w imieniu podmiotu trzeciego – PID Polska Sp. z o.o., w tym do poświadczenia zgodności cyfrowych odwzorowań ww. dokumentów z dokumentami zapisanymi w postaci papierowej. Na posiadane pełnomocnictwo dla p. B. O. Przystępujący nie powołał się także w odpowiedzi na wezwanie z dnia 26 stycznia 2023 r. Przystępujący pomija, że wykazanie braku podstaw wykluczenia podmiotów udostępniających zasoby jest zadaniem Wykonawcy, do którego należy złożenie Zamawiającemu odpowiednich dokumentów, w tym pełnomocnictw, które umożliwią weryfikację sytuacji podmiotowej danego wykonawcy czy podmiotu trzeciego. Ponadto wskazać należy, że kwestię podmiotów uprawnionych do poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej reguluje § 6 ust. 2 – 4 ww. rozporządzenia, jak również postanowienia rozdziału IX ust. 11 pkt 1 oraz ust. 15 SWZ. Wobec powyższego złożone przez Przystępującego pełnomocnictwo PID Polska Sp. z o.o. dla p. B. Os. wraz z odpisem pełnym KRS PID Polska Sp. z o.o. Izba uznała za bez znaczenia dla istoty sprawy, bowiem czynność Zamawiającego z dnia 26 stycznia 2023 r. polegająca na wezwaniu Wykonawcy do uzupełnienia ww. dokumentów poświadczonych przez uprawniony podmiot była prawidłowa. W świetle powyższych okoliczności Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty MULTICONTROL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, względnie lit. a) w zw. z art. 128 ust. 1, 2 i 6 w zw. z at. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. 24 …

…Sygn. akt: KIO 2276/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 12 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym p​ rzez zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji z siedzibą w Radomiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Netia S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….……………….…….…… Sygn. akt: KIO 2276/24 Uzasadnienie Komenda Wojewódzka Policji z siedzibą w Radomiu (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dzierżawa elementów infrastruktury telekomunikacyjnej oraz najmu urządzeń telekomunikacyjnych niezbędnych dla sprawnego funkcjonowania jednostek organizacyjnych Policji podległych KW P zs. w Radomiu (dzierżawa cyfrowych i analogowych łączy telekomunikacyjnych) - z podziałem na Zadanie nr 1, 2, 3, 4, 5”, nr ref: 31/24, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 czerwca 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 361741-2024, numer wydania: Dz.U. S:118/2024. 1 lipca 2024 r. wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 oraz art. 16 i 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w rozdziale VI SW Z oraz w § 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z (termin uruchomienia usługi) w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie, a także w sposób godzący w zasadę efektywności i proporcjonalności postępowania; 2.art. 99 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez określenie terminu realizacji zamówienia, ​ o którym mowa w rozdziale VI SW Z oraz w § 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z (termin uruchomienia usługi) w sposób faworyzujący jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję; 3.art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 436 pkt 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w rozdziale VI SWZ oraz ​ w § 4 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z (termin uruchomienia usługi) datą sztywną (kalendarzową), od której liczony jest termin końcowy podczas, gdy brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających zaniechanie określenia tych terminów w inny sposób niż liczonego w dniach lub miesiącach od daty zawarcia umowy a także w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, ​ jako terminów zbyt krótkich i ponownie, w sposób oczywisty faworyzujący jednego ​ z wykonawców; 4.art. 487 § 2 w zw. z art. 353 1 i art. 5 Kodeksu cywilnego oraz art. 16 Pzp przez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego ​ i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, naruszenie ​ art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 i 17 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieproporcjonalny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, utrudniający uczciwą konkurencję, a także naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp, przez zaniechania wskazania określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: a)przewidział w § 4 ust. 1 zd. 2 wzoru umowy, możliwość wypowiedzenia umowy ​ bez podania przyczyny, z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. 11 lipca 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………………..….…….………….…….…… …

…Sygn. akt:KIO 2323/25 KIO 2358/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: O.O. po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, A.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe z siedzibą w Opolu (sygn. akt KIO 2323/25), B.w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (sygn. akt KIO 2358/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy ​ Gliwicach w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w sprawie o sygn. akt KIO 2323/25 i KIO 2358/25 orzeka: KIO 2323/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, A.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe z siedzibą w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, A.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ​ z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote 00 groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, A.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ​ z siedzibą w Opolu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków strony. KIO 2358/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych ​ 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Ekoenergia Sp. z o.o. (ul. Niemodlińska 87, ​ 45-864 Opole) na rzecz wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. ​ (ul. Lelewela 8/40, 42-202 Częstochowa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt:KIO 2323/25 KIO 2358/25 Uzasadnienie Zamawiający 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Gen. Andersa 47, 44-121 Gliwice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Świadczenie usług utrzymania czystości i odśnieżania powierzchni zewnętrznych, utrzymanie terenów zielonych oraz utrzymanie czystości w wybranych budynkach w kompleksach administrowanych przez 4 W OG na lata 2025-2027 z podziałem na 11 części”, numer referencyjny: 4WOG-1200.2712.7.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 lutego2025 r., za numerem Dz.U. S: 32/2025 100482-2025. KIO 2323/25 (dotyczy części 8 zamówienia) 9 czerwca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wnieśliwykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Megatherm Sp. z o.o., u​ l. Wrocławska 38, 45-701 Opole, A.Ś., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Ś.A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe, ul. Wrocławska 38, 4​ 5-701 Opole, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej sp. z o.o. mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie zadania ​nr 8; 2)art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o., mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 8. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2)odrzucenie ofert wykonawców Biuro Ochrony Specjalnej sp. z o.o. oraz Ekoenergia ​sp. z o.o., jako ofert z rażąco niską ceną lub kosztem, których złożone wyjaśnienia ​wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; 3)ponowny wybór oferty najkorzystniejszej wśród ofert niepodlegających odrzuceniu ​na podstawie przepisów prawa. 10 czerwca 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem strony prowadzonego postępowania – platformy Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 12 czerwca 2025 r. wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o., u​ l. Niemodlińska 87, 45-864 Opole. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 13 czerwca 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o., ul. Lelewela 8/40, 42-202 Częstochowa. 2 lipca 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 9 lipca 2025 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym z​ a pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) złożył pismo procesowe odwołujący, w którym odniósł się do argumentacji zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu. 13 lipca 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym przedstawił stanowisko w sprawie. 14 lipca 2025 r. wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym oświadczył o cofnięciu zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. KIO 2358/25 (dotyczy części 1-9 i 11 zamówienia) 9 czerwca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o., ul. Niemodlińska 87, 45-864 Opole, wobec czynności p​ odjętych przez zamawiającego, polegających na: 1)dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1-9 i 11 postępowania; 2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. (dalej: „BOS”) w ramach części 1-9 i 11 postępowania z uwagi na zaistnienie wobec tego wykonawcy, przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w przepisie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BOS w ramach części 1-9 i 11 postępowania ​z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1-9 i 11 postępowania, podczas gdy oferta odwołującego powinna być najwyżej oceniona w ramach ww. części postępowania; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy BOS w ramach części 1-9 i 11 postępowania (a w konsekwencji – odrzucenia jego oferty), podczas gdy wykonawca BOS zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające ​na celu zakłócenie konkurencji; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BOS w ramach części 1-9 i 11 postępowania, podczas gdy oferta wykonawcy BOS została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną dołączone do odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie; 3)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 1-9 i 11 postępowania; 4)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert ​w częściach 1-9 i 11 postępowania; 5)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia wykonawcy BOS ​w częściach 1-9 i 11 postępowania; 6)nakazanie zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy BOS ​w częściach 1-9 i 11 postępowania, 7)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. 11 czerwca 2025 r. zamawiający ( za pośrednictwem strony prowadzonego postępowania – platformy Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 13 czerwca 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o., ul. Lelewela 8/40, 42-202 Częstochowa. Pismem z 16 czerwca 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź n​ a odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. 3 lipca 2025 r. pismo procesowe (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) wniósł wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. z siedzibą w Częstochowie, w którym złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości. 13 lipca 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym przedstawił stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołania w sprawach KIO 2323/25 i KIO 2358/25 nie zawierają braków formalnych, od odwołań uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołań, odwołujący posiadają interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołań. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o., ul. Lelewela 8/40, 42-202 Częstochowa,zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawach KIO 2323/25 i KIO 2358/25. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie KIO 2323/25 i KIO 2358/25 dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu spraw KIO 2323/25 i KIO 2358/25 izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi n​ a odwołania, pism procesowych oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: KIO 2323/25 W Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej: „SWZ”, zamawiający postanowił: 1)w rozdziale XIII. Opis sposobu obliczenia ceny w ust. 1-5: „1.Wykonawca w formularzu ofertowym — odpowiednio dla danej części załącznik nr 1 do SW Z poda cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, wyliczoną zgodnie ​ z dyspozycjami formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 8 do SW Z, odpowiednio dla danej części na którą Wykonawca składa ofertę. 2.Cenę oferty stanowi kwota za jaką Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówieniazgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami urnowy. 3.Cena ofertowa (brutto) dla każdej części: 1)Cena ofertowa, (w tym ceny jednostkowe) podana przez Wykonawcę zostanie ustalona na okres ważności umowy i będzie podlegała zmianom przewidzianym ​ w umowie. 2)Cena ofertowa winna być zgodna z sumą iloczynów ceny jednostkowej brutto oraz wskazanych ilości w formularzu cenowym stanowiącym załącznik 8 do SWZ 3)Cena oferty musi być podana w złotych polskich, cyfrowo i słownie (do drugiego miejsca po przecinku). Brak określenia ceny w postaci słownej poczytany zostanie za błąd co do formy oferty i nie będzie skutkował jej odrzuceniem. 4.Podając cenę ofertową należy zastosować zaokrąglenia do drugiego miejsca ​ po przecinku, zgodnie z polskim systemem płatniczym po zaokrągleniu do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza ​ i wyższe zaokrągla się do 1 grosza. 