Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1070/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 kwietnia 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 21 marca 2025 r. przez w wykonawcę „IZAN+” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w ​ Białymstoku w postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy „IZAN+” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 1070/25 Uzasadnienie Uniwersytet Medyczny w Białymstoku, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług utrzymania czystości w budynkach Uczelni, terenu zewnętrznego przy W NOZ i CSM oraz przy Centrum Radiofarmacji wraz z obsługą szatni i ochroną obiektów należących do Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku, z podziałem na 20 części”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 marca 2025 r., pod numerem 2025/S 049-156594. W dniu 21 marca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca „IZAN+” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie w stosunku do wszystkich części zamówienia na sprzeczną z przepisami ustawy PZP czynność Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj.: 1) brak określenia w projektowanych postanowieniach umownych minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia wykonawcy, jakiego może dokonać Zamawiający mimo wskazania, że zadeklarowana przez Zamawiającego powierzchnia do sprzątania ma charakter „przewidywany”, 2) określenie projektowanych postanowień umownych w zakresie przewidywalnej zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wzrostu kosztów wykonania zamówienia w sposób sprzeczny z ustawą PZP, 3) brak dopuszczenia w projektowanych postanowieniach umownych możliwości wypowiedzenia umowy, co świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasad równowagi stron, zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności, 4) określenie w projektowanych postanowieniach umownych rażąco krótkiego terminu na przedstawienie wniosków o zmianę wynagrodzenia w związku ze zmianą przepisów prawa na podstawie art. 436 ustawy PZP, co może prowadzić do uniemożliwienia wykonawcy uzyskania waloryzacji wynagrodzenia, 5) określenie w projektowanych postanowieniach umownych rażąco krótkiego terminu na uzupełnienie wniosków o zmianę wynagrodzenia w związku ze zmianą przepisów prawa na podstawie art. 436 ustawy PZP, co może prowadzić do uniemożliwienia wykonawcy uzyskania waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 433 pkt 4 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP – poprzez brak określenia w Załączniku nr 5 do SW Z – wzorze umowy dotyczącym części nr 1, 2, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 18 oraz wzorze umowy dotyczącym części nr 3, 4, 7, 10, 13, 14, 17, 19 oraz wzorze umowy dotyczącym części nr 20 – minimalnej wartości lub wielkości zamówienia, jakiego może dokonać Zamawiający, mimo wskazania, że zadeklarowana przez Zamawiającego powierzchnia do sprzątania ma charakter „przewidywany” (zarzut nr 1), 2) art. 436 pkt 4 lit. b w zw. w zw. z art. 431 w zw. z art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 353 1 Kodeksu Cywilnego – poprzez określenie i opisanie w § 5 ust. 4 Załącznika nr 5 do SW Z – wzorze umowy dotyczącym części nr 1, 2, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 18 oraz § 6 ust. 4 Załącznika nr 5 do SW Z wzorze umowy dotyczącym części nr 3, 4, 7, 10, 13, 14, 17, 19 oraz § 8 ust. 1.3 Załącznika nr 5 do SW Z – wzorze umowy dotyczącym części nr 20 – możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy pokrywającej 50 % wzrostu wynagrodzenia wykonawcy i wskazanie, że pozostałe 50 % stanowią ryzyko działalności gospodarczej wykonawcy, podczas gdy art. 436 ustawy PZP nie przewiduje możliwości wprowadzenia przez wykonawcę maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia (zarzut nr 2), 3) art. 431 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez brak określenia w Załączniku nr 5 do SW Z – wzorze umowy dotyczącym części nr 1, 2, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 18 oraz wzorze umowy dotyczącym części nr 3, 4, 7, 10, 13, 14, 17, 19 oraz wzorze umowy dotyczącym części nr 20 – możliwości wypowiedzenia umowy przez strony umowy o realizację zamówienia publicznego (zarzut nr 3), 4) art. 431 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP – poprzez określenie w Załączniku nr 5 do SW Z, § 5 ust. 5 wzoru umowy dotyczącym części nr 1, 2, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 18, Załączniku nr 5 do SW Z, § 6 ust. 5 wzoru umowy dotyczącym części nr 3, 4, 7, 10, 13, 14, 17, 19 oraz Załączniku nr 5 do SW Z, § 8 ust. 1.4 wzoru umowy dotyczącym części nr 20 – rażąco krótkiego terminu na złożenie wniosku o zmianę wynagrodzenia wykonawcy (zarzut nr 4), 5) art. 431 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP – poprzez określenie w Załączniku nr 5 do SW Z, § 5 ust. 13 wzoru umowy dotyczącym części nr 1, 2, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 18, Załączniku nr 5 do SW Z, § 6 ust. 13 wzoru umowy dotyczącym części nr 3, 4, 7, 10, 13, 14, 17, 19 oraz Załączniku nr 5 do SW Z, § 8 ust. 1.12 wzoru umowy dotyczącym części nr 20 – rażąco krótkiego terminu na uzupełnienie wniosku o zmianę wynagrodzenia wykonawcy (zarzut nr 5). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) w zakresie zarzutu nr 1 odwołania – zmianę Załączników w nr 5 do SW Z – wzorów umowy dotyczącej wszystkich części zamówienia poprzez dodanie do wszystkich wzorów umów postanowienia następującej treści: „Zamawiający gwarantuje minimalną wielkość przedmiotu zamówienia na poziomie 90 %.”, 2) w zakresie zarzutu nr 2 odwołania – zmianę Załącznika nr 5 do SW Z § 5 pkt. 4 – wzoru umowy dotyczącego części nr 1, 2, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 18 oraz § 6 pkt 4 wzoru umowy dotyczącego części nr 3, 4, 7, 10, 13, 14, 17, 19 oraz § 8 pkt 1.3 wzoru umowy dotyczącego części nr 20 przez nadanie mu następującej treści: „We wszystkich przypadkach określonych w ust. 3, Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z pisemnym wnioskiem o przeprowadzenie negocjacji dotyczących zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy.”, 3) w zakresie zarzutu nr 3 odwołania – zmianę Załączników nr 5 do SW Z – wzorów umowy dotyczących wszystkich części zamówienia poprzez dodanie we wszystkich wzorach umowy postanowienia następującej treści: „Każda ze stron może wypowiedzieć umowę z zachowaniem 3-miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca, bez konieczności podawania przyczyny wypowiedzenia.”, 4) w zakresie zarzutu nr 4 odwołania – zmianę Załącznika nr 5 do SW Z § 5 ust. 5 – wzoru umowy dotyczącego części nr 1, 2, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 18 oraz § 6 ust. 5 wzoru umowy dotyczącego części nr 3, 4, 7, 10, 13, 14, 17, 19 oraz § 8 pkt 1.3 wzoru umowy dotyczącego części nr 20 poprzez nadanie mu następującej treści: „Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem, o którym mowa w ust. 4, po opublikowaniu (zgodnie z przepisami obowiązującego prawa) zmian przepisów prawa, będących podstawą wnioskowania o zmianę wynagrodzenia, nie później jednak niż w terminie 60 dni do dnia wejścia w życie tych zmian.”, 5) w zakresie zarzutu nr 5 odwołania – zmianę Załącznika nr 5 do SW Z § 5 ust. 13 – wzoru umowy dotyczącego części nr 1, 2, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 18 oraz § 6 ust. 13 wzoru umowy dotyczącego części nr 3, 4, 7, 10, 13, 14, 17, 19 oraz § 8 pkt 1.12 wzoru umowy dotyczącego części nr 20 poprzez nadanie mu następującej treści: „Złożenie przez Wykonawcę wniosku, o którym mowa w ust. 4, niespełniającego wymagań, nie będzie uznane za skuteczne, jeżeli Wykonawca nie uzupełni, na pisemne żądanie Zamawiającego, w terminie określonym przez Zamawiającego nie krótszym niż 30 dni, wniosku lub dokumentów uzasadniających wniosek.”. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od odwołania. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2025 r. wynika, że zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią zostały zamieszczone na Platformie Zakupowej Zamawiającego w dniu 24 marca 2025 r. W ustawowym terminie nie wpłynęło do Izby żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. Następnie w dniu 3 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia podniesione w odwołaniu zarzuty nr 1, 2, 4 i 5 i w tym zakresie wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego, natomiast w zakresie zarzutu nr 3 odwołania wnosi o jego oddalenie w całości. Następnie Odwołujący w piśmie z dnia 4 kwietnia 2025 r. oświadczył, że wycofuje odwołanie w zakresie zarzutu nr 3. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 3 ustawy PZP:„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Wobec ustalenia, że Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty przedstawione we wniesionym odwołaniu, natomiast w pozostałym zakresie zarzuty odwołania zostały wycofane przez Odwołującego, przy jednoczesnym braku zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie zgodnie z regulacją art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na zmaterializowanie się przesłanek do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 15 000 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2327/23 WYROK z dnia 22 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Matecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1 i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień specyfikacji warunków zamówienia poprzez obniżenie łącznej maksymalnej wartości kar umownych do poziomu nieprzekraczającego 30% wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/2 i zamawiającego w części 1/2, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 996 zł 00 gr (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 998 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy); 3.3. znosi wzajemnie pomiędzy odwołującym i zamawiającym koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 2327/23 Uzasadnienie Zamawiający Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.; dalej jako „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie kompleksowych usług utrzymania łaźni dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Ruda” z podziałem na 2 zadania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 lipca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 144-461526. I. W dniu 7 sierpnia 2023 r. wykonawca Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści postanowień specyfikacji warunków zamówienia w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ Kodeksu cywilnego (dalej: „KC”), art. 484 § 2 KC i art. 483 KC w związku z art. 8 ust. 1 poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego łącznej wysokości kar umownych; 2. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. W ramach zarzutu nr 1 Odwołujący podniósł, że ustalenie przez Zamawiającego w projekcie umowy limitu kar umownych na poziomie wartości całego wynagrodzenia umownego stanowi rażące naruszenie przepisu art. 436 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, ustalając górny limit kar umownych winien mieć na uwadze, że wysokość kary umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności, określonej w art. 16 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający konstruując postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył w istocie ich rzeczywisty cel, jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu cywilnego. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ustalając maksymalny limit kar umownych pominął naturę stosunku prawnego, jaki łączyć ma strony oraz zignorował zasady współżycia społecznego zakładające równoprawność stron zawieranej umowy, czym naruszył dyspozycję art. 353¹ KC. Ponadto kara umowna może być uznana za rażąco wygórowaną zgodnie z art. 484 § 2 KC. Odwołujący podkreślił, że kara umowna zgodnie z art. 483 § 1 KC jest instytucją związaną z naprawieniem szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Nie jest więc dopuszczalne zastrzeżenie kary w sytuacji, gdy zamawiający nie ponosi szkody ze względu na działania lub zaniechania wykonawcy. W takim wypadku wykonawca nie powinien być obciążany karą, gdyż stoi to w sprzeczności z przepisami KC o odszkodowaniu za nienależyte wykonanie zobowiązania. Odwołujący wskazał, że przy limicie kar umownych na poziomie wartości wynagrodzenia za całość umowy wykonawcy nie są de facto w stanie sporządzić rzetelnej oferty, gdyż nie mogą należycie ocenić ryzyka odpowiadającego regułom rynkowym. Odwołujący wniósł o zmianę postanowienia § 11 ust. 5 projektu umowy poprzez nadanie mu następującej lub równoważnej treści: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć kwoty stanowiącej 20% wartości netto Umowy, o której mowa w § 3 ust.1.” W ramach zarzutu nr 2 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w projekcie umowy zaniechał opisania zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego wykonawcy. W ocenie Odwołującego, ww. zaniechanie Zamawiającego narusza w sposób rażący przepis art. 439 ustawy Pzp poprzez złamanie zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący podkreślił, że przepis art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens). Odwołujący wniósł o wprowadzenie do projektu umowy następujących postanowień (lub innych o równoważnym brzmieniu): „Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy każdorazowo w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów, związanych z realizacją przedmiotu umowy (dalej także jako „indeksacja wynagrodzenia”), na następujących zasadach: a) zmiany dokonywane będą w oparciu o kwartalne wskaźniki wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych, ogłaszane w komunikatach Prezesa GUS. b) zmiany mogą zostać wprowadzone na wniosek Strony nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od dnia zawarcia Umowy - przy czym zmiana jest dopuszczalna: - w przypadku pierwszej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt a) za kwartał, poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 1% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym przypadał termin składania ofert; - w przypadku każdej kolejnej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt a) za kwartał poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 1% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia indeksacja; c) Strony mogą występować z wnioskami o indeksację wynagrodzenia nie częściej, niż jeden raz na 3 miesiące; d) Suma zmian wynagrodzenia Wykonawcy w wyniku indeksacji, wprowadzonych w trakcie obowiązywania Umowy, nie może przekroczyć 15 % ceny kontraktowej netto określonej w dniu zawarcia umowy. e) Zmiany umowy wymagają zachowania formy pisemnego aneksu pod rygorem nieważności. II. Pismem wniesionym w dniu 21 sierpnia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. W odniesieniu do zarzutu nr 1 Zamawiający zauważył, że ustawodawca nie przesądził o tym, jaki limit kar umownych jest właściwy. Określenie takiego jednego limitu było rozważane w toku prac legislacyjnych, jednakże po namyśle z regulacji takiej zrezygnowano. Zamawiający podkreślił, że w projekcie umowy wypełnił nałożony na zamawiających przez ustawodawcę obowiązek wskazania limitu kar umownych. Zamawiający zauważył, że Odwołujący w treści odwołania przywołuje brzmienie art. 353¹ KC, jednym zdaniem wskazując, że uważa zaskarżone postanowienie umowne za niezgodne z naturą stosunku prawnego i zasadami współżycia społecznego. Nie przytacza jednak żadnej argumentacji, w jaki sposób postanowienie umowne miałoby w naturę lub zasady współżycia społecznego uderzać. Zamawiający stwierdził, że ustanowienie limitu kar nie zmienia rozkładu sił pomiędzy stronami, a jedynie wprowadza po stronie zamawiającego górne ograniczenie dochodzenia odszkodowania w formie łatwiejszej. Stwierdził, że podana przez Odwołującego argumentacja zdaje się dotyczyć kary umownej, a nie łącznego limitu kar z różnych tytułów. Zauważył, że Odwołujący nie kwestionuje postanowienia o możliwości dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych ponad poziom naliczonych kar umownych. Sam limit nie wpływa więc na faktyczną wysokość jego odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonywania umowy. Paragraf 11 ust 8 projektu umowy przewiduje możliwość dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych, jeżeli wysokość kar umownych nie pokrywa szkody w całości. Podanie limitu łącznego kar ma pomóc wykonawcy w oszacowaniu ryzyk oraz pozwala wszystkim wykonawcom złożyć ofertę na takich samych zasadach. W odniesieniu do zarzutu nr 2 Zamawiający stwierdził, że uczynił zadość wymaganiom wskazanym w aktualnie obowiązujących przepisach prawa, w tym art. 439 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp w umowie określa się: 1) poziom zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający do żądania zmiany oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia - w §14 ust. 1 projektu umowy Zamawiający postanowił, że zmiana umowy nastąpi w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zmiana następuje zawsze w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia, za wyjątkiem sytuacji w której na dzień składania oferty wykonawca mógł zapoznać się z oficjalnie opublikowaną wysokością minimalnego wynagrodzenia za dany okres; 2) sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia - zgodnie z postanowieniami projektu umowy zmiana wynagrodzenia zostanie ustalona w oparciu o wskaźnik zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej na podstawie danych publikowanych w stosownym Rozporządzeniu Rady Ministrów zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; każda kolejna waloryzacja dotyczy wynagrodzenia, ustalonego na skutek poprzedniej waloryzacji; 3) okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy – w projekcie umowy częstotliwość zmian została skorelowana z częstotliwością zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia - w projekcie umowy wynagrodzenie wykonawcy, w tym jednostkowe stawki rozliczeniowe, ulegają zmianie o maksymalnie 50% wielkości wskaźnika zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej w odniesieniu do ich poziomów dla wielkości zaktualizowanej i dotychczasowej. Zamawiający wyjaśnił, że kształtując postanowienia waloryzacyjne kierował się przede wszystkim przedmiotem zamówienia i wynikającym z tego rozkładem kosztów związanych z realizacją zamówienia. Największy udział w kosztach mają koszty osobowe (koszty zatrudnienia pracowników realizujących usługę). Koszty materiałów stanowią część znikomą i oscylują na poziomie 2,5-3,6% całości kosztów. III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutu nr 1. Zarzut ten dotyczył postanowienia § 11 ust. 5) projektu umowy, zgodnie z którym „Łączna maksymalna wartość kar umownych przysługujących Zamawiającemu jest równa wartości netto Umowy, o której mowa w § 3 ust. 1.” Należy zgodzić się z Zamawiającym, że w przepisach nie określono górnego limitu kar umownych, których może dochodzić zamawiający. Zgodnie z art. 436 pkt 3) ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające w szczególności łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego „zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody” (w szczególności uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03 mająca moc zasady prawnej). Jak wskazuje się w literaturze „Kary umowne nie mogą bowiem służyć wzbogaceniu się strony uprawnionej do ich naliczenia, lecz powinny spełniać przede wszystkim funkcję odszkodowawczą i dyscyplinującą. Dlatego też określenie poziomu limitu możliwych do dochodzenia kar nie jest swobodnym uprawnieniem zamawiającego. W szczególności maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (por. wyr. KIO z 28.12.2018 r., KIO 2574/18, Legalis)” [komentarz pod red. M Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnickiej oraz A. Matusiak. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2022, kom. do art. 436 ustawy Pzp). Mając na uwadze powyższe, ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia netto wykonawcy należy w ocenie Izby uznać za nadużycie przez zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 353¹ KC). Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że ustalenie przez niego łącznej maksymalnej wysokości kar umownych nie zmienia rozkładu sił pomiędzy stronami, a jedynie wprowadza po stronie zamawiającego górne ograniczenie dochodzenia odszkodowania w formie łatwiejszej, należy zauważyć, że ułatwienie Zamawiającemu dochodzenia odszkodowania nie powinno skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany do zapłaty Zamawiającemu kar umownych w wysokości zbliżonej do wynagrodzenia za realizację umowy w sytuacji, gdy szkoda Zamawiającego będzie znacznie mniejsza. Oczywiście Zamawiający powinien być uprawniony do uzyskania pełnego pokrycia szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jednakże temu służy instytucja uregulowana w art. 484 § 1 zd. 2 KC (tzw. kara zaliczalna). Na podstawie tego przepisu możliwe jest dokonanie w umowie zastrzeżenia, zgodnie z którym wierzyciel uprawniony jest do dochodzenia, obok kary umownej, odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody. Należy wskazać, że zamawiający z tego uprawnienia skorzystał w § 11 ust 8 projektu umowy. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień specyfikacji warunków zamówienia (projektu umowy) poprzez obniżenie łącznej maksymalnej wartości kar umownych. Należy wskazać, że w praktyce udzielania zamówień publicznych wartość ta wynosi na ogół od 10 % wynagrodzenia netto – 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy. Wskazuje się, że określając górny limit kar umownych, zamawiający powinien wziąć pod uwagę zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji (tak np. w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, wyd. II Warszawa 2023, kom. do art. 436 ustawy Pzp). W związku z tym, że Odwołujący nie podał w odwołaniu żadnych okoliczności faktycznych stanowiących podstawę do określenia właściwego limitu kar umownych, Izba nakazała Zamawiającemu obniżenie tego limitu do poziomu nieprzekraczającego 30% wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy. Należy dodać, że Zamawiający uprawniony jest do określenia ww. limitu poprzez odniesienie go do wartości wynagrodzenia netto, pod warunkiem nieprzekroczenia progu wskazanego przez Izbę. Natomiast drugi z zarzutów odwołania zdaniem składu orzekającego Izby nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten nie zawarł w projekcie umowy postanowień ustalających zasady waloryzacji wynagrodzenia umownego wykonawcy zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Jak jednak wynika z projektu umowy zasady te zostały przewidziane w § 14 projektu umowy. Zgodnie z art. 439 ust.1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z tym przepisem zamawiający nie jest zobowiązany, aby w każdym przypadku ustalać zasady waloryzacji wynagrodzenia w odniesieniu zarówno do materiałów jak i kosztów związanych z realizacją zamówienia (spójnik „lub”). Będzie to zależeć od konkretnych okoliczności dotyczących postępowania. Odrębną zatem kwestią jest to, czy zasady dotyczące waloryzacji wynagrodzenia zostały przez Zamawiającego ustalone w sposób prawidłowy. Argumentacja w tym zakresie nie została jednak przedstawiona w odwołaniu, a dopiero na rozprawie, i w konsekwencji nie mogła zostać objęta rozpoznaniem Izby. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: 10 …

…Sygn. akt: KIO 2663/22 POSTANOWIENIE z dnia 25 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2022 r. przez wykonawcę OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-347 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Zakład Karny w Tarnowie, ul. Konarskiego 2, 33-100 Tarnów postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-347 Kraków stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2663/22 Uz as adnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane o nazwie: „Budowa pawilonu zakwaterowania osadzonych w Oddziale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościcach Zakładu Karnego w Tarnowie” Numer referencyjny: Dkw.2233.14.2022.DR, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.09.2022 r. pod nr 2022/S 187-528108 przez Skarb Państwa - Zakład Karny w Tarnowie, ul. Konarskiego 2, 33-100 Tarnów zwany dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” zostały opublikowane na stronie prowadzonego postępowania, tj. miniportal.uzp.gov.pl. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy PZP” albo „p.z.p”. W dniu 10.10.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-347 Kraków zwany dalej: „OTS-IP Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego na postanowienia SWZ z 28.09.2022 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez P.Z. osobę ujawnioną w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowaną do samodzielnej reprezentacji. Zarzucił naruszenie: - art. 131 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 138 PZP oraz art. 16 PZP poprzez określenie terminu składania ofert w sposób: a) wyłącznie formalny będący terminem 35 dniowym, b) sprzeczny z wymaganiem zawartym w art. 131 ust. 2 PZP, c) naruszający zasadę równego traktowania Wykonawców, - art. 439 PZP poprzez określenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie zapewniający realnej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen i kosztów związanych z realizacją zamówienia, - art. 436 PZP poprzez określenie terminu realizacji datą sztywną, bez wskazania jakichkolwiek obiektywnych przyczyn ku temu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i: • nakazanie Zamawiającemu: a) dokonania zmiany terminu składania ofert na datę przypadającą nie wcześniej niż na 35 dni od pierwszego możliwego terminu zapoznania się z dokumentacją, tj. od 10.10.2022 r., b) dokonania zmiany zapisów § 22 wzoru umowy poprzez: - nadanie ust. 1 pkt V brzmienia: „zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia ustala się na minimum 10% w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia składania ofert. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na dzień zaistnienia przesłanki w postaci wzrostu wynagrodzenia ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia o minimum 10%.” - nadanie ust. 5 - 7 brzmienia: „5. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1 pkt V powyżej, tj. wzrostu ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia powyżej 10%, Wykonawca jest uprawniony złożyć Zamawiającemu pisemny wniosek o zmianę Umowy w zakresie płatności wynikających z faktur wystawionych po zmianie ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie Umowy. 6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące. 7. Maksymalna wartość poszczególnej zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1 pkt I-V powyżej to 10% wynagrodzenia za zakres Przedmiotu umowy niezrealizowany jeszcze przez Wykonawcę i nieodebrany przez Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku, a łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 20% wynagrodzenia, o którym mowa w § 12 ust. 1 Umowy.” c) dokonania zmiany terminu realizacji zadania (pkt IV SWZ, § 10 ust. 1 wzoru umowy) poprzez ustalenie go na termin nie krótszy niż 28 miesięcy od podpisania Umowy. Zamawiający w dniu 12.10.2022 r. wezwał (za pośrednictwem strony prowadzonego postepowania tj. miniportal.uzp.gov.pl) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 21.10.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości, choć przychylił się do większości wniosków zawartych w odwołaniu, uwzględniając część zarzutów. Niniejsza odpowiedź została podpisana z upoważnienia Dyrektora Zakładu Karnego w Tarnowie przez Z-cę Dyrektora Zakładu Karnego w Tarnowie. Wskazał, że: „(...) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a to: art. 131 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 oraz art. 16, które w jego ocenie miało polegać na udostępnianiu „Szczegółowych Informacji dotyczących Programu Funkcjonalno - Użytkowego podczas wizji lokalnej”, a tym samym prowadzić do nierównego traktowania Wykonawców, gdyż ci z nich, którzy później odbędą wizję lokalną, będą mieć mniej czasu na złożenie oferty. W dniu 14.10.2022 r. Zamawiający zmienił treść SWZ w zakresie p. Il p. 8 i udostępnił na stronie prowadzonego postępowania treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) wraz z koncepcją architektoniczną i koncepcją instalacji sanitarnych. Tym samym, wszyscy Wykonawcy mają dostęp do treści PFU, przed odbyciem wizji lokalnej i mają możliwość wnioskowania o wyjaśnienie jego treści. Do powyższego dodać wypada, iż Zamawiający realizował wizję lokalną niezwłocznie, nawet w dniu zgłoszenia takiej chęci przez Wykonawcę. Nadto w dniu 21.10.2022 r. zostało opublikowane sprostowanie o numerze 2022/S 204-577437 do ogłoszenia opublikowanego dnia 28.09.2022 r. o numerze 2022/S 187528108. W konsekwencji zmieniono treść SWZ wraz z załącznikami, a zmiany zostały umieszczone na stronie prowadzonego postępowania. W konsekwencji zmianie uległ termin składania i otwarcia ofert z 3.11.2022 r. na 15.11.2022 r. Należy zaznaczyć, że firma OTS-IT Sp. z o.o. wnioskowała o termin 10.11.2022 r. Kolejny zarzut odwołującego dotyczył klauzuli waloryzacyjnej, zawartej we wzorze umowy. Jej określenie w ocenie odwołującego naruszało art. 439 PZP. Jednocześnie odwołujący wnosił o zmianę - skrócenie terminu po upływie którego Wykonawca może wystąpić z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia oraz o zmniejszenie z 15 do 10 % zmianę cen, uprawniającą do takiej zmiany. Zamawiający przychylił się w części ww. postulatu i w dniu 17.10.2022 r. dokonano zmiany załącznika 2 - wzór umowy w 522 ust. 6, z którego wynika, że Wykonawca będzie mógł złożyć wniosek o waloryzację wynagrodzenia, nie po 10 miesiącach od dnia zawarcia umowy, lecz po 6 miesiącach od dnia zawarcia umowy. Tym samym, Wykonawca ma możliwość szybszego wnioskowania o waloryzację umowy w przypadku osiągnięcia zmian cen na poziomie 15%. Pozostawienie poziomu zmiany cen na poziomie 15 % należy uznać za uzasadnione w obecnej sytuacji rynkowej. Ostatni zarzut Odwołującego dotyczył określenia terminu zakończenia realizacji „datą sztywną” . W treści SWZ uzupełniono informację w p. IV dotyczącą wskazania daty zakończenia budowy. Jest ona związana z otrzymaniem finansowania z „Programu modernizacji Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straż Pożarnej i Służby Ochrony Państwa w latach 20222025”. Dla rzeczonego zadania finansowanie przyznano na lata 2022-2024. Przekroczenie terminu wiązałoby się z wycofaniem środków finansowych na realizację zadania. W przypadku „Zaprojektuj i wybuduj” realizowanym w zadaniu pn. „Budowa pawilonu zakwaterowania osadzonych w Oddziale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościach Zakładu Karnego w Tarnowie”, stworzono na etapie PFU koncepcję architektoniczną i koncepcję instalacji sanitarnych, co powinno znacząco skrócić czas poświęcony na stworzenie ostatecznego projektu. Realizacja zadania może być wykonana w 23-24 miesiącach. Należy zwrócić uwagę, iż samym odwołaniu wskazano podobne postępowania przez OTS-IT Sp. z o.o., gdzie znajdowały się inwestycje realizowane w zbliżonym czasie tj. 21-24 miesiące. Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 436 PZP należy uznać za nietrafny, gdyż wyznaczenie przez Zamawiającego daty dziennej zakończenia realizacji inwestycji wynika z okoliczności od niego niezależnych. (...)’”. W dniu 24.10.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Odwołujący przesłał pismo procesowe w ramach którego oświadczył, że wycofuje odwołanie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, tzn. w pozostałej części. Pismo zostało podpisane przez tak jak odwołanie. Stwierdził, że: „(.) 1. Wskazuje, że po wniesieniu odwołania, Zamawiający zmianą SWZ z dnia 14 października 2022 r. dokonał modyfikacji zapisów SWZ, udostępniając jednocześnie na stronie postępowania dokumentację PFU. 1. W treści SWZ III p. 4 BYŁO: 4. Szczegółowe informacje dotyczące programu funkcjonalno-użytkowego w myśl art. 280 ust. 3 pzp zostaną udostępnione podczas wizji lokalnej. JEST: Punkt został wykreślony z treści SWZ. 2. Zamawiający w dniu 17 października 2022 roku dokonał częściowej zmiany treści SWZ w tym zapisów umowy w zakresie zarzutu odnoszącego się do waloryzacji (§ 22 ust. 6) W § 22 ust. 6: BYŁO: 6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące. JEST: 6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące. 3. Zamawiający w wyniku dokonanych zmian SWZ z dnia 21 października 2022 roku, zmienił również termin składania ofert - co należy uznać za uwzględnienie zarzutu odwołania wskazanego jako lit. a) tj. „dokonania zmiany terminu składania ofert na datę przypadającą nie wcześniej niż na 35 dni od pierwszego możliwego terminu zapoznania się z dokumentacją, tj. od 10.10.2022 r.". Zmiany wprowadzone przez zamawiającego miały wpływ na zmianę terminu składania ofert. W związku z powyższym termin otwarcia ofert zmieniono w treści SWZ: SWZ p. XI p. 10-11: BYŁO: 10. Termin składania ofert ustala się na 3.11.2022 r. godz. 9.00 11. Termin otwarcia ofert nastąpi 3.11.2022 r. o godz. 10.30. JEST: 10. Termin składania ofert ustala się na 15.11.2022 r. godz. 9 00 11 Termin otwarcia ofert nastąpi 15.11.2022 r. o godz. 10.30. 4. Powyższe okoliczności wskazują, że doszło do sytuacji o której mowa w art. 522 ust. 3 PZP - tj. uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu. 5. Odwołujący wycofuje odwołanie w pozostałej części. 6. W związku z powyższym, na podstawie art. 522 ust. 3 PZP wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w całości. (...)”. Izba umarza postępowanie z uwagi na częściowe uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego (brak przystąpień) i wycofanie pozostałych zarzutów przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części a pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 NPzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 NPzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: 8 …

…Sygn. akt: KIO 2792/25 Sygn. akt: KIO 2821/25 WYROK Warszawa, dnia 27 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 22 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt: KIO 2792/25) 2.w dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt: KIO 2821/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest:: Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu przy udziale uczestnika: A)wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2792/25 po stronie odwołującego B)wykonawcy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2821/25 po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt III.1 lit. d i III.2 petitum odwołania z powodu ich uwzględnienia przez zamawiającego oraz opisanych w pkt III.1 lit. e i III.3 petitum odwołania z powodu ich wycofania przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 2792/25); 2. umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt II.1 lit. a i lit. c petitum odwołania z powodu ich uwzględnienia przez zamawiającego (sprawa o sygn. akt KIO 2821/25); 3.uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2792/25 i nakazuje zamawiającemu: 3.1.dokonanie modyfikacji postanowień PPU i SW Z w ten sposób, że terminna uruchomienie Usług Transmisji Danych będzie nie krótszy niż 7 miesięcy od daty zawarcia umowy; 3.2.dokonanie modyfikacji postanowień PPU i SW Z poprzez wskazanie, że wykonawca zobowiązuje się do realizacji obowiązków w zakresie prawa opcji w terminie 6 miesięcy od dnia otrzymania od zamawiającego zgłoszenia dotyczącego uruchomienia prawa opcji, wraz z przekazaniem wszelkich informacji niezbędnych do jego realizacji; 3.3.dokonanie modyfikacji postanowień PPU i PFU poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie prawa opcji w taki sposób, aby w przypadku gdy istnieją po stronie wykonawcy techniczne możliwości uruchomienia nowych Usług Transmisji Danych/ zmiany miejsca świadczenia Usług Transmisji Danych - wykonawca zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat ponoszonych przez zamawiającego, za wyjątkiem przewidzianych w aktualnych zapisach SW Z, a w przypadku gdy taka techniczna możliwość nie istnieje - realizacja tego prawa następuje na podstawie odrębnych ustaleń w zakresie terminu i kosztów, jeśli zamawiający zaakceptuje wycenę wykonawcy; 4.uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2821/25 i nakazuje zamawiającemu: 4.1.dokonanie modyfikacji postanowień PPU i PFU poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie prawa opcji w taki sposób, aby w przypadku gdy istnieją po stronie wykonawcy techniczne możliwości uruchomienia nowych Usług Transmisji Danych/ zmiany miejsca świadczenia Usług Transmisji Danych - wykonawca zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat ponoszonych przez zamawiającego, za wyjątkiem przewidzianych w aktualnych zapisach SW Z, a w przypadku gdy taka techniczna możliwość nie istnieje - realizacja tego prawa następuje na podstawie odrębnych ustaleń w zakresie terminu i kosztów, jeśli zamawiający zaakceptuje wycenę wykonawcy; 5.kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2792/25 obciąża zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 5.2.zasądza od zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibąw Radomiu na rzecz wykonawcy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawiekwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 6.kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2821/25 obciąża zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu, i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 6.2.zasądza od zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibąw Radomiu na rzecz wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt: KIO 2792/25 Sygn. akt: KIO 2821/25 Uzasadnie nie Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi transmisji danych w sieci WAN resortu finansów”, numer postępowania: PN/42/25/VBC(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 czerwca 2025 r. - numer publikacji ogłoszenia: 410542-2025, numer wydania Dz.U. S: 119/2025. W tym samym dniu zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania specyfikację warunków zamówienia (dalej „SWZ”). W dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący 1”) zostało wniesione odwołanie wobec treści warunków zamówienia ustalonych przez zamawiającego w postępowaniu (sprawa o sygn. akt: KIO 2792/25). Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów (III. Zarzuty): 1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie Załącznika nr 2 Tom II SW Z PPU (dalej jako: „PPU”) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, w zakresie w jakim zamawiający: a. wskazał zbyt krótki termin uruchomienia Usługi Transmisji Danych, określając go jako datę sztywną (w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp), b. wskazał zbyt krótki termin wykonania obowiązków, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 1 - 4 Umowy tj. realizacji prawa opcji - zaledwie 90 dni, w sytuacji, gdy jest to termin zbyt krótki na przygotowanie do świadczenia usług (vide § 3 ust. 3 PPU), c. żąda uruchomienia nowych Usług Transmisji Danych oraz zmiany miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych w ramach prawa opcji, bez względu na możliwości i warunki techniczne w nowej lokalizacji w cenie jaką należy wyliczyć na etapie składania oferty, a więc bez znajomości lokalizacji, w których mają zostać uruchomione Usługi Transmisji Danych, d. przewidział możliwość zmiany załącznik nr 2 do Umowy, zawierającego zestawienie Lokalizacji po zawarciu Umowy (vide § 1 ust. 2 PPU) w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, e. wprowadził w § 5 ust. 3 PPU wymóg „świadczenia w ramach Wsparcia Technicznego w Dni robocze poza godzinami 8:00-16:00 przez cały okres obowiązywania Umowy, polegającego w szczególności na zdalnej asyście technicznej podczas prac przełączeniowych, zmian infrastruktury, zmian konfiguracji obejmujące lokalizacje w kategorii SLA A, nie częściej niż 1 raz w miesiącu dla pojedynczej lokalizacji OP”nie określając jednocześnie informacji dot. przedmiotowej asysty technicznej niezbędnych do wyceny oferty w tym zakresie tj. maksymalnej liczby godzin takiej asysty technicznej oraz informacji czy będzie ona świadczona w porze nocnej, co uniemożliwia wycenę oferty, 2.art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie Formularza 2.2. - Formularz cenowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron Umowy, w zakresie w jakim zamawiający przygotował niejasny, niespójny Formularz cenowy, nie przekazał wersji Formularza umożlwiającej weryfikację zastosowanych przez zamawiającego formuł służących do obliczenia poszczególnych pozycji w arkuszach „Rok I” - „Rok IV”, nie przekazania legendy do tego załącznika wyjaśniającej zależności pomiędzy poszczególnymi arkuszami, nie wskazał precyzyjnie ile usług o poszczególnych przepustowościach i kategoriach SLA należy wycenić i jaki zakres zostanie zrealizowany, co uniemożliwia przygotowanie i wycenę oferty, 3.art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez sporządzenie PPU w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim zamawiający w § 8 PPU przewidział rażąco wygórowane kary umowne. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący 1 wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SWZ i załączników, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w Uzasadnieniu, tj.: 1.modyfikację PPU i SW Z poprzez wskazanie, że termin na uruchomienie UsługTransmisji Danych wynosi 11 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 2.modyfikację §3 ust. 3 PPU poprzez wskazanie, że wykonawca zobowiązuje się do wykonania obowiązków, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 1 - 4 Umowy w terminie 6 miesięcy od dnia otrzymania od zamawiającego Zgłoszenia dot. uruchomienia prawa opcji wraz z przekazaniem wszelkich informacji niezbędnych do realizacji prawa opcji, w tym w przypadku konieczności uruchomienia nowych Usług Transmisji Danych lub zmiany miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych - pełnej informacji o nowej lokalizacji (z podaniem osoby kontaktowej, dokładnego adresu, budynku i pomieszczenia lub koordynatów), 3.doprecyzowanie wymagań w zakresie prawa opcji, poprzez wskazanie, że: a.w przypadku jeśli po stronie wykonawcy istnieją techniczne możliwości uruchomienia nowych Usług Transmisji Danych/ zmiany miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych, to wykonawca zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat od zamawiającego (ponad opłatę aktywacyjną wynikającą z formularza cenowego), przy czym zamawiający będzie ponosił miesięczne opłaty abonamentowe adekwatne dla danej przepustowości, wynikające z oferty wykonawcy, oraz b. doprecyzowanie wymagania, że w przypadku, jeśli po stronie wykonawcy brak jest technicznych możliwości uruchomienia nowych Usług Transmisji Danych/ zmiany miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych, to taka zmiana może być realizowana na drodze odrębnych ustaleń pomiędzy Stronami dotyczących kosztów zmiany i terminu jej realizacji, w drodze zamówienia dodatkowego, 4.wykreślenie § 1 ust. 2 PPU, 5.modyfikację § 5 ust. 3 PPU poprzez wskazanie maksymalnej liczby godzin wymaganej asysty technicznej w ciągu miesiąca oraz wskazanie, czy asysta będzie świadczona w porze nocnej, 6.przekazanie wersji edytowalnej całego Formularza 2.2. - Formularz cenowy, z odblokowanymi zakładkami i możliwością zweryfikowania formuł pokazujących sposób obliczania poszczególnych pozycji w zakładkach „Rok I” „Rok IV”, przekazania legendydo tego załącznika zawierającej wyjaśnienie np. jak informacje z zakładki „Założenia do wyliczeń” i „Liczba lokalizacji wg typu” mają się do zakładek Rok I-IV i zawartych w nich wartości, precyzyjne wskazanie ile usług o poszczególnych przepustowościach i kategoriach SLA należy wycenić i jaki zakres zostanie zrealizowany, 7.modyfikację PPU w zakresie § 8 PPU poprzez obniżenie kar umownychprzewidzianych w tych postanowieniach do 50% ich obecnej wysokości. Swoje odwołanie w postępowaniu w dniu 7 lipca 2025 r. wniósł także wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej „odwołujący 2”, zarzucając zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (sprawa o sygn. akt: KIO 2821/25). Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy (II. Zarzuty odwołania): 1.Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty ze względu na: a)brak uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia aktualnego zestawienia Lokalizacji (zał. nr 2 do Umowy), w których mają być świadczone Usługi Transmisji Danych i zastrzeżenie, że aktualne zestawienie Lokalizacji, w których mają być świadczone Usługi Transmisji Danych zostanie przekazane dopiero w terminie 10 dni od zawarcia Umowy (§ 1 ust. 2 Umowy), co oznacza, że składając ofertę wykonawca nie ma wiedzy o Lokalizacjach, w których mają być świadczone Usługi Transmisji Danych, co uniemożliwia wykonawcy sporządzenie oferty, a nawet ustalenie, czy w ogóle wykonawca może zrealizować zamówienie z uwagi na to, że wykonawca, aby móc sporządzić ofertę, a nawet ustalić, czy może zrealizować zamówienie polegające na świadczeniu Usług Transmisji danych musi znać lokalizacje, w których usługa ma być świadczona, b)zastrzeżenie przez zamawiającego, aby w ramach prawa opcji wykonawca rozpoczął świadczenie Usługi Transmisji Danych w nowych Lokalizacjach, bez wskazania tych lokalizacji, co uniemożliwia sporządzenie oferty, a nawet ustalenie, czy w ogóle wykonawca może zrealizować zamówienie z uwagi na to, że wykonawca, aby móc sporządzić ofertę, a nawet ustalić, czy może zrealizować zamówienie polegające na świadczeniu Usług Transmisji danych musi znać lokalizacje, w których usługa ma być świadczona (§ 3 ust. 1 pkt 1 lit. a - g Umowy), c)brak określenia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, co zamawiający rozumie pod pojęciem „innej drogi” w definicji Łącza dostępowego (L1) w projektowanych postanowieniach umownych, co uniemożliwia wykonawcy ustalenie w jaki sposób ma zostać doprowadzone łącze zapasowe, a w konsekwencji na jakim poziomie ma nastąpić separacja między Łączem dostępowym (L) - podstawowym a Łączem dostępowym (L1) - zapasowym, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia skalkulowania ceny oferty, z uwagi na to, że im większy stopień separacji ma zostać zapewniony, tym wyższe koszty po stronie wykonawcy, co w konsekwencji uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty z uwagi na to, że wykonawca nie wie jakie koszty będzie musiał ponieść w celu realizacji zamówienia - str. 2 t. II SWZ PPU, - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. Wskazując na powyższe odwołujący 2 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu zmiany treści dokumentów zamówienia, w tym w szczególności: 1.opublikowanie aktualnego zestawienia Lokalizacji, w których mają być świadczone Usługi Transmisji Danych, na podstawie którego wykonawca będzie w stanie realnie wyliczyć cenę oferty, 2.zastrzeżenie, że w ramach prawa opcji, Usługi Transmisji Danych mogą być świadczone, o ile wykonawca ma pozytywne warunki techniczne do ich świadczenia, lub też, o ile koszt rozpoczęcia świadczenia Usług Transmisji Danych we wskazanej przez zamawiającego nowej Lokalizacji, w ramach prawa opcji, nie przekroczy wartości opłaty instalacyjnej i możliwe będzie uruchomienie usług w ciągu 90 dni, ewentualnie: 3.zastrzeżenie, że ograniczenie opłaty instalacyjnej nie będzie miało zastosowania do prawa opcji w zakresie uruchomienia nowych usług, a realizacja prawa opcji polegającego na uruchomieniu nowych usług nastąpi po uprzedniej wycenie dokonanej przez wykonawcę i prawo opcji zostanie zrealizowane jedynie, jeśli zamawiający zaakceptuje wycenę wykonawcy, ewentualnie: 4.wykreślnie postanowień dotyczących prawa opcji w odniesieniu do uruchomienia Usług Transmisji Danych w nowych lokalizacjach - § 3 ust. 1 pkt 1 lit. a) - g), 5.doprecyzowanie przez zamawiającego, co rozumie poprzez pojęcie „innej drogi” w definicji łącza zapasowego - Łącza dostępowego (L1) - poprzez jednoznaczne i wyczerpujące wskazanie, jakiego stopnia separacji pomiędzy łączem podstawowym a zapasowym oczekuje, w tym wskazanie, czy ma to być separacja na poziomie kanalizacji, kabla, czy też innym. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienia zgłosili: A.wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2792/25 po stronie odwołującego; B.wykonawca T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2821/25 po stronie odwołującego. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył odpowiedzi na odwołanie w obu sprawach. Odpowiadając na odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2792/25 w piśmie z 18 sierpnia 2025 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako nr 1 d) i nr 2, w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Z kolei odnosząc się do zarzutów odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 2821/25w piśmie z 18 sierpnia 2025 r., uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3, wnosząc o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Odwołujący 1 na posiedzeniu w dniu 22 sierpnia 2025 r. oświadczył, że cofa zarzuty opisane w odwołaniu jako nr 1 e) oraz nr 3. W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty. Odwołujący 2 podtrzymał zarzuty w zakresie nie uwzględnionym przez zamawiającego. Izba skierowała sprawy do rozpoznania na rozprawie w zakresie, w jakim odwołujący 1 i odwołujący 2 podtrzymali swoje zarzuty. W zakresie uwzględnionym przez zamawiającego oraz w zakresie, w jakim zarzuty zostały wycofane przez odwołującego 1, Izba umorzyła postępowania, orzekając w pkt 1 i pkt 2 sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych sprawach, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, jak też po zapoznaniu się ze stanowiskiem stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących się wykonawców przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji do wniesienia odwołania, która przejawia się w następujący sposób. Odwołujący zamierzają złożyć swoje oferty w postępowaniu, naruszenia przez zamawiającego przepisów opisywane przez nich w treści odwołań, mogą uniemożliwić odwołującym złożenie ofert pomimo, że dysponują oni potencjałem umożliwiającym realizację zamówienia, a także, w przypadku złożenia oferty, narazić odwołujących na poniesienie realnej i faktycznej szkody w związku z realizacją zamówienia w oparciu o aktualnie brzmienie postanowień SWZ. Powyższe wyczerpuje przesłankę opisaną w art. 505 ustawy Pzp, tj. posiadania legitymacji do wniesienia odwołań. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody złożone przez odwołujących, złożone na rozprawie, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 6 SW Z (IDW) jest świadczenie usługi transmisji danych w sieci WAN resortu finansów. W zakresie zamówienia podstawowego usługi będą polegały na: (i) świadczeniu Usługi Transmisji Danych dla Użytkowników w Lokalizacjach resortu finansów wskazanych w Tabeli 1 w Załączniku nr 2 Tomu II SW Z PPU; (ii) wykonaniu Usług Towarzyszących określonych w ust. 3 pkt 2 Załącznika nr 1 Tomu II SWZ PPU. Zamawiający w SWZ przewidział także udzielenie zamówień objętych opcją. Zgodnie z § 2 ust. 1 i 2 PPU pkt 1 zamawiający zobowiązał wykonawcę do uruchomienia Usługi Transmisji Danych w okresie pomiędzy dniem zawarcia Umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia 1 lutego 2026 r. a 31 lipca 2026 r., a następnie do świadczenia tych Usług: przez okres 48 miesięcy od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi Transmisji Danych, z zastrzeżeniem § 11 ust. 12 lub do dnia wyczerpania wynagrodzenia wykonawcy, o którym mowa w § 7 - w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi jako pierwsze. Za datę rozpoczęcia świadczenia Usługi Transmisji Danych Strony uznają dzień 1 sierpnia 2026 roku chyba, że przed tym terminem nastąpi uruchomienie Usługi Transmisji Danych we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w zaktualizowanym Załączniku nr 2 do Umowy, o którym mowa w §1 ust. 2. Zamawiający wskazał w ust. 4 pkt 1 Tomu III SW Z - Opis przedmiotu zamówienia jakie technologie są niedopuszczalne do realizacji zamówienia: „Zamawiający nie dopuszcza w architekturze Usługi Transmisji Danych realizacji w technologiach: (a) ADSL (ang. Asymmetric Digital Subscriber Line), (b) telefonicznych łączy komutowanych (np. ISDN - ang.Integrated Services Digital Network), (c) Wi-Fi (ang. Wireless Fidelity), WiMAX (ang.World Interoperability for Microwave Access), HSDPA (ang. High-Speed Downlink Packet Access), ani żadnej innej technologii używającej pasma dostępnego publicznie bez zezwolenia, (d) LTE (ang. Long Term Evolution) / 5G z wyłączeniem Usług Transmisji Danych kategorii SLA D oraz łączy zapasowych dla Usług Transmisji Danych kategorii SLA B3 gdzie dopuszcza się agregację pasma od wielu operatorów celem zapewnienia minimalnej Przepustowości, (e) wykorzystujących łącza satelitarne czy łącza radiowe w paśmie dostępnym bez zezwolenia, (f) rozwiązań wykorzystujących publiczną sieć Internet”. Jednocześnie, jako jedno z kryteriów oceny ofert (pkt 20.1.2 SW Z) zamawiający przewidział: „Świadczenie Usługi Transmisji Danych za pomocą podstawowych łączy dostępowych w technice światłowodowej (Ł)” o wadze 40%. Oferty w kryterium „Świadczenie Usługi Transmisji Danych za pomocą podstawowych łączy dostępowych w technice światłowodowej (Ł)” będą oceniane na podstawie zadeklarowanej przez wykonawcę liczby podstawowych łączy dostępowych w technice światłowodowej, w oparciu o które będzie świadczona Usługa Transmisji Danych wskazanej w Formularzu Oferta (Formularz 2.1.). W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 40 pkt, wg wzoru: Ł świadczenie Usługi Transmisji Danych w technice światłowodowej = Liczba oferowanych podstawowych łączy dostępowych w technice światłowodowej w oparciu, o które będzie świadczona Usługa Transmisji Danych/ 680 x 40. Liczba wszystkich łączy podstawowych jest wartością stałą i wynosi 680 zgodnie z Załącznikiem nr 2 Spis lokalizacji Resortu Finansów TOM II SW Z PPU. Jeśli wykonawca nie wpisze w Formularzu ofertowym oferowanych podstawowych łączy dostępowych w technice światłowodowej, w oparciu o które będzie świadczona Usługa Transmisji Danych lub wpisze większą wartość od wartości stałej wynoszącej 680 otrzyma 0 punktów w kryterium „Świadczenie Usługi Transmisji Danych za pomocą podstawowych łączy dostępowych w technice światłowodowej”. Zgodnie z załączonym do SW Z projektem umowy (PPU), w§ 8 ust. 4 przewidziano, że: „Z tytułu braku rozpoczęcia świadczenia Usługi Transmisji Danych we wszystkich Lokalizacjach objętych przedmiotem Umowy od dnia 1 sierpnia 2026 r., Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne za nieuruchomienie Usługi Transmisji Danych osobno w każdej Lokalizacji w której Usługa Transmisji Danych nie została uruchomiona, w wysokości dwukrotności kary umownej określonej w ust. 2 niniejszego paragrafu”. Jednocześnie w ust. 2 zamawiający wprowadził następujący zapis: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne za przekroczenie dopuszczalnego łącznego czasu niedostępności Usługi Transmisji Danych w okresie każdego roku świadczenia usługi, liczonego odrębnie dla każdej Usługi Transmisji Danych w każdej Lokalizacji według następujących zasad: (1) dla kategorii SLA A- za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 4 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych - 7000 (słownie: siedem tysięcy) zł, (2) dla kategorii SLA B1 - za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 24 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych - 6000 (słownie: sześć tysięcy) zł, (3) dla kategorii SLA B2 i B3- za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 24 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych - 5000 (słownie: pięć tysięcy) zł, (4) dla kategorii SLA C i D - za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 24 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych - 4000 (słownie: cztery tysiące) zł.” Z kolei w § 3 PPU zamawiający opisał zasady skorzystania z prawa opcji w następujący sposób: „1. Zamawiający zastrzega sobie prawo do uruchomienia opcji w przypadku posiadania przez Zamawiającego środków finansowych oraz uzasadnionej potrzeby uruchomienia przedmiotu stanowiącego prawo opcji. Prawo opcji obejmuje realizację następujących świadczeń na rzecz Użytkowników wraz z Usługami Towarzyszącymi: 1) w ramach Usługi Transmisji Danych (uruchomienia): a) uruchomienie w ramach Grupy I kategorii SLA C, w całym okresie realizacji Umowy: minimum 1 a maksymalnie 10 nowych Usług Transmisji Danych, zgodnie ze Zgłoszeniami Zamawiającego, b) uruchomienie w ramach Grupy I kategorii SLA D, w całym okresie realizacji Umowy: minimum 1 a maksymalnie 5 nowych Usług Transmisji Danych, zgodnie ze Zgłoszeniami Zamawiającego, c) uruchomienie w ramach Grupy II kategorii SLA B1, w całym okresie świadczenia Usługi, minimum 1 a maksymalnie 3 nowych Usług Transmisji Danych, zgodnie ze Zgłoszeniami Zamawiającego, d) uruchomienie w ramach Grupy II kategorii SLA B2, w całym okresie realizacji Umowy, minimum 1 a maksymalnie 5 nowych Usług Transmisji Danych, zgodnie ze Zgłoszeniami Zamawiającego, e) uruchomienie w ramach Grupy II kategorii SLA B3, w każdym roku realizacji Umowy, minimum 1 a maksymalnie 8 nowych Usług Transmisji Danych o przepustowości do 600 Mb/s, zgodnie ze Zgłoszeniem Zamawiającego, f) uruchomienie w ramach Grupy II kategorii SLA C, w całym okresie świadczenia Usługi, minimum 1 a maksymalnie 15 nowych Usług Transmisji Danych o przepustowości do 200 Mb/s, zgodnie ze Zgłoszeniami Zamawiającego, g) uruchomienie w ramach Grupy III kategorii SLA A, w drugim roku realizacji Umowy, 1 nowej Usługi Transmisji Danych o przepustowości 5000 Mb/s, zgodnie ze Zgłoszeniem Zamawiającego. Każdorazowo uruchomienie Usługi Transmisji Danych zostanie potwierdzone Protokołem Odbioru uruchomienia / zmiany parametrów świadczenia Usługi. 2) w ramach Usługi Transmisji Danych (zmiany parametrów Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości): a) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B1 - w pierwszym roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 4 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do maksymalnej Przepustowości w Grupie II, b) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B1 - w drugim i trzecim roku świadczenia Usługi, w każdym roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 8 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100 Mb/s, lecz nie więcej niż do maksymalnej Przepustowości w Grupie II, c) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B1 – w czwartym roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 12 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do maksymalnej Przepustowości w Grupie II, d) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B2 - w pierwszym roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 10 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do 600 Mb/s, e) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B2 – od drugiego roku świadczenia Usługi, w każdym roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 20 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do 600 Mb/s, f) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B2 - w całym okresie świadczenia Usługi minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 5 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do maksymalnej Przepustowości w Grupie II, g) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B3 – w pierwszym roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 20 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do 600 Mb/s, h) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B3 – w drugim roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 50 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do 600 Mb/s, i) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B3 – w trzecim roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 130 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do 600 Mb/s, j) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii B3 - w czwartym roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 140 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do 600 Mb/s, k) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy II kategorii C – w całym okresie świadczenia Usługi minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 15 Lokalizacjach. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 100Mb/s, lecz nie więcej niż do 200 Mb/s, l) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy III kategorii A – od drugiego roku świadczenia Usługi, minimum w 1 Lokalizacji a maksymalnie w 2 Lokalizacjach (OPW, OPR). Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona do maksymalnej przepustowości w Grupie III, m) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy III kategorii A – od drugiego roku świadczenia Usługi, w 1 Lokalizacji OPP. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 5000Mb/s, lecz nie więcej niż do 25000 Mb/s, n) zwiększenie parametru Usługi Transmisji Danych w zakresie Przepustowości Usługi Transmisji Danych dla Grupy III kategorii A – od trzeciego roku świadczenia Usług w 1 Lokalizacji OPX. Przepustowość Usługi Transmisji Danych może zostać zwiększona o co najmniej 5000Mb/s, lecz nie więcej niż do 25000 Mb/s. 3) w ramach Usługi Transmisji Danych (zmiany parametrów SLA): Usługa Transmisji Danych będzie świadczona od momentu zmiany jej parametrów, co zostanie potwierdzone Protokołem Odbioru uruchomienia / zmiany parametrów świadczenia Usługi. 3) w ramach Usługi Transmisji Danych (zmiany parametrów SLA): a) zmianę kategorii SLA C na kategorię SLA B3 dla Usługi Transmisji Danych dla minimum1 a maksymalnie dla 5 Usług Transmisji Danych w całym okresie świadczenia Usługi, b) zmianę kategorii SLA B3 na kategorię SLA B2 dla Usługi Transmisji Danych dla minimum1 a maksymalnie dla 5 Usług Transmisji Danych w całym okresie świadczenia Usługi. Usługa Transmisji Danych będzie świadczona ze zmienionymi parametrami SLA od momentu zmiany jej parametrów, co zostanie potwierdzone Protokołem Odbioru uruchomienia / zmiany parametrów świadczenia Usługi. 4) w ramach Usługi Transmisji Danych (zmiany miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych): a) zmianę miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych dla minimum 1 Usługi Transmisji Danych maksymalnie dla 3 Usług Transmisji Danych z Grupy II kategorii SLA B1 w całym okresie świadczenia Usługi, b) zmianę miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych dla minimum 1 Usługi Transmisji Danych maksymalnie dla 15 Usług Transmisji Danych z Grupy II kategorii SLA B2 w całym okresie świadczenia Usługi, c) zmianę miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych dla minimum 1 Usługi Transmisji Danych maksymalnie dla 45 Usług Transmisji Danych z Grupy II kategorii SLA B3 w całym okresie świadczenia Usługi, d) zmianę miejsca świadczenia Usługi Transmisji Danych dla minimum 1 Usługi Transmisji Danych maksymalnie dla 3 Usług Transmisji Danych z Grupy II kategorii SLA C w całym okresie świadczenia Usługi. Usługa Transmisji Danych będzie świadczona w nowym miejscu (Lokalizacja Użytkownika)od momentu zmiany miejsca, co zostanie potwierdzone Protokołem Odbioru uruchomienia/ zmiany parametrów świadczenia Usługi. 2. Dla skorzystania z prawa opcji Zamawiający wysyła Zgłoszenie Wykonawcy określające oczekiwany zakres skorzystania z prawa opcji. Zamawiający ma prawo do wielokrotnego, częściowego uruchomienia prawa opcji, w ramach limitów określonych odpowiednio w ust. 1 powyżej. Zgłoszenie może zostać wysłane w całym okresie obowiązywania Umowy. 3. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania obowiązków, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt od 1 do 4 Umowy w terminie do 90 Dni od dnia otrzymania od Zamawiającego Zgłoszenia dot. uruchomienia prawa opcji, z wyłączeniem § 3 ust. 1 pkt 1 lit. g), dla którego termin wynosi 6 miesięcy. Przyjmuje się iż Wykonawca jest uprawniony do wcześniejszego zrealizowania Zgłoszenia za zgodą Zamawiającego. 4. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji (zarówno w całości jak i w części). W przypadku nieskorzystania z prawa opcji, Wykonawcy nie przysługuje roszczenie z tego tytułu”. Zgodnie z Formularzem cenowym (Formularz 2.2. załączony do dokumentacji) zamawiający wymagał podania miesięcznego abonamentu za usługę i jednorazowej opłaty aktywacyjnej w podziale na grupy i kategorie SLA. Formularz nie przewidywał możliwości zróżnicowania ceny za abonament i opłaty aktywacyjne dla zakresu podstawowego i objętego opcją. Dodatkowo, zgodnie z tym Formularzem „Cena jednostkowa opłaty aktywacyjnej nie może być wyższa niż dwukrotność miesięcznej opłaty abonamentowej za Usługę o tej samej przepustowości i danym SLA”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że oba odwołania zasługują na uwzględnienie. Sprawa o sygn. akt KIO 2782/25 Izba uznała za zasadne zarzuty odwołującego 1, który wskazywał, że zamawiający konstruując dokumenty zamówienia naruszył przepisy art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie Załącznika nr 2 Tom II SW Z PPU (dalej jako: „PPU”) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, w zakresie w jakim zamawiający: a. wskazał zbyt krótki termin uruchomienia Usługi Transmisji Danych, określając go jako datę sztywną (w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp), b. wskazał zbyt krótki termin wykonania obowiązków, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 1 - 4 Umowy tj. realizacji prawa opcji - zaledwie 90 dni, w sytuacji, gdy jest to termin zbyt krótki na przygotowanie do świadczenia usług (vide § 3 ust. 3 PPU). Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie przy rozpoznaniu zarzutów odwołania. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: (1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (2) przejrzysty; (3) proporcjonalny. Z kolei zgodnie z art. 99 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W myśl art. 436 ustawy Pzp: Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: (1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Przywoływane przez odwołującego 1 przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wprowadzają zasadę, zgodnie z którą zamawiający ma obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp), a przedmiotu tego nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest de facto powtórzeniem jednej z zasad opisanych w art. 16 ustawy Pzp, który to wymaga, aby zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Z tego ostatniego przepisu wynika generalny obowiązek zamawiającego do określenia terminu wykonania usługi przez wskazanie dni, miesięcy lub lat. Jako wyjątek od tej zasady ustawodawca przewidział możliwość określenia terminu wykonania usług przez wskazanie konkretnych dat wykonania umowy, przy czym powyższe uzależnione jest od zaistnienia uzasadnionej, obiektywnej przyczyny. W pierwszej kolejności Izba podkreśla w tym miejscu, że nie zgadza się z takim stanowiskiem zamawiającego, które zaprezentował w treści pisma procesowego z 18 sierpnia 2025 r. - Odpowiedź na odwołanie wskazując, że: „co do zasady data uruchomienia usługi nie jest planowanym terminem wykonania usługi”. Okres ten, zdaniem Izby, na równi z terminem w jakim świadczona jest usługa, wyznacza termin realizacji zamówienia publicznego. Nie budzi bowiem wątpliwości, co też przyznaje zamawiający, że w przypadku tego zamówienia, jeszcze przed rozpoczęciem świadczenia „właściwej” usługi konieczny jest okres na wdrożenie sieci WAN i uruchomienie Usługi Transmisji Danych. Zamawiający przyznaje przy tym, że jest świadom, że potencjalnie zainteresowani tym zamówieniem wykonawcy mają swoją, istniejącą sieć, tym niemniej w przypadku każdego z nich różny jest zasięg sieci infrastruktury technicznej którą dysponują. W konsekwencji także czas na przygotowanie się wykonawców do realizacji usługi, na równi z samym okresem jej świadczenia, mieści się w terminie realizacji zamówienia publicznego. W dalszej części należy zaznaczyć, że ciężar wykazania uzasadnionej, obiektywnej przyczyny, o której stanowi przepis art. 436 pkt 1 ustawy Pzp spoczywał w tym przypadku na zamawiającym. Jak bowiem stanowi przepis art. 6 KC, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Jednocześnie, zgodnie z art. 534 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tym samym jeśli zamawiający skorzystał z wyjątku, jaki wprowadza przepis art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, określając termin rozpoczęcia świadczenia Usługi Transmisji Danych poprzez wskazanie sztywnej daty, tj. 1 sierpnia 2026 r., to po jego stronie leżał obowiązek wykazania jaka uzasadniona i obiektywna przyczyna przemawiała za odstąpieniem od zasady, wynikającej z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp. Mając zatem na uwadze rozkład ciężaru dowodu w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że ustalony przez niego termin rozpoczęcia świadczenia usług, poprzez wskazanie sztywnej daty, uzasadniony jest okolicznościami tej sprawy. W odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie zamawiający wielokrotnie przywoływał argumentację, że 1 sierpnia 2026 r., jako początkowy termin rozpoczęcia świadczenia usługi, wynika z tego, że w tej dacie kończy się realizacja dotychczasowej umowy, z kolei zamawiający obowiązany jest do zapewnienia bez przerwanego świadczenia usług na rzecz jednostek Resortu Finansów, co ma w jego ocenie stanowić wystarczający argument dla określenia terminu realizacji zamówienia w określonej dacie. Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba uznała, że nie stanowi wykazania uzasadnionej, obiektywnej przyczyny odstąpienia od zakazu określenia terminu realizacji usług przez wskazanie dni, miesięcy lub lat powoływanie się na wyłącznie na fakt, że dotychczasowy wykonawca w określonej dacie zakończy świadczenie usługi. Rację ma też odwołujący 1, że przy tak ukształtowanym opisie przedmiotu zamówienia, wykonawca który składa ofertę, będzie w znacząco gorszej pozycji od wykonawcy dotychczas realizującego zamówienie na rzecz zamawiającego. Nie wiedząc na obecnym etapie jaki będzie miał czas na przygotowanie się do realizacji (z uwagi na przedłużający się czas wyłaniania nowego wykonawcy, co może mieć różne przyczyny, w tym spowodowane np. przedłużającym się badaniem dokumentów, kolejnymi postępowaniami odwoławczymi etc.) - wykonawca będzie zmuszony skalkulować w cenie oferty wszelkie ryzyka wynikające z niedotrzymania terminów określonych przez zamawiającego. Ryzyko to nie dotyczy tylko obecnie świadczącego usługę, pozostali wykonawcy z kolei w większym lub mniejszym stopniu, przy zapisach OPZ i projektowanych postanowień umowy (PPU) w obecnym kształcie, będą musieli uwzględnić ryzyko naliczenia wysokich kar umownych z tytułu przekroczenia terminu uruchomienia Usługi Transmisji Danych (zapis § 8 ust. 4 PPU). Tym samym tak przygotowany opis przedmiotu zamówienia narusza także zakaz ustanowiony przez ustawodawcę w przepisie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Nie budzi wątpliwości Izby, że nie jest możliwe złożenie oferty przez innego wykonawcę, niż świadczący dotychczas na rzecz zamawiającego usługi, na równych zasadach. Orzekając w tym przedmiocie Izba wzięła również pod uwagę, że zamawiający, zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i w trakcie rozprawy, nie przedstawił żadnego dowodu, który wskazywałby, że termin w jakim zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie daje możliwość terminowej realizacji zamówienia w kontekście czasu rozpoczęcia świadczenia usług. Twierdził przy tym jedynie gołosłownie, że dotychczasowy wykonawca - Netia S.A. - był w stanie przygotować się do świadczenia usługi w krótkim czasie, gdyż jak wskazywał przyłączenia do pierwszych lokalizacji rozpoczęły się 5 maja 2020 r. i trwały do 31 lipca 2020 r., przy czym argumentował także, że od tego czasu uruchomienie zamawianych usług jest znacząco mniej skomplikowane z uwagi na rozwój infrastruktury telekomunikacyjnej, do której wykonawcy mają dostęp. Jednocześnie zamawiający sam w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że zawarcie umowy z Netia S.A. miało miejsce 14 lutego 2020 r., stąd też wykonawca ten miał de facto 5,5 miesiąca na przygotowanie się do świadczenia usługi. Nie sposób też zgodzić się z zamawiającym, że wykonawcy już w dacie wszczęcia postępowania mogą czynić przygotowania do świadczenia usług objętych przyszłą umową i w ten sposób zapewnić sobie niezbędną infrastrukturę. Nie można bowiem wymagać od wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą, którego celem jest osiągnięcie zysku z tej działalności, aby rozpoczynał prace instalacyjne przed zawarciem umowy, czyli zanim zostanie mu zagwarantowane, że rzeczywiście uzyska zamówienie. Niespornym jest, że wykonawca obecnie świadczący usługę zawsze będzie w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy - taka jest bowiem reguła, czy to przy różnego typu usługach, dostawach, czy robotach budowlanych, że ten podmiot, który dane zamówienie wykonuje na bieżąco lub wykonywał w przeszłości, ma pełniejszą wiedzę na temat uwarunkowań, istniejące już struktury, ustalony sposób wykonania zamówienia. Jest to naturalne i nie do uniknięcia, nie może jednak być to barierą dla innych wykonawców do uczciwego i równego konkurowania z nim. W tym przypadku, bez ustalenia minimalnego terminu, który pozwoli innym podmiotom przygotować się do świadczenia usług, nie może być mowy o tym, że inni wykonawcy będą konkurowali z Netia S.A. na równych, czy chociażby zbliżonych warunkach. Odwołujący 1 przedstawił przy tym wystarczające dowody na okoliczność, że tak ukształtowany przez zamawiającego termin na wdrożenie usługi nie jest wystarczający na zapewnienie infrastruktury przez wykonawcę. Chociaż ekspertyza przez niego przedłożona, przygotowania przez dr Krzysztofa Hellera (ekspert Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji) została sporządzona na zlecenie odwołującego 1 i może być potraktowana wyłącznie jako opinia prywatna, wzmacniająca jedynie jego stanowisko w zakresie zarzutów formułowanych w tym zakresie, to jednak wobec braku przeciwnych dowodów ze strony zamawiającego, należało uznać, że wnioski jakie z niej płyną, wraz z innymi dowodami złożonymi w sprawie (Decyzja Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.06.2023 r. zezwalająca na udostępnienie kanału technologicznego w celu umieszczenia kabla telekomunikacyjnego na okoliczność wykazania, że samo postępowanie w sprawie wydana zezwolenia na udostępnienie kanału technologicznego w celu umieszczenia kabla telekomunikacyjnego może trwać niespełna 3 miesiące; Decyzja Burmistrza Miasta Zakopane z dnia 24 listopada 2021 r. zezwalająca na umieszczenie w pasie drogowym przyłącza telekomunikacyjnego w rurociągu kablowym na okoliczność wykazania, że zgoda na lokalizację przyłącza światłowodowego w pasie drogowym czasami wiąże się z koniecznością spełnienia konkretnych wskazanych przez organ warunków dot. sposobu prowadzenia prac oraz obowiązkiem przejęcia gwarancji obejmującej pas drogowym, co wiąże się nie tylko z wydłużonym terminem realizacji, ale także z dodatkowym podwyższeniem kosztów inwestycji; Protokół częściowy odbioru wykonania prac z dnia 31 maja 2022 r. dot. budowy kabla światłowodowego w lokalizacji Warszawa, Aleja Krakowska 105 (studnia SM-OK-641)- Warszawa, Mineralna (studnia SR-HC4B-98), Notatka służbowa nr N_ABA/KO/120/2022/2/1583733), E-mail Orange Polska S.A. z dnia 29 lipca 2022 r. dot. braku możliwości zapewnienia trasy alternatywnej i jej udrożniania, przekazanie kosztorysu na okoliczność wykazania, że zdarzają się przypadki, że pomimo udostępnienia kanalizacji przez operatora, który posiada infrastrukturę nie ma możliwości doprowadzenia łącza światłowodowego, gdyż kanalizacja jest niedrożna, termin oczekiwania na przesłanie przez operatora posiadającego infrastrukturę oferty cenowej na naprawę niedrożności kanalizacji sięga nawet 2 miesięcy, co wpływa na wydłużenie terminu realizacji łącza; Zawiadomienie z Urzędu Miasta w Zakopanem z dnia 14 listopada 2023 r. o zmianie terminu załatwienia sprawy tj. wniosku T-Mobile Polska S.A. z dnia 8 kwietnia 2022 r. o wyrażenie zgody na lokalizację kabla światłowodowego w pasie drogowym (nr W MNM.II.7230.1.145.2022) na okoliczność wykazania, że pomimo terminów ustawowych wskazujących czas trwania postępowania administracyjnego mającego na celu rozpatrzenie wniosku o wyraźnienie zgody na lokalizację kabla światłowodowego w pasie drogowym, terminy rozpatrzenia takich spraw bywają znacznie wydłużone, w tym przypadku rozpatrzenie wniosku trwało ponad 20 miesięcy; Harmonogram budowy łącza światłowodowego w pasie drogowym drogi wojewódzkiej nr 560 w Sierpcu ul. Płocka, Decyzja nr 1531/2022 z dnia 29.12.2022 r. odmawiającą lokalizacji przyłącza światłowodowego w pasie drogowym, Decyzja nr 157/2022 z dnia 09.02.2023 r. odmawiającą lokalizacji przyłącza światłowodowego w pasie drogowym, Decyzja nr 576/2023 z dnia 18.05.2022 r. zezwalającą na lokalizację przyłącza światłowodowego w pasie drogowym na okoliczność wykazania czasu trwania postępowania dot. wydania zezwolenia na lokalizację przyłącza światłowodowego w pasie drogowym, który wyniósł 8 miesięcy; Lista postępowań na świadczenie usług WAN wraz z informacją o terminach stosowanych w tego typu realizacjach na okoliczność wykazania, że w innych postępowaniach terminy realizacji były nieporównywalnie dłuższe pomimo mniejszej liczby lokalizacji) prowadzą do uznania, że nawet zakładając minimalny czas potrzebny na wybudowanie dostępowych łączy światłowodowych, od momentu rozpoczęcia projektowania do uruchomienia łącza w docelowym obiekcie - należy oszacować na minimum 7-9 miesięcy. Biorąc jednocześnie pod uwagę, że poprzedni wykonawca, tj. T-Mobile również potrzebował kilku miesięcy na przygotowanie do świadczenia usług - Izba uwzględniła zarzuty w tym zakresie. Jednocześnie skład orzekający, nie będąc związany wnioskami (żądaniami) odwołującego 1 uznał, że wystarczającym będzie określenie tego terminu na poziomie minimalnym, który w tym przypadku wynosi 7 miesięcy. Wzięła bowiem również pod uwagę argumentację zamawiającego, który wskazywał, że mamy w niniejszej sprawie do czynienia z usługą o charakterze ciągłym, a zamawiający musi zapewnić nieprzerwane świadczenie usług objętych umową. Tym samym wykonawca, którego oferta zostanie wybrana w tym przetargu, powinien uruchomić wszelkie siły i niezbędne środki, aby w jak najkrótszym, możliwym terminie rozpocząć realizację Usług Transmisji Danych. Z kolei określenie owego minimalnego, nawet krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia usług, pozwoli potencjalnym wykonawcom na oszacowanie wartości zamówienia, z uwzględnieniem wszelkich ryzyk płynących z ustalenia takiego czasu przez zamawiającego. Jednocześnie zważyć należy, że jak wskazuje zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przy wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia 680 lokalizacjach, istnieje duże prawdopodobieństwo, że część prac opisanych w harmonogramie została już przez poszczególnych oferentów wykonana, dodatkowo też nie jest wykluczone, że wykonawca będzie dzierżawił gotowe łącze od innego operatora. Odnosząc się z kolei do zarzutu, że zamawiający wskazał zbyt krótki termin wykonania obowiązków, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 1 - 4 Umowy tj. realizacji prawa opcji - zaledwie 90 dni, w sytuacji, gdy jest to termin zbyt krótki na przygotowanie do świadczenia usług (vide § 3 ust. 3 PPU) - Izba ten zarzut również uznała za zasadny, kierując się treścią przedłożonych przez odwołującego 1 dowodów. W istocie, w przypadku kiedy zamawiający będzie realizował prawo opcji w lokalizacjach wymagających inwestycji, sam czas potrzebny na przygotowanie niezbędnych projektów, zgód, realizacja robót w sposób znaczący przekroczą terminy określone przez zamawiającego. Sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznaje, że dla uruchomienia takich usług w nowej Lokalizacji czasami konieczne jest wykonanie szeregu skomplikowanych czynności, jeśli wykonawca nie posiada warunków technicznych i gotowego traktu do nowej Lokalizacji. Przy czym ponownie powołuje argumentację, że potrzeby docelowych użytkowników decydują o ustaleniu takiego terminu, nie zaś realne wyliczenia i ustalenia jaki jest niezbędny, minimalny czas na wykonanie tych czynności przez wykonawcę. Zamawiający powołuje się przy tym na realizację umowy przez dotychczasowego wykonawcę usług, wskazując, że określony przez niego termin uruchomienia usługi - 90 dni „co do zasady” udawało się dotrzymać. Brak jest zatem ze strony zamawiającego konkretnej analizy i ustaleń w zakresie, jaka jest faktyczna możliwość wykonania wszystkich czynności składających się na realizację prawa opcji. W konsekwencji Izba uznała, że postulaty odwołującego 1, aby termin ten wydłużyć do 6 miesięcy należy uznać za uzasadnione i orzekła zgodnie z żądaniem. W zakresie zarzutów dotyczących wymagań w zakresie prawa opcji, jako że te były wspólne dla obu odwołujących, Izba odniesie się do powyższych łącznie. Sprawa o sygn. akt KIO 2792/25 Sprawa o sygn. akt KIO 2821/25 Odnosząc się do zarzutów, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez ukształtowanie przez zamawiającego prawa opcji w taki sposób, że uruchomienie Usługi Transmisji Danych w nowej Lokalizacji, bez podania danych tej lokalizacji nie daje możliwości wykonawcy określenia zarówno możliwości terminowego zestawienia łącz do tej lokalizacji, jak i nie daje możliwości z góry określenia kosztu tego uruchomienia, co przekłada się na niemożność prawidłowej kalkulacji oferty - Izba uznała ten zarzut za zasadny. Orzekając w tym zakresie Izba miała w pierwszej kolejności na uwadze, że jak stanowi przepis art. 441 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: (1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; (2) określają okoliczności skorzystania z opcji; (3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Z kolei wskazanie rodzaju i maksymalnej wartości opcji oznacza opisanie opcji w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w części dotyczącej opcji. Takie opisanie opcji jest konieczne, ponieważ opcja, o ile jest przewidziana, jest niezbędnym składnikiem opisu przedmiotu zamówienia i na tej podstawie zamawiający precyzuje w jaki sposób wykonawca ma obliczyć cenę oferty, na którą to składa się cena za zamówienie podstawowe oraz cena tej opcji. Z regulacji tej wynika także, że przedmiot opcji musi być związany z przedmiotem części gwarantowanej. Rację ma więc odwołujący 2 twierdząc, że przedmiot opcji musi być opisany z uwzględnieniem zasad dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, wynikających w szczególności z art. 99 ustawy Pzp. Z opisu tego, czego zamawiający oczekuje, powinno wynikać w sposób zrozumiały, precyzyjny i jednoznaczny jaki jest przedmiot i zakres lub wielkość opcji, a także sposób skorzystania z tego prawa. Tylko taki opis przedmiotu zamówienia pozwala wykonawcy na skalkulowanie ceny jego oferty. Skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji uzależnione jest od jego jednostronnej decyzji i pozostaje w jego gestii, zaś wykonawcy muszą pozostawać w ciągłej gotowości do należytego wykonania szerszego zakresu usług. Tak ukształtowane warunki realizacji również powodują to, że zamawiający powinien w sposób precyzyjny i możliwie szczegółowy opisać zasady, na jakich będzie korzystał ze swojego prawa. Nie jest sporne w tej sprawie, gdyż przyznaje to sam zamawiający w odpowiedzi na odwołania obu wykonawców, że koszty, jakie poniesie wykonawca są uzależnione od posiadania warunków technicznych. Jak stwierdza zamawiający: „Jeśli zatem w danej nowej Lokalizacji wykonawca będzie posiadał warunki techniczne (co do zasady już zestawione łącze do budynku), koszt związany z uruchomieniem będzie niewielki. Jeśli zaś uruchomienie usługi będzie wiązać się z koniecznością poprowadzenia nowego traktu fizycznego, lub radiowego, koszt ten może być istotnie wyższy, a czas realizacji dłuższy. Nie znając adresu nowej Lokalizacji żaden z wykonawców nie ma więc pewności czy ewentualne koszty uruchomienia będzie każdorazowo ponosił i w jakim zakresie to ryzyko należy uwzględnić w ofercie. Niewątpliwie ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów jest tym mniejsze, im bardziej rozległa jest infrastruktura danego Wykonawcy, bo w sposób oczywisty szansa na to, iż w nowej Lokalizacji dany Wykonawca będzie dysponował już infrastrukturą, zmniejsza ekspozycję na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów”. Taka postawa zamawiającego niewątpliwie stanowi o naruszeniu przepisu art. 441 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, godzi w równowagę kontraktową stron umowy i naraża wykonawcę na ryzyko ponoszenia kosztów, które będą nieproporcjonalnie wysokie, w stosunku do otrzymywanego przez nich z tego tytułu wynagrodzenia. Odwołujący 2 przedłożył dowody (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy), które wskazują, że budowa nowej infrastruktury, związanej z koniecznością zapewnienia dostępu do usług, wiązać się może z koniecznością poniesienia nakładów nawet ponad 500 tys. zł. (dowody dotyczą przygotowania nowej infrastruktury w trudnym terenie). Koszt taki, nawet dla dużego podmiotu, jest znaczący i w niektórych przypadkach uznać on może, że ten jest dla niego nieopłacalny. Jakkolwiek zrozumiałe jest zatem stanowisko zamawiającego, że musi on zagwarantować, że wszystkie zarówno nowo tworzone, jak też przenoszone Lokalizacje będą funkcjonowały w jednaj sieci WAN, to jednak nie może to prowadzić do sytuacji, w której wykonawca będzie obciążany kosztami, których na etapie składania oferty nie jest w stanie ani wycenić, ani oszacować nie mając wiedzy na temat nowej lokalizacji, ale też tego jakie koszty poniesie na rozbudowę. Przy tym zmiana, której dokonał zamawiający w formularzu cenowym i wzorze umowy i wprowadzenie zasady, że istnieje górna granica opłaty za uruchomienie usług w nowej Lokalizacji na poziomie 6-krotności wartości tej samej opłaty w ramach zamówienia podstawowego - nie zmienia zasadniczo sytuacji wykonawców. Rację mają odwołujący się wykonawcy, domagając się w odniesieniu do opisanych przez zamawiającego opcji ustalenia takich zasad ich realizacji, aby w zależności od tego czy istnieją warunki techniczne dla uruchomienia nowych Usług Transmisji Danych/ zmiany miejsca świadczenia Usług Transmisji Danych czy też nie - wykonawca albo zrealizuje takie zlecenie bez dodatkowych opłat ponoszonych przez zamawiającego, za wyjątkiem przewidzianych w aktualnych zapisach SW Z, albo też realizacja tego prawa następowała będzie na podstawie odrębnych ustaleń w zakresie terminu i kosztów, jeśli zamawiający zaakceptuje wycenę wykonawcy. Takie rozwiązania są powszechnie stosowane przez innych zamawiających, zlecających podobne usługi, na co wskazują dowody przedłożone na posiedzeniu przez odwołującego 2 w postaci wyciągów z dokumentacji postępowania, prowadzonych przez ARIMR, Ministerstwo Sprawiedliwości, Wody Polskie czy Lasy Państwowe, zlecających podobne usługi do tych, które są przedmiotem postępowania. Nieuzasadnione są zatem obawy zamawiającego, który kwestionuje rozwiązania proponowane przez wykonawców wskazując, że nie istnieje żadne referencyjne źródło danych, umożliwiające weryfikację przez zamawiającego prawdziwość oświadczenia składanego przez wykonawcę co do istnienia technicznych możliwości realizacji prawa opcji. Przeczy temu stosowana przez inne jednostki podobna praktyka, a jeśli zamawiający w dalszym ciągu ma obawy, że wykonawca wykorzystując sytuację będzie celowo, dla pozyskania dodatkowych środków twierdził, że brak jest po jego stronie możliwości technicznych - nic nie stoi na przeszkodzie, aby w taki sposób ukształtować treść przyszłej umowy, aby niezależne źródło weryfikacji oświadczeń wykonawcy do umowy wprowadzić. W konsekwencji Izba uwzględniła oba odwołania i nakazała zamawiającemu dokonanie zmian w treści SW Z i PPU w sposób opisany w pkt 3 i 4 sentencji. W obu sprawach Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik każdego z postępowań odwoławczych ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego w obu sprawach składał się wpis od odwołań uiszczony przez odwołującego 1 i odwołującego 2 w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocników obu odwołujących, każde w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie faktur złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono stosownie do wyniku postępowań - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1834/23 WYROK z dnia 11 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 lipca 2023 r. odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/23 po stronie odwołującego, B. wykonawcy Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/23 po stronie odwołującego, C.wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/23 po stronie odwołującego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego: pkt I ppkt 1 lit. a i b oraz ppkt 2 lit. c-e, pkt II lit. b, pkt III lit. a, pkt IV lit. d odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów w pkt IV a-c i nakazuje zamawiającemu zmianę projektowanych postanowień umowy: 2.1.w oświadczeniach wykonawcy pkt 14 w ten sposób, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za występujące na terenie budowy utrudnienia ​ dla wykonania zamówienia, generujące koszty po stronie wykonawcy, o ile nie zostały one wprost wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, 2.2.w § 3 ust. 5 w ten sposób, że wykonawca winien uwzględnić wszelkie koszty wykonania umowy w zakresie części zamówienia objętej wynagrodzeniem ryczałtowym, a w zakresie części zamówienia objętej wynagrodzeniem kosztorysowym w odniesieniu do wykonania robót wyspecyfikowanych ​ w kosztorysie, 2.3.w § 4 ust. 23 w ten sposób, że wykonawca odpowiadać będzie za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych zlokalizowanych w obszarze robót (wraz z transportem i składowaniem), chyba że nie zostały uwidocznione ​ na mapach lub w dokumentacji przekazanej wykonawcy. Wszelkie uszkodzenia wykonawca usunie niezwłocznie i na własny koszt; 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.kosztami postępowania obciąża stosownie do wyniku postępowania odwołującego Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie oraz zamawiającego PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ​ Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie tytułem wpisu ​ od odwołania, 4.2.zasądza od zamawiającego PKP Intercity S.A. z siedzibąw Warszawie na rzecz odwołującego Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie kwotę 6 600 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą 3/8 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania ​ i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -​ w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 1834/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa bocznicy kolejowej Przemyśl Bakończyce, ​ raz z zaprojektowaniem i wykonaniem robót w branży elektroenergetycznej oraz SKR”, w n​ r referencyjny: 23/WNP-017154/INF, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.06.2023 r. pod nr 2023/S 113-354564 przez: PKP Intercity S.A., Al. w Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „PZP”. Dnia 26.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyła Dekpol Budownictwo Sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn, zwana dalej także „Odwołującym”, wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SW Z, w tym projektowanych postanowień umowy (dalej jako: „Umowa”), niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I.Zarzuty dotyczące zasad odbioru dokumentacji projektowej (w zadaniach 2b i 2c) ​oraz odbioru robót budowlanych: I.1.Zarzuty dotyczące zasad odbioru dokumentacji projektowej: a. art. 643 w zw. z art. 642 § 1 oraz w zw. z art. 353 1 i art. 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 i art. 431 PZP poprzez: i. określenie prawa Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w przypadku, gdy obarczona jest ona wadą (nawet nieistotną), ​lub wymaga wprowadzenia wskazanych przez Zamawiającego zmian (bez ich sprecyzowania lub określenia charakteru) oraz zobowiązanie Wykonawcy ​do usunięcia „wad/braków” dokumentacji i przedstawienia jej ponownie do odbioru „w razie zgłoszenia jakichkolwiek zastrzeżeń do dokumentacji lub jej części” przez Zamawiającego, a także ii. uzależnienie zapłaty wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej ​od poprawienia/usunięcia tak określonych wad/braków lub dokonania żądanych zmian - co narusza granice swobody umów (sprzeciwia się właściwości/naturze umowy ​oraz ustawowym obowiązkom zamawiającego), zasadę przejrzystości udzielania zamówień, zasadę współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; b. art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie, że okres usuwania przez Wykonawcę tak określonych wad ​lub wprowadzania zmian do dokumentacji uznaje się za czas zwłoki, co sankcjonowane jest karą umowną, zastrzeżoną niezależnie od kary umownej za zwłokę w wykonaniu odpowiednio zadania 2b i 2c, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. I.2. Zarzuty dotyczące zasad odbioru robót budowlanych: c. art. 647 w zw. z art. 353 1 i 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad odbioru robót w sposób sprzeczny z istotą (właściwością/naturą) umowy o roboty budowlane i obowiązkami Zamawiającego, co wpływa negatywnie ​na zasady rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady, rozpoczęcie biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także stanowi podstawę do naliczenia kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym i stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; d. art. 453 ust. 1 PZP poprzez nieprawidłowe określenie rozpoczęcia biegu terminu 30 dni przewidzianego na zwrot 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy; e. art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym, stanowiącej konsekwencję przyjęcia nieprawidłowych zasad odbioru robót i zobowiązania wykonawcy do usunięcia wszelkich wad lub usterek w terminie wyznaczonym, niezależnie od kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy, dla każdego Zadania osobno, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. II. Zarzuty dotyczące kar umownych i wysokości limitu: a. art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 12 ust. 6 Umowy maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić jedynie Zamawiający na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego i jako takie nie może korzystać z ochrony; b. art. 436 pkt 3 PZP poprzez określenie w § 12 ust. 7 Umowy, że limit kar umownych ​na poziomie 30% nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców lub Podwykonawców dalszych, co nie stanowi realizacji obowiązku określonego w art. 436 pkt 3 PZP do określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony; c. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 3 PZP oraz art. 3531 i art. 5 KC stosowanymi ​na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie jedynie kar umownych, do których zapłaty został zobowiązany Wykonawca, bez zastrzeżenia kar, które zobowiązany jest zapłacić również Zamawiający, pomimo obowiązku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony umowy, co stanowi naruszenie zasady swobody umów oraz nadużycie prawa podmiotowego, wprowadzające oczywistą nierównowagę interesów stron umowy; d. art. 16 pkt 3 PZP i art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zastrzeżenie maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto, co jest wartością nieadekwatną do przedmiotu zamówienia oraz potencjalnej szkody, którą może ponieść Zamawiający, ​w szczególności przy zastrzeżeniu w § 12 ust. 5 Umowy prawa do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych, i jako takie stanowi nadużycie przez Zamawiającego prawa podmiotowego. III. Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia w związku ze zmianą obciążeń ​ publicznoprawnych: a. art. 436 pkt 4 lit. b PZP poprzez niedopuszczenie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu. IV. Pozostałe zarzuty dotyczące postanowień Umowy: a. art. 99 ust. 1 PZP poprzez zastąpienie obowiązku dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny, z uwzględnieniem wymagań ​i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty wymogiem odbycia wizji lokalnej i złożeniem oświadczenia (s. 3 Umowy, pkt 14 Oświadczeń Wykonawcy), ​iż „Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń ​od Zamawiającego, w szczególności zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie Umowy oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót ani zmiany ich zakresu.”; b. art. 99 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 3 ust. 5 Umowy wymogu objęcia wynagrodzeniem umownym „wszystkich kosztów realizacji Umowy”, „nawet nieopisanych wyraźnie”, a tym samym dokonanie opisu przedmiotu zamówienia ​w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; c. art. 433 pkt 3 PZP poprzez obarczenie Wykonawcy (w § 4 ust. 23 Umowy) absolutną odpowiedzialnością za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych, nawet jeśli nie zostały one uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej Wykonawcy przez Zamawiającego; d. art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 PZP i art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez nieograniczenie w § 4 ust. 26 Umowy prawa do wydawania przez inspektorów nadzoru wiążących poleceń Wykonawcy, dotyczących realizacji robót, pod groźbą wstrzymania robót i określenia, że skutki finansowe z tytułu wstrzymania robót w takiej sytuacji ponosi Wykonawca, do przypadków o których mowa w art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego, co stanowi naruszenie zasady swobody umów (postanowienie ​to „sprzeciwia się ustawie”) oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; e. art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 PZP poprzez zobowiązanie Wykonawcy w § 10 ​ust. 5 Umowy do zrzeczenia się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu wykonania prac dodatkowych, wykonanych przed zawarciem aneksu do Umowy, ​co stanowi wyraz nadużycia pozycji Zamawiającego, a także narusza zasady współżycia społecznego, w tym zasadę sprawiedliwości i prawa do sądu. V. Zarzuty dotyczące treści ogłoszenia o zamówienia oraz treści SWZ: a. art. 240 i 241 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 2 PZP poprzez określenie w pkt II.2.5) ogłoszenia o zamówieniu „kryterium jakości - Nazwa: Termin realizacji budowy myjni / Waga: 20” oraz w Rozdz. XV pkt 1 i 3 SW Z jako kryterium: „Termin realizacji zamówienia ​- w zakresie budowy myjni całorocznej – waga 20 punktów” pomimo braku uzasadnienia określenia takiego kryterium przedmiotem zamówienia, a także poprzez rak możliwości jednoznacznego ustalenia zakresu robót koniecznych do zrealizowania "zakresu budowy myjni całorocznej", który ma zostać wykonany w terminie punktowanym. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych odwołaniem projektowanych postanowień umownych, treści ogłoszenia o​ zamówieniu i SW Z zgodnie z wnioskami zawartymi w uzasadnieniu, prezentowanymi odpowiednio do poszczególnych zarzutów. Na wypadek, gdyby Izba uznała, iż nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień poprzez nadanie im konkretnego brzmienia lub ich usunięcie nie było możliwe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany zaskarżonych postanowień Umowy poprzez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami prawa oraz z uwzględnieniem podniesionych w odwołaniu zarzutów i argumentacji. Odwołujący wniósł również o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu o​ d odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej na fakturze przedłożonej do akt sprawy na rozprawie oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W § 1 ust. 1 Umowy Zamawiający określił: Przedmiotem Umowy jest wykonanie przez Wykonawcę robót budowlanych polegających na Przebudowie bocznicy kolejowej Przemyśl Bakończyce, wraz z zaprojektowaniem i​ wykonaniem robót w branży elektroenergetycznej oraz SRK, zwane dalej także „robotami” lub „robotami budowlanymi” lub „Zadaniem inwestycyjnym”. Roboty składają się z czterech (4) zadań, które na potrzeby niniejszej Umowy otrzymują nazwy: Zadanie 1: Budowa myjni całorocznej - roboty budowlano-montażowe/instalacyjne, Zadanie 2: Wykonanie pozostałych prac w ramach przebudowy bocznicy Przemyśl Bakończyce, na które składa się: Zadanie 2a: wykonanie robót budowlanych w ramach przebudowy bocznicy, Zadanie 2b: wykonanie ​ systemie „projektuj i buduj” stacji transformatorowo-prostownikowej, Zadanie 2c: wykonanie w systemie „projektuj i w buduj” urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Zatem Wykonawca został zobowiązany do wykonania robót budowlanych, objętych zadaniami 1, 2 i 2a, a​ w ramach zadań 2b i 2c – do opracowania dokumentacji projektowej (na zasadach określonych w § 5-6 Umowy) i wykonania robót budowlanych. I. Zarzuty dotyczące zasad odbioru dokumentacji projektowej (w zadaniach 2b i 2c) o​ raz odbioru robót budowlanych: I.1. Zasady odbioru dokumentacji projektowej: 1. Zasady odbioru dokumentacji projektowej, opracowywanej w Zadaniach 2b i 2c, i ich konsekwencje Zamawiający określił następująco: 9.W przypadku odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej lub innych opracowań stanowiących Przedmiot Umowy, Zamawiający podaje w Protokole zdawczo – odbiorczym dokumentacji projektowej, stanowiącym Załącznik nr 2c do Umowy, przyczyny tej odmowy i wyznacza termin na wprowadzenie zmian, ewentualnie usunięcia wad. Okres wskazany na wprowadzenie zmian ewentualnie usunięcie wad uznaje się ​za czas zwłoki Wykonawcy, w zakresie w jakim przypada on na czas po dacie wskazanej jako zakończenie prac projektowych. 10. Data podpisania Protokołu zdawczo – odbiorczego dokumentacji projektowej przez Zamawiającego stanowi podstawę do uznania, iż Zamawiający dokonał odbioru części Przedmiotu umowy określonej w protokole oraz podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury VAT. 11. W razie zgłoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek zastrzeżeń do Dokumentacji ​lub jej części, Wykonawca zobowiązany jest usunąć wszelkie jej wady/braki w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 (słownie: dziesięciu) dni roboczych, bez prawa do żądania odrębnego wynagrodzenia z tego tytułu. Po usunięciu wad/braków w terminie wskazanym w zdaniu poprzednim Wykonawca ponownie przedstawi Zamawiającemu Dokumentację do odbioru. Jeżeli wady/braki zostaną wykryte po odbiorze Dokumentacji Wykonawca zobowiązuje się do poprawy Dokumentacji ​ wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Powyższe nie ma wpływu na termin realizacji wskazany w § 2 ust. 1 w Umowy. 2. Z § 6 ust. 9 Umowy wynika więc, że Zamawiający zastrzegł sobie prawo do odmowy odbioru dokumentacji nie tylko w przypadku, gdy obarczona jest ona wadami, ale również z powodu uznania, że dokumentacja wymaga „zmian”. Zamawiający nie rozróżnił przy tym wad istotnych i nieistotnych oraz nie sprecyzował pojęcia możliwych do żądania „zmian”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że okres na wprowadzenie zmian ewentualnie usunięcie wad traktuje jako zwłokę, jeżeli przekroczy on termin wskazany jako zakończenie prac projektowych. ​A w § 12 ust. 4 pkt 4 Umowy, przewidział karę umowną „za zwłokę w usunięciu wad ujawnionych w dokumentacji projektowej – w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego w § 1 ust. 1 odpowiednio dla zad 2b lub zad 2c za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki względem terminu na usunięcie wad wyznaczonego Wykonawcy przez Zamawiającego”. 3. Przyczyny odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej Zamawiający poda ​ Protokole zdawczo-odbiorczym (§ 6 ust. 9 Umowy). A dopiero data podpisania tego Protokołu – jak wynika z § 6 ust. 10 w Umowy – stanowi podstawę uznania, że Zamawiający dokonał odbioru tej części Umowy i podstawę do wystawienia faktury VAT. 4. Niezależnie od powyższego, Zamawiający w § 6 ust. 11 Umowy określił, że może zgłosić do dokumentacji lub jej części „jakiekolwiek zastrzeżenia” i oczekiwać usunięcia „wszelkich wad/braków” oraz ponownego przedstawienia dokumentacji do odbioru. Możliwość wykrycia wad/braków dokumentacji Zamawiający przewidział nawet po odbiorze dokumentacji (choć ​ § 6 ust. 8 określił wyraźnie, że przez dokonanie przez Zamawiającego odbioru dokumentacji „rozumie się sprawdzenie w rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego”), wobec czego zobowiązał Wykonawcę do poprawienia dokumentacji, zastrzegając, że „powyższe” zobowiązania nie mają wpływu na termin realizacji zadań, określony w § 2 ust. 1 Umowy. Postanowienia § 6 ust. 11 Umowy ostatecznie wypaczają zasady odbioru dokumentacji i są niezrozumiałe w kontekście i tak nieprawidłowo określonych zasad jej odbioru i konsekwencji nieodebrania w ust. 9 i 10 Umowy. 5. Reasumując: Zamawiający przewidział nieograniczone zakresem i rozciągnięte nawet n​ a etap wykonywania robót (na podstawie zaakceptowanej uprzednio dokumentacji) prawo d​ o zgłaszania zastrzeżeń i odmowy odbioru dokumentacji z przyczyn niemożliwych d​ o przewidzenia, co uniemożliwia wykonawcom określenie ryzyka i niezbędnego czasu n​ a opracowanie dokumentacji, a tym samym skalkulowanie ceny oferty. Jednocześnie t​ ak zastrzeżone prawo do odmowy odbioru dokumentacji powoduje brak możliwości wystawienia faktury za prawidłowe wykonanie tej części Przedmiotu umowy, jeżeli jest ona dotknięta wadą o charakterze nieistotnym lub wymaga zmiany z błahych, niemających znaczenia powodów. 6. Dodatkowo, zastrzeżenie w § 12 ust. 4 pkt 4 Umowy kary umownej z​ a zwłokę w usunięciu wad ujawnionych w dokumentacji projektowej w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, w sytuacji w której w § 12 ust. 4 pkt 2 Umowy Zamawiający przewidział karę umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiotu dla każdego Zadania osobno, j​ est dodatkową restrykcją dla Wykonawcy, nieuzasadnioną funkcją kompensacyjną c​ zy motywacyjną kary umownej. Kara ta jest źródłem rażącej dysproporcji pomiędzy uchybieniem wykonawcy a potrzebą ochrony słusznych interesów Zamawiającego. Łączenie powyższych kar umownych w istocie powoduje ich zdublowanie i może prowadzić d​ o nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, co zdecydowanie nie jest celem udzielania zamówień publicznych i nie powinno mieć miejsca. 7. Odwołujący powołuje się przy tym na wyrok SN z dnia 14 lutego 2007 r. (II CNP 70/06), ​ którym SN wskazał, że jeżeli wady są nieistotne, zamawiający nie może odmówić dokonania odbioru dzieła ani uchylić w się od zapłaty wynagrodzenia. W wyroku tym SN podzielił wcześniejszy pogląd SN, wyrażony w wyr. z dnia 26 lutego 1998 r. (I CKN 520/97), zgodnie z​ którym oddanie dzieła nie powoduje wymagalności wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie, gdy oddane dzieło jest dotknięte wadą istotną, czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie. Jeżeli natomiast dzieło ma tylko wadę nieistotną, jego oddanie powoduje, w myśl art. 642 § 1 KC, wymagalność wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie za dzieło. Zastrzeganie odmiennych postanowień stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego, narusza równowagę stron oraz prawo wykonawcy do wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji, która nie jest obarczona wadą istotną. 8. Jeszcze dobitniej wyraził to SN w wyroku z dnia 29 stycznia 2021 r. (V CSKP 10/21), wskazując, iżObowiązek zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia – co do zasady - aktualizuje się w razie wydania dzieła przez przyjmującego zamówienie, mimo istnienia wad nieistotnych. Strony nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy o​ d braku jakichkolwiek usterek dzieła. Natomiast w wyroku z 14 grudnia 2019 r. (I CSK 515/18) SN wyjaśnił, żedzieło obarczone jest wadą istotną, jeżeli w jej wyniku nie nadaje się ono d​ o zwykłego użytku lub sprzeciwia się wyraźnym postanowieniom umowy. 9. W ślad za stanowiskami wyrażanymi przez SN w orzecznictwie sądów niższej instancji utrwalił się jednolity pogląd, prezentowany np. przez SA w wyroku z dnia 25 października 2​ 021 r. (I AGa 14/20), iż tylko wady, które czynią dzieło niezdatne do zwykłego użytku l​ ub sprzeciwiające się wyraźnie umowie stron mogą być poczytane za wady, które pozwalają odmówić zamawiającemu odbioru. 10. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: a.zmiany § 6 ust. 9 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej lub innych opracowań stanowiących Przedmiot Umowy, Zamawiający podaje w Protokole zdawczo – odbiorczym dokumentacji projektowej, stanowiącym Załącznik nr 2c do Umowy, przyczyny tej odmowy i wyznacza termin na wprowadzenie zmian, ewentualnie usunięcie wad istotnych. Okres wskazany na wprowadzenie zmian ewentualnie usunięcie wad istotnych uznaje się za czas zwłoki Wykonawcy, w zakresie w jakim przypada on na czas po dacie wskazanej jako zakończenie prac projektowych.; b. usunięcia § 6 ust. 11 Umowy; c. usunięcia § 12 ust. 4 pkt 4 Umowy ewentualnie jego modyfikacji i nadania mu następującego brzmienia: za zwłokę ​w usunięciu wad ujawnionych w dokumentacji projektowej – w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego w §1 ust. 1 odpowiednio dla zad. 2b lub zad. 2c ​za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki względem terminu na usunięcie wad wyznaczonego Wykonawcy przez Zamawiającego. Kary tej nie nalicza się, jeżeli Wykonawca wykonał przedmiot Umowy odpowiednio dla zad. 2b lub zad. 2c bez zwłoki w terminie określonym w § 2 ust. 1 Umowy. I.2. Zasady odbioru robót budowlanych: 11. Zasady odbioru robót budowlanych i ich konsekwencje Zamawiający określił następująco: § 2 ust. 8 zd. 1 Umowy: 8.Za datę zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy przyjmuje się datę podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad, na zasadach określonych w § 9 Umowy oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zgłoszenia dokonuje Kierownik Budowy. Zatem już w tym postanowieniu Zamawiający, niezgodnie z przepisami prawa, uzależnił uznanie zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy (którym, zgodnie z § 1 ust. 1, jest wykonanie robót budowlanych) od podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad [na marginesie Odwołujący wskazuje, że odesłanie do zasad określonych w § 9 Umowy jest błędne; zasady te zostały określone w § 11 „Odbiory”]. W § 11 ust. 1 Umowy Zamawiający przewidział następujące odbiory robót budowlanych: 1.Strony Umowy ustalają następujące rodzaje odbioru robót budowlanych będących jej przedmiotem: 1)odbiór częściowy dla poszczególnych Zadań, 2)odbiór końcowy poszczególnych Zadań, 3)odbiór końcowy całej inwestycji 4)odbiór pogwarancyjny, 5)odbiór ostateczny. § 11 ust. 6 Umowy określił zasady odbioru częściowego, wskazując, że dokonywane są one na potrzeby fakturowania częściowego a potwierdzenie poprawności wykonania całości robót stanowi wyłącznie podpisany przez IN ostateczny protokół odbioru końcowego. 6.Odbiór częściowy robót dokonywany jest dla potrzeb fakturowania w oparciu ​ o procentowe zaawansowanie wykonania robót objętych Przedmiotem Umowy. Podpisanie przez Inspektora Nadzoru protokołu odbioru częściowego nie oznacza zwolnienia Wykonawcy z odpowiedzialności za wady, uszkodzenia i usterki odebranych robót, w szczególności za wady, uszkodzenia i usterki, które mogą się ujawnić w dalszym ciągu realizacji inwestycji. Z zastrzeżeniem postanowienia zdania poprzedniego, potwierdzenie poprawności wykonania całości zakresu robót stanowi wyłącznie podpisany przez Inspektora Nadzoru ostateczny protokół odbioru końcowego. § 11 ust. 12-17 Umowy określił zasady odbioru końcowego. O ile w ust. 13 prawidłowo określił przyczyny, dla których może odmówić odbioru końcowego, o tyle z niewiadomych względów w ust. 14 przewidział odmowę przyjęcia robót „w razie stwierdzenia wystąpienia jakichkolwiek wad”. W kolejnym ustępie przewidział uznaniową możliwość „warunkowego przyjęcia robót (które każdorazowo zależy od uznania Zamawiającego w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad). Wskazał, że w takim przypadku „protokół będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę wad oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia”, a w ust. 16 odbiór robót uzależnił od terminowego usunięcia wad i usterek i wskazał, że tylko pod tym warunkiem „za datę zakończenia realizacji robót uważana będzie data podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad, po usunięciu wad i usterek”. W ust. 17 pkt 1 Umowy wskazał również, że „jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady nadające się do usunięcia, to (…) Terminem odbioru w takiej sytuacji będzie termin usunięcia wad określony we właściwym protokole ich usunięcia”. 12.Z czynności odbiorowych zostanie sporządzony protokół odbioru końcowego, który zawierać będzie wszystkie ustalenia oraz zalecenia poczynione w trakcie odbioru. Wzór protokołu stanowi Załącznik nr 9 do Umowy. 13.Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że Przedmiot Umowy: a.nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia robót lub nie został wykonany w pełni, co uniemożliwia faktyczne jego użytkowanie do umówionego celu; b.został wykonany wadliwie, a wady mają charakter istotny, tj. w szczególności uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy dla wskazanego celu; c.został wykonany niezgodnie z projektem budowlanym (zgodnie z art. 57 ust. 1 pkt 2 lit. a) Prawa Budowlanego do zawiadomienia o zakończeniu budowy należy załączyć m.in. oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę ​ oraz przepisami), to Zamawiający odpowiednio przerwie czynności odbiorowe z uwagi na przedwczesne zgłoszenie przedmiotu umowy do odbioru końcowego albo odmówi odbioru końcowego z​ winy Wykonawcy. 14.W przypadku odmowy przyjęcia robót przez Zamawiającego (w razie stwierdzenia wystąpienia jakichkolwiek wad lub wykonania przedmiotu odbioru niezgodnie ​ ze sztuką budowlaną, przepisami, normami lub wymaganiami Umowy), zostanie określony w protokole powód nieodebrania robót i termin ponownego przystąpienia przez Zamawiającego do odbioru. 15.W przypadku warunkowego przyjęcia robót, (które każdorazowo zależy od uznania Zamawiającego w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad), protokół będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę wad oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. 16.Odbiór robót jest dokonany z chwilą terminowego usunięcia wad, zgodnie ​ z terminem określonym przez Zamawiającego w protokole odbioru warunkowego, ​ w takim przypadku za datę zakończenia realizacji robót uważana będzie data podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad, po usunięciu wad i usterek. 17.Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady: 1)nadające się do usunięcia, to Zamawiający może zażądać usunięcia wad wyznaczając odpowiedni termin. Fakt usunięcia wad zostanie stwierdzony protokolarnie. Terminem odbioru w takiej sytuacji będzie termin usunięcia wad określony we właściwym protokole ich usunięcia, 2)w przypadku nieusunięcia wad w terminie określonym w protokole warunkowego odbioru, Zamawiający ma prawo do dokonania zastępczego wykonania usunięcia wad i usterek na koszt i ryzyko Wykonawcy, 3)nienadające się do usunięcia, to Zamawiający może wedle swojego wyboru: Zamawiający – niezależnie od określenia w ust. 14 możliwości odmowy odbioru robót „w razie stwierdzenia jakichkolwiek wad” i w ust. 15 instytucji „uznaniowego warunkowego przyjęcia robót” i jej nieprawidłowych skutków w § 11 ust. 23 Umowy wprowadza pojęcie „usterek lub nieistotnych wad przedmiotu umowy (m.in. niewpływających na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel)”, przewidując, że w takim przypadku zostanie sporządzony protokół końcowy „z uwagami”, który będzie zawierał listę nieistotnych wad/usterek oraz termin ich usunięcia. Zamawiający po raz kolejny, wbrew naturze umowy o​ roboty budowlane i bezwzględnie obowiązującym przepisom prawa, określa, że tylko terminowe usunięcie „usterek lub nieistotnych wad” będzie podstawą do uznania, że Przedmiot Umowy został wykonany „w pierwotnej dacie zgłoszenia go do odbioru”. Natomiast „​ w przypadku nieusunięcia stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” wad/usterek ​ wyznaczonym terminie, za datę dokonania odbioru końcowego uznaje się dzień podpisania protokołu odbioru w końcowego bez uwag po usunięciu ww. wad/usterek”. 23.W przypadku stwierdzenia w toku odbioru końcowego usterek lub nieistotnych wad przedmiotu Umowy (m.in. niewpływających na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel), zostanie sporządzony protokół końcowy „z uwagami”, który będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę nieistotnych wad/usterek oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. Po usunięciu przez Wykonawcę usterek lub nieistotnych wad stwierdzonych w protokole końcowym „​ z uwagami” sporządzony zostanie protokół odbioru końcowego bez uwag. W takiej sytuacji i wyłącznie pod warunkiem usunięcia wad i usterek w wyznaczonym uprzednio terminie, zakończenie prac komisji odbiorowej potwierdzone spisaniem protokołu odbioru końcowego „bez uwag”, jest równoznaczne z potwierdzeniem wykonania Przedmiotu Umowy w pierwotnej dacie zgłoszenia go do odbioru. W przypadku nieusunięcia stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” wad/usterek w wyznaczonym terminie, za datę dokonania odbioru końcowego uznaje się dzień podpisania protokołu odbioru końcowego bez uwag po usunięciu ww. wad/usterek. 12. Reasumując powyższe, Zamawiający nie może uzależnić odbioru robót od niewystąpienia wad nieistotnych czy usterek, możliwych do usunięcia w krótkim okresie (takie wady stwierdza się w protokole odbioru i usuwa w ramach rękojmi lub gwarancji). Ponadto Zamawiający – pomimo prawidłowego ustalenia w § 11 ust. 13 Umowy możliwości odmowy dokonania odbioru końcowego, m.in. na wypadek obarczenia robót wadami istotnymi – w kolejnych ustępach przewiduje możliwość zgłaszania „jakichkolwiek wad”, w tym „wad nieistotnych”, usterek”, zrównując skutki ich wystąpienia ze skutkami wystąpienia przyczyn uprawniających d​ o odmowy odbioru robót, w szczególności na skutek wystąpienia wad istotnych. Takie zasady dokonywania odbioru robót są nie tylko niezgodne z przepisami, ale też są niespójne, stanowią jakby kompilację postanowień z różnych umów, a tym samym naruszają zasadę przejrzystości udzielania zamówień. 13. Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą, wyprowadzaną z definicji robót budowlanych, odbiór robót jest obowiązkiem zamawiającego, a postanowienia umowne, które uzależniają prawo zamawiającego od podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad, uznaje się za sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 KC (tak np. wyrok SA w Warszawie z 3.8.2017 r., I ACa 689/16). 14. Również SN stoi na stanowisku (wyr. SN z 21.4.2017 r., I CSK 333/16; wyr. SN z​ 7.3.2013 r., II CSK 476/12, wyr. SN z 22.6.2007 r., V CSK 99/07), że umawianie się na tzw. Odbiór bezusterkowy, czyli uzależnianie odebrania obiektu od braku jakichkolwiek wad, j​ est sprzeczne z właściwością (naturą) zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane i naruszające równowagę między inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności odnośnie należnego wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. Przyjęcie takiego poglądu oznacza, że postanowienia umów o roboty budowlane przewidujące, że odebranie obiektu może nastąpić tylko w przypadku braku jakichkolwiek wad, są nieważne bezwzględnie jako wykraczające poza swobodę umów wyznaczoną właściwością (naturą) zobowiązania (art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC). Zdaniem SN inwestor ma prawo odmówić odebrania obiektu w przypadku, gdy został on wykonany niezgodnie z projektem i​ zasadami wiedzy technicznej lub gdy jest on obarczony istotnymi wadami (tak wyr. SN z​ 21.4.2017 r., I CSK 333/16; wyr. SN z 7.3.2013 r., II CSK 476/12; wyr. SN z 24.7.2009 r., I​ I CSK 61/09), co też Zamawiający prawidłowo określił w § 12 ust. 6 Umowy. 15. W wyroku z 4.5.2022 r. (KIO 1041/22) KIO wskazała, żeJak wynika z przepisów powszechnie obowiązujących inwestor powinien dokonać odbioru niezwłocznie po oddaniu obiektu przez wykonawcę, chyba że dłuższy termin wynika z umowy lub spowodowany j​ est złożonym charakterem przedmiotu odbioru. Zasadniczo inwestor może odmówić odbioru obiektu dotkniętego wadą istotną, tj. czyniącym go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie, co skutkuje brakiem wymagalności roszczenia wykonawcy o wynagrodzenie. Jeżeli obiekt wskazuje jedynie wadę nieistotną, to jego oddanie powoduje wymagalność wierzytelności o wynagrodzenie, natomiast inwestor powinien skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi. 16. W wyroku z 6.7.2022 r. (KIO 1564/22) Izba odniosła się do biegu okresu rękojmi i gwarancji wskazując jednoznacznie, iż rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi winno nastąpić z​ chwilą wydania rzeczy zamawiającemu, tj. odbioru robót budowlanych, nie zaś odbioru bezusterkowego oraz że niedopuszczalne jest uzależnianie rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji jakości od daty bezusterkowego odbioru robót budowlanych, co oznaczałoby, ż​ e okresy te nie rozpoczynałyby swojego biegu z uwagi na wadę bądź usterkę nieistotną niepowodującą problemów w użytkowaniu przedmiotu umowy”. 17. W tym miejscu Odwołujący kwestionuje również postanowienie § 13 ust. 8 Umowy, ​ którym Zamawiający wskazał, że „Okres rękojmi na wykonanie roboty, zastosowane materiały i urządzenia wynosi 36 w miesięcy licząc od dnia podpisania przez obie Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad”. Jak już wskazano wyżej, Zamawiający nie może wyznaczyć biegu okresu rękojmi za wady od dnia dokonania odbioru robót bez wad. 18. Zamawiający niezgodnie z art. 453 ust. 1 PZP określił również zasady zwrotu 70% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. W § 14 ust. 6 pkt 1 wskazał, że zwrot tej wartości Zabezpieczenia nastąpi „w terminie 30 dni kalendarzowych po upływie terminu wykonania Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, z zastrzeżeniem protokolarnego odbioru końcowego Przedmiotu umowy bez uwag”. Zgodnie z art. 453 ust. 1 PZP zamawiający zobowiązany jest zwrócić zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i​ uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Jak już wskazano wyżej, potwierdzeniem należytego wykonania robót jest protokół odbioru zawierający wylistowanie nieistotnych wad a nie protokół odbioru bez wad. Postanowieniem tym Zamawiający wprowadza dodatkowe obciążenie finansowe wykonawcy, którego okres trwania jest niemożliwy do ustalenia, i które jest niezgodne z przepisami PZP oraz zasadami odbioru robót budowlanych, określonymi w powołanych w odwołaniu przepisach KC. 19. W orzecznictwie słusznie zwraca się uwagę również na istotny aspekt, że uzależnienie uznania, iż roboty budowlane zostały wykonane od „bezusterkowego” ich odbioru umożliwiałoby zamawiającemu naliczanie kar umownych za niedotrzymanie terminu realizacji umowy warunkowanej przedstawieniem robót do odbioru w stanie idealnym, co w praktyce jest niemal niemożliwe (tak SA w Krakowie w wyroku z 17.5.2017 r., I ACa 1720/16). Wskazuje się także, że to projekt budowlany i zasady wiedzy technicznej są kompromisem między tym, co możliwe, a tym co konieczne w budownictwie, uwzględniając jednocześnie interesy zamawiającego i wyznaczając granicę wymagań odnośnie jakości robót budowlanych (wyrok SA w Szczecinie z 12.10.2016 r., I ACa 138/16). Tym samym, odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być uznany, jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania. Przy tym, jak wskazał SA w Białymstoku ​ wyr. Z 27.10.2017 r. (I ACa 321/17), rozróżnienie wad istotnych od nieistotnych w ​ a znaczenie o tyle, że rzutuje na ocenę wykonania lub niewykonania zobowiązania. Za wadę istotną uznaje się jedynie m wadę skutkującą brakiem możliwości korzystania z przedmiotu robót budowlanych zgodnie z jego przeznaczeniem, brakiem właściwych mu cech lub cech wyraźnie zastrzeżonych w umowie, istotnie zmniejszając ich wartość (tak SA w Warszawie w wyroku z​ 27.6.2018 r., V ACa 1302/17), a nawet taką wadę, w związku z wystąpieniem której obiekt nie nadaje się do użytkowania (wyrok SA w Warszawie z 3.08.2017 r., I ACa 689/16). Wskazuje się również, że zamawiający może odmówić odbioru, gdy w wykonanych robotach występują tego rodzaju wady, że należy je oceniać jako niewykonanie umowy przez wykonawcę, co oznacza także, że wykonawcy nie przysługuje zapłata wynagrodzenia (wyrok SA w Lublinie z 3.11.2017 r., I ACa 292/16). 20. W tym miejscu Odwołujący kwestionuje również postanowienie § 12 ust. 4 pkt 11 Umowy, w zakresie w jakim Zamawiający określił karę umowną „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych ujętych w Harmonogramie realizacji Przedmiotu umowy, lub przy odbiorze końcowym”. Kara ta została określona „​ w wysokości 0,01% całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy, odpowiednio za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki w usunięciu wad lub usterek”. Po pierwsze, określenie tej kary stanowi konsekwencję przyjęcia nieprawidłowych zasad odbioru robót i zobowiązania wykonawcy do usunięcia wszelkich wad lub usterek w terminie wyznaczonym, a po drugie – stanowi zdublowanie kary określonej w § 12 ust. 4 pkt 2 Umowy, tj. kary za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy dla każdego Zadania osobno. Określanie w ten sposób kar umownych nie ma nic wspólnego z zabezpieczeniem uzasadnionego interesu Zamawiającego, a także z kompensacyjną czy motywacyjną funkcją kar umownych, a stanowi jedynie wyraz nadmiernego obciążania wykonawcy i braku zapewnienia równowagi interesów stron Umowy. 21. Reasumując: takie ukształtowanie w Umowie zasad dotyczących rozliczenia wykonanych robót i ich odbioru, okresu biegu rękojmi za wady oraz zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest nie tylko sprzeczne ze wskazanymi w odwołaniu przepisami prawa, a​ le też wewnętrznie niespójne, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny, utrudnia uczciwą konkurencję, może wpłynąć na niskie zainteresowanie udziałem ​ postępowaniu, powodować znaczące różnice w cenach oferty, a także ich zawyżenie, wobec braku możliwości w wyliczenia ryzyka związanego z wykonaniem Umowy. 22. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania: a. zmiany § 2 ust. 8 zd. 1 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Za datę zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy przyjmuje się datę podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad, na zasadach określonych w § 9 11 Umowy; b. zmiany § 11 ust. 14 i nadanie mu następującego brzmienia: 14. W przypadku odmowy przyjęcia robót przez Zamawiającego (w razie stwierdzenia wystąpienia jakichkolwiek wad lub wykonania przedmiotu odbioru niezgodnie z​ e sztuką budowlaną, przepisami, normami lub wymaganiami Umowy), zostanie okoliczności określonych w ust. 13) zostanie określony w protokole odbioru końcowego powód nieodebrania robót i termin ponownego przystąpienia przez Zamawiającego do odbioru; c. usunięcia § 11 ust. 15 i 16 (przewidujących instytucję uznaniowego warunkowego przyjęcia robót i jej skutków); d. zmiany § 11 ust. 17 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 17. Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady: 1) nadające się do usunięcia, to Zamawiający może zażądać usunięcia wad wyznaczając odpowiedni termin. Fakt usunięcia wad zostanie stwierdzony protokolarnie. Terminem odbioru w takiej sytuacji będzie termin usunięcia wad określony we właściwym protokole ich usunięcia; e. usunięcia § 11 ust. 22 jako zbędnego - po zmianie 11 ust. 14 Umowy; f. zmiany § 11 ust. 23 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku stwierdzenia w toku odbioru końcowego usterek lub nieistotnych wad przedmiotu Umowy (m.in. niewpływających na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel), zostanie sporządzony protokół końcowy „z uwagami”, który będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę nieistotnych wad/usterek oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. Po usunięciu przez Wykonawcę usterek lub nieistotnych wad stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” sporządzony zostanie protokół odbioru końcowego bez uwag. W takiej sytuacji i wyłącznie pod warunkiem usunięcia wad i usterek w wyznaczonym uprzednio terminie, zakończenie prac komisji odbiorowej potwierdzone spisaniem protokołu odbioru końcowego „bez uwag”, jest równoznaczne z potwierdzeniem wykonania Przedmiotu Umowy w pierwotnej dacie zgłoszenia go do odbioru. W przypadku nieusunięcia stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” wad/usterek ​w wyznaczonym terminie, za datę dokonania odbioru końcowego uznaje się dzień podpisania protokołu odbioru końcowego bez uwag po usunięciu ww. wad/usterek. g. zmiany § 13 ust. 8 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Do uprawnień z tytułu rękojmi zastosowanie znajdą właściwe przepisy Kodeksu Cywilnego. Okres rękojmi na wykonanie roboty, zastosowane materiały i urządzenia wynosi 36 miesięcy licząc od dnia podpisania przez obie Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad; h. zmiany § 14 ust. 6 pkt 1 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia 6. Zwrot Zabezpieczenia nastąpi według poniższych zasad: 1) kwota w wysokości 70% wartości Zabezpieczenia zostanie zwrócona w terminie ​30 dni kalendarzowych po upływie terminu wykonania Umowy, o którym mowa ​w § 2 ust. 1 Umowy, z zastrzeżeniem protokolarnego odbioru końcowego Przedmiotu umowy bez uwag; i. zmiany § 12 ust. 4 pkt 11 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 11) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych ujętych w Harmonogramie realizacji Przedmiotu umowy, lub przy odbiorze końcowym Przedmiotu Umowy albo za zwłokę w usunięciu ujawnionych wad lub usterek stwierdzonych w okresie gwarancji lub rękojmi – w wysokości 0,01% całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy, odpowiednio za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki w usunięciu wad ​lub usterek. II. Zarzuty dotyczące kar umownych i wysokości limitu: 23. Zamawiający w § 12 ust. 6 Umowy wskazał, że Limit kar umownych, jakich Zamawiający może żądać od Wykonawcy ze wszystkich tytułów przewidzianych w Umowie wynosi 30% całkowitego wynagrodzenia brutto. Jednocześnie w 12 ust. 7 Umowy zastrzegł, ż​ e „Ograniczenie, o którym mowa w ust. 6 powyżej, nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców lub Podwykonawców dalszych”. 24. Z powyższych postanowień wynika, że w zasadzie Zamawiający nie określił limitu kar, zastrzegając, iż limit kar na poziomie 30% wynagrodzenia brutto nie dotyczy przypadków określonych w § 12 ust. 7 Umowy. 25. Odwołujący zdaje sobie sprawę z tego, iż przepis art. 436 pkt 3 PZP nie wskazuje na jakim poziomie ma być ustalony limit kar umownych. Nie mniej jednak określenie go na wysokim poziomie 30%, a w zasadzie nieokreślenie tego limitu w sposób ścisły, pozwalający n​ a oszacowanie ryzyka przez wykonawców i złożenie porównywalnych ofert, pozostaje ​ sprzeczności z obowiązkiem wynikającym z art. 436 pkt 3 PZP, narusza zasadę proporcjonalności, wyrażoną w art. w 16 pkt 3 PZP, oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego i jako takie nie może korzystać z ochrony. 26. Jak zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, kary umowne, jako surogat odszkodowania, a zatem również maksymalna wysokość kar, których mogą dochodzić strony umowy, nie mogą być określane w oderwaniu od zasady proporcjonalności (art. 16 p​ kt 3 PZP), tj. nieadekwatnie do wielkości zamówienia, stopnia jego skomplikowania czy też potencjalnej szkody, jaką może ponieść zamawiający w wyniku niewykonania l​ ub nienależytego wykonania zamówienia. Kary umowne, jak i ich maksymalna wysokość ​ szczególności nie mogą prowadzić do zarobkowania przez Zamawiającego na karach umownych. w 27. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, iż Zamawiający zabezpieczył swoje interesy zastrzegając w § 12 ust. 5 zd. 2 Umowy prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych do wysokości poniesionej szkody, co uzasadnia zmniejszenie limitu kar umownych do 10% wartości wynagrodzenia brutto (czyli kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy, jako czynności definitywnie przesądzającej o jej niewykonaniu). 28. Ponadto, Zamawiający w ogóle nie zastrzegł kar umownych, do których zapłaty sam zostałby zobowiązany, co narusza obowiązek wynikający z art. 436 pkt 3 PZP oraz zasadę równowagi stron umowy. 29. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania: a. zmiany § 12 ust. 6 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Limit kar umownych, jakich mogą dochodzić strony Umowy Zamawiający może żądać od Wykonawcy ze wszystkich tytułów przewidzianych w Umowie wynosi 30 10% (słownie: trzydzieści dziesięć procent) całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy. b. zmiany § 12 ust. 7 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy karę umowną na wypadek odstąpienia od Umowy w całości lub w części przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy. III. Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia w zw. ze zmianą obciążeń publicznoprawnych: 30. Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b PZP zamawiający ma obowiązek określenia w umowie ​ sprawie zamówienia publicznego zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w ​ przypadku zmiany: w a.stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b.wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. ​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c.zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu ​lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d.zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. 31. Wbrew temu przepisowi, mającemu charakter bezwzględnie obowiązujący, Zamawiający w § 20 ust. 3 Umowy nie dopuścił możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego. 32. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o dodanie do § 20 ust. 3 Umowy, również ​ przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego. w IV. Pozostałe zarzuty dotyczące postanowień Umowy: 33. Zamawiający wymaga od Wykonawcy odbycia wizji lokalnej oraz złożenia w Umowie oświadczenia (s. 3 Umowy, pkt 14 Oświadczeń Wykonawcy), iż „Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego, w szczególności zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie Umowy oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót ani zmiany ich zakresu.”. Tym samym Zamawiający zastępuje swój obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i​ precyzyjny, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ n​ a sporządzenie oferty, wymogiem odbycia wizji lokalnej i zrzeczenia się wszelkich roszczeń dotyczących terenu budowy zgłoszonych po terminie zawarcia Umowy. 34. Oczywiste jest to, że podczas wizji lokalnej nie jest możliwe zapoznanie się z całą nieruchomością i „terenem realizacji, infrastrukturą terenu budowy, jej specyfiką o​ raz lokalizacją”. Obszar objęty zamówieniem obejmuje teren ponad 7,5 ha, ponad 5500 m układu torowego. Jeśli wszelkie dane, niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy nie zostały ujęte w dokumentacji projektowej, to Zamawiający nie może wymagać od Wykonawcy, ​aby zweryfikował tak ogromny teren podczas wizji lokalnej i tym bardziej wymagać złożenia oświadczenia, że nie zgłasza żadnych zastrzeżeń, pod rygorem braku możliwości do ich zgłaszania po zawarciu Umowy. 35. Powyższy wymóg Zamawiającego stoi również w rażącej sprzeczności z art. 651 KC (stosowanym na zasadzie art. 8 PZP), który przewiduje obowiązek zgłaszania przez Wykonawcę Zamawiającemu przeszkód w prawidłowym wykonaniu robót dotyczących również terenu budowy lub innych okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót. 36. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o zmianę oświadczenia Wykonawcy (s. 3 Umowy, pkt 15) i nadanie mu następującego brzmienia: 14. Przed podpisaniem Umowy przeprowadził wizję lokalną całej nieruchomości i zapoznał się z terenem realizacji robót, infrastrukturą terenu budowy i jej specyfikacją oraz lokalizacją i nie zgłasza co do tego zastrzeżeń. Wykonawca zapoznał się ponadto z miejscowymi warunkami dostaw materiałów budowlanych na teren robót oraz odbiorem materiałów pochodzących z rozbiórek i nie zgłasza co do tego zastrzeżeń. Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego, ​w szczególności zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie Umowy oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót ani zmiany ich zakresu. 37. Zamawiający w § 3 ust. 5 Umowy wymaga, aby Wykonawca w wynagrodzeniu uwzględnił „wszelkie kosztów realizacji Umowy, w tym robocizny, urządzeń i materiałów, niezbędne d​ o prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane, należności za wykonanie wszystkich czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji Przedmiotu Umowy, a w tym m.in. odbiory, atesty, próby (…).”. 38. Odwołujący wskazuje, że wymóg ten narusza, wyrażony w art. 99 ust. 1 PZP, obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia z​ uwzględnieniem wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. 39. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z treści §​ 3 ust. 5 Umowy słów: „nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane”. 40. W § 4 ust. 23 Umowy Zamawiający obarcza Wykonawcę odpowiedzialnością za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych zlokalizowanych w obszarze robót (​ wraz z transportem i składowaniem). Wszelkie uszkodzenia Wykonawca usunie niezwłocznie i na własny koszt. Odwołujący zwraca uwagę, że o ile może ponosić odpowiedzialność z​ a ochronę instalacji i urządzeń nad i naziemnych (albowiem są one widoczne), o tyle nie może ponosić odpowiedzialności za instalację i urządzenia podziemne, jeśli nie zostały one uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej Wykonawcy. 41. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę § 4 ust. 23 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Wykonawca odpowiada za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych zlokalizowanych w obszarze robót (wraz z transportem i składowaniem), chyba że nie zostały uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej Wykonawcy. Wszelkie uszkodzenia Wykonawca usunie niezwłocznie i na własny koszt. 42. W § 4 ust. 26 Umowy Zamawiający określił, że Polecenia inspektorów nadzoru dotyczące realizacji robót będą wykonywane przez Wykonawcę nie później niż w czasie przez niego wyznaczonym, pod groźbą wstrzymania robót. Skutki finansowe z tytułu wstrzymania robót ​ takiej sytuacji ponosi Wykonawca. w 43. Zgodnie z art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego „Inspektor nadzoru ma prawo wydawać kierownikowi budowy lub kierownikowi robót polecenia, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, dotyczące: usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań, także wymagających odkrycia robót lub elementów zakrytych, przedstawienia ekspertyz dotyczących prowadzonych robót budowlanych oraz informacji i dokumentów potwierdzających zastosowanie przy wykonywaniu robót budowlanych wyrobów, zgodnie z​ art. 10, a także informacji i dokumentów potwierdzających dopuszczenie do stosowania urządzeń technicznych”. Zatem prawo do wydawania przez IN wiążących Wykonawcę poleceń nie ma charakteru absolutnego; ograniczone jest do przypadków określonych w art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego. 44. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę § 4 ust. 26 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Polecenia inspektorów nadzoru dotyczące realizacji robót, w zakresie określonym w art. 26 Prawa budowlanego, będą wykonywane przez Wykonawcę nie później niż w czasie przez niego wyznaczonym, pod groźbą wstrzymania robót. Skutki finansowe z tytułu wstrzymania robót w takiej sytuacji ponosi Wykonawca. 45. W § 10 ust. 5 Umowy Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do zrzeczenia się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu wykonania prac dodatkowych, wykonanych przed zawarciem aneksu do Umowy. 46. Postanowienie to stanowi wyraz nadużycia pozycji Zamawiającego i bezpodstawną próbę uniknięcia dochodzenia przez Wykonawcę roszczeń z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, tj. z tytułu bezumownego wykonania przez Wykonawcę robót dodatkowych, które s​ ą niezbędne do wykonania zamówienia podstawowego, w przypadkach w których konieczność wykonania tych robót będzie sporna. Wykonawca nie może ponosić finansowej odpowiedzialności za błędną kwalifikację robót jako robót dodatkowych, dokonaną przez Zamawiającego lub za zwłokę w jej dokonaniu w przypadku, gdy roboty dodatkowe s​ ą niezbędne do dalszego wykonania robót podstawowych, co nie jest przecież rzadkim przypadkiem w kontraktach budowlanych. Powinien mieć prawo do poddania rozstrzygnięcia sporu w tym zakresie w postępowaniu sądowym. 47. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie 10 ust. 5 Umowy. V. Zarzuty dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SWZ: 48. Zamawiający w Rozdz. XV ustanowił dwa kryteria oceny oferty – cena o wadze 80 pkt o​ raz termin realizacji zamówienia w zakresie myjni całorocznej o wadze 20 pkt. W Rozdz. XV ust. 3 wskazał: W kryterium termin realizacji, zaoferowany termin w zakresie myjni nie może być dłuższy niż 64 tygodnie. Oferta z najkrótszym terminem otrzyma 20,00 punktów a pozostałym ofertom zostaną przyznane punkty (z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku) zgodnie ze wzorem: TN K2 = -------------------- x 20 pkt TB gdzie: K2 – to punkty w kryterium termin realizacji T N – najkrótszy oferowany termin T B – termin w badanej ofercie 20 pkt – to waga kryterium Uwaga: w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu ofertowym termin realizacji powyżej 64 tygodni - oferta zostanie odrzucona. 49. Zamawiający nie określił natomiast minimalnego terminu wykonania zamówienia ​ zakresie myjni całorocznej, pomimo posiadania wiedzy co do przedmiotu Umowy, w ​ tym wymogów Umowy o dofinansowanie tej części zamówienia. Brak określenia maksymalnego poziomu możliwego w skrócenia terminu wykonania Umowy w tym zakresie może prowadzić do nieuczciwych praktyk i zaoferowania nierealnie krótkich terminów, p​ rzy czym już maksymalny termin wykonania (64 tygodni) jest i tak terminem krótkim ​ stosunku do zakresu prac. w 50. Ponadto z udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej (np. rys. Projektu Architektonicznego "4789PAB_11.3_A-01 Hala - Rzut parteru") wynika, że myjnia stanowi część budynku HALA PRZEGLĄDOW O NAPRAW CZA (W TYM MYJNIA) WRAZ ​Z ZAPLECZEM WARSZTATOW O-SOCJALNO-BIUROW YM; „zaplecze techniczne składać się będzie między innymi z hali przeglądowo-naprawczej (w tym myjni) z zapleczem socjalno-technicznym i magazynowym, w tym dostosowanie układu torowego i sieci trakcyjnej, terenu obejmującego tory 207, 208, 209 do wykonywania przeglądów P1, P2 (z możliwością P3) o​ raz niezbędnej infrastruktury wewnętrznej i zewnętrznej rozumianej jako między innymi: - wyposażenie technologiczne stanowisk i zapleczy, - wyposażenie magazynowe na potrzeby technologiczne i socjalne, - sprężarkownia, - instalacje technologiczne, - instalacje kanalizacyjne, - instalacje wodne, - instalacje sprężonego powietrza, - instalacje ogrzewania i wentylacji, - instalacje elektryczne i teletechniczne (w tym między innymi oświetleniowe, monitoringu, dostępu, itp.)”. Długość hali będzie wynosić 240 m w osiach 1-41, a szerokość 23 m w osiach E-H, część zaplecza socjalnotechnicznego długości 102,55 m i szerokości 12,75 m hali”. 51. W dokumentacji nie wyodrębniono jednoznacznie prac obejmujących wykonanie „zakresu myjni”. Biorąc po uwagę poziom skomplikowania prac dotyczących hali przeglądowo naprawczej, nie wiadomo czy w przedmiotowym kryterium objęte są prace do wykonania ​ osiach G-H i 1-41 oraz tor 7 również w zakresie przytoczonych osi – pomieszczenie 0.02 hala myjni czy być może w szerszej należy interpretować punktację którą określono „zakresem myjni” obejmującym być może również zakresy większych odcinków układów torowych poza halą, sieciami zewnętrznymi itp., które nie zostały jednoznacznie określone. 52. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że myjnia powstaje w ramach wykonania Zadania 1, po którego wykonaniu nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, z tego względu myjnia nie zostanie oddana do użytku wcześniej niż cały budynek hali. Natomiast minimalny termin budowy całej hali wraz z myjnią to ok. 104 tygodnie, a nie jak wymaga zamawiający w kryterium maksymalnie 64 tygodnie. 53. Biorąc pod uwagę powyższe, przyjęcie przez Zamawiającego kryterium w postaci terminu wykonania myjni jest całkowicie nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, a przy tym sformułowane nieprecyzyjnie, uniemożliwiając ustalenie zakresu robót, który ma być wykonany w terminie deklarowanym przez Wykonawcę i punktowanym w przedmiotowym kryterium, co narusza również zasadę przejrzystości udzielanych zamówień, określoną ​ art. 16 pkt 3 PZP. w 54. Z uwagi na brak objęcia wykonania robót w zakresie myjni pozwoleniem na użytkowanie, wcześniejsze ukończenie robót pozostaje bez jakiegokolwiek praktycznego znaczenia d​ la Zamawiającego. Dodatkowo zgodnie z pkt 2 preambuły załącznika nr 2 do SW Z Projektowane postanowienia umowy: „Zamawiający uzyskał dofinansowanie na realizację części prac objętych przedmiotem niniejszej Umowy (tj. zakres dotyczący budowy myjni całorocznej - roboty budowlano-montażowe/instalacyjne), w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”. Jeśli zatem konieczność wcześniejszego ukończenia prac dotyczących myjni wynika z umowy o dofinansowanie, wystarczające jest wskazanie maksymalnego terminu na ukończenie prac, aby Zamawiającemu została wypłacona kwota dofinansowania. Ustanawianie kryterium w tym zakresie i punktowanie najkrótszego terminu zakończenia wykonania myjni nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. 55. W kontekście powyższego Odwołujący uważał również, że przyjęcie w przedmiotowym Postępowaniu tego kryterium nie tyle jest związane z przedmiotem zamówienia (nie wiąże się z zapewnieniem dodatkowej jakości lub nie niesie Zamawiającemu dodatkowej wartości), l​ ecz z podmiotowymi właściwościami wykonawcy, wyrażającymi się w możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia w krótkim terminie. Takie kryterium oceny ofert jest niedopuszczalne w świetle art. 241 ust. 1 PZP. W tych okolicznościach przyjęcie takiego kryterium oceny ofert może również doprowadzić do zdobycia zamówienia przez Wykonawcę, który zaoferuje znacznie wyższą cenę, przy znacznym skróceniu oferowanego terminu realizacji. 56. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o zrezygnowanie zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i w SW Z ze stosowania do oceny ofert kryterium: Termin realizacji zamówienia - w zakresie budowy myjni całorocznej – waga 20 punktów l​ ub zastąpienie go innym kryterium, które może spełnić funkcje przypisane kryteriom oceny ofert. Zamawiający w dniu 27.06.2023 r. (przesłane wykonawcom za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 524 ustawy Pzp. W dniu 28.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: Torpol S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań, zwany dalej również „Przystępującym 1”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Odwołującego: wykonawcy Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu. ​W zgłoszeniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wskazano: Przystępujący 1 poparł zarzuty i wnioski Odwołującego. W tym stanie prawnym twierdzenia artykułowane odwołaniem mają poparcie w przepisach ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. Wskazał, że zarzuty z punktu I odwołania wpisują się w ugruntowaną linię orzeczniczą, zgodnie z którą inwestor może odmówić odbioru robót jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych np. odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał d​ o użytkowania (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt II CSK 476/12). Przystępujący 1 poparł również pozostałe zarzuty odwołania. Szczególnie zwrócił uwagę ​na zarzuty IV a-e które obrazują nieuprawnione (sprzeczne z art. 99, 433 ustawy Pzp i 3531 k.c.) przerzucenie ryzyk braku dokładnego określenia przedmiotu zamówienia (dotyczącego terenu budowy, instalacji, urządzeń) na wykonawców, podczas gdy obowiązki te obciążają Zamawiającego. Zatem w przypadku w którym zastany stan będzie odmienny, Zamawiający nie może odmówić wykonawcy prawa do roszczeń lub zmiany umowy w zakresie ceny ​lub terminu. Szczególnie nieuzasadnione przepisami prawa (a sprzeczny z art. 5 i 3531 k.c.) jest zobowiązanie Wykonawcy w § 10 ust. 5 Umowy do zrzeczenia się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu wykonania prac dodatkowych, wykonanych przed zawarciem aneksu do Umowy. Należy wskazać, że wykonawca pod groźbą kar umownych działa ​ ustalonych umową terminach, zatem w przypadku wyjścia na jaw kolizji lub robót dodatkowych, aby sprostać temu w zapisowi, musiałby wykonać prace na własny koszt l​ ub wstrzymać prace i czekać na aneks narażając się na kary umowne. Zwracam uwagę, ż​ e wypracowanie „podpisanego” aneksu wymaga szeregu uzgodnień projektowych (często z​ udziałem podmiotu trzeciego działającego na zlecenie Zamawiającego tj. projektanta l​ ub nadzór autorski), uzgodnień między działowych, a finalnie uzyskania zgód korporacyjnych. Ten długi czas uzgodnień wpływa bezpośrednio na: termin realizacji robót podstawowych (poprzez brak możliwości ich wykonania i jego wydłużenie o czas do podpisania aneksu n​ a roboty dodatkowe), niekorzystnie wpływa na ceny robót dodatkowych (poprzez utratę ich wartości w czasie lub rezygnację podwykonawców z wykonania tych robót z uwagi na krótkie terminy związania ofertą), a finalnie uniemożliwia kontraktowanie podwykonawców (poprzez brak możliwości zgłoszenia umowy podwykonawczej na zakres jeszcze nieobjęty umową główną). Tym samym uznał, że zarzut jest w pełni zasadny. Przystępujący 1 wniósł o​ uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 28.