5.W cenie oferty brutto wskazanej w pkt 1 formularza ofertowego - załącznik nr 1 ​ do SWZ Wykonawca winien skalkulować wszystkie koszty i składniki związane ​ z realizacją umowy. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie opłaty oraz wszystkie podatki, itp. wraz z podatkiem od towarów i usług (VAT).”; 2)w załączniku nr 4 do SW Z Projektowane postanowienia umowy Część nr 1-9 i 11, w § 2 ust. 8, § 3 ust. 1-4, § 4 ust. 13: „§ 2 Termin oraz warunki realizacji przedmiotu umowy 8. W trakcie realizacji umowy może ulec przedłużeniu termin wykonywania usługi odśnieżania jak i częstotliwość wykonywanych usług zarówno w przypadku odśnieżania terenów jak i utrzymania czystości terenów zielonych w okresie bezśnieżnym ​w zależności od przebiegu warunków atmosferycznych, jednak wartość wykonanej usługi nie może przekroczyć całkowitej kwoty brutto umowy. § 3 Wartość przedmiotu umowy 1. Z tytułu wykonania prawidłowo, fachowo i terminowo wszystkich czynności umownych przysługiwało będzie Wykonawcy wynagrodzenie w wysokości a) zamówienia podstawowego: brutto: ………………. zł (słownie: ……………………………………), netto: …………………… zł. (słownie: …………………………………) b) łączna wartość wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy w ramach zamówienia podstawowego wraz ze wznowieniem: brutto: ………………. zł (słownie: ………………………………………), netto: …………………… zł. (słownie: ………………………………………). 2. Nie wyczerpanie wartości umowy wskazanej w ustępie 1 lit. a niniejszego paragrafu (poszczególnych czynności utrzymania czystości) nie stwarza po stronie Wykonawcy jakichkolwiek roszczeń względem zamawiającego i jego następców prawnych. 3. Przyjęte ceny zawarte są w formularzach cenowych stanowiących załącznik do umowy i obowiązują do jej zakończenia z zastrzeżeniem zapisów § 11 oraz § 13 niniejszej umowy. 4.Zamawiający deklaruje zrealizowanie umowy w wysokości co najmniej 70% wartości brutto umowy określonej w § 3 ust. 1 lit. a § 4 Warunki płatności 1.Wynagrodzenie płatne będzie z dołu na podstawie faktur częściowych (miesięcznych) wystawianych przez Wykonawcę po zakończonej każdego miesiąca realizacji ​ i pisemnym potwierdzeniu przez Zamawiającego w protokole odbioru faktycznie wykonanej w danym miesiącu usługi. 2.Rozliczenie częściowe w cyklach miesięcznych - wg następujących zasad: a)Wykonawca dostarczy do odpowiedniej Sekcji Obsługi Infrastruktury w terminie ​ do 5 dnia po zakończeniu czynności za dany miesiąc rozliczeniowy „Karty pracy wykonania usługi” za każdy kompleks. b)Karta pracy musi zawierać faktyczną ilość posprzątanej powierzchni, uwagi użytkownika o niewłaściwej realizacji usługi oraz podpisy bezpośredniego użytkownika, Kierownika SOI i Wykonawcy. Dokument ten będzie stanowić podstawę do wystawiania faktur i musi być do niej dołączony. (…) 3. Wysokość wynagrodzenia miesięcznego dla Wykonawcy za realizację przedmiotu umowy wynikać będzie z przedstawionej oferty cenowej za dany miesiąc rozliczeniowy (miesiąc).”; 3) w załączniku do SWZ Opis przedmiotu zamówienia: a) w pkt VII, strona 49: „VII. WARUNKI ROZLICZENIA 1. Rozliczenie częściowe w cyklach miesięcznych, wg następujących zasad: (…) 2. Wysokość wynagrodzenia miesięcznego dla Wykonawcy za realizację przedmiotu umowy wynikać będzie z przedstawionej oferty cenowej za dany miesiąc rozliczeniowy (miesiąc). Jeżeli na fakturze Wykonawca nie wskazuje ilości m2 powierzchni objętej usługą w danym miesiącu, ma obowiązek do faktury dołączyć jako załącznik wycenę należnego wynagrodzenia za okres rozliczeniowy (ilość wykonanych jednostek x cena jednostkowa z oferty). Wynagrodzenie miesięczne pomniejszone zostanie o ilość powierzchni nieposprzątanej ocenionej na podstawie prac powołanej Komisji. Wyliczenie to będzie opierać się na % wskaźnikach np. a) oferowana wartość za m2 za miesiąc- np.5,0 zł, b) całościowa ilość m²- np. 10000 m², c) ilość wyłączonej powierzchni – np.2 tys m², d) ilość niewykonanej usługi – np.1 tys m². Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za posprzątane powierzchnie /10000 m2 - 2000 m2 -1000.m²/* 5,0 zł co będzie stanowiło kwotę 35 000 zł”, b) w pkt III, Zadanie nr 8, strona 25, 26, 27, 28: „III. Przedmiot robót i zakres wykonywanych czynności (…) TERENY PODLEGAJĄCE ODCHWASZCZANIU: kwiecień, lipiec, wrzesień w czasie trwania umowy • Oprysk terenów środkami chwastobójczymi w miesiącach kwietniu, lipcu, wrześniu 2025 i 2026 r., oraz kwietniu 2027 r. po telefonicznym zgłoszeniu przez Zamawiającego; (…) UTRZYMANIE CZYSTOŚCI POŁACI DACHOW YCH I ORYNNOWANIA: w okresie: maj, sierpień, listopad w okresie trwania umowy • czyszczenie połaci dachowych oraz rynien, rur spustowych i geigerów wraz z przy kanalikiem z zanieczyszczeń stałych (liście, igliwie) po telefonicznym zgłoszeniu przez Zamawiającego lub wg potrzeb ODŚNIEŻANIE DRÓG, CHODNIKÓW. POW IERZCHNI UTWARDZONYCH: styczeń, luty, marzec oraz listopad, grudzień w czasie trwania umowy •odśnieżanie dróg, chodników (w tym chodników zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) i powierzchni utwardzonych, polegające na ciągłej pracy pługów od czasu rozpoczęcia opadów śniegu. Przyjmuje się, że o godzinie 700 oraz 1500, wszystkie tereny objęte zakresem usług powinny być odśnieżone i utrzymywane w takim stanie do wystąpienia kolejnych opadów. Krotność wykonywania usługi - wg potrzeb, zależnie od warunków atmosferycznych (średnio około 2 razy na dzień); •usuwanie gołoledzi z wszystkich dróg, chodników, schodów, placów i podestów wejściowych do budynków oraz powierzchni utwardzonych poprzez usuwanie śniegu ​ i lodu na całej szerokości nawierzchni z jednoczesnym posypywaniem mieszanką piaskowo-solną lub polaniem solanką. Krotność wykonywania usługi - wg potrzeb, zależnie od warunków atmosferycznych (średnio około 2 razy na dzień); •jeden pełny cykl odśnieżania obejmuje: odśnieżanie oraz posypanie mieszanką piaskowo-solną terenu odśnieżonego; •wywożenie zalegającego śniegu z terenu kompleksu wojskowego; Wykonawca zobowiązany jest do usuwania zalegających hałd śniegu we własnym zakresie i na własny koszt najpóźniej w ciągu 48 godzin od ich powstania; •powyższy zakres powinien być realizowany również na telefoniczne wezwanie Zamawiającego (w razie nagłej potrzeby). (…) TERENY ZEW NĘTRZNE UTWARDZONE I ZIELONE (drogi, chodniki, place, tereny zielone) styczeń, luty, marzec oraz od listopada do grudnia w czasie trwania umowy okres bezśnieżny • w okresie bezśnieżnym utrzymanie czystości dróg, chodników (w tym chodników zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) i powierzchni utwardzonych polegające na mechanicznym (z użyciem zamiatarki samochodowej) i​ ręcznym zamiataniu; • usunięcie opadających konarów drzew, liści, papierów i innych zanieczyszczeń stałych - wg potrzeb (w zależności od warunków pogodowych i poziomu zabrudzenia) n​ a telefoniczne zgłoszenie Zamawiającego. Nieczystości stałe (inne niż biodegradowalne) składowane będą w miejscu wskazanym przez Zamawiającego w kontenerach znajdujących się na terenie kompleksu; • Zagospodarowanie odpadów biodegradowalnych (gałęzie, liście, konary) leży po stronie Wykonawcy. Z uwagi na brak możliwości ich składowania na terenie kompleksu odpady winny być usuwane z terenu kompleksu wojskowego najpóźniej do końca okresu rozliczeniowego tj. miesiąca, w którym usługa jest realizowana. Jest to warunkiem odebrania i rozliczenia usługi przez Zamawiającego; • w okresie bezśnieżnym wygrabianie liści i usuwanie chwastów oraz opadających konarów drzew z terenów zielonych - wg potrzeb na telefoniczne zgłoszenie Zamawiającego. Liście, gałęzie i śmieci Wykonawca będzie zbierał do worków foliowych i zagospodaruje we własnym zakresie; • opróżnianie i czyszczenie popielniczek na palarniach oraz wycieraczek przy drzwiach wejściowych do budynków wg potrzeb lub na telefoniczne zgłoszenie Zamawiającego; • utrzymanie porządku przy pojemnikach do gromadzenia odpadów komunalnych, a​ w razie potrzeby załadowanie rozrzuconych nieczystości do pojemników - wg potrzeb lub na telefoniczne zgłoszenie Zamawiającego; • Jednorazowy cykl sprzątania w okresie bezśnieżnym całej powierzchni terenów objętych niniejszą umową powinien trwać nie dłużej niż 14 dni roboczych lub może zostać ustalony ​ inny sposób po wcześniejszym uzgodnieniu z Zamawiającym. (…) w ODŚNIEŻANIE POŁACI DACHOWYCH: W okresie styczeń, luty oraz grudzień w czasie trwania umowy • odśnieżanie połaci dachowych, usuwanie sopli lodowych, nawisów śnieżnych, udrożnianie systemu orynnowania oraz usuwanie oblodzenia rynien i rur spustowych wg potrzeb l​ ub na zgłoszenie telefoniczne Zamawiającego. • czynności odśnieżania połaci dachowych, usuwania sopli oraz udrożniania systemu orynnowania dokonywane będą po otrzymaniu telefonicznego zgłoszenia o​ d Zamawiającego w okresie grudzień 2025 r. (…) Pismem z 24 kwietnia 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. do wyjaśnień ceny oferty: „Zamawiający, 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - dalej ustawa Pzp, wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wykonawca zaoferował dla części (…) 8 (…) niniejszego postępowania cenę niższą o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu oraz dla części (…) 8 (…) cenę niższą o ponad 30% w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym cena oferty w zakresie wszystkich części postępowania budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zatem Zamawiający żąda udzielenia dokładnego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności ​ zakresie: w a)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usługi b)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta d​ o ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 0 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; c)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publiczne d)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie W ramach wyjaśnień wykonawca ma przedstawić kwotowe zestawienie kosztów z zyskiem: zestawienie po stronie zysku ma zawierać wszystkie składowe zysku z kwotami zysku ​ poszczególnych jego elementach, zestawienie po stronie kosztów ma zawierać kwotowe zestawienie wszystkich w kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty), w proponowanym dalej układzie: (…) [w tabeli „Czynniki cenotwórcze”: „Koszty pracy jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł, Koszt użytych materiałów jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł ze szczególnym uwzględnieniem cen zakupu środków ekologicznych, Koszty prowadzenia działalności gospodarczej jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł, Łączny koszt, Zysk jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł”, „Udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł”, „Uwagi”, pod tabelą: 1)Koszty pracy wskazane w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem stawki wynagrodzenia pracownika i jej realnego udziału w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł/miesiąc.]. 2)Koszty użytych materiałów wskazanych w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem cen użytych materiałów. W ramach wyjaśnień, Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że jest w stanie zrealizować dostawę za kwotę zaoferowaną w ofercie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że celem złożenia wyczerpujących wyjaśnień konieczne jest jednoznaczne i konkretne wskazanie elementów, w tym przedstawienie dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej: KIO 439/15, KIO 439/15, KIO 2284/14, ​ IO 1601/15 oraz KIO 925/15, w których dominuje następujący pogląd „Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej K Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 roku [sygn. akt: KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/151, powołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi n​ a odwołanie, z którego wynika, że: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.” Powyższe wyjaśnienia mają na celu wykazanie przez Wykonawcę, że oferowana cena jako nie będąca ceną rażąco niską, pozwala na prawidłowe wykonanie zadania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, przekonywujące oraz w sposób nie budzący wątpliwości pozwalać na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny, a także winny być poparte dowodami. Dowodami mogą być dokumenty potwierdzające treść wyjaśnień, j​ ak również informacje zawarte w samych wyjaśnieniach (np. szczegółowe obliczenia), które dowodzą prawdziwości i prawidłowości zawartych w nich twierdzeń. Zamawiający zaznacza również, że ogólnikowe wyjaśnienia bądź wyłącznie potwierdzenie wykonania zamówienia z​ a zaoferowaną cenę bez stosownego uzasadnienia wykazującego prawidłowość zaoferowanej ceny nie będą uznane za wystarczające. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. (…) Wyjaśnienia należy złożyć oddzielnie dla każdej części. W przypadku braku złożenia wyjaśnień, złożenia wyjaśnień niepodpisanych lub złożenia wyjaśnień ogólnikowych, Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust.6 ustawy Pzp. Powyższa konsekwencja ​ postaci odrzucenia oferty z uwagi na ogólnikowe wyjaśnienie Wykonawcy znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej w Izby Odwoławczej wskazanych powyżej, wyjaśnienia ogólnikowe uznane są za niewystarczające do uznania braku rażąco niskiej ceny w ofercie.”