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, zwany dalej również „Przystępującym 2”, zgłosił przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: wykonawcy Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 30.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zwany dalej również „Przystępującym 3”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Odwołującego: wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. ​W zgłoszeniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wskazano: uwzględnienie odwołania jest zasadne, gdyż postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia w obecnym kształcie naruszają bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Przystępujący 3 popiera zarzuty podniesione przez Odwołującego i przedstawioną ​ ramach uzasadnienia odwołania argumentację w tym zakresie i wnosi o uwzględnienie wniesionego odwołania. w W dniu 06.07.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Przystępujący 2 złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko ​ sprawie, tj. wniósł o uwzględnienie odwołania wniesionego przez Odwołującego – Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z w uwagi na zasadność podniesionych w nim zarzutów. Na poparcie zarzutu Odwołującego sformułowanego w pkt II lit. b) petitum odwołania, tj. naruszenia art. 436 pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie w § 12 ust. 7 Umowy, że limit kar umownych na poziomie 30% nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców lub Podwykonawców dalszych, co nie stanowi realizacji obowiązku określonego w art. 436 pkt 3 ustawy Pzp d​ o określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, Przystępujący 2 wskazał, co następuje. Zarzut sformułowany w pkt II lit. b) petitum Odwołania należy uznać za zasadny. Z przywołanych powyżej postanowień Umowy wynika, że jeżeli Wykonawca (tudzież jego podwykonawca lub dalszy podwykonawca) w sposób umyślny wyrządzi szkodę Zamawiającemu, wówczas Zamawiający jest uprawniony do obciążenia g​ o karami umownymi właściwie bez żadnych ograniczeń kwotowych. Takie postanowienie umowne pozostaje w oczywistej sprzeczności z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, wobec czego –​ na mocy art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego – należy je uznać za bezwzględnie nieważne. ​Jak słusznie wskazuje się w doktrynie: Obowiązek określenia limitu kar umownych zapobiegać ma patologicznym przypadkom naliczania kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, potrącania ich z wynagrodzenia wykonawcy lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy i w konsekwencji pozostawiania jedynie sądowej drogi do ich miarkowania, a także: Przepis art. 436 pkt 1-3 wskazuje zatem, że kwestie dotyczące warunków zapłaty wynagrodzenia, a​ także te dotyczące kar umownych, których mogą dochodzić strony powinny być zawarte ​ każdej umowie bez wyjątku. Dzięki temu ostatniemu elementowi daje się każdemu wykonawcy pewność co do tego, ile w maksymalnie mogą wynieść go kary umowne, co pozwala oszacować przez niego odpowiednio ryzyko i wpisać je w cenę oferty. Ponadto chroni go przed nakładaniem na niego kar umownych przez zamawiającego bez żadnego limitu. Na temat skutków braku określenia limitu kar umownych Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się chociażby w wyroku z dnia 30 marca 2022 r. (sygn akt: KIO 636/22) jasno wskazując, że: Brak w projekcie umowy wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 p.z.p. jest wadą postępowania, w tym znaczeniu, ż​ e projektowane postanowienia umowy zawierają braki w stosunku do wymagań wynikających z przepisów prawa. Przystępujący 2 zauważył, że uprzednio obowiązująca ustawa - Prawo zamówień publicznych nie przewidywała tego rodzaju regulacji, zaś jej wprowadzenie miało przede wszystkim na celu zapobieżenie praktyce zastrzegania w umowach o zamówienie publiczne kar umownych, które przewyższałyby nie tylko wartość samego zamówienia, a​ le również wartość rzeczywiście poniesionej przez Zamawiającego szkody. Ustawodawca dostrzegł, że tego rodzaju działania prowadzą do istotnego zaburzenia równowagi stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, która i tak doznaje znacznego ograniczenia chociażby z uwagi na adhezyjny charakter tej umowy. Co więcej, wskazać należy, że na pewnym etapie prac nad rządowym projektem nowej ustawy Pzp, ustawodawca proponował nawet wprowadzenie ustawowego określenia łącznej maksymalnej wartości kar umownych d​ o wysokości 20% wynagrodzenia netto należnego wykonawcy. W konsekwencji brak określenia maksymalnej łącznej wartości kar umownych należy traktować jako nadużycie pozycji Zamawiającego, a tym samym naruszenie zasady proporcjonalności wyrażonej ​ art. 16 pkt 3 ustawy Pzp oraz w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału w w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia o​ raz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. ​Nie może równie uciec uwadze Izby, że zastrzeżenie zawarte w § 12 ust. 7 Umowy odnosi się do wszystkich kar umownych przewidzianych w Umowie, w tym m.in. za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy (§ 12 ust. 4 pkt 2), zwłokę w przekazaniu do uzgodnienia z Zamawiającym projektów wykonawczych (§ 12 ust. 4 pkt 3), zwłokę w usunięciu wad ujawnionych ​ dokumentacji projektowej (§ 12 ust. 4 pkt 4) czy też za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze w częściowym robót (§ 12 ust. 4 pkt 11). Powyższe stoi w oczywistej sprzeczności z treścią art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym możliwym jest zastrzeżenie w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Brak określenia limitu kar umownych w przypadku naruszeń o charakterze umyślnym, tj. w przypadku umyślnego zwlekania przez Wykonawcę z realizacją jego kontraktowych obowiązków, skutkuje tym, że nie jest możliwym określenie ostatecznej wysokości sumy, którą będzie zmuszony uiścić Wykonawca, na co uwagę zwrócił chociażby Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 29 września 2022 r. (sygn. akt: I CSK 798/22): Konieczną treścią ważnej klauzuli zastrzegającej karę umowną jest określenie sumy stanowiącej karę umowną w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Przy oznaczaniu kary umownej dopuszcza się posługiwanie obiektywnymi miernikami wysokości, np. ułamkiem wartości rzeczy lub ułamkiem sumy, jeżeli ustalenie tej kwoty jest wyłącznie zabiegiem arytmetycznym. Zastosowanie konstrukcji prawnej zakładającej ustalenie w przyszłości podstawy naliczania kary umownej nie jest zgodne z art. 483 § 1 w zw. z art. 58 § 1 k.c. Istotne jest, aby zarówno strony, jak i sąd rozpoznający sprawę byli w stanie obliczyć wysokość kary umownej, która powinna być możliwa do ustalenia już w momencie zawarcia umowy, a jej wysokość nie wymagała dowodzenia. Wreszcie wskazać należy, że kara umowna jako surogat odszkodowania nie może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego. Zamawiający w § 12 ust. 6 Umowy wyraźnie zastrzegł, że w przypadku, gdy szkoda powstała na skutek nienależytego wykonania lub niewykonania umowy przewyższa wysokość naliczonej kary umownej, to Zamawiający będzie uprawniony do żądania odszkodowania na zasadach ogólnych. Oznacza to, że w przypadku, w którym Wykonawca dopuściłby się umyślnego wyrządzenia szkody Zamawiającemu poprzez nienależyte wykonywanie czy niewykonania Umowy, Zamawiający wedle własnego wyboru mógłby dochodzić od Wykonawcy odszkodowania umownego bądź w sposób nieograniczony obciążać go karami umownymi, doprowadzając do sytuacji, w której rzeczywista wartość kar umownych przekroczyłaby wartość faktycznie poniesionej przez niego szkody. Takie działania należy uznać za niedopuszczalne. Podsumowując wskazać należy, że postanowienie § 12 ust. 7 Umowy jako pozostające w oczywistej sprzeczności z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, a także przepisami Kodeksu cywilnego jest nie tylko nieważne, ale powoduje wadliwość prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto prowadzi ono do naruszenia zasady proporcjonalności oraz stanowi rażące nadużycie ze strony Zamawiającego w kontekście adhezyjnego charakteru umowy. Z tych względów za zasadne należy uznać żądanie jego wykreślenia z treści Umowy. W dniu 06.07.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 522 ustawy Pzp oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu Odwołującego w części, tj. w zakresie: I. 1. zarzutów dotyczących zasad odbioru dokumentacji projektowej: a) art. 643 w zw. z art. 642 § 1 oraz w zw. z art. 3531 i art. 5 KC stosowanymi na zasadzie ​art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 i art. 431 PZP poprzez: i. określenie prawa Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w przypadku, gdy obarczona jest ona wadą (nawet nieistotną), lub wymaga wprowadzenia wskazanych przez Zamawiającego zmian (bez ich sprecyzowania ​lub określenia charakteru) oraz zobowiązanie Wykonawcy do usunięcia „wad/braków” dokumentacji i przedstawienia jej ponownie do odbioru „w razie zgłoszenia jakichkolwiek zastrzeżeń do dokumentacji lub jej części” przez Zamawiającego, a także ii.uzależnienie zapłaty wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej ​ od poprawienia/usunięcia tak określonych wad/braków lub dokonania żądanych zmian; b) art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie, że okres usuwania przez Wykonawcę tak określonych wad lub wprowadzania zmian do dokumentacji uznaje się za czas zwłoki, co sankcjonowane jest karą umowną, zastrzeżoną niezależnie od kary umownej za zwłokę w wykonaniu odpowiednio zadania 2b i 2c, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. 2. zarzuty dotyczące zasad odbioru robót budowlanych: a) art. 647 w zw. z art. 353 1 i 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad odbioru robót w sposób sprzeczny z istotą (właściwością/naturą) umowy o roboty budowlane i obowiązkami Zamawiającego, co wpływa negatywnie na zasady rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady, rozpoczęcie biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także stanowi podstawę do naliczenia kary umownej za zwłokę ​w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym i stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; b) art. 453 ust. 1 PZP poprzez nieprawidłowe określenie rozpoczęcia biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym, stanowiącej konsekwencję przyjęcia nieprawidłowych zasad odbioru robót i zobowiązania wykonawcy do usunięcia wszelkich wad lub usterek w terminie wyznaczonym, niezależnie od kary umownej ​za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy, dla każdego Zadania osobno, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. 3. zarzutu dotyczącego kar umownych i wysokości limitu w zakresie dotyczącym art. 436 ​pkt 3 PZP poprzez określenie w § 12 ust. 7 Umowy, że limit kar umownych na poziomie 30% nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców ​lub Podwykonawców dalszych, co nie stanowi realizacji obowiązku określonego w art. 436 pkt 3 PZP do określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony; 4.zarzutu dotyczącego waloryzacji wynagrodzenia w zw. ze zmianą obciążeń publicznoprawnych, tj. art. 436 pkt 4 lit. b PZP poprzez niedopuszczenie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług ​oraz podatku akcyzowego, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu; 5. pozostałych zarzutów dotyczące postanowień Umowy w zakresie art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 PZP i art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez nieograniczenie w § 4 ust. 26 Umowy prawa do wydawania przez inspektorów nadzoru wiążących poleceń Wykonawcy, dotyczących realizacji robót, pod groźbą wstrzymania robót i określenia, że skutki finansowe z tytułu wstrzymania robót w takiej sytuacji ponosi Wykonawca, do przypadków których mowa w art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego, co stanowi naruszenie zasady swobody umów (postanowienie to „sprzeciwia się ustawie”) oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. Zamawiający wniósł o umorzenie przedmiotowego postępowania odwoławczego w części dotyczącej zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego i o oddalenie wniesionego odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, tj. nieuwzględnionych przez Zamawiającego, a​ także zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie rachunku, który zostanie przedstawiony przez Zamawiającego na rozprawie. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w szczególności: 1. Częściowe uwzględnienie odwołania wniesionego przez Dekpol Budownictwo Sp. z o.o.: Zamawiający po zapoznaniu się z treścią wniesionego odwołania częściowo przychylił się d​ o zarzutów podniesionych przez Odwołującego i w tym zakresie uznał wniesione odwołanie, tj. w odniesieniu do zarzutów wskazanych przez Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. w punkcie ​I petitum odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że niezwłocznie dokona zmiany treści w/w dokumentów w sposób wnioskowany przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w zakresie dotyczącym uwzględnianych zarzutów. II. Zarzuty uznane przez Zamawiającego jako bezzasadne: Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów podnoszonych we wniesionym odwołaniu t​ o są one w ocenie Zamawiającego całkowicie bezzasadne, a w konsekwencji odwołanie powinno zostać w tym zakresie oddalone. Odnosząc się natomiast do konkretnych zarzutów zawartych we wniesionym odwołaniu wskazać należy, co niżej następuje. Ad. II a oraz d, tj. zarzut w przedmiocie kar umownych i wysokości limitu w zakresie art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 3 PZP 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, dotyczący określenia maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto. Odwołujący zarzucił, że zastrzeżenie przez Zamawiającego maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto stanowi nadużycie prawa podmiotowego. Zarzut ten jest w całości bezpodstawny. W pierwszej kolejności zaakcentowania bowiem wymaga, iż kara umowna pełni nie tylko funkcję kompensacyjną (naprawienie szkody), ale także funkcję stymulującą oraz represyjną, które mają mobilizować Wykonawcę do prawidłowego wykonania umowy. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r.: "stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć n​ a względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia. Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie" (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3​ 0 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 10/19, Legalis nr 1885827). Mając na względzie powyższe, Zamawiający określając w umowie wysokość kar umownych miał na względzie, że ich kwota powinna mobilizować Wykonawcę do respektowania nałożonych na niego w umowie obowiązków. Przy określaniu wysokości zastrzeżonych w projektowanych postanowieniach umownych kar Zamawiający miał na względzie, iż inwestycja będąca przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma dla PKP Intercity S.A. kluczowe znaczenie. Zgodnie z zawartą z Ministerstwem Infrastruktury umową ramową planowany jest wzrost wykonywanej pracy eksploatacyjnej - a tym samym liczby połączeń - w skali kraju o ponad 40%. Przemyśl Bakończyce jest jednym z kilku głównych zapleczy PKP Intercity S.A., które stanowi kluczową rolę w obsłudze pociągów kursujących ciągiem Kraków – Rzeszów – Przemyśl. Około 53% pociągów kończących bieg w stacji Przemyśl Gł. w perspektywie kolejnych lat będzie obsługiwane i będzie stacjonować w stacji Przemyśl Bakończyce. Stacja będzie miała charakter tzw. „stacji macierzystej” a co za tym idzie w niej mają także stacjonować wagony rezerwowe. Aktualne możliwości bocznicy Przemyśl Bakończyce nie pozwalają na spełnienie przez PKP Intercity S.A. wyznaczonych Spółce celów, tj. zwiększenia oferty połączeń n​ a wskazanym ciągu, do wymaganych zgodnie z założeniami Ministerstwa Infrastruktury. Spełnienie tych celów jest w dużej mierze zależne od szybkiej i terminowej przebudowy bocznicy Przemyśl Bakończyce. Zastrzeżone więc w projektowanych postanowieniach umownych kary mają na celu zmobilizowanie Wykonawcy, aby ten zrealizował inwestycję ​ zakreślonym terminie. w Co więcej wszelkie opóźnienia w ukończeniu prac budowalnych będą miały bezpośrednie przełożenie na drastyczne zmniejszenie zdolności PKP Intercity S.A. do zapewnienia wystarczającego poziomu utrzymania taboru kolejowego wymaganego do realizacji założeń rozkładu jazdy. Powyższe wpłynie natomiast na możliwość realizacji połączeń a tym samym ograniczenie przyszłych przychodów Spółki z tytułu przewozu pasażerów. Nie można również pominąć, iż terminowa realizacja inwestycji ma istotne znaczenie także d​ la ogółu społeczeństwa. Zwiększenie liczby połączeń wpływa na likwidację zjawiska wykluczenia komunikacyjnego w małych miejscowościach, łącząc je z metropoliami i tym samym przyczyniając się do wyrównania szans między mieszkańcami różnych regionów. Dodatkowo podróż koleją jest uznawana jako jedna z najbardziej ekologicznych form transportu. W coraz to bardziej restrykcyjnych założeniach polityki klimatycznej Unii Europejskiej konsekwentnie promuje się podróż pociągami zamiast samochodami czy samolotami. Wielu ekspertów podkreśla, że nie będzie możliwe spełnienie wszystkich wymagań stawianych krajom członkowskim chociażby w tzw. „pakiecie Fit for 55” bez dobrze rozwiniętej siatki połączeń kolejowych. Polska zatem stoi przed dużym wyzwaniem związanym z koniecznością dostosowania się do planów UE dążących finalnie do tzw.: „zeroemisyjności”. Wszelkie opóźnienia w inwestycjach wpisujących się w w/w cele mają więc przełożenie nie tylko na dany podmiot je realizujący ale na cały kraj. Jak już wspomniano powyżej przebudowa bocznicy Przemyśl Bakończyce ma kluczowe znaczenie praktycznie dla całej Polski południowej. Bez jej ukończenia finalnie nie będzie możliwe zagwarantowanie dla tej części kraju liczby połączeń kolejowych w ilości odpowiedniej dla realizacji celów klimatycznych i​ założeń komunikacyjnych. Mając zatem na względzie kluczowy z punktu widzenia zarówno PKP Intercity S.A., jak również ogółu społeczeństwa, charakter inwestycji w pełni zasadnym było zastrzeżenie maksymalnego limitu kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto. Nie można również pominąć, iż tak znaczące obniżenie limitu wysokości kar umownych (​ do 10 % całkowitego wynagrodzenia brutto – jak to wnioskuje Wykonawca) spowoduje, ż​ e – w przypadku nałożenia danej kary umownej na Wykonawcę - nie będzie ona stanowić dla Wykonawcy znaczącego obciążenia finansowego. W konsekwencji, w całości iluzoryczna stanie się funkcja stymulacyjno-represyjna kary. Co więcej, nie może ujść uwadze, że kara umowna ma na celu rekompensatę za wyrządzoną zaniechaniem lub działaniem Wykonawcy szkodę. Dlatego też dokonanie obniżenia zastrzeżonego w umowie maksymalnego limitu kar umownych zgodnie z wnioskiem Odwołującego - znacząco zwiększy ryzyko doprowadzenia do tego, iż kwota uzyskana z tytułu nałożonych na Wykonawcę kar umownych nie będzie wystarczająca do zaspokojenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego. Wobec tego jednoznacznym jest, że nie zostały spełnione przesłanki, które pozwalałyby na uznanie maksymalnej wysokości kar jako zbyt wygórowanych. Co ważne określenie kar umownych jest swobodnym prawem Zamawiającego, który przy ich zastrzeganiu musi brać pod uwagę wszelkie ryzyka związane z niewykonaniem l​ ub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych przez danego Wykonawcę. Nie można również pominąć, iż Zamawiający działa w szeroko rozumianym interesie publicznym. ​Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2014 r.: „prawem Zamawiającego jest określenie kar umownych. Izba wskazuje, że w określonych przypadkach (art. 143d ust. 7 ustawy) Zamawiający zobowiązany jest do określenia kar umownych. ​K ara umowna ma za zadanie dyscyplinowanie podmiotów w realizacji zamówienia a prawem Zamawiającego jest jej ukształtowanie. (…) Zamawiający jest podmiotem działającym ​ interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania w i​ ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem za należyte wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie uchybi zasadzie swobody umów (art. 353 1 k.c.)” (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 września 2014 r., KIO 1753/14, LEX nr 1538355, orzeczenie t​ o zapadło na gruncie już nieobowiązującej ustawy – Prawo zamówień publicznych z 2004 r., jednakże tezy w nim postawione zachowują swoją aktualność także pod rządami obowiązującej ustawy Pzp). Odnosząc się do sformułowanego przez Odwołującego zarzutu kluczowe znaczenie ma także brzmienie art. 436 pkt 3) PZP, które wskazuje jedynie na obowiązek zawarcia przez Zamawiającego postanowień określających łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Ustawodawca nie zdecydował się zatem na wprowadzenie ustawowego limitu kar umownych jakie mogą zostać zastrzeżone w umowie. Wobec powyższego Zamawiający określając maksymalny limit kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto spełnił wymagania określone w w/w artykule. W tym miejscu zasadnym jest odwołać się do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonego na gruncie wyroku z dnia 28 czerwca 2022 r.: „w ocenie Izby przepisy Pzp nie zabraniały Zamawiającemu ustanowienia limitu kar umownych w wysokości 50% wynagrodzenia brutto. Limit taki jest niewątpliwie bardzo wysoki, ale nie świadczy to o jego niezgodności z prawem. Zasady dotyczące nakładania kar umownych na wykonawcę określone w § 5 wzoru umowy s​ ą przejrzyste i nie budzą wątpliwości interpretacyjnych. Wykonawcy mają zatem pełną świadomość co do sposobu, w jaki powinni kalkulować wynikające stąd ryzyko w cenie oferty. Kwestionowany przez Odwołującego § 5 ust. 2 wzoru umowy nie stoi więc na przeszkodzie ​ prawidłowym i skutecznym złożeniu oferty w postępowaniu. Z powyższych względów Izba nie dopatrzyła się w naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 3 Pzp przez ustanowienie rażąco wygórowanego limitu kar umownych” (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2022 r., KIO 1553/22, LEX nr 3435419). Pogląd ten znajduje także swoją aprobatę wśród przedstawicieli doktryny i nauki prawa: „omawiany przepis stanowi o łącznej wysokości kar umownych, ale już nie o limitach poszczególnych kar umownych przewidzianych ​ umowie. Rozwiązanie takie jest oczywiście w pełni dopuszczalne, jakkolwiek nie wymaga go ustawa. Ewidentną wadą w przyjętego rozwiązania jest brak ustawowego określenia wysokości maksymalnej kar umownych zastrzeżonych w umowie w sprawie zamówienia publicznego. ​Z formalnoprawnego punktu widzenia nawet limit kar umownych wielokrotnie wyższy niż kwota wynagrodzenia będzie zgodny z ustawą, jakkolwiek nie będzie miał nic wspólnego z​ e zrównoważeniem ryzyk w umowie, który to cel przyświecał wprowadzeniu omawianego przepisu” (zob. J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436.). Mając na względzie powyższe rozważania Zamawiający – wbrew stanowisku Odwołującego – nie dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 3 oraz 436 pkt 3 w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Ad. II.c z zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 3 PZP oraz art. 3531 i art. 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie jedynie kar umownych, d​ o których zapłaty został zobowiązany Wykonawca, bez zastrzeżenia kar, które zobowiązany jest zapłacić również Zamawiający. Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu, że ten powinien w projektowanych postanowieniach umowy uwzględnić także kary umowne zastrzeżone na rzecz Wykonawcy. Co istotne, żaden przepis prawa nie nakłada na Zamawiającego obowiązek wprowadzenia ​ umowie kar umownych zastrzeganych na rzecz Wykonawcy. Ponadto brak wprowadzenia do danej umowy kar w umownych, do których zapłaty byłby zobowiązany Zamawiający n​ ie oznacza, że Wykonawca w jakimkolwiek stopniu doznaje ograniczenia w możliwości dochodzenia względem Zamawiającego ewentualnych roszczeń wynikających z realizacji tej umowy. Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r. jednoznacznie wyjaśniła, że: „fakt nie zastrzeżenia kar na rzecz wykonawców nie powoduje nierówności stron, bo nie pozbawia wykonawcy możliwości dochodzenia swoich roszczeń. Co więcej kara umowna może być ustanawiana, jako surogat odszkodowania na wypadek niewykonania l​ ub nienależytego wykonania świadczeń niepieniężnych. Zdecydowanie więcej świadczeń niepieniężnych w robotach budowlanych należy się zamawiającemu od wykonawców, stąd dysproporcje w ilości kar umownych mogą wynikać z samego charakteru stosunku prawnego łączącego strony i nie muszą oznaczać nierówności stron. Zobowiązanie zamawiającego wobec wykonawcy ma przede wszystkim charakter zobowiązania pieniężnego – zapłaty umówionego wynagrodzenia, z tytułu którego strony mogą zastrzec odsetki umowne w sytuacji opóźnienia, a w ich braku i tak wykonawcy należą się odsetki ustawowe. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział dla siebie szereg kar umownych, natomiast n​ ie przewidział ich dla wykonawcy. Jednakże w ocenie Izby nie przesądza to o naruszeniu równości stron. Instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia.”(zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2013 r., KIO 1238/13, LEX nr 1350525). Analogiczne stanowiska Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w wyroku z dnia 3 października 2014 r., w którym zaznaczyła, ż​ e: „elementy takie, jak kary umowne, nie muszą być symetryczne dla wykonawcy i​ Zamawiającego, a niejednakowy rozkład kar umownych nie świadczy sam w sobie o braku ekwiwalentności świadczeń. Dysproporcje w karach umownych mogą wynikać z samego charakteru stosunku prawnego łączącego strony i nie muszą oznaczać nierówności stron, a​ rozpatrzenie pełnego zrównoważenia interesów stron, pozostaje poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem Krajowa Izba Odwoławcza nie pełni funkcji mediacyjnej, a jedynie weryfikuje czynności zamawiającego pod względem przestrzegania obowiązującego wzorca postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opisanego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)” (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2014 r., sygn. akt KIO 1944/14, Legalis n​ r 1157748, orzeczenie to zapadło na gruncie już nieobowiązującej ustawy PZP z 2004 r., jednakże tezy w nim postawione zachowują swoją aktualność także pod rządami obowiązującej ustawy Pzp). Dodatkowo powoływany przez Odwołującego art. 436 pkt 3 PZP nie wprowadza żadnego obowiązku aby Zamawiający zastrzegał w umowie jakiekolwiek kary, także na rzecz Wykonawcy. Niniejsza norma prawna wskazuje jedynie, że w przypadku wprowadzenia do umowy kar umownych, dla którejkolwiek z jej stron, konieczne jest zastrzeżenie łącznej maksymalnej wysokości tych kar. Celem wprowadzenia niniejszego przepisu było więc jedynie zobowiązanie Zamawiającego aby ten w sposób jasny i​ jednoznaczny określił już na etapie postanowień umowy jaki jest maksymalny limit kar umownych, które mogą być nałożone na strony tak aby podmioty biorące udział w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogły odpowiednio skalkulować ryzyka związane z realizacją danego zamówienia. Ad. IV. a i c Zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 PZP poprzez zastąpienie obowiązku dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty wymogiem odbycia wizji lokalnej i złożeniem oświadczenia, oraz art. 433 pkt 3 PZP poprzez obarczenie Wykonawcy) absolutną odpowiedzialnością za ochronę instalacji i urządzeń nad, n​ a i podziemnych, nawet jeśli nie zostały one uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej Wykonawcy przez Zamawiającego. Odnosząc się do niniejszego zarzutu Zamawiający podkreślił, że interpretacja kwestionowanych zapisów Projektowanych postanowień umownym musi być dokonywana łącznie z pozostałymi jej regulacjami. Każdy zapis umowny musi być bowiem zgodny z​ pozostałymi tak aby tworzyły one jedną spójną i logiczną całość. Intencją Zamawiającego nie jest bowiem całkowite wyłączenie możliwości powoływania się przez Wykonawcę n​ a niespodziewane okoliczności jakie mogą zaistnień na placu budowy, a jedynie nałożenie na podmiot realizujący inwestycję odpowiedzialności za nierzetelne i nieprawidłowe zapoznanie się z dokumentacją przetargową oraz terenem robót. W obu kwestionowanych zapisach umownych chodzi jedynie o sytuacje, w których Wykonawca – będąc profesjonalistą i posiadający doświadczenie w realizacji tego typu inwestycji – powinien przewidzieć konieczność wykonania danych prac/czynności. Jeżeli natomiast dana sytuacja wykracza poza zakres standardowego ryzyka gospodarczego - które musi być uwzględniane przez Wykonawcę – to powinna ona być rozpatrywana pod kątem konieczności wprowadzenia do umowy odpowiednich zmian zgodnie z art. 455 PZP o​ raz zapisami samej umowy. Przyjęcie interpretacji, w myśl której Zamawiający całkowicie wykluczył możliwość powoływania się na niespodziewane okoliczności zaistniałe na terenie robót oznaczałoby, że zapisy dotyczące zmiany umowy (w tym zlecania Wykonawcy realizację robót dodatkowych) byłyby w całości zbędne. Treść Projektowanych postanowień umownych została więc sformułowana w taki sposób aby Wykonawca ponosił pełną odpowiedzialność z​ a zaniechania/uchybienia/niedopatrzenia, których - jako podmiot profesjonalny działający ​ branży budowlanej – nie powinien się dopuścić. w Ad. IV.b Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP poprzez zawarcie wymogu objęcia wynagrodzeniem umownym „wszystkich kosztów realizacji Umowy”, „nawet nieopisanych wyraźnie”. Zgodnie z kwestionowanym przez Odwołującego się § 3 ust. 5 Projektowanych postanowień umownych: „wynagrodzenie, o którym mowa w Załączniku nr 1 do Umowy, obejmuje wszelkie koszty realizacji Umowy, w tym robocizny, urządzeń i materiałów, niezbędne do prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane, należności za wykonanie wszystkich czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji Przedmiotu Umowy, a w tym m.in. odbiory, atesty, próby, opłaty urzędowe, licencje, koszt sporządzenia i uzgodnienia regulaminu prowadzenia ruchu kolejowego w rejonie robót, koszt nadzoru energetycznego, koszt wyłączania napięcia, koszt sporządzenia i uzgadniania regulaminu wyłączenia sieci trakcyjnej w rejonie, koszty związane z warunkami zawartymi ​ uzgodnieniach, opłaty za media, wywóz odpadów, doprowadzenie do odbioru końcowego, koszty dokumentacji w powykonawczej, koszty ewentualnych przestojów (w tym koszty mobilizacji i demobilizacji) koszt dostaw materiałów budowlanych na plac robót oraz koszt odbioru materiałów pochodzących z rozbiórki z placu robót przy założeniu, iż transport będzie musiał być realizowany przy pomocy kolejowych środków transportu, koszt zezwoleń wstępu na teren kolejowy, a także innych czynności, do których zobowiązany jest Wykonawca, również koszty przeszkolenia personelu Zamawiającego, użytkownika w obsłudze i​ konserwacji urządzeń dostarczonych lub zamontowanych przez Wykonawcę”. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że Załącznik nr 1 do Umowy ma stanowić oferta Wykonawcy wraz z​ przygotowanym przez niego kosztorysem ofertowym. W konsekwencji to Wykonawca a nie Zamawiający przygotowuje wycenę i to Wykonawca powinien wziąć odpowiedzialność za jej prawidłowe i rzetelne sporządzenie. Co istotne umowa zawiera dwa rodzaje wynagrodzenia na…

…Sygn. akt: KIO 310/22; KIO 317/22 WYROK z dnia 24 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 310/22), B) w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawcę Netia S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 317/22) w postępowaniu prowadzonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie przy udziale wykonawcy Netia S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowienia rozdziału VII ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umownych (załącznik nr 4 do SWZ) przez wykreślenie słów „ - z zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 r. i nie później niż 1 września 2022 r.”, 2. w pozostałym zakresie umarza postępowania odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 310/22, 3. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowienia rozdziału VII ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umownych (załącznik nr 4 do SWZ) przez wykreślenie słów „ - z zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 r. i nie później niż 1 września 2022 r.”, 4. w pozostałym zakresie umarza postępowania odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 317/22, 5. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 obciąża Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TMobile Polska S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 5.2. zasądza od Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rzecz T- Mobile Polska S.A. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 6. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 obciąża Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Netia S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rzecz Netia S.A. w Warszawie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 310/22, KIO 317/22 Uz as adnienie Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa transmisji danych w sieci rozległej WAN sądów administracyjnych.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 stycznia 2022 r., nr 2022/S 020-048013. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 7 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: 1) wykonawca T-Mobile Polska S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym I” lub „odwołującym T-Mobile”, 2) wykonawca Netia S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym II” lub „odwołującym Netia”. Odwołanie wniesione przez odwołującego I oraz przez odwołującego II oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 310/22 oraz sygn. akt KIO 317/22. Sygn. akt KIO 310/22 Odwołujący I w sprawie sygn. akt KIO 310/22 zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie projektowanych postanowień umowy - Załącznik nr 4 do SWZ (PPU), w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki, nierealny termin realizacji usług określając go jednocześnie jako datę sztywną rozpoczęcia świadczenia usług (1 lipca 2022 r.) oraz osiągnięcia gotowości wszystkich łączy potrzebnych do świadczenia usług (20 czerwca 2022 r.), jak również poprzez określenie zasad odbioru w ten sposób, że do zgłoszenia gotowości odbioru wykonawca ma obowiązek dołączyć wszystkie protokoły powstałe w trakcie prowadzonych prac podpisane przez przedstawicieli Zamawiającego, w szczególności z przeprowadzonego szkolenia administratorów Zamawiającego oraz dokumentacji powykonawczej, o której mowa w rozdz. 9, obejmującej wszystkie zestawione łącza sieci rozległej WAN - pkt VII SWZ, §2 ust. 1-2 PPU, pkt 14.2 ppkt 3 i 4 OPZ) (zarzut III.1 odwołania), 2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny i naruszający uczciwą konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców poprzez wskazanie, że: a. Zamawiający wskazał ogólnie na możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej, jak również Zamawiający żąda przeprowadzenia przez wykonawcę prac instalacyjnych/ budowlanych umożliwiających rozpoczęcie świadczenia usług, ale jednocześnie Zamawiający nie wskazał w opisie przedmiotu zamówienia pełnych informacji umożliwiających dokonanie weryfikacji warunków technicznych realizacji łączy, tzn. nie określił pomieszczeń, w których mają być zakończone łącza, właścicieli lokalizacji, osób kontaktowych/ administratorów budynków, jak również nie określił czy wykonawcy będzie udostępniona infrastruktura sieciowa na terenie obiektów i zasad jej udostępnienia - pkt 13 OPZ, pkt XV. 17 SWZ (zarzut III.2 a. odwołania); b. Zamawiający wymaga zapewnienia przez operatora prywatnego numeru AS bez określenia dodatkowych informacji, które umożliwią wykonawcy realizację tego wymagania - pkt 4.1 poz. 1-4 tabeli tiret ostatni OPZ, pkt 6.1 tiret 11 tabeli) (zarzut III.2 b odwołania); 3) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie PPU, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim w ramach wynagrodzenia wykonawcy nie wyodrębniono opłaty instalacyjnej z tytułu zestawienia łączy w danej lokalizacji (§9 i 10 PPU), jak również Zamawiający wskazał, że Wykonawca na pisemny wniosek Zamawiającego dokona zmian w świadczonych usługach transmisji danych w okresie obowiązywania umowy, polegających na likwidacji łącza transmisji danych w danej lokalizacji oraz zmniejszeniu przepustowości łącza w danej lokalizacji (§3 ust. 4 pkt 3 i 4 PPU) (zarzut III.3 odwołania). Odwołujący I w sprawie sygn. akt KIO 310/22 wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SWZ i załączników, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj.: 1) Modyfikację §2 ust. 1-2 PPU oraz pkt VII SWZ poprzez: a. zmianę sposobu liczenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług i terminu osiągnięcia gotowości wszystkich łączy do świadczenia usług na ilość 5 miesięcy od dnia podpisania umowy (żądanie IV.1.a odwołania); b. zmianę terminu zgłoszenia osiągnięcia gotowości wszystkich łączy do świadczenia usług na min. 5 miesięcy od dnia podpisania umowy i analogicznie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, (żądanie IV.1.b odwołania); 2) Modyfikację pkt 14.2 pkt 3 i 4 OPZ poprzez: a. usunięcie uzależnienia zgłoszenia przez wykonawcę osiągnięcia gotowości wszystkich łączy do świadczenia usług i w konsekwencji podpisania protokołu odbioru sieci przez Zamawiającego od przygotowania dokumentacji powykonawczej, (żądanie IV 2 a odwołania); b. usunięcie uzależnienia zgłoszenia przez Wykonawcę osiągnięcia gotowości wszystkich łączy do świadczenia usług i w konsekwencji podpisania protokołu odbioru sieci przez Zamawiającego od przeprowadzenia szkolenia dla administratorów, (żądanie IV.2 b odwołania) c. określenie, że wykonawca ma na przygotowanie dokumentacji technicznej do 30 dni od dnia podpisania protokołu odbioru sieci, (żądanie IV.2 c odwołania); d. określenie, że wykonawca ma na przeprowadzenie szkolenia dla Administratorów do 30 dni od dnia podpisania protokołu odbioru sieci, (żądanie IV.2 d odwołania); 3) Modyfikację pkt 13 OPZ i pkt XV. 17 SWZ poprzez ich doprecyzowanie w następujący sposób: a. wskazanie pomieszczeń, do których mają doprowadzone łącza w poszczególnych lokalizacjach, b. wskazanie właściciela budynku w każdej lokalizacji, c. potwierdzenie, że Wykonawca może dokonać sprawdzenia możliwości technicznych świadczenia usług na terenie każdej lokalizacji określonej przez Zamawiającego, w tym że będzie uprawniony dokonać sprawdzenia warunków świadczenia usług na terenie budynku i w konkretnych pomieszczeniach, w których będzie należało przeprowadzić prace i świadczyć usługi, d. wskazanie osób/osoby kontaktowej oraz administratora budynku, które to osoby są upoważnione do kontaktów w zakresie weryfikacji możliwości technicznych świadczenia usług, e. doprecyzowanie czy Wykonawca będzie mógł do realizacji zamówienia wykorzystać bezpłatnie wewnętrzną infrastrukturę sieciową we wskazanych lokalizacjach Zamawiającego oraz wskazanie zasad jej wykorzystania, (żądania IV.3 odwołania) 4) modyfikację pkt 4.1 poz. 1-4 tabeli tiret ostatni OPZ, pkt 6.1 tiret 11 tabeli poprzez: a. potwierdzenie, że Zamawiający podpisze z Wykonawcą oddzielną umowę na Sponsoring LIR, na zasadach i z postanowieniami narzucanymi przez RIPE, umożliwiającą wystąpienie w imieniu Zamawiającego do RIPE o przydzielenie numeru AS, b. potwierdzenie, że umowa o Sponsoring LIR zostanie podpisana maksymalnie w ciągu 30 dni od zawarcia umowy będącej wynikiem postępowania, alternatywnie - potwierdzenie, że pozyskanie numeru AS nie będzie warunkowało podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru sieci WAN i pobierania przez Wykonawcę opłat za świadczenie usług, (żądania IV.4 odwołania) 5) Modyfikację §3 ust. 4 pkt 3 PPU oraz §9 i §10 PPU poprzez: a. Wprowadzenie postanowień dających Wykonawcy możliwość naliczenia jednorazowej opłaty za likwidację łącza stanowiącej równowartość miesięcznej opłaty abonamentowej za to łącze pomnożonej przez ilość miesięcy pozostałych do końca Umowy, ewentualnie wprowadzenie postanowień wyodrębniających w §9 i §10 PPU (oraz odpowiednio w formularzu ofertowym) wynagrodzenia wykonawcy z tytułu zestawienia łącza podstawowego i zapasowego w danej lokalizacji i wprowadzenie z tego tytułu opłaty instalacyjnej rozliczanej po podpisaniu protokołu odbioru usług, b. określenie maksymalnej liczby łączy, które mogą być zlikwidowane w trakcie trwania umowy, c. określenie, że Zamawiający może skorzystać z prawa do rezygnacji ze świadczenia łącza w danej lokalizacji nie wcześniej niż po upływie 24 miesięcy od uruchomienia usług potwierdzonego protokołem odbioru, d. określenie zamkniętego katalogu okoliczności, które mogą być podstawą do żądania przez Zamawiającego zaprzestania świadczenia usługi i likwidacji łącza w danej lokalizacji. (żądania IV.5 odwołania) 6) Modyfikację §3 ust. 4 pkt 4 PPU poprzez: a. ograniczenie prawa do zmniejszenia przepustowości łącza w danej lokalizacji poprzez określenie maksymalnej liczby łączy, których może dotyczyć zmniejszenie przepustowości, do których uprawniony jest Zamawiający, b. wskazanie do jakiej minimalnej przepustowości Zamawiający może dokonać modyfikacji warunków świadczenia usług - jaka jest minimalna, gwarantowana przepustowość łącza podstawowego oraz zapasowego. (żądania IV.6 odwołania). W uzasadnieniu zarzutu III. 1 odwołania i związanych z nimi żądaniań IV.1 i IV.2 odwołania odwołujący I w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 wskazał, że termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy. Zdaniem odwołującego I, zamawiający określił termin realizacji zamówienia w sposób nieadekwatny i nieuwzględniający wszystkich wymagań związanych z przygotowaniem oferty: a. wskazując datę sztywną na rozpoczęcie świadczenia usług oraz osiągnięcia gotowości do świadczenia usług, b. oraz biorąc pod uwagę ww. daty jak również termin wszczęcia postępowania określając okres zbyt krótki na rozpoczęcie świadczenia usług oraz osiągnięcie gotowości do świadczenia usług. Odwołujący I podniósł, że wskazanie na datę sztywną powoduje, że Wykonawca nie ma wiedzy, jaki będzie miał faktyczny czas na realizację usług. Może się okazać, że będzie to miesiąc lub równie dobrze kilka dni, gdyż nie jest określone kiedy zakończy się postępowanie i zostanie podpisana umowa - są to okoliczności leżące głównie po stronie Zamawiającego. Odwołujący I wskazał, że zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp zasadą jest określanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia. Wskazanie terminu wykonania umowy przez określenie konkretnej daty jest ograniczone tylko do przypadków uzasadnionych obiektywną przyczyną. Zbyt późne wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego taką obiektywną przyczyną nie jest. Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji działań Zamawiającego, w tym nie może ponosić ryzyka związanego z tym, że termin rozpoczęcia świadczenia usług jest określony datą sztywną a tym samym wykonawca nie ma zagwarantowanego minimalnego czasu na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia transmisji danych. Niezależnie od tego, odwołujący I podniósł, że przewidziany przez Zamawiającego okres na uruchomienie transmisji danych oraz na wykazanie gotowości świadczenia usług transmisji danych jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na datę wszczęcia postępowania oraz zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Zakładając, że podpisanie umowy nastąpi w marcu, to biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego termin wyniesie niewiele ponad 2,5 miesiąca na budowę sieci i dostawę sprzętu, co czyni go zupełnie abstrakcyjnym. Zdaniem odwołującego I z dużą dozą prawdopodobieństwa można stwierdzić, że przy takich warunkach ofertę będzie w stanie złożyć tylko wykonawca obecnie świadczący te usługi. Innymi słowy, takie określenie terminu uruchomienia usług preferuje tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach, tj. Orange Polska S.A. Według odwołującego I, główne wymagania, które wpływają na okoliczność, że termin jest rażąco krótki, to: a. konieczność zapewnienia pełnej rozdzielności dróg sieciowych dla łączy podstawowych i zapasowych (Rozdział 4 OPZ) - sieć podstawową i zapasową trzeba wybudować lub/i pozyskać, co choćby ze względu na uwarunkowania prawne nie jest możliwe w tak krótkim terminie, b. konieczność zapewnienia sprzętu sieciowego niezbędnego do świadczenia usług (routery, DWDM) zgodnie z OPZ - nawet w „standardowych” okolicznościach dostawy tego rodzaju sprzętu to okres co najmniej 3-4 miesięcy, a obecnie z powodu pandemii COVID-19 oraz w związku z brakiem dostępności podzespołów na rynku terminy dostaw sprzętu są mocno wydłużone, c. konieczność przeprowadzenia szczegółowych testów akceptacyjnych wszystkich łączy, zgodnie z Rozdziałem 7 OPZ, przed zgłoszeniem gotowości do świadczenia usług, d. konieczność przygotowania dokumentacji powykonawczej i realizacji szkolenia dla administratorów, przed zgłoszeniem gotowości do świadczenia usług (Rozdział 14 OPZ) - w praktyce oznacza to, że sieć musi być przygotowana jeszcze sporo wcześniej niż 20 czerwca 2022 r., gdyż dokumentację powykonawczą sieci można przygotować, a szkolenia przeprowadzić dopiero jak sieć jest zestawiona i skonfigurowana. Odwołujący I podniósł, że Zamawiający wymaga świadczenia usług w technologii światłowodowej (por. pkt 4.2 OPZ, pkt 5.2 OPZ, pkt 6.3 OPZ), a wyłącznie łącza zapasowe mogą być świadczone w technologii radiowej (por. pkt 6.2 ppkt 3 OPZ). W celu przygotowania do świadczenia usług transmisji danych operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług. Odwołujący I argumentował, że budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza światłowodowego jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. Odwołujący I podniósł, że bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjalne Wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. Według odwołującego I, w celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego). Odwołujący I podkreślał, że nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowna modyfikacja postanowień dokumentów zamówienia określająca odpowiednią ilość miesięcy na przygotowanie usługi umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W przeciwnym wypadku, wyznaczony termin na wykonanie prac staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu. Ponadto odwołujący I podniósł, że należy mieć na względzie wysokie kary umowne, jakie przewidział Zamawiający w przypadku zwłoki w dotrzymaniu terminów na uruchomienie transmisji oraz terminu gotowości łączy - 3000 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki (§ 11 ust. 1 i 2 PPU). Dodatkowo, zgodnie z §11 ust. 4 PPU „W przypadku nieuruchomienia łączy w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 1, Zamawiający będzie miał prawo, bez uprzedniego wzywania Wykonawcy do uruchomienia łączy do lokalizacji Zamawiającego, odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę tego odstąpienia, a Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 20 % wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 3 umowy.”. Odwołujący I argumentował, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SWZ. Nie można dopuścić do sytuacji, w której to opis przedmiotu zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe działanie Zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego ograniczenia. W ocenie odwołującego I należy dokonać modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez określenie daty rozpoczęcia świadczenia usług oraz gotowości do świadczenia usług w sposób zapewniający wykonawcy odpowiednią ilość miesięcy na przeprowadzenie niezbędnych prac licząc od zawarcia umowy oraz poprzez wskazanie, że minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na ww. prace to 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zdaniem odwołującego I dodatkowo, na nierealność terminów oraz nieadekwatność postanowień OPZ wskazują wymagania sformułowane w pkt 14 OPZ: „14.1. Zamawiający wymaga zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru wszystkich zastawionych łączy (połączeń). 14.2. Do zgłoszenia gotowości odbioru, jako załączniki, Wykonawca dołączy wszystkie protokoły powstałe w trakcie prowadzonych prac podpisane przez przedstawicieli Zamawiającego, w szczególności: 1) zestawionych łączy i wykonanych prac instalacyjno-konfiguracyjnych w każdej z lokalizacji oraz CP i CZ; 2) dostawy i instalacji urządzeń Wykonawcy do każdej lokalizacji oraz CP i CZ (odbiór ilościowy); 3) przeprowadzonego szkolenia administratorów Zamawiającego; 4) dokumentacji powykonawczej, o której mowa w rozdz. 9, obejmującej wszystkie zestawione łącza sieci rozległej WAN.”. Według odwołującego I wymaganie, aby wykonawca już na etapie odbioru wykonał dokumentację powykonawczą oraz przeprowadził szkolenia administratorów jest całkowicie bezzasadne. Z założenia szkolenia administratorów, jak i przygotowanie dokumentacji powykonawczej mogą mieć miejsce dopiero po wdrożeniu sieci WAN. Tak zdefiniowane przez Zamawiającego wymagania skracają zatem (i tak już drastycznie krótki) okres jak wykonawca ma na realizację / wdrożenie sieci WAN. Wykonawca będzie musiał najpierw uruchomić rozwiązanie, a następnie przed wymaganym przez Zamawiającego terminem zgłoszenia gotowości do świadczenia usług i odbioru sieci usług (tj. 20 czerwca 2022 r.) przygotować dokumentację powykonawczą i uzyskać jej akceptację przez Zamawiającego (co nie odbywa się w ciągu kilku dni, biorąc również po uwagę proces niezbędnych konsultacji i uzgodnień z Zamawiającym na etapie tworzenia dokumentacji, jak i na etapie jej akceptacji) oraz uzgodnić termin szkolenia z Zamawiającym i przygotować materiały na to szkolenie - w tym zakresie Wykonawca również nie ma żadnej gwarancji, że Zamawiający zaakceptuje proponowane terminy i będą to terminy, które umożliwią terminowe podpisanie protokołu odbioru. Odwołujący I podkreślał, że nie ma możliwości przygotowania pełnej dokumentacji powykonawczej, czy realizacji szkolenia z funkcjonowania sieci i systemu monitorowania bez faktycznego uruchomienia tej sieci i jej pełnego skonfigurowania. Jedynym wykonawcą który może być przygotowany do realizacji wymagania w tym zakresie jest wykonawca obecnie świadczący te usługi dla Zamawiającego, gdyż jak wskazuje sam Zamawiający w pkt 2 OPZ „Wymagania w niniejszym OPZ nie odbiegają od parametrów usługi transmisji danych w sieci WAN obecnie użytkowanej przez Zamawiającego”. Według odwołującego I, wystarczające jest, aby Zamawiający dokonał odbioru dokumentacji powykonawczej oraz odbył szkolenia dla administratorów w terminie 30 dni od dnia odbioru sieci. Takie sformułowanie postanowień dokumentacji jest standardowym postępowaniem i w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na interes Zamawiającego, a jednocześnie nie skróci terminu uruchomienia usług wykonawcy. Wobec powyższego, konieczne i niezbędne jest dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia, która zapewni zgodność prowadzonego postępowania z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obecnie sformułowane wymagania w zakresie terminu realizacji oraz odbiorów uniemożliwiają złożenie oferty na konkurencyjnych warunkach. Uzasadnienie pozostałych zarzutów nie zostanie przedstawione jako zbędne, z uwagi na wycofanie pozostałych zarzutów przez odwołującego I w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r. Sygn. akt KIO 317/22 Odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy, poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w Rozdziale VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik do SWZ w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; 2) art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w Rozdziale VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 4 do SWZ w sposób faworyzujący jednego z wykonawców, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 3) art. 436 pkt 1 Ustawy poprzez wskazanie konkretnych dat realizacji umowy i jej części zamiast określenia terminów w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, pomimo, że wskazanie dat wykonania umowy nie jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) określenie terminów realizacji przedmiotu umowy w ten sposób, że: a) Rozdział VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 projektowanych postanowień umowy stanowiących Załącznik nr 4 do SWZ otrzymałby brzmienie: „Usługi transmisji danych objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone przez okres 48 miesięcy, w terminie 150 dni od daty zawarcia Umowy.”; „Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji danych zostanie osiągnięta 140 dni po podpisaniu umowy.” b) § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy otrzymałby brzmienie: „Za niedotrzymanie terminu uruchomienia transmisji danych określonego w § 2 ust 1 umowy (tj. 150 dni od daty zawarcia Umowy.), Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 3.000,00 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.”. W uzasadnieniu odwołania odwołujący II w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 wskazał, że terminy wskazane w rozdziale VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik do SWZ są nierealne. Odwołujący II wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy. Odwołujący II argumentował, że możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji zamawiającego, wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 90 dni. Odwołujący II podniósł, że wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie będą mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz zamawiającego. Zdaniem odwołującego II jedynym podmiotem, który może tę usługę realizować w terminie określonym przez zamawiającego jest wykonawca Orange S.A. z uwagi na fakt, że posiada on łącza we wszystkich lokalizacjach zamawiającego, bowiem świadczy na rzecz zamawiającego usługę będącą przedmiotem postępowania od ponad trzech lat. Odwołujący II podniósł, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 150 dni od dnia zawarcia umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Zdaniem odwołującego II należy również wziąć pod uwagę ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno administracji publicznej, jak i sektora prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są również ramy czasowe trwającej pandemii. Zdaniem odwołującego II w procesie budowy łączy na potrzeby postępowania należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń. Odwołujący II wywiódł, że termin 150 dni jest terminem pozwalającym mu realizację zamówienia w zakresie budowy i uruchomienia łączy w „zwykłych” okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19. Odwołujący II wywiódł, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty w postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Zdaniem odwołującego II nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w postępowaniu. Odwołujący II podkreślał, że zgodnie z § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, za niedotrzymanie terminu uruchomienia transmisji danych, określonego w § 2 ust. 1 umowy, wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 3.000,00 zł brutto, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Co więcej, zgodnie z § 11 ust. 4 umowy, w przypadku nieuruchomienia łączy w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 1, zamawiający będzie miał prawo, bez uprzedniego wzywania wykonawcy do uruchomienia łączy do lokalizacji zamawiającego, odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę tego odstąpienia, a wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 20 % wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 3 umowy. Zdaniem odwołującego II, minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 150 dni. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślał, iż usługi należy dostarczyć do 18 miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do większości lokalizacji należy zestawić łącza transmisji danych. Zdaniem odwołującego II, wskazany powyżej okres determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 14 dni), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z zamawiającym (minimum 14 dni), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 90 dni), zamówienia materiałów i urządzeń (minimum 90 dni, czas ten może się jednak wydłużyć do 120 dni), wykonania prac budowlanych (minimum 60 dni) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. Według odwołującego II, ryzyko związane z długością trwania procedury administracyjnej nie powinno w żadnej mierze spoczywać na wykonawcy, który nie ma na te okoliczności jakiegokolwiek wpływu. Ryzyko tego rodzaju jest dla wykonawcy całkowicie nieakceptowalne. Możliwość przygotowania projektu robót budowalnych i pozyskania decyzji administracyjnych, a następnie wykonania tych robót, dostawa niezbędnego sprzętu i jego skonfigurowania jest całkowicie nierealna w zakreślonym terminie, a wniosek o wydłużenie tego terminu do 150 dni jest absolutnie konieczny. Według odwołującego II, określony w SWZ termin realizacji zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji Orange Polska S.A. utrudniając tym samym uczciwą konkurencję oraz naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca ten jako jedyny operator telekomunikacyjny jest w stanie rozpocząć świadczenie usług w terminie wskazanym przez zamawiającego, bowiem jako wykonawca posiadający już infrastrukturę we wszystkich lokalizacjach określonych w SWZ nie będzie zmuszony do przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych, w tym między innymi zawarcia umowy dostępu do łączy telekomunikacyjnych lub wybudowania własnych łączy, umożliwiających świadczenie usługi na rzecz zamawiającego. Zdaniem odwołującego II brak określenia w SWZ właściwego terminu na uruchomienie łączy, tworzy swoisty monopol wykonawcy Orange S.A. w zakresie możliwości realizacji świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. Koniecznym jest zatem takie określenie terminu, by każdy z wykonawców mógł alternatywnie (wedle swojego wyboru) albo wybudować swoją infrastrukturę telekomunikacyjną albo pozyskać infrastrukturę istniejącą od podmiotów trzecich. Odwołujący II podniósł także, że zgodnie z rozdziałem VII SWZ, oraz § 2 ust. 1, 2 i § 11 ust. 2 projektowanych postanowień umowy stanowiącego załącznik do SWZ, terminy realizacji umowy są określone datami. Wskazał, że celem przepisu jest zapobieganie w przyszłości sytuacjom, gdy po przeprowadzeniu dłuższego niż zakładano, postępowania o udzielenie zamówienia termin realizacji umowy stawał się nierealny i dochodziło do zmian tego terminu w stosunku do oferty jeszcze przed jej zawarciem. Odwołujący II podkreślał, że zamawiający jest odbiorcą usług stanowiących przedmiot postępowania od wielu lat. Terminy zakończenia świadczenia usług są znane zamawiającemu z kilkuletnim wyprzedzeniem (wynikają z zawartych umów). W konsekwencji, zamawiający miał możliwość przygotowania postępowania z odpowiednim wyprzedzeniem i określenia realnych terminów realizacji umowy lub jej części umożliwiających złożenie oferty również innym wykonawcom aniżeli Orange S.A. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o oddalenie odwołań. W odpowiedziach i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Netia S.A. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r. odwołujący I wycofał odwołanie w części obejmującej zarzuty z pkt III.2 oraz III.3 odwołania, a także w części dotyczącej postanowienia §2 ust. 2 wzoru umowy. Odwołujący I w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem rozprawy, zmodyfikował żądania w ten sposób, że żądania z pkt IV.2 stały się żądaniami ewentualnymi, na wypadek gdyby Izba uznała za niezasadne żądania z pkt IV.1. odwołania. Odwołujący II w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem rozprawy, wycofał odwołanie w zakresie dotyczącym § 11 ust. 2 wzoru umowy. Odwołujący II, w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem rozprawy, zmodyfikował żądania z odwołania w ten sposób, że usunął dotychczasową treść wniosków i wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany w rozdziale VII. 1 SWZ oraz w § 2 ust. 1 załącznika nr 4 do SWZ, tj. (wzór umowy) poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o którym mowa w ust. 2.”. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), modyfikację SWZ z 18 lutego 2022 r., jak również biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Art. 436 Pzp stanowi, że Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa transmisji danych w sieci rozległej WAN sądów administracyjnych. Ustalono także, że w rozdziale VII SWZ zamawiający wskazał: „Usługi transmisji danych objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone przez okres 48 miesięcy, począwszy od dnia 1 lipca 2022 r. Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji danych będących przedmiotem zamówienia - nie później niż 20 czerwca 2022 r.”. Ustalono ponadto, że w załączniku nr 4 do SWZ (Projektowane postanowienia umowy) Zamawiający postanowił: §2 1. Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, począwszy od dnia 1 lipca 2022 r. 2. Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji danych zostanie osiągnięta do dnia 20 czerwca 2022 r. 3. Ilekroć w umowie jest mowa o okresie rozliczeniowym należy przez to rozumieć okres pełnego miesiąca kalendarzowego. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 18 lutego 2022 r., po wniesieniu odwołań, dokonał modyfikacji postanowień SWZ. W wyniku modyfikacji rozdział VII SWZ otrzymał brzmienie: 1. Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o której mowa w ust. 2 - z zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 r. i nie później niż 1 września 2022 r. 2. Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji danych zostanie osiągnięta i zgłoszona Zamawiającemu najpóźniej na 10 dni przed planowanym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi, o której mowa w ust. 1. W wyniku modyfikacji SWZ z 18 lutego 2022 r. postanowienia § 2 załącznika nr 4 do SWZ (Projektowane postanowienia umowy) otrzymały brzmienie: 1. Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o której mowa w ust. 2 - z zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 r. i nie później niż I września 2022 r. 2. Gotowość wszystkich łączy (połączeń) potrzebnych do świadczenia usług transmisji danych zostanie osiągnięta i zgłoszona Zamawiającemu najpóźniej na 10 dni przed planowanym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi, o której mowa w ust. 1. 3. Ilekroć w umowie jest mowa o okresie rozliczeniowym należy przez to rozumieć okres pełnego miesiąca kalendarzowego. Odwołania, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwały na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba uznała, że nie można było się zgodzić z zamawiającym, jakoby niedopuszczalna była zmiana żądań, dokonana przez obu odwołujących w trakcie posiedzenia Izby. Jak wynikało z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przywołany przepis formułuje zasadę niezmienialności zarzutów, których nie można modyfikować, czy rozszerzać po upływie terminu na wniesienie odwołania. Jak wynika z powyższego, zakaz ten nie obejmuje żądań odwołującego, a więc jego wniosków co do rozstrzygnięcia odwołania przez Izbę. Podkreślenia wymagało także, że Izba nie jest związana wnioskami (żądaniami) odwołującego. Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zmiana wniosków dokonana przez odwołującego T-Mobile w trakcie posiedzenia Izby nie pociągnęła za sobą zmiany zarzutów opisanych w odwołaniu. Powyższe umożliwiło Izbie rozpoznanie odwołania w granicach pierwotnych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący T-Mobile w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem rozprawy, zmodyfikował żądania precyzując, iż żądania z pkt IV.2 odwołania są żądaniami ewentualnymi, na wypadek gdyby Izba uznała za niezasadne żądania z pkt IV.1. odwołania. Jak wynikało z powyższego, modyfikacja wniosków de facto polegała na tym, że odwołujący T-Mobile ograniczył swe żądania. Wykonawca podniósł, że jedynie w razie uznania przez Izbę bezzasadności zarzutów związanych z żądaniami z pkt IV.1 odwołania, aktualne stanie się rozpoznawanie zarzutów związanych z żądaniami z pkt IV.2 odwołania. Zdaniem Izby taką modyfikację wniosków odwołania należało uznać za całkowicie dopuszczalną, gdyż nie prowadziła ona do obejścia zakazu orzekania przez Izbę co do zarzutów, które nie były przedstawione w odwołaniu, wynikającą z art. 555 ustawy Pzp. Z kolei odwołujący Netia w trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy, zmodyfikował żądania odwołania w ten sposób, że usunął dotychczasową treść wniosków i wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany w rozdziale VII SWZ oraz załączniku nr 4 do SWZ (wzór umowy w § 2 ust. 1) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o którym mowa w ust. 2.”. Odwołujący Netia wyjaśnił, że zmiana taka została dokonana w reakcji na modyfikację SWZ z dnia 18 lutego 2022 r., w której zamawiający nadał postanowieniu rozdziału VII oraz § 2 ust. 1 wzoru umowy brzmienie: „Usługa transmisji danych oraz serwisu technicznego i monitorowania sieci rozległej świadczona będzie przez okres 48 miesięcy, przy czym rozpoczęcie jej świadczenia nastąpi w ciągu 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy, pierwszego dnia miesiąca następującego po zgłoszeniu gotowości wszystkich łączy, o którym mowa w ust. 2 - z zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi nie wcześniej niż 1 lipca 2022 r. i nie później niż 1 września 2022 r.”. Przypomnienia wymagało, że odwołujący Netia pierwotnie w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu zmiany w rozdziale VII SWZ oraz załączniku nr 4 do SWZ (wzór umowy w §2 ust. 1) poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Usługi transmisji danych objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone przez okres 48 miesięcy, w terminie 150 dni od daty zawarcia Umowy.”. Izba stwierdziła, że pomimo zmienionych żądań, w dalszym ciągu przedmiotem sporu między odwołującym Netia a zamawiającym pozostawał brak zagwarantowania wykonawcy minimum 5 miesięcy (150 dni) od dnia zawarcia umowy do dnia rozpoczęcia świadczenia usługi. W tej sytuacji dokonaną modyfikację żądania odwołania należało uznać za całkowicie dopuszczalną, gdyż nie prowadziła ona do obejścia zakazu orzekania przez Izbę co do zarzutów, które nie były przedstawione w odwołaniu, wynikającego z art. 555 ustawy Pzp. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Z przywołanego przepisu wynika generalny obowiązek zamawiającego do określenia terminu wykonania usługi przez wskazanie dni, miesięcy lub lat. Jako wyjątek od tej zasady ustawodawca przewidział możliwość określenia terminu wykonania usług przez wskazanie konkretnych dat wykonania umowy. Analizowany przepis uzależnia także możliwość zastosowania takiej wyjątkowej regulacji od zaistnienia uzasadnionej, obiektywnej przyczyny. Nie ulega również wątpliwości, że ciężar wykazania omawianej uzasadnionej, obiektywnej przyczyny w analizowanej sprawie spoczywał na zamawiającym. Zgodnie bowiem z art. 6 KC, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Ponadto, jak wynikało z art. 534 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdziła, że to zamawiający określił termin rozpoczęcia realizacji usług przez wskazanie daty wykonania umowy, a zatem to ta strona miała obowiązek wykazać, jaka uzasadniona i obiektywna przyczyna przemawiała za odstąpieniem od zasady, wynikającej z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornej okoliczności faktycznej. W trakcie rozprawy zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że termin 1 lipca 2022 r., jako początkowy termin rozpoczęcia świadczenia usługi, wynika z tego, że w tej dacie kończy się realizacja dotychczasowej umowy. Natomiast jeżeli chodzi o graniczny termin, w jakim rozpoczęcie realizacji usługi musiało się rozpocząć, zamawiający wskazał 1 września 2022 r. Zamawiający argumentował przy tym, że niemożliwe jest dalsze przedłużenie okresu rozpoczęcia realizacji usług poza 1 września 2022 r. z uwagi na brak możliwości przekroczenia limitu finansowego. Zamawiający podniósł także, że kwestia ta była analizowana przez jego służby finansowo-prawne. Dopytywany przez przewodniczącego w trakcie rozprawy na okoliczność szczegółów tej analizy pełnomocnik zamawiającego nie potrafił ich opisać. Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba stwierdziła, że nie stanowi wykazania uzasadnionej, obiektywnej przyczyny odstąpienia od zakazu określenia terminu realizacji usług przez wskazanie dni, miesięcy lub lat powoływanie się na bliżej niesprecyzowaną analizę finansowo-prawną. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie tylko nie udowodnił istnienia takiej analizy, ale nawet nie potrafił podać jej szczegółów w trakcie rozprawy. Wskazać należało również na niekonsekwencję zamawiającego. Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że wobec dopuszczenia możliwości rozpoczęcia realizacji usług dopiero 1 września 2022 r. koniecznym może stać się przedłużenie obecnie obowiązującej umowy z dotychczasowym wykonawcą, która wygasała 1 lipca 2022 r., w trybie zamówienia z wolnej ręki. Skoro zatem zamawiający dopuszczał możliwość zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki z dotychczasowym wykonawcą, celem zagwarantowania ciągłości usługi w okresie 1.07.2022 r. do 1 września 2022 r., to niezrozumiałym okazało się jednoczesne twierdzenie, że takiej możliwości nie będzie po 1 września 2022 r. Argument o braku środków na realizację usługi po tym okresie pozostawał również niewiarygodny z tego powodu, że zapewnienie realizacji usług transmisyjnych jest dla zamawiającego kluczowe, co przyznał na rozprawie. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że przy wykorzystaniu zamawianych łączy zapewnia stronom dostęp do akt administracyjnych oraz elektroniczną komunikację stron z sądami. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 436 pkt 1 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zostało także wykazane przez obu odwołujących, iż zamawiający wyznaczając zbyt krótki termin rozpoczęcia świadczenia usług transmisyjnych, opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję, czym naruszył art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Z ww. przepisu wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Dostrzeżenia wymagało, że w świetle powołanego przepisu, zakazane jest nie tylko takie opisywanie przedmiotu zamówienia, które „utrudnia” uczciwą konkurencję, ale również takie, które „może utrudniać” uczciwą konkurencję w postępowaniu. Zdaniem Izby obaj odwołujący wykazali w toku postepowania odwoławczego przed Izbą, że wyznaczenie przez zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usług transmisyjnych, bez zapewnienia wykonawcom minimalnego pięciomiesięcznego okresu na przygotowanie łączy liczonego od zawarcia umowy, w okolicznościach danej sprawy, może utrudniać uczciwą konkurencję. Jak wynikało ze str. 1 dowodu nr 1 (wydruk z systemu wewnętrznego T-Mobile dotyczący realizacji projektu inwestycyjnego budowy łącza w technologii światłowodowej w Warszawie wraz z korespondencją mailową podwykonawcy, który przedmiotowe prace prowadził, złożony na rozprawie przez odwołującego T-Mobile) - w przypadku budowy łącza w Warszawie o analogicznej przepustowości, start realizacji inwestycji miał miejsce 5 marca 2021 r., zaś zakończenie realizacji 12 października, a więc nawet dłużej niż minimalne 5 miesięcy, o które wnioskowali obaj odwołujący. Ponadto z korespondencji mailowej prowadzonej z podwykonawcą, załączonej do dowodu nr 1, wynikało, że obecnie istnieją opóźnienia w wydawaniu decyzji administracyjnych - jedna z decyzji koniecznych dla wybudowania łącza została wydana przez organ administracyjny w terminie 2,5 miesiąca. Kolejno, ze str. 1-2 dowodu nr 2 (wyrok WSA w Warszawie z 5 lutego 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 2392/19 dotyczący uchylenia decyzji w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, złożony przez odwołującego T-Mobile na rozprawie) wynikało, jakie trudności mogą pojawić się w trakcie postępowania administracyjnego w przedmiocie wydania decyzji o zezwoleniu na zajęcia pasa drogowego. W świetle ww. dowodu, wnioskujący złożył wniosek o wyrażenie zgody na lokalizację przyłącza do budynku przy ul. Księcia Janusza w maju 2019 r. Organ administracyjny 11 lipca 2019 r. wydał niezgodną z prawem decyzję o odmowie zgody na lokalizację urządzenia, jednakże ta nielegalna decyzja została uchylona przez WSA w Warszawie dopiero 5 lutego 2020 r., a więc po upływie 9 miesięcy. Ponadto z wyroku tego wynikało, że sam organ administracyjny wydał decyzję w terminie dwóch miesięcy, pomimo że, w świetle przepisów, miał na to 30 dni. Powyższe uprawdopodabniało twierdzenia obu odwołujących, że postępowania administracyjne, niezbędne celem rozpoczęcia realizacji usług, niekoniecznie muszą zakończyć się w ustawowym 30 dniowym terminie. Następnie, odwołujący wykazali również, że sprzeczne z dobrymi praktykami obowiązującymi przy realizacji zamawianych usług byłoby zakładanie przez inwestorów, że zarządca drogi wyda decyzję zezwalającą na zajęcie pasa drogowego w terminie krótszym, niż minimalny okres ustawowy. Powyższe wynikało ze str. 7 pkt 7 dowodu nr 3 (Opracowanie „Dobre praktyki w procesach realizacji i eksploatacji infrastruktury telekomunikacyjnej w drogach publicznych” przygotowane przez Ministerstwo Cyfryzacji i opublikowane w dniu 18 maja 2020 r., złożone przez odwołującego T-Mobile na posiedzeniu Izby). Kolejno, obaj odwołujący wykazali również, że obecnie z powodu pandemii Covid-19 rynek dotykają opóźnienia w dostawie urządzeń i sprzętu, koniecznych celem zbudowania zamawianych łączy. Powyższe wynikało z dowodu 4 (Wydruk z systemu zamówieniowego sprzętu i potencjalnej oferty na możliwe do zaoferowania w niniejszym postępowaniu routery do zbudowania infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług oraz wydruk z korespondencji mailowej prowadzonej przy realizacji analogicznego zakresu zamówienia, złożony przez odwołującego T-Mobile na rozprawie). Analiza ww. dowodu prowadziła do wniosku, że obecnie na dostawę zamówionych routerów i urządzeń DWDM, niezbędnych do zbudowania łączy należy oczekiwać odpowiednio około 175 i 182 dni. Z kolei z korespondencji z 31 stycznia 2022 r., załączonej do ww. dowodu wynikało dodatkowo, że dostawa zamówionych 15 grudnia 2021 r. urządzeń DWDM została przesunięta na maj 2022 r. Analiza powołanych dowodów uprawdopodabniała wniosek, że sama dostawa niezbędnych urządzeń może trwać nawet około 5 miesięcy. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający, zarówno w odpowiedziach na odwołania jak i w trakcie rozprawy, nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego. Podnosił jedynie gołosłownie, że dotychczasowy wykonawca - Orange Polska S.A. - był w stanie zbudować łącza w terminie zbliżonym do kwestionowanego w odwołaniach pomimo, iż zamawiający ówcześnie nie posiadał żadnej infrastruktury sieciowej i konieczne było jej wytworzenie od podstaw. Izba stwierdziła, że zamawiający na poparcie swej argumentacji nie przedstawił żadnego dowodu. Dostrzeżenia wymagało w tym miejscu, że strona przeciwna przedstawiła natomiast dowód przeciwny. Z dowodu nr 5 (odpowiedź zamawiającego z dnia 22 lipca 2020 r. na wniosek o udostępnienie informacji publicznej) wynikało, że uruchomienie u zamawiającego usługi świadczonej przez dotychczasowego wykonawcę Orange Polska S.A. miało miejsce 3 października 2018 r., podczas gdy umowa z ww. wykonawcą została zawarta 19 października 2016 r. Owszem, w świetle poprzedniej umowy termin rozpoczęcia świadczenia usługi został określony jako nie wcześniej niż 15 października 2016 r. i nie później niż 15 stycznia 2017 r., (por. § 2 ust. 1 umowy z 19 października 2016 r., dowód nr 6 złożony przez odwołującego TMobile). Jednakże dostrzeżenia wymagało, że terminy rozpoczęcia realizacji ww. umowy zostały uzależnione od wejścia w życie art. 4 ustawy z 10 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Zamawiający nie kwestionował, że w dacie zawarcia umowy było wiadomo, iż termin wejścia w życie art. 4 omawianej ustawy przypadał na 15 maja 2018 r. Pomimo zatem określenia w dotychczasowej umowie terminu rozpoczęcia usług na dzień 15 stycznia 2017 r., potencjalni wykonawcy mogli z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością zakładać, że na zbudowanie łącza będą jednak mieli więcej czasu. Wobec powyższego Izba uznała argument zamawiającego za niewykazany i nietrafny. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że brak jest możliwości rozpoczęcia prac przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie można bowiem wymagać od wykonawcy racjonalnie prowadzącego działalność gospodarczą, aby rozpoczynał prace instalacyjne przed zawarciem umowy, czyli zanim zostanie mu zagwarantowane, że rzeczywiście uzyska zamówienie. Wobec powyższego uznano, że zakwestionowany przez obu odwołujących termin rozpoczęcia świadczenia usług może utrudniać uczciwą konkurencję, czym zamawiający naruszył art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Określenie terminu rozpoczęcia realizacji usług mogącego utrudniać uczciwą konkurencję, a także określenie ww. terminu przez wskazanie daty sztywnej bez uzasadnionych, obiektywnych powodów, oznaczało bowiem, że zamawiający naruszył wynikającą z ww. przepisu zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć oba postępowania odwoławcze w pozostałym zakresie, z powodu wycofania odwołań w pozostałych częściach przez obu odwołujących (pkt 2 i 4 sentencji). Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Obaj odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 lutego 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczyli, że cofają odwołania w pozostałej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczyli, że nie popierają już odwołań w pozostałym zakresie, wobec powyższego postępowania odwoławcze w tych częściach podlegały umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2, 4, 5, 6 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowań odwoławczych oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 3 sentencji) i formalnym (pkt 2, 4, 5, 6 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W obu sprawach stwierdzone naruszenia art. 16 pkt 1, 99 ust. 1 i ust. 4, art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż mogły istotnie, negatywnie wpływać na krąg wykonawców zainteresowanych postępowaniem. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu w obu sprawach wykonanie czynności modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia, w sposób opisany w pkt 1 i 3 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W obu sprawach Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik każdego z postępowań odwoławczych ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 310/22 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego I w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego I w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 317/22 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego II w kwocie 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono stosownie do wyniku postępowań - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 26 …