. Pismem z 24 kwietnia 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę Ekoenergia Sp. z o.o. do wyjaśnień ceny oferty: „Zamawiający, 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - dalej ustawa Pzp, wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wykonawca zaoferował dla części (…) 8 (…) niniejszego postępowania cenę niższą o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu (…). W związku z powyższym cena oferty w zakresie części (…) 8 (…) budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zatem Zamawiający żąda udzielenia dokładnego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności ​ zakresie: w a)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usługi b)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia ​10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; c)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publiczne d)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie W ramach wyjaśnień wykonawca ma przedstawić kwotowe zestawienie kosztów z zyskiem: zestawienie po stronie zysku ma zawierać wszystkie składowe zysku z kwotami zysku ​ poszczególnych jego elementach, zestawienie po stronie kosztów ma zawierać kwotowe zestawienie wszystkich w kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty), w proponowanym dalej układzie: (…) [w tabeli „Czynniki cenotwórcze”: „Koszty pracy jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł, Koszt użytych materiałów jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł ze szczególnym uwzględnieniem cen zakupu środków ekologicznych, Koszty prowadzenia działalności gospodarczej jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł, Łączny koszt, Zysk jako udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł”, „Udział w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł”, „Uwagi”, pod tabelą: 1)Koszty pracy wskazane w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem stawki wynagrodzenia pracownika i jej realnego udziału w cenie jednostkowej brutto za 1 m2 w zł/miesiąc. 2)Koszty użytych materiałów wskazanych w części tabelarycznej winny być poprzedzone przedstawieniem kalkulacji kosztów, tj. wskazaniem cen użytych materiałów.]. W ramach wyjaśnień, Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że jest w stanie zrealizować dostawę za kwotę zaoferowaną w ofercie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że celem złożenia wyczerpujących wyjaśnień konieczne jest jednoznaczne i konkretne wskazanie elementów, w tym przedstawienie dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej: KIO 439/15, KIO 439/15, KIO 2284/14, ​ IO 1601/15 oraz KIO 925/15, w których dominuje następujący pogląd „Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej K Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 roku [sygn. akt: KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/151, powołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi n​ a odwołanie, z którego wynika, że: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.” Powyższe wyjaśnienia mają na celu wykazanie przez Wykonawcę, że oferowana cena jako nie będąca ceną rażąco niską, pozwala na prawidłowe wykonanie zadania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, przekonywujące oraz w sposób nie budzący wątpliwości pozwalać na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny, a także winny być poparte dowodami. Dowodami mogą być dokumenty potwierdzające treść wyjaśnień, jak również informacje zawarte w samych wyjaśnieniach (np. szczegółowe obliczenia), które dowodzą prawdziwości i prawidłowości zawartych w nich twierdzeń. Zamawiający zaznacza również, że ogólnikowe wyjaśnienia bądź wyłącznie potwierdzenie wykonania zamówienia z​ a zaoferowaną cenę bez stosownego uzasadnienia wykazującego prawidłowość zaoferowanej ceny nie będą uznane za wystarczające. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. (…) Wyjaśnienia należy złożyć oddzielnie dla każdej części. W przypadku braku złożenia wyjaśnień, złożenia wyjaśnień niepodpisanych lub złożenia wyjaśnień ogólnikowych, Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust.6 ustawy Pzp. Powyższa konsekwencja ​ postaci odrzucenia oferty z uwagi na ogólnikowe wyjaśnienie Wykonawcy znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej w Izby Odwoławczej wskazanych powyżej, wyjaśnienia ogólnikowe uznane są za niewystarczające do uznania braku rażąco niskiej ceny w ofercie.”. Pismem z 28 kwietnia 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty: „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 24-04-2025 roku, znak sprawy 4W OG.1200.2712.7.2025, dotyczące postępowania wyjaśniającego w zakresie podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania czystości i odśnieżania powierzchni zewnętrznych, utrzymanie terenów zielonych oraz utrzymanie czystości w wybranych budynkach w kompleksach wojskowych administrowanych przez 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy na lata 2025-2027 z podziałem n​ a 11 części – dotyczy części nr 8 – Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. siedzibą ​ Częstochowie reprezentowana przez Prezesa Zarządu Beatę Pośpiech pragnie udzielić stosownych wyjaśnień w mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w przedmiotowym postępowaniu. Zaoferowana cena ogółem brutto 1.491.200,00 zł (1.380.740,74 zł netto) ​ złożonej ofercie została przeliczona w sposób rzetelny i z poszanowaniem etykiety zawodowej oraz mając baczenie w na zachowanie uczciwej konkurencji wobec oferentów. Szczegółowy koszt wynagrodzeń na rok 2025 r. z wyszczególnieniem na poszczególne czynniki cenotwórcze takie jak wynagrodzenie brutto, wynagrodzenie netto, ZUS pracownika, ZUS pracodawcy, podatek oraz łączny koszt zatrudnienia stanowi załącznik nr 1 d​ o niniejszego pisma. Do obliczeń przyjęta została wartość nie niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2024 poz. 1773). Mając na względzie zapisy SW Z oraz biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający nie stawia formalnego wymogu określającego dokładny wymiar etatu, jak również co do ilości osób zatrudnionych d​ o wykonania poszczególnych zadań, kalkulacja czynników cenotwórczych mających wpływ na złożoną ofertę przedstawia się jak niżej: Do przedmiotowego zadania deklarujemy zatrudnienie osób: - 4 osoby w pełnym wymiarze czasu pracy, - 4 osoby zatrudniona w 0,50 etatu, Razem 6 etatów. (…) Koszty pracownicze wyliczono w następujący sposób: 1. Składki ZUS - składka emerytalna 9,76% - składka rentowa 6,50% - składka na FP 2,45% - składka na ubezpieczenie wypadkowe 0,84% Dobre warunki pracy, długa i bezwypadkowa historia w ZUS, przyczyniła się do obliczenia stawki ubezpieczenia wypadkowego na poziomie 0,84%. Potwierdzeniem tego jest wydruk ​z Systemu Nowy Portal Informacyjny Platforma Usług Elektronicznych dla Klientów ZUS (załącznik nr 2 do niniejszego pisma). - składka na FGŚP 0,10% Łącznie składki ZUS 19,65 % Koszt urlopu i chorobowego: - 26 dni urlopu + 1 dzień * oraz 10 dni urlopu dodatkowego z tyt. niepełnosprawności (wskaźnik urlopowy 37 dni /250 dni = 14,80%), * 2 dni wolne na zwolnienie w przypadku siły wyższej płatne 50% tj. 2*0,5 = 1 dzień - wskaźnik chorobowy: 5 dni / wskaźnik chorobowy 5 dni /250 dni = 2% - koszt urlopu i chorobowego liczony jest jako suma wynagrodzenia wraz ze składką ZUS pomnożona przez wskaźnik odpowiednio urlopowy i chorobowy , Dotacja PEFRON: - 2 osoby zatrudnione niepełnosprawne stopniu umiarkowanym (1.550,00 zł x 2 = 3.100,00 zł) Firma BOS poczyniła kroki przygotowując się do udziału w przedmiotowym zamówieniu przeprowadzając badanie rynku mające na celu skompletowanie konkretnej grupy osób w celu zatrudnienia pracowników z orzeczeniem o umiarkowanym bądź znacznym stopniu niepełnosprawności. Dodatkowo należy dodać, iż w tym przypadku całość grupy zabezpieczającej wykonanie usługi nie stanowią osoby niepełnosprawne. Jednocześnie ważnym jest również dla nas kryterium aspektu społecznego, który w tym przypadku jest dla nas koniecznością jak i priorytetem w doborze zespołu. Należy podkreślić również fakt, iż deklarujemy grupę mieszaną bez dofinansowania z PEFRON. Nasza oferta została skalkulowana również w oparciu o podstawę prawną dotyczącą miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych tj. art. 26c ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 44). Jesteśmy pracodawcą, o którym mowa w art. 26a w.w ustawy, któremu przysługuje dofinansowanie do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych ze środków PFRON. Jak wynika z SW Z Zamawiający nie zabrania dopuszczenia do realizacji zamówienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności. Zgodnie z przywołaną ustawą pracodawcy przysługuje dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego ujętego w ewidencji zatrudnionych osób niepełnosprawnych, którą prowadzi Fundusz (zgłoszonych przez pracodawcę do Funduszu). Pracodawcy, który złoży wniosek przysługuje dofinansowanie, które nie jest zależne od decyzji Funduszu. Wysokość dofinansowania uwzględnia rodzaj oraz stopień schorzeń pracowników. Wniosek (deklaracja) składany jest co miesiąc - do 25 dnia miesiąca następującego p​ o miesiącu, za który pracodawca składa wniosek o dofinansowanie. PFRON nie może odmówić dofinansowania, chyba że wniosek złożony byłby nieprawidłowo. Pragniemy oświadczyć, iż składamy takie wnioski każdego miesiąca nieprzerwanie od wielu lat (​ od 2016 r.) (załącznik nr 3 do niniejszego pisma). Wysokość dofinansowania z tego tytułu przedstawia się następująco: (…) W oparciu o zdobyte doświadczenie, wykonując usługi utrzymania czystości, odśnieżania powierzchni zewnętrznych oraz utrzymania czystości terenów zielonych między innymi dla 4​ W OG w Gliwicach będących w zasobach SOI Lubliniec, Bytom, Tarnowskie Góry, Bielsko Biała, Radzionków jak również 33 W OG Nowa Dęba będących w zasobach SOI Kielce, Nowa Dęba, Sandomierz oraz 35 W OG Kraków Rząska w miejscowościach tj. Tarnów, Limanowa, Wola Rzędzińska, Wojnarowa, Niedźwiedź oraz strzelnica w miejscowości Pasternik, mogliśmy realnie skalkulować wszystkie koszty złożonej oferty . Na naszą korzyść działa również fakt, iż posiadamy park maszyn , który stanowi majątek firmy. Szybko i sprawnie możemy reagować na zmienne warunki atmosferyczne. Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o. o. posiada QUADY KYMCO MXU 500 4X4 wyposażone w pług, zwyżkę, ciągniki rolnicze z osprzętem Zetor Proxima 110, pługi śnieżne 2600 cm powierzchni roboczej, ładowacze czołowe z łyżką, traktorki koszące, zero - skręt, kosiarki, dmuchawoodkurzacze spalinowe do liści, sprzęt alpinistyczny i wysięgnik, sprzęt komunalny d​ o zamiatania, pojemniki na mieszankę piaskowo-solną oraz drobny sprzęt ręczny i​ mechaniczny wymagany przy wykonywaniu wyżej wspomnianych zamówień. Dlatego też wymóg obsługi powierzchni zewnętrznych ujętych do utrzymania czystości terenów zielonych wraz z odśnieżaniem w tym zadaniu nie prowadzi do dodatkowych kosztów zakupu sprzętu jedynie koszty jego eksploatacji oraz koszty paliwa . Pragniemy nadmienić, iż kosiarka Kubota samojezdna z wysokim wysypem potrafi skosić w czasie 1 godziny pracy 10.000 m2 terenów zielonych zużywając 3-4 litry paliwa / w załączeniu kilka dowodów na posiadanie sprzętu jako własność firmy BOS – załączniki nr 4 - oraz specyfikacja kosiarki Kubota GR231, która stanowi załącznik do pisma – załącznik nr 10). Koszt świadczenia usługi utrzymania czystości i odśnieżania powierzchni zewnętrznych, utrzymanie terenów zielonych dla zadania nr 6 przedstawia się jak niżej: (…) W ramach wyjaśnień Firma BOS pragnie przedstawić także kwotowe zestawienie kosztów z​ zyskiem w tabeli poniżej mając na względzie wskazane powyżej wszystkie elementy składowe mające wpływ na złożoną ofertę. Ze względu na różnorodny charakter usług składających się na to określone zadanie oraz różną częstotliwość ich realizacji, a także różną powierzchnię itp. wskazanie udziału w cenie jednostkowej za m2 w jednej kolumnie na całość zadania, tj. w proponowanym przez Zamawiającego układzie, nie będzie stanowiło rzeczywistego odzwierciedlenia tego, ile realnie przeznacza się na wynagrodzenia, a ile przeznacza na zysk. Niemniej jednak udział ten wynika z całości złożonych wyjaśnień. Poniżej przedstawiamy jednak przykładową proponowaną tabele za miesiąc lipiec, w którym zostały wykonanie następujące usługi: „Bieżące zamiatanie dróg, chodników, placów oraz (chodników zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) w tym czyszczenie poboczy przy krawężnikach z zanieczyszczeń, chwastów, liści i śmieci), opróżnianie koszy na śmieci, wywóz zebranych podczas sprzątania nieczystości - przycinanie żywopłotów tak jak w Opisie przedmiotu zamówienia”-577.382m2, „Usuwanie gałęzi i krzewów wrastających w ogrodzenie terenu technicznego”-14.743,90m2, „Bieżące utrzymanie czystości na terenach zielonych (w tym również na terenach zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) koszenie, wygrabianie liści, wywóz powstałych odpadów, pielęgnacja żywopłotów(przycinanie) - jak w Opisie przedmiotu zamówienia”- 260.371,00m2+ 55.276,00m2+ 35.964,00m2+ 21.700,00m2+ 17.108,00m2=390,419.00m2, „Opryskiwanie środkami chwastobójczymi, usuwanie chwastów i samosiejek”- 145 631,00m2. Razem 1.128.175,90m2. (…) Wskazać należy, iż wykonawca ma prawo do dowolnego, w granicach prawa i SW Z, kształtowania ceny wykonywanych prac (wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2019 r. w sprawie o​ sygn. KIO 507/19). Jak widać z całości zysk pozwala nam elastycznie reagować na stawiane zadania , a w razie potrzeby zwiększenia kosztów wykonania usługi, co nie stanowi ryzyka dla prawidłowego wykonania zamówienia. Pragniemy również dodać, iż przyjęliśmy d​ o przeliczenia przedmiotowej kalkulacji koszt wynagrodzenia stały pomimo, że w latach 2026 – 2027 ulegnie on zwiększeniu. Podkreślenia wymaga jednakże fakt, iż wzrost ten nie ma wpływu na nasz zysk, gdyż Zamawiający uwzględnił w projekcie umowy zapis dotyczący wynagrodzenia w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2020, poz. 2207 z poźn. zm. oraz aktami wykonawczymi tej ustawy).Wzór umowy precyzuje również zmianę wynagrodzenia w przypadku wzrostu cen materiałów i​ kosztów - wówczas Wykonawca może złożyć wniosek o zmianę wynagrodzenia. Pragniemy dodać , iż operujemy kwotami netto, gdyż podatek Vat podlega wpłacie do Urzędu Skarbowego, przy czym Wykonawca może go obniżyć poniesionymi kosztami, jednak aby rzetelnie obliczyć zysk w naszej ocenie należy przyjąć kwoty netto. Obniżając podatek należny o podatek naliczony VAT zwiększamy zysk firmy. Jak udowodniliśmy, złożoną ofertę przygotowaliśmy w sposób sumienny spełniając wszystkie warunki zawarte w SW Z. Nasze wyliczenia są rzetelne i oparte o założenia wykonania zamówienia przy uzyskaniu pomocy publicznej z PFRON, dzięki czemu możemy się różnić o​ d innych wykonawców, którym te czynniki nie są dostępne. Jednak należy zaznaczyć , ż​ e z pomocy publicznej może skorzystać każdy Wykonawca , który zatrudni pracownika niepełnosprawnego na umowie o pracę oraz nie zalega w opłacaniu składek ZUS. Jest to kryterium, które może spełnić każdy pracodawca bez większego wysiłku, różnicę stanowi tylko fakt, jak duży zysk założy sobie Wykonawca. Powyższe przesłanki są oczywiste, ż​ e zaproponowana kwota nie jest kwotą rażąco niską, a zysk firmy jest zadowalający, nawet w przypadku wystąpienia dodatkowych i nieprzewidzianych kosztów utrzymania firmy, ​ szczególności szybkiego tępa rosnących cen. w Zaproponowana przez nas cena brutto/netto umożliwia realizację zamówienia bez straty d​ la Wykonawcy oraz pozwala na wypracowanie satysfakcjonującego zysku. Ustalona została ona z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zapewnia należytą realizację zamówienia. W niniejszym piśmie przedstawione zostały konkretne informacje, pozwalające na realną weryfikację przedłożonej w ofercie wyceny. Dodatkowo pragniemy ponownie dodać, iż nie ponosimy dodatkowych kosztów najmu sprzętu z uwagi na posiadanie całego sprzętu na wyposażeniu firmy, gdyż od 2016 roku zdobyliśmy własny sprzęt stanowiący park maszyn firmy, o czym była też mowa wyżej /przykładowe faktury oraz dowody rejestracyjne ​ załączeniu – załączniki nr 8/. Jego użycie jest tańsze w porównaniu do kosztów jego wynajęcia, dzierżawy lub w outsourcingu. Jednocześnie należy wspomnieć, iż nie generujemy dodatkowych kosztów jeżeli chodzi o koordynowanie zadaniem, gdyż jedna osoba z osób zatrudnionych do wykonania zadania zostaje wyznaczona i upoważniona do działań w tym zakresie w godzinach swojej pracy. Natomiast jeżeli chodzi o koszty dojazdu pracowników , ​to w naszym przypadku nie występują. Zawsze zatrudniamy osoby zamieszkałe w pobliskim otoczeniu obiektu, na którym wykonujemy usługi. Osoby te nie dojeżdżają z miejsca prowadzenia naszej działalności gospodarczej. Na potwierdzenie powyższego stanowi fakt ponad kilkuletniej współpracy z 4 W OG bez nałożonych kar umownych, zawsze jesteśmy d​ o dyspozycji SOI oraz sprawnie i szybko reagujemy na zlecone nam zadania. Staramy się podejść do zleconych nam usług z należytą starannością / dla przykładu referencje z 4 W OG dla SOI, Bielsko Biała – załącznik nr 9/. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są bowiem każdorazowo zindywidualizowane d​ la każdego wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności powodują odmienność cen. Również dostępność do różnych elementów wpływających na realizację zamówienia, właściwych każdemu przedsiębiorcy oddzielnie, stanowi o konkurencyjności na rynku. Reasumując, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku, co w niniejszym przypadku nie występuje. ​Z zawartych w niniejszym piśmie wyjaśnień bowiem w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i​ załącznikami do niej, zaś zaproponowana w ofercie cena jest realna i została skalkulowana rzetelnie. Przedstawiona kalkulacja kosztów oraz wysokość planowanego zysku świadczą z​ kolei za tym, że przedmiot zamówienia zostanie przez nas zrealizowany zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, a​ założenie niższej ceny wynika z właściwości Wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych, itp., szczegółowo opisanych w treści przedmiotowych wyjaśnień i wykazanych za pomocą załączonych dokumentów. Zaproponowana przez Wykonawcę cena pozostaje ceną rynkową, a przyjęty poziom poszczególnych składników cenowych jest właściwy Wykonawca wykazał również dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim poziomie – wskazanym w ofercie - która odbiega o​ d wartości zamówienia oraz cen innych złożonych w postępowaniu ofert. (…) DOWODY DO PISMA STANOWIĄ NASTĘPUJĄCE ZAŁĄCZNIKI: 1. Załącznik nr 1 – Szczegółowe wyliczenie kosztów wynagrodzeń na rok 2025; . Załącznik nr 2 - Wydruk z Systemu Nowy Portal Informacyjny Platforma Usług Elektronicznych dla Klientów ZUS;. 2. Załącznik nr 3 – Potwierdzenie udokumentowania wpływu na konto dofinansowania z​ PFERON oraz wydruk ze strony SODIR. . Załącznik nr 4 - Faktury zakupu maszyn wchodzące w skład parku maszyn firmy. . Załącznik nr 5 - Faktura poglądowa zakupu piasku. . Załącznik nr 6 - Referencje wykonania usługi. . Załącznik nr 7 - Faktura poglądowa utylizacji odpadów . Załącznik nr 8 – dokumenty potwierdzające posiadanie własnego parku maszyn. . Załącznik nr 9 – referencje . Załącznik nr 10 - Specyfikacja techniczna Kosiarki G231. . Załącznik nr 11 - Faktura księgowa. . Załącznik nr 12 – Faktura za usługi mobilne. . Załącznik nr 13 – Faktura najmu lokalu.”. Pismem z 28 kwietnia 2025 r. wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty: „W odpowiedzi na pismo z dnia 24.04.2025 r, wzywając nas do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w realizację usługi stanowiącej podmiot zamówienia poniżej przedstawiamy szczegółową kalkulację cenową podaną w ofercie wraz z rzeczowymi dowodami mającymi wpływ na cenę oferty. (…) Zgodnie zzałączoną kalkulacją informujemy, iż posiadamy dotację z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (załączniki celem dowodowym) wraz z pozyskiwanymi dotacjami uzyskiwanymi przy realizacji dotychczasowej umowy zawartej z zamawiającym. Koszty płacowe przedstawione w kalkulacji wyliczone zostały w oparciu minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie art. 2 u​ st. 5 przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Z 2020 , poz. 2207 Dz. U. Z 2023 poz. 1667 oraz Dz. U, z 2023 poz. 1893 )zgodnie z​ rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenie za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. Jednocześnie informuję. iż spółka którą reprezentuję wykonuje usługi sprzątania od wielu lat w wyniku czego osiągnęła korzystne warunki zakupu środków czystości , środków higienicznych, środków do zwalczania gołoledzi czy też środków chwastobójczych, u naszych głównych dostawców tego asortymentu ( 35% - 40 % ceny rynkowej przedstawiony celem dowodowym ) zapewniając przy tym ze środki czystości , środki higieniczne środki d​ o zwalczania skutków zimy, są wysokiej jakości zgodne z oczekiwaniem zamawiającego wskakującego te czynniki w opisie podmiotu zamówienia. Środki przeznaczone do realizacji usługi są wyliczone na podstawie doświadczenia wykonawcy jak i na podstawie wydajności danego produktu. Sprzęt do realizacji zamówienia jest z dużej części zamortyzowany i załaczniki celem dowodowym wraz z potencjałem do wykonania usługi w postaci środków trwałych ) Stosujemy najnowsze innowacje oraz technologie w branżv usług sprzątających, środki chemiczne, środki higieniczne oraz sprzęt do obrotu wraz z wydanymi atestami PZH. c​ o oczywiście pozwala nam zwiększyć wydajność pracy oraz zaoszczędzić przy zużyciu środków czystości. Posiadamy wykwalifikowaną kadrę w grupie usługowej która przeszłą wiele szkoleń jak ​i badań w zakresie wykonywanych usług, specjalizującej się w wykonywaniu specjalistycznych usług w zakresie polimeryzacji powierzchni podłogowych, praniu wykładzin oraz tapicerki, myciu okien czy też przeszkleń na wysokości. jak i również obsłudze terenów zewnętrznych zielonych oraz utwardzonych w tym obsługa zimowa wraz z odśnieżaniem dachów. Grupa ta przypisana jest procentowo do danego kontraktu. Nadmieniamy również, o posiadaniu dużego parku maszynowego dotyczącego realizacji wykonania dotyczącej wyjaśnień usługi co powoduje zdecydowanie zmniejszenie początkowej inwestycji, w zasobach spółka posiada między innymi: Ciągniki rolnicze wraz ​z osprzętem takim jak pługi. zamiatarki ciągnikowe, kosiarki bijakowe, kultywatory, solarki, quady z osprzętem, podnośnik koszowy, traktorki mulczujące, kosiarki sterujące radiowo. kosy spalinowe, dmuchawy, i wiele innych ( załączniki celem dowodowym ) Posiadając wieloletnie doświadczenie w obsłudze terenów zewnętrznych a rzecz wielu instytucji jak i na rzecz 4 Wojskowego Oddziału Gospodarczego możemy rzeczowo ​oraz profesjonalnie wyjaśnić ceny złożone w ofercie. Informuję także ze spółka Ekoenergia rozlicza się z pełnego vatu co do zasady finalnych kosztem przychodów jak i rozchodów jest podstawa kwoty netto w wyliczeniach . Nasza oferta zagwarantuję zamawiającemu rzetelne i rzeczowe wykonanie umowy zgodnie z​ opisem podmiotu zamówienia .”. KIO 2358/25 W postępowaniu o udzielenie zamówienia złożyli oferty w szczególności: 1)Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. w części 1 z ceną 213 400 zł, w części 2 ​z ceną 295 200 zł, w części 3 z ceną 169 200 zł, w części 4 z ceną 391 200 zł, w części 5 z ceną 562 844,44 zł, w części 6 z ceną 654 300 zł, w części 7 z ceną 399 500 zł, ​w części 8 z ceną 1 491 200 zł, w części 9 z ceną 240 200 zł, w części 11 z ceną ​200 300 zł; 2)Zakład Usługowy S.B. w części 1 z ceną ​237 780 zł, w części 2 z ceną 327 820 zł, w części 3 z ceną 200 460 zł, w części 4 ​z ceną 452 860 zł, w części 5 z ceną 620 730,28 zł, w części 6 z ceną 704 400 zł, ​w części 7 z ceną 438 140 zł, w części 8 z ceną 1 656 620 zł, w części 9 z ceną ​253 800 zł, w części 11 z ceną 231 700 zł. Zgodnie z treścią Informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS o numerze 0000461942 według stanu na 9 czerwca 2025 r., dotyczącej wykonawcy Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. (załącznik do odwołania), M.P. pełnił w Spółce funkcję prokurenta samoistnego (Rubryka 3 – Prokurenci, Lp. 1: wpisano 13 maja 2013 r., wykreślono 23 stycznia 2019 r.). Jak wynika z wpisu w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej z 1 października 2002 r. (załącznik do odwołania) M.P. rozpoczął wykonywanie działalności gospodarczej pod firmą Marcin POŚPIECH BIURO OCHRONY SPECJALNEJ "BOS" Szkoła Bezpiecznej Jazdy Marcin POŚPIECH. Jak wynika z dokumentu Dokonane zmiany (załącznik do odwołania) w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej dokonano zmiany oznaczenia przedsiębiorcy 9 kwietnia 2025 r. z: „Marcin POŚPIECH BIURO OCHRONY SPECJALNEJ "BOS" Szkoła Bezpiecznej Jazdy Marcin POŚPIECH” na „Zakład Usługowy, Szkoła Bezpiecznej Jazdy Marcin POŚPIECH”. Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2025 r. wezwał wykonawcę Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. do wyjaśnienia kalkulacji ceny. Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2025 r. wezwał wykonawcę Zakład Usługowy, S.B. do wyjaśnienia kalkulacji ceny. Pismem z 30 kwietnia 2025 r. wykonawca Biuro Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia co do części 11 zamówienia, złożył wyjaśnienia w zakresie pozostałych części zamówienia. Pismem z 2 maja 2025 r. wykonawca Zakład Usługowy, S.B. złożył wyjaśnienia co do części 11 zamówienia, nie złożył wyjaśnień ​ zakresie pozostałych części zamówienia, co potwierdził na rozprawie zamawiający. w Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, ż​ e wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;”; 3)art. 224 ust. 6: „6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”; 4)art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 7, 8: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ​z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;”. Odnosząc się do zarzutów odwołań w sprawach KIO 2323/25 i KIO 2358/25: KIO 2323/25 (dotyczy części 8 zamówienia) Odwołujący wskazał w odwołaniu, że skoro z postanowień SW Z wynika wynagrodzenie za usługę faktycznie wykonaną, nie ryczałtowe, niektóre prace będą wykonywane na zlecenie zamawiającego, a zamawiający zapewnił wynagrodzenie co najmniej w wysokości 70% wartości ofertowej ceny brutto, to wykonawcy nie mogli zakładać zrealizowania 100% wartości umowy. Odwołujący na stronie 10 i następnych uzasadnienia odwołania zakwestionował rzetelność kalkulacji Biura Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o., dalej „BOS”, i wskazał n​ a niedoszacowanie złożonej oferty z powodu podstawowego błędu, leżącego u podstaw kalkulacji ceny oferty, a przekonania, że wartość zafakturowanych i zleconych przez zamawiającego usług będzie równa wartości złożonej oferty. Dalej odwołujący wywiódł, ż​ e skoro zamawiający gwarantuje, że wykonawca może na pewno liczyć na wartość równą 70% złożonej oferty, czyli wartość, którą na pewno BOS otrzyma za wykonaną (prawidłowo) usługę to: 1 492 00,00 zł brutto * 70% = 1.043.840 zł (966.518,52 zł netto). Zdaniem odwołującego Wykonawca BOS zakłada, że zamawiający zapłaci za usługę pełną i pewną wartość umowy i do tej kwoty odniósł wielkość kosztów (1 242 016,91 zł), które przedstawił ​ wyjaśnieniach, a takie założenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ wykonawcy, którzy założyli, że mogą w liczyć jedynie na zagwarantowane przez zamawiającego wynagrodzenie w wysokości 70 % całkowitej ceny brutto oferty, są na przegranej pozycji, gdyż z automatu faktyczna zakładana przez nich wartość umowy jest dla nich niższa o 30 % niż dla wykonawcy BOS. Dalej odwołujący wywodził, że istotnie jednak z punktu widzenia zapisów SW Z budzącym wątpliwości co do możliwości realizacji umowy jest scenariusz, w którym zamawiający ogranicza zakres lub częstotliwość wykonywania usługi (zamawiający zastrzega w umowie taką możliwość), który należało założyć, by uniknąć jego konsekwencji na etapie realizacji umowy. Odwołujący przedstawił zestawienie, z którego miało wynikać, na jakim poziomie ograniczenia zakresu umowy wykonawca BOS nie jest w stanie wykonać usługi ​ oparciu o zaproponowane przez siebie koszty. w Odwołujący powyższe odpowiednio odniósł do wyjaśnień ceny oferty BOS, podał, ż​ e BOS swoje wyjaśnienia oparł o cenę globalną zamówienia przy założeniu, że zamawiający zleci 100 % usługi, nie biorąc pod uwagę faktu, że zamawiający zleca usługę i gwarantuje jedynie realizację 70 % wartości oferty, rok wcześniej w analogicznym postępowaniu (jedyną różnicą był czas trwania usługi – było 12 miesięcy, jest 24 miesiące), oferta BOS została odrzucona ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, w stosunku rok do roku, oferta BOS jest niższa, niż w roku 2024 (Dowód 2 – informacja z otwarcia ofert w roku 2024), BOS nie przedłożył żadnych dokumentów, które świadczyłyby, że dysponuje osobami niepełnosprawnymi (np. umowy przedwstępne), które będą zaangażowane do pracy przy realizacji przedmiotowej umowy, a dowód, który przedstawił to wyciągi bankowe o wartości miesięcznej od 4.392,50 zł do 7.425,00 zł. (malejąco w kolejnych miesiącach). Dalej odwołujący podał, że wykonawca założył, że miesięcznie będzie otrzymywał dofinansowanie z tego tytułu 3.100 zł, a dowody wykonawcy są jedynie potwierdzeniem, ż​ e realizując obecnie 24 umowy (wykonawca sam to wskazał w wyjaśnieniach) otrzymuje dofinasowanie obecnie, i nie mają one odzwierciedlenia w przyszłości i nie ma żadnej gwarancji, że do obecnego kontraktu będzie w stanie pozyskać pracowników z orzeczoną niepełnosprawnością w stopniu umiarkowanym i ich utrzymać ich zatrudnienie przez cały czas trwania umowy. Dalej odwołujący podał, że jak wskazał wykonawca BOS, obecnie realizuje 24 umowy na terenie całej Polski, zatrudnia pracowników niepełnosprawnych w takim wymiarze etatu, który wynika z zatrudnienia 3 osób ze stopniem umiarkowanym niepełnosprawności ​ wysokości 1/1 etatu, a tymczasem, wykonawca ten do samej realizacji usługi będącej przedmiotem odwołania, chce w zatrudnić prawie 70 % więcej pracowników niepełnosprawnych niż zatrudnia na chwilę obecną. Odwołujący zauważył, że wykonawca BOS gołosłownie oświadcza, że: „Firma BOS poczyniła kroki przygotowując się do udziału w przedmiotowym zamówieniu przeprowadzając badanie rynku mające na celu skompletowanie konkretnej grupy osób w celu zatrudnienia pracowników z orzeczeniem o umiarkowanym bądź znacznym stopniu niepełnosprawności.’’, ponieważ z oświadczenia wykonawcy nie wynikają żadne argumenty mające świadczyć o tym, że dysponuje lub będzie dysponował on konkretnymi osobami z orzeczeniem o​ niepełnosprawności w stopni umiarkowanym lub znacznym. Odwołujący podał, że zgodnie z opracowaniem GUS, w województwie opolskim, gdzie ma zostać zrealizowane zamówienie, łączna ilość osób niepełnosprawnych jest drugim województwem od końca, pod kątem ilości osób niepełnosprawnych na 1000 mieszkańców. Odwołujący zarzucił, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy BOS brakuje również założenia, że niektóre prace (odśnieżanie, usuwanie gołoledzi) mogą wymagać pracy w godzinach nocnych oraz w niedziele i dni wolne od pracy, w związku z powyższym, prace odśnieżne muszą rozpocząć się od rozpoczęcia opadów – opady mogą rozpocząć się w piątek o godz. 20.00, w niedziele o godzinie 3.00 lub też w środę o godzinie 22.00 – zamawiający określił, że prace te mają się zakończyć na godzinę 7.00 i na godzinę 15.00. Zdaniem odwołującego każdy z wykonawców musi założyć, że odśnieżanie może odbywać się ​ godzinach nocnych, w dni wolne i świąteczne. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca BOS nie uwzględnił pracy w w weekendy i święta, a także w godzinach nocnych, do czego był zobowiązany, natomiast zakładając jedynie, że sytuacja odśnieżania w godzinach nocnych lub w weekend, może zaistnieć wyłącznie jeden raz w miesiącu, w okresie zimowym (grudzień, styczeń, luty) należało uwzględnić dodatki wypłacane z tego tytułu. Wartość ich odwołujący podał w formie tabelarycznej. Kolejną wartością, której nie uwzględnił BOS, zdaniem odwołującego, to zatrudnienie dodatkowych osób do obsługi sprzętu do koszenia - jeśli wykonawca ten zakłada, że otrzyma całość zamówienia to znaczy, że usługa sprzątania będzie wykonywana na bieżąco, czyli z​ zaangażowaniem pełnej obsady pracowników. Z tego wynika więc, że zabraknie osób d​ o koszenia. Odwołujący powołał się na to, że wykonawca Ekoenergia, obecnie wykonujący usługę zatrudnia ekipę dodatkową, oraz na doświadczenie odwołującego z poprzednich lat ​ sprzątaniu opolskich kompleksów wojskowych administrowanych przez 4 W OG, i z tego wywiódł konieczność w zatrudnienia poza stałymi pracownikami, również ekipy mobilnej, dodatkowej, lotnej, która zajmuje się koszeniem, odśnieżaniem, grabieniem oraz przycinaniem żywopłotów i krzewów. Odwołujący podał, że przy 8 zatrudnionych pracownikach, wykonawca BOS nie jest ​ stanie niezwłocznie po rozpoczęciu opadów przystąpić do odśnieżania na 10 obiektach, w a​ zatem nieprawidłowo założył, że nie będą mu potrzebni dodatkowi pracownicy i nie obliczył dodatkowej pracy pracowników do dodatkowych prac. Kolejną nieprawidłowością w wyjaśnieniach wykonawcy BOS jaką zauważył odwołujący to wydajność kosiarki Kubota GR231, którą wykonawca określił na 10.000 m2, cytując z wyjaśnień tego wykonawcy : ,,Pragniemy nadmienić, iż kosiarka Kubota samojezdna z wysokim wysypem potrafi skosić w czasie1 godziny pracy 10.000 m2 terenów zielonych zużywając 3-4 litry paliwa / w załączeniu kilka dowodów na posiadanie sprzętu jako własność firmy BOS – załączniki nr 4 - oraz specyfikacja kosiarki Kubota GR231, która stanowi załącznik do pisma – załącznik nr 10).’’. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że wykonawca ten dołączył fakturę zakupu, nie załączył on jednak specyfikacji, natomiast w materiałach dostępnych ​ intrenecie odwołujący pozyskał informację, że realnie tą kosiarką można w ciągu godziny skosić 1.000 do 3.000 m2. w Odwołujący podniósł brak dołączenia referencji, które stanowiły dowód nr 9 w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Odwołujący powołał Dowód 3 – specyfikacja/wydajność kosiarki Kubota GR231. Zakładając maksymalną realną wydajność tego urządzenia zdaniem odwołującego otrzymuje się niezbędną ilość godzin w ciągu całej umowy wraz z kosztami obsługi kosiarki, przedstawionym w odwołaniu w formie tabeli. Nadmienił, że przy powyższej wycenie koszenia nie uwzględnił pracowników niezbędnych d​ o podkaszania ręcznego miejsc trudnodostępnych, nie wykazał kosztów przewidzianych n​ a przycinanie żywopłotów i krzewów. Odwołujący założył, że na te czynności należy poświęcić ok 5% wartości koszenia podstawowego, a więc dodatkową nieuwzględnioną kwotę równą: 4.677,93 zł. W podsumowaniu odwołujący podał w szczególności, że oferta firmy BOS jest rażąco niska i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wykonawca BOS przy pomocy dowodów nie jest w stanie wykazać, że może wykonać usługę z należytą starannością i osiągnąć zysk, pominął niezbędne elementy wyceny oferty i założył niesłusznie, że cała wartość umowy zostanie zafakturowana i zapłacona, dostosował kalkulację do złożonej wcześniej oferty, tak by nosiła znamiona rzetelnej wyceny, przedstawiona uzupełniona o niezbędne elementy kalkulacja dowodzi, że wykonawca BOS nie doszacował oferty, tym samym oferta cenowa jest rażąco niska i powinna być odrzucona, że wykonawca BOS popełnił błędy w kalkulacji i doprowadził do sytuacji, w której nie będzie możliwe zrealizowanie umowy w sposób rzetelny jednocześnie osiągając zysk. Odnośnie ceny oferty wykonawcy Ekoenergia sp. z o.o., dalej: „Ekoenergia”, odwołujący zakwestionował rzetelność kalkulacji i wskazał na niedoszacowanie złożonej oferty. Podstawowym błędem przy obliczeniu oferowanej ceny oferty w ocenie odwołującego, a w wyniku tego zaoferowanie rażąco niskiej ceny, tak jak w przypadku wykonawcy BOS, jest przekonanie wykonawcy, że wartość zafakturowanych usług będzie równa wartości złożonej oferty. Odwołujący wskazał, że zamawiający gwarantuje w treści SW Z, że wykonawca może liczyć wyłącznie na zrealizowanie umowy w równowartości ceny całkowitej w wysokości jej 70%, a w przypadku wykonawcy Ekoenergia wartość, którą może jej zagwarantować zamawiający za usługę to: 1 628 424,00 brutto * 70% = 1 139 896,80 zł (1.055.460,00 zł netto). Jak odwołujący już przywoływał w argumentacji przy zarzucie dotyczącym wykonawcy BOS, problem dotyczący wartości zlecanych usług jest realny, a sam odwołujący realizujący usługę dla zamawiającego w tym samym postępowaniu na tych samych nieruchomościach, miał nierealizowaną w 100 % usługę. Wykonawca Ekoenergia zakłada zdaniem odwołującego w swojej kalkulacji cenowej i w swoich wyjaśnieniach, że zamawiający zapłaci za usługę pełną wartość umowy (cena ofertowa netto 1 507 800,00 zł) i do tej kwoty odniósł wielkość kosztów które przedstawił w swoich wyjaśnieniach, natomiast takie założenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji względem wykonawców, którzy założyli, że mogą liczyć jedynie na gwarancje zamawiającego i stawia ich na z góry przegranej pozycji. Zamawiający zgodnie z treścią SW Z oraz zgodnie z przepisami ustawy, ma prawo według swojego uznania, do ograniczenia zakresu umowy w zakresie częstotliwości jak i wielkości powierzchni sprzątanej, określił też szczegółowe obliczenia i sposób rozliczeń z wykonawcą zaznaczając, że wartość umowy może ulec zmniejszeniu o 30%, wynagrodzenie będzie przysługiwać za faktycznie zrealizowaną usługę, a wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia względem niezrealizowania całkowitej kwoty wynagrodzenia wykonawcy. Kolejno odwołujący zwrócił uwagę na błędy popełnione przez Ekoenergia w obliczeniu i przedstawieniu wartości zastępstw urlopowych oraz chorobowych pracowników przez niego zatrudnianych co realnie przekłada się na koszty niezbędne do poniesienia przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, że wykonawca Ekoenergia koszt zastępstw urlopowych, zastępstw chorobowych i innych przypadków losowych oszacował na niecałe 8%, gdzie faktycznie tylko sam wymiar pełnego urlopu (26 dni przysługujące pracownikom) stanowi obciążenie 10,4 % ​ stosunku do pełnych kosztów osobowych, kolejne obciążenie (chorobowe i „inne przypadki losowe”) to kolejne co w najmniej 2%, więc wartość przedstawiona przez wykonawcę: 6​ 9370,56 zł jest zaniżona i powinna wynosić co najmniej: 108 103,38 zł. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Kodeksem Pracy, pracownikowi przysługuje prawo do corocznego, nieprzerwanego, płatnego urlopu wypoczynkowego, zwanego dalej "urlopem" i na podstawie art. 154 § 1 Wymiar urlopu wynosi […] 2) 26 dni - jeżeli pracownik jest zatrudniony co najmniej 10 lat, zamawiający w treści SW Z (str. 6) podał: 6. Zamawiający wymaga, aby osoby biorące udział w realizacji przedmiotu zamówienia były zatrudnione przez Wykonawcę bądź podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy co najmniej na okres realizacji zamówienia dla zadań 1-10A oraz 11 - wykonywały czynności związane z utrzymaniem czystości terenów zewnętrznych (koszenie, odśnieżanie, sprzątanie terenów zewnętrznych itp.. Zdaniem odwołującego zaniżenie kosztów związanych z​ zastępstwami urlopowymi za pracowników świadczących pracę w ramach stosunku pracy świadczyć może albo o celowym zaniżaniu wysokości ekwiwalentów urlopowych lub zastępstw i tym samym naruszaniu przez Ekoenergia przepisów prawa pracy, albo o niecelowym, lecz ​ konsekwencji naruszającym uczciwą konkurencję zaniżaniu w kalkulacji kosztów związanych z zatrudnieniem w pracowników. Odwołujący podał, że wykonawca Ekoenergia założył w wyjaśnieniach, że koszt zatrudnienia pracowników w skali miesiąca wynosi: 3​ 6 325,06 złotych, co w przeliczeniu na etaty zgodnie z przedstawioną przez tego wykonawcę tabelą wychodzi 6,5 pełnych etatów, jednocześnie wykonawca ten założył, że na 6,5 etatów ​ ramach umowy o pracę koszty zastępstw urlopowych, chorobowych i innych w ramach tych etatów, koszty z tym w związane wyniosą 2 890,44 złotych, z czego wychodzi koszt 4​ 44,68 złotych kosztów urlopów i ekwiwalentów za czas urlopu za czas niezdolności do pracy n​ a pracownika. Odwołujący wskazał, że do obliczenia ekwiwalentu za urlop lub kosztu zastępstw urlopowych należy posługiwać się tzw. współczynnikiem urlopowym, który służy do obliczania ekwiwalentu pieniężnego za 1 dzień urlopu wypoczynkowego, jest to wartość stała dla danego roku kalendarzowego i wyraża przeciętną miesięczną liczbę dni przypadających do przepracowania w tym roku, ekwiwalent urlopowy ustala się zgodnie z § 19 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 8 stycznia 1997 r. w sprawie szczegółowych zasad udzielania urlopu wypoczynkowego... (Dz. U. nr 2, poz. 14 ze zm.), ​ okresie od 1 lutego do 31 grudnia 2025 r. wynosi on 20,75, zgodnie z wyliczeniem: [365 dni roku - (52 niedziele + 12 dni w świątecznych + 52 dni wolne)]: 12 = 20,75. Odwołujący przedstawił przykład wyliczenia 26 dni ekwiwalentu przy wynagrodzeniu zasadniczym 4666 zł, na pełny etat: 1. 