…Sygn. akt: KIO 3148/21 WYROK z dnia 16 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. przez wykonawcę: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o., ul. Wojciecha Bandrowskiego 16, 33-100 Tarnów, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od wykonawcy: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa na rzecz zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o., ul. Wojciecha Bandrowskiego 16, 33-100 Tarnów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 3148/21 Uzasadnienie Zamawiający Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w przedmiocie: „Budowa gazociągu relacji Witnica — Gorzów Wkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odrą — etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października 2021 r. pod nr 2021/S 199-520324. Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, tj: 1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 ust. 1 KC w zw. z art. 8 Pzp, przez oznaczenie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy z zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej, pomimo iż brak obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie, co w konsekwencji oznacza ustalenie terminu zakończenia robót w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie - wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a także w sposób prowadzący do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego; 2) art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 kodeksu cywilnego, przez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzoru umowy i STWiORB prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru technicznego w przypadku zaistnienia zastrzeżeń zgłoszonych do protokołu odpowiednio odbioru końcowego i technicznego, a więc do czasu usunięcia wszelkich usterek, nawet jeśli usterki mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia. Zarzut nr 1 - dotyczący oznaczenie terminu realizacji zamówienia poprzez odniesienie do sztywnej daty kalendarzowej. Zamawiający w Rozdziale 6 SWZ określił terminy wykonania zamówienia wskazując następująco: „6 Termin i miejsce wykonania Zamówienia 6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, nie później niż do dnia 04.07.2023." Zgodnie z § 5 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający ustalił terminy oraz zasady realizacji prac w sposób następujący: „6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. ...) 7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie później niż do 04.07.2023 r. ...) Odwołujący wskazał, że za uniemożliwiającą prawidłowe oszacowanie i przygotowanie oferty uznać należy konstrukcję zastosowaną przez Zamawiającego polegającą na oznaczeniu terminu całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy sztywno określoną datą kalendarzową. O ile naturalnym jest przyznanie Zamawiającemu prawa do nakreślenia ram czasowych realizacji zamówienia (oraz jego poszczególnych etapów), oczywiście pod warunkiem realności zaproponowanych terminów, o tyle założenia Zamawiającego koncentrować się powinny nie tyle na określeniu, do kiedy dane prace mają być wykonane, ale ile czasu ma wykonawca na ich realizację. Tylko takie określenie ram czasowych na wykonanie poszczególnych etapów realizacyjnych pozwala bowiem na uwzględnienie takich zmiennych jak ostateczna data składania ofert, długość procedury przetargowej oraz data podpisania umowy, co w konsekwencji gwarantuje zachowanie porównywalności ofert w ramach postępowania. W przeciwnym przypadku każdy z wykonawców będzie wyceniał ryzyka związane z szacunkami dotyczącymi tego, kiedy ostatecznie zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego na zupełnie dowolnych, spekulacyjnych i nieporównywalnych poziomach. W tej sytuacji żaden z wykonawców nie będzie de facto w stanie ocenić realności przyjmowanego na siebie zobowiązania w tym zakresie, a w konsekwencji racjonalnie i rzetelnie skalkulować wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że termin całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy nie mieści w sobie ewentualnych ryzyk przedłużającej się procedury przetargowej i w związku z tym wymaga spekulacyjnych kalkulacji ryzyk w tym zakresie. W związku z tym, termin ten został oznaczony na nieadekwatnym poziomie, a jego nierealność wzmaga się tym bardziej jeśli wziąć pod uwagę jego sztywne określenie datą kalendarzową (odbiór końcowy do dnia 4 lipca 2023 r., a odbiór techniczny do dnia 20 czerwca 2023 r.). Jednocześnie podkreślenia wymaga, że pomimo, iż realizację całości prac w czasie 540 dni Odwołujący ocenia jako możliwą, o tyle niezbędne jest usunięcie sztywnej daty kalendarzowej przewidzianej na całkowite zakończenie robót również z tego względu, że Zamawiający powiązał ze sztywno określonymi terminami okoliczność naliczenia kar umownych. Okoliczność ta została przewidziana w § 8 ust. 1 wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego, analiza realności czasu zastrzeżonego przez Zamawiającego dla etapu całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy wskazuje, że terminy zastrzeżone przez Zamawiającego w tym zakresie są nierealne, nieadekwatne do zakresu prac do wykonania w ramach przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji niemożliwe do dotrzymania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako podmiot wydatkujący publiczne środki, powinien zgromadzić dane pozwalające określić, jaki czas jest niezbędny na realizację zamówienia, który powinien - zgodnie z przepisami prawa - uwzględnić przy planowaniu zamówienia. Czynnikami, które powinny zostać uwzględnione, są niewątpliwie skala zamówienia, szczegółowe uwarunkowania techniczne i organizacyjne związane z jego realizacją, a także specyfika danych elementów realizacyjnych. Zamawiający narzuca wykonawcom termin wykonania zamówienia w sposób niemożliwy do zachowania, przy tak ustalonych innych terminach, tj. terminie składania ofert, terminie związania ofertą i terminach ogólnych wynikających z Rozdziału 6 SWZ oraz postanowień wzoru umowy, całkowicie oderwanych od standardów rynkowych, co zdaniem Odwołującego narusza wyrażony w art. 353(1) k.c. postulat poszanowania zasad współżycia społecznego, przerzuca bowiem na wykonawców w sposób nieuzasadniony ryzyko ciężaru dochowania terminów, którym realnie nie mogą oni sprostać. Chcąc składać ofertę w przedmiotowym postępowaniu, z góry należałoby przyjąć opóźnienie w wykonaniu robót i konieczność poniesienia z tego tytułu chociażby sankcji finansowych związanych z naliczeniem zdefiniowanych w ramach umowy kar umownych. Wymuszanie takiego działania stoi jednak w jawnej sprzeczności z racjonalnością procesu ofertowania i uczestniczenia w publicznych przetargach. Opisywany stan faktyczny, zdaniem Odwołującego, stawia wręcz wykonawców w sytuacji niemożliwości świadczenia. Wedle zgodnych i ugruntowanych poglądów orzecznictwa i doktryny, ze świadczeniem niemożliwym mamy do czynienia w przypadku, gdyby strony umówiły się na spełnienie świadczenia, które już w chwili zawarcia umowy byłoby nierealne, niewykonalne. Odwołujący podniósł, że ekonomiczną nieracjonalnością byłoby składanie ofert z założeniem „z góry” opóźnień w realizacji etapu projektowania. Ponadto, Odwołujący podniósł, iż również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, fakt narzucenia nierealnych terminów realizacyjnych, niedostosowanych do zakresu i przedmiotu zamówienia, oceniany jest przez pryzmat niemożliwości świadczenia (vide: wyrok KIO z dnia 27 maja 2011 r., sygn. akt KIO 1006/11). Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisów ustawy Pzp, zamawiający są zobowiązani do określania w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach konkretnych terminów zakończenia realizacji umowy bądź poszczególnych jej etapów (art. 436 pkt 1) Pzp). Wprowadzenie przepisu do ustawy było zapewne podyktowane wolą uniknięcia sytuacji, w których prowadzenie postępowania przetargowego konsumuje termin na realizację zamówienia określony konkretną datą. Aktualnie, na podstawie obowiązujących przepisów, Zamawiający nie ma możliwości określenia w umowie planowanego terminu zakończenia robót budowlanych czy ich poszczególnych części w formacie innym niż w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Co za tym idzie, Zamawiający nie zastosował się do wprowadzonej w nowej ustawie Pzp zasady oznaczania terminu realizacji zamówienia poprzez zagwarantowanie wykonawcy określonego okresu czasu na realizację, która została wyartykułowana w treści art. 436 pkt 1) Pzp. Uwzględniając motywy przyświecające wprowadzonej regulacji oraz fakt, iż każdy wyjątek od zasady wymaga ścisłego traktowania, określenie daty realizacji zamówienia datą kalendarzową możliwe jest tylko w sytuacjach wyjątkowych, o obiektywnym charakterze. W okolicznościach przedmiotowego przypadku brak jest obiektywnych motywów uzasadniających określenie terminu realizacji zamówienia sztywną datą kalendarzową. Odwołujący podkreślił, że czynnikiem kluczowym jest dysponowanie przez wykonawcę określonym okresem na wykonanie odpowiednich czynności wchodzących w zakres zamówienia, zwłaszcza przy kontrakcie o takiej skali i wartości jak będący przedmiotem przedmiotowego postępowania. Tylko dysponowanie wiedzą co do konkretnego czasu zagwarantowanego na wykonanie zamówienia z zestawieniem zakresu obowiązków nałożonych na wykonawców, pozwala na realną ocenę możliwości podjęcia się realizacji danego przedsięwzięcia i zabezpieczenia wymaganych nakładów finansowych, sprzętowych i osobowych. Bez takiej informacji, wykonawcy nie mają w istocie żadnej możliwości aby ocenić realność przyjmowanego zobowiązania, nie mówiąc już o racjonalnym i rzetelnym skalkulowaniu należnego wynagrodzenia. Zasadność określenia daty realizacji przedmiotowego zamówienia poprzez odniesienie się do jednostek referujących do dni, tygodni bądź lat jest tym bardziej celowe, że przez wzgląd na poziom skomplikowania przedmiotowego zamówienia i zakres dokumentacji przetargowej, w tym zakres i sposób weryfikacji kompetencji technicznych i zawodowych, wysoce prawdopodobnym jest kwestionowanie przez znaczną część uczestników rynku czynności zamawiającego związanych tak z ukształtowaniem treści SWZ, jak również z decyzjami na etapie badania i oceny złożonych ofert. Spowoduje to zapewne znaczne wydłużenie procedury przetargowej, determinujące, że pozostały czas na realizację zamówienia będzie czasem absolutnie niemożliwym, generującym wystąpienie sytuacji świadczenia niemożliwego. Wszystkie powyższe okoliczności, świadczą zdaniem Odwołującego o zasadności korekty terminu na całkowite zakończenie robót dotyczących przedmiotu umowy, poprzez usunięcie oznaczonych na sztywno dat zakończenia realizacji. Postulowana modyfikacja, urealniająca założenia realizacyjne, nie może w konsekwencji wygenerować żadnej szkody po stronie Zamawiającego, co oznacza, iż brak racjonalnych podstaw do utrzymywania tak zdefiniowanego terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ, poprzez usunięcie konkretnych dat kalendarzowych wyszczególnionych w Rozdziale 6 SWZ oraz S 5 wzoru umowy, w ten sposób, że postanowienia te uzyskają następujące brzmienie: 1) W Rozdziale 6 SWZ*. „6. Termin i miejsce wykonania Zamówienia 6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, Nie później niż do dnia 04.07.2023." 2) W § 5 wzoru umowy: „6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, Nie 7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, Nie później nfz-do-04-.07:2623 r. Zarzut nr 2 - dotyczący zastrzeżenia bezusterkowego odbioru w treści wzoru umowy. Zamawiający opisał zasady odbioru robót w trakcie realizacji zamówienia i konsekwencje z nich wynikające, przedstawiając stosowne postanowienia w załączniku nr 9 do SWZ - wzór umowy oraz w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. W ramach ww. dokumentów wskazane zostało w szczególności, że: Umowa: 1) § 5 pkt 2 Umowy: „Z chwilą protokolarnego przejęcia terenu budowy na Wykonawcę przechodzą wszelkie ryzyka związane ze szkodami na tym terenie do czasu podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego” 2) § 5 pkt 6 Umowy: „Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego.” 3) § 5 pkt 7 Umowy: „Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego.” 4) § 5 pkt 8 Umowy: „Za datę wykonania Przedmiotu Umowy uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Przedmiotu Umowy w tym terminie.” 6 [Odbiory] 5) § 6 ust. 3 pkt 4 Umowy: „przedłożeniu Zamawiającemu dokumentów podpisanych przez wszystkich właścicieli, użytkowników wieczystych lub zarządzających terenem, potwierdzających doprowadzenie terenu, na którym były prowadzone prace do należytego stanu i jego odbiór bez zastrzeżeń (z zastrzeżeniem szczegółów odbioru terenu opisanych w OPZ) oraz dokumentów gwarancyjnych producentów lub sprzedawców na materiały wykorzystane przy wykonywaniu Przedmiotu Umowy,” 6) § 6 pkt 9 Umowy: „Z dniem podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego na Zamawiającego przechodzi ryzyko utraty lub uszkodzenia obiektu.” 7) § 7 pkt 2 Umowy: „Wynagrodzenie płatne będzie w częściach, z zastrzeżeniem, że: 2) 10 % wynagrodzenia płatne będzie po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru technicznego na podstawie prawidłowo wystawionej faktury z tym, że wartość może zostać podzielona w przypadku wykonania kilku odbiorów technicznych;” 8) § 7 Umowy: „Wynagrodzenie płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust. 12.2 lub ust. 13, albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu, prawidłowo wystawionej faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony protokołu odbioru. Podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru częściowego, o którym mowa w ś 6.6. Podstawą do wystawienia faktury za odbiór techniczny będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o którym mowa w 5 6.2. Podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru końcowego, o którym mowa w 5 6.5 Wykonawca wstawi fakturę w terminie 7 dni od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru.” 9) § 10 ust 1 pkt 1), 2) i 3) Umowy: 1) „roboty budowlano-montażowe na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego; 2) prace nawierzchniowe — prace odtworzeniowe w zakresie renowacji jezdni, chodników, placów, parkingów itp. na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy drogi wynika dłuższy termin gwarancji, a na prace odtworzeniowe w zakresie renowacji pozostałych terenów na okres jednego roku od dnia odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy terenu wynika dłuższy termin gwarancji; 3) na materiały i urządzenia użyte do wykonania Przedmiotu Umowy na okres odpowiadający okresowi, w którym w terminie 36 miesięcy od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy nie obowiązuje już gwarancja producenta materiałów i urządzeń.” 10) § 10 ust 4 Umowy: „Niezależnie od gwarancji jakości Strony ustalają, iż rękojmia na wady fizyczne Przedmiotu Umowy obowiązuje przez okres 36 miesięcy licząc od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót, za wyjątkiem wad nieruchomości, d/a których termin rękojmi wynosi 5 lat.” 11) § 10 pkt 5 Umowy: „Bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, z zastrzeżeniem ust. 1 i za wyjątkiem okresu rękojmi za wady prawne, którego bieg rozpoczyna się stosownie do treści art. 576 k.c.” Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych cz. ogólna, Rozdział VIII, pkt 3, tiret piąte [Odbiór częściowy] - Bezusterkowe protokoły odbioru robót zanikowych i ulegających zakryciu. Z powyższych postanowień zdaniem Odwołujacego wynika, iż wystąpienie wszelkich usterek czy wad, zarówno o charakterze istotnym, jak i nieistotnym, może być podstawą do odmowy odbioru technicznego, jak i końcowego. Co więcej, Zamawiający przewiduje płatność części wynagrodzenia dopiero po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru technicznego, podobnie podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru częściowego. Zamawiający zastrzegł sobie też prawo do ustalenia terminu gwarancji liczonego od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, a więc dopiero po usunięciu ewentualnie stwierdzonych wad i/lub usterek. Wszystkie powyższe okoliczności wskazują, że Zamawiający wprowadził za pośrednictwem tych postanowień odbiór bezusterkowy. Odnosząc się do procedury odbiorów częściowych czy technicznych, Odwołujący wskazał, iż tożsame regulacje dotyczą zarówno odbiorów końcowych, jak i odbiorów częściowych / technicznych. Zasadność „usterkowego” odbioru częściowego / technicznego jest zresztą tym większa, że wielu komentatorów wskazuje, iż odbiór częściowy powinien być wręcz traktowany nieco bardziej liberalnie i nie wszystkie wady, które umożliwiałyby odmowę dokonania odbioru końcowego, stanowiłyby uzasadnienie dla odmowy dokonania odbioru częściowego (należy tu wziąć bowiem pod uwagę fazę realizacji, w której znajdują się roboty [możliwość pewnej korekty na dalszym etapie prac). Niektórzy idą nawet dalej wskazując, że odbiór częściowy wypełnia raczej rolę „finansowego” kwitowania prac, niż oceny ich jakości, która przeprowadzana jest zasadniczo w ramach odbioru końcowego (tak: Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. ucz. UW dr hab. Konrad Osajda; jak również Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski). Tymczasem Zamawiający w treści postanowień projektowanej umowy nie dopuszcza wystąpienia ani wad istotnych, ani nieistotnych (usterek), niezależnie o którym etapie prac mowa, tj. czy o etapie odbioru częściowego / technicznego, czy też końcowego. Odnosząc się do procedury odbiorów końcowych, Odwołujący wskazał, że Zamawiający uzależnia datę zakończenia robót budowlanych i odbioru końcowego od usunięcia wszystkich wad, a więc zarówno wad istotnych, jak i tych nieznaczących usterek, co determinuje, iż protokół taki z punktu widzenia kontraktowego traci swój walor. Co za tym idzie, pozostałe postanowienia znajdujące się w treści Umowy zrównują de facto zaistniałą sytuację z sytuacją odbioru bezusterkowego, jednoznacznie sankcjonowanego i wyłączonego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe generuje sytuację, w której pomimo możliwości korzystania z efektu wykonanych prac przez Zamawiającego i pomimo potencjalnego istnienia choćby nieznacznych jedynie uchybień w robotach wykonanych przez wykonawcę, może zostać on pozbawiony należnego wynagrodzenia, finansując de facto dany projekt w całości lub niemal w całości z własnych środków. Uprawnienie do wypłaty należnego wynagrodzenia jest w umowie związane z podpisaniem protokołu odbioru bez wad, a konkretnie bez zastrzeżeń (a więc z usunięciem wszelkich wad tak istotnych jak i nieistotnych). Czyni to w konsekwencji projektowane przez Zamawiającego postanowienia dotyczące czynności odbiorowych i wynikających z nich konsekwencji z jednej strony nieprawidłowymi, z drugiej zaś niespójnymi i nieczytelnymi, co już samo w sobie stanowi uchybienie przepisów ustawy Pzp. Poprzez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 k.c. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) — wykonawca. Stąd też, jakakolwiek praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku, i to zarówno przy odbiorach końcowych jak i częściowych, jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia np. w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej umowy o roboty budowlane, o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty, lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. W konsekwencji niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co potwierdza jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych (wyrok SN z 14.02.2007 r.; sygn. akt 11 CNP 70/06; wyrok SA w Białymstoku z 04.04.2014 r.; sygn. akt I ACa 860/13; wyrok SA we Wrocławiu z 18.12.2013 r.; sygn. akt I ACa 1302/13; wyrok SA we Wrocławiu z 18.10.2012 r. 1 ACa 1046/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19). Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ, poprzez nadanie postanowieniom przykładowo następującego brzmienia: 1) § 5 pkt 2 Umowy: „Z chwilą protokolarnego przejęcia terenu budowy na Wykonawcę przechodzą wszelkie ryzyka związane ze szkodami na tym terenie do czasu podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego” 2) § 5 pkt 6 Umowy: „Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia”. 3) § 5 pkt 7 Umowy: „Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia.” 4) § 5 pkt 8 Umowy: „Za datę wykonania Przedmiotu Umowy uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Przedmiotu Umowy w tym terminie”. 5) § 6 ust. 3 pkt 4 Umowy: „przedłożeniu Zamawiającemu dokumentów podpisanych przez wszystkich właścicieli, użytkowników wieczystych lub zarządzających terenem, potwierdzających doprowadzenie terenu, na którym były prowadzone prace do należytego stanu i jego odbiór bez zastrzeżeń (z zastrzeżeniem szczegółów odbioru terenu opisanych w OPZ) oraz dokumentów gwarancyjnych producentów lub sprzedawców na materiały wykorzystane przy wykonywaniu Przedmiotu Umowy.” 6) § 6 pkt 9 Umowy: „Z dniem podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia na Zamawiającego przechodzi ryzyko utraty lub uszkodzenia obiektu.” 7) § 7 pkt 2 Umowy: „Wynagrodzenie płatne będzie w częściach, z zastrzeżeniem, że: 2) 10 % wynagrodzenia płatne będzie po podpisaniu bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego bez wad istotnych, limitujących bezpieczną eksploatację Przedmiotu Umowy, na podstawie prawidłowo wystawionej faktury z tym, że wartość może zostać podzielona w przypadku wykonania kilku odbiorów technicznych.” 8) § 7 pkt 4 Umowy: „Wynagrodzenie płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust. 12.2 lub ust. 13, albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu, prawidłowo wystawionej faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony protokołu odbioru. Podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru częściowego, o którym mowa w § 6.6. wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia. Podstawą do wstawienia faktury za odbiór techniczny będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o którym mowa w 5 6.2. wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia Podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru końcowego, o którym mowa w § 6.5_wraz z listą nieistotnych wad lub drobnych prac zaległych i uzgodnionym terminem ich usunięcia Wykonawca wstawi fakturę w terminie 7 dni od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru. 9) § 10 ust 1 pkt 1), 2) i 3) Umowy: 1) „roboty budowlano-montażowe na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego; 2) prace nawierzchniowe — prace odtworzeniowe w zakresie renowacji jezdni, chodników, placów, parkingów itp. na okres 36 miesięcy, liczony od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy drogi wynika dłuższy termin gwarancji, a na prace odtworzeniowe w zakresie renowacji pozostałych terenów na okres jednego roku od dnia odbioru końcowego, chyba że z decyzji zarządcy terenu wynika dłuższy termin gwarancji; 3) na materiały i urządzenia użyte do wykonania Przedmiotu Umowy na okres odpowiadający okresowi, w którym w terminie 36 miesięcy od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy nie obowiązuje już gwarancja producenta materiałów i urządzeń.” 10) § 10 ust 4 Umowy: „Niezależnie od gwarancji jakości Strony ustalają, z rękojmia na wady fizyczne Przedmiotu Umowy obowiązuje przez okres 36 miesięcy licząc od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego Robót, za wyjątkiem wad nieruchomości, dla których termin rękojmi wynosi 5 lat.” 11) § 10 pkt 5 Umowy: „Bieg okresu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego, z zastrzeżeniem ust. 1 i za wyjątkiem okresu rękojmi za wady prawne, którego bieg rozpoczyna się stosownie do treści art. 576 k.c.” Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych cz. ogólna, Rozdział VIII, pkt 3, tiret piąte Odbiór częściowy - Bezusterkowe protokoły odbioru robót zanikowych i ulegających zakryciu. Odwołujący rozwinął przedstawioną w odwołaniu argumentację w piśmie przygotowawczym z dnia 12 listopada 2021 r. Podtrzymał wniosek o korektę terminu całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy, poprzez usunięcie oznaczonych na sztywno dat zakończenia realizacji. Jednocześnie, Odwołujący zmodyfikował wniosek zawarty w treści odwołania - o dodatkowy, polegający na dodatkowej modyfikacji SWZ, poprzez usunięcie konkretnych dat kalendarzowych zakończenia, wyszczególnionych w treści Załącznika nr 1 do Umowy, tj. Harmonogramu TerminowoRzeczowo-Finansowego. Pismem z dnia 12 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztami zastępstwa procesowego. [ad. zarzut nr 1] Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z postanowieniem rozdz. 6.1 SWZ, określił termin wykonania zamówienia w następujący sposób: 6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, nie później niż do dnia 04.07.2023 r. Zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 6 i 7 załącznika nr 9 do SWZ - wzór Umowy: 6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego. 7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego. Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Wymóg określenia terminu wykonania robót i terminów pośrednich w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach nie ma charakteru bezwzględnego i o ile Zamawiający wykaże, iż wskazanie daty wykonania umowy uzasadnione jest obiektywną przyczyną, regulacja ta spełnia wymogi ustawowe. W niniejszym postępowaniu, wspomnianą, obiektywną przyczyną jest fakt, że wykonanie zamówienia jest w istotnej części wspófinansowane ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 (wartość dofinansowania dla całego projektu wynosi 30.309.191,31 zł). Zamawiający zawarł w tym celu w dniu 20.04.2020 r. umowę o dofinansowanie z Instytutem Nafty i Gazu, w której termin kwalifikowalności wydatków określono pierwotnie na dzień 31 maja 2023 r. (§ 7 ust. 2), który to termin, na podstawie przepisu art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r, o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. poz. 694), został wydłużony o 90 dni, tj. do dnia 29 sierpnia 2023 r. Jak stanowi § 7 ust. 3 wspomnianej umowy o dofinansowanie, Zamawiający zobowiązany jest zakończyć realizację zakresu rzeczowego zamówienia oraz rozpocząć tzw. „fazę operacyjną” w okresie kwalifikowalności wydatków i w terminie 30 dni od dnia zakończenia tego okresu, złożyć wniosek o płatność. Z powyższego wynika, że aby móc sfinansować zamówienie ze środków unijnych, do dnia 29 sierpnia 2023 r. Zamawiający musi wypłacić wynagrodzenie wynikające ze wszystkich faktur wystawionych w związku z realizacją zamówienia oraz złożyć wniosek o płatność do Instytutu Nafty i Gazu. Wskazanie daty odbioru końcowego na dzień 4.07.2023 r., mając na uwadze dalsze postanowienia Załącznika nr 9 do SWZ - Wzoru Umowy związane z płatnościami, umożliwi przeprowadzenie procedury złożenia faktur przez przyszłego Wykonawcę, opłacenie ich przez Zamawiającego oraz przygotowanie wniosku o płatność do Instytutu Nafty i Gazu. Powyższa okoliczność stanowi więc obiektywną i uzasadnioną przyczynę, dla której Zamawiający uregulował terminy odbiorów technicznego i końcowego, jak w SWZ - w ten sposób umożliwił sobie w istotnej części sfinansowanie zamówienia i wywiązanie się z zawartej umowy o dofinansowanie. Zamawiający zauważył, że taka okoliczność została uznana za obiektywną i uzasadniona przyczynę określenia terminu wykonania umowy datą dzienną przez samego ustawodawcę w uzasadnieniu projektu ustawy Pzp (por. Druk nr 3624 Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych). Podobne stanowisko zajmuje doktryna (J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436; H. Nowak i M. Winiarz (red.) Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. UZP. Warszawa, 2021, s. 1157). Zamawiający podniósł, że niezależnie od powyższego, sposób opisania przedmiotu zamówienia w pozostałym zakresie, mimo skorzystania przez Zamawiającego z tej możliwości, nie uniemożliwia wykonawcy ani identyfikacji przedmiotu zamówienia, ani należytego skalkulowania swojej oferty. Zamawiający opublikował komplet informacji obrazujących skalę i rozmiary zamówienia, a ustalone przez niego terminy końcowe są na tyle odległe, aby wykonawcy zdołali w sposób należyty je wykonać, uwzględniając w swojej ofercie ryzyko związane z koniecznością obiektywnie nieznacznego w skali całego tego okresu „przyśpieszenia” realizacji zamówienia. Postanowienia te nie ograniczają też konkurencji, bowiem tak określony termin wykonania zamówienia dotyczy wszystkich wykonawców, którzy składać będą ofertę w przedmiotowym postępowaniu. [ad. zarzut nr 2] Zdaniem Zamawiającego, zarzut jest nietrafny i oparty na wybiórczej wykładni postanowień Załącznika nr 9 do SWZ - wzoru umowy, a jego argumentacja całkowicie pomija specyfikę zamawianych robót polegających na budowie gazociągu. Zamawiający wskazał, że postanowienia umowy licują z przepisem art. 647 k.c. w zakresie, w jakim przepis ten zobowiązuje co do zasady inwestora do dokonania obioru robót. Jak bowiem uregulowano w § 4 pkt 4 Załącznika nr 9 do SWZ - wzór Umowy, Zamawiający zobowiązany jest do protokolarnego odbioru prac i Robót z udziałem przedstawicieli Wykonawcy (§ 5 ust. 6 i 7, § 7 ust. 4 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy). Procedurę odbioru reguluje § 6 załącznika nr 9 do SWZ. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, Zamawiający uregulował sytuację w której może odmówić dokonania odbioru i bynajmniej nie jest w tym zakresie niczym nieskrępowany, co zdaje się zarzucać Odwołujący. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 10-12 załącznika nr 9 do SWZ - wzór Umowy: 10. Zamawiający odmówi odbioru, jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że obiekt nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia Robót lub jego wadliwego wykonania, co uniemożliwia użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. 11. Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbiorowych, jeżeli w czasie tych czynności ujawnione zostaną wady, które uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem - aż do czasu usunięcia tych wad przez Wykonawcę. 12. Jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, Zamawiający ma zagwarantowaną możliwość obniżenia wynagrodzenia odpowiednio do utraconej wartości użytkowej lub żądania wykonania przedmiotu objętego wadą po raz drugi, zachowując przy tym prawo domagania się od Wykonawcy odszkodowania lub kary umownej wynikających z opóźnienia Robót. Możliwość dokonania odbioru prac i Robót pomimo wystąpienia wad reguluje też wprost postanowienie § 6 ust. 10 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy, zgodnie z którym: 10. O wadach, które ujawnią się w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający zobowiązany jest zawiadomić Wykonawcę w formie pisemnej w terminie 30 dni od ich ujawnienia. Wady ujawnione w trakcie procedury odbioru, jeżeli zgodnie z Umową nie stanowią podstawy do odmowy dokonania odbioru, będą również usuwane w ramach udzielonej gwarancji. Zawiadomienie o wadzie może być dokonane w każdej formie i jest zawsze skuteczne, jeżeli zostanie dokonane na piśmie i dostarczone na adres [***] lub zostanie wysłane drogą mailową na adres [***]. W przypadku zgłoszenia dokonanego na piśmie na adres pocztowy wystarczające jest nadanie listu poleconego w jakiejkolwiek placówce operatora usług pocztowych. Data doręczania takiego listu jest datą dokonania zgłoszenia wady w rozumieniu Umowy. W ocenie Zamawiającego, powyższe postanowienia nie pozwalają na zidentyfikowanie zarzucanych naruszeń, ustanawiając, zgodne z przepisami prawa cywilnego, zasady dokonywania odbiorów prac i Robót, zapewniając równowagę stron umowy i zgodność z naturą stosunku jakim jest umowa o roboty budowlane. Ocena okoliczności uniemożliwiania użytkowania obiektu zgodnie z przeznaczeniem oceniana będzie przez pryzmat charakteru zamawianych robót, jakimi będzie w znacznej mierze budowa gazociągu, a więc obiektu potencjalnie niebezpiecznego, znajdującego się pod ziemią, jednak specyfika tego rodzaju prac powinna być znana wykonawcy jako profesjonaliście. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, stosownie do art. 555 Pzp. Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego stosownie do art. 132 i nast. Pzp w zw. z art. 376 i 378 Pzp. Wartość zamówienia przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 Pzp. Przedmiotem zamówienia jest budowa, dokonanie niezbędnych sprawdzeń i rozruchów oraz oddanie do użytkowania gazociągu wysokiego ciśnienia DN 300 i DN 250 stal o długości około 43 km na odcinku stacja nadawcza tłoka w Kłodawie (dz. 27/39) stacja odbiorcza tłoka w Mościczkach (dz. 166/3, 166/4) zaprojektowanych w ramach Etapu II Projektu „Budowa gazociągu relacji Witnica - Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odrą”. Przedmiotowe zamówienie jest realizowane w ramach zadania pod nazwą „Budowa gazociągu relacji Witnica - Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odra”, które jest współfinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 20142020, działanie 7.1 Rozwój inteligentnych systemów magazynowania, przesyłu i dystrybucji energii. Projekt - „Budowa gazociągu relacji Witnica - Gorzów Wlkp. i sieci gazowej w Kostrzynie nad Odra” nr POIS.07.01.00-00-0013/16. Umowa o dofinansowanie nr POIS.07.01.00-00-0013/16-00 z dnia 23 kwietnia 2020 roku. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, obowiązki wykonawcy, wymagania materiałowe i dla armatury oraz inne warunki i zasady realizacji zamówienia stanowiące uszczegółowienie pkt 4 zawiera Załącznik nr 9 do SWZ - wzór umowy oraz Załącznik nr 2 do umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Zamawiający zdefiniował w SWZ podstawowe pojęcia, w tym m.in.: Odbiór końcowy - stwierdzenie przez komisję odbiorową, w skład której wchodzą: przedstawiciel Inwestora, przedstawiciel Wykonawcy, kierownik budowy, inspektor nadzoru inwestorskiego oraz przedstawiciel przyszłego użytkownika, że wybudowany obiekt sieci gazowej jest sprawny technicznie, rozruch próbny jest zakończony, a dokumentacja odbiorowa jest kompletna. Odbiór techniczny - ocena zgodności wybudowanego obiektu sieci gazowej z dokumentacją projektową oraz sprawdzenie poprawności i kompletności dokumentacji powykonawczej, dokonywana przez komisję odbiorową, w skład której wchodzą: przedstawiciel Inwestora, przedstawiciel Wykonawcy, kierownik budowy, inspektor nadzoru inwestorskiego oraz przedstawiciel przyszłego użytkownika, umożliwiająca rozruch próbny obiektu. W rozdziale 6 SWZ Zamawiający określił termin realizacji zamówienia: „6. Termin i miejsce wykonania Zamówienia 6.1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia: 540 dni od daty podpisania umowy, nie później niż do dnia 04.07.2023." Zgodnie z § 5 wzoru umowy, „Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, ale nie później niż_do 04.07.2023 r. (...)". Zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru umowy, terminy określone w harmonogramie terminoworzeczowo-finansowym mogą ulec zmianie po uzgodnieniu przez strony i takie zmiany nie będą stanowiły zmiany umowy. W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej: Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 387 ust. 1 KC w zw. z art. 8 Pzp, przez oznaczenie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do całkowitego zakończenia robót dotyczących przedmiotu umowy z zastosowaniem konstrukcji sztywnej daty kalendarzowej, pomimo iż brak obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie, co w konsekwencji oznacza ustalenie terminu zakończenia robót w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a także w sposób prowadzący do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego. Zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W ocenie Izby, okoliczności ustalone w postępowaniu uprawniały Zamawiającego do ustanowienia terminu odbioru końcowego i terminu odbioru technicznego w sposób określony datą kalendarzową, tj. w sposób dopuszczalny na gruncie uregulowanego w przepisie art. 436 pkt 1 Pzp wyjątku, jako uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z przytoczoną powyżej normą, wymóg określenia terminu wykonania robót i terminów pośrednich w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach nie ma charakteru bezwzględnego. Przepis ten dopuszcza wyjątek od tej zasady w sytuacji, gdy Zamawiający wykaże, że wskazanie daty wykonania umowy uzasadnione jest obiektywną przyczyną. Wystąpienie zatem okoliczności, które w sposób obiektywny uzasadniają wskazanie terminu wykonania umowy datą kalendarzową, spełnia wymogi ustawowe wyjątku uregulowanego w art. 436 pkt 1 Pzp. Jak wynika z treści SWZ, wyjaśnień Zamawiającego oraz złożonego do akt sprawy dokumentu umowy o dofinansowanie, w niniejszym postępowaniu obiektywną przyczyną uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową jest okoliczność, że wykonanie zamówienia jest w istotnej części wspófinansowane ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 (wartość dofinansowania dla całego projektu wynosi 30.309.191,31 zł), w związku z czym Zamawiający zawarł w dniu 20.04.2020 r. umowę o dofinansowanie z Instytutem Nafty i Gazu, w której termin kwalifikowalności wydatków określono na dzień 31 maja 2023 r. (§ 7 ust. 2), który to termin, na podstawie przepisu art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r, o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. poz. 694), został wydłużony o 90 dni, tj. do dnia 29 sierpnia 2023 r. Z postanowienia § 7 ust. 3 powyższej umowy o dofinansowanie, Zamawiający zobowiązany jest zakończyć realizację zakresu rzeczowego zamówienia oraz rozpocząć tzw. „fazę operacyjną” w okresie kwalifikowalności wydatków i w terminie 30 dni od dnia zakończenia tego okresu, złożyć wniosek o płatność. Z powyższego wynika, że sfinansowanie zamówienia ze środków unijnych wymaga, aby do dnia 29 sierpnia 2023 r. Zamawiający wypłacił wynagrodzenie w związku z realizacją zamówienia oraz złożyć wniosek o płatność do Instytutu Nafty i Gazu. Wskazanie daty odbioru końcowego na dzień 4 lipca 2023 r. ma na celu umożliwienie właściwego przeprowadzenia procedury, w tym przygotowania wniosku o płatność. Powyższa okoliczność stanowi obiektywną przyczynę, którą Zamawiający uwzględnił przy uregulowaniu w SWZ terminów odbioru technicznego i końcowego, poprzez wskazanie konkretnych dat kalendarzowych. Regulacja ta umożliwia sfinansowanie przedmiotu zamówienia (w istotnej części) ze środków unijnych, zapewniając wywiązanie się przez Zamawiającego z zawartej umowy o dofinansowanie, tj. zadośćuczynienie zobowiązaniom Zamawiającego wynikającym z powyższej umowy. Okoliczność wynikająca z zobowiązania Zamawiającego wynikającego z zawartej umowy o dofinansowanie przedmiotu zamówienia została wprost wskazana przez ustawodawcę w uzasadnieniu projektu ustawy Prawo zamówień publicznych odnośnie art. 436 Pzp (por. Druk nr 3624 Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych. https://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624), jako przykład obiektywnej przyczyny uzasadniającej określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Stanowisko powyższe zostało potwierdzone także w doktrynie (por. J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436; H. Nowak i M. Winiarz (red.) Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. UZP. Warszawa, 2021). Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących szczegółowych terminów określonych w harmonogramie terminowo-rzeczowo-finansowym, Izba wzięła pod uwagę, że zgodnie z § 1 ust. 3 wzoru umowy, terminy określone w ww. harmonogramie mogą ulec zmianie po uzgodnieniu przez strony, które to zmiany nie będą stanowiły zmiany umowy. Zamawiający postanowił, że „Integralną część Umowy stanowi Harmonogram terminoworzeczowo-finansowy (Harmonogram TRF), stanowiący Załącznik Nr 1. Harmonogram TRF w toku realizacji Przedmiotu Umowy będzie mógł zostać zmieniony w zakresie dat zakończenia odbiorów częściowych, bez możliwości zmiany terminów podpisania Protokołu Odbioru Technicznego i Protokołu Odbioru końcowego, na uzasadniony, pisemny wniosek Wykonawcy i za pisemną, pod rygorem nieważności, zgodą Zamawiającego. Zmiana, o której mowa w zdaniu drugim, co nie stanowi zmiany Umowy.” Powyższe postanowienie umożliwia wykonawcy w uzgodnieniu z Zamawiającym elastyczne reagowanie na okoliczności powodujące przesunięcie terminów określonych w ww. harmonogramie. Ponadto, Zamawiający przewidział we wzorze umowy (§ 8 wzoru umowy) kary umowne, w tym za niedotrzymanie terminu wykonania przedmiotu umowy przez wykonawcę, jako kary za zwłokę, tj. kary za zawinione działanie wykonawcy. Wszelkie zatem okoliczności, które wpłyną na przesunięcie terminu wykonania umowy, niezawinione przez wykonawcę, nie będą skutkowały negatywnie dla wykonawcy. Reasumując, oznaczenie terminu realizacji zamówienia z zastosowaniem konstrukcji daty kalendarzowej w przedmiotowym postępowaniu jest zgodne z art. 436 pkt 1 Pzp z uwagi na obiektywną przyczynę, którą Zamawiający wykazał w sposób jednoznaczny i którą miał obowiązek uwzględnić formułując SWZ. Ustalenie powyższego terminu zakończenia robót nie utrudnia uczciwej konkurencji, a tym samym nie narusza art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, zgodnie z którym, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert oraz w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto, oznaczenie terminu realizacji zamówienia datą kalendarzową w przedmiotowym postępowaniu nie uniemożliwia realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami SWZ, biorąc pod uwagę całokształt regulacji zawartych we wzorze umowy, które przeczą twierdzeniom Odwołującego o zachwianiu równowagi stron przyszłego stosunku zobowiązaniowego pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym oraz naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący, przedstawiając hipotetyczne przesunięcia poszczególnych terminów harmonogramu terminowo-rzeczowo-finansowego, w tym w wyniku m.in. ryzyka przedłużającej się procedury przetargowej, nie wykazał, że termin końcowy realizacji zamówienia określony datą kalendarzową w przedmiotowym postępowaniu jest niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, a w szczególności, że niemożliwe jest zniwelowanie ewentualnych przesunięć na poszczególnych etapach inwestycji w czasie całkowitej realizacji zamówienia, tj. do dnia 4 lipca 2023 r. Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 k.c., przez przyznanie Zamawiającemu w ramach wzoru umowy i STWiORB prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru technicznego w przypadku zaistnienia zastrzeżeń zgłoszonych do protokołu odpowiednio odbioru końcowego i technicznego, a więc do czasu usunięcia wszelkich usterek, nawet jeśli usterki mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 4 Załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy, „Zamawiający zobowiązany będzie do protokolarnego odbioru prac i Robót z udziałem przedstawicieli Wykonawcy". Zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 6 i 7 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy: 6. Odbiór techniczny Robót zostanie dokonany w terminie 526 dni od podpisania umowy, nie później niż do 20.06.2023 r. Za faktyczny termin dokonania odbioru technicznego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru technicznego. 7. Odbiór końcowy Robót zostanie dokonany w terminie 540 dni od podpisania umowy, nie później niż do 04.07.2023 r. Za faktyczny termin wykonania odbioru końcowego Robót uznaje się dzień podpisania przez Strony bez zastrzeżeń protokołu odbioru końcowego. Jak stanowi § 7 ust. 4 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy: „Wynagrodzenie płatne będzie w terminie 30 od dnia doręczenia, na adres wskazany w ust. 12.2 lub ust. 13, albo od dnia przesłania na platformę o elektronicznym fakturowaniu, prawidłowo wystawionej faktury wraz z oryginałem lub kopią podpisanego przez Strony protokołu odbioru. Podstawą do wystawienia faktury częściowej będzie podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru częściowego, o którym mowa w § 6.6. Podstawą do wystawienia faktury za odbiór techniczny będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru technicznego (dla całości robót lub dla odcinka), o którym mowa w § 6.2. Podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie sporządzony i podpisany bez zastrzeżeń przez Strony protokół odbioru końcowego, o którym mowa w §6.5. Wykonawca wystawi fakturę w terminie 7 dni od dnia podpisania bez zastrzeżeń protokołu odbioru.” Procedurę odbioru robót przez Zamawiającego szczegółowo reguluje § 6 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy. Zamawiający uregulował w tych postanowieniach m.in. okoliczności, w których może odmówić dokonania odbioru. Zgodnie z § 6 ust. 10-12 załącznika nr 9 do SWZ - wzór umowy: „Zamawiający odmówi odbioru, jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że obiekt nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia Robót lub jego wadliwego wykonania, co uniemożliwia użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem.” „Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności odbiorowych, jeżeli w czasie tych czynności ujawnione zostaną wady, które uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem - aż do czasu usunięcia tych wad przez Wykonawcę.” „Jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, Zamawiający ma zagwarantowaną możliwość obniżenia wynagrodzenia odpowiednio do utraconej wartości użytkowej lub żądania wykonania przedmiotu objętego wadą po raz drugi, zachowując przy tym prawo domagania się od Wykonawcy odszkodowania lub kary umownej wynikających z opóźnienia Robót.” Możliwość dokonania odbioru prac i robót pomimo wystąpienia wad reguluje też wprost postanowienie § 10 ust. 6 załącznika nr 9 do SWZ - wzór Umowy, zgodnie z którym „O wadach, które ujawnią się w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający zobowiązany jest zawiadomić Wykonawcę w formie pisemnej w terminie 30 dni od ich ujawnienia. Wady ujawnione w trakcie procedury odbioru, jeżeli zgodnie z Umową nie stanowią podstawy do odmowy dokonania odbioru, będą również usuwane w ramach udzielonej gwarancji. Zawiadomienie o wadzie może być dokonane w każdej formie i jest zawsze skuteczne, jeżeli zostanie dokonane na piśmie i dostarczone na adres [***] lub zostanie wysłane drogą mailową na adres [***]. W przypadku zgłoszenia dokonanego na piśmie na adres pocztowy wystarczające jest nadanie listu poleconego w jakiejkolwiek placówce operatora usług pocztowych. Data doręczania takiego listu jest datą dokonania zgłoszenia wady w rozumieniu Umowy.” W ocenie Izby, w świetle postanowień wzoru umowy (Załącznika nr 9 do SWZ) nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego, że przyznają one Zamawiającemu prawo odmowy dokonania odbioru końcowego i odbioru technicznego w przypadku zaistnienia zastrzeżeń zgłoszonych do protokołów odbioru końcowego i technicznego do czasu usunięcia usterek, nawet gdy usterki te mają charakter nieistotny. Postanowienia te nie naruszają bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa oraz równowagi stron przyszłej umowy, w tym w szczególności art. 647 k.c., który zobowiązuje inwestora do dokonania obioru robót. Jak wynika z regulacji zawartych we wzorze umowy, Zamawiający zdefiniował odbiór „bez zastrzeżeń” (odbiór bezusterkowy). W § 6 ust. 10 - 12 wzoru umowy, Zamawiający wyjaśnił, jak należy na potrzeby tej umowy rozumieć bezusterkowość. Podobne regulacje zostały sformułowane w §10 w warunkach gwarancji. Przytoczone powyżej postanowienia wzoru umowy ustanawiają, zgodne z przepisami prawa cywilnego, zasady dokonywania odbiorów prac i robót, zapewniając równowagę stron umowy i zgodność z naturą stosunku wynikającego z umowy o roboty budowlane. Za uzasadnione należy też uznać twierdzenie Zamawiającego, że ocena okoliczności uniemożliwiających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem obiektu oceniana będzie przez pryzmat charakteru robót stanowiących główny przedmiot zamówienia, tj. budowę gazociągu, który jest obiektem potencjalnie niebezpiecznym, znajdującego się pod ziemią. Należy mieć tu na względzie specyfikę robót objętych zamówieniem polegających na budowie gazociągu, którą to specyfikę Odwołujący całkowicie pominął formułując niniejszy zarzut w odwołaniu. Podkreślić należy, że przedmiot umowy obejmuje w szczególności: 1) budowę gazociągu wysokiego ciśnienia Dn 250 i DN 300 stal zlokalizowanego na terenie gmin Kłodawa, Lubiszyn, Bogdaniec, Witnica oraz miast Gorzów Wlkp. i Witnica o długości: DN 250 ~ 30,56 km, DN 300 ~ 12,45 km; 2) budowę śluzy nadawczej Kłodawa i Chróścik; 3) budowę śluzy odbiorczej Chróścik i Mościczki; 4) budowę zespołów zaporowo-upustowych Chróścik, Bogdaniec, Nowiny Wielkie, Witnica; 5) dostawę mediów rozruchowych oraz niezbędnych na etapie Robót; 6) wykonanie prac towarzyszących budowie. Podkreślić należy, że wykonawca w ramach przedmiotowej umowy będzie zobowiązany do wybudowania i dokonania niezbędnych sprawdzeń i rozruchów oraz oddania do użytkowania gazociąg wysokiego ciśnienia DN 300 i DN 250 stal na odcinku stacja nadawcza tłoka w Kłodawie (dz. 27/39) stacja odbiorcza tłoka w Mościczkach (dz. 166/3, 166/4), zgodnie z dokumentacją projektową. Roboty powyższe w istotnych aspekcie objęte są powszechnie obowiązującymi przepisami prawa odnośnie prac niebezpiecznych i gazoniebezpiecznych oraz regulacjami wewnętrznymi w tym zakresie obowiązującymi u Zamawiającego. Charakter tej inwestycji powoduje, że odbiór robót będzie mógł być dokonywany z uwzględnieniem przede wszystkim bezpieczeństwa i prawidłowości działania realizowanego obiektu, w tym na poszczególnych etapach realizacji robót i podlegających zakryciu. W świetle powyższego, kompleksowa wykładnia omawianych postanowień wzoru umowy w zakresie odbiorów, prowadzi, w ocenie Izby, do wniosku o zgodności postanowień regulujących odbiór prac i robót przez Zamawiającego z przepisem art. 647 k.c., biorąc pod uwagę całokształt regulacji dotyczących czynności odbiorowych ustanowionych we wzorze umowy. Jak wynika z tych regulacji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający poddał regulacji we wzorze umowy możliwość dokonania odbioru prac i robót pomimo wystąpienia wad wykonanych robót, które nie będą kwalifikowane jako uniemożliwiające użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. Zamawiający potwierdził również zawarte w SWZ regulacje dotyczące odbioru robót w odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 2 i 4 listopada 2021 r., zgłoszone wobec treści SWZ. Przewidziane w umowie szczegółowe postanowienia dotyczące czynności odbiorowych kształtują prawa i obowiązki stron przyszłej umowy w sposób zgodny w wykładnią przepisu art. 647 k.c., który ustanawia obowiązek zamawiającego dokonania odbioru robót wykonanych przez wykonawcę zgodnie z projektem, obowiązującymi przepisami i sztuką budowlaną, tj. w przypadku gdy obiekt budowalny osiągnął gotowość do odbioru pod względem kompletności i należytego wykonania zrealizowanych prac, co będzie umożliwiało użytkowanie wybudowanego obiektu, zgodnie z jego przeznaczeniem. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz na podstawie § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba uwzględniła w poczet kosztów postepowania kwotę 20 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 2984/22 WYROK z dnia 2 grudnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2022 r. przez wykonawcę IMPEL S.A. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Gdańsku orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu punktami II.3 i II.4. 2. Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu modyfikację załącznika nr 10 do SWZ, tj. § 7 ust. 22 projektowanych postanowień umowy oraz w razie potrzeby innych postanowień wzoru umowy, która dopuści zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacjach, o których mowa w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych również ponad określony przez zamawiającego limit 5% wartości umowy brutto określonej pierwotnie w § 4 ust. 1 wzoru umowy. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) z tytułu zastępstwa odwołującego przez pełnomocnika oraz kwotę 780,74 zł (słownie: siedemset osiemdziesiąt złotych, siedemdziesiąt cztery grosze) z tytułu kosztów związanych z dojazdem pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i rozprawę. 4. Zasądza od zamawiającego Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku na rzecz odwołującego IMPEL S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 380,74 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt złotych, siedemdziesiąt cztery grosze). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt: KIO 2984/22 Uzasadnienie Izba Administracji Skarbowej w Gdańsku, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest "Świadczenie usług w zakresie sprzątania pomieszczeń w budynkach Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku, terenów zewnętrznych wokół budynków oraz prac naprawczych i konserwacyjnych”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 października 2022 r. pod numerem 2022/S 210-602748. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. W dniu 10 listopada 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy IMPEL S.A. z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący”, w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ; 2. art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 16 i 17 ustawy PZP i w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny poprzez wadliwe ustalenie w treści projektu umowy postanowień w przedmiocie aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy poprzez ustalenie maksymalnej wartości, o jaką może zmienić się wynagrodzenie umowne, 3. art. 433 pkt 4 ustawy PZP poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych ze względu na dopuszczenie do dowolnego kształtowania przez Zamawiającego wielkości zamówienia i zaniechanie ustalenia w treści SWZ minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron; 4. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy PZP poprzez ustalenie blankietowych postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia należnego wykonawcy w zakresie węższym niż wymagany ustawą Prawo zamówień publicznych. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje: Zarzut nr 2: Odwołujący powołał brzmienie § 7 ust. 22 projektowanych postanowień umownych, zgodnie z którym: „Całkowita zmiana wartości umowy brutto, wynikająca z zasad waloryzacji, o których mowa w ust. 1 i 19, nie może przekroczyć 5% wartości umowy brutto określonej pierwotnie w § 4 ust. 1 umowy”. Zdaniem Odwołującego konstrukcja powyższego postanowienia ogranicza waloryzację wynagrodzenia z art. 436 pkt. 4b, co stanowi naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez Zamawiającego ponoszenia ciężarów ww. wzrostu kosztów, stanowi nadużycie przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych i w konsekwencji świadczy o dokonywaniu czynności prawnych, sprzecznych z prawem lub mających na celu obejście prawa, a więc czynności prawnych bezwzględnie nieważnych na podstawie art. 58 Kodeksu cywilnego. Jak dalej wskazywał Odwołujący, ustalona w umowie maksymalna graniczna wartość partycypacji Zamawiającego w pokryciu wzrostu kosztów wykonania zamówienia na poziomie 5% zmian przewidzianych w § 7 ust. 22 umowy, dotyczących waloryzacji wynagrodzenia zarówno płacowego, jak i materiałowego, jest niezgodna z celem art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy PZP, gdyż prowadzi de facto do zniesienia obowiązku Zamawiającego aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o ten przepis. Podkreślił również Odwołujący, że zmiana wynagrodzenia, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP, powinna być „odpowiednia”, tj. powinna być wprost proporcjonalna do zmian wprowadzonych określonych przepisach prawa, a zatem nie ma uzasadnienia dla wprowadzenia ich limitu. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, kwestionowane postanowienie umowne powinno zostać doprecyzowane poprzez wykreślenie z jego treści wyrażenia „ust. 1”, tak by limit 5% odnosił się tylko i wyłącznie do waloryzacji, o której mowa w art. 439 ustawy PZP. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 28 listopada 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wskazywał, że uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC. Dodał również, że wymóg określenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia nie jest obwarowany w ustawie PZP innymi szczególnymi obowiązkami. Zamawiający podkreślił, iż w ramach dyspozycji art. 436 ustawy PZP, to do jego kompetencji należy powzięcie decyzji wskazującej na określenie danych zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia - określenie górnego ich pułapu w razie modyfikacji takich czynników jak stawka podatku od towarów i usług, czy kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający dodał, że jego obowiązkiem jest określenie waloryzacyjnych postanowień umownych w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych mógł został osiągnięty. Niewątpliwie musi to następować w granicach możliwości finansowych Zamawiającego. W niniejszej sprawie należy zaś podkreślić, iż Izba Administracji Skarbowej w Gdańsku finansowana jest z budżetu państwa. Zamawiający podkreślił również, że szacowanie wartości zamówienia w niniejszym roku zostało odpowiednio powiększone w stosunku do wydatków ponoszonych na podstawie obecnie zawartych umów. Podsumowując Zamawiający dodał, że w ramach Krajowej Administracji Skarbowej zostały opracowane w dniu 17 marca 2022 r. „Zalecane zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w umowach o roboty budowlane”. W zaleceniach tych wyraźnie zostało wyartykułowane, że „Sumaryczna wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, wynikająca z zasad waloryzacji nie powinna przekroczyć 5% określonego pierwotnie wynagrodzenia brutto.”. Chociaż ww. zalecenia dotyczą innego przedmiotu zamówienia, nie można w ocenie Zamawiającego pomijać ich znaczenia także przy zamówieniach dotyczących świadczenia usług. Poziomu waloryzacji odpowiadającemu 5% wartości kontraktu, określonego przez Zamawiającego w projekcie umowy nie można uznać za pozorny ale raczej adekwatny do obciążeń, którym budżet i jednostka Zamawiającego może podołać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu oznaczonego w odwołaniu punktem II.3 oraz wycofaniem przez Odwołującego zarzutu oznaczonego punktem II.4, postępowanie odwoławcze w tym zakresie należało umorzyć w oparciu o art. 568 pkt 1, 3 ustawy PZP. Rozpatrzeniu merytorycznemu na rozprawie podlegał zatem wyłącznie zarzut oznaczony w odwołaniu punktem II.2 w zw. z zarzutem oznaczonym punktem II.1. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. W ramach postępowania odwoławczego złożone zostały także następujące dowody: a) Zamawiającego: i. Opracowanie GUS „Wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w październiku 2018 r., 2019 r., 2020 r., 2021 r. i 2022 r. ii. Opracowanie NBP i RPP pn. „Raport o inflacji” str. 63 iii. Wydruk strony Komisji Europejskiej „Prognoza gospodarcza dla Polski” iv. Pismo IMPEL S.A. z 18.05.2022 r. (bez załączników) v. Opracowanie pn. „Zalecane zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w umowach o roboty budowlane” vi. Wniosek o wszczęcie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wraz z aneksem vii. Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2022 Zdaniem Izby dowody przedłożone przez Odwołującego nie były przydatne dla wydania rozstrzygnięcia w zakresie rozpatrywanego zarzutu, którego uwzględnienie zależało od przyjęcia określonej oceny dotyczącej zaistniałego w sprawie zagadnienia prawnego. Kwestie dowodowe nie miały w rozpatrywanej sprawie znaczenia. Kluczowym było przyjęcie zapatrywania prawnego dotyczącego interpretacji art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP i na tej podstawie podjęcie rozstrzygnięcia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest "Świadczenie usług w zakresie sprzątania pomieszczeń w budynkach Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku, terenów zewnętrznych wokół budynków oraz prac naprawczych i konserwacyjnych”. Zgodnie z treścią załącznika nr 10 do SWZ, tj. „Projektowane postanowienia umowy”: § 7 ust. 1: „Strony Umowy postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia w wypadku wystąpienia którejkolwiek okoliczności wskazanych w art. 436 6 Ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę tj. zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - zmiana wysokości wynagrodzenia nie dotyczy wysokości minimalnego wynagrodzenia określonego w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. 2022 poz. 1952), c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018r. o pracowniczych planach kapitałowych, na zasadach i w sposób określony w ust. 2-18, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania Umowy przez Wykonawcę.”. § 7 ust. 19: „Zamawiający przewiduje zmianę wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy ( rozumianą jako wzrost cen lub kosztów jak i również ich obniżenie względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie), zgodnie z art. 439 ustawy pzp, w formie pisemnego aneksu, w przypadku zmiany wysokości cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, na zasadach i w sposób określony w ust. 20 oraz z uwzględnieniem zapisów ust. 21, ust.22.”. § 7 ust. 22: „Całkowita zmiana wartości Umowy brutto, wynikająca z zasad waloryzacji, o których mowa w ust. 1 i 19, nie może przekroczyć 5 % wartości Umowy brutto określonej pierwotnie w § 4 ust. 1 Umowy.”. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności należy podkreślić, że instytucje uregulowane w art. 436 pkt 4 lit. b oraz w art. 439 stanowią dwie odrębne podstawy do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Pierwszy z ww. przepisów nakazuje wprowadzenie do umowy postanowień aktualizujących wynagrodzenie wykonawcy w razie zaistnienia okoliczności mających wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, a które następują na skutek zmian powszechnie obowiązującego prawa. Drugi przepis ma za zadanie zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, która może zostać zaburzona w wyniku zmian stosunków gospodarczych czyli zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Oba te przepisy stanowią przejaw ograniczenia swobody kontraktowej stron, wyrażonej w art. 3531 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy PZP umowa zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia określające w szczególności zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: • stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, • zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, • zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) • - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Ratio legis normy art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP zasadniczo pozostaje tożsame jak funkcjonującego w poprzednim stanie prawnym art. 142 ust. 5 ustawy PZP. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący nakazujący przewidzenie w umowie postanowień, na mocy których, w razie zmiany wysokości obciążeń publicznoprawnych, modyfikacji ulegnie również wynagrodzenie wykonawcy. Chociaż w treści obecnie obowiązującego art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP, charakter zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą obciążeń publicznoprawnych nie został opisany słowem „odpowiednie”, tak jak miało to miejsce na gruncie art. 142 ust. 5 poprzednio obowiązującej ustawy PZP, należy przyjąć, że również na gruncie aktualnych przepisów zmiany te powinny mieć właśnie „odpowiedni” charakter. Powyższe oznacza, że waloryzacja wynagrodzenia określonego w umowie musi nastąpić w takim stopniu oraz w takim zakresie, w jakim wynika to ze zmiany przepisów oraz w jakim dotyczy danego wykonawcy, tj. z uwzględnieniem konkretnego (mierzalnego) wpływu zaistniałych zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych na wzrost (lub też obniżenie) kosztów realizacji zamówienia przez danego wykonawcę (tak: KIO w wyroku z dnia 5 września 2018 r., KIO 1681/18). Innymi słowy, zwiększenie lub zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy powinno nastąpić w takim stopniu, w jakim zmiany prawa, o których mowa w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP, wpływają na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. W związku z powyższym, zdaniem Izby, brak jest uzasadnienia dla limitowania zmiany wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli podyktowana jest ona okolicznościami, o których mowa w ww. przepisie. Uwzględniając aktualne zapisy projektu umowy, może bowiem zaistnieć sytuacja, w której zastosowanie art. 436 pkt 4 lit. b będzie całkowicie wyłączone. Przykładowo, w razie dokonania waloryzacji wynagrodzenia w oparciu o art. 439 ustawy PZP i wyczerpaniu limitu 5% wartości umowy, nie będzie możliwym zmiana wynagrodzenia wykonawcy np. w razie zmiany stawek podatkowych. Powyższe kłóci się z charakterem przepisu art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP i celem, dla jakiego przepis ten został wprowadzony do ustawy oraz prowadzi de facto do obejścia prawa. Należy również pamiętać, że przez zmianę wynagrodzenia (zmianę wartości umowy) należy rozumieć zarówno jego podwyższenie, jak też obniżenie. Zatem w sytuacji zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych na korzyść Zamawiającego, przy jednoczesnym wyczerpaniu limitu waloryzacji w wysokości 5% wartości umowy, wykonawca mógłby skutecznie odmówić zawarcia stosownego aneksu do umowy z uwagi na wyczerpanie ww. limitu. Zamawiający przedstawiając argumentację na odparcie zarzutu postawionego przez Odwołującego, zdaje się zrównywać oba rodzaje waloryzacji, co jednak jest błędnym podejściem. Mają one bowiem odmienny charakter. Celem wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych, o których mowa w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP, jest ochrona interesów wykonawców i zamawiających, które mogą ulec zagrożeniu na skutek zmian prawa, których żadna ze stron umowy nie jest w stanie przewidzieć i np. wkalkulować w cenę oferty (w przypadku oferenta) czy też uwzględnić w ramach wartości szacunkowej zamówienia (w przypadku zamawiającego) - chociaż od tej zasady mogą istnieć wyjątki np. na dzień wydania niniejszego wyroku wiadomo jak będzie kształtować się minimalne wynagrodzenie za pracę oraz minimalna stawka godzinowa w roku 2023. Zasadnym jest więc w tym przypadku pełne odzwierciedlenie wpływu wprowadzanych zmian prawa na wysokość wynagrodzenia wykonawcy, o ile zmiany te mają wpływ na koszty wykonania zamówienia. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że dyspozycja art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP zezwala na określenie przez niego górnego pułapu w razie modyfikacji takich czynników jak np. stawka podatku czy kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przyjęcie takiego stanowiska kłóciłoby się z sensem tego przepisu, a w skrajnych przypadkach - tak jak w rozpatrywanej sprawie - mogłoby doprowadzić do całkowitego wyłączenia jego stosowania. W ramach przepisu art. 439 wprowadzono obowiązek przewidzenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Taka regulacja nie znajduje się jednak w przepisie art. 436 i zdaniem Izby nie można jej na zasadzie analogii stosować także w razie tego rodzaju waloryzacji. Charakter waloryzacji z art. 436 jest inny i nie ma możliwości limitowania zmian wprowadzanych na tej podstawie. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego wyrażonego na rozprawie, dotyczącego możliwości limitowania waloryzacji, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP, w oparciu o zasadę swobody umów wyrażoną w art. 3531 KC, Izba pragnie zauważyć, że zasada ta jest ograniczona właściwością (naturą) stosunku, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego. Zdaniem Izby wprowadzenie do umowy postanowienia limitującego waloryzację, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP, sprzeciwiałoby się celowi, dla którego regulacja ta została wprowadzona do ustawy i wypaczyłoby jej cel. Z powyższych względów odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 10 …