5 588,47 zł /20,75= 269,32 zł stawka za jeden dzień ekwiwalentu, 269,32 zł x 26 dni = 7 002,42 zł Ilość etatów wskazana przez oferenta Ekoenergia= 6,5 Ekwiwalent w skali roku 7002,42 zł x 6,5 etatu = 45 515,73 Ekwiwalent ​ skali dwóch lat 45 515,73 zł x 2 = 91 031,46 zł. w Powyższe obliczenia przenosząc na grunt niniejszej sprawy, przedstawiają się zdaniem odwołującego kolejno: Koszt zastępstw chorobowych - przyjęto 2 %: 5588,47 x 2% = 111,77 zł za 1 etat Ilość etatów wskazana przez oferenta Ekoenergia= 6,5 Koszt zastępstwa w skali roku 111,77 zł x 6,5 etatu = 8 718,00 zł Koszt zastępstwa w skali dwóch lat 8 718,00 zł x 2 = 17 436,00 zł, Ogółem koszt ekwiwalentu oraz zastępstw chorobowych wynosi 1​ 08 467,49 zł. W wyjaśnieniach wykonawcy Ekoenergii zdaniem odwołującego brakuje również założenia, że niektóre prace (odśnieżanie, usuwanie gołoledzi) mogą wymagać pracy ​ godzinach nocnych oraz w niedziele i dni wolne od pracy, a zakładając jedynie, że może zaistnieć taka konieczność w jeden raz w miesiącu, w okresie zimowym (grudzień, styczeń, luty) należało uwzględnić dodatki wypłacane z tego tytułu. Wartość ich odwołujący podał w formie tabelarycznej w odwołaniu. Kolejną wartością, jaka wpłynie na wzrost kosztów wykonawcy Ekoenergia zdaniem odwołującego to błędna wycena „grupy usługa” zajmującej się: akcją zima, koszeniem trawy, grabieniem liści i pokosu, opryskami, czyszczeniem rynien, przycinaniem żywopłotów i​ krzewów. Koszt zatrudnienia osób do tej ekipy odwołujący zawarł w tabeli w odwołaniu. Podał, że założył dla bezpieczeństwa stawianych zarzutów, normy bardzo wydajnych kosiarek, normy doświadczonych pracowników w grabieniu pokosu oraz liści i wydajnego sprzętu d​ o odśnieżania, a taka organizacja prac, z uwzględnieniem grup pomocniczych, pozwoli n​ a wykonanie bieżącej usługi sprzątania oraz wykonanie prac specjalistycznych. J​ eśli wykonawca zakłada, że otrzyma całość zamówienia to oznacza zdaniem odwołującego, ż​ e usługa sprzątania będzie wykonywana na bieżąco, czyli z zaangażowaniem pełnej obsady pracowników oraz grup interwencyjnych. W odwołaniu odwołujący podał zestawienie kosztów osobowych pracy przy czynnościach: koszenia, grabienia, odśnieżania itp. Powołał się n​ a swoje doświadczenie z poprzednich lat w sprzątaniu opolskich kompleksów wojskowych administrowanych przez 4 W OG, które wskazuje na konieczność poza stałymi pracownikami zatrudnienia również ekipy mobilnej, która zajmuje się koszeniem, przycinaniem żywopłotów i​ krzewów. Przy wycenie koszenia nie uwzględnił odwołujący pracowników niezbędnych d​ o podkaszania ręcznego miejsc trudnodostępnych, nie wykazał kosztów przewidzianych ​na przycinanie żywopłotów i krzewów. Zakładając, że na te czynności należy poświęcić ok 5% wartości mechanicznego koszenia podstawowego, zdaniem odwołującego otrzymuje się dodatkową nieuwzględnioną kwotę równą: 6 652,09 zł. Odwołujący podał, że przedstawione koszty przez wykonawcę Ekoenergia, wzrosną ​ stosunku do błędnie założonych o wartości: 13.998,82 zł + 330.312,20 zł = 344.311,20 zł, część z tej wartości w wykonawca ujął w swojej kalkulacji, jest to wartość przewidziana na „grupę usługa” 119.294,40 zł (nie wskazał wprawdzie, czy jest to tylko koszt zatrudnienia pracowników, czy również eksploatacji sprzętu i pojazdów). W związku z tym, faktyczne niedoszacowanie oferty zdaniem odwołującego wyniesie: 344.311,20 zł – 119.294,40 zł ​ 225.016,80 zł. = W przedstawionych przez wykonawcę Ekoenergia kosztach brak jest w ocenie odwołującego środków do oprysków chwastobójczych o wartości netto 3.900,00 zł (w arkuszu cenowym - brutto 4.212,00 zł). Z powyżej wskazanych twierdzeń odwołujący wywiódł, że zaoferowana przez wykonawcę Ekoenergia cena oferty jest rażąco niska i jej zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wykonawca w swoich wyjaśnieniach (kalkulacji) dostosował poszczególne pozycje kosztów do wartości złożonej oferty, nie analizując zapisów zamawiającego o możliwości ograniczenia zamówienia do 70% wartości oferty, nie przykładał większej wagi do rzetelnej wyceny usługi, bardziej skupił się na pokazaniu jakie upusty posiada u dostawców, jakie są dopłaty PEFRON z tytułu niepełnosprawności, choć takich osób nie zatrudnia do przedmiotowej usługi, jak wysoce wyszkoloną ma kadrę do polimeryzacji posadzek, prania wykładzin, mycia okien, co nie ma zupełnie zastosowania w realizacji przedmiotowej usługi, gdyż zamawiający nie przewiduje realizacji takich czynności, a nie skupił się np. na zakupie podstawowych narzędzi do pracy, w które musi wyposażyć pracowników, zużywające się na bieżąco: miotły, łopaty, taczki, grabie, szufle do śniegu itp. Odwołujący podniósł także w szczególności, że wykonawca Ekoenergia wskazuje również jakim dysponuje sprzętem, ale wśród nich nie ma wymaganej przez zamawiającego zamiatarki samochodowej (czyli nie spełnia wymogów postępowania) co wpływa istotnie na koszty wykonawcy i zaoferowaną przez niego kwotę za realizację zamówienia, dostosował kalkulację do złożonej wcześniej oferty, tak by nosiła znamiona rzetelnej wyceny, ustawa Pzp nie narzuca na wykonawców konkretnego sposobu obliczenia ceny lub kosztów, narzuca jednak na oferenta konieczność uwzględnienia i obliczenia realnych kosztów w rzetelnym zestawieniu, odzwierciedlającym faktyczne koszty ponoszone przez wykonawcę, uwzględniając poniesienie niezbędnych dodatkowych kosztów, już realizacja takiej umowy jest ekonomicznie nieuzasadniona, przedstawiona i uzupełniona o niezbędne elementy kalkulacja niezbicie dowodzi, że firma Ekoenergia nie doszacowała oferty, tym samym faktycznie jest rażąco niska i powinna być odrzucona, wykonawca Ekoenergia popełnił błędy w kalkulacji, c​ o w konsekwencji doprowadził do sytuacji, w której nie będzie możliwe zrealizowanie umowy w sposób rzetelny z jednoczesnym osiągnięciem zysku. Odwołujący odnosząc się do obu zarzutów odwołania podał, że zarówno wykonawca BOS jak i Ekoenergia nie sprostali ciążącemu na nich obowiązkowi rzetelnego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, koszty zaoferowane przez tych wykonawców są nieprawidłowo obliczone, przede wszystkim koszty zatrudnienia, obie oferty zdaniem odwołującego zasługują n​ a odrzucenie jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem. Odwołujący także podkreślił, że oferta odwołującego została prawidłowo sporządzona, w oparciu o rzeczywiste kalkulacje, z uwzględnieniem kosztów materiałów, robocizny i​ logistyki, jak i możliwości zmniejszenia zamówienia prac przez zamawiającego do 30 %, odwołujący dysponuje udokumentowanym doświadczeniem w realizacji tożsamych zamówień w ubiegłych latach, co potwierdzają posiadane referencje. Odwołujący podał w odwołaniu tabelę, mająca na celu zobrazowanie zaproponowanych przez wszystkich oferentów wartości cenowych dla zadania nr 8, która #x200ew jego ocenie wskazuje, że tylko zakwestionowani wykonawcy nie dostosowali wartości oferty do warunków opisanych w dokumentacji postępowania (gwarantowana wartość zamówienia #x200e– 70% złożonej oferty), w związku z tym są niedoszacowane, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a to będzie skutkować nienależytą realizacją zamówienia, powodując wykonanie kontraktu znacznie poniżej faktycznych kosztów wykonania usługi, podczas gdy oferta odwołującego jest merytorycznie i cenowo wyważona, co powinno przesądzać o jej wyborze jako najkorzystniejszej. Odnosząc się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności izba zauważa, ż​ e wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty są składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i winny być adekwatne do tego wezwania. Izba na podstawie treści wezwań do wyjaśnień i następnie złożonych przez BOS i​ Ekoenergia wyjaśnień izba ustaliła, że zostały one złożone adekwatnie do wezwania zamawiającego, z uwzględnieniem podania wymaganych przez zamawiającego kalkulacji ceny i dowodów. W ocenie izby odwołujący przedstawił własne oczekiwania poprawnych jego zdaniem wyjaśnień i dowodów, jakie powinni złożyć wykonawcy BOS i Ekoenergia. Izba zauważa także, że główna argumentacja na uzasadnienie zarzutów odwołania odnosiła się do skalkulowania cen ofert w odniesieniu do realizacji zamówienia w 100%. Zdaniem izby takie założenie w kalkulacji ceny ofert było prawidłowe. Skoro opis przedmiotu zamówienia stanowi 100% zamówienia, to cena oferty, uwzględniająca realizację tego zamówienia, odnosi się do 100% zamówienia. Słusznie przystępujący BOS wskazał n​ a wymagania SW Z w zakresie wyceny całości świadczenia (Dział XIII SW Z pkt 1-4, Formularz cenowy – załącznik nr 8 do SWZ, Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SWZ). Należy zauważyć, że zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy (​ § 3 ust. 4) uwzględnił wynikający z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp obowiązek wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron przy postanowieniu przez zamawiającego możliwości ograniczenia zakresu zamówienia. Na podstawie art. 433 pkt 4 ustawy Pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”. Zamawiający w SW Z nie przewidział realizacji jedynie ograniczonego zakresu zamówienia, skoro przewidział możliwość ograniczenia zakresu zamówienia. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień wymagał przedstawienia kwotowego zestawienia kosztów z zyskiem, zestawienie po stronie kosztów miało zawierać kwotowe zestawienie wszystkich kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty), koszty pracy, koszty użytych materiałów, wykonawca zobowiązany był do wykazania, że jest w stanie zrealizować dostawę za kwotę zaoferowaną w ofercie. Izba ustaliła, że wykonawca BOS złożył adekwatne do wezwania wyjaśnienia kalkulacji ceny, co wynika z treści wyjaśnień z 28 kwietnia 2025 r., w szczególności na stronie 7 i 8 ​ układzie proponowanym przez zamawiającego, i dowody, wskazał w tabeli na stronie w 5​ -7 wyjaśnień koszty netto: koszty pracownicze 879.710,88 zł (szczegółowe ich wyliczenie podał na stronie 2 i 3 wyjaśnień); koszty eksploatacji sprzętu, naprawy, zakup materiałów do koszenia, 16.000,00 netto rocznie x 2 lata (32.000,00 zł); koszty zakupu piasku lub innego środka w celu zabezpieczenia przed poślizgami: 1.350,00 netto za całą wannę czyli 29 ton piasku x 1 dostawa w roku = 1.350,00 x 2 lata = 2.700,00 zł - poglądowa faktura zakupu piasku w załączeniu do wyjaśnień stanowi załącznik nr 5; koszty zakupu soli lub innego środka w celu zabezpieczenia przed poślizgami: 950,00 netto za 1 ton soli x 6 ton w roku = 950,00 x 12 ton na cały okres trwania umowy = 11.400,00 zł; koszty paliwa: 6.000,00 zł netto za 1 miesiąc usługi x 24 miesięcy (144.000,00 zł); koszty wywozu odpadów: rocznie netto 25.000,00 x 2 lata - poglądowa faktura utylizacji odpadów w załączeniu do wyjaśnień stanowi załącznik n​ r 7 (50.000,00 zł); koszty ubezpieczenia firmy: koszt ubezpieczenia firmy na 1.000.000,00 zł, kwota polisy za rok 3.892,00zł / na 17 umów obsługiwanych = 228,94 zł x 2 lata (457,88 zł); koszty nadzoru, zarządu, administracyjne niezbędne do zachowania codziennego zarzadzania oraz struktury organizacyjnej firmy w skład których wchodzą: 1​ .Utrzymanie 1 osoby w pełnym wymiarze czasu pracy 6.555,78 zł: 24 umów =273.16 złx24 miesiące= 6.555,84 zł plus wzrost wynagrodzeń za lata 2026, 2027 =1.000,00 zł RAZEM KOSZT WYNAGRODZENIA: 7.555,84 zł 2. Najem lokalu 1.600,00zł:17umów=94,12 złx24miesiące= 2.258,88 zł, 3.Koszty mobilne/Orange 350,00 zł:24umów =20,59 złx24miesiące=494,16 zł 4.Usługa księgowa 1.700,00 zł :24 umowy=70,83 zł x24miesiące=1.629,17 zł 5.Usługa kadrowa 8 osób x 20,00 zł=160 złx24miesiące=3.840,00 zł, (15.778,05 zł); Koszty ubezpieczenia sprzętu wchodzącego w skład parku maszyn 15.000,00 zł rocznie: 1​ 7 umów= 882,35 zł x 2 lata Przeliczone bez umów na ochronę fizyczną (1.764,70 zł); Koszty zakupu środka chwastobójczego 990,00 zł netto x 6 usług w zamówieniu (5.940,00 zł); Leasing ciągnik zetor SC 101AW Faktura do wglądu 3.413,27 zł x 20 miesięcy z racji zakończenia umowy leasingowej Faktura do wglądu 40 opłaty leasingowej z 60 (​ 68.265,40 zł); rezerwa 30 000 zł; Razem koszt wykonania usługi przez cały okres zamówienia 2 lata: 1.242.016,91 zł; Kwota zadeklarowana w ofercie netto na okres 2 lat: 1.380.740,74 zł; zysk w kwocie 138 723,83 zł. Przystępujący w piśmie procesowym z 13 lipca 2025 r. przedstawił stanowisko ​ odpowiedzi na odwołanie, z którym izba się zgadza, to jest odnośnie tego, że: w - BOS skalkulował ofertę zgodnie z wymogami SW Z oraz wytycznymi opisanymi w Formularzu cenowym (Załącznik nr 8 do SWZ). Ponadto, w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 d​ o SWZ) Przystępujący złożył oświadczenia, iż cena ofertowa została wyliczona zgodnie z​ dyspozycjami SW Z oraz załączników do SW Z, w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia zgodnie z SWZ oraz załącznikami, - za nieuzasadnioną należy uznać argumentację odwołującego, iż błędem BOS jest przekonanie, że wartość zafakturowanych i zleconych przez zamawiającego usług będzie równa wartości złożonej oferty. Argumentacja odwołującego w tym zakresie nie została poparta żadnymi dowodami, a opiera się wyłącznie na wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, ​w których zgodnie z wezwaniem, BOS został zobowiązany do wyjaśnienia w zakresie wyliczenia całkowitej ceny ofertowej, a nie ceny na poziomie 70% wartości oferty. ​To, że odwołujący odniósł się w swoich wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny ​do minimalnego poziomu 70% gwarantowanego przez zamawiającego, nie oznacza, ​że przystępujący również powinien złożyć wyjaśnienia w oparciu o takie założenie przyjęte przez odwołującego, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający w wezwaniu nie oczekiwał od przystępującego przedstawienia takiego wyliczenia (tj. przyjęcia 70% ceny zamiast 100%), - podanie przez zamawiającego w projektowanych postanowieniach umowy minimalnego gwarantowanego poziomu świadczenia (70%) wynika z wymogu stawianego w tym zakresie przez przepisy ustawy Pzp - art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, - nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odwołującego, iż wykonawcy nie mogą zakładać zrealizowania 100% wartości umowy, z tego powodu, że odwołujący wykonywał dla zamawiającego analogiczną usługę w latach poprzednich i zamawiający nie zrealizował umowy na wartość całkowitej kwoty brutto, ponieważ postępowanie obejmuje świadczenie usług na lata 2025-2027, -twierdzenia odwołującego odnośnie niższej wysokości ceny oferty BOS w porównaniu ​z poprzednimi ofertami w odrębnych postępowaniach nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dotyczą odrębnych postępowań, -przystępujący BOS zgodnie z wezwaniem zamawiającego przedstawił szczegółową kalkulację kosztów pracowniczych dla 6 etatów zadeklarowanych w celu realizacji zamówienia, w tym dwóch osób z orzeczeniem o niepełnosprawności w pełnym etacie. Kalkulacje te zawierają również koszty urlopów i ewentualnych zwolnień lekarskich, a także otrzymywane dotacje PFRON w związku z zatrudnianiem osób niepełnosprawnych. ​Na potwierdzenie otrzymywania dofinansowania przystępujący załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny potwierdzenie przelewów dofinansowania PFRON od grudnia 2024 do kwietnia 2025. Przystępujący, wyjaśniając wyliczenie ceny, powołał się na obniżenie kosztów ​ze względu na dofinansowanie z PFRON, przy czym odwołujący nie wykazał, by wskazana kwota dofinansowania lub sam fakt otrzymania takiego dofinansowania przez przystępującego były niemożliwe. Samo oświadczenie w zakresie planowanych osób do realizacji zamówienia i wymiaru ich czasu pracy (potwierdzone odpowiednim wyjaśnieniem w zakresie składanych wniosków o dotację i potwierdzeniem otrzymanych przelewów, ​na których zawarty jest numer referencyjny PFRON nadany spółce) jest wystarczającym dowodem potwierdzającym zatrudnienie osób z orzeczeniem o niepełnosprawności, - odwołujący opiera swoje twierdzenia na realizacji obecnie obowiązującej umowy przez wykonawcę Ekoenergia sp. z o.o. oraz na swoim doświadczeniu w sprzątaniu kompleksów wojskowych w poprzednich latach, co prowadzi go do błędnych wniosków, że poza stałymi pracownikami należy zatrudnić również ekipę mobilną, dodatkową, która zajmie się koszeniem, odśnieżaniem, grabieniem oraz przycinaniem żywopłotów i krzewów. ​Izba zauważa, że odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu przystępującego, że w żadnym ​z dokumentów zamówienia zamawiający nie przedstawia takich wymogów pozostawiając wykonawcom swobodę co do określenia liczby potrzebnych pracowników. Bez porównania zakresów konkretnych zamówień, wymagań zamawiającego co do realizacji umowy, obowiązków wykonawcy, czasu reakcji czy zatrudnienia konkretnej liczby osób, twierdzenia jakie podnosi odwołujący są bezpodstawne i nie poparte żadnymi dowodami. ​W postępowaniu zamawiający nie wskazał liczby osób, które powinny zostać skierowane ​do wykonania zamówienia w poszczególnych lokalizacjach, - nie można się zgodzić ze sposobem wyliczeń odwołującego dotyczących dodatków za pracę w dni wolne od pracy oraz w godzinach nocnych, ponieważ odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego, że w przypadku godzin nadliczbowych, pracownikowi przysługuje udzielenie czasu wolnego w zamian za czas przepracowany w godzinach nadliczbowych, podobnie w przypadku pracy w dni wolne od pracy, zamawiający nie wymaga obecności pracowników w poszczególnych jednostkach nieprzerwanie przez 8 godzin dziennie, możliwe są ruchome godziny pracy w zależności od potrzeb zamawiającego, - w odniesieniu do usług odśnieżania zamawiający określił następujący wymóg: odśnieżanie dróg, chodników ( w tym chodników zewnętrznych przyległych do granic kompleksów wojskowych) i powierzchni utwardzonych, polegające na ciągłej pracy pługów od czasu rozpoczęcia opadów śniegu. Przyjmuje się, że o godzinie 7:00 oraz 15:00, wszystkie tereny objęte zakresem usług powinny być odśnieżone i utrzymywane w takim stanie do wystąpienia kolejnych opadów. Krotność wykonywania usługi - wg potrzeb, zależnie od warunków atmosferycznych (średnio około 2 razy na dzień). Przystępujący podał, że w regulaminie pracy obowiązującym u przystępującego pora nocna obejmuje osiem godzin od 22:00 do 6:00 i w związku z powyższym pracownicy mogą przystąpić do wykonania zadania o godzinie szóstej, by na godzinę siódmą rano wszystkie tereny objęte zakresem były odśnieżone, nie naruszając tym samym regulaminu pracy. Dowód: regulamin pracy dla pracowników Biuro Ochrony Specjalnej BOS sp. z o.o. - § 17 ust. 1. Izba ustaliła, że na podstawie art. 1517 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2025 r. poz. 277, z późn. zm.) „§ 1. Pora nocna obejmuje 8 godzin między godzinami 2100 a 700.”. Jak wskazano w monografii Z. Góral, K. Stefański, 4.1.1. DEFINICJA PORY NOCNEJ [w:] Z. Góral, K. Stefański, Czas pracy, Warszawa 2013, LEX 2013: „​ G.Z. (red.), Czas pracy ROZDZIAŁ4 PRACA W NOCY, NIEDZIELE I ŚWIĘTA 4.1.PRACA W NOCY 4.1.1.DEFINICJA PORY NOCNEJ W kodeksie pracy pojęcie pory nocnej zostało zdefiniowane w art. 1517 § 1. Stosownie d​ o tego przepisu obejmuje ona 8 godzin między godziną 21.00 a 7.00. Dokładnego określenia godzin początku i końca pory nocnej obowiązującej w zakładzie pracy dokonuje pracodawca (sam lub w porozumieniu z zakładową organizacją związkową). Odpowiednia regulacja w tym zakresie powinna znaleźć się w układzie zbiorowym pracy, regulaminie pracy lub obwieszczeniu. (…)”, - w tabeli zawierającej koszt świadczenia usług (sporządzonej w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny) BOS ujął kwotę rezerwy w wysokości 30.000 zł, która może zostać przeznaczona na takie wydatki jak np. praca w godzinach nocnych, - odwołujący wskazał, że na podstawie materiałów dostępnych w Internecie pozyskał informację, że realnie tą kosiarką można w ciągu godziny skosić 1.000 do 3.000 m2. ​Ze specyfikacji, która została załączona do pisma procesowego przystępującego, wynika natomiast wprost: „Seria G zapewnia niezmiennie doskonałą sprawność niezależnie od warunków terenu. Dzięki tym maszynom możesz poruszać się i realizować zadania z niezrównaną prędkością, nie obniżając jakości koszenia. Maksymalna prędkość do 19 km/h sprawia, że kosiarki te mogą sprawnie dotrzeć do następnego miejsca pracy. Duża prędkość robocza i szybko reagujący układ hydrauliczny gwarantują, że koszenie również odbywa się błyskawicznie ​i na najwyższym poziomie jakości. Pracę przyspiesza szybkie opróżnianie pojemnika na trawę, a to przecież częsta czynność w przypadku trawników o dużej powierzchni. Przykładowo, używając modelu G26HD z zespołem tnącym o szerokości 137 cm i prędkości roboczej 8 km/h, 1 ha trawy skosisz w godzinę - z uwzględnieniem czasu opróżniania kosza na trawę. W procesie tym gęstą trawę o wysokości 10 cm można skosić na wysokość 5 cm. To wydajność najlepsza w branży.” - Dowód: karta informacyjna KUBOTA SERIA G G231 – G261 – strona 6, -BOS w kalkulacji kosztów pracowniczych zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny ujął dofinansowanie PFRON dla 2 osób w pełnym etacie za jeden miesiąc w kwocie 3.100 zł, ​co obniża koszty wynagrodzenia po stronie pracodawcy w porównaniu z kosztem zatrudnienia pracownika bez orzeczenia, wpływając przy tym bezpośrednio na obniżenie kosztów realizacji usługi, co wykazano w ww. kalkulacji (strona 3 wyjaśnień: „Dofinansowanie z PFRON dla 2 osób za 1 miesiąc:3.100,00 zł Razem koszty związane z zatrudnieniem pracownika po odliczeniu dofinansowania z PFRON: 36.654,62 zł”). Izba ustaliła, że wykonawca Ekoenergia Sp. z o.o., dalej „Ekoenergia”, złożył adekwatne do wezwania wyjaśnienia kalkulacji ceny, co wynika z treści wyjaśnień z​ 28 kwietnia 2025 r. i dowodów. Wykonawca Ekoenergia na stronie 1 i 2 wyjaśnień w tabeli przedstawił kalkulację ceny: - koszty pracowników 2025 – 2027 w skali całego kontraktu, umowy, m-c, w tym: koszty płacowe (umowy o pracę) całkowity koszt pracodawcy: 36.325,06 zł na m-c, 871.801,44 zł na 24 m-ce, zastępstwa (urlopy, chorobowe, przypadki losowe): 2.890,44 zł na m-c, 69.370,56 zł na 24 m-ce, badania medycyny pracy, szkolenia BHP, szkolenia stanowiskowe: 116,48 zł na m-c, 2.795,52 zł ma m-ce, odzież ochronna (ubranie) w tym pranie, dezynfekcja: 143,36 zł na m-c, 3.440,64 zł na 24 m-ce, Razem: 39.475,34 zł na m-c, 947.408,16 zł na 24 m-ce, dotacja pozyskana z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych: 0,00 zł na m-c, 0,00 zł na 24 m-ce, całkowity koszt pracodawcy: 39.475,34 zł na m-c, 947.408,16 zł n​ a 24 m-ce, - amortyzacja sprzętu, naprawy, paliwo itp.: serwisy bieżące ciągników, naprawy sprzętu koszącego, dmuchaw, pił, pił do żywopłotu, drobne bieżące naprawy, paliwo do sprzętu.: 5.166,70 zł na m-c, 124.000,80 zł na 24 m-ce, - grupa usługa – wsparcie techniczne, akcja zima, koszenie trawy, grabienie liści, opryski chemiczne, czyszczenie rynien, przycinanie żywopłotów, krzewów itp.: 4.970,60 zł na m-c, 119.294,40 zł na 24 m-ce, - środki do zwalczania gołoledzi, piasek, sól itp.: 640,23 zł na m-c, 15.365, 52 zł na 24 m-ce, - utylizacja środków biodegradowalnych (trawa, liście, gałęzie itp.): 2.912,20 zł na m-c, 69.892,80 zł na 24 m-ce, - koszty ogólnozakładowe, kadrowe, księgowe, sekretariat, szkolenia pracowników, innowacje, utrzymanie siedziby wykonawcy, pozostałe z tym związane: 971,12 zł na m-c, 23.306,88 zł na 24 m-ce, - nadzór nad umową (koordynator) w tym dojazdy, paliwo, amortyzacja pojazdu: 1.710,33 zł na m-c, 41.047,92 zł na 24 m-ce, - koszt całkowity związany z realizacją usługi: 55.846,52 zł na m-c, 1.340.316,48 zł na 24 m-ce, - Zysk: 167.483,52 zł na 24 m-ce, - Razem netto z oferty 24 m-ce: 1.507.800,00 zł, - Razem brutto z oferty 24 m-ce: 1.628.424,00 zł. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy Ekoenergia sp, z o.o. izba wskazuje: - odnośnie kwestionowania rzetelności kalkulacji i niedoszacowania oferty z powodu błędnego w ocenie odwołującego przekonania Ekoenergia, że wartość zafakturowanych usług będzie równa wartości złożonej oferty, izba podnosi jak wyżej przy analogicznym zarzucie względem oferty BOS, - odnośnie zarzucanych błędów w obliczeniu wartości zastępstw urlopowych oraz chorobowych pracowników przez oszacowanie na niecałe 8%, izba zauważa, że w ofercie Ekoenergia zadeklarowała zatrudnienie powyżej 3 osób (Formularz ofertowy – Załącznik nr 1 do SW Z, Część 8 – „Deklaruję skierować do realizacji przedmiotowych usług pracowników, ​ tym: trzy (lub więcej) osoby w wieku poniżej 30 lat lub powyżej 50 lat”, strona 4), odwołujący wskazał na 6,5 etatu, nie w powołał dowodu z opinii biegłego, a przedstawił własne wyliczenia, - odnosząc się do zarzutu braku założenia, że niektóre prace (odśnieżanie, usuwanie gołoledzi) mogą wymagać pracy w godzinach nocnych oraz w niedziele i dni wolne od pracy, a zakładając jedynie, że może zaistnieć taka konieczność jeden raz w miesiącu, w okresie zimowym (grudzień, styczeń, luty) należało uwzględnić dodatki wypłacane z tego tytułu, izba zauważa, że wykonawca podał zgodnie z wezwaniem koszty płacowe, natomiast odwołujący nie udowodnił, że cena oferty jest nierealna, - odnosząc się do zarzutu w zakresie wyceny „grupy usługa” odwołujący wskazał ​ odwołaniu na wątpliwość czy Ekoenergia podała koszt zatrudnienia pracowników, czy również eksploatacji sprzętu i w pojazdów, a zatem w ocenie izby odwołujący przedstawia własne oczekiwania odnośnie prawidłowej kalkulacji ceny w tym zakresie, także izba wzięła pod uwagę, że zamawiający nie wymagał w SW Z „grupy usługa”, w związku z tym podnosi jak w podobnym zarzucie odnośnie wykonawcy BOS, - odnosząc się do podnoszonego w kosztach braku środków do oprysków chwastobójczych izba zauważa, że Ekoenergia uwzględniła koszty oprysków chemicznych, c​ o wynika z tabeli na stronie 2 i wyjaśnień o rabatach na te środki na stronie 3 wyjaśnień, - Ekoenergia podała w wyjaśnieniach katalog otwarty sprzętu (na stronie 4 wyjaśnień: „posiada między innymi” i dalej „i wiele innych”), a zatem brak wymienienia zamiatarki samochodowej nie oznacza, że wykonawca nie spełnia wymogów postępowania, - odwołujący nie wnioskował o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie spornych wyliczeń ceny oferty. Izba podziela stanowisko wyrażone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z 2 lipca 2025 r., że nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a odrzucenie oferty Biura Ochrony Specjalnej BOS Sp. z o.o. oraz Ekoenergia Sp. z o.o. byłoby niezasadne, gdyż zaoferowane przez przedsiębiorców ceny nie były cenami rażąco niskimi, wykonawcy udowodnili jakie koszty planują ponieść w ramach realizacji zamówienia, wskazując główne…