…sygn. akt: KIO 1085/22 WYROK z dnia 4 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2022 r. przez Impel S.A., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź sp. z o.o., ul. Tramwajowa 6; 90-132 Łódź, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie do projektu umowy postanowień waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy zgodnie z przepisem art. 439 ustawy Pzp. 2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź sp. z o.o., ul. Tramwajowa 6; 90-132 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impel S.A., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Łódź sp. z o.o., ul. Tramwajowa 6; 90-132 Łódź na rzecz Impel S.A., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, kwotę 19 380 zł 74 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt złotych, siedemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1085/22 Uzasadnienie Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź sp. z o.o., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie ochrony mienia, w tym obiektów, terenów, taboru w MPK- Łódź sp. z o.o.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 kwietnia 2022 r., pod nr 2022/S 073-196843. Dnia 20 kwietnia 2022 roku, Impel S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ, 2. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego określenia w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. Odwołujący wniósł o wprowadzenie przez zamawiającego do projektu umowy postanowień waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - zgodnie z poniższym brzmieniem lub równoważnym: 1. Strony postanawiają, że w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, związanych z realizacją przedmiotu umowy, maksymalne wynagrodzenie netto i brutto Wykonawcy oraz ceny jednostkowe netto i brutto, ustalone w umowie (dalej wynagrodzenie), waloryzuje się na zasadach, o których mowa w ust. 2 - 6 poniżej. 2. Zmiana ceny materiałów lub kosztów będzie ustalana kwartalnie na podstawie Wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (kwartał do poprzedniego kwartału), ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (dalej: GUS) w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski” za każdy kwartał roku kalendarzowego, w którym realizowana jest umowa. 3. Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy będzie następować jeden (1) raz na kwartał kalendarzowy, z zastrzeżeniem, że pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi nie wcześniej, niż po upływie kwartału kalendarzowego realizacji umowy oraz gdy Wskaźnik, o którym mowa w ust. 2, przekroczy 0,2% w stosunku do Wskaźnika z kwartału kalendarzowego, w którym przypadał termin składania ofert. Każda kolejna zmiana wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi w przypadku, gdy Wskaźnik, o których mowa w ust. 2, przekroczy 0,2% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia zmiana wynagrodzenia wykonawcy. 4. Wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy będzie równa wzrostowi Wskaźnika wskazanego w ust. 3. 5. Wynagrodzenie Wykonawcy ulega waloryzacji od pierwszego dnia miesiąca następującego po dniu publikacji komunikatu Prezesa GUS - z uwzględnieniem postanowień ust. 3. 6. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi łącznie 15% w stosunku do wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, ustalonego w dniu zawarcia Umowy. Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecne postanowienia SWZ naruszają przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy Pzp i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie. Odwołujący stwierdził, że zamawiający w projekcie umowy w Załączniku nr 13 (por. postanowienie § 7 ust. 11) wskazał, że: „Strony zgodnie postanawiają, że z uwagi na okoliczność, iż do realizacji niniejszej umowy Wykonawca nie wykorzystuje dających się precyzyjnie wyselekcjonować kosztów i materiałów stałych niezbędnych do realizacji zamówienia, nie znajdzie zastosowania klauzula waloryzacyjna wynagrodzenia należnego Wykonawcy na podstawie art. 439 Pzp”. W ocenie odwołującego takie brzmienie postanowienia § 7 ust. 11 umowy narusza przepis art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez złamanie przez zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień SWZ. Zamawiający na gruncie przepisu art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, zaniechał opisania zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego wykonawcy. Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Odwołujący podkreślił, że przepis art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens), co oznacza, iż polski ustawodawca nie przewidział dla zamawiającego podstaw prawnych, aby w projekcie umowy zamawiający mógł samodzielnie dokonywać jakichkolwiek skutecznych prawnie ograniczeń stosowania dyspozycji przepisu art. 439 ustawy Pzp. W myśl przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający jest obowiązany do wprowadzenia zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego w przypadku zaistnienia przesłanek waloryzacyjnych. Na gruncie art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, zmiany wskaźników ogłaszane są przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość. Wykonawcy nie mają również wiedzy przy kalkulowaniu ceny oferty na temat planowanej wysokości zmian w/w wskaźników. Celem wskazanego przepisu art. 439 ustawy Pzp, jest zatem prawna możliwość zminimalizowania przez strony umowy negatywnych dla wykonawcy skutków zmian wskaźników cen materiałów i kosztów, związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W ocenie zamawiającego treść kwestionowanego przez odwołującego postanowienia umownego jest prawidłowa i nie stanowi naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp. Ponadto zamawiający wskazał, iż odwołujący składając odwołanie nie ma prawa żądać od KIO wydania wyroku nakazującego wprowadzenie postanowienia umownego o konkretnej treści — zatem żądanie odwołującego jest w tym zakresie jest wadliwe. Zamawiający wskazał na kilka istotnych argumentów przemawiających za prawidłowością działania zamawiającego oraz zasadnością oddalenia odwołania odwołującego w niniejszym postępowaniu. Analizując niniejsze zagadnienie należy zwrócić uwagę na element jakim jest określenie przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi ochrony mienia zamawiającego. Treść załączonego do odpowiedzi na odwołanie - dokumentu w postaci Opisu Przedmiotu Zamówienia wskazuje, iż świadczenie usługi ochrony fizycznej osób i mienia na rzecz zamawiającego, związane jest de facto wyłącznie z pracą osób zatrudnionych przez wykonawcę. Elementem cenotwórczym jest praca personelu wynagrodzenie za ich czas pracy. Wykonawca, aby realizować niniejsza usługę nie musi dokonywać zakupów określonych materiałów. Trudno w tym zakresie jest wyselekcjonować koszt materiałów (innych niż czas pracy personelu), który jest niezbędny do realizacji niniejszej usługi i który to wzrost ceny materiałów mógłby stanowić podstawę do waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Biorąc zatem pod uwagę szczegółowo opisany przedmiot zamówienia w OPZ, gdzie jasno wskazano, iż usługa nie dot. konwojowania, usługą nie jest objęty tabor znajdujący się w ruchu miejskim, lecz usługą objęta jest całodobowa ochrona w poszczególnych posterunkach znajdujących się na terenie MPK Łódź sp. z o.o. trudno uznać, iż w zakresie niniejszej usługi wykonawca może wyselekcjonować materiały lub koszty związane z realizacją zamówienia - inne niż praca personelu. W OPZ mamy szczegółowo opisany zakres obowiązków personelu wykonawcy - jest to typowy outsourcing w zakresie usługi ochrony, obsługi portierni poszczególnych lokalizacji. W harmonogramie świadczenia usługi wyszczególnione są ilości osób jakie wykonawca ma zapewnić do realizacji usługi w danej lokalizacji oraz zakres czynności. W ocenie zamawiającego przedmiot zamówienia przemawia zatem za uznaniem, iż w niniejszej usłudze trudno jest wyselekcjonować materiały i koszty (inne niż praca personelu), które mogłyby być związane z realizacją zamówienia. W ocenie zamawiającego wprowadzenie klauzuli z art. 439 pzp stanowiłoby sztuczny twór bowiem samo odniesienie się do wskaźnika zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych nie ma odniesienie do faktycznych materiałów, kosztów niezbędnych do realizacji tego konkretnego zamówienia. Biorąc pod uwagę analizę przedmiotu zamówienia dokonaną powyżej - wskazać należy, iż w ocenie zamawiającego bez wątpienia najistotniejszym elementem cenotwórczym w ramach analizowanego przedmiotu zamówienia - jest praca personelu wykonawcy - tj. praca osób wykonujących usługę ochrony. Biorąc pod uwagę przedmiotowy element przypomnieć należy, iż w tym zakresie istnieje osobna podstawa waloryzacji wynagrodzenia, która oczywiście jest zastosowana przez zamawiającego w § 7 ust. 2 pkt 5, 6, 7 oraz ust. 310 projektu umowy w związku z art. 436 pkt. 4 podpkt b ustawy pzp. Zamawiający przewidział procedurę waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy - w sytuacji zmiany wysokości wynagrodzenia minimalnego za pracę praz stawki godzinowej, zmiany zasad podlegania pod ubezpieczenie społeczne, zdrowotne lub wysokości tych składek, a także zmiany zasad grodzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych. Okolicznością powszechnie znaną dla zamawiających i zapewne dla Krajowej Izby Odwoławczej jest fakt, iż wykonawcy realizujący usługę ochrony - podpisują umowy o pracę i umowy zlecenia ze swoimi pracownikami/zleceniobiorcami - opierając się o minimalne wynagrodzenie i minimalną stawkę godzinową oraz wprowadzają regulamin premiowania, którym w ten sposób podwyższają wynagrodzenie. Zatem wykonawcy działający w branży usługi ochrony mienia - usługi obsługi portierni, posługują się w obrocie z pracownikami umowami o pracę/umowami zlecenia ze stawkami minimalnymi. Ustawowa podwyżka wynagrodzenia minimalnego/stawki godzinowej minimalnej - jest zatem podstawą dla wykonawcy do wnioskowania o waloryzację wynagrodzenia wykonawcy celem rekompensaty zwiększonych kosztów wynagrodzenia pracowników/zleceniobiorców. W rozumieniu art. 436 ustawy Pzp - wykonawca taki uprawniony jest przedłożyć wobec zamawiającego listę zatrudnionego personelu wraz z kopiami umów o prace/zlecenia, z których wynika zatrudnienie na podstawie minimalnego wynagrodzenia i minimalnej stawki godzinowej. Z tego też powodu wykonawca w sytuacji spełnienia przesłanek z § 7 ust. 2 pkt. 5, 6, 7 umowy - jest wtedy uprawniony do waloryzacji wynagrodzenia w związku ze zmianą stawek wynagrodzenia minimalnego za pracę/stawek godzinowych. W ocenie zamawiającego - biorąc pod uwagę ten rodzaj usługi oraz mechanizm w oparciu o jaki działają firmy realizujące usługę ochrony, takie jak odwołujący żądanie klauzuli waloryzacyjnej opartej o art. 439 ustawy pzp de facto sprowadzałoby się do podwójnej waloryzacji. Wykonawca uzyskałby dwa razy waloryzację wynagrodzenia - pomimo, iż należałoby zrekompensować jedynie wzrost elementu cenotwórczego jakim jest praca personelu wykonawcy W tym miejscu powstaje pytanie czy intencją ustawodawcy było ustalenie mechanizmu podwójnej waloryzacji dla usług tego typu, czy też instytucja opisana w art. 439 ustawy pzp miała zrekompensować wzrost innych kosztów realizacji zamówienia, niż praca personelu. Na przykład w usłudze cateringowej mamy pracę osób obsługujących kuchnię oraz pracę osób dostarczających wyżywienie, a poza tym elementem cenotwórczym jest cały towar i asortyment niezbędny do realizacji usługi, np. artykuły spożywcze, gaz, prąd i woda do gotowania i obróbki żywności, koszty codziennego transportu cateringu. W ocenie zamawiającego art. 439 ustawy pzp ma właśnie na celu zrekompensowanie wartości niezwiązanych z kosztami pracy personelu, lecz innymi wartościami cenotwórczymi, np. wzrost kosztów artykułów spożywczych. W ocenie zamawiającego, zamawiający wskazując w § 7 ust. 11 projektu umowy informację, iż zakres niniejszego postępowania nie umożliwia wyselekcjonowania kosztów, które uzasadniałby stosowanie art. 439 ustawy pzp był prawidłowy, w szczególności biorąc pod uwagę treść uzasadnienia projektu nowej ustawy pzp. Jak wynika z Uzasadnienia (Druk sejmowy Nr 3624, VIII kadencja) do nowelizacji: „W art. 439 ust. 1 projektu ustawy wprowadza się obowiązek zawarcia w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów, z uwagi chociażby na wielkość czy przedmiot zamówienia, przepis ustawowy nie może być nadmiernie kazuistyczny. W ramach tego obowiązku poszczególni zamawiający mają swobodę, oczywiście z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości podziela stanowisko odwołującego. Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W myśl wyżej wskazanego przepisu, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek zawarcia w postanowieniach umownych zasad związanych ze zmianą wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w innych przypadkach niż w tych określonych przepisem art. 436 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż obowiązek taki wynika wprost z treści omawianego przepisu. Ustawodawca nie posłużył się bowiem sformułowaniem „miękkim”, np. „może zawierać” ale wprost wskazał, że umowa ma zawierać (zawiera) odpowiednie postanowienia. Brak takich postanowień umownych jest działaniem, w ocenie Izby, contra legem. Tym samym argumentacja odwołującego stanowić może jedynie postulat de lege ferenda dla ustawodawcy. Jeżeli ustawodawca wyłączyłby stosowanie postanowień przepisu art. 439 ustawy Pzp do określonych rodzajów usług lub robót budowlanych, tak jak to uczynił w przypadku dostaw, gdyż dostawy zostały wyłączone z obowiązku „waloryzacji” z art. 439 ustawy Pzp, to winien te wyłączenia konkretnie wskazać. Na dzień wyrokowania, brzmienie przepisu jednakże takiego wyłączenia, względem usług i robót budowlanych nie przewiduje. Oznacza to, że w każdym przypadku, w którym mamy do czynienia z robotą budowlaną lub usługą, a umowa zawierana jest na okres dłuższy niż 12 miesięcy, musi zawierać postanowienia „waloryzacyjne” z przepisu art. 439 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, ww. przepis de facto odnosi się do poziomu inflacji, czyli wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, odmiennie niż postanowienia przepisu art. 436 ustawy Pzp. Dlatego też słusznym, zasadnym, a co za tym idzie obowiązkowym jest dostosowanie projektowanych przez zamawiającego postanowień umownych do bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Argumentacja, na którą powołuje się zamawiający, odnosząc się do uzasadnienia do projektu ustawy w zakresie art. 439 ustawy Pzp, nie daje podstaw do twierdzenia, że zamawiający ma swobodę w kształtowaniu postanowień umownych dotyczących subiektywnej oceny możliwości wyłączenia zasad wynikających z przepisu art. 439 ustawy Pzp. Z uzasadnienia wynika bowiem, że poszczególni zamawiający mają swobodę w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia. Oznacza to, że zamawiający oceniając specyfikę danego zamówienia, po pierwsze ma obowiązek zastosowania klauzuli waloryzacyjnej (sformułowanie przepisu „zawiera”), po drugie musi być ona dostosowana do charakteru zamówienia, a nie że może być w ogóle wyłączona ze stosowania. Zdaniem Izby, uchybienie zamawiającego w zakresie omawianego przepisu stanowi naruszenie zasad określonych w art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp, a także art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 9 …

…Sygn. akt: KIO 2571/24 WYROK Warszawa, dnia 19 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu14 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Impel S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocławw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2 naruszenia przez Zamawiającego: Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo -art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów, z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego: Impel S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 naruszenia przez Zamawiającego: Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo -art. 433 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych, dotyczących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, i nakazuje zmianę projektu umowy Zamawiającemu poprzez wprowadzenie do postanowień projektu umowy postanowień ograniczających przedmiot zamówienia ze wskazaniem realnej, minimalnej wartości lub wielkości zamówienia, czyli świadczenia stron. 3.Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Impel S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław tytułem uiszczonego wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Impel S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocławtytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 885 zł 50 gr (słownie: osiemset osiemdziesiąt pięć złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez Impel S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocławtytułem dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę, 3.2.zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo na rzecz wykonawcy Odwołującego Impel S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław kwotę 19 485 zł 50 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta osiemdziesiąt pięć złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, wydatków pełnomocnika Odwołującego oraz dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2571/24 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług kompleksowego sprzątania pomieszczeń i terenów zewnętrznych na terenach kompleksów wojskowych administrowanych przez 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wejherowie, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 12.07.2024 r. S 135 pod numerem 417258-2024 przez: Skarb Państwa - 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowozwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp”.). Postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”) zostały opublikowane w tym samym dniu na stronie: . W dniu 22.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Impel S.A., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław zwana dalej: „Impel S.A.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia SWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 433 pkt 4 Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych, dotyczących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, 2)art. 439 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ i ogłoszenia poprzez: 1)Modyfikację § 4 ust 7 proponowanych postanowień umowy w następujący sposób lub równoważny: „7. W przypadku wyłączenia z eksploatacji i użytkowania obiektów oraz powierzchni przewidzianych do wykonania usługi Zamawiający zastrzega sobie prawo odpowiedniego zmniejszenia wynagrodzenia w oparciu o ceny jednostkowe określone w załączniku nr 6 do umowy i różnice w ilości powierzchni do utrzymania porządków określone w załączniku nr 1, 2, 3, 4 do umowy z zastrzeżeniem zapisów § 14 ust 8 niniejszej umowy” 2)Modyfikację § 14 ust 8 proponowanych postanowień umowy poprzez dodanie po pkt 4) pkt 5) w następującym brzmieniu lub równoważnym: „5) Ograniczenie zakresu zamówienia, o którym mowa powyżej nie może skutkować zmniejszeniem łącznej wartości brutto usług, stanowiących przedmiot umowy, do wartości niższej, niż 90% kwoty, o której mowa w § 4 ust 1" 3)Modyfikację § 4 ust 18,19,20,21,22 proponowanych postanowień umowy w następujący sposób lub równoważny: „18. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany (zwiększenia albo zmniejszenia) wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w części niewypłaconej, na zasadach określonych w niniejszej umowie oraz w treści art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych w oparciu o następujące zasady: 1)Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji po zakończeniu każdych 6 miesięcy świadczenia usługi z zastrzeżeniem, że w przypadku gdy Umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w wyniku którego zawarto Umowę. 2)Każda ze stron Umowy może zwrócić się do drugiej strony z wnioskiem o waloryzację w terminie do 30 dni od dnia upływu każdych kolejnych 6 miesięcy realizacji Umowy. Strona rozpatruje wniosek w terminie 30 dni od dnia jego wpływu. 3)Pierwsza waloryzacja może nastąpić po 6 miesiącach realizacji Umowy. 4)Wynagrodzenie będzie podlegać waloryzacji (wzrost lub obniżenie). w oparciu o ostatnio opublikowany w chwili składania wniosku o waloryzację półroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych opublikowany w formie komunikatu przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski" na stronie internetowej Urzędu (okres poprzedni = 100). 5)Strony mogą żądać waloryzacji wynagrodzenia, jeżeli wskaźnik wzrostu lub obniżenia cen towarów i usług, o którym mowa w ust. 4 osiągnie minimum 2% w stosunku do okresu poprzedniego. 6)W przypadku likwidacji określonego w ust. 4 wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, lub zmiany podmiotu, który urzędowo go ustala, mechanizm, o którym mowa w niniejszym paragrafie stosuje się odpowiednio do wskaźnika i podmiotu, który zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa zastąpi dotychczasowy wskaźnik lub podmiot. 7)W wyniku dokonania waloryzacji, całkowite wynagrodzenie może ulec zwiększeniu lub zmniejszeniu maksymalnie o 15% całkowitego wynagrodzenia brutto. 8)Zmiana cen materiałów lub zmiana kosztów musi być związana z realizacją Umowy. Udowodnienie powyższych okoliczności spoczywa na Wykonawcy. W tym celu Zamawiający może żądać od Wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających te okoliczności. 9)Zmiana wysokości wynagrodzenia, o którym mowa w niniejszym paragrafie, wymaga zawarcia aneksu pod rygorem nieważności. 10)Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z postanowieniami niniejszego paragrafu, zobowiązany jest do niezwłocznej zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania Podwykonawcy.” 4)Modyfikację załącznika nr 12 do SW Z - ZASADY WALORYZACJI NA PODSTAW IE § 4 UMOW Y poprzez usunięcie wzoru „Waloryzacja „cenowa”. I. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wprowadzając możliwość ograniczenia przedmiotu zamówienia w § 4 ust 7 oraz § 14 ust 8 proponowanych postanowień umowy, Zamawiający zaniechał precyzyjnego określenia gwarantowanej wartości lub wielkości zamówienia w świetle przepisu art. 433 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (...) 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W ocenie Odwołującego - Zamawiający, dążąc do minimalizacji cen w ofertach - winien być zainteresowany jasnym i realnym wskazaniem "gwarantowanego" zakresu udzielanego zamówienia, co spowoduje, że Wykonawcy nie będą w ceny ofert wkalkulowywać ryzyka, wynikającego z ewentualnego "niezamówienia usług". Zamawiający musi mieć świadomość, że przy braku określenia pułapu gwarantowanej wielkości zamówienia, wykonawca nie jest w stanie pokryć kosztów wdrożenia usługi, nie mówiąc już o wygenerowaniu zysku. Odwołujący podkreśla, że w uzasadnieniu do ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ustawodawca wyraźnie wskazuje zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Dopełnieniem jest przykładowy katalog abuzywnych klauzul wskazany w art. 433 Pzp. Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, które jest uzasadnione specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Z uwagi na powyższe, brak wskazania w SW Z gwarantowanej wielkości zamówienia, stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp, w tym w szczególności naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp. Uwagi wymaga również fakt, że okoliczności i przyczyny zmiany wielkości zamówienia opisanej w postanowieniach umownych, w niektórych przypadkach, mogą być zależne wyłącznie od woli Zamawiającego. Na skutek przywołanych w akapicie pierwszym postanowień umownych wykonawca nie ma żadnej gwarancji, iż wyłączenia np. ze względu na prowadzone prace remontowe, czy też prowadzone modernizacje nie będą miały charakteru przewlekłego, częstego albo też niespodziewanego. Należy podkreślić, że Wykonawca zobowiązany jest ponosić koszty związane z wykonywaniem usługi niezależnie od wyłączeń dokonanych przez Zamawiającego. Przede wszystkim Wykonawca zobowiązany jest ponosić koszty stałe, związane z zatrudnieniem określonej, wymaganej przez Zamawiającego liczby personelu, zatrudnionego na podstawie stosunku pracy. W dodatku wykonawca ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez fluktuacje wielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości - w rezerwie - określoną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia wyłączonej powierzchni do realizacji, które to zasoby mógłby wykorzystać do świadczenia usług w innym miejscu. Pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty, sprzęt dodatkowo traci na wartości, a asortyment może utracić datę przydatności do użycia. Przyjęta przez Zamawiającego metoda określenia wielkości przedmiotu zamówienia, a w zasadzie jej brak, cechuje się niejednoznacznością i nie czyni za dość wymaganiom stawianym przez art. 433 pkt 4 Pzp. Skutkuje to brakiem możliwości wykonania rzetelnej wyceny oferty przez Wykonawcę, a tym samym wpływa na decyzję potencjalnych wykonawców o udziale w postępowaniu. Odwołujący wnosił zatem o zmianę postanowienia projektu umowy i wskazanie przez Zamawiającego realnej, minimalnej wartości zamówienia, np. gwarantując 90% wartości zamówienia. II. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w §4 ust. 18-22 załącznika nr 11 do SW Z „Projekt umowy” oraz w załączniku nr 12 do SWZ - ZASADY WALORYZACJI NA PODSTAWIE § 4 UMOWY zawarł następujące postanowienia: 1. § 4 ust 18-22: 18.Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany (zwiększenia albo zmniejszenia) wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w części niewypłaconej, na zasadach określonych w niniejszej umowie oraz w treści art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku zmiany cen dających się wyodrębnić materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy. 19.Waloryzacja (zwiększenie albo zmniejszenie) wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w ust. 18 może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i zmiana cen materiałów lub kosztów będzie mieć rzeczywisty wpływ na zwiększenie lub zmniejszenie kosztów niezrealizowanej do dnia złożenia wniosku części umowy o ponad 5% w stosunku do oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. 20.Zamawiający dopuszcza waloryzację umowy maksymalnie o 50% wartości wyliczonego jak w ust. 21 pkt 1) wskaźnika. 21.Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w ust. 18÷20 powyżej, może nastąpić z zachowaniem następujących zasad i w następujący sposób: 1)Poziom waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy ustala się na podstawie średniego wskaźnika wyliczonego z wykorzystaniem sumy miesięcznych wskaźników wzrostu cen towarów i usług (miesiąc do poprzedniego miesiąca) publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z ostatnich 6 miesięcy przypadających bezpośrednio po zawarciu umowy. 2)Stosowany przez strony umowy sposób określania wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia określa się jako waloryzację wynagrodzenia Wykonawcy. 3)Każda ze Stron może pisemnie wystąpić z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia, który powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne oraz dokładne wyliczenie kwoty waloryzacji wynagrodzenia należnego Wykonawcy ze wskazaniem rzeczywistego wpływu zmiany cen na zwiększenie lub zmniejszenie kosztów niezrealizowanej do dnia złożenia wniosku części umowy. 4)Po analizie dostarczonych dokumentów i wyliczeń, o ile Strona występująca z wnioskiem wykaże rzeczywisty wpływ zmiany cen materiałów albo kosztów na zmianę kosztów realizacji umowy Strony zawrą aneks w formie pisemnej. 5)Waloryzacja będzie dokonywana co 6 miesięcy i w okresach nie krótszych niż okresy 6 - miesięczne i będzie dotyczyła części wynagrodzenia należnego za prace wykonywane w kolejnym okresie, w którym waloryzacja następuje. 6)Każda ze Stron może złożyć wniosek o dokonanie waloryzacji wskaźnikiem w terminie 14 dni od daty zaistnienia przesłanek, nie później niż do ostatniego dnia miesiąca, od którego miałaby zostać naliczona waloryzacja. 22.Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 18÷21 zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom wymienionym w ustępach poprzedzających, dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli spełnione są następujące warunki: 1)przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi; 2)okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. 2.załącznik nr 12 do SWZ - ZASADY WALORYZACJI NA PODSTAWIE § 4 UMOWY "„Waloryzacja „cenowa” WWC – wskaźnik waloryzacji cenowej k - kolejny pracownik, ip - liczba faktycznie zatrudnionych pracowników, nie większa niż wskazana w tabeli, WMW - aktualne wynagrodzenie miesięczne wykonawcy netto, WP - wynagrodzenie pracownika, I - średniego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych W celu ustalenia nowej wartości umowy, powyższe wskaźniki odnosi się do cen netto określonych w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do oferty. W przypadku kolejnej waloryzacji - do cen ustalonych w wyniku poprzedniej waloryzacji. Ww. wskaźniki zaokrągla się do drugiego miejsca po przecinku np. 103,1567% ≈ 103,16%." W pierwszej kolejności Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że na gruncie przepisu art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp zaniechał prawidłowego opisania w umowie zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego Wykonawcy w zakresie wskazania realistycznego wzrostu poziomu kosztów. Odwołujący zarzuca, że Zamawiający wprowadził próg procentowy wzrostu poziomu kosztów niezrealizowanej do dnia złożenia wniosku części umowy o ponad 5% w stosunku do oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tak przyjęta wartość procentowa jest na nadmiernym poziomie, zatem wskaźnik ten nie odzwierciedla faktycznego wzrostu kosztów Wykonawcy. Odwołujący podnosi, że Zamawiający w sposób nieadekwatny do aktualnej sytuacji gospodarczej określił warunek, od którego spełniania uzależniona została możliwość złożenia przez Wykonawcę wniosku o waloryzację wynagrodzenia. Tak określony poziom zmiany kosztów w ocenie Odwołującego jest zbyt wysoki. Na potwierdzenie powyższego twierdzenia można wskazać, iż zgodnie z Komunikatem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z 15 kwietnia 2024 r. w sprawie wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w I kwartale 2024 r. wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w I kwartale 2024 r. w stosunku do IV kwartału 2023 r. wyniósł 100,9 (wzrost cen o 0,9%). Przyjęty przez Zamawiającego poziom zmiany w wysokości 5% jest zbyt wysoki i może uniemożliwić Wykonawcy skuteczne skorzystanie z waloryzacji wynagrodzenia. Zamawiający, ustalając zasady od których zależy możliwość waloryzacji, powinien brać pod uwagę aktualną sytuację i publikowane wskaźniki. W przeciwnym razie postanowienia waloryzacyjne będą tylko pozorne i w żadnym stopniu nie będą spełniać swojej roli. Odwołujący podnosi, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na wysokość wskaźników GUS. Wykonawcy nie mają również wiedzy przy kalkulowaniu ceny oferty na temat planowanej wysokości zmian w/w wskaźników, aby właściwie ocenić i uwzględnić ryzyko zmian kosztów wykonania usługi w cenie oferty. Po drugie Odwołujący zarzuca, że zastosowany przez Zamawiającego w załączniku nr 12 do SW Z - ZASADY WALORYZACJI NA PODSTAW IE § 4 UMOW Y wzór waloryzacji cenowej, nie daje Wykonawcy możliwości uzyskania waloryzacji z tytułu wzrostu kosztów wykonania usługi i jest to w rzeczywistości zapis pozorny. Odwołujący dokonał przykładowych wyliczeń wskaźnika waloryzacji cenowej, aby zobrazować, że wzór waloryzacyjny, ustalony przez Zamawiającego, jest skrajnie niekorzystny dla wykonawcy i w żaden sposób nie odzwierciedla realnego wzrostu cen: Zgodnie z § 4 ust 21 waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w ust. 18÷20 powyżej, może nastąpić z zachowaniem następujących zasad i w następujący sposób: 1) Poziom waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy ustala się na podstawie średniego wskaźnika wyliczonego z wykorzystaniem sumy miesięcznych wskaźników wzrostu cen towarów i usług (miesiąc do poprzedniego miesiąca) publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z ostatnich 6 miesięcy przypadających bezpośrednio po zawarciu umowy. Poniżej przedstawiono comiesięczne wskaźniki z ostatnich 6-ciu miesięcy. Miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych % Okres obowiązywania 0,1 2024-06-01 - 2024-06-30 0,1 2024-05-01 - 2024-05-31 1,1 2024-04-01 - 2024-04-30 0,2 2024-03-01 - 2024-03-31 0,3 2024-02-01 - 2024-02-29 0,4 2024-01-01 - 2024-01-31 2,2 suma 0,37 średnia arytmetyczna Jak widać z obliczeń, przedstawionych w tabeli - średnia arytmetyczna wskaźników miesięcznych wyniosła 0,35; podczas gdy w tym samym czasie - zgodnie z komunikatem GUS, dotyczącym półrocznego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług - ceny w okresie tych samych 6 miesięcy wzrosły o 1,9 w stosunku do okresu poprzedniego (link do strony GUS: Już zatem z samego tylko porównania wskaźników jednoznacznie wynika, że wyliczenia na podstawie średniej arytmetycznej wskaźników miesięcznych odbiegają znacząco od faktycznego poziomu wzrostu cen za analogiczny okres. Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający zamierza zmniejszyć już i tak niekorzystnie wyliczony wskaźnik waloryzacyjny co najmniej o 50% - zgodnie z zapisami § 4 ust. 20 umowy. Powyższe oznacza, że klauzula, przewidująca zmianę wynagrodzenia wykonawcy na postawie art. 439 Pzp, jest całkowicie pozorna i w praktyce wykonawca nie otrzyma rekompensaty wzrostu kosztów realizacji usługi w związku ze wzrostem cen lub innych kosztów. Zgodnie z art. 439 Pzp: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1)poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2)sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a)z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b)przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3)sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4)maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Odwołujący podkreśla, że przepis art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens), co oznacza, iż polski ustawodawca nie przewidział dla Zamawiającego podstaw prawnych, aby w projekcie umowy Zamawiający mógł samodzielnie dokonywać jakichkolwiek skutecznych prawnie ograniczeń stosowania dyspozycji przepisu art. 439 Pzp. W myśl przepisu art. 439 ust. 1 Pzp Zamawiający jest obowiązany do wprowadzenia zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego w przypadku zaistnienia przesłanek waloryzacyjnych. Odwołujący wskazuje ponadto, że podczas prac nad przepisami nowej ustawy prawo zamówień publicznych wielokrotnie wskazywano, że przepisy tej ustawy mają przede wszystkim na celu wprowadzenie regulacji, która będzie zmierzała do lepszego wyważenia interesów stron umowy o zamówienie publiczne. Narzędziami, które miały temu służyć, są postanowienia dotyczące umów o zamówienie publiczne, w szczególności przepis określający obowiązkowe klauzule umowne, przepis art. 433 Pzp, wprowadzający do Pzp klauzule niedozwolone, czy art. 439 Pzp dotyczący obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Postanowienia umowy ukształtowane przez Zamawiającego, w istotny sposób naruszają ratio legis wprowadzonego przepisu art. 439 ust. 1 Pzp, gdyż rzeczywistym celem klauzuli waloryzacyjnej jest uwolnienie Zamawiającego od obowiązku waloryzacji aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ustalony w umowie sposób waloryzacji de facto zwalnia Zamawiającego z obowiązku sprawiedliwej partycypacji w ryzyku zmiany kosztów realizacji umowy długoterminowej. Na skutek powyższego przywołana klauzula nie będzie skutkowała aktualizacją wynagrodzenia, ale spowoduje utratę ekwiwalentności świadczeń zamawiającego względem wykonawcy. Odwołujący zaznacza również, że ze względu na termin realizacji umowy, wykonawcy nie są w stanie przewidzieć takich czynników jak np. konkretny poziom wzrostu cen środków, materiałów czy niektórych usług. Również ogólny wzrost cen jest niemożliwy do przewidzenia, dlatego niemożliwym jest ustalenie początkowej ceny świadczenia usługi na takim poziomie, aby mógł on obowiązywać przez cały okres obowiązywania umowy. Naczelną zasadą przy budowaniu klauzul waloryzacyjnych powinno być uczciwe uprzedzenie Wykonawców już w treści umowy, o zamiarze waloryzacji wartości świadczenia i wskazanie już przy jej negocjowaniu - według jakich kryteriów będzie to następowało. Zamawiający winien stworzyć taki mechanizm, który obu stronom da pewność, co do czynników, które mogą mieć wpływ na zmianę wartości świadczenia i które dzięki temu nie będą zarzewiem sporu Ponadto należy zwrócić uwagę na zaprezentowane w wyroku z 25.03.2021 r. sygn. akt: KIO 569/21 stanowisko KIO, zgodnie z którym: „wskaźnik waloryzacji i zasady jej wprowadzania powinny zostać określone przez Zamawiającego we wzorze umowy, jak również to, że podany w umowie wskaźnik powinien się odnosić do cen materiałów i kosztów związanych z realizacją umowy. Wbrew stanowisku Zamawiającego zaprezentowanemu na rozprawie, nie jest wystarczające zamieszczenie tych postanowień dopiero w umowie podpisywanej z wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, nadto nie jest zasadne odnoszenie waloryzacji do zmian do cen dóbr konsumpcyjnych. Kwestie zmiany cen w sposób jasny powinny być uregulowane we wzorze umowy. Wykonawcy powinni na równych zasadach znać wiążące ustalenia w tym zakresie. Może to mieć bowiem wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty i uwzględniane w niej ryzyka” Mając na uwadze powyższe rozważania należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie wypełnił obowiązków płynących z art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Jak wykazano - zarówno doktryna jak i orzecznictwo nakładają na Zamawiających obowiązek precyzyjnego określania warunków umowy, w tym zmiany cen, szczególnie w celu uniknięcia obciążania Wykonawców nadmiernym ryzykiem płynącym z postanowień umowy. Zamawiający w dniu 24.07.2024 r. (została przesłana do Wykonawców (na stronie: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 06.08.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w ramach której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności Zmawiający podkreśla, że w chwili obecnej nie zamierza ograniczać przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazuje jednak, iż przewiduje taką możliwość w przypadku wyłączenia obiektów podlegających sprzątaniu z eksploatacji lub zmian w przepisach o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP. Zamawiający nie jest właścicielem ani dysponentem obiektów wojskowych, jest jedynie ich użytkownikiem. Organem nadrzędnym jest Minister Obrony Narodowej i to on wydaje decyzje dotyczące eksploatowania i użytkowania obiektów wojskowych. Należy stanowczo podkreślić, że nie wszystkie decyzje dotyczące obiektów wojskowych należą do Zamawiającego. Wobec powyższego Zamawiający nie ma wpływu na decyzje Ministra Obrony Narodowej czy dany obiekt przez cały okres trwania umowy będzie przez niego administrowany. Są to obiekty wojskowe, zatem ich wykorzystanie na określone cele wojskowe jest uzależnione od wielu czynników (również międzynarodowych) niezależnych od woli Zamawiającego, których na ten moment nie można przewidzieć w 100%. Podkreślić stanowczo należy, że właścicielem nieruchomości jest Skarb Państwa. 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy jest jedynie administratorem nieruchomości przekazanych przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, który w imieniu Ministra Obrony Narodowej sprawuje trwały zarząd nieruchomościami Skarbu Państwa. Od decyzji Ministra, a tym samym zarządcy nieruchomości zależy ich przeznaczenie. Dodatkowo podkreślić należy, że Zamawiający przewidział w § 1 umowy ust. 3 zwiększenie zamówienia na podstawie „prawa opcji” aż o 25%. Zatem w ocenie Zamawiającego zarzut dotyczący ograniczenia przedmiotu zamówienia jest tym bardziej chybiony. Przechodząc do kolejnego zarzutu Odwołującego się tj. naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów Zamawiający podkreśla, że dokonał modyfikacji SIW Z poprzez usunięcie z załącznika nr 12 wzoru wyliczenia nr 2, który był jedynie alternatywą dla podanego i aktualnie obowiązującego wzoru nr 1. Podkreślił w tym miejscu, że przedmiotowy wzór wyliczeń wbrew zarzutom stawianym przez Odwołującego się nie dotyczy materiałów, ale jedynie waloryzacji płacowej. Zasady waloryzacji na podstawie § 4 umowy zostały opisane przez Zamawiającego w załączniku nr 12 do umowy wg następującego wzoru: Waloryzacja „płacowa” gdzie: WWP- wskaźnik waloryzacji płacowej, K - kolejny pracownik, ip - liczba faktycznie zatrudnionych pracowników, nie większa niż wskazana w tabeli załączonej do oferty, stanowiącej załącznik nr 9 do umowy (dalej: tabela), NMW - nowe minimalne wynagrodzenie, wynikające z przepisów, w związku z wejściem których złożono wniosek o waloryzację wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy, WZ - rzeczywisty wymiar zatrudnienia pracownika nie wyższy niż zadeklarowany w tabeli, WP - wynagrodzenie pracownika, WMW - aktualne wynagrodzenie miesięczne wykonawcy netto. przy czym: 1)w przypadku pierwszej w okresie obowiązywania umowy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia określonego właściwymi przepisami wartość WP oznacza wartość wynagrodzenia z umowy o pracę zadeklarowanego w tabeli, 2)w przypadku kolejnej w okresie obowiązywania umowy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia określonego właściwymi przepisami wartość W P oznacza wartość wynagrodzenia z umowy o pracę, nie mniejszą niż minimalne wynagrodzenie obowiązujące przed zmianą przepisów w wyniku wejścia, których dokonywana jest waloryzacja, 3)przy ustalaniu wartości waloryzacji pomija się przypadki, gdzie WP > NMW * WZ, 4)waloryzacja odbywać się będzie wyłącznie w oparciu o dane z tabeli. Odwołujący się błędnie przyjął, iż waloryzacja obliczona na podstawie zapisów umowy, nie daje możliwości waloryzacji wynagrodzenia z tytułu zwiększonych kosztów zakupu materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy. Po pierwsze zauważył, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy przyjęta w projekcie umowy składa się z dwóch elementów wynikających z art. 436 pkt 4 lit b Pzp oraz art. 439 Pzp. Waloryzacja wynikająca z art. 436 pkt 4 lit b Pzp została określona w 5 4 ust 13 do 17, natomiast waloryzacja wynikająca z art. 439 Pzp została określona w § 4 ust. 18-22. W ocenie Zamawiającego niezasadny jest wniosek Odwołującego się o modyfikację zapisów projektu w zakresie waloryzacji wynagrodzenia, jeżeli wskaźnik wzrostu lub obniżenia cen towarów i usług osiągnie minimum 2% w stosunku do okresu poprzedniego. Zamawiający stoi na stanowisku, iż Odwołujący nie wykazał w żadnej mierze że zaproponowane przez Zamawiającego warunki umowne są nieadekwatne do przedmiotu umowy i powodują zachwiane równowagi ekonomicznej stron umowy. Odwołujący się przed złożeniem odwołania zwrócił się z wnioskiem do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji i przywołał przykład obliczeń jednocześnie wskazując, iż nie będzie mógł wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Zarzuty stawiane przez Odwołującego się co do naruszenia przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp są zupełnie bezpodstawne, bowiem możliwość waloryzacji umowy została szczegółowo i wyczerpująco określona przez Zamawiającego w § 4 ust. 18-22. Wskazał, że wprowadzenie do Pzp obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych w umowach w sprawach zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Choć zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowy może mieć różne podłoże, to w art 439 Pzp ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie zdarzeń wpływających na konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te zmiany określonego poziomu. Z przepisu art. 439 jednoznacznie wynika, że to Zamawiający określa poziom zmiany cen uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Warto podkreślić, że waloryzacja nie służy przerzuceniu całej odpowiedzialności za zaistniałe ryzyka na Zamawiającego. Celem waloryzacji jest bowiem rekompensata nadmiernego wzrostu cen materiałów, a nie ponoszenie przez Zamawiającego wszelkich ryzyk związanych z prowadzeniem działalności, a tym samym realizacją umowy przez Odwołującego się. W art. 439 Pzp ustawodawca określił jedynie pewne wytyczne, którymi powinien się kierować zamawiający, wprowadzając do umowy klauzule waloryzacyjne. Przepis tenw założeniu nie mógł być nadmiernie kazuistyczny. Ustawodawca, mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów (z uwagi chociażby na wielkość czy przedmiot zamówienia), tak skonstruował ten przepis, aby w ramach nałożonego na zamawiającego obowiązku miał on pewną swobodę, oczywiście z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia. Wskazano jednak obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej, które mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych, a zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, winien mieć na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany cen (np. odpowiedni wskaźnik prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia. Istotą art. 439 Pzp było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. Wskazuje na to wprost uzasadnienie projektu ustawy, gdzie użyto pojęcia klauzuli waloryzacyjnej. Odwołując się natomiast do językowego rozumienia pojęcia „waloryzacja”, należy stwierdzić, że jest to zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia w celu utrzymania jego realnej wartości na niezmienionym poziomie. Trafne wydają się w tym zakresie orzeczenia KIO z 02.03.2022 r., sygn. akt: KIO 440/22 oraz z 05.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3600/21, w których wskazano, że celem klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste i uczciwe utrzymanie równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Innymi słowy, chodzi o takie ustalenie zasad zwiększenia wynagrodzenia, aby w sytuacji, w której realizacja umowy jest rozciągnięta w czasie, w możliwie jak największym stopniu zrekompensować wykonawcy zmniejszającą się wartość pieniądza wskutek dokonywania odroczonych w czasie płatności. Wskazał, że przyjęta w umowie klauzula waloryzacyjna nie może powodować zaburzenia równowagi stron umowy oraz obarczać ewentualnym ryzykiem wyłącznie Zamawiającego. Podkreślił, że aktualna sytuacja gospodarcza jest stabilna i obecnie poziom inflacji, a tym samym czynnika mającego wpływ na wzrost cen towarów jest bliski celowi inflacyjnemu. Podkreślił, że Odwołujący się realizował wcześniej i aktualnie realizuje umowę, której przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego sprzątania pomieszczeń i terenów zewnętrznych na rzecz 18 Wojskowego Oddziału Gospodarczego na tożsamych warunkach, jak te które w chwili obecnej są przedmiotem odwołania. Co istotne przez cały okres trwania poprzednich i obecnej umowy Odwołujący się nie wnioskował o waloryzację wynagrodzenia w oparciu o art. 439 Pzp, a jedynie o waloryzację płacową wynikającą z art. 436 Pzp. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, projektu umowy (załącznik nr 11 do SW Z) wraz z zasadami waloryzacji, wyjaśnień SW Z Zamawiającego z 17.07.2024 r.,z 22.07.2024 r., z 29.07.2024 r., modyfikacji SWZ w tym projektu umowy (z 23.07.2024 r.) także zasad waloryzacji. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 433 pkt 4 Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych, dotyczących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, 2) art. 439 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Nadto, Izba podkreśla, że na posiedzeniu po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego, Odwołujący wycofał zarzut drugi. W konsekwencji w zakresie niniejszego zarzutu, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Odnośnie zarzutu pierwszego Zamawiający zawarł następujące postanowienia w § 4 ust. 7 projektu umowy: „W przypadku wyłączenia z eksploatacji i użytkowania obiektów oraz powierzchni przewidzianych do wykonania usługi Zamawiający zastrzega sobie prawo odpowiedniego zmniejszenia wynagrodzenia w oparciu o ceny jednostkowe określone w załączniku nr 6 do umowy i różnice w ilości powierzchni do utrzymania porządków określone w załączniku nr 1, 2, 3, 4 do umowy.”. Z kolei w § 14 ust. 8 projektu umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonania zmian umownych, w zakresie zmniejszenia przedmiotu umowy, w następujących przypadkach: 1)istotnych zmian w przepisach ustawowych i aktach wykonawczych związanych z przedmiotem umowy, które nastąpiły po dniu podpisania umowy, 2)czasowego lub stałego zmniejszenia ilości obiektów objętych przedmiotem umowy, wynikającego z prowadzonych prac remontowych w obiektach Zamawiającego, 3)zmian organizacyjnych Zamawiającego, których nie dało się przewidzieć w dniu ogłoszenia procedur przetargowych i w dniu podpisania umowy, 4)konieczności przeprowadzenia przez Zamawiającego, Agencję Mienia Wojskowego lub Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni modernizacji, powodujących częściowe lub całościowe wyłączenie przedmiotu umowy z obsługi realizowanej przez Wykonawcę, przy czym Zamawiający nie poniesie żadnych dodatkowych kosztów. O ewentualnych zmianach w tym zakresie Wykonawca zostanie powiadomiony przez Zamawiającego pisemnie, w terminie do 30 dni przed planowaną zmianą. W takich przypadkach wynagrodzenie Wykonawcy zostanie wypłacone proporcjonalnie do wykonanych i protokolarnie odebranych usług, zgodnie z §4 ust. 6 umowy.”. Odwołujący w ramach tego zarzutu wnosił w odwołaniu o: 1)Modyfikację § 4 ust 7 proponowanych postanowień umowy w następujący sposób lub równoważny: „7. W przypadku wyłączenia z eksploatacji i użytkowania obiektów oraz powierzchni przewidzianych do wykonania usługi Zamawiający zastrzega sobie prawo odpowiedniego zmniejszenia wynagrodzenia w oparciu o ceny jednostkowe określone w załączniku nr 6 do umowy i różnice w ilości powierzchni do utrzymania porządków określone w załączniku nr 1, 2, 3, 4 do umowy z zastrzeżeniem zapisów § 14 ust 8 niniejszej umowy” 2)Modyfikację § 14 ust 8 proponowanych postanowień umowy poprzez dodanie po pkt 4) pkt 5) w następującym brzmieniu lub równoważnym: „5) Ograniczenie zakresu zamówienia, o którym mowa powyżej nie może skutkować zmniejszeniem łącznej wartości brutto usług, stanowiących przedmiot umowy, do wartości niższej, niż 90% kwoty, o której mowa w § 4 ust 1". W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Po pierwsze, zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp: "Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron". Po drugie należy wskazać, że niniejszy przepis jest efektem ugruntowanego orzecznictwa sądów powszechnych oraz KIO. M.in.:„Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą zakazane jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres czy wolumen zamówienia zależy w całości od zdarzeń przyszłych i niepewnych.” (wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2177/14), „(…)wykonawcy, przystępując do postępowania przetargowego, dokonują analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym z podstawowych kryteriów oceny oferty. W zależności od wielkości zamówienia dostawca może wprowadzić określone rabaty. Musi mieć zatem pewność, że zrealizuje w przyszłości (...) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też sąd uznał, że postanowienia projektu umowy winny być zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie, miał pewność, że zawarta umowa pozwoli mu sprzedać co najmniej określoną część zamówionej ilości towaru" (Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 13 września 2005 r., sygn. a kt : V Ca 1110/04). Z kolei Sądu Okręgowego Warszawa Praga (wyrok z dnia 23 listopada 2005 r., sygn. akt: IV Ca 508/05) uznał, że niedopuszczalne jest uzależnienie możliwości zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy w części dotyczącej ilości od potrzeb Zamawiającego, bowiem jest to sformułowanie tak ogólne, iż nie stanowi w istocie żadnego realnego ograniczenia. Zakres zmniejszenia zamówienia pozostaje dla wykonawców nieprzewidywalny, a zasadność takiego zmniejszenia trudno weryfikowalna. Tymczasem wykonawca przystępując do postępowania przetargowego, dokonuje analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny. W konsekwencji sąd uznał, że zapisy projektu umowy winny być zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie, miał pewność, że zawarta umowa pozwoli mu sprzedać co najmniej określoną część zamówionej ilości towaru. W efekcie powyższego, Izba uwzględniła niniejszy zarzut sformułowany przez Odwołującego. Ani argumentacja Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jak i z rozprawy, że na tę chwilę nie zamierza ograniczać zamówienia, jak też że nie wie w jakim zakresie ewentualne ograniczenie może mieć miejsce, nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie. Podobnie, Izba nie uznaje za argument istotny okoliczność, że Zamawiający nadal współpracuje z Odwołującym, który realizuje na jego rzecz zawarte wcześniej kontrakty, w ramach których obowiązują postanowienia umowy takie jak zaskarżone przez Odwołującego. To, że aktualnie w umowach realizowanych na rzecz Zamawiającego nie ma ograniczeń nie oznacza, że takie ograniczenia nie będą miały miejsca przy realizacji przyszłego kontraktu. Jednocześnie, Izba nie uznaje za okoliczność różnicującą sytuacje Zamawiającego okoliczność, że nie jest władny określać w sposób wiążący w jakim zakresie ewentualnie nastąpi ograniczenie przedmiotu zamówienia z uwagi na to, iż nie jest właścicielem majątku, którym jedynie administruje. W ocenie Izby, skoro Zamawiający jest w stanie określić pułap ewentualnego zwiększenia przedmiotu zamówienia to powinien być również w stanie określić pułap, w zakresie którego może mieć miejsce jego ewentualne ograniczenie. Nadto, Izba wskazuje za przytoczonym powyżej orzecznictwem, że niedopuszczalne jest uzależnienie możliwości zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy w części dotyczącej ilości od potrzeb Zamawiającego, bowiem jest to sformułowanie tak ogólne, iż nie stanowi w istocie żadnego realnego ograniczenia. W ocenie, Izby Zamawiający winien uzgodnić pułap takiego ograniczenia z właścicielem majątku, którym administruje. Powszechnie obowiązujące bowiem przepisy, a takim przepisem jest art. 433 pkt 4 Pzp nakładają na Zamawiającego taki obowiązek, od którego nikt Zamawiającego nie jest władny zwolnić. Tym bardziej, że podczas rozprawy Zamawiający nie zaprzeczał temu, że jemu podobne instytucje takie ograniczenia jakie oczekuje Odwołujące wprowadziły do projektu umowy. Izba w sentencji nie narzuciła konkretnego postanowienia projektu umowy, a jedynie wytyczną kierunkową, dając Zamawiającemu możliwość dokonania stosownych uzgodnień z właścicielem majątku, którym administruje w tym zakresie. Ewentualnie zastosowanie rozwiązań zastosowanych przez instytucje podobne do Zamawiającego, tudzież zastosowanie rozwiązania zawnioskowanego przez Odwołującego w odwołaniu. Jednocześnie, Izba wskazuje, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 554 ust. 6 Pzp Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia określonej treści. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 - 2 i ust. 3 pkt 1 lit. c) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, jak i dojazdu na rozprawę 885,50 zł, czyli łącznie 19 485, 50 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1408/23 WYROK z dnia 1 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2023 r. przez wykonawcę Boston Scientific Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital im. dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu, przy udziale wykonawcy Medtronic Poland Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w odniesieniu do pakietów nr: 1, 2, 3, 6, 7, 8, 11, 12 oraz powtórzenie czynności badania ofert; 2.Kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Szpital im. dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Uzasadnie nie Zamawiający – Specjalistyczny Szpital im. dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa osprzętu i urządzeń dla pracownik elektroterapii serca. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 041-121769. W dniu 19 maja 2023 r. wykonawca Boston Scientific Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania w odniesieniu do pakietów 1, 2, 3, 6, 7, 8, 11, 12, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania ponownej oceny oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby urządzenia (lub część z nich, tj. 10% np. w Pakietach 11 i 12) posiadały osprzęt i możliwość telemonitoringu (czyli możliwość bezprzewodowego przesyłania danych z takiego urządzenia do odbiorcy-szpitala/lekarza). Wymóg ten został jednoznacznie określony zarówno w treści opisu przedmiotu zamówienia, jak też w formularzu cenowym (załącznik nr 1): Opis przedmiotu zamówienia Dostawa osprzętu i urządzeń dla pracowni elektroterapii serca Zamawiający dzieli zamówienie na części, które nazywa Pakietami. Pakiet nr 1 – Wysokoenergetyczny kardiowerter-defibrylator resynchronizujący (CRT-D) przystosowany do pracy w środowisku MRI z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu Pakiet nr 2 – Kardiowerter-defibrylator jednojamowy z elektrodą (przystosowany do pracy w środowisku MRI) z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwościa telemonitoringu Pakiet nr 3 — Kardiowerter -defibrylator dwujamowy ( ICD — DR ) przystosowany do pracy w środowisku NIRI z elektrodą defibrylacją i stymulacyjną z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu zadano m.in. 5 pytań (pytanie nr 61, 68, 79, 81, 84) o treści: W związku z wymogiem zapewnienia 10% urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu, czy Zamawiający dopuści dodanie w formularzu cenowym dodatkowej pozycji w celu wyceny transmitera? Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający wyraża zgodę, aby w formularzu cenowym (Załącznik nr 1 SW Z) osobno wyszczególnić dodatkowe pozycje, która składa się na całą wartość zamówienia. Odwołujący wskazał, że po otwarciu ofert, jeden z wykonawców (Abbott Medical Sp. z o.o.) przesłał Zamawiającemu pismo z 6 kwietnia 2023 r., w którym wskazał, że Biotronik Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu nie zaoferował osprzętu do telemonitoringu w postaci transmitera i jego oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SW Z. W dniu 14 kwietnia 2023 r. Zamawiający skierował do Biotronik w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie Pakietu nr 5 i wskazanie czy zaoferowany stymulator jednojamowy posiada osprzęt do telemonitoringu w postaci transmitera, który jest niezbędnym elementem do zapewnienia telemonitoringu. W odpowiedzi wykonawca wskazał, że w złożonej ofercie w Pakiecie nr 5 nie został uwzględniony transmiter. który jest niezbędnym elementem do zapewnienia telemonitoringu. W uzasadnieniu Biotronik podniósł, że sformułowanie „osprzęt” zostało przez tego wykonawcę zinterpretowane (w sposób arbitralny i skrajnie zawężający rzeczywiste znaczenie nadane mu w SW Z), jako dodatkowy element wewnętrzny stymulatora w postaci wyłącznie anteny, która jest niezbędna do zapewnienia telemonitoringu. Odwołujący wskazał, że 10 maja 2023 r. Zamawiający unieważnił postępowanie w odniesieniu do pakietów 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób nieuprawniony stwierdził, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, tj. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (w ramach Pakietów 1-13) nie określił m.in., że (i) w każdym z tych pakietów wymagany jest telemonitoring, (ii) nie uwzględnił zasad i warunków w zakresie telemonitoringu. Odwołujący podkreślił, że dla zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie jest wystarczające wskazanie na ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie te elementy winny zostać wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie podane w tej informacji stanowi bowiem podstawę dla oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu postępowania. Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp powinien być stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust. 1 Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 Pzp. Samo naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania. Przechodząc do szczegółowej argumentacji wskazuję, że opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i wyczerpujący w stopniu umożliwiającym złożenie przez wykonawców prawidłowo skonstruowanych ofert. Zamawiający w Pakietach 1-13 wskazał wprost: 1)Rodzaj urządzenia (np. w Pakiecie nr 3 był to kardiowerter-defibrylator dwujamowy przystosowany do pracy w środowisku MRI z elektrodą defibrylacyjną i stymulacyjną); 2)Konieczność zaoferowania wraz z urządzeniem (np. kardiowerterem-defibrylatorem w przypadku Pakietu nr 3) osprzętu zapewniającego telemonitoring i możliwość telemonitoringu. Odwołujący podniósł, że słownikowa definicja „osprzętu” to „pomocnicze wyposażenie urządzenia technicznego”. W tym świetle, wykładnia postanowień SWZ oraz Załącznika nr 1 nie pozostawia jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że wymogiem Zamawiającego było uzyskanie zarówno wyrobu medycznego, np. kardiowertera (punkt 1 powyżej), jak również czegoś ponadto, tj. pomocniczego wyposażenia umożliwiającego telemonitoring (punkt 2). Nie jest możliwa interpretacja postanowień SW Z, zgodnie z którą „osprzęt” miałby odnosić wyłącznie do samego wyrobu typu kardiowerter-defibrylator. Oznaczałoby to bowiem, że zwrot „osprzęt” znalazł się w SW Z nadmiarowo. Skoro zaś Zamawiający umieścił go w SW Z wielokrotnie i w każdym pakiecie, to należy racjonalnie zakładać, że uczynił to celowo, z intencją uzyskania dodatkowego urządzenia pozwalającego na przesył danych z telemonitoringu (przy czym, aby nie zamykać drogi różnym technologiom przesyłu, użyto pojęcia ogólnego). Użycie we wszystkich pakietach wyrażenia „osprzęt i możliwość telemonitoringu” oznacza, że oferowane wyroby medyczne mają posiadać funkcjonalność monitoringu, a nie pozwalać na potencjalne zapewnienie takiej funkcjonalność w wyniku dokupienia dodatkowych komponentów. Zamawiający w SW Z nie opisał abstrakcyjnej możliwości telemonitoringu, ale oczekiwał zaoferowania osprzętu, aby tę możliwość zapewnić. Literalne brzmienie postanowień SW Z (w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia) jest jasne i nie wymaga stosowania zabiegów interpretacyjnych czy specjalnej wykładni. Powyższą argumentacją potwierdza również fakt, że dodatkowo, w zakresie niektórych Pakietów (np. Pakiet nr 11) Zamawiający oczekiwał, że określona część dostarczonych urządzeń (tj. 10% urządzeń ze 100 sztuk w Pakiecie nr 11) będzie wyposażona w osprzęt i możliwość telemonitoringu. Zamawiający wymagał więc dodatkowego „osprzętu” do telemonitoringu do konkretnych egzemplarzy urządzeń. Nie można zatem rozumieć sformułowania „osprzęt” inaczej niż dodatkowe wyposażenie przeznaczone konkretnie do zapewnienia „możliwości telemonitoringu”. W szczególności zwrot „osprzęt” nie odnosi się do jakiegokolwiek niedookreślonego wyposażenia dodatkowego, np. koniecznego do implantacji urządzenia. Gdyby bowiem Zamawiający miał na myśli wyposażenie/osprzęt niezbędny do wszczepienia lub pracy urządzenia, obowiązek zapewnienia „osprzętu” nie mógłby być w części pakietów limitowany wyłącznie do ich 10%. Fakt, że słowo „osprzęt” znalazło się za zwrotem „10% urządzeń” i jest w każdym pakiecie ściśle powiązane ze zwrotem „i możliwością telemonitoringu” potwierdza, że odnosi się do dodatkowych urządzeń mających zapewnić części z oferowanych kardiologicznych urządzeń wszczepialnych możliwość telemonitoringu . W ocenie Odwołującego, fakt, że sformułowanie „osprzęt” odnosi się do dodatkowego wyposażenia, mającego zapewnić możliwość telemonitoringu potwierdzają odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców. Łącznie w Postępowaniu zostało zadanych 5 podobnych pytań, a na każde padła analogiczna odpowiedź. Potwierdza to ponad wszelką wątpliwość, że Zamawiający wskazał wprost, w sposób jednoznaczny, że wymaga w zakresie Pakietów 1-13 możliwości telemonitoringu oraz osprzętu, tj. dodatkowego wyposażenia lub urządzenia, które ma tę możliwość zapewnić w okolicznościach konkretnego zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że treść odpowiedzi na takie pytania udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi integralną część SW Z i ocena ofert wykonawców powinna być dokonywana z uwzględnieniem takich wyjaśnień, zatem oferta każdego wykonawcy. który nie zaoferował osprzętu do zapewnienia możliwości telemonitoringu powinna zostać odrzucona. Zdaniem Odwołującego zaskakujące jest, że którykolwiek wykonawca mógłby uznać, że sformułowanie „osprzęt” nie odnosi się do urządzeń/wyposażenia, które ma zapewnić funkcjonalność telemonitoringu. Nie znajduje uzasadnienia odmienna interpretacja (np. taka, na którą powołuje się wykonawca Biotronik Polska Sp. z o.o.), że sformułowanie „osprzęt” zostało zinterpretowane jako dodatkowy element wewnętrzny stymulatora w postaci anteny, która jest niezbędna do telemonitoringu i daje możliwość wykonania transmisji danych przez stymulator do transmitera (stacji do telemonitoringu). Argumentacja taka wydaje się być niezgodna z zasadami prawidłowego rozumowania. Wykonawca ten, jako podmiot profesjonalny, zdawał sobie sprawę, że transmiter (inaczej stacja do telemonitoringu) jest elementem niezbędnym do zapewnienia telemonitoringu z jego urządzenia, a także, że Zamawiający wymaga, aby oferowane urządzenia miały osprzęt i możliwość telemonitoringu. A zatem wykonawca powinien wiedzieć, że musi zaoferować transmiter, chyba że dysponowałby urządzeniem, które łączy się z odbiorcą (szpitalem) wyłącznie poprzez antenę, bez konieczności wykorzystania dodatkowego transmitera. Jednocześnie nie sposób argumentować, że dla spełnienia wymogów SW Z wystarczające było zaoferowanie jedynie sprzętu zawierającego wbudowaną antenę do telemonitoringu, skoro nie mogłaby ona zapewnić możliwości telemonitoringu bez użycia dodatkowego transmitera. Zamawiający, żądając w SW Z próbek oprogramowania jednoznacznie potwierdził, że oczekiwał dostarczenia wraz ze wszczepialnymi urządzeniami gotowego rozwiązania, umożliwiającego telemonitoring, a nie zaoferowania urządzeń wszczepialnych (z wbudowaną anteną), które mają potencjalną możliwość uruchomienia telemonitoringu, pod warunkiem dokupienia transmitera w przyszłości. Skoro w SW Z wskazano, że niezbędny jest „osprzęt", a urządzenia wszczepialnego danego wykonawcy nie da się zdalnie monitorować bez takiego „osprzętu” (antena nie transmituje sygnału/danych wprost do szpitala) to taki wykonawca musiał zaoferować dodatkowe wyposażenie, czyli „osprzęt” w formie transmitera. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca, który uzna, że treść SW Z budzi jego wątpliwości, powinien, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty, co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów, jakie ma spełnić. Odwołujący podniósł, że sposób opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie, że Zamawiający wymaga osprzętu do zapewnienia możliwości telemonitoringu jednoznacznie wskazuje, że sformułowanie „osprzęt” jest powiązane z możliwością telemonitoringu. Sformułowanie „osprzęt” zostało powiązane w sposób ścisły z możliwością zapewnienia telemonitoringu i zakres pojęcia „osprzęt” obejmować ma takie „pomocnicze wyposażenie", które służy ściśle realizacji konkretnej funkcji kardiowertera. Zamawiający zażądał wyrobu medycznego wraz z osprzętem, który ma mu zapewnić możliwość telemonitoringu. Sprzętem, który spełnia wymagania Zamawiającego (i który znajduje się w ofercie każdego z wykonawców w postępowaniu) jest urządzenie wszczepialne, które (i) może wysyłać dane (a zatem wyposażone we wbudowaną antenę), (ii) wraz z towarzyszącym mu urządzeniem (osprzęt), może przesyłać dane do miejsca, z którego odczyta je szpital (chyba, że wykonawca dysponowałby technologią umożliwiającą przesył danych do szpitala bez pośrednictwa dodatkowego urządzenia w postaci transmitera – tutaj Zamawiający pozostawił otwartą specyfikację dopuszczając takie rozwiązanie), (iii) oraz jest kompatybilne z udostępnionym przez wykonawców oprogramowaniem, które pozwoli na odczytanie przesyłanych sygnałów (tutaj również Zamawiający pozostawił specyfikację otwartą, umożliwiając konkurencję i dopuszczając różne rozwiązania, np. udostępnienie szpitalowi dodatkowego urządzenia do odczytu danych, udostępnienie aplikacji internetowej lub mobilnej, dostęp do strony internetowej). Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia nie uwzględniał zasad i warunków telemonitoringu, Odwołujący podniósł, że telemonitoring wszystkich kardiologicznych urządzeń wszczepialnych oparty jest na podobnej technologii, która występuje obecnie na rynku i w praktyce zamawiający nie opisują szczegółowo zasad i warunków telemonitoringu. Należy uwzględnić, że oczekiwane rozwiązanie telemedyczne ma pozwalać lekarzowi na efektywne (i zdalne) sprawowanie opieki nad pacjentami z urządzeniami wszczepialnymi i ich monitorowanie. Współcześnie oferowane układy do elektroterapii serca są zaopatrywane w specjalny zewnętrzny transmiter, który dane o pracy urządzenia, ale także o stanie pacjenta, za pomocą teletransmisji wysyła do zewnętrznego serwera, a raporty/dane/informacje z telemonitoringu urządzeń wszczepialnych są odbierane przez personel szpitala. Dla osiągnięcia tego celu nieistotne, jest czy dane będą wysyłane za pośrednictwem technologii GSM, internetu czy za pomocą fal radiowych. Wykonawca ma zapewnić stosowny sprzęt umożliwiający telemonitoring urządzeń wszczepialnych. Zaoferować można zarówno rozwiązanie z jednym transmiterem, jak również rozwiązanie, w którym wymagane jest wykorzystanie transmitera i stosownego adaptera. Z punktu widzenia celu założonego przez Zamawiającego nie powinno to mieć znaczenia. Zdaniem Odwołującego, jeżeli Zamawiający nie dodał dodatkowych elementów należy przyjąć, że ich po prostu nie wymagał. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający potencjalnie stwarza niebezpieczny precedens twierdząc, że okoliczność niewskazania dodatkowych zasad i warunków telemonitoringu jest wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy – przy takim rozumowaniu, każdy zamawiający po terminie składania ofert mógłby w każdym przypadku unieważnić postepowanie wskazując, że w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazano jakiejś funkcji, warunku czy cechy. W odniesieniu do informacji dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych Odwołujący podniósł, że art. 134 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wymienia minimalny zakres informacji i postanowień, które powinny znaleźć się w SW Z. Wśród nich znajdują się projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy. Nie oznacza to, że w SW Z powinien znaleźć się gotowy projekt umowy, która w takim kształcie zostanie zawarta oraz komplet wszystkich niezbędnych dokumentów. Rolą Zamawiającego, na gruncie obowiązujących przepisów, jest określenie w SW Z istotnych warunków umowy (np. termin jej realizacji, zasady jej realizacji, kary umowne, odpowiedzialność stron, zasady i terminy płatności). Przepisy art. 436 ustawy Pzp określają obowiązkowe minimum postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jest to katalog zamknięty, wiążący dla Zamawiającego i obliguje go do zawarcia w umowie w sprawie zamówienia publicznego elementów tam wyspecyfikowanych. Skoro zatem art. 134 ust. 1 i 2 i art. 436 pkt 1-4 ustawy Pzp nie zawierają danych i informacji dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych, które są niezbędne przy korzystaniu z telemonitoringu, oznacza to, że takie informacje nie są obligatoryjnym elementem SW Z (w szczególności nie muszą znaleźć się wśród projektowanych postanowień umowy). Sam Zamawiający wskazuje w SW Z, że „Umowa o wykonanie zamówienia zostanie zawarta stosownie do przedstawionych niżej istotnych jej warunków.” Skoro „informacje dotyczące przetwarzania i ochrony danych osobowych, które są niezbędne przy korzystaniu z telemonitoringu” nie są obligatoryjnymi postanowieniami umowy przetargowej, o których mowa w art. 436 ustawy Pzp ani nie należą do istotnych postanowień umowy (essentialia negotii) takiej umowy, brak umieszczania w treści SW Z projektu takich postanowień oraz informacji dotyczącej przetwarzania danych w tym zakresie nie stanowi w ogóle wady przedmiotowego postępowania. Odwołujący zaznaczył, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający często wymagają przeprowadzenia przeszkolenia personelu z obsługi urządzeń (tak jest takie w niniejszym Postępowaniu), czy zapewnienia serwisu urządzeń. Są to czynności, przy których podobnie jak w wypadku telemonitoringu, dochodzi do powierzenia wykonawcy przez zamawiającego przetwarzania danych osobowych lub co najmniej udostępniania danych, np. danych osób, które będą przeszkolone. Absurdem byłoby twierdzenie, że w takich przypadkach zamawiający każdorazowo musi w SW Z umieścić pełen komplet informacji oraz dokumentacji dotyczącej takiego przetwarzania danych, a braki w tym zakresie uniemożliwiają zawarcie ważnej umowy w przedmiocie zamówienia publicznego. Podobnie wygląda kwestia innych dodatkowych postanowień czy dokumentów, niewskazanych w art. 134 ust. 1 i 2 oraz w art. 436 ustawy Pzp. Przepisy nie nakazują przykładowo, aby w SW Z znalazł się wzór protokołu odbioru dostarczanych towarów, czy wzór protokołu instalacji sprzętu, a nie budzi wątpliwości, że brak takiego wzoru nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania. Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać powyższy brak za wadę postępowania (z czym się jednak nie zgadza), to brak w SW Z informacji dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych, które są niezbędne przy korzystaniu z telemonitoringu nie jest wadą (istotną), która powodowałaby nieważność zawartej umowy (w szczególności nie zachodzi żadna z przesłanek wskazanych w art. 457 ustawy Pzp). Zasady i standardy dotyczące przetwarzania i ochrony danych osobowych wynikają wprost z przepisów prawa, dlatego też wszelkie ustalenia pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, dotyczące zasad przetwarzania danych osobowych co do zasady nie mogą być traktowane jako elementy, które mogą istotnie zmienić charakter zawieranej umowy (w rozumieniu art. 454 ust. 2 ustawy Pzp). Ten rzekomy brak w SW Z w żaden sposób nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczące przetwarzania i ochrony danych osobowych mogą być ustalone między stronami już po wyborze najkorzystniejszych ofert z perspektywy zamówienia na dostawę sprzętu do elektroterapii serca, nie mają one bowiem waloru istotności. Co więcej, przepisy ustawy Pzp nie zakazują modyfikowania zawartej z wykonawcą umowy już po jej zawarciu. Wszelkie postanowienia dotyczące przetwarzania i ochrony danych osobowych mogą więc zostać dodane w formie aneksu do umowy, jako że taka zmiana nie byłaby istotną zmianą umowy. Zdaniem Odwołującego istotną zmianą umowy jest zmiana, która powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy. Wprowadzenie do umowy stosownych postanowień dotyczących zasad przetwarzania danych osobowych w związku z telemonitoringiem nie zmienia w najmniejszym stopniu charakteru takiej umowy. Ponadto, w przypadku telemonitoringu urządzeń kardiologicznych niemożliwe może być przygotowanie postanowień dotyczących przetwarzania danych osobowych jeszcze przed wyborem oferty, z uwagi na różne rozwiązania funkcjonujące na rynku w zakresie telemonitoringu. Potencjalnie relacje między zamawiającym a wykonawcą mogą opierać się zarówno o model współadministrowania danymi, jak też powierzenia przetwarzania danych. Z uwagi na to zawarcie w SW Z informacji dotyczącej zasad przetwarzania danych na potrzeby telemonitoringu byłoby niemożliwe do spełnienia w świetle art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż mógłby prowadzić do nieuzasadnionego wykluczenia części wykonawców. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania Odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Medtronic Poland Sp. z o.o.. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: -Pakiet nr 1: Wysokoenergetyczny kardiowerter-defibrylator resynchronizujący (CRT-D) przystosowany do pracy w środowisku MRI z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 2: Kardiowerter-defibrylator jednojamowy z elektrodą (przystosowany do pracy w środowisku MRI) z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 3: Kardiowerter-defibrylator dwujamowy ( ICD – DR ) przystosowany do pracy w środowisku MRIz elektrodą defibrylacyjną i stymulacyjną z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 4: Stymulator dwujamowy-DDDR MRI z elektrodami, z możliwościąbezprzewodowej interrogacji w tym 10% urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 5: Stymulator jednojamowy przystosowany do pracy w środowisku MRI, z możliwością pracy bezprzewodowej interrogacji w tym 10% urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 6: Kardiowerter-defibrylator resynchronizujący (CRT-D) z możliwością bezprzewodowej interrogacjiz osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 7: Kardiowerter-defibrylator jednojamowy na wymiany z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 8: Kardiowerter- defibrylator (na wymiany) z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 9: Stymulator DDD z (na wymiany) z możliwością bezprzewodowej interrogacji w tym 10% z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 10: Stymulatory VVIR ( AAIR) na wymiany z możliwością bezprzewodowej interrogacji w tym 10% urządzeńz osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 11: Stymulator jednojamowy przystosowany do środowiska MRI bez elektrod(na wymiany) – kompatybilny ze wszystkimi elektrodami certyfikowanymi MRI z możliwością bezprzewodowej interrogacji w tym 10% urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 12: Stymulator dwujamowy przystosowany do środowiska MRI bez elektrod (na wymiany) z możliwością bezprzewodowej interrogacji w tym 10% urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu – kompatybilny ze wszystkimi elektrodami certyfikowanymi MRI -Pakiet nr 13: Kardiowertery-defibrylatory jednojamowe umożliwiające podgląd IEGM przedsionka z możliwością prowadzenia badań MRI po wszczepieniu z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu -Pakiet nr 14: Osprzęt do implantacji stymulatorów. W dniu 17 marca 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania nr 61, 68, 79, 81, 84, czy w związku z wymogiem zapewnienia 10% urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu, czy Zamawiający dopuści dodanie w formularzu cenowym dodatkowej pozycji w celu wyceny transmitera. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający wyraża zgodę, aby w formularzu cenowym (Załącznik nr 1 SW Z) osobno wyszczególnić dodatkową pozycje, która składa się na całą wartość zamówienia. W dniu 14 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Biotronik Polska Sp. z o.o., na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie pakietu nr 5: Czy zaoferowany stymulator jednojamowy przystosowany do pracy w środowisku MRI posiada osprzętu do telemonitoringu w postaci transmitera, niezbędnego elementu do zapewnienia telemonitoringu ? Prosimy o dołączenie dowodów potwierdzających. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Biotronik Polska Sp. z o.o. poinformował, że w ofercie nie został uwzględniony transmiter. Wykonawca wyjaśnił: Sformułowanie „osprzęt” zostało przez nas zinterpretowane jako dodatkowy element wewnętrzny stymulatora w postaci anteny, która jest niezbędna do zapewnienia telemonitoringu i daje możliwość wykonania transmisji danych przez stymulator do transmitera (stacji do telemonitoringu). W portfolio firmy BIOTRONIK znajdują się również stymulatory, które nie posiadają wewnętrznej anteny (a także odpowiedniego oprogramowania) i nie mają możliwości przesyłania danych oraz wykonania transmisji (np. Enticos 4 SR, Enitra 6 SR). W złożonej przez BIOTRONIK ofercie 100% stymulatorów (Enitra 6 SR-T) posiada wbudowaną antenę, która zapewnia możliwość transmisji danych w telemonitoringu. W formularzu asortymentowo-cenowym znajdowały się wyłącznie dwa wiersze, które pozwalały na wycenę dwóch pozycji (w naszym rozumieniu: stymulatorów oraz elektrod), a brak dodatkowego wiersza oraz wyraźnej informacji, że Zamawiający wymaga zaoferowania również stacji do telemonitoringu (transmiterów) spowodował, że w zadaniu nr 5 nie został przez BIOTRONIK uwzględniony dodatkowy sprzęt. Przed otrzymaniem od Państwa zapytania nie mieliśmy wątpliwości co do zakresu oferty, ale po jego otrzymaniu wydaje nam się, że „osprzęt do telemonitoringu” mógł rzeczywiście w tym przypadku zostać zinterpretowany w różny sposób. Oprócz samego urządzenia (stymulatora), które oczywiście powinno posiadać wbudowaną antenę i odpowiednie oprogramowanie pozwalające na przesyłanie danych w telemonitoringu, do pełnego przesyłu i odczytu danych w telemonitoringu może być wymagany dodatkowy sprzęt taki jak np. transmiter (stacja do telemonitoringu), komputer, monitor, oprogramowanie pozwalające na dostęp do danych i in.. W naszej opinii zakres wymaganych elementów „osprzętu” nie został jednoznacznie zdefiniowany. Pismem z 9 maja 2023 r. Zamawiający poinformował, że unieważnia postępowanie dla pakietów nr 1 ,2 ,3 ,4 ,5 ,6 ,7 ,8 ,9 ,11 ,12 ,13, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. – postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie unieważnienia: Zamawiający uznał, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie nie określił, że w każdym pakiecie wymagany jest telemonitoring. Opis przedmiotu zamówienia nie uwzględniał zasad i warunków w zakresie telemonitoringu. Ponadto zapisy SW Z nie zawierały informacji dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych, które są niezbędne przy korzystaniu z telemonitoringu. Zdaniem Zamawiającego ww. kwestie powodują, że nie jest możliwe zawarcie umów w sprawie zamówienia publicznego zgodnych z przepisami ustawy Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie podkreślenia wymaga, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w celu wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, a unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy i może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie, przy czym przesłanki tego unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania na tej podstawie prawnej wymaga więc wykazania po pierwsze – że postępowanie jest obarczone wadą, po drugie – że jest to wada niemożliwa do usunięcia, po trzecie – że wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Zatem nie każda wada postępowania, w tym spowodowana niestarannym przygotowaniem SW Z i popełnieniem w niej błędów czy uchybień, uzasadnia unieważnienie postępowania. Następnie zaznaczyć należy, że ciężar wykazania okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania spoczywa na zamawiającym. Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Oznacza to, że zamawiający ma obowiązek wykazać i wyczerpująco uzasadnić wystąpienie okoliczności faktycznych i prawnych powodujących obowiązek unieważnienia postępowania. Przywołany przepis, służący realizacji zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że postępowanie nie zakończy się wyborem najkorzystniejszej oferty i zawarciem umowy. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy po pierwsze podejmują decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne informacji o unieważnieniu postępowania powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. O ile niektóre z przesłanek unieważnienia postępowania mają charakter oczywisty, niewymagający szczególnie rozbudowanego uzasadnienia faktycznego i prawnego (np. w sytuacji gdy nie złożono żadnej oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone), o tyle w przypadku nieusuwalnej wady postępowania konieczne jest wykazanie i przeanalizowanie wszystkich okoliczności leżących u podstaw takiej oceny. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający przedstawił wyjątkowo krótkie i ogólnikowe uzasadnienie czynności unieważnienia, nie podejmując nawet próby wykazania, że zaistniały wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał jedynie na wady postępowania, jakie dostrzega, w najmniejszym stopniu nie wykazując pozostałych przesłanek, w szczególności tego, że wskazane wady są tak istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Już tylko z tego powodu unieważnienie należy uznać za nieprawidłowe, a odwołanie za zasadne. Niezależnie od powyższego, Izba nie dopatrzyła się we wskazanych przez Zamawiającego okolicznościach podstaw do stwierdzenia, że uzasadniają one unieważnienie postępowania. Wskazując na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, Zamawiający stwierdził, że w opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie nie określił, że w każdym pakiecie wymagany jest telemonitoring. Nawet jeśli Zamawiający dostrzegł w opisie przedmiotu zamówienia jakąś niejednoznaczność, to powinien ustalić, czy nie da się ustalić właściwej treści wymagań dokonując prawidłowej wykładni postanowień SWZ. W ocenie Izby postanowienia OPZ w zakresie telemonitoringu nie zawierają braków pozwalających stwierdzić istnienie nieusuwalnej wady postępowania. Skoro Zamawiający w odniesieniu do poszczególnych pakietów wskazał, że oczekuje urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu, oznacza to, że wymagał spełnienia funkcjonalności telemonitoringu. Intencja Zamawiającego nie powinna budzić wątpliwości, a wykładnia przeciwna nie ma oparcia w brzmieniu OPZ i prowadzi do nielogicznych wniosków. Po pierwsze nie wykazano, że pojęcie osprzęt może w przypadku zamawianych urządzeń odnosić się do jakichkolwiek innych akcesoriów, niż służące przesyłowi informacji (telemonitoringowi). Po drugie, nieracjonalne byłoby zamawianie urządzeń, które mają tylko potencjał do rozbudowy o telemonitoring, biorąc pod uwagę, że rozbudowa ta musiałaby się wiązać z zakupem konkretnego osprzętu producenta urządzeń dostarczonych w wyniku przedmiotowego postępowania. Jest bowiem okolicznością bezsporną, że osprzęt do telemonitoringu jest dedykowany do konkretnych urządzeń do elektroterapii serca. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał dostawy takiego sprzętu (zestawu urządzeń), który pozwala prowadzić telemonitoring. Dowodem na zasadność stanowiska przeciwnego nie są złożone przez Przystępującego wyciągi z dokumentacji innych postępowań, gdzie zamawiający w inny sposób wskazywali na konieczność zaoferowania osprzętu do telemonitoringu. Zauważyć należy, że wymagania w tym zakresie mogą zostać sformułowane przy użyciu różnych określeń, a posłużenie się przez Zamawiającego innymi sformułowaniami niż zrobiono to w innych postępowaniach nie świadczy samo w sobie o wadliwym opisaniu przedmiotu zamówienia. Ponadto, nawet jeśli kwestia konieczności zaoferowania osprzętu do telemonitoringu wywoływała jakiekolwiek wątpliwości wykonawców, to udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia treści SW Z (odpowiedzi na pytania nr 61, 68, 79, 81, 84) powinny je rozwiać. Wyjaśnienia te są integralną i wiążącą częścią SW Z i powinny być uwzględnione przez wykonawców przy przygotowywaniu ofert. Skoro Zamawiający potwierdził w nich zasadność wyodrębnienia dla transmitera dodatkowej pozycji w formularzu cenowym, to nie ulega wątpliwości, że osprzęt ten jest elementem przedmiotu zamówienia. Nie ma przy tym żadnego znaczenia podnoszona przez Przystępującego okoliczność, że odpowiedzi te dotyczyły tylko niektórych z objętych odwołaniem pakietów. Przystępujący pomija bowiem fakt, że postanowienia OPZ w tym zakresie są analogiczne w odniesieniu do wszystkich pakietów i należy je tak samo interpretować. Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia nie uwzględniał zasad i warunków w zakresie telemonitoringu, podkreślić należy, że Zamawiający nie miał obowiązku zawężania swoich oczekiwań w odniesieniu do telemonitoringu i jeśli nie określił, jak ta funkcjonalność ma być realizowana, to oznacza tylko tyle, że może ona być realizowany na różne sposoby, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych na rynku rozwiązań. Zatem brak określenia szczegółowych postanowień dotyczących telemonitoringu w żadnej mierze nie stanowi wady postępowania, w szczególności takiej, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności, że zapisy SW Z nie zawierały informacji dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych, które są niezbędne przy korzystaniu z telemonitoringu, zauważyć należy, że Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia faktu, że takich informacji w SW Z nie zamieścił, nie podjął jednak próby wykazania, że był to obowiązkowy jej element. Izba nie dostrzega przeszkód, aby mimo braku w SW Z wzoru umowy w zakresie przetwarzania i ochrony danych osobowych, zawrzeć taką umowę w przypadku, gdy dojdzie do przetwarzania danych osobowych – obowiązek taki wynika bowiem wprost z przepisów prawa regulującego ochronę danych osobowych i jest niezależny do treści SW Z. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp SW Z zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego, a obligatoryjne postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określa art. 436 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wymagany tym przepisem zakres postanowień umownych nie ma podstaw twierdzić, że nieokreślenie w projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących załącznik do SW Z, postanowień dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych narusza przepisy ustawy Pzp oraz że nie jest możliwe przykładowo zawarcie odrębnej umowy określającej obowiązki w tym zakresie. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający, bezpodstawnie unieważniając postępowanie, naruszył przepisy ustawy w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt: KIO 935/23, KIO 946/23, KIO 954/23 WYROK z dnia 21 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Członkowie: Bartosz Stankiewicz Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 i 18 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: I.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, sygn. akt: KIO 935/23, I.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim sygn. akt: KIO 946/23, II.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, sygn. akt: KIO 954/23, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie przy udziale: -wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 935/23 i KIO 954/23 po stronie odwołujących, -wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 946/23 po stronie zamawiającego, -wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 954/23 po stronie odwołującego, orzeka: I.W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 935/23: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt II. 3 a), II. 3 b), II.3 d), II. 4 b), II. 4 d), II. 4 i), II. 5 a), II. 5 b) II. 5 d) oraz II. 8 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1.zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 sierpnia 2024 r., który to termin jest niedostosowany, biorąc pod uwagę możliwą długość postępowania przetargowego oraz czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie Wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy a 1 sierpnia 2024 r.), jak również poprzez określenie terminu zakończenia świadczenia usług datą kalendarzową do 31 lipca 2034 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy w kalkulacjach ofertowych i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; 2.2.zarzutu naruszenia art. 431 Pzp, art. 433 pkt 1 i 3 Pzp, art. 436 pkt 2-3 Pzp w związku art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 10-11 i pkt 22-23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”) i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy i/lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później oraz odpowiednio terminu zakończenia usługi, 2.3.zarzutu naruszenia art. 95 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę kierowców autobusów (w wymiarze odpowiadającym co najmniej wymiarowi pracy tych osób przy realizacji umowy) i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez wprowadzenie wymogu zatrudnienia na umowie o pracę kierowców autobusów; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/5 obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie i w części 4/5 obciąża wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, 4.2zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie, na rzecz wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, kwotę w wysokości 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. II.W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 946/23: 1.oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckimtytułem wpisu od odwołania III.W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 954/23: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 1.1), 1.8), 1.9), 1.10), 1.11), 1.12) oraz 1.14) odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenie przepisów art. 99 art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez określenie daty rozpoczęcia realizacji świadczenia usług poprzez konkretną datę dzienną, tzn. 1 sierpnia 2024 roku, co powoduje, że w przypadku opóźnień w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania, wybrany wykonawca nie będzie posiadał niezbędnego czasu na przygotowanie się do świadczenia usług i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/7 obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie i w części 6/7 obciąża wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, 4.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie na rzecz wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, kwotę w wysokości 2 657 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 935/23 KIO 946/23 KIO 954/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie przewozów autobusowych w publicznym transporcie zbiorowym na sieci komunikacyjnej obejmującej obszar Miasta Krakowa i Gmin będących stronami zwartych Porozumień Międzygminnych”, numer referencyjny TE.26.1.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2023 r., nr 2023/S 060-174316. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Wobec opublikowanej treści warunków zamówienia, Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”),w tym projektowanych postanowień umowy i załączników do niej (zwanej dalej: „Umową”) oraz treści ogłoszenia o zamówieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej „Odwołujący Arriva”) – sygn. akt KIO 935/23; B.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej „Odwołujący PKS Grodzisk”) – sygn. akt KIO 946/23 C.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący Mobilis”) – sygn. akt KIO 954/23. Ad. A - Sygn. akt KIO 935/23 Odwołujący Arriva wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego obejmujących zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, zgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i efektywności, co w konsekwencji uniemożliwia poprawne sporządzenie i kalkulację oferty w Postępowaniu. Odwołujący Arriva zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 6 PZP, art. 436 pkt 1 PZP oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 16 pkt 1-3 PZP, poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 sierpnia 2024 r., który to termin jest niedostosowany, biorąc pod uwagę możliwą długość postępowania przetargowego oraz czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie Wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy a 1 sierpnia 2024 r.), jak również poprzez określenie terminu zakończenia świadczenia usług datą kalendarzową do 31 lipca 2034 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy w kalkulacjach ofertowych; 2.art. 134 ust. 1 pkt 15 PZP, art. 138 PZP i art. 133 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP, poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego skali złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, ani faktu nieprzekazania wykonawcom wszystkich kluczowych informacji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; 3.art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w związku z art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 17 ust. 1-2 PZP oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1-2 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym („Uptz”), i art. 4 ust. 1 lit. a) Rozporządzenia 1370/2007 , poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji Umowy w sposób przejrzysty, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie: a) braku jednoznacznego wskazania czy zmiany parametrów, o których mowa w § 6 załącznika nr 2 do SW Z „Projektowane Postanowienia Umowy” (dalej „PPU” lub „Umowa”) i załączniku nr 1 do Umowy, wymagać będą zgody Wykonawcy, czy też będą jednostronną decyzją Zamawiającego; b) zaniechania wprowadzenia limitu modyfikacji wielkości pracy przewozowej w okresie realizacji całej umowy (§ 6 ust. 4 Umowy); c) bardzo szerokich i nieprecyzyjnych przesłanek umożliwiających stronom wypowiedzenie Umowy w przypadku „istotnego i uporczywego” naruszania zasad Umowy lub niewypełniania określonych w niej obowiązków (§11 ust. 3 Umowy), co narusza także art. 433 pkt 3 PZP; d) braku jednoznacznego wskazania, jaki charakter mają „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 Umowy zgodnie z warunkami załącznika nr 8 do Umowy, w szczególności czy są to kary umowne w rozumieniu § 10 ust 7 Umowy, co narusza także art. 436 pkt 3 PZP; e) nieopublikowania wraz z SW Z informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty w zakresie braku informacji o liniach, które będą obsługiwane w ramach Umowy lub przynajmniej ich zbiorczych parametrów eksploatacyjnych; f) braku informacji na temat liczby zatrzymań na przystankach, wynikających z rozkładu jazdy dla każdego przystanku, przy jednoczesnym obciążeniu Wykonawcy obowiązkiem wnoszenia opłat na rzecz Gminy za korzystanie z przystanków komunikacyjnych i dworców (§ 7 ust. 4 lit q Umowy); 4.art. 431 PZP, art. 433 pkt 1 i 3 PZP, art. 436 pkt 2-3 PZP w związku art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 10-11 i pkt 22-23 Uptz oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”) i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy i/lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie: a) zaniechania wprowadzenia postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania świadczenia usług kolejnymi pojazdami); b) wprowadzenia szeregu postanowień przewidujących ponoszenie przez Wykonawcę rażąco wygórowanej odpowiedzialności kontraktowej za spóźnione i niezrealizowane przewozy, dodatkowo skumulowanej z kilku podstaw umownych, tj. z pkt. I oraz pkt. II załącznika nr 8 do Umowy oraz § 10 ust. 3 Umowy i § 10 ust 4 Umowy; c) określenia daleko idącego prawa do bardzo istotnego pomniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w załączniku nr 8 do Umowy, pkt II; d) określenia nieproporcjonalnie niekorzystnego maksymalnego limitu łącznego kar umownych w wysokości 30% wartości brutto całego zamówienia (§ 10 ust. 7 Umowy), jednocześnie powodującego wątpliwość co do obejmowania tym limitem pomniejszenia wynagrodzenia na zasadach określonych w załącznikach nr 7 i 8 do Umowy; e) zaniechania wprowadzenia limitu łącznego kar umownych naliczanych w danym miesiącu realizacji zamówienia; f) nałożenia na Wykonawcę znaczącego ryzyka związanego z brakiem płatności przez Zamawiającego, w którym to wypadku Wykonawcy przysługuje jedynie uprawnienie do odstąpienia od Umowy, bez możliwości domagania się zapłaty kary umownej; g) ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług; h) określenia wysokiej kary umownej – 5 % wartości netto całego zamówienia – obejmującej także okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, płatnej w bardzo ogólnie określonych w § 11 ust. 6 i 8 Umowy okolicznościach; i) możliwości pomniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy za przewozy wykonane nienależycie (opóźnione odjazdy) z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada lub za które odpowiada Zamawiający; 5.art. 439 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 3531 kc, art. 8 ust. 1 PZP art. 16 pkt 1- 3 PZP, art. 17 ust. 1 PZP, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób niejasny, niezrozumiały i nieprawidłowy, poprzez: a) nieprecyzyjne odniesienia do wskaźników służących do określenia wartości waloryzacji (załącznik nr 10 do Umowy); b) niejasne określenie zasad przeprowadzania pierwszej i kolejnych waloryzacji na zasadach określonych w § 8 ust. 8 Umowy oraz załączniku nr 10 do Umowy, ze względu na brak jednoznacznie wskazanych okresów waloryzacji (możliwość przeprowadzenia pierwszej waloryzacji w okresie do końca 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 roku zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy i załącznikiem nr 10 do Umowy, przy jednoczesnym zapisie o objęciu pierwszą waloryzacją okresu od kolejnego miesiąca po miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert do 31 sierpnia 2024 r. - § 8 ust. 15 Umowy); c) bezzasadne i niespójne ograniczenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia wyłącznie do niewykonanej części umowy (§ 8 ust. 12 Umowy); d) bezzasadne ograniczenie maksymalnego poziomu waloryzacji w całym okresie obowiązywania umowy do wysokości 200% stawek wynagrodzenia (§ 8 ust. 18 Umowy), co znacząco ograniczy możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji w późniejszych latach realizacji Umowy; 6.art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z uprzywilejowaniem wykonawcy realizującego obecnie kontrakt dla Zamawiającego, umożliwiając w § 11 ust. 8 Umowy posłużenie się przez pierwsze 18 miesięcy realizacji Umowy taborem używanym o gorszych jakościowo parametrach aniżeli wymagane w dalszych miesiącach realizacji Umowy oraz zaniechanie wprowadzenia postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania świadczenia usług kolejnymi pojazdami); 7.art. 95 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę kierowców autobusów (w wymiarze odpowiadającym co najmniej wymiarowi pracy tych osób przy realizacji umowy); 8.art. 99 ust 1 PZP w zw. z art. 5 ust. 1 lit. b) i c) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (dalej „RODO”)poprzez wprowadzenie w załączniku nr 3.03 do Umowy, pkt. 22.2 wymogu wyposażenia Pojazdów w System Monitoringu Wizyjnego rejestrującego dźwięk, którego wykorzystywanie prowadziłoby do naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych ze względu na ryzyko nagrywania osób postronnych i przetwarzanie danych osobowych tych osób zbędnych dla celu; 9.art. 91 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP, poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części pomimo braku obiektywnych podstaw do niedokonania podziału zamówienia na części oraz ograniczenia w ten sposób konkurencji w Postępowaniu. Odwołujący Arriva wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany treści SW Z (oraz odpowiednio treści ogłoszenia), w tym treści projektowanych postanowień Umowy, w następującym zakresie: 1. w zakresie pkt 1. oraz pkt 4.g) powyżej poprzez: a) oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; b) oznaczenie okresu świadczenia usług jako 120 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług; 2.w zakresie pkt II.2. powyżej poprzez przesunięcie terminu składania ofert co najmniej do dnia 1 sierpnia 2023 r.; 3.w zakresie pkt II.3.a) powyżej, poprzez wyraźne wskazanie, że Wykonawca musi wyrazić zgodę na zmianę parametrów na zasadach określonych w § 6 Umowy; 4.w zakresie pkt II.3.b) powyżej poprzez wprowadzenie racjonalnego (względem wymaganego taboru) limitu zwiększenia wielkości rocznej pracy przewozowej w okresie obowiązywania całej Umowy; 5.w zakresie pkt II.3.c) powyżej poprzez usunięcie możliwości wypowiedzenia umowy w przypadku „istotnego i uporczywego” naruszania zasad Umowy lub niewypełniania określonych w niej obowiązków (§ 11 ust. 3 Umowy), ewentualnie doprecyzowanie tych pojęć poprzez wskazanie określonych parametrów i wartości warunkujących prawo do wypowiedzenia umowy; 6.w zakresie pkt II.3.d) powyżej poprzez wyraźne wskazanie, że „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 są karami umownymi w rozumieniu § 10 ust. 7 Umowy; 7.w zakresie pkt II.3.e) powyżej poprzez przekazanie uzupełnionego Załącznika nr 1 do Umowy na lata 2024 i 2025, tak aby obejmował on co najmniej 12 miesięcy kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji zamówienia, przekazanie rozkładów jazdy dla linii określonych w Załączniku nr 1 do OPZ, określenie minimalnej średniej prędkości handlowej w trakcie trwania Umowy, maksymalnego udziału brygad szczytowych w strukturze zadań przewozowych, czasu obsługi od rozpoczęcia na krańcu początkowym do zakończenia dziennej pracy na krańcu końcowym oraz ilości przystanków; 8.w zakresie pkt II.3.f) powyżej poprzez uzupełnienie Załącznika nr 1 do Umowy o liczbę zatrzymań na przystankach oraz powiększenie miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy o wartość noty księgowej, o której mowa w § 7 ust. 4 lit. q Umowy; 9.w zakresie pkt II.4.a) i II.6 powyżej poprzez wprowadzenie procedury stopniowego i proporcjonalnego wprowadzania pojazdów do eksploatacji przez pierwsze 8 tygodni świadczenia usług, z uwzględnieniem dokładnego harmonogramu ustalonego przez strony przy podpisywaniu umowy; 10.w zakresie pkt II.4.b) powyżej, poprzez usunięcie uprawnienia Zamawiającego do zmniejszenia wynagrodzenia za niepunktualne i niezrealizowane kursy z pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, oraz wykreślenie § 10 ust. 3 i 4 Umowy; 11.w zakresie pkt II.4.c) powyżej poprzez ograniczenie możliwości zmniejszania wynagrodzenia na podstawie pkt. II załącznika nr 8 do Umowy do możliwości zmniejszenia wynagrodzenia za maksymalnie jedno zdarzenie danego typu na danym kursie oraz odniesienie wysokości zmniejszenia wynagrodzenia do wynagrodzenia za określony kurs, na którym nastąpiło zdarzenie; 12.w zakresie pkt II.4.d) i II.4.e) powyżej poprzez wprowadzenie ograniczenia maksymalnej kwoty łącznej pomniejszenia wynagrodzenia (w rozumieniu załącznika nr 8 do Umowy) skumulowanej wraz z karami umownymi, adekwatnie do rentowności Umowy, tj. maksymalnie do wysokości 15% łącznego wynagrodzenia Wykonawcy za dany miesiąc; 13.w zakresie pkt II.4.f) powyżej poprzez wprowadzenie kary umownej płatnej Wykonawcy z tytułu odstąpienia od Umowy (§ 11 ust. 5 Umowy), w wysokości adekwatnej do ponoszonych nakładów i kosztów Wykonawcy, tj. co najmniej 15% wartości brutto zamówienia; 14.w zakresie pkt II.4.h) powyżej poprzez doprecyzowanie konkretnymi parametrami pojęć wskazanych § 11 ust. 6 i 8 Umowy („nieprzystąpienie do świadczenia usług w terminie określonym w § 2”, „brak taboru o parametrach określonych w załączniku nr 3 do niniejszej umowy” oraz „ograniczenie przewozów”), z uwzględnieniem braku odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności przez niego niezawinione; a także poprzez potwierdzenie braku kumulacji podstaw do naliczenia kary umownej na podstawie § 11 ust. 6 oraz 8 Umowy; 15.w zakresie pkt II.4.i) powyżej poprzez doprecyzowanie w Załączniku nr 2 do Umowy, że za odjazd punktualny uznaje się również odjazd niepunktualny z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada lub Zamawiający ponosi odpowiedzialność (do przyczyn tych należą między innymi zakłócenia komunikacyjne powstałe w wyniku kongestii); 16.w zakresie pkt II.5.a) powyżej poprzez doprecyzowanie w Załączniku nr 10 oraz § 8 ust. 15 Umowy pojęć wskaźników wykorzystywanych do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia: a)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw”; b)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany cen energii elektrycznej”; c)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany cen paliwa gazowego”; d)a także podanie przykładowych obliczeń na pierwszy i drugi okres waloryzacji i przedstawienie adresu strony internetowej na której znajdują się dane stanowiące podstawę do obliczenia wskaźników dla wszystkich rodzajów kosztów; 17.w zakresie pkt II.5.b) powyżej poprzez zmianę zasad pierwszej waloryzacji określonych w § 8 ust. 8 Umowy polegającą na wprowadzeniu spójnych zasad pierwszej waloryzacji, zakładających dokonanie pierwszej waloryzacji w oparciu o wskaźniki zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, zmian cen paliw i energii elektrycznej we wrześniu 2024 r., w porównaniu do miesiąca poprzedzającego miesiąc składania ofert oraz skumulowany wskaźnik inflacji za okres od miesiąca składania ofert do września 2024 r.; 18.w zakresie pkt II.5.c) powyżej poprzez wykreślenie § 8 ust. 12 Umowy; 19.w zakresie pkt II.5.d) powyżej poprzez zwiększenie maksymalnego limitu waloryzacji określonego w § 8 ust. 18 Umowy, proporcjonalnie do okresu zamówienia, tj. co najmniej do wysokości 400% stawek wynagrodzenia określonych w § 8 ust. 5 Umowy; 20.w zakresie pkt II.6 powyżej poprzez wykreślenie § 11 ust. 8 Umowy; 21.w zakresie pkt II.7. powyżej poprzez dodanie do pkt. 3.3 SW Z oraz § 5 ust. 10 Umowy wymogu zatrudnienia na umowie o pracę również kierowców autobusów; 22.w zakresie pkt II.8 powyżej poprzez wykreślenie pkt 22.2 w załączniku nr 3.03 do Umowy; 23.w zakresie pkt II.9 powyżej poprzez nakazanie Zamawiającemu racjonalnego podziału zamówienia na co najmniej 2 pakiety; - ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z oraz ogłoszenia, w tym projektowanych postanowień Umowy, w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami powołanymi w niniejszym odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane; - ewentualnie nakazanie unieważnienia Postępowania na podstawie art. 256 PZP w zw. z art. 137 ust. 7 PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie Postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących zmian w treści SW Z, w tym projektowanych postanowień Umowy, w celu umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonanie zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący Arriva zwrócił uwagę n a znaczną wartość zamówienia, długoletni okres obowiązywania umowy, jak również doniosłość społeczną przedmiotu zamówienia sprawiają, że ze szczególną ostrożnością oraz starannością należy się do niego przygotować. Tytułem uwag wstępnych Odwołujący Arriva wskazał na wyrok TSUE z 10.05.2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284, w którym wskazano, że „specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na konkurencję, muszą być dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić oferentom ustalenie przedmiotu zamówienia, a instytucjom zamawiającym udzielenie zamówienia, oraz powinny być jasno wskazane, aby wszyscy oferenci wiedzieli, jakie wymagania określone przez instytucje zamawiające należy spełnić”. Ponadto Odwołujący Arriva przywołał art. 4 ust. 1 lit a) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1370/2007 z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EW G) nr 1191/69 i (EW G) nr 1107/70 (Dz.U. L 315 z 3.12.2007, s. 1–13), zgodnie z którym umowy o świadczenie usług publicznych jasno określają zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych, które ma wypełniać podmiot świadczący usługi publiczne, a także obszary geograficzne, których te zobowiązania dotyczą. Ponadto Odwołujący Arriva przywołał art. 99 Pzp zgodnie z którym przedmiot zamówienia, opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zaś zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący Arriva wskazał, że opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. Na poparcie powyższego przywołano stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym „Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie” (wyrok z 6 czerwca 2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18; wyrok z 13 grudnia 2019 r., KIO 2416/19). Ponadto przywołano uchwałę Izby z dnia 2 lipca 2019 r. (sygn. KIO/KD 45/19), w której stwierdzono, że „sformułowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powinien dawać wykonawcom możliwość przygotowania oferty i obliczenia ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników na nią wpływających. Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży więc na zamawiającym, a nie na wykonawcach, którzy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty z innych źródeł niż SIW Z. Opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinno umożliwiać wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji”. Odwołujący Arriva podkreślił, że w art. 16 Pzp ustanawia się zasadę, według której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Jednocześnie art. 17 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 19 listopada 2019 r. (sygn. KIO 2220/19) sposób przygotowania dokumentów zamówienia oraz ich treść powinny odzwierciedlać zasadę przejrzystości, konkurencyjności, niezależnie od tego, czy będą dotyczyć opisu przedmiotu umowy, warunków realizacji umowy, kryteriów kwalifikacji, czy kryteriów wyboru oferty. W ocenie Odwołującego Arriva projektowane postanowienia umowne powinny rządzić się analogicznymi zasadami, być jasne, przejrzyste, niepodlegające arbitralnej ocenie czy zmianom. Zgodnie z art. 431 Pzp, zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy, temu zaś nie sprzyjają tej zasadzie klauzule przyznające dużą arbitralność Zamawiającemu oraz obciążające wszelkimi ryzykami wykonawcę. Natomiast art. 436 Pzp wprowadza obligatoryjne postanowienia umowy. Zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy Pzp, zasadniczym celem wskazanych regulacji jest „ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, tj. zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających” oraz „wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania umowy”. Ponadto Odwołujący Arriva wskazał na art. 433 Pzp określający tzw. klauzule abuzywne, został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający wyłącznie ich interesy bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców, zwłaszcza zakaz odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie lub okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 1 i 3 Pzp). Ponadto Odwołujący wskazał, że do postanowień umowy mają także zastosowanie naczelne reguły postępowania z art. 16 i 17 Pzp, zgodnie z którym umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny być także interpretowane i rozstrzygane w oparciu o przepisy Kc, z wykorzystaniem instytucji cywilnoprawnych, w tym zakazu nadużywania prawa. Znaczenie dla niniejszej sprawy ma również zdaniem Odwołującego Arriva art. 439 Pzp, statuujący obowiązek wprowadzania postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w każdej umowie długoterminowej (w obecnej treści Pzp dla każdej umowy zawieranej na okres dłuższy niż 6 miesięcy), który to przepis ma na celu zapewnienie stanu równowagi ekonomicznej pomiędzy stronami umowy, którą zachwiać mogą określone zdarzenia w trakcie jej realizacji, zobowiązując do rozsądnego rozłożenia ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Potrzeba taka jest tym bardziej kluczowa dla kontraktu, którego okres realizacji będzie obejmował dziesięć lat, tak jak zamówienie stanowiące przedmiot niniejszego postępowania, w którym to czasie relewantne koszty stale ponoszone przez wykonawcę mogą ulec ciężkim do oszacowania, diametralnym zmianom. W tym kontekście złożone odwołanie stanowi w ocenie Odwołującego Arriva przejaw dążenia do profesjonalnego przygotowania się do złożenia oferty oraz realizacji przewozów, który działa na zasadzie rachunku ekonomicznego, wobec czego ma prawo oczekiwać, że wymogi względem zakresu usług oraz sposobu rozliczeń będą jasne i klarowne. Odwołujący Arriva przywołał uzasadnienie wyrok Izby z dnia 19 grudnia 2021 r. (sygn. KIO 2864/21, KIO 2872/21), gdzie braki oraz niejasności w dokumentacji na usługi publicznego transportu kolejowego, skutkowały unieważnieniem postępowania w celu kompleksowego jej naprawienia, co obrazuje, iż opis przedmiotu zamówienia oraz zasady rozliczeń nie mogą powodować niejednoznaczności. Jak wskazano w ww. wyroku, „przy tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia, jak i przy tak założonym rozkładzie ryzyk kontraktowych, faktyczny udział w postępowaniu mogliby wziąć wyłącznie wykonawcy dotychczas realizujący przewozy na rzecz zamawiającego, przy czym nawet w takiej sytuacji w ocenie Izby oferty tych wykonawców mogłyby nie być porównywalne”. W przytaczanym wyroku Izba wskazała m.in., że: a)opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności, w której nie ma miejsca na niepewność wykonawcy co do oczekiwań zamawiającego – należy zagwarantować wykonawcoy wiedzę niezbędną do należytego przygotowania oferty i wykonania zamówienia; b)nie jest rolą wykonawców poszukiwanie innych źródeł aniżeli SW Z informacji niezbędnych do przygotowania oferty, c)konieczność formułowania warunków kontraktowych w sposób jasny, zrównoważony z zachowaniem zasady przejrzystości i równowagi kontraktowej stron, d)brak stabilności zamówienia i szerokie przesłanki przedterminowego rozwiązania umowy naruszają Pzp. W kontekście powyższego w ocenie Odwołującego Arriva w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia szeregu przepisów prawa. Pierwsze ze wskazanych w odwołaniu naruszeń dot. terminu rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług (zarzut z pkt II.1.oraz pkt II.4.g) odwołania). Zgodnie z pkt. 3.4 SW Z, świadczenie usługi rozpoczyna się w dniu 1 sierpnia 2024 r., która to data zdaniem Odwołującego Arriva jest niedostosowana do warunków realizacji zamówienia oraz czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, a także jest też sprzeczna z Komunikatem Komisji Europejskiej z dnia 29 marca 2014 r. w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (W E) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (Dz. Urz. UE 2014 C 92/1), zgodnie z którymw celu zapewnienia potencjalnym oferentom sprawiedliwych i równych szans należy przewidzieć odpowiedni i racjonalny okres czasu między wszczęciem procedury przetargowej i terminem składania ofert, a także między wszczęciem procedury przetargowej i terminem, w którym rozpocząć się ma świadczenie usług transportowych. Tymczasem zdaniem Odwołującego Arriva obecna, „sztywna” data rozpoczęcia świadczenia usług wiąże się z istnieniem znacznego ryzyka dla operatora. Nie jest bowiem przede wszystkim znana data zawarcia umowy stanowiącej przedmiot postępowania, co za tym idzie nie jest znany okres, jaki operator będzie mieć na przygotowanie się do świadczenia usług (czyli okres od dnia podpisania umowy do dnia rozpoczęcia świadczenia usługi). Wobec powyższego, termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien być zdaniem Odwołującego Arriva odpowiednio dostosowany, gdyż abstrahując już od okoliczności, że przy kompleksowym zamówieniu jak stanowiące przedmiot postępowania sam okres pomiędzy złożeniem ofert a zawarciem umowy będzie wielomiesięczny, to złożony charakter tak dużego zamówienia na wieloletnie świadczenie usługi przewozu osób wymaga zapewnienia odpowiednio długiego okresu przygotowawczego. W szczególności Odwołujący Ariiva wskazał, że przypadku tego postępowania należy uwzględnić konieczność zakupu w okresie przygotowawczym 151 autobusów oraz zatrudnienia szacunkowo ok. 450 kierowców, przy czym czas dostawy autobusów to przynajmniej 8-10 miesięcy, a szkolenie kierowców potrwa min. 4-5 miesięcy, jednocześnie przy takiej skali zamówienia nie może być ono realizowane jednocześnie. Odwołujący zauważył, że Zamawiający wymaga jednocześnie szeregu pojazdów nisko i zero emisyjnych dla których przygotowanie zasilania może zająć nawet 36 miesięcy, a jednocześnie wybrany wykonawca musi się liczyć z ryzykiem naliczenia kary umownej określonej w § 11 ust. 6 PPU w wysokości 5% ceny netto całego, dziesięciorocznego zamówienia w przypadku nieprzystąpienia do realizacji Umowy w terminie. Tymczasem ogromne koszty związane z tak wielkim przedsięwzięciem uniemożliwiają złożenie zamówienia na pojazdy czy zatrudnienie personelu zawczasu, jeszcze przed zawarciem umowy na świadczenie usług. Ponadto w ocenie Odwołującego Arriva określenie daty zakończenia realizacji usługi również poprzez datę kalendarzową nie ma obiektywnego uzasadnienia w świetle art. 436 pkt 1 Pzp, a ponadto kreuje znaczne ryzyko dla operatora, gdyż wykonawcy nie mają pewności co do rzeczywistego okresu świadczenia usług. Nawet bowiem przy „sztywnym” terminie rozpoczęcia świadczenia usług, postępowanie przetargowe (np. ze względu na procedury odwoławcze) może przewlec się tak dalece, że przesunięciu będzie musiał ulec termin rozpoczęcia świadczenia usług, co uniemożliwia to odpowiednią kalkulację kosztów np. okresu leasingu pojazdów, okresu amortyzacji inwestycji w zajezdnię, itp. W opinii Odwołującego Arriva zasadny jest zatem wniosek o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na określony jako nie wcześniej niż 11 miesięcy od zawarcia umowy stanowiącej przedmiot Postępowania, a okresu świadczenia usług na określony jako 120 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usług. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał na naruszenie dot. terminu składania ofert (zarzut z pkt II.2 odwołania), który zgodnie z pkt. 10.1 SW Z, termin składania ofert wypada w dniu 4 maja 2023 r. Odwołujący zauważył, że zgodnie z normą określoną w art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zasadą jest jednak, aby zamawiający wyznaczając termin składania ofert uwzględnił złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2017 r., sygn. akt KIO 470/17, Odwołujący wskazał, że zbyt krótki termin składania ofert może stanowić o naruszeniu podstawowej zasady proporcjonalności, gdyż Im bardziej skomplikowane w realizacji jest zamówienie, czyli przedsięwzięcie, które zamawiający zamierza zlecić do wykonania, tym dłuższy jest czas potrzebny na przygotowanie się przez wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu. Wykonawca powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, sprawdzenie, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć ofertę. Odwołujący Arriva podkreślił jednocześnie, że na okres pomiędzy ogłoszeniem postępowania a terminem składania ofert przypadały Święta Wielkanocne, jak i tzw. „długi weekend majowy”, a wykonawca musiał w tym okresie skalkulować swoją ofertę – w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości – na zamówienie, które uwzględniając waloryzację stawek w trakcie trwania umowy może być warte blisko 2 miliardy złotych, nawet zatem niewielka pomyłka w obliczeniu może oznaczać wielomilionowe straty dla wykonawcy. Odwołujący Arriva podkreślił, że w celu prawidłowej kalkulacji oferty konieczne jest uzyskanie oferty od dostawców: - autobusów (wartość ok. do 400 milionów złotych) - gdzie wszyscy wiodący producenci są dużymi międzynarodowymi korporacjami i przy tej wartości kontraktu przygotowanie oferty może zająć ponad miesiąc czasu od momentu kiedy zostaną wyjaśnione wszelkie wątpliwości techniczne, - instytucji bankowych i finansowych - gdzie przy tej wartości inwestycji, będzie to wniosek rozpatrywany na najwyższym poziomie organizacji, co może zając nawet dwa miesiące czasu, - właściciela nieruchomości, na której zostanie zlokalizowane zaplecze techniczne – obsługa 151 pojazdów wymaga dużego terenu, dla którego trzeba opracować projekt zagospodarowania terenu, - paliw i energii elektrycznej, oraz dostawców rozwiązań technologicznych umożliwiających zasilanie pojazdów. Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu, zaś negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i w związku z tym dodatkowo wymaga to czasu (czasami przy większych kontraktach z jakim mamy tu do czynienia trwa to ponad 2 miesiące). Ponadto wyżej opisane negocjacje mają charakter rekurencyjny – ze względu na mnogość rozwiązań oraz potencjalnych ograniczeń technologicznych zidentyfikowanych w toku rozmów mogą być wielokrotnie powtarzane ze względu na konieczność aktualizacji oferty. Odwołujący Arriva podniósł ponadto, że Zamawiający dodatkowo, zgodnie z pkt. 5.1.8 SW Z, wymaga złożenia wraz z ofertą opisu koncepcji zasilania pojazdów zawierającego szczegółowe informacje dotyczące planu realizacji zamówienia, takie jak opis koncepcji zasilania pojazdów, infrastruktura zasilania, a takiego rodzaju dokument nie może całkowicie abstrahować od specyficznych warunków realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania i wymaga przede wszystkim analizy parametrów eksploatacyjnych zamówienia oraz analizy i wyboru lokalizacji zajezdni, ta bowiem wpływać będzie na dalsze możliwości innych rozwiązań. Następnie konieczna będzie w szczególności weryfikacja dostępnych parametrów przyłączy energii elektrycznej i/lub gazu ziemnego w potencjalnym zapleczu technicznym (parametry przyłączy określane są Operatora Sieci Dystrybucyjnej/Operatora Systemu Dystrybucyjnego), zweryfikowanie możliwości zastosowania różnych rodzajów ładowania (moc maksymalna ładowania) i dobranie odpowiednich baterii lub zbiorników w pojeździe. Kwestie te muszą również uwzględniać specyfikacje techniczne w ramach otrzymanych ofert od producentów autobusów, gdyż zdaniem Odwołującego Arriva na każdym etapie przygotowania koncepcji, zidentyfikowane mogą zostać różnego rodzaju ograniczenia co powoduje konieczność powrotu do wcześniejszego etapu prac. Tym samym przygotowanie takiej koncepcji realistycznie zająć może co najmniej 3 miesiące. Ponadto Odwołujący Arriva zauważył, że Zamawiający w SW Z nie wskazuje konkretnie na jakich liniach będą operowały autobusy co dodatkowo bardzo utrudnia opracowanie koncepcji dla autobusów z napędem elektrycznym – plug-in czy z pantografem. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego Arriva obecny termin składania ofert nie może się ostać i powinien zostać przedłużony przynajmniej do dnia 1 sierpnia 2023 r. Kolejny z zarzutów dotyczył wieloznacznego sformułowania zasad zmian wielkości pracy przewozowej i innych parametrów świadczonych usług (pkt II.3.a) odwołania). W § 6 PPU, Zamawiający sformułował zasady zmian w zakresie parametrów świadczonych usług w toku realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego Arriva w kontekście całości tego paragrafu nie jest jednak jasne, czy zmiany te wprowadzane są na podstawie jednostronnej decyzji Zamawiającego, czy też na podstawie obustronnego porozumienia Wykonawcy i Zamawiającego. Z jednej bowiem strony, ust. 3 i 4 wskazuje na określanie przez Zamawiającego zmian parametrów eksploatacyjnych, a ust. 5 wskazuje na możliwość wprowadzenia zmian po pisemnym zawiadomieniu Wykonawcy na co najmniej dwa tygodnie przed terminem ich wprowadzenia, jedynie w krótszym okresie (w nieprzewidzianych wypadkach) zakładając wzajemne porozumienie stron. Jednocześnie jednak ust. 7 zakłada wprowadzanie ww. zmian w formie aneksu, a jedynie w szczególnych przypadkach pozwala na ich wprowadzanie na pisemne polecenie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Arriva PPU jest zatem w tym zakresie niespójna i wymaga doprecyzowania, w przeciwnym wypadku znacznie utrudniając kalkulację ofertową, gdyż zakładane parametry eksploatacyjne, w szczególności zakładany wolumen pracy przewozowej, mają bowiem kluczowe znaczenie dla określenia stawki za wozokilometr. Zasadnym jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wniosek o wprowadzenie zmiany PPU poprzez wprowadzenie generalnego obowiązku wyrażenia przez Wykonawcę zgody na zmianę parametrów eksploatacyjnych w przypadkach określonych w § 6 PPU – w przeciwnym bowiem wypadku zachodzić będzie wątpliwość co do podstawowych parametrów niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty. Kolejny zarzut wskazywał na ograniczenia wzrostu pracy przewozowej w całym okresie realizacji zamówienia (pkt II.3.b) odwołania). W tym kontekście Odwołujący Arriva wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 4 lit. b) PPU, Zamawiający przewiduje możliwość corocznego ograniczenia wzrostu wielkości pracy przewozowej do wysokości nie większej niż 10% w stosunku do poprzedniego roku kalendarzowego, brakuje jednak ograniczenia takiego wzrostu w stosunku do okresu całej Umowy. O Odwołujący Arriva zauważył, że o ile jest to zjawisko korzystne dla wykonawców (im wyższa wielkość pracy przewozowej, tym niższe są koszty, które należy wziąć pod uwagę do stawki za wozokilometr), to kreuje to poważne wątpliwości na gruncie kalkulacji stawki za wozokilometr na potrzeby oferty. Nie jest bowiem jasne, jak potencjalnie duży wzrost wielkości pracy przewozowej należy przyjąć na potrzeby kalkulacji oferty, gdyż coroczne zwiększanie wielkości pracy przewozowej o 10% może prowadzić do skrajnych wielkości. Zasadnym jest zatem w ocenie Odwołującego Arriva, w celu umożliwienia właściwej kalkulacji ofert przez zainteresowanych wykonawców, określenie w umowie maksymalnego limitu wzrostu wielkości pracy przewozowej w okresie realizacji całej Umowy i o ustanowienie takiego limitu w racjonalnej wysokości względem posiadanego przez Wykonawcę taboru np. 20%. Ponadto Odwołujący Arriva podkreślił, że do wykonania zamówienia zostaną wykorzystane autobusy o napędzie nisko lub zeroemisyjnym, które posiadają ograniczenia technologiczne – przede wszystkim czas ładowania lub tankowania i maksymalny zasięg - uniemożliwiające nieograniczone zwiększanie przejeżdżanych przez nie liczby kilometrów, zatem wykonawca musi posiadać informacje, o maksymalnej możliwej pracy eksploatacyjnej pojazdów aby przyjąć odpowiednie założenie dotyczące wyposażenia pojazdów (pojemność zbiorników lub baterii) oraz infrastruktury zasilania. W dalszej kolejności Odwołujący Arriva postawił zarzut dot. nieprecyzyjnych przesłanek wypowiedzenia umowy w § 11 ust. 3 Umowy (pkt II.3.c) odwołania). Zgodnie z §11 ust. 3 Umowy, w przypadku, gdy jedna ze stron umowy, mimo poczynionych ustaleń opisanych w ust. 2, dalej narusza w sposób istotny i uporczywy zasady w niej określone lub nie wypełnia określonych w niej obowiązków, druga strona może wypowiedzieć umowę za 3 miesięcznym wypowiedzeniem na koniec miesiąca kalendarzowego. Jak zostało wskazane w przywołanym uprzednio przez Odwołującego Arriva orzeczeniu KIO 2864/21, KIO 2872/21, brak stabilności zamówienia i szerokie przesłanki przedterminowego rozwiązania umowy stanowią naruszenie PZP, zaś biorąc pod uwagę szeroki zakres rozmaitych obowiązków spoczywających na Wykonawcy na podstawie Umowy, jak również ocenny charakter „istotnego i uporczywego” naruszania Umowy, §11 ust. 3 Umowy w ocenie Odwołującego Arriva w sposób zdecydowanie zbyt ogólny i nieprecyzyjny zakreśla przesłanki pozwalające na wypowiedzenie tak kompleksowej Umowy jak stanowiąca przedmiot niniejszego postępowania. To zdaniem Odwołującego Arriva uzasadnia wniosek o nakazanie usunięcia lub doprecyzowania §11 ust. 3 PPU poprzez wskazanie określonych parametrów i wartości warunkujących prawo do wypowiedzenia umowy. W zakresie kolejnego z zarzutów (pkt II.3.d) odwołania) dot. braku jasności, czy „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 PPU zgodnie z warunkami załącznika nr 8 do Umowy są karami umownymi w rozumieniu § 10 ust 7 PPU, Odwołujący Arriva wskazał na niejednoznaczność zapisów w tym zakresie. Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa w jednym miejscu posługuje się pojęciem “kwot pomniejszenia” (§ 10 ust 2 PPU) lub “pomniejszeniem wynagrodzenia” (§ 10 ust. 1 PPU) lub tylko pojęciem “kwot” (§ 10 ust 6 PPU), a w innym pojęciem kar umownych (np. § 10 ust 3 i § 10 ust 4 PPU). Jednocześnie w § 10 ust 3 i § 10 ust. 4 PPU pojęcia “pomniejszenia wynagrodzenia, określone w ust 1” są zestawione z pojęciem kary umownej. Posłużenie się różnymi określeniami zdaniem Odwołującego Arriva budzi wątpliwości odnośnie charakteru kwot potrącanych na podstawie załącznika nr 8 do umowy, w zakresie tego czy są to kary umowne, a tym samym czy są objęte zasadą z § 10 ust 7 PPU. Dodatkowo, w załączniku nr 8 do Umowy pojęcie kary umownej pojawia się tylko w pkt II, natomiast nie jest jasne, czy pomniejszenie wynagrodzenia wg wskaźników z pkt I Załącznika nr 8 do Umowy (punktualność i niezawodność) stanowi karę umowną. Prowadzi zdaniem Odwołującego Arriva do wątpliwości co do zakresu ryzyka spoczywającego na Wykonawcy, które powinno zostać wkalkulowane w cenę ofertową. Jednocześnie Odwołujący Arriva wskazał, że wyłączenie „pomniejszenia wynagrodzenia” w wyżej wskazanym rozumieniu z pojęcia kary umownej w świetle Umowy prowadzić będzie do nieobjęcia go limitem kar umownych przewidzianych w umowie, a w konsekwencji tego określeniem, z naruszeniem art. 436 pkt 3 PZP, rażąco wysokich sankcji umownych za przypadki nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę. W dalszej kolejności postawione zostały zarzuty dotyczące braku informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty (pkt II.3.e) i II.3.f)odwołania). W ocenie Odwołującego Arriva Zamawiający uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty z uwagi na nieopublikowanie wraz z SW Z informacji kluczowych do jej prawidłowego przygotowania w zakresie informacji o liniach, które będą obsługiwane w ramach Umowy lub przynajmniej ich zbiorczych parametrów eksploatacyjnych. Zamawiający bowiem w sposób bardzo ogólny określa parametry eksploatacyjne które zgodnie z ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z zostały wyszczególnione w załączniku nr 1 do OPZ, a Załącznik nr 1 do Umowy który zgodnie z zapisami § 6 ust. 1 Umowy stanowi zakres szczegółowy przewozów nie posiada żadnych danych, nawet na pierwsze 12 miesięcy świadczenia usług. Z kolei Załącznik nr 1 do OPZ obejmuje swoją treścią jedynie informacje o trasach przejazdu, częstotliwości kursowania linii i orientacyjną liczbę pojazdów do obsługi linii. Takie określenie parametrów eksploatacyjnych zdaniem Odwołującego Arriva nie pozwala na obliczenie liczby kierowców potrzebnych do świadczenia usług ani struktury brygad co jest kluczowym parametrem wpływającym na koszt świadczenia usługi przewozu osób, gdyż tym celu konieczna jest przekazanie uzupełnionego Załącznika nr 1 do Umowy na lata 2024-2025, tak by obejmował on co najmniej 12 miesięcy kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji zamówienia, przekazanie rozkładów jazdy dla linii określonych w Załączniku nr 1 do OPZ, określenie minimalnej średniej prędkości handlowej w trakcie trwania Umowy, maksymalnego udziału brygad szczytowych w strukturze zadań przewozowych, czasu obsługi od rozpoczęcia na krańcu początkowym do zakończenia dziennej pracy na krańcu końcowym oraz ilości przystanków. Dodatkowo, Odwołujący Arriva podniósł, że Zamawiający nie przekazując rozkładów jazdy, nie poinformował też o liczbie zatrzymań na przystankach, pomimo tego, że koszty tych zatrzymań mają obciążać Wykonawcę, a przy braku tych informacji, wykonawcy nie są w stanie skalkulować wysokości opłat jakie będzie musiał ponosić na rzecz Gminy Miasta Kraków za korzystanie z przystanków komunikacyjnych i dworców (§ 7 ust. 4 lit q Umowy PPU). Jednocześnie biorąc pod uwagę, że w przeciągu trwania kontraktu mogą nastąpić zmiany w liniach na których operuje wykonawca, rozkłady jazdy mogą się zmienić, jak również Gmina Miasto Kraków może zmienić wysokość opłaty jednostkowej za jedno zatrzymanie, w ocenie Odwołującego Arriva wydaje się właściwe aby Zamawiający pokrywał te koszty wykonawcy 1:1 na zasadzie rekompensaty. Kolejny z postawionych zarzutów dotyczył braku postanowień dot. stopniowego wprowadzania autobusów (pkt II.4.a), II.6 odwołania). Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa nie zawiera żadnych postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania przewozów za pomocą kolejnych pojazdów), podczas gdy nie jest realistycznym, by tego samego dnia rozpocząć przejazdy wszystkimi 151 autobusami – sformułowanie takiego wymogu jest na skraju żądania świadczenia niemożliwego, a niewątpliwie wymagałoby to zaangażowania gigantycznych zasobów ludzkich. Jednocześnie zdaniem Odwołującego Arriva brak fazowania autobusów jest rozwiązaniem preferującym przede wszystkim wykonawcę realizującego obecnie przewozy dla Zamawiającego, który posiada już wdrożone 85 pojazdów spełniających warunki Zamawiającego w dniu rozpoczęcia świadczenia usług (a zatem tego samego dnia wdrożyć musiałby mniej niż połowę autobusów w porównaniu do innych wykonawców). Co za tym idzie, zasadnym jest według Odwołującego Arriva wprowadzenie postanowień umożliwiających wykonawcy stopniowe wprowadzanie autobusów do eksploatacji zakładających wdrażanie autobusów w okresie ośmiu tygodni po rozpoczęciu realizacji zamówienia, co jest w jego ocenie standardem rynkowym przy tak rozległych zamówieniach. W dalszej części odwołania postawiony został zarzut dotyczący ponoszenia przez Wykonawcę rażąco wygórowanej, skumulowanej odpowiedzialności kontraktowej – (pkt II.4.b odwołania). Zgodnie z § 10 ust. 3 Umowy, wykonanie usług w zakresie mniejszym niż ustalono w niniejszej umowie z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, będzie podstawą do obciążenia Wykonawcy karą umowną stanowiącą iloczyn 100% stawki jednego wozokilometra i niewykonanej pracy przewozowej wyrażonej w wozokilometrach (dotyczy także kursów nieusprawiedliwionych niezarejestrowanych w systemie automatycznej kontroli realizacji rozkładu jazdy). Następuje to niezależnie od pomniejszenia wynagrodzenia określonego w ust. 1, który z kolei odsyła w tym zakresie do załączników nr 7 i 8 do Umowy. Pkt. I załącznika nr 8 do Umowy przewiduje pomniejszanie wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu punktualności i realizacji kursów, co następować ma w drodze zmniejszenia wynagrodzenia w oparciu o dane z systemu realizacji pracy przewozowej (o którym mowa w załączniku nr 3 do Umowy). Jednocześnie, pkt II załącznika nr 8 do Umowy przewiduje odrębną podstawę do pomniejszenia wynagrodzenia „z tytułu naruszenia standardów obowiązujących dla sieci KMK w Krakowie”, w tym kary za każdy niepunktualny odjazd z przystanku oraz niezrealizowany kurs z przystanku (ustalane w drodze obserwacji w terenie, tj. w drodze kontroli). Prowadzi to w ocenie Odwołującego Arriva do skrajnie niekorzystnej dla Wykonawcy sytuacji, kiedy karany jest za niewykonanie przewozów na trzech różnych podstawach umownych – poprzez pomniejszenie miesięcznego wynagrodzenia, dodatkową, gigantyczną karę umowną na zasadach określonych w pkt. II załącznika nr 8 do Umowy (150 stawek za wozokilometr za niezrealizowany kurs) i jeszcze jedną karę umowną określoną w § 10 ust. 3 PPU stanowiącą iloczyn stawki za jeden wozokilometr i niewykonaną pracę przewozową wyrażoną w wozokilometrach. Łącznie kary te wielokrotnie przekraczają wynagrodzenie za niezrealizowany kurs. Należy bowiem zauważyć, że żadna kursująca regularnie według Załącznika nr 1 do Umowy linia nie ma nawet 20 kilometrów długości. Tymczasem nawet za niepunktualny odjazd z przystanku Wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność zarówno poprzez pomniejszenie wynagrodzenia zgodnie z pkt. I załącznika nr 8 do Umowy, jak i przede wszystkim ponosić będzie sankcję umowną zgodnie z pkt II Załącznika nr 8 do Umowy w wymiarze 20 x jednostkowa stawka netto za wozokilometr (a więc sankcję umowną większą niż wynagrodzenie za zrealizowany kurs). Również zgodnie z § 10 ust. 4 Umowy wykonanie usług pojazdem z niedziałającym lub nieprawidłowo działającym systemem nadzorującym realizację rozkładu jazdy opisanym w załączniku nr 3 do Umowy jest podstawą do obciążenia Wykonawcy karą umowną stanowiącą iloczyn 50% stawki jednego wozokilometra i wykonanej pracy przewozowej, a jednocześnie w takim przypadku wynagrodzenie wykonawcy będzie pomniejszone o kwotę wyliczoną zgodnie z pkt II. Stan pojazdu l.p. 7 załącznika nr 8 do Umowy. Tak daleko idące sankcje umowne są zdaniem Odwołującego Arriva całkowicie nieuzasadnione, skrajnie faworyzują Zamawiającego i w przypadku nawet trywialnych trudności w zakresie punktualności realizowanych kursów mogą całkowicie pozbawić Wykonawcy zysku na kontrakcie. Mogą też prowadzić do karania Wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, co jest niezgodne z art. 433 pkt 1 i 3 Pzp. Konieczne jest zatem według Odwołującego Arriva wykreślenie postanowień zmniejszających wynagrodzenie za niepunktualne i niezrealizowane kursy z pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, a także wykreślenie § 10 ust. 3 i 4 Umowy i oparcie odpowiedzialności Wykonawcy za pojedyncze niezrealizowane kursy i opóźnienia na jednej, wyraźnej podstawie kontraktowej (pkt. I załącznika nr 8 do Umowy). W zakresie kolejnego zarzutu dot. rażąco dotkliwego charakteru sankcji określonych w pkt. II załącznika nr 8 do Umowy (pkt II.4.c) odwołania), Odwołujący Arriva wskazał, że sankcje określone w pkt. II Załącznika nr 8 do Umowy w ogólności mają charakter rażąco dotkliwy, w sposób nieznajdujący szerszego uzasadnienia, pozbawiając Wykonawcę znacznej części jego wynagrodzenia w przypadku zaistnienia nawet stosunkowo nieszkodliwych naruszeń Umowy. Przykładowo Odwołujący Arriva przywołał okoliczność, że w przypadku niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego oflagowania autobusu, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zmniejszone o dziesięciokrotność stawki za wozokilometr, a więc za całość lub zdecydowaną większość wynagrodzenia za konkretny przejazd. Tym samym zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Arriva w celu zbalansowania pozycji kontraktowej stron konieczne jest zatem odpowiednie dostosowane treści pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, mitygujące dotkliwy i nieproporcjonalny do wielkości potencjalnej szkody charakter sankcji w nich przewidzianych. W szczególności zasadnym byłoby w tym zakresie zdaniem Odwołującego Arriva po pierwsze odniesienie wysokości zmniejszenia wynagrodzenia do wynagrodzenia za określony kurs, na którym nastąpiło zdarzenie, gdyż obiektywna szkoda poniesiona przez Zamawiającego będzie mniejsza w przypadku naruszenia na krótszym kursie, a także doprecyzowanie, że Zamawiający ma możliwość zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy za maksymalnie jedno zdarzenie danego typu na danym kursie. W przeciwnym bowiem wypadku zmniejszenia wynagrodzenia mogą być w ocene Odwołującego Arriva naliczane ad absurdum – przykładowo oczywistym jest, że w przypadku niepunktualnego odjazdu z pierwszego przystanku autobus może w konsekwencji również niepunktualnie odjeżdżać z kolejnych przystanków na danej linii – wówczas nie jest zasadne ponoszenie kolejnych sankcji za konsekwencje opóźnienia zaistniałego od samego początku kursu. W zakresie kolejnych zarzutów dot. maksymalnego limitu łącznego kar umownych oraz zaniechania wprowadzenia miesięcznego limitu (p k t II.4.d) i II.4.e) odwołania)Odwołujący Arriva jako skrajnie faworyzujące Zamawiającego i wypaczające równowagę stron kontraktu wskazał postanowienie § 10 ust. 7 Umowy, przewidujące 30% wartości brutto całego zamówienia jako stanowiącego łączną maksymalną wysokość kar umownych. Odwołujący Arriva przywołał art. 436 pkt 3 Pzp, który nakazuje Zamawiającemu wskazanie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, podkreślając że przepis ten nie wskazuje, jaki to powinien być limit, co nie oznacza, że Zamawiający ma pełną dowolność w jego określeniu. Odwołujący Arriva podkreślił, że usługi stanowiące przedmiot postępowania nie należą do usług realizowanych na wysokich poziomach marży zysku, tymczasem przewidziany przez Zamawiającego limit kar umownych wynoszący 30% jest nieproporcjonalnie wysoki, a co za tym idzie ograniczenie ryzyka wykonawcy wynikającego z kar umownych jest iluzoryczne. Nie bez znaczenia w tym kontekście są zdaniem Odwołującego Arriva podnoszone pozostałe zarzuty i argumenty, dotyczące wysokich kar umownych naliczanych za błahe przewinienia, które mogą skutkować niewielką szkodą, albo brakiem szkody po stronie zamawiającego. Tymczasem maksymalna wysokość kar umownych nie powinna prowadzić do zarobkowania po stronie zamawiającego na realizacji zamówienia. Odwołujący Arriva podkreślił, że dla przedsiębiorcy bardzo dotkliwą karą jest już pozbawienie go zysku z prowadzonej działalności, zaś w usługach tego typu jak w niniejszym przetargu marża przewoźnika z reguły zawiera się w przedziale 5-10%. Ustalanie więc kar na poziomie 30% i jeszcze od całkowitej wartości brutto zamówienia jest zdaniem Odwołującego Arriva nieracjonalne, tym bardziej w kontekście zapisu art. 431 Pzp mówiącego, że zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Przede wszystkim jednak tak określony limit (na okres realizacji całego zamówienia i odnoszącego się do maksymalnego wynagrodzenia brutto za realizację Umowy) z punktu widzenia Odwołującego Arriva w ogóle nie przystaje do długoterminowego charakteru zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania, zakładającego miesięczne rozliczenia z Wykonawcą, a zastosowanie tego limitu mogłoby efektywnie doprowadzić do niewypłacania Wykonawcy wynagrodzenia przez kilka pierwszych lat realizacji Umowy, skazując Wykonawcę na ponoszenie kilkusetmilionowych kosztów realizacji zamówienia bez możliwości uzyskania wynagrodzenia. Ponadto Odwołujący Arriva podniósł, że zapisy SW Z powodują dodatkową wątpliwość, czy limitem z § 10 ust. 7 Umowy, objęte są także wszystkie pomniejszenia wynagrodzenia na zasadach określonych w załącznikach nr 7 i 8 do Umowy, co wynika z niepewności, czy "pomniejszenia wynagrodzenia", o których mowa w § 10 ust 1 są karami umownymi. W § 10 ust 1 i 2 umowy jest mowa o "pomniejszeniach wynagrodzenia" zaś zgodnie z § 10 ust 3 Umowy "niezależnie od pomniejszeń wynagrodzenia z ust 1” wykonanie usług w wymiarze mniejszym może być podstawą do obciążenia karą umowną. Ponadto pojęcie kar umownych pojawia się w pkt II Załącznika nr 8 do Umowy przed wyliczeniem zawartym w tabeli, co przemawiałoby zdaniem Odwołującego Arriva za tym, że pomniejszenia ujęte w tabeli mają charakter kar umownych. Z kolei pkt I Załącznika nr 8 do Umowy milczy na temat charakteru pomniejszeń wynagrodzenia wg wskaźników niezawodności i punktualności, zaś we wzorze na kwotę łącznego pomniejszenia za miesiąc kalendarzowy znajdującego się w Załączniku nr 8 do Umowy nie jest przywołany limit kar umownych w wysokości wynikającej z § 10 ust 7 Umowy. Powyższe powoduje w ocenie Odwołującego Arriva niejasność, czy pomniejszenia wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu parametru punktualności i niezawodności są objęte limitem z § 10 ust 7 Umowy. Zdaniem Odwołującego Arriva ze względu na konieczność zapewnienia równowagi między stronami kontraktu i jednocześnie zapewnienia marży na kontrakcie także w perspektywie długoterminowej zasadnym jest zatem wprowadzenie miesięcznego limitu na naliczane kary umownej, obejmującego również zmniejszenia wynagrodzenia w rozumieniu załącznika nr 8 do Umowy, który to limit powinien wynosić maksymalnie 15% wynagrodzenia miesięcznego płatnego wykonawcy, w celu umożliwienia wykonawcom zachowania płynności finansowej na kontrakcie. Kolejnym z postawionych zarzutów był zarzut dotyczący ryzyka związanego z brakiem płatności przez Zamawiającego (pkt II.4.f) odwołania), w którym Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa jest rażąco niezrównoważona w zakresie sankcji umownych w przypadku braku dokonywania płatności przez Zamawiającego, gdyż jedynym uprawnieniem umownym przysługującym wykonawcy w przypadku dwumiesięcznej zaległości w płatności Zamawiającego (która w przypadku tak wielkiego zamówienia jak stanowiące przedmiot Postępowania może stanowić zagrożenie dla płynności finansowej wykonawcy realizującego kontrakt) jest możliwość odstąpienia od Umowy, w którym to przypadku wykonawca nie uzyska żadnego rodzaju kompensaty za zaległą płatność. Odwołujący Arriva podkreślił, że odstąpienie od umowy przez wykonawcę ogranicza jego potencjalne roszczenie do uzyskania wyłącznie zaległej zapłaty (za dwa lub więcej miesięcy), podczas gdy odstąpienie będzie powodować u Wykonawcy szereg dodatkowych kosztów związanych z odprawami dla pracowników, kosztami wcześniejszego rozwiązania umów z dostawcami, instytucjami finansowymi itp. Jednocześnie w przypadku naruszenia obowiązków Wykonawcy przy realizacji Umowy, nawet w zakresie błahym (niepunktualny odjazd z przystanku) Wykonawca zmuszony będzie płacić wysokie kary umowne. W tej sytuacji w ocenie Odwołującego Arriva dla zapewnienia równowagi stron kontraktowych, zasadnym i koniecznym jest wprowadzenie przynajmniej kary umownej płatnej na rzecz wykonawcy w przypadku odstąpienia przez niego od Umowy zgodnie z § 11 ust. 5 Umowy w wysokości przynajmniej gwarantującej częściową kompensatę nakładów, które poniósł wykonawca w związku z realizowaniem Umowy (co najmniej 15% wartości zamówienia). Z kolei w zakresie kolejnego z zarzutów dotyczącego nieprecyzyjnych przesłanek naliczenia kary umownej zgodnie z §11 ust. 6 i 8 Umowy (pkt II.4.h) odwołania), Odwołujący Arriva podniósł, że w § 11 ust. 6 (a także w odsyłającym do tego postanowienia ust. 8) Umowy, Zamawiający określa bardzo dotkliwą sankcję w postaci kary umownej w wysokości 5% ceny wartości netto całego zamówienia, naliczaną w przypadku zajścia bardzo ogólnie określonych, niesprecyzowanych przesłanek, tj.: - „nieprzystąpienia do świadczenia usług w terminie określonym w § 2” - „braku taboru” o wymaganych parametrach; - „ograniczenia przewozów”. Odwołujący Arriva zauważył, że nie jest wskazane, czy ww. pojęcia odnoszą się do braku jednego, kilku, kilkunastu czy kilkudziesięciu autobusów, które powinny realizować zamówienie, a zatem konieczne jest określenie jednoznacznego katalogu okoliczności, po których zaistnieniu kara umowna określona w § 11 ust. 6 Umowy zostanie naliczona, np. odnoszącego się do wymiernych wartości, przy czym katalog ten powinien uwzględniać, że niezasadnym jest ponoszenie przez Wykonawcę tak dotkliwej odpowiedzialności za okoliczności przez niego niezawinione. Ponadto Odwołujący Arriva wskazał na brak jasności, czy w razie kumulacji podstaw do naliczenia kary umownej na podstawie § 11 ust. 6 i 8 Umowy możliwe jest naliczenie tylko jednej kary, czy też ich większej ilości, co powinno zostać odpowiednio doprecyzowane, przy czym możliwość kumulowania takich kar skrajnie faworyzowałaby Zamawiającego w ramach kontraktu. Z kolei w zakresie zarzutu dot. możliwości pomniejszenia wynagrodzenia wykonawcy za przewozy wykonane nienależycie (opóźnione odjazdy) z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi winy, względnie za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający (pkt. II.4.i odwołania) Odwołujący Arriva odwołał się w pierwszej kolejności do k.c., zgodnie z którym kary umowne zastrzegane są na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Kara umowna nie powinna być więc należna w przypadku, gdy niewykonania lub nienależyte wykonania wynika z okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, co prowadzi do zachwiania równowagi stron kontraktu, a co wynika również z art. 433 pkt 1-3 PZP. Tymczasem zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy pkt II ppkt. 1„Za odjazd punktualny uważa się każdy przypadek, w którym odjazd autobusu nastąpiło nie później, niż w ciągu 3 minut w stosunku do czasu ustalonego w rozkładzie jazdy” A contrario każdy przypadek odjazdu później niż w ciągu 3 minut jest odjazdem niepunktualnym. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy pkt II ppkt. 5 Każdy przypadek (a) odjazdu autobusu wcześniej (..) (b) spóźnienia autobusu większego niż odstęp wynikających z częstotliwości kursowania (..), (c) braku pojazdu w punkcie obserwacji (,,,) skutkuje uznaniem odjazdu za niezrealizowany. Odwołujący Arriva podkreślił, że wykonawca w przedmiotowym postępowaniu będzie realizował przewozy zgodnie z rozkładami jazdy przekazywanymi przez Zamawiającego (§ 7 ust 1 lit. c) Umowy) i nie ma żadnego wpływu na ustalony przez Zamawiającego czas przejazdu między przystankami. Tymczasem opóźnienia autobusu mogą wynikać nie tylko z nierealnych czasów przejazdu, ale także z warunków drogowych, zaś wykonawca nie powinien ponosić ujemnych konsekwencji wynikających z natężenia ruchu, zatorów drogowych. Wprawdzie Odwołujący Arriva zauważa, że zgodnie z § 9 ust 3 Umowy W razie wystąpienia w czasie kontroli zjawisk niezależnych od Wykonawcy, a mających istotny wpływ na normalną eksploatację przewozów, Wykonawca ma prawo wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o nieuwzględnienie wyników kontroli obejmujących te zjawiska, jednak z kolejnego zdania zawartego w tym samym postanowieniu Umowy, wynika, że Zamawiający nie jest zobowiązany do „odstąpienia od uwzględnienia” wyników kontroli i jest to pozostawione uznaniu Zamawiającego. Zasadny jest wobec tego w ocenie Odwołującego Arriva wniosek o nakazanie odpowiedniego doprecyzowania pojęcia „odjazd punktualny”, umożliwiającego uznanie za odjazdy punktualne w rozumieniu umowy również przypadków odjazdów niepunktualnych, za które nie sposób przypisać odpowiedzialności Wykonawcy. Kolejna grupa zarzutów odwołania Odwołującego Arriva związana była z zapisami PPU dot. waloryzacji wynagrodzenia. Pierwszy z nich dot. nieprecyzyjnego odniesienia do wskaźników waloryzacji (pkt II.5.a) odwołania), podczas gdy postanowienia dotyczące waloryzacji są w świetle art. 439 PZP obligatoryjne i powinny być jednoznaczne oraz jasne, nie pozostawiając wątpliwości co do ich treści (art. 16 ust. 1-3 PZP). Odwołujący Arriva wskazał, że konieczne jest doprecyzowanie pojęć wskaźników wykorzystywanych do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia, gdyż używane przez Zamawiającego pojęcia nie wskazują precyzyjnie w jaki sposób i przy wykorzystaniu jakich danych należy obliczyć podstawę waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący Arriva podniósł, że nie istnieje wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw - Główny Urząd Statystyczny publikuje jedynie wartości przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku na podstawie których dopiero można obliczyć wskaźnik. Z kolei określony w PPUwskaźnik zmiany cen energii elektrycznej ma zostać przyjęty na podstawie informacji o miesięcznych średnioważonych cenach zakupu energii elektrycznej (BASE_M_MM_YY) [PLN/MWh] publikowanych przez Towarową Giełdę Energii w raportach miesięcznych dla Rynku Dnia Następnego (RDN), podczas gdy w raporcie publikowanym przez Towarową Giełdę Energii znajduje się informacja o wartości średnioważonej ceny zakupu, a nie informacja o zmianie tej wartości w odniesieniu do innego okresu czasu, tym samym należy doprecyzować sposób obliczenia wskaźnika zmiany ceny. Ponadto zdaniem Odwołującego Arriva Zamawiający miesza indeks BASE_M_MM_YY będący elementem Rynku Terminowego z pojęciem dla Rynku Dnia Następnego (RDN). Mając na uwadze wyraźne wskazanie RDN Wykonawca może jedynie domyślać się, że Zamawiający miał na myśli indeks TGeBASE_WAvg. Z kolei zgodnie z PPUwskaźnik zmiany cen paliwa gazowego ma zostać przyjęty na podstawie informacji o miesięcznych cenach zakupu gazu ziemnego (GAS_BASE_M_MM_YY) publikowanych przez Towarową Giełdę Energii w raportach miesięcznych podczas gdy w raporcie publikowanym przez Towarową Giełdę Energii znajduje się informacja o wartości indeksu (GAS_BASE_M_MM_YY), a nie informacja o zmianie tej wartości w odniesieniu do innego okresu czasu, zaś samo określenie indeksu jako GAS_BASE_M_MM_YY nie jest wystarczająco czytelne, ponieważ w każdym miesiącu zawierane są transakcje na 4 najbliższe miesiące – tym samym w danych publikowanych przez Towarową Giełdę Energii znajdują się 4 różne indeksy GAS_BASE_M_MM_YY. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego Arriva w celu uniknięcia wątpliwości Zamawiający powinien doprecyzować sposób obliczenia oraz źródło ustalenia danych do powyższych wskaźników, jak również podać adres stron internetowych, z których pozyskiwane będą dane do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia a także przedstawić przykładowe obliczenia pierwszej i drugiej waloryzacji na podstawie danych historycznych (na przykład zakładając termin składania ofert określony na 1.08.2018 i termin rozpoczęcia świadczenia usług na 1.08.2019) aby uniknąć problemów interpretacyjnych w przyszłości. Kolejny z zarzutów dotyczył nieprecyzyjnych zasad pierwszej waloryzacji (pkt II.5.b) odwołania) co zdaniem Odwołującego Arriva uniemożliwia oszacowanie jej wysokości, a w konsekwencji uniemożliwia prawidłową kalkulację ofertową. Zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy: „Waloryzacja stawek wynagrodzenia za jeden wozokilometr będzie dokonywana na wniosek Wykonawcy lub na podstawie informacji pisemnej Zamawiającego złożonych do końca września. Waloryzacja stawek zostanie przeprowadzona zgodnie z załącznikiem nr 10 bez zbędnej zwłoki z mocą obowiązującą od pierwszego stycznia następnego roku obowiązywania niniejszej umowy. Pierwsza waloryzacja może zostać przeprowadzona w okresie do końca 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 roku.” Z tego postanowienia w ocenie Odwołującego Arriva nie wynika jednak, kiedy zaczyna się okres, od którego ma być obliczony wskaźnik, na podstawie którego dokonana zostanie pierwsza waloryzacja. Załącznik nr 10 do Umowy, do którego odsyła § 8 ust. 8 Umowy, określający generalne zasady waloryzacji wskazuje na obliczanie wskaźników w oparciu o okres „od września poprzedzającego roku do sierpnia roku, w którym przeprowadzana jest waloryzacja w stosunku do poprzedniego identycznego okresu”, jednocześnie § 8 ust. 15 Umowy mówi o „pierwszym okresie waloryzacji” jako okresie „od kolejnego miesiąca po miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert do 31 sierpnia roku”. Konieczne jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wyraźne wskazanie, że wskaźniki te powinny być obliczane od miesiąca poprzedzającego miesiąc składania ofert, za wyjątkiem wskaźnika skumulowanej inflacji, który powinien być obliczany od miesiąca składania ofert, gdyż brak doprecyzowania ww. kwestii prowadziłby do poważnych wątpliwości co do okresu objętego waloryzacją umowną, co uniemożliwiłoby należytą kalkulację ofert. Kolejne zarzuty dot. treści § 8 ust. 12 Umowy w zakresie wskazywanej przez Odwołującego Arriva niespójności w zakresie zasad przeprowadzania waloryzacji oraz bezzasadności ograniczenia możliwości korzystania z waloryzacji (pkt II.5.c) odwołania), gdyż zgodnie z § 8 ust. 12 Umowy, wynagrodzenie może zostać zwaloryzowane wyłącznie w zakresie niewykonanej części Umowy. Takiego rodzaju ograniczenie wydaje się być zdaniem Odwołującego Arriva bezzasadne, a jednocześnie może prowadzić do wątpliwości w przypadku jakichkolwiek opóźnień w przeprowadzaniu procedury waloryzacji zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy. W szczególności, jeżeli wykonawca złoży wniosek o dokonanie pierwszej waloryzacji w grudniu 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 r., a odpowiedni aneks (który jest wymagany w przypadku waloryzacji stawek jednostkowych wozokilometra zgodnie z ust. 17) zostanie przeprocedowany i podpisany dopiero w lutym 2025 r., to zwiększenie wynagrodzenia płatnego Wykonawcy za styczeń naruszać będzie § 8 ust. 12 Umowy. Jednocześnie treść § 8 ust. 12 Umowy może w ocenie Odwołującego Arriva stać na przeszkodzie przy ewentualnym dochodzeniu waloryzacji sądowej lub dążeniu do dokonania waloryzacji na zasadach określonych w § 15 ust. 2 lit. e) Umowy tj. w sytuacji nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, których nie można było przewidzieć przy zawieraniu Umowy. W obydwu przypadkach bowiem, procedura waloryzacji będzie wydłużona w czasie (czy to przez postępowanie sądowe, czy przez konieczność wykazania Zamawiającemu zaistnienia ww. nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych) i niewątpliwie zostanie zakończona już po dokonaniu wypłat objętych procedurą płatności, a wówczas ich ewentualne podwyższenie, pomimo merytorycznej tego zasadności, naruszać będzie § 8 ust. 8 Umowy. Wobec powyższego zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Arriva zasadne jest wykreślenie §​ 8 ust. 12 Umowy, co doprowadzi do zwiększenia równowagi kontraktowej, jednoznacznie umożliwiając wykonawcy korzystanie z jego uprawnień do waloryzacji w przypadkach wynikających z Umowy bądź przepisów powszechnie obowiązującego prawa. W kolejnym z zarzutów Odwołujący Arriva zakwestionował określony w § 8 ust. 18 Umowy maksymalny limitu waloryzacji (pkt II.5.d) odwołania) zgodnie z którym „Wynagrodzenie będzie waloryzowane maksymalnie do wysokości 200% stawek wynagrodzenia określonych w ust. 5, co oznacza, że suma wszystkich zmian wynagrodzenia wprowadzonych wskutek zastosowania waloryzacji na podstawie niniejszej umowy nie może przekroczyć tego progu”. W ocenie Odwołującego Arriva biorąc pod uwagę dziesięcioletni okres realizacji Umowy, rozwiązanie to znacząco ogranicza możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji w późniejszych latach realizacji Umowy, gdyż oznacza, że w okresie 10-letnim stawka może wzrosnąć maksymalnie o 100%, a więc już roczne wzrosty w wysokości 8% powodują, że limit ten zostanie przekroczony – co biorąc pod uwagę występujące w ostatnich latach wzrosty cen nośników energii i paliw oraz innych kosztów (inflacja) jest wysoce prawdopodobne. Zasadnym jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wniosek o nakazanie modyfikacji tego postanowienia umownego w taki sposób, by umożliwiało skuteczne funkcjonowanie mechanizmu waloryzacji także w późniejszych latach realizacji zamówienia tj. do wysokości 400%. Ograniczenie waloryzacji stawki stanowi ponadto według Odwołującego Arriva przejaw nierównego traktowania operatorów niezależnych w stosunku do operatorów realizujących taką samą usługe z tzw. powierzenia (spółki miejskie) które wynagradzane są na podstawie metody “koszt plus” czyli faktycznie zawsze stawka jest ustalana (waloryzowana) o pełen wzrost kosztów dzielności (bez żadnych ograniczeń). Odwołujący Arriva zauważył, że klauzula waloryzacyjna, o której mowa w art. 439 PZP, powinna być nie tylko formalnie zgodna z przepisami, ale także materialnie spójna z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, w tym zasadą proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji. Ratio legis art. 439 ust. 1 PZP uzasadnia bowiem waloryzację już przy 6-miesięcznym terminie realizacji umowy, wobec powyższego umowy wieloletnie tym bardziej nie powinny być pozbawione takiej możliwości, gdyż im dłuższy okres obowiązywania umowy tym trudniejsza jest możliwość oszacowania trendów w zmianach cen i kosztów realizacji. Dlatego też zdaniem Odwołującego Arriva w tego typu umowach zasady waloryzacyjne powinny pokrywać cały okres realizacji, w przeciwnym razie idea art. 439 PZP zostaje wypaczona a obligatoryjne przepisy PZP w tym zakresie pominięte w dłuższej perspektywie czasowej. Odwołujący Arriva, uważa że biorąc pod uwagę obecne poziomy inflacji w Polsce i założenie jego delikatnego spadku, należy maksymalny pułap waloryzacji stawki określić na co najmniej 400%, gdyż taki pułap odzwierciedla 15% indeksację każdego roku. Kolejny zarzut (pkt II.6 odwołania) referował do kwestii dotyczącej autobusów zastępczych. Zgodnie z w § 11 ust. 8 Umowy, Wykonawcy mają możliwość w pierwszych 18 miesiącach świadczenia usług posługiwania się autobusami zastępczymi o parametrach określonych w części 3.04 załącznika do Umowy, oczekując na zamówione pojazdy lub ze względu na niezawinione przez Wykonawcę opóźnienie w uruchomieniu infrastruktury. W takim przypadku następuje pomniejszenie wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy (pierwsze 3 miesiące – o 10%, kolejne 6 miesięcy – o 15%, następne 9 miesięcy – o 30%). Rozwiązanie to zdaniem Odwołującego Arriva faworyzuje wykonawcę realizującego przewozy autobusowe obecnie dla Zamawiającego, gdyż posiada on 86 autobusów spełniających ww. wymagania Zamawiającego – może zatem założyć, że wykorzysta obecnie posiadane pojazdy, które są już spłacone i dostosowane do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego (wymagane zmiany są bardzo nieznaczne). Powoduje to w ocenie Odwołującego Arriva ograniczenie konkurencji na korzyść obecnego wykonawcy, gdyż inni wykonawcy nie mają rzeczywistej możliwości uzyskania tak rozbudowanej floty zastępczej zgodnej ze szczegółowymi wymaganiami Zamawiającego (nie da się „od ręki” pozyskać autobusów o takiej specyfikacji w takiej ilości – 150 autobusów to wolumen tak duży, że wystarczyłby do obsłużenia potrzeb każdego poza największymi miastami w Polsce). Bez znaczenia w tym kontekście pozostaje przewidziany w § 11 ust. 8 Umowy mechanizm pomniejszenia wynagrodzenia w przypadku stosowania floty zastępczej, gdyż posługiwanie się nią pozwoli wykonawcy na tak daleko idące ograniczenie kosztów, że ostatecznie będzie to dla niego bardziej korzystne. Z tego względu Odwołujący Arriva wskazał, że uzasadnione jest wykreślenie obecnej treści § 11 ust. 8 Umowy. W dalszej części odwołania Odwołujący Arriva postawił zarzut dotyczący braku wymogu zatrudnienia kierowców autobusów na umowie o pracę (pkt II.7 odwołania). Zgodnie z art. 95 PZP, Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Powołując się na poglądy doktryny Odwołujący Arriva wskazał, że na mocy tego przepisu zamawiający jest zobowiązany do postawienia wymogu dotyczącego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, tak jak w przypadku zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego Postępowania. Rodzi on bowiem obowiązek po stronie zamawiającego do przeanalizowania czy czynności, które będą wykonywane w ramach zamówienia, będą miały charakter stosunku pracy oraz obowiązek wyspecyfikowania tych czynności, które spełniają ten warunek. Tymczasem zgodnie z pkt. 3.3 SW Z, Zamawiający zidentyfikował jako takie osoby: dyspozytora, inspektora ruchu, kierownika zajezdni. Niewątpliwie jednak przede wszystkim czynności kierowców autobusów – stanowiących główny trzon osób zatrudnionych przy realizacji takiego rodzaju zamówienia – również mają charakter stosunku pracy. Mają bowiem one w ocenie Odwołującego Arriva zasadnicze cechy stosunku pracy, tj. stanowią czynności wykonywane w określonych godzinach i miejscu, w warunkach podporządkowania się określonym normom porządkowym (takich jak regulaminy) oraz realizowane są osobiście oraz pod kierownictwem, zgodnie z poleceniami i wytycznymi wykonawcy. Kierowca wykonuje pracę przewozową pojazdem, który nie jest jego własnością, w związku z czym nie ponosi żadnego ryzyka ekonomicznego i nie ma żadnej możliwości kształtowania sposobu wykonywania tej pracy, podlegając bardzo ścisłym i rygorystycznym poleceniom dyspozytora ruchu. Również w przypadku zajścia zdarzenia drogowego odpowiedzialność wobec osób trzecich spoczywa na Wykonawcy, a kierowca nie ponosi żadnego ryzyka. Ponadto kierowca otrzymuje regularne miesięczne wynagrodzenie. Odwołujący Arriva wskazał również, że Polska Klasyfikacja Działalności (PKD) w ogóle nie przewiduje usługi kierowania cudzym pojazdem w ramach działalności gospodarczej, a kierowcy własne działalności mają sklasyfikowanie najczęściej pod kodem PKD: Sekcja H – Kod 49 „TRANSPORT”. Oznacza to, że kierowcy w ramach własnej działalności gospodarczej nie wykonują działalności kierowania pojazdem, lecz realizują kontrakt na transport drogowy w charakterze przewoźnika faktycznego, który zgodnie z polskim i unijnym prawem, jest reglamentowany koniecznością posiadania licencji transportowej. Również w praktyce obrotu zdecydowana większość organizatorów przewozów miejskich wymaga zatrudnienia kierowców na umowę o pracę. Wynika to po pierwsze ze społecznego podejścia (umowa o pracę daje większe bezpieczeństwo i stabilność pracy dla pracownika), ale również z uwagi na zapewnienie stabilności i jakości przewozów. Zdaniem Odwołującego Arriva nie ulega wątpliwości, że przewoźnik realizujący usługę dla organizatora ma znacznie mniejszy wpływ na dyscyplinę pracy kierowcy zatrudnionego na zasadzie B2B niż swojego pracownika, zaś organizator nie może kierować się wyłącznie kwestią zmniejszenia kosztów usługi i tym sposobem “wypychać” kierowców na samozatrudnienie, bo do tego sprowadza się zapis w SIW Z który nie obejmuje kierowców. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego Arriva zasadny jest wniosek o nakazanie Zamawiającego sformułowania wymogu zatrudnienia na umowach o pracę również kierowców autobusów, którzy realizować będą zamówienie stanowiące przedmiot postępowania. Kolejny zarzut wskazywał na niezgodność rejestracji dźwięku przez System Monitoringu Wizyjnego z przepisami regulującymi ochronę danych osobowych (pkt II.8 odwołania). Zgodnie z pkt. 22.2 załącznika nr 3 do Umowy, wymagane przez Zamawiającego są: Pojazdy wyposażone w System Monitoringu Wizyjnego rejestrujący dźwięk: 22.2.1. z wnętrza kabiny prowadzącego pojazd oraz bezpośredniej okolicy drzwi wejściowych z przestrzeni pasażerskiej; 22.2.2. w jakości umożliwiającej identyfikację treści ewentualnej rozmowy prowadzącego pojazd z pasażerem. W ocenie Odwołującego Arriva rozwiązanie to prowadzić będzie do seryjnych naruszeń przepisów RODO. Zgodnie bowiem z RODO (art. 5 ust. 1 lit. b i c), dane osobowe muszą być zbierane w konkretnych, wyraźnych i prawnie uzasadnionych celach, jednocześnie muszą być przetwarzane w sposób adekwatny, stosowny oraz ograniczony do celów, w których są przetwarzane. Tymczasem wymagany przez Zamawiającego system rejestracji dźwiękowej prowadzić będzie do nagrywania osób postronnych, co za tym idzie tak określone wymaganie powinno zostać zdaniem Odwołującego Arriva wykreślone. Nagrywanie rozmów prowadzonych przez pasażerów między sobą lub przez pasażerów przez telefon komórkowy w sposób oczywisty nie jest niezbędne dla celów związanych z realizacją przewozów osób (tak dla celów zapewnienia bezpieczeństwa i porządku jak i dla celów nadzoru wykonywanych przewozów przez Zamawiającego), jak również naruszać będzie zarówno zasadę ograniczenia celu jak i zasadę minimalizacji danych. Ostatni z zarzutów odwołania, dotyczący zaniechania podziału zamówienia na części (pkt. II.9 odwołania) wskazywał w pierwszej kolejności, na fakt że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem skomplikowanym i na wielką skalę, wymagane inwestycje mogą wynieść blisko pół miliarda złotych, a wartość zamówienia może się zbliżyć do 2 miliardów złotych. Biorąc to pod uwagę należy w ocenie Odwołującego Arriva kwestionować sztuczne ograniczanie konkurencji przez Zamawiającego poprzez brak podzielenia zamówienia na części/pakiety, zaś zasadnym wydaje się racjonalne podzielenie zamówienia na co najmniej 2 pakiety. Taki podział zdaniem Odwołującego Arriva umożliwiłby start w postępowaniu większej liczbie podmiotów, co mogłoby się przełożyć na oszczędności dla Zamawiającego, a także byłoby to zgodne z generalną zasadą umożliwiania składania ofert częściowych, chyba że niedokonanie podziału zamówienia na części jest uzasadnione (art. 91 ust. 1-2 PZP). Pismem z dnia 13 kwietnia 2023 r. odpowiedź na odwołanie w niniejszej sprawie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie, wskazując, że w jego ocenie zarzuty podniesione w Odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie. Ad. B - Sygn. akt KIO 946/23 Odwołujący PKS wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia opublikowanych przez Zamawiającego i zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieproporcjonalny tj. dokonanie niezgodnej z przepisami agregacji zamówienia, w szczególności w świetle podanych w art. 91 ust 2 ustawy Pzp powodach nie dokonania zamówienia na części i zaniechania podziału zamówienia minimum na 3 części; a w konsekwencji ww. braku podziału naruszenie: 2) art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję – sztuczną agregację zamówienia powodującą brak możliwości składania ofert częścowych przez Wykonawców zdolnych do wykonania (części) zamówienia, w szczególności: a) określenia przedmiotu usługi wykonywanej w ramach jednej umowy z jednym Wykonawcą, bez podziału na części w wysokości ok. 9,7 mln wozokilometrów b) określenia minimalnej liczby autobusów, którymi miano by realizować zamówienie w ramach jednej umowy z jednym Wykonawcą, bez podziału na części tj. 151 pojazdów (łącznie z pojazdami rezerwowymi), z czego minimum 46 pojazdów powinno być niskoemisyjne i/lub zeroemisyjne. Zamawiający wymaga następującej liczby pojazdów danego typu (wielkości): - autobusy mini: 12 szt., z czego min. 4 pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy midi+: 10 szt., nie są wymagane pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy standardowe (KN): 43 szt., z czego min. 16 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych; - autobusy przegubowe (PN): 86 szt., z czego min. 26 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych. 3) art. 112 ust 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia tj. odnoszący się do całego zakresu bez podziału na części. 4) Art. 97 ust 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kwoty wadium w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia bez podziału na części. 5) Art. 452 ust 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kwoty zabezpieczenia w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia bez podziału na części. Ponadto Odwołujący PKS zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 6) art. 91 ust 2 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe i niewyczerpujące opisanie przez Zamawiającego przyczyn braku podziału na części; 7) art. 462 ust 1 Pzp w związku z art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie przepisu umowy (§ 5 ust 3 PPU) w sposób który uniemożliwia realizację zasady możliwości skorzystania z podwykonawstwa. Odwołujący PKS wniósł o o: 1) unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 256 w związku z art. 137 ust 7 ustawy Pzp. W przypadku wszczęcia nowego postępowania w ww. przedmiocie Odwołujący żąda/wskazuje na konieczność podziału zamówienia na co najmniej 3 części. Odwołujący pozostawia do decyzji Zamawiającego, w świetle jego uzasadnionych potrzeb, sposób dokonania podziału - czy według liczby lub i/rozmieszczenia geograficznego obsługiwanych linii, czy według rodzajów środka przewozu czy wedle liczby autobusów czy wedle inny przesłanek, z zastrzeżeniem iż ustalony w nowym postępowaniu zakres/wartość jednej części nie powinien przekraczać 35 % zakresu/wartości obecnego postepowania. W konsekwencji dokonania podziału Odwołujący żąda ustalenia proporcjonalnych i zgodnych z ustawą Pzp warunków udziału w postępowaniu, sposobu realizacji danych części zamówienia oraz opisu przedmiotu zamówienia. W przypadku nieuwzględnienia żądania unieważnienia postępowania Odwołujący PKS wnosi o: 2)o zmniejszenie wymaganych treścią punktu 4.2.2 SW Z wykonywanych usług przewozu osób w komunikacji miejskiej świadczonej autobusami w ilości 5 mln wozokilometów w obrębie jednej sieci komunikacji miejskiej (na obszarze jednego Organizatora publicznego transportu zbiorowego) w okresie maksymalnie jednego roku do 5 mln wozokilometrów w okresie maksymalnie jednego roku, ale łącznie wykonanych dla wielu Operatorów i konsekwentnie zmniejszenie w ten sam sposób ww. liczby wozokolimetrów do 4 w zakresie punktu 4.3.1.2 SWZ. 3)Wykreślenia § 5 ust 3 Projektowanych Postanowień Umowy. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący PKS w pierwszej kolejności wskazał, że godnie z treścią motywu nr 78 preambuły do dyrektywy klasycznej „Zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP. Instytucje zamawiające należy zachęcać do korzystania z kodeksu najlepszych praktyk określonego w dokumencie roboczym służb Komisji z dnia 25 czerwca 2008 r. zatytułowanym „Europejski kodeks najlepszych praktyk ułatwiających dostęp MŚP do zamówień publicznych”, zawierającego wytyczne mówiące o tym, w jaki sposób instytucje te mogą stosować ramy zamówień publicznych, aby ułatwić udział MŚP. W tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Podziału takiego można dokonać na zasadzie ilościowej, tak by wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP, lub na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP, lub według różnych kolejnych etapów projektu. „Wielkość i przedmiot poszczególnych części zamówienia powinny być dowolnie określane przez instytucję zamawiającą, która zgodnie z odnośnymi przepisami o obliczaniu szacunkowej wartości zamówienia, powinna także mieć prawo do tego, by udzielić niektórych z tych części zamówienia bez stosowania procedur niniejszej dyrektywy. Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu. W przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Przyczyny te mogłyby być na przykład następujące: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia” Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący PKS stwierdził, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych, zaś działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Również transponowane polskie przepisy dają prymat zasadzie zwiększenia udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstww poprzez udzielania zamówień publicznych o czym świadczy w ocenie Odwołującego PKS chociażby konstrukcja uzasadniania wynikająca z art. 91 ust 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. Odwołujący PKS nie kwestionując prawa Zamawiającego do możliwości udzielenia zamówienia bez podziału na części, wskazuje jednocześnie, odwołując się do opinii Urzędu Zamówień Publicznych, że swoboda Zamawiającego jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Należy zatem zdaniem Odwołującego PKS badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom Odwołujący PKS zwrócił uwagę, iż decyzja o braku podziału tego zamówienia na części została podjęta bez właściwego rozeznania rynku, mimo iż Zamawiający przeprowadził wstępne konsultacje rynkowe. Odwołujący PKS podkreślił, że w ramach realizacji tego zamówienia wybrany wykonawca ma świadczyć usługę polegającą na wykonywaniu autobusowych przewozów o charakterze użyteczności publicznej na wskazanych liniach komunikacyjnych w ilości ok. 9,7 mln wozokilometrów rocznie taborem wielkopojemnym, standardowym, midi+ i mini, o napędzie spalinowym spełniającym normę emisji spalin min. Euro 6 oraz niskoemisyjnym lub zeroemisyjnym, w liczbie łącznej 151 pojazdów (łącznie z pojazdami rezerwowymi), z czego minimum 46 pojazdów powinno być niskoemisyjne i/lub zeroemisyjne. Zamawiający wymaga następującej liczby pojazdów danego typu (wielkości): - autobusy mini: 12 szt., z czego min. 4 pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy midi+: 10 szt., nie są wymagane pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy standardowe (KN): 43 szt., z czego min. 16 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych; - autobusy przegubowe (PN): 86 szt., z czego min. 26 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych. Tymczasem jak zauważa Odwołujący PKS w ramach dotychczasowych postępowań obejmujących świadczenie przewozów autobusowych w publicznym transporcie zbiorowym organizowanych przez innych Zamawiających, w tym postępowań uwzględniających już zobowiązania wynikające z ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, nie zdarzyło się żadne p…

…Sygn. akt: KIO 2107/22 POSTANOWIENIE z dnia 23 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2022 r. przez Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę - Miasto Elbląg, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg przy udziale wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2107/22 UZASADNIENIE Dnia 12 sierpnia 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie złożyła wykonawca: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej jako: „STRABAG Sp. z o.o.”albo „Odwołujący”). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 30 marca 2022 r. udzielonego przez dwóch C. Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania wydrukiem KRSu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie zachodniego nabrzeża rzeki Elbląg wzdłuż linii Wyspy Spichrzów” w ramach zadania: 2 „Rewitalizacja Wyspy Spichrzów w Elblągu - terenu przeznaczonego pod inwestycje Programu Fabryka”, Nr postępowania DZP.271.49.2022.AD, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2022 r. pod nr 2022/S 147-419565 przez Gminę - Miasto Elbląg, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „pzp.”. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: WARUNEK UDZIAŁU 1. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób niejasny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie pozostający z nim w relacji, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: a) w treści ogłoszenia - pkt. III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe: Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (...) b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch rob. bud polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie portu żeglarskiego o wartości robót budowlanych min. 2 000 000,00 zł bez VAT każda b) oraz analogicznie w treści SWZ - pkt. IX.2 ppkt. 4) warunek zdolności technicznej lub zawodowej. Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (...) b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie portu żeglarskiego o wartości robót budowlanych minimum 2 000 000,00 zł bez VAT każda. podczas gdy wykonanie portu żeglarskiego nie zawiera się w przedmiocie zamówienia, a przedmiotem zamówienia są prace polegające na przebudowie nabrzeża rzeki, zatem Zamawiający winien dopuścić wykazanie się przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu doświadczeniem w wykonaniu tego rodzaju prac, tj. robót polegających na przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych, jako warunku spełniającego wymaganie proporcjonalności określone art. 16 pkt. 1 oraz 112 ust. 1 ustawy Pzp.. TERMIN REALIZACJI 2. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 436 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 455 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: a) wskazanie w SWZ (pkt. VI.) i wzorze umowy (§ 3 ust. 1) terminu realizacji zamówienia wynoszącego 24 miesiące od dnia udzielenia zamówienia, z podziałem na zakres I zamówienia (projektowanie) do wykonania w terminie 10 miesięcy od daty udzielenia zamówienia oraz zakres II zamówienia (realizacja robót) do wykonania w terminie 24 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, które to terminy są nierealne i niemożliwego do dotrzymania z punktu widzenia wszelkich procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, niezbędnych dla wykonania prac projektowych i uzyskania pozwolenia na budowę, a także na wykonanie robót budowlanych, z przyczyn szczegółowo wykazanych w uzasadnieniu Odwołania; b) oraz jednocześnie poprzez niezasadne przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z pozyskaniem zgód, uzgodnień, pozwoleń, etc., niezbędnych dla pozyskania pozwolenia na budowę, bez uwzględnienia w postanowieniach dotyczących możliwości zmiany umowy podstaw do zmiany terminu realizacji, zakresu i wynagrodzenia w przypadku zwłoki organów administracji w wydaniu stosownych zgód, uzgodnień, pozwoleń, etc., które skutkować powinny przedłużeniem terminu realizacji zamówienia. 3. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp, art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 455 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne przerzucenie na 4 wykonawcę ryzyk związanych z koniecznością wprowadzenia robót zamiennych, niezależnie od przyczyn ich wystąpienia, co do których Zamawiający wprost wyłączył w § 15 ust. 3 wzoru umowy możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia, wprowadzając następujące postanowienie: „Wykonanie robót zamiennych nie może powodować zmiany końcowego terminu wykonania całości zamówienia określonego w § 3 ust. 1.” PODWYKONAWCY 4. art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Pzp, w szczególności w zakresie w jakim: a) w § 4 ust. 7 wzoru umowy Zamawiający wskazuje, że „Rozliczenie robót z Wykonawcą nastąpi po przedłożeniu przez podwykonawców oświadczeń o uzyskaniu całości należnego im wynagrodzenia oraz całkowitym zaspokojeniu roszczeń wynikających z umów Wykonawcy z podwykonawcami” podczas gdy wskazane wyżej przepisy wprost wskazują na prawo do złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia, rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. b) w § 4 ust. 11 wzoru umowy Zamawiający narzuca obowiązek dołączenia oświadczeń (ponownie - zamiast dowodów) wszystkich podwykonawców - zamiast podwykonawców biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 447 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający domaga się w tym postanowieniu kumulatywnie przedstawienia: oświadczenia podwykonawców, oświadczenia wykonawcy oraz potwierdzeń dokonania zapłaty. Kwestionowane postanowienie brzmi: „W przypadku powierzenia przez Wykonawcę wykonania robót podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty należnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Dla potwierdzenia dokonanej zapłaty Wykonawca przedłoży Zamawiającemu fakturę obejmującą wynagrodzenie za zakres wykonany przez podwykonawcę oraz dołączy: 1) pisemne oświadczenia wszystkich podwykonawców, że wymagalne płatności na ich rzecz zostały dokonane, 2) pisemne oświadczenia, że dokonał wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców, 3) potwierdzenia dokonania wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców”. c) wprowadzenie w § 4 ust. 12 wzoru umowy postanowienia, które pozwala Zamawiającemu na wstrzymanie się z zapłatą całego wynagrodzenia należnego wykonawcy do czasu przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub wykonawcom, podczas gdy zgodnie z dyspozycją art. 447 ust. 2 in fine ustawy Pzp takie uprawnienie przysługuje Zamawiającemu wyłącznie co do kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Kwestionowane postanowienie wzoru umowy brzmi: „Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.” 5. art. 437 ust. 1 pkt. 1), 2), 3), 6) ustawy Pzp oraz art. 464 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z wymaganiami ww. przepisów, a dotyczącymi zasad zgłaszania i zatwierdzania podwykonawców, poprzez rozszerzenie obowiązku zgłaszania do zatwierdzenia i pozyskania zgody na zawarcie umowy podwykonawczej na usługi, tj. przyjęcie w treści § 12 ust. 1 wzoru umowy, że: „Do zawarcia przez Wykonawcę umowy o roboty budowlane lub usługi z podwykonawcą jest wymagana zgoda Zamawiającego” oraz w treści § 12 ust. 5 wzoru umowy, że: „Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, (...)”, a także przyjęcie analogicznych postanowień, jako konsekwencja ww. w § 12 ust. 8, 9, 10, 11, 12 wzoru umowy, pomimo że ww. przepis ustawy Pzp wymaga zatwierdzenia przedkładania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, zaś w zakresie umów na dostawy i usługi przewiduje jedynie obowiązek składania ich kopii; 6. art. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 464 ust. 10 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 12 ust. 14 wzoru umowy rażąco krótkiego terminu na doprowadzenie do zmiany umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi, tj. terminu który może być zakreślony dowolnie przez Zamawiającego, nie dłuższego niż 3 dni robocze, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Formułując tak postanowienia, mając na względzie dodatkowo wysokość kary za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty (0,2% wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki) Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne; ODBIÓR BEZUSTERKOWY 7. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad lub usterek, tj. w szczególności: a) § 18 ust. 2 wzoru umowy stanowi, że okres gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg „...od daty odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania (bez uwag) protokołu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia” - co wskazuje na przyjęcie przez Zamawiającego koncepcji „odbioru bezusterkowego”, a nawet dalej idącego, tj. „bez uwag” czyli Zamawiający nie może mieć żadnych uwag do przedmiot umowy, by go odebrać; b) § 19 ust. 2 wzoru umowy stanowi, że: „Za dzień zakończenia wszystkich zobowiązań wynikających z umowy uważa się dzień, w którym podpisany zostanie Protokół odbioru końcowego bez zastrzeżeń”, zatem przyjąć należy że odbiór może nastąpić wyłącznie jeśli przedmiot umowy nie ma żadnych wad, bez podziału na istotne czy nieistotne, usuwalne czy nieusuwalne, a jednocześnie sformułowanie „bez zastrzeżeń” daje Zamawiającemu w zasadzie prawo do zgłoszenia jakichkolwiek uwag i zablokowania czy przedłużania w ten sposób odbioru - przy jednoczesnym obwarowaniu umownego terminu wykonania przedmiotu umowy karą umowną w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto (§ 20 ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy); c) § 19 ust. 3 wzoru umowy przewiduje: „Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone wady dające się usunąć to Zamawiający przerwie czynności odbioru i wyznaczy termin usunięcia wad”, co oznacza że odbiór może być przesuwany nawet w przypadku istnienia wad usuwalnych. Po ich usunięciu Wykonawca powinien uczynić zadość postanowieniom § 19 ust. 4 wzoru umowy, który przewiduje, że „O fakcie usunięcia wad Wykonawca zawiadomi pisemnie Zamawiającego żądając jednocześnie wyznaczenia terminu odbioru robót”. Oba ww. postanowienia stoją zdaniem Odwołującego w sprzeczności z treścią § 19 ust. 5 wzoru umowy, zgodnie z którego treścią: „Wszelkie czynności podczas dokonywania odbioru jak i terminy wyznaczone na usunięcie wad będą zawarte w protokole odbioru podpisanym przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy” - czyli Zamawiający jednak przewiduje sporządzenie protokołu odbioru, jednak - jak się należy domyślać - bez formalnego potwierdzenia odbioru robót Wykonawcy; d) § 19 ust. 8 wzoru umowy przewiduje uprawnienie dla Zamawiającego, pozwalające mu na obniżenie wynagrodzenia bądź odstąpienie od umowy w przypadku wystąpienia „wad nienadających się do usunięcia”, bez rozróżnienia czy wady te mają charakter istotny czy nieistotny - co daje Zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy w przypadku nieusuwalnych wad nawet o charakterze nieistotnym; podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (Zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. KARA UMOWNA ZA OPÓŹNIENIE 8. art. 433 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie, tj. wprowadzenie do wzoru umowy kar umownych za opóźnienie podczas gdy zgodnie z przepisami ustawy Pzp niedopuszczalne jest określenie w umowie odpowiedzialności Wykonawcy za sytuacje przez niego niezawinione, poza przypadkami uzasadnionymi okolicznościami lub zakresem zamówienia, które nie zostały przez Zamawiającego w SWZ określone. Zarzut dotyczy postanowienia § 20 ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy w brzmieniu: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadku: 1) zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia, licząc od umownego terminu jego wykonania” LIMIT WYŁĄCZEŃ 9. art. 433 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez przewidzenie we wzorze umowy możliwości ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W § 4 ust. 13 wzoru umowy Zamawiający wprowadził postanowienie zgodnie z którym: „W przypadku ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy, usługi/roboty niewykonane nie podlegają zapłacie, a wynagrodzenie zostanie stosownie pomniejszone”, jednocześnie nie wskazując o jaką wartość istnieje możliwość ograniczenia zakresu ani sposobu, w jaki do takiego ograniczenia może dojść. PRZEDSTAWIENIE ZAŚWIADCZEŃ DOT. ZATRUDNIENIA 10. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 438 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 11 ust. 4 wzoru umowy rażąco krótkiego terminu na przedstawienie przez wykonawcę dokumentów w celu weryfikacji zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, tj. przewidzenie że (.) Wykonawca na żądanie Zamawiającego przedmiotowe oświadczenia lub dokumenty przedkłada Zamawiającemu w ciągu 2 dni roboczych. Formułując tak postanowienia, mając na względzie dodatkowo że brak przedłożenia dokumentów na takie wezwanie obwarowany jest karą w wysokości 500.00 zł za każdy dzień zwłoki, Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne. Przedłożenie dokumentów przez Wykonawcę w terminie oznaczonym we wzorze umowy może być niemożliwe z uwagi na konieczność ich pozyskania w stosownych urzędach (np. zaświadczenie właściwego oddziału ZUS). ZABEZPIECZENIE ROSZCZEŃ W OKRESIE RĘKOJMI I GWARANCJI 11. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 453 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z dyspozycją art. 453 ustawy Pzp, przewidujących wydłużenie w stosunku do ustawowego termin obowiązywania zabezpieczenia roszczeń z tytułu gwarancji i rękojmi za wady (w § 17 ust. 7 wzoru umowy przewiduje, że zabezpieczenie z tytułu rękojmi za wady w formie gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych musi „.posiadać termin obowiązywania o dwa miesiące dłuższy niż termin upływu okresu rękojmi za wady, z zastrzeżeniem ust. 10. (.)”, podczas gdy przepis art. 453 ustawy Pzp przewiduje że zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jest zwracane nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji. Ponadto w § 17 ust. 10 wzór umowy przewiduje zaś dodatkowe, ponad ustawowe wymagania dla zwrotu zabezpieczenia, tj.: „W przypadku, gdy w umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą, a podwykonawcą wskazano, że zabezpieczeniem, o którym mowa w ust. 6, pkt. 1) i 2) , jest zatrzymanie części wynagrodzenia z faktur VAT jako kaucji gwarancyjnej zwrot zabezpieczenia nastąpi po złożeniu przez podwykonawcę oświadczenia o zwrocie przez Wykonawcę zabezpieczenia albo złożenia przez wykonawcę oświadczenia o braku podstaw do zwrotu części lub całości kaucji gwarancyjnej wraz z dokumentami uzasadniającymi te okoliczności”. WALORYZACJA 12. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp, art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 24 ust. 1 pkt 2 lit. e) tiret szóste projektu umowy, że „maksymalna wartość waloryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć 5% wartości wynagrodzenia brutto (...)”, to jest poprzez ustalenie limitu waloryzacji wynagrodzenia oderwanego od realiów rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy, a przez to uniemożliwiającego dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji nadmiernej zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; UZNANIOWE ODSTĄPIENIE OD UMOWY ZASTRZEŻONE DLA ZAMAWIAJĄCEGO: 13. art. 3531 kc, art. 58 kc i art. 647 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, to jest poprzez skonstruowanie postanowień umowy w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego, tj. poprzez sformułowanie w § 21 ust. 5 wzoru umowy w zasadzie dowolnego uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy. Postanowienie to stanowi: „Zamawiający może odstąpić od umowy w trybie natychmiastowym bez odszkodowania w przypadku nie zachowania przez Wykonawcę właściwej jakości robót. W takim przypadku Zamawiający wezwie Wykonawcę poprzez wpis do dziennika budowy lub w innej formie pisemnej do zachowania właściwej jakości robót. W przypadku nie zastosowania się przez Wykonawcę w trybie natychmiastowym, lecz nie później niż w terminie 3 dni roboczych, do uwag Zamawiającego wówczas Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. tymczasem uprawnienie do terminacji umowy powinno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 647 kc co uprawniałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad istotnych obiektu. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia, treści SWZ i załącznika nr 3 do SWZ Projektowane postanowienia umowy, poprzez: 1. W zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu: Odwołujący wnosi o co najmniej rozszerzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych i umożliwienie wykonawcom wykazanie się doświadczeniem w realizacji prac polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych, które to będzie wymaganiem spełniającym warunek proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący proponuje następującą zmianę: a) treści ogłoszenia w punkcie III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe gdzie wskazano, że : Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (.) b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch rob. bud polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie portu żeglarskiego albo polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych wraz z niezbędnymi instalacjami i wyposażeniem do postoju i obsługi jednostek pływających, o wartości robót budowlanych min. 2 000 000,00 zł bez VAT każda b) treści SWZ - pkt. IX.2 ppkt. 4) warunek zdolności technicznej lub zawodowej, gdzie wskazano: Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (.) b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie portu żeglarskiego albo polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych wraz z niezbędnymi instalacjami i wyposażeniem do postoju i obsługi jednostek pływających, o wartości robót budowlanych minimum 2 000 000,00 zł bez VAT każda. 2. W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia, Odwołujący wnosi o zmianę postanowień: a) wzoru umowy w zakresie § 3 ust. 1, poprzez nadanie mu np. następującego brzmienia: „1. Ustala się następujące terminy wykonania zamówienia: 1) rozpoczęcie: a) dla zakresu I - data udzielenia zamówienia b) dla zakresu II - data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę 2) zakończenie: - 24 miesiące od daty udzielenia zamówienia, a) dla zakresu I - 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia b) dla zakresu II - 14 miesięcy od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę w tym: zakres I zamówienia - w terminie 10 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, zakres II zamówienia - w terminie 24 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, w tym: - ETAP I obejmujący wykonanie robót zakresu II zamówienia, dla których wartość wynagrodzenia za wykonane roboty łącznie z wartością wynagrodzenia za wykonanie zakresu I zamówienia będzie wynosić nie więcej niż 50% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 Umowy - w terminie do dnia .........” b) SWZ w zakresie pkt. VI. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA, poprzez dokonanie zmiany analogicznej do ww. wskazanej, tj. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA: data rozpoczęcia: a) dla zakresu I - data udzielenia zamówienia b) dla zakresu II - data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę data zakończenia: 24 miesiące od daty udzielenia zamówienia, a) dla zakresu I - 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia b) dla zakresu II - 14 miesięcy od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę w tym: zakres I zamówienia- w terminie 10 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, zakres II zamówienia - w terminie 24 miesięcy od daty udzielenia zamówienia. c) a także, mając na uwadze zarzut przerzucania na Wykonawcę ryzyka terminowego związanego z pozyskiwaniem pozwoleń, zezwoleń i zgód Odwołujący wnosi o: uzupełnienie katalogu możliwych zmian umowy, zawartego w § 24 ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy poprzez dodanie postanowienia umożliwiającego zmianę umowy w przypadku zwłoki właściwych osób lub organów administracji w wydaniu pozwoleń, zezwoleń lub zgód, np. poprzez dodanie po dotychczasowej treści kolejnego tiret w brzmieniu:„- w przypadku zwłoki właściwych osób lub organów administracji w wydawaniu właściwych pozwoleń, zezwoleń lub zgód, w szczególności tych o których mowa w § 1 ust. 3 pkt. 1) lit.h), i), j) umowy” 3. Jednocześnie w tym miejscu, mając na względzie zarzut dotyczący przerzucenia na Wykonawcę ryzyka terminowego związanego z wprowadzeniem robót zamiennych, Odwołujący wnosi o zmianę w § 15 ust. 3 wzoru umowy i przewidzenie możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia w przypadku robót zamiennych, to jest wprowadzenie następującej zmiany: „Wykonanie robót zamiennych nie może powodować zmiany końcowego terminu wykonania całości zamówienia określonego w § 3 ust. 1., zgodnie z treścią § 24 ust. 1 pkt. 1) Umowy.” 4. W zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania oświadczeń podwykonawców oraz wstrzymywania płatności: dokonanie stosownych zmian w § 4 wzoru umowy i doprowadzenie go w ww. zakresie do zgodności z przepisami ustawy Pzp, w szczególności: a) w § 4 ust. 7 wzoru umowy proponowana zmiana mogłaby brzmieć: „Rozliczenie robót z Wykonawcą nastąpi po przedłożeniu przez Wykonawcę dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót przez podwykonawców oświadczeń o uzyskaniu całości należnego im wynagrodzenia oraz całkowitym zaspokojeniu roszczeń wynikających z umów Wykonawcy z podwykonawcami” b) w § 4 ust. 11 wzoru umowy proponowana zmiana mogłaby brzmieć: „W przypadku powierzenia przez Wykonawcę wykonania robót podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty należnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Dla potwierdzenia dokonanej zapłaty Wykonawca przedłoży Zamawiającemu fakturę obejmującą wynagrodzenie za zakres wykonany przez podwykonawcę oraz dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Dowodami mogą być w szczególności: 1) pisemne oświadczenia wszystkich podwykonawców, że wymagalne płatności na ich rzecz zostały dokonane, 2) pisemne oświadczenia Wykonawcy, że dokonał wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców, 3) potwierdzenia dokonania wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców.” c) w § 4 ust. 12 wzoru umowy proponowana zmiana mogłaby brzmieć: „Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.” 5. W zakresie zarzutu dotyczącego rozszerzenia obowiązku zgłaszania do zatwierdzenia i pozyskania zgody na zawarcie umowy podwykonawczej na usługi: Odwołujący wnosi o dokonanie stosownych zmian w § 12 wzoru umowy poprzez doprowadzenie go do zgodności z przepisami art. 437 ust. 1 pkt. 1), 2), 3), 6) ustawy Pzp oraz art. 464 ustawy Pzp. W ocenie Wykonawcy zmiana powinna polegać w szczególności na wykreśleniu odniesień do umowy podwykonawczej na usługi w § 12 ust. 1, 5, 8, 9, 10, 11, 12 (w zakresie w jakim wymaga przedkładania umów w nim wskazanych przez podwykonawców zamówienia na usługi). § 12 ust. 12 wzoru umowy powinien w ocenie Odwołującego obejmować regulacje, zgodnie z którymi wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy, której 12 przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych (zgodnie z art. 464 ust. 8 ustawy Pzp). 6. W zakresie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wprowadzenie zmian do umowy o podwykonawstwo - wnosimy o dokonanie zmiany § 12 ust.14 wzoru umowy poprzez wydłużenie terminu do co najmniej 7 dni - postanowienie mogłoby brzmieć: „W przypadku, o którym mowa w ust. 12, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 6, Zamawiający poinformuje o tym Wykonawcę i wezwie go do doprowadzenia do zmiany tej umowy w zakreślonym terminie, nie krótszym niż 7 dni dłuższym niż 3 dni robocze, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. 7. W zakresie zarzutu dotyczącego tzw. „bezusterkowego” odbioru: wnosimy o: a) dokonanie zmiany w § 18 ust. 2 wzoru umowy poprzez wykreślenie odwołania do protokołu odbioru końcowego „bez uwag”, to jest nadanie ww. postanowieniu umowy następującego brzmienia: „Okres gwarancji jakości dla robót i usług wynosi..........miesięcy licząc od daty odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania (bez uwag ) protokołu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia” b) dokonanie odpowiednich zmian w § 19 wzoru umowy poprzez ustalenie zasad odbioru, które pozwolą Zamawiającemu na odbiór przedmiotu umowy w przypadku występowania wad nieistotnych przedmiotu umowy, na przykład w następujący sposób: § 19 ust. 2 wzoru umowy: „Za dzień zakończenia wszystkich zobowiązań wynikających z umowy uważa się dzień, w którym podpisany zostanie Protokół odbioru końcowego bez zastrzeżeń”. § 19 ust. 3 wzoru umowy: „Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone nieistotne wady dające się usunąć to zostaną one wskazane w protokole odbioru końcowego, wraz z odpowiednim terminem na ich usunięcie, nie krótszym niż 14 dni. W przypadku jeśli w trakcie odbioru stwierdzone zostaną wady istotne, to jest takie które uniemożliwiają korzystanie z przedmiotu umowy, Zamawiający przerwie czynności odbioru i wyznaczy odpowiedni termin usunięcia wad nie krótszy niż 14 dni.” § 19 ust. 4 wzoru umowy: „O fakcie usunięcia wad istotnych Wykonawca zawiadomi pisemnie Zamawiającego żądając jednocześnie wyznaczenia terminu odbioru robót.” § 19 ust. 8 wzoru umowy: „W przypadku stwierdzenia podczas odbioru, wystąpienia wad nienadających się do usunięcia, Zamawiający może: 1) obniżyć odpowiednio wynagrodzenie na podstawie protokołu sporządzonego przez obie strony, jeżeli wady te nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu umowy, 2) w przypadku występowania wad istotnych - odstąpić od umowy lub jej niezrealizowanej części, albo żądać wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi.” 8. W zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych za opóźnienie: dokonanie zmiany w § 20 ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy poprzez zmianę określenia „opóźnienia” na „zwłoki”, tj. „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadku: 1) zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki opóźnienia, licząc od umownego terminu jego wykonania” 9. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wskazania wartości możliwego ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy: wnosimy o dokonanie zmiany § 4 ust. 13 wzoru umowy poprzez wprowadzenie stosownego limitu wyłączeń i nadanie mu na przykład następującego brzmienia: „W przypadku ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy, usługi/roboty niewykonane nie podlegają zapłacie, a wynagrodzenie zostanie stosownie pomniejszone. Zamawiający może ograniczyć zakres przedmiotu zamówienia o nie więcej niż 10% wartości przedmiotu umowy, przy czym o decyzji dotyczącej wyłączenia robót z zakresu Zamawiający musi powiadomić Wykonawcę z wyprzedzeniem co najmniej 30 dni, przed zaplanowanym w harmonogramie terminem ich wykonania”, 10. W zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania dokumentów potwierdzających zatrudnienie na umowę o pracę: wnosimy o dokonanie zmiany § 11 ust. 4 in fine wzoru umowy poprzez wskazanie realnego, możliwego przez Wykonawcę do dotrzymania terminu na przedstawienie przez wykonawcę dokumentów w celu weryfikacji zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, tj. przewidzenie że „(.) Wykonawca na żądanie Zamawiającego przedmiotowe oświadczenia lub dokumenty przedkłada Zamawiającemu w ciągu 7 dni 2 dni roboczych.” 11. W zakresie zarzutu dotyczącego zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady: Odwołujący wnosi o dostosowanie wzoru umowy w jej § 17 do zgodności z przepisami ustawy Pzp, w szczególności poprzez: a) w § 17 ust. 7 wzoru umowy wskazanie, że zabezpieczenie ma „(.) posiadać termin obowiązywania o 15 dni dwa miesiące dłuższy niż termin upływu okresu rękojmi za wady., z zastrzeżeniem ust. 10 b) wykreślenie § 17 ust. 10 wzoru umowy jako wymagania niezgodnego z przepisami prawa i wykraczającego poza uprawnienia Zamawiającego do swobodnego kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne. 12. w zakresie zarzutu dot. waloryzacji: Odwołujący zwraca się o dokonanie zmiany w § 24 ust. 1 pkt 2 ppkt e) tiret szóste wzoru umowy poprzez ustalenie limitu waloryzacji na poziomie 10% wynagrodzenia brutto, to jest nadanie ww. postanowieniu umowy następującego brzmienia:„- maksymalna wartość waloryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć 5%10% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 umowy z dnia jej zawarcia”. 13. w zakresie zarzutu dot. uznaniowego prawa do odstąpienia dla Zamawiającego od umowy, Odwołujący wnosi o zmianę wzoru umowy poprzez wykreślenie postanowienia § 21 ust. 5 wzoru umowy jako stanowiącego nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania warunków umowy o zamówienie publiczne, ewentualnie o zmianę brzmienia postanowienia w sposób, który zapewni że uwagi Zamawiającego do zachowania jakości robót dotyczyć będą wyłącznie wystąpienia wad istotnych, a prawo do odstąpienia od umowy obwarowane będzie koniecznością uprzedniego wezwania Wykonawcy do naprawienia naruszeń, w odpowiednim, to jest realnym i możliwym ze względów technologicznych do dotrzymania terminie. Przykładowo zmiany mogłyby wyglądać następująco: „Zamawiający może odstąpić od umowy w trybie natychmiastowym bez odszkodowania w przypadku jeśli przedmiot zamówienia jest obarczony wadami istotnymi nie zachowania przez Wykonawcę właściwej jakości robót. W takim przypadku Zamawiający wezwie Wykonawcę poprzez wpis do dziennika budowy lub w innej formie pisemnej do naprawienia naruszeń, udzielając mu dodatkowego, odpowiedniego terminu na naprawę naruszeń nie krótszego niż 14 dni zachowania właściwej jakości robót. W przypadku nie zastosowania się przez Wykonawcę w trybie natychmiastowym, lecz nie później niż w terminie 3 dni roboczych, do wezwania uwag Zamawiającego wówczas Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.” Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, w zakresie treści ogłoszenia i postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”z 02 sierpnia 2022 r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (e-mailem tego samego dnia, jak odwołanie) wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2022 r. (za pomocą platformy zakupowej prowadzonego postępowania) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19 sierpnia 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zwany dalej: „NDI S.A. z siedzibą w Sopocie” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 18 sierpnia 2022 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na mocy pełnomocnictwa notarialnego z 11 sierpnia 2022 r. udzielonego z kolei przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie zasadami reprezentacji wynikającym z załączonego do odwołania dokumentu rejestrowego. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 526 ust. 1 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie. W dniu 19 sierpnia 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia w całości zarzuty odwołania. Stwierdził, że: „(...) Zamawiający na postawie art. 522 ust 1. Ustawy Prawo zamówień publicznych uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający wnosi: - na podstawie art. 522 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o umorzenie postępowania odwoławczego, - na podstawie § 9 ust 1 pkt 2 lit. a) Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) o zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie Zamawiającego żaden Wykonawca, w związku z powyższym Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego i zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. (...) Odnosząc się do żądań Odwołującego: 1. w zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu: Zamawiający dokona zmiany warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez rozszerzenie warunku i umożliwienie Wykonawcom wykazanie się doświadczeniem w realizacji prac polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych. 2. W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia : Zamawiający dokona zmiany terminu realizacji zamówienia zgodnie z propozycją Wykonawcy, tj.: data rozpoczęcia: zakres I zamówienia - data udzielenia zamówienia zakres II zamówienia - data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę data zakończenia: zakres I zamówienia - 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, zakres II zamówienia - 14 miesięcy od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę. Ponadto Zamawiający dokona uzupełnienia katalogu możliwych zmian umowy, zawartego w § 24 ust. 1 pkt. 1) projektu umowy poprzez dodanie postanowienia umożliwiającego zmianę umowy w przypadku zwłoki właściwych osób lub organów administracji w wydaniu pozwoleń, zezwoleń lub zgód oraz umożliwi zmianę terminu realizacji zamówienia w przypadku robót zamiennych. 3. w zakresie zarzutu dotyczący przerzucenia na Wykonawcę ryzyka terminowego związanego z wprowadzeniem robót zamiennych: Zamawiający dokona zmiany § 15 ust. 3. projektu umowy i przewidzi możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia w przypadku robót zamiennych. 4. w zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania oświadczeń podwykonawców oraz wstrzymywania płatności: Zamawiający usunie zapisy dot. składania oświadczeń, o których mowa § 4 ust. 7. oraz § 4 ust. 11.projektu Umowy i dokona zmian w kwestionowanych zapisach projektu Umowy: - zmiana w § 4 ust. 7. projektu Umowy: „7. Rozliczenie robót z Wykonawcą nastąpi po przedłożeniu przez Wykonawcę dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót.” - zmiana w § 4 ust. 11. projektu Umowy: „11. W przypadku powierzenia przez Wykonawcę wykonania robót podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty należnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Dla potwierdzenia dokonanej zapłaty Wykonawca przedłoży Zamawiającemu fakturę obejmującą wynagrodzenie za zakres wykonany przez podwykonawcę oraz dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych.” Zamawiający zmieni zapis w § 4 ust. 12. projektu Umowy dotyczący wstrzymania się z wypłatą należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane na: „Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.” 5. w zakresie zarzutu dotyczącego rozszerzenia obowiązku zgłaszania do zatwierdzenia i pozyskania zgody na zawarcie umowy podwykonawczej na usługi: Zamawiający dokona stosownych zmian w § 12 projektu Umowy poprzez doprowadzenie go do zgodności z przepisami art. 437 ust.1 pkt. 1), 2), 3), 6) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 464 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności usunie z projektu Umowy odniesienia do umowy podwykonawczej na usługi w § 12 ust. 1., 5., 8.- 12. (w zakresie w jakim wymaga przedkładania umów w nim wskazanych przez podwykonawców zamówienia na usługi). 6. w zakresie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wprowadzenie zmian do umowy o podwykonawstwo: Zamawiający wydłuży termin na wprowadzenie zmian do umowy o podwykonawstwo, o którym mowa § 12 ust. 14. projektu Umowy do co najmniej 7 dni. 7. w zakresie zarzutu dotyczącego tzw. „bezusterkowego” odbioru: Zamawiający dokona zmiany w § 18 ust. 2. projektu Umowy poprzez wykreślenie odwołania do protokołu odbioru końcowego „bez uwag”. Zamawiający dokona również zmian w § 19 projektu Umowy poprzez ustalenie zasad odbioru, które pozwolą Zamawiającemu na odbiór przedmiotu umowy w przypadku występowania wad nieistotnych przedmiotu umowy. 8. w zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych za opóźnienie: Zamawiający dokona zmiany § 20 ust. 1. pkt. 1) projektu umowy poprzez zmianę określenia „opóźnienia” na „zwłoki”. 9. w zakresie zarzutu dotyczącego braku wskazania wartości możliwego ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy: Zamawiający dokona zmiany § 4 ust. 13. projektu umowy poprzez wskazanie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. 10. w zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania dokumentów potwierdzających zatrudnienie na umowę o pracę: Zamawiający przedłuży termin na przedłożenie oświadczeń lub dokumentów przez Wykonawcę w celu weryfikacji zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, o którym mowa § 11 ust. 4.projektu Umowy z 2 dni roboczych na 7 dni. 11. w zakresie zarzutu dotyczącego zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady: Zamawiający dokona zmian w zakresie zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady poprzez: a) wskazanie w § 17 ust. 7. projektu Umowy, że zabezpieczenie ma „(...) posiadać termin obowiązywania o 15 dni dłuższy niż termin upływu okresu rękojmi za wady. (...)” b) usunięcie § 17 ust. 10. projektu Umowy. 12. w zakresie zarzutu dot. waloryzacji: Zamawiający dokonana zmiany w § 24 ust. 1 pkt 2 ppkt e) tiret szóste projektu Umowy poprzez ustalenie limitu waloryzacji na poziomie 10% wynagrodzenia brutto. 13. w zakresie zarzutu dot. uznaniowego prawa do odstąpienia dla Zamawiającego od umowy: Zamawiający dokona zmiany § 21 ust. 5. projektu Umowy w sposób by odstąpienie od umowy było oceniane przez pryzmat art. 647 Kodeksu cywilnego. Ponadto Zamawiający zgodnie z wnioskiem Odwołującego przedłuży termin na naprawę naruszeń. Zamawiający § 21 ust. 5. projektu Umowy zmieni w sposób następujący: „Zamawiający może odstąpić od umowy w trybie natychmiastowym bez odszkodowania w przypadku jeśli przedmiot zamówienia nie jest wykonywany zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. W takim przypadku Zamawiający wezwie Wykonawcę poprzez wpis do dziennika budowy lub w innej formie pisemnej do naprawienia naruszeń, udzielając mu dodatkowego, odpowiedniego terminu na naprawę naruszeń nie krótszego niż 14 dni. W przypadku nie zastosowania się przez Wykonawcę do wezwania Zamawiającego wówczas Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy." (...)”. Odpowiedź została podpisana przez Prezydenta Miasta Elbląga. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Izba z uwagi na brak podstawy prawnej nie mogła zasądzić kosztów opłaty skarbowej poniesionych przez Odwołującego. Przewodniczący: 20 …

…Sygn. akt: KIO 1300/22 POSTANOWIENIE z dnia 01 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Aneta Mlącka PrzewodniczącyProtokolant: Agata Mikołajczyk Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 01 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2022 r. przez Odwołującego PORR S.A. (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Akademia Marynarki Wojennej im. Bohaterów Westerplatte (ul. inż. Śmidowicza 69, 81-127 Gdynia) przy udziale Wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego: - MIRBUD S.A. (ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice), - NDI S.A. (ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot), - Polimex Infrastruktura sp. z o.o. (Al. Jana Pawła II nr 12, 00-124 Warszawa) postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego PORR S.A. (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) kwoty 18000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1300/22 Uzasadnienie Zamawiający Akademia Marynarki Wojennej im. Bohaterów Westerplatte prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Budowa budynku wielofunkcyjnego (dydaktyka, szkolenie, zakwaterowanie, żywienie) z niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 06 maja 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2022/S 089-238516. 16 maja 2022 roku Odwołujący PORR S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp - poprzez ustalenie nieadekwatnych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia wymagań w stosunku do doświadczenia kadry technicznej: Kierownika Budowy, Kierownika robót branży sanitarnej, Kierownika robót branży elektrycznej, Kierownika robót branży teletechnicznej oraz Kierownika robót branży drogowej poprzez wymaganie posiadania: 10-letniego lub 7letniego (branża teletechniczna i drogowa) doświadczenia zawodowego na ww. stanowiskach; doświadczenia zawodowego nabytego w sposób ciągły od momentu objęcia funkcji kierownika budowy/robót lub inspektora nadzoru do odbioru końcowego robót; doświadczenia zawodowego dokładnie odpowiadającego takiej funkcji, którą dana osoba ma sprawować w ramach niniejszego zamówienia; dwóch inwestycji referencyjnych przez kierownika budowy; posiadania wyłączenie uprawnień budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przez kierownika robót branży teletechnicznej; 2) art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353' k.c.. art. 5 k.c., art. 647 k.c.. art. 471 k.c. w zw. z art. 436 Pzp, art. 433 Pzp, art. 437 Pzp oraz 439 Pzp, poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób obciążający wykonawcę obowiązkiem oszacowania i skalkulowania wszystkich ryzyk, w tym także okoliczności niedookreślonych w dokumentacji projektowej lub za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; 3) art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c.. art. 483 i 1 k.c. i art. 5 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron, 4) art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku podania w oświadczeniach dotyczących osób (załączniki nr 8-12) daty uzyskania pozwolenia na użytkowanie inwestycji; 5) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów selekcji oraz postanowień przyszłej umowy z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w odwołaniu. 31 maja 2022 roku przed otwarciem posiedzenia i rozprawy Odwołujący wniósł pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Wobec powyższego, stosownie do art. 568 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r., postępowanie podlegało umorzeniu. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku cofnięcia odwołania, Odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: ..................................... Członkowie: 4 …