…Sygn. akt: KIO 1993/25 Warszawa, 06 czerwca 2025 roku POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 06 czerwca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 maja 2025 r. przez Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Koninie (ul. Zakładowa 4, 62-510 Konin) przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01204 Warszawa) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwoty 18000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1993/25 Uzasadnienie Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich w Koninieprowadzi postępowanie w procedurze konkurencyjnej, którego przedmiotem jest: „Przebudowa mostu wschodniego nad rzeką Wartą w ciągu drogi krajowej nr 92 na Trasie Warszawskiej w Koninie realizowana w ramach zadania pn.: Przebudowa obiektów mostowych w ciągu drogi krajowej nr 92 na Trasie Warszawskiej w Konie.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 07 maja 2025 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 88/2025 pod numerem 292496-2025. 19 maja 2025 roku Odwołujący Strabag sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 99 ust. 1 pzp i art. 439 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 2) i 3) pzp poprzez: a) sformułowanie warunków waloryzacji w § 13 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający, a przynajmniej znacznie utrudniający obliczenie przyszłej waloryzacji a tym samym ustalenie jak będzie kształtowało się wynagrodzenie Wykonawcy po „aktywacji” waloryzacji, jak również uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia poprzez ustalenie dla każdego składanego wniosku waloryzacyjnego progu wejścia waloryzacji na poziomie nienotowanym i niewystępującym w obecnych warunkach rynkowych; b) dokonanie nadmiernego ograniczenia i ustalenia wbrew przepisowi art. 439 ust. 1 pzp prawa do waloryzacji umownej po upływie 12 miesięcy od zawarcia i nie częściej niż raz na 12 miesięcy; c) skonstruowanie klauzuli waloryzacyjnej z użyciem nieadekwatnego wskaźnika; d) obwarowanie zastosowania klauzuli waloryzacyjnej dodatkowymi, nieznanymi ustawie pzp warunkami wprowadzenia zmian wynagrodzenia w postaci (i) wykazania wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia (§ 13 ust. 8 wzoru umowy); (ii) uzależnienia zmiany wysokości wynagrodzenia in plus od warunku potestatywnego tj. zabezpieczenia przez Zamawiającego środków na ten cel w swoim planie finansowym (§ 13 ust. 9 wzoru umowy); e) ustalenie łącznej maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia na skutek waloryzacji umownej na poziomie 5% wartości wynagrodzenia pierwotnie określonego w umowie (§ 13 ust. 6 wzoru umowy), co stanowi o ustaleniu poziomu zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust. 2 pkt 1) pzp w sposób oderwany od realiów rynkowych, a także czyni, że umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne; - art. 436 pkt 1) pzp i art. 433 pkt. 3) pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp oraz art. 16 pzp poprzez wskazanie w pkt 5.1.6. treści ogłoszenia, Rozdziale II ust. 10 SW Z oraz § 2 ust. 1 wzoru umowy terminu realizacji zamówienia (zakończenia umowy) w dacie dziennej wyznaczonej na dzień 30 kwietnia 2027 r., podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach liczonych od daty zawarcia umowy; - art. 99 ust. 1 pzp, art. 433 pkt 3) i 4) pzp w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) pzp, art. 5 kc, art. 3531 kc art. 647 kc w zw. z art. 8 ust 1 pzp poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę ryzyka, za które odpowiedzialność powinien ponosić Zamawiający, tj. w § 12 ust 2.1 (z wyłączeniem lit. d), 2.2 2.3, 2.4 wzoru umowy - przeniesienie na Wykonawcę odpowiedzialności finansowej realizacji umowy w przedłużonym czasie, z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, a zawinionych przez Zamawiającego lub zależnych od jego działań, tudzież wynikających ze zdarzeń niezależnych od stron lub na wypadek zmiany sposobu czy zakresu zamówienia bez przewidzenia dla wykonawcy stosownej rekompensaty w postaci dodatkowej płatności z tytułu kosztów poniesionych przez niego w przedłużonym okresie realizacji umowy. Zamawiający przewiduje bowiem w przypadku okoliczności wskazanych w ww. postanowieniach możliwość zmiany wyłącznie terminu lub sposobu wykonania umowy bez możliwości zmiany wynagrodzenia. Oznacza to w całości przerzucenie w całości ryzyka finansowego na wykonawcę w przypadku ziszczenia się przesłanek do zmiany umowy co stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego jak i jest zakazane klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 pzp; - art. 99 ust. 1 pzp, art. 433 pkt 1) pzp, art. 3531 kc i art. 58 § 1 oraz 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp poprzez przekroczenie zasady swobody kształtowania warunków umowy i naruszenie zasady równowagi stron umowy polegające na zawarciu we wzorze umowy postanowienia § 11 ust. 5, zgodnie z którym „wykonawca nie może odstąpić od umowy po przekroczeniu umownego terminu realizacji” skutkującego pozbawieniem wykonawcy uprawnienia do skorzystania zarówno z umownego, jak i ustawowego prawa do odstąpienia w sytuacji, gdy przekroczenie umownego terminu realizacji przedmiotu umowy następuje z winy Zamawiającego, jak również w sytuacji, gdy dochodzi do niego w następstwie zdarzeń niezależnych od którejkolwiek ze stron. Nadto, naruszenie ww. przepisów polega na tym, że Zamawiający podjął ww. postanowieniem § 11 ust. 5 wzoru umowy próbę ograniczenia ustawowego prawa wykonawcy do odstąpienia od umowy, co jest działaniem niedopuszczalnym, a wskazana klauzula w ww. zakresie jest nieważna jako sprzeczna z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa (art. 491 i nast. kc). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmian wskazanych w treści odwołania. 06 czerwca 2025 roku przed wyznaczonym terminem posiedzenia z udziałem stron i rozprawy, Odwołujący przesłał pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Wobec powyższego, stosownie do art. 568 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r., postępowanie podlegało umorzeniu. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania, z którego wynika, że w przypadku cofnięcia odwołania w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, Odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodnicząca: ………………………..…….. …

…Sygn. akt: KIO 2790/22 POSTANOWIENIE z dnia 4 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwoławczego w dniu 4 listopada 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę Remondis Tarnowskie Góry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ożarowice postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Remondis Tarnowskie Góry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................... Sygn. akt: KIO 2790/22 UZAS AD NIE NIE Zamawiający Skarb Państwa - Gmina Ożarowiec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Ożarowice w latach 2023-2025”, Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 października 2022 roku pod numerem 2022/S 197-559555. W dniu 24 października 2022 roku wykonawca Remondis Tarnowskie Góry spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowski Górach (dalej: „Odwołujący”) działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710; dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 i 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 114 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp przez zaniechanie sformułowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej w przypadku, gdy wynika to z odrębnych przepisów w odniesieniu do dokumentu potwierdzającego wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Ożarowice (podstawa prawna: ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, t. j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1297 ze zm.) oraz kopii zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z ustawą o odpadach (podstawa prawna: ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, t. j. Dz.U. z 2022 r., poz. 699) - a zamiast tego żądanie potwierdzenia spełniania ww. wymagań dopiero na etapie po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt 25 ppkt 25.10.2 i ppkt 25.10.3 SWZ); 2) art. 353 1 w zw. z art. 5 oraz art. 487 S 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez sporządzenie wzoru umowy w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim: a) „Strony dopuszczają zmianę wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją niniejszej Umowy w następstwie zmiany jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, z zastrzeżeniem ust. 4-7.” § 12 ust. 3 umowy - podczas, gdy zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach wykonawca jest zobowiązany do przekazywania niesegregowanych odpadów komunalnych do instalacji przetwarzania odpadów komunalnych a nie na składowisko, b) przewidział karę umową „za odbieranie odpadów pojazdem z niesprawnym lub nieaktywnym systemem pozycjonowania satelitarnego - w wysokości sumy iloczynów cen jednostkowych określonych w § 7 ust. 3 i ilości odebranych odpadów takim pojazdem, chyba że Wykonawca w inny sposób udowodni prawidłowe wykonanie usługi” - § 10 ust. 1 pkt 10 umowy, c) Przewidział karę umową „za każde pięć innych, niż określone w niniejszym ustępie, przypadków niewykonania obowiązków Wykonawcy określonych w Umowie, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500 zł brutto” - § 10 ust. 1 pkt 14 umowy; 3) art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 4 Pzp w zw. z art. 353(1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nie umożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim Zamawiający. przewidział możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy wyłącznie w odniesieniu do „zmiany jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, z zastrzeżeniem ust. 4-7” oraz w przypadkach określonych w art. 436 pkt 4 lit. b Pzp, podczas gdy umowa, która będzie zawarta w ramach przedmiotowego postępowania jest umową dotyczącą usług i będzie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, co oznacza, że możliwość waloryzacji wynagrodzenia wyłącznie w oparciu o przewidziane przez Zamawiającego przesłanki określone w umowie jest niewystarczająca; 4) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający wskazał, że „wymaga, aby każdy pojazd odbierający odpady komunalne z terenu Gminy Ożarowice został zważony bezpośrednio przed i po odbiorze odpadów na wadze najazdowej w miejscu wskazanym przez Zamawiającego (na terenie Gminy Ożarowice (planowane miejsce to PSZOK) lub do 5 km od granicy Gminy). Wartości ważenia mają zostać zapisane na wadze wraz z podaniem daty i godziny ważenia oraz numeru rejestracyjnego pojazdu” - Rozdział V ust. 13 OPZ. Izba ustaliła i zważyła: Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Kopia odwołania została przekazana na stronę prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w dniu 24 października 2022 roku. W trakcie posiedzenia z udziałem stron postępowania odwoławczego Strony złożyły następujące oświadczenia (zgodnie z protokołem posiedzenia): W tym miejscu pełnomocnik Zamawiającego składa odpowiedź na odwołanie zawierającą uwzględnienie: • zarzut nr 4 w całości, • zarzut nr 1 w całości, • zarzut nr 2 w całości (tj. A,B,C).Odwołujący oświadcza, że wycofuje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy, tj. wycofuje zarzuty nieuwzględnione przez Zamawiającego. Odwołujący oświadcza, że cofa zarzut nieuwzględniony przez Zamawiającego, tj. zarzut nr 3. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła: Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu jak również uwzględniając oświadczenie Odwołującego o cofnięciu pozostałych nieuwzględnionych zarzutów oraz braku zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego na dzień wydawania postanowienia, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego zaistniały dopiero na posiedzeniu z udziałem stron postępowania odwoławczego, po złożeniu przez Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu części zarzutów oraz złożeniu oświadczenia przez Odwołującego o wycofaniu zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego. Tym samym zaistniała podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 568 pkt 3 Izba umorzyła postępowanie w formie postanowienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .......................................... 5 …