…Sygn. akt: KIO 2189/21 WYROK z dnia 13 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2021 r. przez wykonawcę Anmaro Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Na Skały 1B (35-321 Rzeszów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Opolu z siedzibą w Opolu przy ul. Wrocławskiej 24 (45-701 Opole) przy udziale wykonawcy P.I.W. CAMCO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Światowida 47b lok. 22 (03-144 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert w postepowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Opolu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Anmaro Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Opolu na rzecz wykonawcy Anmaro Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie kwotę w wysokości 11 373 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta siedemdziesiąt trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 2189/21 Uzasadnie nie Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Opolu zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przewidzianym w art. 275 pkt 1 Pzp pn.: Dostawa i montaż zasilaczy bezprzerwowych UPS dla jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych CZĘŚCI 1-20, znak: 240000/271/3/2021-ZAP, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 czerwca 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00083041/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 21 lipca 2021 r. wykonawca Anmaro Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie dotyczące wszystkich dwudziestu części (1-20) postępowania od: - niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie podstawowym w całości tj. we wszystkich 20 częściach, powołując się na rzekomą wadę w postaci zastosowania nieprawidłowego opisu terminu wykonania przedmiotu zamówienia, co w ocenie zamawiającego mogło prowadzić do zachwiania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp, podczas gdy w postępowaniu nie wystąpiła żadna wada, w szczególności wada niemożliwa do usunięcia, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a kwestia określenia terminu realizacji zamówienia była przedmiotem pytań wykonawców i została przez zamawiającego wyjaśniona i doprecyzowana w trybie art. 284 Pzp oraz dokonano zmiany SW Z w trybie art. 286 Pzp w tym zakresie, a każdy wykonawca miał zatem możliwość zapoznać się z wytycznymi, jak również żaden podmiot również nie zakwestionował wyjaśnień i zmian, nie wniesiono żadnego odwołania od treści SWZ w zakresie rzekomej nieprawidłowości w określeniu terminu realizacji; - niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego, polegającej na przedwczesnym zakończeniu postępowania bez dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, a w rezultacie zaniechanie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zakończeniu postępowania wbrew przepisom Pzp poprzez unieważnienie postępowania nieobciążonego żadną wadą, w sytuacji kiedy można podpisać umowę na realizację zamówienia niepodlegającą unieważnieniu; - niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego, polegającej na złamaniu zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez dopuszczenie do sytuacji, kiedy przeprowadzono postępowanie, wykonawcy złożyli oferty, ujawnili ceny oraz potencjał do realizacji ww. zamówienia na rzecz zamawiającego i z przyczyn całkowicie niezgodnych z Pzp zostali postawieni w sytuacji zakończenia postępowania bez rozstrzygnięcia, za to z ujawnionymi cenami oraz pozycjami rynkowymi. oraz - niezgodnej z przepisami Pzp czynności polegającej na zaniechaniu podania prawidłowego uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu postępowania tak, aby umożliwić wykonawcom ubiegającym się o zamówienie szczegółowe zapoznanie się ze stanowiskiem zamawiającego i dokonanie jego analizy, podczas gdy z treści uzasadnienia nie sposób wywnioskować rzeczywistych powodów takiej decyzji zamawiającego, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że zamawiający zarówno w ogłoszeniu jak i w SW Z zawarł prawidłowy zgodny z ustawą Pzp okres realizacji zamówienia wskazując zarówno datę wykonania, do której ma zostać zrealizowane zamówienie w związku z koniecznością wydatkowania funduszy, jak i określając w umowie planowaną ilość tygodni niezbędną wykonawcom na realizację zamówienia liczoną od momentu zawarcia umowy do terminu końcowego jakim jest data 30 grudnia 2021 r., którą to ilość tygodni wykonawcy wskazywali w swoich ofertach; ponadto w sytuacji, kiedy kwestia określenia terminu realizacji zamówienia była przedmiotem pytań wykonawców i została przez zamawiającego wyjaśniona w trybie art. 284 Pzp oraz dokonano zmiany SW Z w trybie art. 286 Pzp w tym zakresie; zamawiający przekazując informację o unieważnieniu postępowania przekazał jedynie lakonicznie, że „przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione ze względu na zastosowanie nieprawidłowego opisu terminu wykonania przedmiotu zamówienia” nie wskazując do której z części SW Z i dokumentacji przetargowej się odnosi i jaką nieprawidłowość ma na względzie. Odwołujący wskazał, że przez wskazane powyżej czynności i zaniechania zamawiający naruszył następujące przepisy Pzp: 1) art. 254 ust. 1 oraz ust. 2 Pzp przez zaniechanie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zakończenie postępowania decyzją o unieważnieniu postępowania, którą należy traktować jako wyjątek od zasady udzielenia zamówienia (czyli zawarcia umowy) w wyniku przeprowadzonego postępowania i stosować ją wyłącznie w sytuacjach bezspornego zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania, zamiast dokonaniem oceny ofert, wyboru najkorzystniejszej oferty i w efekcie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji kiedy nie zaszła żadna z przewidzianych prawem przesłanek do unieważnienia postępowania, w szczególności przesłanka, na którą powołał się zamawiający dotycząca wystąpienia nieusuwalnej wady postępowania skutkującej niemożliwością podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego która mogłaby zostać unieważniona, gdyż zamawiający określił termin realizacji datą w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 15 czerwca 2021 r. oraz SW Z do czego jest uprawniony w świetle zapisów art. 281 Pzp oraz uściślił kwestię podania terminu w tygodniach do umowy zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp (mimo, iż jest wg tego przepisu również uprawniony do określenia konkretnej daty jako terminu realizacji usługi/dostawy), którą wykonawcy deklarowali w swoich ofertach zgodne z formularzem ofertowym (załącznik nr 1 do SWZ) ; 2) art. 255 pkt. 6 Pzp przez unieważnienie postępowania w związku z zastosowaniem przesłanki, która nie zachodzi w niniejszym postępowaniu z uwagi na określenie terminu realizacji datą w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 15 czerwca 2021 r. oraz SW Z – do czego jest uprawniony w świetle zapisów art. 281 Pzp oraz uściśleniem kwestii podania terminu w tygodniach do umowy zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp, którą wykonawcy deklarowali w swoich ofertach zgodne z formularzem ofertowym (załącznik nr 1 do SW Z), w sytuacji, kiedy tę przesłankę można zastosować wyłącznie w kiedy zachodzą łącznie 2 okoliczności : po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie, a po drugie wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, musi zaistnieć wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, natomiast wada ta musi być niemożliwa do usunięcia – z taką sytuacją nie mamy do czynienia w postępowaniu, gdyż nawet gdyby przyjąć pewne nieścisłości w zakresie terminu realizacji zamówienia, zostały one wyjaśnione i doprecyzowane przez zamawiającego na etapie przed składaniem ofert, co można określić jako usuniecie wady postępowania, co więcej nic nie stoi na przeszkodzie, żeby dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty i podpisać ważną, wiążącą umowę w sprawie zamówienia publicznego; 3) art. 260 ust. 1 i 2 Pzp przez brak jasnego i precyzyjnego podania podstawy faktycznej, uzasadniającej decyzję o unieważnieniu postępowania, z którego to uzasadnienia wynikałoby konkretnie co zamawiający uznaje za nieusuwalną wadę powodującą niemożność zawarcia ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy w spawie zamówienia publicznego; 4) art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 254 ust. 1 oraz 2 Pzp oraz w zw. z art. 255 ust. 6 Pzp przez dopuszczenie do sytuacji, kiedy przeprowadzono postępowanie, wykonawcy złożyli oferty, ujawnili ceny oraz potencjał do realizacji ww. zamówienia na rzecz zamawiającego i z przyczyn całkowicie nieuzasadnionych i niezgodnych z ustawą Pzp zostali postawieni w sytuacji zakończenia postępowania bez rozstrzygnięcia, za to z ujawnionymi cenami oraz pozycjami rynkowymi, co podważa zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a nie jak stwierdził zamawiający odwrotnie, zamawiający w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że poprzez sposób określenia terminu realizacji zamówienia jaki zastosował w postępowaniu wykonawcy mieliby być nierówno potraktowani lub zaburzałoby to uczciwą konkurencję, każdy potencjalny oferent mógł bowiem zapoznać się z dokumentacją, zadać pytania, a w razie sprzeciwu wobec jakichkolwiek zapisów wnieść odwołanie do KIO żądają usunięcia nieprawidłowości; wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania i złożyli oferty mieli takie same informacje, takie same warunki udziału, dopiero niezgodne z ustawą postępowanie zamawiającego spowodowało złamanie zasad określonych art. 16 ust. 1 Pzp. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; - dokonania czynności badania i oceny ofert oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; - wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; - zwrotu na rzecz odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa i udziału w rozprawie wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania polegający na tym, że gdyby postępowanie zamawiającego było zgodne z zapisami Pzp i przeprowadzono by postępowanie, zakończone wyborem najkorzystniejszej oferty, oferta odwołującego, która dla wszystkich części posiada najkorzystniejszą cenę, a jednocześnie przy przeliczeniu punktacji z uwzględnieniem kryterium czasu podtrzymania, w każdej części zdobywa najwięcej punktów, miałaby możliwość zostać wybrana jako najkorzystniejsza, i to z odwołującym podpisana zostałaby umowa na realizację zamówienia, a tym samym mógłby zrealizować zamówienie. W ocenie odwołującego w wyniku niezgodnych z ustawą działań zamawiającego oraz zaniechania przez zamawiającego czynności, do których był zobowiązany przepisami Pzp, tj. zaniechania przeprowadzanie postępowania zakończonego wyborem najkorzystniejszej oferty, odwołujący został pozbawiony możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz uzyskania i realizacji ww. zamówienia, przez co, w razie utrzymania decyzji zamawiającego, może ponieść szkodę. W uzasadnieniu dla zarzutów dotyczących bezpodstawnego unieważnienia postępowania i nieprzeprowadzenia postępowania zakończonego zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego odwołujący w pierwszej kolejności podkreślił, że zastosowanie procedury unieważnienia postępowania jest ostatecznością i powinno być poprzedzone głęboką analizą stanu prawnego postępowania. W dalszej kolejności odwołujący szeroko zacytował wybrane orzeczenia Izby w zakresie stosowania instytucji unieważnienia postępowania, w tym przesłanki zawartej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzednio regulującej materię dotyczącą zamówień publicznych wskazując, że treść ww. przepisu zachowała swoje brzmienie w Pzp w postaci art. 255 pkt 6. Odwołujący podkreślił, że przytoczył w uzasadnieniu dość obszernie stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, aby uwypuklić sedno instytucji unieważnienia postępowania, która jest obwarowana szeregiem restrykcji i nie może być uznaniowa lub pełnić roli zabezpieczenia na wypadek ewentualnych przyszłych wątpliwości przykładowo oferentów. Zamawiający musi mieć całkowitą pewność, że „po pierwsze wystąpiło naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.” Co istotne i wielokrotnie podkreślane jest w doktrynie oraz orzecznictwie, że zamawiający ma instrumenty a wręcz jest zobligowany do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania. Może je podjąć sam lub mogą mu zwrócić uwagę na błędy wykonawcy wykorzystując do tego przewidziane instrumenty jak poprzez zadawanie pytań i wnoszenie o wyjaśnienia i zmiany SW Z, czy w ostateczności przez skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wyjaśnił, że powyższy opis jest bardzo istotny dla wykazania, że w niniejszym postępowaniu nie zaistniały przesłanki wymagane przez Pzp w art. 255 pkt 6 uprawniające zamawiającego do unieważnienia postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że dnia 16 lipca 2021 r. zamawiający opublikował ogłoszenie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 Pzp uzasadniając to nieprawidłowym opisem terminu wykonania przedmiotu zamówienia, co w ocenie zamawiającego mogło prowadzić do zachwiania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp. Decyzja ta zdaniem odwołującego nie znajduje żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym niniejszego postępowania, w świetle poniżej prezentowanych faktów, postanowień SW Z oraz działań podjętych przez zamawiającego w trakcie prowadzenia postępowania. Po pierwsze odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu zamówieniu z dnia 15 czerwca 2021 r. zamawiający określił, że okres realizacji zamówienia albo umowy ramowej: do 2021-12-30. W SWZ pierwotnie określono termin następująco: Wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiotu umowy w terminie ……tygodni od dnia zawarcia umowy. Zgodnie z terminem realizacji wskazanym w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiącej Załącznik nr 2 do SWZ. Następnie odwołujący wyjaśnił, że dnia 17 czerwca 2021 r. skierowano pytania do zamawiającego, dwa z nich dotyczyły wyjaśnienia kwestii terminu realizacji zamówienia: Proszę o wyjaśnienie jaki jest oczekiwany termin realizacji? Gdyż w SW Z w pkt. 2.2 jest Zgodnie z terminem realizacji wskazanym w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiącej Załącznik nr 2 do SW Z, natomiast w załączniku tym jest puste pole tj. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiotu umowy w terminie ……tygodni od dnia zawarcia umowy. Pytanie nr 3: Zgodnie z zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych" "Art. 134. 1. SWZ zawiera co najmniej: ... 6) termin wykonania zamówienia; " Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia nie określił wymaganego terminu wykonania zamówienia, zostawiając wolne miejsce: "Wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiotu umowy w terminie ……tygodni od dnia zawarcia umowy." Prosimy o określenie wymaganego terminu zamówienia. Brak tego zapisu może doprowadzić do unieważnienia całego postępowania.” Odwołujący podał, że zamawiający udzielił następującej odpowiedzi w dniu 18 czerwca 2021 r. i dokonał zmiany SWZ: Zamawiający podaje, że zamówienie należy wykonać do dnia 30.12.2021 r. (w celu ułatwienia wyliczenia tygodni pozostałych do dnia 30.12.2021 r. zapis w SW Z ustala się na: termin wykonania zamówienia: od…..do… tygodni od dnia zawarcia umowy do dnia 30.12.2021 r.) W kontekście cytowanych powyżej fragmentów odwołujący wskazał, że udzielając wyjaśnień w trybie art. 284 Pzp oraz dokonując zmiany SW Z w trybie art. 286 Pzp w tym zakresie zamawiający doprowadził do zlikwidowania stanu niepewności co do terminu realizacji zamówienia, jednocześnie ujednolicił i uspójnił dotychczasowe zapisy. Zamawiający bowiem w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 15 czerwca 2021 r. wskazał, że termin realizacji zamówienia to maksymalnie dzień 30 grudnia 2021 r. Takie określenie terminu jest jak najbardziej dopuszczalne w świetle zapisów art. 381 Pzp, które nie precyzują jak ma zostać określony termin realizacji zamówienia. Biorąc zatem pod uwagę, że termin dostawy sprzętu w tym konkretnym zamówieniu z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia może być różny i najczęściej obliczany jest w tygodniach, nowy zapis SW Z zadośćuczynił potrzebie określenia terminu konkretną datą oraz wskazania ilości tygodni potrzebnych do dostawy, ale nieprzekraczających terminu 30 grudnia 2021 r. Natomiast określenie planowanego terminu zakończenia usługi/dostawy w umowie zgodnie z art. 436 Pzp również jest możliwe poprzez wskazanie daty, jeśli zachodzi obiektywna przyczyna – czyli przykładowo finansowanie jest zabezpieczone do końca roku budżetowego. Dodatkowo można wskazać planowany termin zakończenia usługi/dostawy określając ilość dni, tygodni czy miesięcy. Zamawiający w Formularzu Oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z pozostawił wykonawcom możliwość wskazania w jakim przedziale czasowym wykonawca zamierza dostarczyć przedmiot zamówienia, jednocześnie zastrzegając, że ostateczny termin realizacji to 30 grudnia 2021 r. W momencie zatem podpisania umowy będzie możliwe wpisanie maksymalnego terminu realizacji przedmiotu umowy, który pozostanie pomiędzy dniem zawarcia umowy na realizację zamówienia a datą 30 grudnia 2021 r. – podpisując umowę strony obliczą, zgodnie z wymaganiami SW Z ile pozostało tygodni od dnia zawarcia umowy do dnia 30 grudnia 2021 r. Należy wskazać przy tym, że termin wykonania dostawy i montażu nie był kryterium oceny ofert, a zatem określenie terminu granicznego 30 grudnia 2021 r. – jednakowego dla wszystkich oferentów, nie powodowało jakiegokolwiek naruszenia zasad równej konkurencji. Po pierwsze zatem, w ocenie odwołującego, nawet jeśli przyjąć, że pierwotnie miałaby występować jakaś wada postępowania (brak wskazania konkretnej liczby tygodni, dni lub miesięcy lub też brak określenia konkretnej daty) to zostało to skorygowane poprzez wyjaśnienia z dnia 18 czerwca 2021 r. oraz dokonaną wtedy również zmianę SW Z. Zdaniem odwołującego w postępowaniu zamawiający doprecyzował zapisy znajdujące się w różnych częściach SW Z i uspójnił je. W tym przypadku nie tylko wyjaśnił wątpliwości wykonawców, ale także dla jasności dokonał zmiany zapisu SW Z. Nie było przy tym wymagane dokonywanie zmiany za pomocą osobnego dokumentu czy zmiana ogłoszenia, gdyż zmiana ta nie była istotna. Nie wpływała na wynik postępowania, nie wpływała na ważność umowy, która miała zakończyć to postępowanie. Co więcej warto mieć na względzie, jak podchodzi się do samego terminu wykonania zamówienia i ewentualnych problemów z nim związanych. O ile termin wykonania nie stanowi kryterium oceny ofert – a w tym wypadku nie stanowi żadnego kryterium – występujące wady z nim związane są traktowane jako nieistotne. Według odwołującego żadne przesłanki usprawiedliwiające unieważnienie postępowania nie zostały wykazane i spełnione, stąd odwołanie stało się koniecznością i zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu złamania zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców odwołujący stwierdził, że paradoksalnie w postępowaniu złamania zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców dokonał sam zamawiający dopiero w momencie unieważnienia postępowania. Wcześniej, jak wskazano powyżej, wszyscy potencjalni wykonawcy byli traktowani na równi, wszyscy mieli taką samą możliwość zapoznać się z dokumentacją, zadać pytania, wyjaśnić wątpliwości, nawet złożyć odwołania w sytuacji gdyby przedstawione przez zamawiającego wyjaśnienia i zmiany SW Z byłyby uznane za niezgodne z przepisami Pzp lub naruszały interesy wykonawców. Nic takiego jednak nie miało miejsca w postępowaniu, wykonawcy przyjęli wyjaśnienia i doprecyzowania SW Z w zakresie terminu realizacji, wypełnili stosownie do nich oświadczenia w ofertach i złożyli oferty, licząc na jak najlepszą ocenę swoich ofert i wybór ich oferty jako najkorzystniejszej, zawarcie umowy i realizację kontraktu. Nie może być mowy zatem o naruszeniu zasad konkurencyjności i równego traktowania, na co powołał się zamawiający uzasadniając lakonicznie decyzję o unieważnieniu postępowania. Inaczej ma się rzecz z sytuacją wykonawców po decyzji zamawiającego. Wykonawcy złożyli bowiem oferty, ujawnili ceny oraz potencjał do realizacji ww. zamówienia na rzecz zamawiającego po czym z przyczyn całkowicie niezgodnych z Pzp zostali postawieni w sytuacji zakończenia postępowania bez rozstrzygnięcia, za to z ujawnionymi cenami oraz pozycjami rynkowymi, co w przypadku nowego przetargu będzie miało negatywny wpływ na ich pozycję startową. Tylko unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania jest w stanie przywrócić uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Jeśli chodzi o zarzut braku prawidłowego uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania odwołujący wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest podanie prawidłowego uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu postępowania tak, aby umożliwić wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia szczegółowe zapoznanie się ze stanowiskiem zamawiającego i dokonanie jego analizy i oceny. Takiej możliwości trudno jest dopatrzeć się w niniejszym postepowaniu. Z treści uzasadnienia nie sposób wywnioskować powodów takiej decyzji zamawiającego, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że zamawiający zarówno w ogłoszeniu jak i w SW Z zawarł prawidłowy zgodny z Pzp okres realizacji zamówienia wskazując zarówno datę wykonania, do której ma zostać zrealizowane zamówienie w związku z koniecznością wydatkowania funduszy, jak i określając w umowie planowaną ilość tygodni niezbędną wykonawcom na realizację zamówienia liczoną od momentu zawarcia umowy do terminu końcowego jakim jest data 30 grudnia 2021 r., którą to ilość tygodni wykonawcy wskazywali w swoich ofertach. Biorąc pod uwagę wyżej wskazane argumenty dotyczące samej kwestii terminu realizacji zamówienia czyli w sytuacji, kiedy kwestia określenia terminu realizacji zamówienia była przedmiotem pytań wykonawców i została przez zamawiającego wyjaśniona w trybie art. 284 Pzp oraz dokonano zmiany SW Z w trybie art. 286 Pzp w tym zakresie, przekazane przez zamawiającego lakonicznie stwierdzenie, że „przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione ze względu na zastosowanie nieprawidłowego opisu terminu wykonania przedmiotu zamówienia” nie wskazujące, do której z części SW Z i dokumentacji przetargowej się odnosi i jaką nieprawidłowość ma na względzie, należy ocenić jako niewypełnienie obowiązku informacyjnego z art. 260 Pzp. Wobec powyższego odwołujący stoi na stanowisku, że decyzja o unieważnieniu postępowania powinna zostać unieważniona, a postępowanie powinno być przeprowadzone zgodnie z zapisami SWZ Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca P.I.W. CAMCO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający w dniu 5 sierpnia 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów zawartych w pkt 1 i 2 odwołania zamawiający przedstawia swoje stanowisko łącznie z uwagi na ich charakter (zamawiający uznał, że oba zarzuty w istocie sprowadzają się do tej samej kwestii). W związku z tym wyjaśnił, że w art. 254 Pzp przyjęto zasadę, że postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania. Uregulowanie to nakazuje uznać za równorzędne dwa sposoby zakończenia postępowania. Natomiast art. 255 Pzp wprowadza obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia jednej z określonych w nim przesłanek m.in. w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt 6). Zamawiający wskazał, że czynność unieważnienia postępowania została poprzedzona analizą stanu faktycznego i prawnego postępowania. W oparciu o tak przeprowadzoną analizę zamawiający doszedł do przekonania, że ziściła się przesłanka, o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że jest mu znane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej cytowane w odwołaniu ugruntowane na podstawie przepisów uprzednio obowiązującej ustawy. Jego daniem zaprezentowana linia orzecznicza w żaden sposób nie kłóci się ze stanowiskiem zamawiającego, albowiem nie budzi wątpliwości, że wada postępowania istniała przed otwarciem ofert (rzeczywiście wystąpiła) i nie została usunięta przez zamawiającego w toku wyjaśnień do treści SW Z (ma charakter trwały), a wręcz przeciwnie wyjaśnienia zamawiającego (zmiany dokonane w SW Z) wprowadziły w błąd wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy w złożonych ofertach dowolnie określili terminy wykonania przedmiotu umowy (powoduje niemożliwość zawarcia ważnej umowy niepodlegającej unieważnieniu). Takie działanie po pierwsze, uniemożliwia porównanie złożonych ofert, a po wtóre rodzi poważne wątpliwości co do tego czy złożone oferty nie powinny podlegać odrzuceniu, a końcowo – w przypadku wyboru oferty jaki termin miałby zostać ostatecznie wpisany do umowy o zamówienie publiczne (najkrótszy 6 tygodniowy, najdłuższy – 26 tygodniowy czy być może jakiś pośredni). Zamawiający podniósł, że zgodnie z treścią art. 436 pkt 1 Pzp, planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Charakter przedmiotu zamówienia obliguje zamawiającego do określenia terminu wykonania poszczególnych części w tygodniach lub miesiącach zgodnie z reżimem określonym w powołanym przepisie albowiem nie występują żadne obiektywne przyczyny do wskazania daty dziennej planowanego terminu wykonania. Zamawiający zwrócił uwagę, że w SW Z w pkt 2.2 (str. 9) TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA określono, że „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiotu umowy w terminie ..… tygodni od dnia zawarcia umowy. Zgodnie z terminem realizacji wskazanym w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiącej Załącznik nr 2 do SW Z”. W projektowanych postanowieniach umowy w § 2 TERMIN W YKONANIA PRZEDMIOTU UMOW Y natomiast zamawiający zapisał, że „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiotu umowy w terminie …… tygodni od dnia zawarcia umowy”. Co więcej termin wykonania zamówienia nie został również określony w Formularzu Oferty, gdzie w pkt 2 DEKLAROWANE WARUNKI REALIZACJI ZAMÓWIENIA (str. 34 SWZ) zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w jego określeniu poprzez pozostawienie miejsca na wpisanie deklarowanego terminu wykonania przedmiotu zamówienia (cyt. „…. tygodni od dnia zawarcia umowy”). Powyższe zdaniem zamawiającego świadczyło bezspornie, że zamawiający nie wywiązał się obowiązku nałożonego na niego przepisem art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp i art. 436 pkt 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że powyższe działanie budziło wątpliwości wykonawców bezpośrednio po ogłoszeniu postępowania o udzielenie zamówienia. W wyniku wyjaśnień treści SW Z, zamawiający dokonał zmiany wyłącznie postanowień SW Z poprzez podanie w piśmie datowanym na 17 czerwca 2021 r., że „zamówienie należy wykonać do 30.12.2021 r. (w celu ułatwienia wyliczenia tygodni pozostałych do dnia 30.12.2021 r. zapis SW Z ustala się na: „termin wykonania zamówienia: od … do … tygodni od dnia zawarcia umowy do dnia 30.12.2021 r.)”. W ocenie zamawiającego taka konstrukcja nie jest znana ustawodawcy i pozostała niezrozumiała również dla wykonawców, którzy zadeklarowali w złożonych ofertach różne terminy wykonania zamówienia. W opinii zamawiającego zaistniałej wady zamawiający nie mógł usunąć na etapie badania i oceny ofert z własnej inicjatywy przez dokonanie czynności określonych Pzp. Była to zatem wada powodująca zdarzenie nieodwracalne. Błędna treść postanowień SW Z uniemożliwiła złożenie poprawnych i porównywalnych ofert co obligowało zamawiającego do unieważnienia postępowania. Co więcej wadliwy opis terminu wykonania zamówienia przyczynił się do wyeliminowania z postępowania innych wykonawców mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia, o czym świadczy liczba złożonych ofert (3). Zdaniem zamawiającego decyzja o unieważnieniu postępowania była prawidłowa. W zakresie zarzutu zawartego w pkt 3 odwołania, zamawiający podniósł, że w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zawartego w pkt 1 i 2 odpada przesłanka do badania zasadności zarzutu sformułowanego w pkt 3. Odnosząc się jednak krótko do tak przedstawionego zarzutu zamawiający podniósł, że nie budzi wątpliwości zasada, iż postępowanie powinno być przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalnie (art. 16 Pzp), a wszystkie czynności zamawiającego winny być dokonywane w postępowaniu o zamówienie publiczne z jej poszanowaniem. Wspomniana zasada zachowania uczciwej konkurencji przejawia się w jednakowej ocenie i jednakowym traktowaniu wykonawców na każdym etapie postępowania, a więc według jednakowych, takich samych warunków. W ocenie odwołującego z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że nie zastosował środków dyskryminujących czy faworyzujących któregokolwiek z wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu albowiem zastosował jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej sytuacji faktycznej. Nie może umknąć uwadze, że zachowanie uczciwej konkurencji związane jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przeprowadzenia postępowania, w tym dokonania rzetelnej oceny ofert, co było niemożliwie do zachowania w niniejszym postępowaniu, o czym była mowa powyżej. Końcowo zamawiający wskazał, że odwołujący był zobligowany do uściślenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez powiązanie jej z konkretnym przepisem ustawy, czego nie uczynił. Jeśli chodzi o zarzut braku prawidłowego uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania zamawiający podniósł, że mając na uwadze stanowisko wyrażone w odpowiedzi na zarzuty zawarte w pkt 1 i 2 odwołania, nie było podstaw do szczegółowego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający wskazał, że nawet tak syntetyczne uzasadnienie motywów rozstrzygnięcia nie pozwala na wywiedzenie twierdzenia o zupełnym braku prawidłowego uzasadnienia, ponieważ jak wynika wprost z treści złożonego odwołania, odwołujący znał w całości motywy jakimi kierował się zamawiający dokonując czynności unieważnienia. Powyższe zdaniem zamawiającego oznaczało, że uzasadnienie było prawidłowe. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę P.I.W. CAMCO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 27 lipca 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wyjaśnienia do treści SWZ z dnia 18 czerwca 2021 r.; - formularze ofertowe wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu; - zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 14 lipca 2021 r. wysłane do wykonawców; - ogłoszenie o wyniku postępowania z dnia 16 lipca 2021 r. o numerze 2021/BZP 00117672/01; 2)złożone przez odwołującego na rozprawie: - informację z otwarcia ofert z dnia 14 października 2020 r. w postępowaniu prowadzonym przez dyrektora Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, ogłoszenie o unieważnieniu postępowania z 15 października 2020 r. oraz informację z otwarcia ofert z dnia 4 listopada 2020 r. z postępowania będącego kontynuacją unieważnionego postępowania; - informację z otwarcia ofert z dnia 26 kwietnia 2019 r. w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Suwałkach, ogłoszenie o unieważnieniu postępowania z dnia 3 lipca 2019 r. oraz informację z otwarcia ofert z dnia 16 września 2019 r. z postępowania będącego kontynuacją unieważnionego postępowania; - informację z otwarcia ofert z dnia 17 września 2018 r. w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Instytut Geologiczny, ogłoszenie o unieważnieniu postępowania z dnia 3 października 2018 r. oraz informację z otwarcia ofert z dnia 13 grudnia 2018 r. z postępowania będącego kontynuacją unieważnionego postępowania; - informację z otwarcia ofert z dnia 22 maja 2019 r. w postępowaniu zamawiającego obejmującym tożsamy przedmiot zamówienia; - informację z otwarcia ofert z dnia 3 lipca 2020 r. w postępowaniu zamawiającego obejmującym tożsamy przedmiot zamówienia; - odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu 17 sierpnia 2020 r. w ramach ubiegłorocznego postępowania prowadzonego przez zamawiającego; - pismo z dnia 26 sierpnia 2020 r. o uwzględnieniu zarzutów odwołania przez zamawiającego. Izba ustaliła co następuje W pkt 2.2 SWZ dotyczącym terminu wykonania zamówienia zamawiający wskazał: Termin wykonania zamówienia: Wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiotu umowy w terminie ……tygodni od dnia zawarcia umowy. Zgodnie z terminem realizacji wskazanym w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiącej Załącznik nr 2 do SWZ. Podobnie kwestia terminu została wskazana w § 2 wzorów umów. W pkt 7.2 SWZ zamawiający określił kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający ustalił trzy kryteria: - cena oferty brutto 60%; - okres gwarancji 20%; - czas podtrzymania 20%. Wzór formularza ofertowego stanowił załącznik nr 1 do SW Z. W pkt 2 formularza zamawiający określił deklarowane warunki zamówienia. W przedmiotowym punkcie odnośnie terminu wykonania zamówienia został podany następujący fragment: Deklarujemy następujące warunki realizacji zamówienia: termin wykonania zamówienia: ………… tygodni od dnia zawarcia umowy. W dniu 18 czerwca 2021 r. zamawiający udzielił następującej odpowiedzi na pytania nr 1 i 3: Pytanie nr 1: Proszę o wyjaśnienie jaki jest oczekiwany termin realizacji? Gdyż w SW Z w pkt. 2.2 jest Zgodnie zterminem realizacji wskazanym w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiącej Załącznik nr 2 do SW Z, natomiast w załączniku tym jest puste pole tj. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiotu umowy w terminie ……tygodni od dnia zawarcia umowy. Pytanie nr 3: Zgodnie z zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych" "Art. 134. 1. SWZ zawiera co najmniej: ... 6) termin wykonania zamówienia; " Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia nie określił wymaganego terminu wykonania zamówienia, zostawiając wolne miejsce: "Wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiotu umowy w terminie ……tygodni od dnia zawarcia umowy." Prosimy o określenie wymaganego terminu zamówienia. Brak tego zapisu może doprowadzić do unieważnienia całego postępowania. Odpowiedź na pytanie nr 1 i 3: Zamawiający podaje, że zamówienie należy wykonać do dnia 30.12.2021 r. (w celu ułatwienia wyliczenia tygodni pozostałych do dnia 30.12.2021 r. zapis w SW Z ustala się na: termin wykonania zamówienia: od…..do… tygodni od dnia zawarcia umowy do dnia 30.12.2021 r.). W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: odwołujący, przystępujący i wykonawca Riello Delta Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący w pkt 2 formularza ofertowego w zakresie terminu wykonania zamówienia wskazał: 6 do 26 tygodni od dnia zawarcia umowy. Przystępujący w pkt 2 formularza ofertowego w zakresie terminu wykonania zamówienia wskazał: od 6 do 24 tygodni od dnia zawarcia umowy do dnia 30.12.2021 r. Wykonawca Riello Delta Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w pkt 2 formularza ofertowego w zakresie terminu wykonania zamówienia wskazał: od dnia zawarcia umowy do 30.12.2021r. W dniu 16 lipca 2021 r. zamawiający unieważnił postępowanie. W informacji o unieważnieniu postępowania przekazanej wykonawcom zamawiający podał następujące uzasadnienie prawne i faktyczne: I. UZASADNIENIE PRAWNE UNIEWAŻNIENIA: Postępowanie prowadzone w trybie podstawowym zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.). II. UZASADNIENIE FAKTYCZNE UNIEWAŻNIENIA: Przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione ze względu na zastosowanie nieprawidłowego opisu terminu wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe mogło prowadzić do zachwiania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców zgodnie z art. 16 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.). W ogłoszeniu o wyniku postępowania z dnia 16 lipca 2021 r. w pkt 5.2 zamawiający wskazał jako podstawę unieważnienia postępowania art. 255 pkt 6 Pzp. Ponadto w pkt 5.2.1 ww. ogłoszenia jako przyczynę unieważnienia postępowania zamawiający podał zastosowanie nieprawidłowego opisu terminu wykonania przedmiotu zamówienia. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 254 pkt 1 i 2 Pzp – Postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się: 1) zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo 2) unieważnieniem postępowania; - art. 255 pkt 6 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - art. 260 ust. 1 i 2 Pzp – 1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniosła się dwóch pierwszych zarzutów przedstawionych w petitum odwołania. W ramach uwag ogólnych skład orzekający przyjął, że treść art. 254 Pzp określa dwie możliwości zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia: zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienie postępowania. Jakkolwiek obie powyżej określone możliwości należy uznać za wywołujące ten sam skutek tj. zakończenie postępowania, to zamawiający jako gospodarz postępowania nie może dowolnie wybierać sposobu jego zakończenia. Wprowadzając art. 254 Pzp, ustawodawca potwierdził cywilnoprawny obowiązek zamawiającego doprowadzenia postępowania do końca w drodze zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania natomiast, dopuszczalne jest wyłącznie wtedy, gdy zawarcie ważnej umowy jest niemożliwe lub niecelowe z powodu okoliczności wyraźnie wskazanych w ustawie (art. 255–258 Pzp). W związku z tym przepisy dotyczące unieważnienia postępowania powinny być interpretowane z zastosowaniem wykładni zawężającej. Przechodząc do drugiego zarzutu należało wskazać, że w art. 255 pkt 6 Pzp została określona przesłanka unieważnienia postępowania z powodu obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym wada, o której mowa w powyżej wskazanym przepisie musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Przekładając powyższe rozważania na stan przedmiotowej sprawy skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający niesłusznie unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Na wstępie Izba przyznała, że zamawiający w sposób mało przejrzysty opisał w SW Z termin wykonania przedmiotu zamówienia. Efektem tego było wskazanie przedmiotowego terminu przez wykonawców składających oferty w postępowaniu w różny sposób (tj. odwołujący wskazał go przez podanie przedziału czasowego oznaczonego w tygodniach, przystępujący podał przedział czasowy oznaczony w tygodniach przy czym zaznaczył jako maksymalny termin 30 grudnia 2021 r, a trzeci wykonawca zadeklarował wyraźnie wykonanie zamówienia do 30 grudnia 2021 r.). W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że nie każde uchybienie zamawiającego dotyczące postanowień SW Z może być powodem unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisu. Tylko nieusuwalna wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest podstawą unieważnienia postępowania, a co za tym idzie powinna to być wada istotna. W ocenie Izby uchybienie popełnione przez zamawiającego nie miało charakteru nieusuwalnego oraz istotnego przez co nie można je było uznać za wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Decydujące znaczenie dla powyższego stanowiska miała modyfikacja SW Z dokonana przez zamawiającego w dniu 18 czerwca 2021 r. W wyniku tej modyfikacji (przede wszystkim odpowiedzi na pytania nr 1 i 3) zamawiający wyraźnie ustalił, że zamówienie należy wykonać do dnia 30 grudnia 2021 r., czym określił maksymalny termin na wykonanie przedmiotu zamówienia. Ponadto jak słusznie zauważył odwołujący termin wykonania przedmiotu zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert w postępowaniu, co tym bardziej przemawiało za nieistotnością uchybienia dokonanego przez zamawiającego, ponieważ przedmiotowe uchybienie nie będzie powodowało wątpliwości w procesie oceny ofert. Izba przy tym nie przyznała racji argumentacji zamawiającego i przystępującego, która sprowadzała się do gołosłownego stwierdzenia, że nieprecyzyjność w SW Z w zakresie terminu wykonania przedmiotu zamówienia doprowadziła do nieporównywalności złożonych ofert. Po pierwsze powyższe stanowisko zamawiającego i przystępującego było niesłuszne właśnie z powodu niewskazania w SW Z terminu wykonania przedmiotu zamówienia jako jednego z kryteriów oceny ofert. Po drugie modyfikacje SW Z należy traktować jako obowiązującą treść SW Z, a jak wskazano powyżej zamawiający w dniu 18 czerwca 2021 r. przesądził jednoznacznie do kiedy maksymalnie należy wykonać przedmiot zamówienia. Po trzecie na moment unieważnienia postępowania (tj. 16 lipca 2021 r.) do określonego w wyniku modyfikacji SWZ z 18 czerwca 2021 r. maksymalnego terminu wykonania przedmiotu zamówienia pozostawało mniej niż 24 tygodni tj. mniej niż najkrócej określony w tygodniach maksymalny termin wykonania zamówienia wynikający ze złożonych w postępowaniu ofert co oznaczało, że maksymalne terminy wykonania zamówienia wskazane w ofertach (24 tygodnie i 26 tygodni) nie miały znaczenia, ponieważ decydująca była data 30 grudnia 2021 r. Zamawiający i przystępujący odwoływali się w swoich stanowiskach do treści art. 436 pkt 1 Pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek zawarcia w umowie w sprawie zamówienia publicznego postanowień dotyczących planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Jak wynika z powyższego określenie terminu realizacji zakończenia świadczenia za pomocą konkretnej daty jest możliwe w sytuacji kiedy jest to uzasadnione obiektywną przyczyną. Odnosząc się do powyższej argumentacji Izba stwierdziła, że treść przedmiotowego przepisu nie została wskazana przez zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Po drugie okoliczności przedmiotowej sprawy tak się ukształtowały, że zamawiający wprowadził możliwość wskazania wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawców przy zastosowaniu przedziału czasu oznaczonego w tygodniach, przy czym maksymalny czas na wykonanie przedmiotu zamówienia został oznaczony konkretną datą tj. 30 grudnia 2021 r. Izba doszła do przekonania, że wykonawcy składający oferty w postępowaniu mieli świadomość nieprzekraczalnego terminu realizacji zamówienia oznaczonego konkretną datą, jednakże żaden z nich, ani też żaden z potencjalnych wykonawców na etapie przez upływam terminu na składanie ofert, nie kwestionował ustalonego przez zamawiającego terminu. Przedmiotowe stwierdzenie potwierdza brak wniesienia odwołania odnośnie ostatecznego terminu wykonania przedmiotu zamówienia lub chociażby zadania kolejnych pytań do treści SW Z dotyczących tego terminu. Na tym etapie postepowania tj. po upływie terminu składania ofert, Izba nie znalazła powodów do uznania, że treść art. 436 pkt 1 Pzp mogła stanowić podstawę unieważnienia postępowania na postawie art. 255 pkt 6 Pzp. Tym samym Izba uwzględniła zarzuty dotyczące naruszenia art. 254 i 255 pkt 6 Pzp. Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 260 Pzp skład orzekający wyszedł z założenia, że do podstawowych obowiązków zamawiającego należy zawiadomienie o decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym także o powodach podjęcia takiej decyzji. Samo natomiast zawiadomienie o unieważnieniu postępowania powinno zawierać m. in. uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności zawierające co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia. Zamawiający w uzasadnieniu prawnym unieważnienia postępowania podał jako podstawę tej czynności art. 255 pkt 6 Pzp, natomiast w uzasadnieniu faktycznym wskazał jedynie, że przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione ze względu na zastosowanie nieprawidłowego opisu terminu wykonania przedmiotu zamówienia co mogło prowadzić do zachwiania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp. Izba stwierdziła, że uzasadnienie unieważnienia postępowania zostało sporządzone przez zamawiającego z naruszeniem art. 260 Pzp, a szczególnie uzasadnienie faktyczne tej czynności było lakoniczne przez co uniemożliwiało wykonawcom ustalenie powodów jej podjęcia. Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego, a dokładniej w złożonej odpowiedzi na odwołanie starał się uszczegółowić i wyjaśnić swoje stanowisko w zakresie unieważnienia postępowania, co należało uznać za niedopuszczalne, ponieważ istotne fakty i dowody na ich potwierdzenie powinny zostać wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu faktycznym enigmatycznie i gołosłownie wskazał, że nieprawidłowy opis terminu wykonania przedmiotu zamówienia mógł prowadzić do naruszenia zasad wskazanych w art. 16 pkt 1 Pzp. Tymczasem nie przedstawił na tę okoliczność żadnego wyjaśnienia ani dowodu, natomiast odwołujący złożył na rozprawie dowody, które uprawdopodobniły, że z jednej strony uchybienie w zakresie terminu wykonania zamówienia nie wpływało na naruszenie tych zasad, a z drugiej strony do ich naruszenia doprowadził zamawiający przez unieważnienie postępowania z zastosowaniem uzasadnienia podanego w zawiadomieniu w dniu 16 lipca 2021 r. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła także zarzut naruszenia art. 260 Pzp. W konsekwencji potwierdzenia naruszenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów Izba stwierdziła, że zamawiający doprowadził do naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, ponieważ wykonawcy złożyli porównywalne oferty w postępowaniu, a przez to zamawiający mógł dokonać ich badania i oceny czego niesłusznie zaniechał. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a), b) i d) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę (239 zł) oraz kosztów związanych z uiszczeniem opłat skarbowych od pełnomocnictw (34 zł), na podstawie złożonego na rozprawie spisu kosztów oraz rachunków. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 159/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Michał Pawłowski Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 20 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa Uczestnik po stronie odwołującego: 1.wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, ul. św. Michała 43, ​ 61-119 Poznań, 2.wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, ​ 05-800 Pruszków, 3.wykonawca Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. z siedzibą w Radomiu, ​ ul. Wrocławska 10, 26-600 Radom, 4.wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. K. Czapińskiego 3, ​ 30-048 Kraków, 5.wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, ​ 02-854 Warszawa zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 155/25 postanawia: 1.umorzyć postępowania odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9, ​ 01-204 Warszawa kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… ……………………… ………………………. Sygn. akt: KIO 159/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie dokumentacji wykonawczej i realizację robót budowlanych, w ramach projektu pn. „Prace na linii E 75 na odcinku Białystok – Suwałki – Trakiszki (granica państwa), etap I odcinek Białystok – Ełk, faza II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 stycznia 2025 r. pod numerem 6804-2025 Dz.U. S: 4/2025. W dniu 17 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Poznaniu, zwany dalej „odwołującym Budimex”, wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SW Z”,w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i k.c., tj.: art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp, w zw. z art. 436 ustawy Pzp, w zw. z art. 439 i art. 441 ustawy Pzp, art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp oraz w zw. art. 354 k.c., z art. 647 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. poprzez uchybienie zasadom proporcjonalności i efektywności postępowania oraz przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że dodatkowe wynagrodzenie z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót (zarówno dla Zakresu podstawowego i opcji) w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót, a ponadto: ·poprzez brak określenia w zakresie limitu wynagrodzenia dla Kosztów Ogólnych możliwości zastosowania klauzuli waloryzacyjnej dla takiego wynagrodzenia, chociaż spełnia ono przesłanki kwalifikujące do wprowadzenia waloryzacji również dla tego elementu, ·poprzez wprowadzenie niejasnych i nieprecyzyjnych postanowień odnoszących się do mechanizmu zmiany umowy, w szczególności w odniesieniu do sytuacji wydłużenia czasu realizacji kontraktu w kontekście wystąpienia lub braku wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych, co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych w odwołaniu zarzutów, przywołując postanowienia SWZ w tym zakresie. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2025 r. przekazał wykonawcom kopie odwołań wraz z pismem informującym o ich wniesieniu, będącym jednocześnie Wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowań odwoławczych drogą elektroniczną z wykorzystaniem Platformy Zakupowej do zarejestrowanych Wykonawców oraz zamieszczone na Platformie Zakupowej https://platformazakupowa.plk-sa.pl. W dniu 22 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, zwany dalej „przystępującym TORPOL”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. W dniu 22 stycznia 2025 r. (pismem z dnia 21 stycznia 2025 r.) wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „przystępującym ZUE”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. W dniu 23 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „przystępującym PORR”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. W dniu 23 tycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, zwany dalej „przystępującym STRABAG”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. W dniu 23 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Zakłady Automatyki "Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu, zwany dalej „przystępującym Kombud”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. W dniu 17 stycznia 2025 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jednocześnie zamawiający wskazał, że dokonał modyfikacji treści SW Z za pismem z dnia 19.02.2025 r., załączając do pisma Modyfikację treści SWZ z dnia 19.02.2025 r. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku (…) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Zgodnie z tym przepisem podstawą do umorzenia postępowania jest stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował jednak, o jakie sytuacje chodzi. „Dyspozycją tego przepisu objęte są więc sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Niewątpliwym jest, że ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. W tym stanie faktycznym zamawiający przed otwarciem rozprawy oświadczył w złożonej Odpowiedzi na odwołanie, że dokonał modyfikacji SW Z w kwestionowanym zakresie i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Odwołujący – jak oświadczył – przychyla się do wniosku zamawiającego. Oznacza to więc, że czynność wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Powyższe powoduje więc, że spór staje się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym samym postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu, w tym przypadku w wysokości 20 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ……………………… ……………………… ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3063/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Matecka Andrzej Niwicki Robert Skrzeszewski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centralną Komisję Egzaminacyjną z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………… Sygn. akt: KIO 3063/24 Uzasadnienie Zamawiający Centralna Komisja Egzaminacyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Utrzymanie w ruchu i rozwój systemu informatycznego ONE w tym prace programistyczne oraz usługi im towarzyszące”, numer referencyjny: CKE/5/2024 (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 sierpnia 2024 r. pod numerem: 487506-2024. W dniu 23 sierpnia 2024 r. wykonawca DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu w Postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, co w ocenie Odwołującego stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp , art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, art. 134 ust. 2 pkt 9), pkt 20) ustawy Pzp w związku z art. 439 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 433 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 353¹ kc, art. 387 kc, art. 483 kc, art. 484 §2 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji SWZ - w zakresie wskazanym w odwołaniu - przez zmianę zaskarżonych postanowień SWZ w sposób określony w odwołaniu (usunięcie) lub ich zmianę zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu; 2) dokonania odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym postępowania - w takim zakresie, w jakim treść tego ogłoszenia będzie stała w sprzeczności z treścią SWZ zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania; 3) przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, co następuje: I. ZARZUTY ODWOŁANIA – SWZ 1. OPZ Rozdział I – Definicje Zamawiający w Rozdziale I OPZ określił definicje m.in. definicję Błędu Krytycznego, Błędu Niekrytycznego czy Naprawy. W ocenie Odwołującego wskazane w Rozdziale I OPZ są niejasne i nieprecyzyjne, co w konsekwencji spowodowało, że dokumentacja postępowania zawiera niejasny opis przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy, przy jednoczesnym wymogu świadczenia przez wykonawcę usług na oczekiwanym przez zamawiającego poziomie, pomimo tego, że zamawiający zobowiązany jest do jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia i związanych z jego realizacją obowiązków wykonawców w sposób umożliwiający przygotowanie prawidłowej oferty. Wykonawca na etapie sporządzania oferty powinien mieć możliwość szacowania liczby Błędów Krytycznych czy Błędów Niekrytycznych, które mogą zaistnieć w systemie w okresie realizacji umowy. Można takiego szacowania dokonać jedynie w przypadku, gdy określone przez Zamawiającego są jednoznaczne i wyczerpujące, odwołują się do obiektywnych czynników, a nie subiektywnych odczuć Zamawiającego czy użytkownika. W przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzez opisanie określonych definicji, doprowadził do sytuacji w której opis przedmiotu umowy jest nieprawidłowy i narusza, w szczególności art. 99 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp. a) Definicja Błędu Krytycznego. Zamawiający jako definicję Błędu Krytycznego określił: „Błąd Krytyczny oznacza Wadę uniemożliwiającą całkowicie pracę ONE lub poszczególnych Modułów, uniemożliwiająca normalne korzystanie z ONE, dla której nie ma alternatywnej metody wykonania danej operacji w wymaganym czasie dostępnej dla Użytkownika, w szczególności każda Wada uniemożliwiająca dokonanie czynności w ramach procesu Oceniania na ekranie.” Zgodnie z powyższą definicją jako Błąd Krytyczny może być uznany brak działania systemu u tylko jednego użytkownika. Zdaniem Odwołującego jest to zbyt restrykcyjny zakres Błędu Krytycznego - w odniesieniu do tak wysokiej kategorii błędu, rygorystycznego SLA i w kontekście systemu informatycznego będącego przedmiotem zamówienia. Brak działania funkcji dla jednego czy nawet kilku użytkowników systemu może wynikać np. wyłącznie z lokalnych jednostkowych problemów konfiguracyjnych na komputerze użytkownika, na co wykonawca nie ma żadnego wpływu - co oznacza że Błędem Krytycznym może być dowolne zgłoszenie. Definicja Błędu krytycznego w takim kształcie narusza przepis art. 99 ust. 1 Ustawy Pzp w zakresie stwierdzenia, że Błędem Krytycznym jest już ograniczenie funkcji u jednego użytkownika systemu ONE. Postanowienie, iż Błędem krytycznym może być brak działania funkcji u jednego użytkownika oznacza, że definicja ta ma charakter otwarty - w oparciu o aktualną definicję Błędu Krytycznego, dowolne zgłoszenie może zawsze zostać zaklasyfikowane jako Błąd Krytyczny. Odwołujący wnosi o ograniczenie definicji Błędu krytycznego do określonej grupy użytkowników, którzy nie mogą korzystać z funkcjonalności systemu, co będzie oznaczało realny wpływ na brak możliwości realizacji funkcjonalności lub błędna realizację funkcjonalności systemu. Co więcej – Zamawiający wskazuje, że Błędem Krytycznym jest również „Wada uniemożliwiająca normalne korzystanie z ONE, dla której nie ma alternatywnej metody wykonania danej operacji w wymaganym czasie dostępnej dla Użytkownika oraz w szczególności każda Wada uniemożliwiająca dokonanie czynności w ramach procesu Oceniania na ekranie.” Odwołujący podkreśla, że alternatywna metoda wykonania danej operacji powinna być potraktowana jako Naprawa Błędu Krytycznego, wobec osiągnięcia celu tej operacji. W związku z powyższym, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie określenia Błędu Krytycznego narusza przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę postanowienia poprzez doprecyzowanie definicji Błędu Krytycznego w następujący sposób: • Błąd Krytyczny oznacza Wadę powodującą brak możliwości wykorzystywania wszystkich funkcji systemu ONE w danym momencie przez co najmniej 50% użytkowników. 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. b) Definicja Błędu Niekrytycznego. Zamawiający jako definicję Błędu Niekrytycznego określił: „Oznacza zakłócenie działania ONE lub poszczególnych Modułów, polegające na nienależytym działaniu lub niedziałaniu jednej z funkcji lub na wystąpieniu uciążliwości w korzystaniu z ONE, które jednak nie uniemożliwia Użytkownikom normalnego korzystania z ONE.” Zgodnie z powyższą definicją błędu niekrytycznego, każde działanie aplikacji (także zgodne z dokumentacją) może być Błędem Niekrytycznym, jeśli skutkuje niezdefiniowanym „nienależytym” działaniem lub niedziałaniem jednej z funkcji lub niezdefiniowaną „uciążliwością" dla dowolnych użytkowników. W efekcie przykładowo dwa zgłoszenia subiektywnie rozumianej uciążliwości przez jednego z ok. 15 000 użytkowników systemu ONE, nawet jeżeli działanie aplikacji będzie zgodne z wcześniejszymi zamówieniami Zamawiającego, będzie skutkowało zgłoszeniem Błędu Niekrytycznego ze wszystkimi tego konsekwencjami. Z definicji wynika, że użytkownik może zgłosić każdą dowolną niedogodność pracy w systemie, która wg swojego uznania (ocena subiektywna) skutkuje uciążliwością lub nienależytym działaniem (ocena subiektywna), a wykonawca ma obowiązek taką niedogodność zgodnie z definicją obsługiwać w reżimie Czasu Reakcji i Realizacji Błędu Niekrytycznego, niezależnie czy ponosi odpowiedzialność za tą niedogodność, czy powstała niedogodność (wrażenie użytkownika, np.: system działa za wolno) jest poza zakresem odpowiedzialności Wykonawcy. Nieprecyzyjność i niejednoznaczność ww. definicji dopuszcza też sytuację, gdy działanie zgodne z dokumentacją może zostać arbitralnie uznane przez Zamawiającego za Błąd Niekrytyczny. W związku z powyższym, obecna definicja Błędu Niekrytycznego narusza przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie zakresu obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje brakiem możliwości sporządzenia prawidłowej oferty. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 3) zmianę postanowienia poprzez doprecyzowanie definicji Błędu Niekrytycznego w następujący sposób: Błąd Niekrytyczny – to działanie systemu ONE niezgodne z dokumentacją, dla którego nie istnieje obejście i blokujące wykonywanie procesów biznesowych przez grupę co najmniej 10 użytkowników. 4) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. c) Definicja Naprawy. Zamawiający jako definicję Naprawy określił: „Usunięcie Wady poprzez doprowadzenie do działania produktów zgodnie z Wymaganiami. Wprowadzenie alternatywnego sposobu wykonywania funkcjonalności Produktu nie jest uznawane za Naprawę.” Ponadto, zgodnie z Rozdziałem IV OPZ ust. 10 pkt. 10 ppkt. c), Zamawiający wskazał: „c) Za termin przekazania Naprawionego Oprogramowania uznaje się poniższą datę i godzinę z uwzględnieniem minut: - powiadomienia w Systemie Obsługi Zgłoszeń o fakcie udostępnienia właściwego dla zgłoszenia Naprawionego Oprogramowania w serwisie internetowym Wykonawcy, - rozpoczęcia jego przesyłania na serwer Zamawiającego; Wykonawca zobowiązany jest do przesłania powiadomienia drogą mailową zawierającego numer zgłoszenia i lokalizację udostępnienia Naprawionego Oprogramowania oraz jego identyfikację (w przypadku wskazania innej formy naprawy niż serwis produkcyjny). d ) Za termin usunięcia Błędu Krytycznego, Błędu Niekrytycznego lub Usterki uznaje się datę i godzinę przywrócenia realizacji zakładanej funkcjonalności dostarczonej przez Wykonawcę.” Jednocześnie wprowadzona jest definicja Czasu Naprawy w rozdziale I Definicje Załącznika nr 1 do SWZ: „Okres liczony od dnia i godziny zgłoszenia Wykonawcy danej Wady lub Zgłoszenia do dnia i godziny usunięcia Wady lub realizacji zadania określonego w Zgłoszeniu liczonej jako powiadomienie zgłaszającego awarię o jej usunięciu.” Z wyżej wymienionych postanowień wynika, że Zamawiający wprowadza dublujące się definicje i pojęcia dotyczące Czasu Naprawy (Naprawy Oprogramowania), co powoduje niejasność w zakresie zobowiązań wykonawcy. Należy przyjąć jedną definicję Czasu Naprawy. W związku z powyższym, obecne brzmienie SWZ narusza przepis art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie zakresu obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje brakiem możliwości sporządzenia prawidłowej oferty. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę postanowienia poprzez doprecyzowanie definicji Naprawy w następujący sposób: „Naprawa - Usunięcie Wady poprzez doprowadzenie do działania produktów zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji systemu ONE. Wprowadzenie alternatywnego sposobu wykonywania funkcjonalności Produktu jest uznawane za Naprawę.” „Czas Naprawy - Okres liczony od dnia i godziny zgłoszenia Wykonawcy danej Wady do dnia i godziny usunięcia Wady liczonej jako powiadomienie zgłaszającego o jej usunięciu.” 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 2. OPZ – Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 10. Zamawiający w Rozdziale I – Definicje określił pojęcia Dzień roboczy oraz Godziny Robocze. Dzień roboczy Godziny Robocze Dzień od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni wolnych od pracy na podstawie art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (Dz. U. z 2020 poz. 1920 ze zm.). Godziny od 7:00 do 18:00 w Dni Robocze Jako godziny robocze, Zamawiający wskazał godziny od 7:00 do 18:00 w Dni robocze tj. w dni od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni wolnych od pracy na podstawie art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 18 stycznia 1951 o dniach wolnych od pracy. Odwołujący wskazuje, że pomimo określenia pojęcia Godzin roboczych, Zamawiający w żadnym miejscu OPZ, ani w załącznikach do OPZ nie odnosi się do zdefiniowanego pojęcia Godzin Roboczych. Natomiast zgodnie z ust. 10 Rozdziału V SWZ, Wykonawca jest zobowiązany do świadczenia usług SLA zgodnie z określonymi w tym postanowieniu zasadami. W trakcie sesji egzaminacyjnej Wykonawca zobowiązany jest świadczyć SLA zgodnie z poniższymi zasadami: Kategoria zgłoszenia Gwarantowany Czas Reakcji (w Czasie Gotowości) Gwarantowany Czas Naprawy (w Czasie Gotowości) Błąd Krytyczny do 1 godziny do 4 godzin Czas Gotowości Pn-Czw. 12:0022:00 Pt-Nd 6:00-22:00 Błąd Niekrytyczny Usterka Zgłoszenie do 2 godzin do 8 godzin 8x7 (8:00 - 16:00) do 4 godzin do 4 godzin do 24 godzin do 24 godzin 8x7 (8:00 - 16:00) 8x7 (8:00 - 16:00) Tabela 2 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji i Czasu Naprawy w trakcie sesji egzaminacyjnej Natomiast poza sesją egzaminacyjną wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługi SLA zgodnie z poniższymi zasadami: Kategoria zgłoszenia Gwarantowany Czas Reakcji (w Czasie Gotowości) Gwarantowany Czas Naprawy (w Czasie Gotowości) Błąd Krytyczny Błąd do 24 godzin do 48 godzin 8x5 (8:00 16:00) do 48 godzin do 72 godzin 8x5 (8:00 16:00) Usterka do 72 godzin do 96 godzin Zgłoszenie do 72 godzin do 96 godzin Niekrytyczny Czas Gotowości 8x5 (8:00 16:00) 8x5 (8:00 16:00) Tabela 5 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji i Czasu Naprawy poza sesją egzaminacyjną Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w powyższych tabelach odnosi się do Czasu Gotowości, który nie jest zdefiniowany przez Zamawiającego. Wobec powyższego należy wskazać, że ww. postanowienia są nieprecyzyjne, przez co nie jest w sposób konkretny określony zakres obowiązków wykonawcy w zakresie świadczenia usług SLA. Jeżeli Zamawiający wymaga, aby wykonawca świadczył usługi SLA na określonym poziomie, to powinien w sposób szczegółowy i precyzyjny zasady niezbędne do świadczenia usług. Niedoprecyzowanie zakresu wymaganych informacji w jaki sposób wykonawca ma świadczyć usługi SLA ma bezpośredni wpływ na skalkulowanie przez wykonawców ceny oferty, gdyż każdy z nich może inaczej interpretować m.in. czas gotowości. Przykładowo, wykonawca przy tak ukształtowanych wymaganiach nie posiada wiedzy w jaki sposób powinien liczyć Czas Gotowości np. dla Błędów Krytycznych w okresie sesji egzaminacyjnej tj. czy od poniedziałku do czwartku dla zgłoszeń, które zostaną zarejestrowane przed godziną 12:00, SLA liczy się tylko pomiędzy godzinami 12:00 – 22:00. Odwołujący wskazuje, że niezbędne jest doprecyzowanie powyższych aspektów, aby wykonawca mógł prawidłowo realizować świadczenie usług SLA w ramach umowy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o doprecyzowanie postanowień dotyczących świadczenia usług SLA poprzez precyzyjne ustalenie zasad SLA, w tym w szczególności: - Zdefiniowanie pojęcia “Czas Gotowości” poprzez określenie że jest to wyłącznie czas, w którym biegnie termin realizacji zobowiązań wykonawcy. oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 3. OPZ – Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 10. Zamawiający w ust. 10 Rozdziału IV OPZ określił również kategorie zgłoszeń. Kategoria zgłoszenia Gwarantowany Czas Reakcji (w Czasie Gotowości) Gwarantowany Czas Naprawy (w Czasie Gotowości) Błąd Krytyczny do 1 godziny do 4 godzin Czas Gotowości Pn-Czw. 12:0022:00 Pt-Nd 6:00-22:00 Błąd Niekrytyczny Usterka Zgłoszenie do 2 godzin do 8 godzin 8x7 (8:00 - 16:00) do 4 godzin do 4 godzin do 24 godzin do 24 godzin 8x7 (8:00 - 16:00) 8x7 (8:00 - 16:00) Tabela 2 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji i Czasu Naprawy w trakcie sesji egzaminacyjnej Kategoria zgłoszenia Gwarantowany Czas Reakcji (w Czasie Gotowości) Gwarantowany Czas Naprawy {w Czasie Gotowości) Błąd Krytyczny Błąd do 24 godzin do 48 godzin 8x5 (8:00 16:00) do 48 godzin do 72 godzin 8x5 (8:00 16:00) Usterka do 72 godzin do 96 godzin Zgłoszenie do 72 godzin do 96 godzin Niekrytyczny Czas Gotowości 8x5 (8:00 16:00) 8x5 (8:00 16:00) Tabela 5 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji i Czasu Naprawy poza sesją egzaminacyjną Zamawiający w ramach kategorii zgłoszeń wyodrębnił następujące pozycje: • Błąd Krytyczny • Błąd Niekrytyczny, • Usterka, • Zgłoszenie. Odwołujący wskazuje, że Zgłoszenie wskazane w ostatniej pozycji nie dotyczy procesu Naprawy Wad. Odwołujący wyjaśnia, że przedmiotowe Zgłoszenie stanowi bliżej nieokreślone zamówienie Zamawiającego i nie może podlegać reżimowi zasad świadczenia usługi SLA, w tym czasów Naprawy. Zgłoszenia winny być realizowane w uzgodnionych pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym terminach. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie z tabeli wskazanej w ust. 10 Rozdziału IV OPZ wiersza z pozycją „Zgłoszenie”. 4. OPZ - Rozdział IV Świadczenie Usługi Utrzymania Systemu ust. 10 pkt. 5) Zamawiający w Rozdziale IV ust. 10 pkt. 5) ppkt a) OPZ wskazał, aby maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika w trakcie sesji egzaminacyjnej nie przekroczył 2 s. Lp. Wymaganie Wartość 1. Maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika 2s Tabela 3 - wymagania dodatkowe w trakcie sesji egzaminacyjnej Również w Rozdziale IV ust. 10 pkt. 5) ppkt. a) OPZ, Zamawiający wskazał, aby maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika poza sesją egzaminacyjną również nie przekroczył 2 s. Lp. Wymaganie Wartość 1. Maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika 2s Odwołujący wskazuje, że ww. postanowienia jest nieprecyzyjne. Wykonawcy nie wiedzą co obejmuje maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika. Jednocześnie to Zamawiający odpowiada za infrastrukturę i sieć które to są najczęstszymi powodami problemów wydajnościowych. Ponadto systemy integrują się z zewnętrznymi na których czas odpowiedzi Wykonawca nie ma wpływu. Ponadto w obecnym systemie są funkcjonalności które z definicji są długo trwającymi zadaniami i nie wykonują się one w 2 sek. Precyzyjne opisanie tego wymagania jest o tyle istotne, że Zamawiający w przypadku stwierdzenia przekroczenia maksymalnego czasu odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika przewidział możliwość naliczenia kary umownej zgodnie z § 6 ust. 1 pkt. 3 i 4 wzoru umowy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę OPZ poprzez modyfikację zaskarżonych postanowień OPZ poprzez dodanie że czas jest mierzony na serwerze a nie na dowolnej stacji roboczej, i dotyczy 95% zapytań które powinny się wykonać w czasie do 2s z wyłączeniem tych które zostały zaprojektowanie jako długotrwające i zależą od zewnętrznych systemów. 5. OPZ Rozdział IV Świadczenie Usługi Utrzymania Systemu ust. 9 Zamawiający w Rozdziale IV ust. 9 OPZ wskazał: „9. W ramach świadczenia Usług Utrzymania, Wykonawca zobowiązany jest do umożliwienia osobom wskazanym przez Zamawiającego uczestnictwa w pracach Wykonawcy, w celu wykształcenia przez te osoby odpowiednich umiejętności oraz kompetencji, pozwalających na samodzielne utrzymywanie ONE przez wskazane osoby. Uczestniczenie w pracach Wykonawcy nie może uniemożliwiać lub utrudniać Wykonawcy wykonywania Usługi Utrzymania. Dokładny proces wykonywania powyższego zostanie ustalony pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą.” Powyższe postanowienie umowy świadczy o nadużyciu prawa przez zamawiającego. Zamawiający nakłada na wykonawcę dodatkowe obowiązki niezwiązane z przedmiotem zamówienia polegające na wyszkoleniu pracowników Zamawiającego, bo jak inaczej traktować uczestnictwo pracowników w świadczeniu usług, co powinno być ujęte jako dodatkowa usługa, za oddzielne wynagrodzenie. Odwołujący wskazuje również, że Zamawiający zmusza wykonawcę do włączenia do swojego zespołu pracowników Zamawiającego bez określenia jakichkolwiek zasad takiego „oddelegowania”. Odwołujący podkreśla, że skierowania do pracy pracowników musi być dokonane z poszanowaniem obowiązujących przepisów prawa. DXC jako pracodawca, ponosi odpowiedzialność za swoich pracowników i jest zobowiązany do zapewnienia im odpowiednich warunków pracy. Obowiązek przyjęcia do swojego zespołu wymaga szczegółowego uregulowania zasad na jakich miałoby się to odbyć np. przeszkolenie pracowników np. w zakresie BHP, kwestie odpowiedzialności za wypadki przy pracy. Ponadto z ww. postanowienia nie wynika ilu pracowników Zamawiający zechce umieścić u Wykonawcy, w związku z powyższym wykonawca nie ma możliwości oszacowania tych kosztów. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie zaskarżonego postanowienia: „9. W ramach świadczenia Usług Utrzymania, Wykonawca zobowiązany jest do umożliwienia osobom wskazanym przez Zamawiającego uczestnictwa w pracach Wykonawcy, w celu wykształcenia przez te osoby odpowiednich umiejętności oraz kompetencji, pozwalających na samodzielne utrzymywanie ONE przez wskazane osoby. Uczestniczenie w pracach Wykonawcy nie może uniemożliwiać lub utrudniać Wykonawcy wykonywania Usługi Utrzymania. Dokładny proces wykonywania powyższego zostanie ustalony pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą.” 6. OPZ Rozdział IV Świadczenie Usługi Utrzymania Systemu ust. 15. Zamawiający w Rozdziale IV OPZ ust. 15 wskazał: „15. Jeżeli jakikolwiek fragment ONE lub oprogramowanie zewnętrzne, o którym mowa w ust. 11, zostanie w trakcie trwania umowy objęty płatną licencją, Wykonawca zobowiązany jest w terminie 3 miesięcy od zajścia zmiany w licencjonowaniu: 1) zmodyfikować ONE tak, aby nie wykorzystywał elementów, dla których zmieniono sposób licencjonowania lub 2) zmodyfikować ONE tak, aby wykorzystywał inne elementy o tej samej funkcjonalności, dostępne na bezpłatnych licencjach lub 3) ponosić w imieniu Zamawiającego koszty niezbędnych licencji do momentu zakończenia realizacji umowy lub realizacji zadania, o którym mowa w pkt. 1) lub 2) lub, 4) wystąpić do Zamawiającego o zgodę na poniesienie kosztów niezbędnych licencji; po uzyskaniu zgody Zamawiającego Wykonawca jest zwolniony z realizacji obowiązków, o których mowa w pkt. 1) – 3).” Ponadto, Zamawiający w § 7 ust. 7 wzoru umowy wskazał: „7. W sytuacji, gdy jakikolwiek fragment systemu w okresie obowiązywania umowy na realizację niniejszego zamówienia zostanie objęty płatną licencją lub jego aktualizacja wymaga wykorzystania oprogramowania dostępnego na płatnej licencji, Wykonawca ma obowiązek zaproponować Zamawiającemu zmianę w systemie obejmującą wymianę tego komponentu na inny. Zamawiający zastrzega sobie prawo wprowadzania modyfikacji do propozycji zmiany złożonej przez Wykonawcę lub do niewyrażenia zgody na zmianę w postaci zaproponowanej przez Wykonawcę. Zamawiającemu przysługuje prawo akceptacji odpłatnej licencji. W takiej sytuacji koszty licencji ponosi Zamawiający.” Zgodnie z przedmiotowym wymaganiem, w sytuacji, jeżeli fragment systemu ONE lub oprogramowanie zewnętrzne w trakcie trwania umowy zostanie objęty płatną licencją wykonawca zobowiązany jest do m.in. do zmodyfikowania systemu ONE tak, aby nie wykorzystywał elementów, dla których zmieniono sposób licencjonowania lub zmodyfikowania systemu ONE tak, aby wykorzystywał inne elementy o tej samej funkcjonalności, dostępne na bezpłatnych licencjach. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania określonych, dodatkowych prac, co po stronie wykonawcy wiąże się ze znaczącym kosztem pracy, który to koszt wykonawca musi uwzględnić również w cenie oferty. Jednocześnie w żadnym miejscu dokumentacji postępowania, Zamawiający nie gwarantuje, że za wykonane prace wykonawca otrzyma wynagrodzenie. Odwołujący podkreśla, że nieprecyzyjny zakres zobowiązania wykonawcy, brak wskazania wszystkich wymagań i okoliczności ma wpływ na prawidłowe sporządzenie oferty. Odwołujący wskazuje również, że np. wprowadzanie zmian w systemie ONE w zakresie wynikającym ze zmian przepisów prawa, wprowadzanie takich zmian będzie odbywało się odpłatnie i zostało uregulowane w Procedurze zamawiania i wprowadzania zmian w systemie ONE (Załącznik nr 1 do OPZ). Wobec tego, zasadnym jest, aby również konieczność wprowadzenia zmian w systemie ONE wynikająca ze zmian w zakresie licencji była uregulowana w podobny sposób jak wprowadzenie zmian wynikających ze zmian przepisów prawa. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: - Doprecyzowanie i dodanie postanowień w dokumentacji postępowania, że w przypadku, jeżeli fragment systemu ONE lub oprogramowanie zewnętrzne w trakcie trwania umowy zostanie objęte płatną licencją, a wykonawca będzie zobowiązany do wykonania określonych prac, to przedmiotowe prace zostaną wykonane w ramach procedury wskazanej w załączniku nr 1 do OPZ i rozliczone w ramach roboczogodzin za wprowadzanie zmian do systemu tj. wprowadzenie do Procedury zamawiania i wprowadzania zmian w systemie ONE (Załącznik nr 1 do OPZ) odpowiednich postanowień, jak w przypadku uregulowania zmian wynikających z przepisów prawa. - oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 7. OPZ Rozdział XII Zgodność z normami ust. 1 Zamawiający w ust. 1 Rozdziału XII OPZ wskazał: „1. Zamawiający wymaga, aby system ONE i sposób projektowania i wdrażania zmian w tym systemie były stale zgodne z następującymi normami: 1) PN-EN ISO 9241-210:2019 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie projektowania ukierunkowanego na człowieka w przypadku systemów interaktywnych, 2) PN-EN ISO 9241-151:2008 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsów użytkownika stosowanych w sieci World Wide Web, 3) PN-EN ISO 9241-11:2018 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie definicji i koncepcji użyteczności,, 4) PN-EN ISO 9241-143:2012 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie formularzy, 5) ISO/IEC 27001:2013 lub równoważna w zakresie systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji. Odwołujący wskazuje, że ww. postanowienie jest nadmierne w zakresie spełnienia wymogu, aby system ONE był zgodny z ww. normami. Obecnie dostarczany system, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ), który obowiązuje na podstawie poprzedniego postępowania z 2020 r. tylko w trakcie projektowania interfejsów graficznych, Zamawiający wymagał uwzględnienia następujących norm: 1. PN-EN ISO 9241-210:2019 lub równoważna w zakresie stosowania przy projektowaniu systemu informatycznego rozwiązań ukierunkowanych na usprawnienie interakcji człowieka z systemem interaktywnym w całym cyklu życia komputerowych systemów interaktywnych; 2. PN-EN ISO 9241-151:2008 lub równoważna w zakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsów użytkownika stosowanych w sieci World Wide Web" , 3. PN-EN ISO 9241-11:2018 lub równoważna w zakresie wskazówek dotyczących użyteczności i wykorzystania jej w procesie zaprojektowania i wykonania systemu interaktywnego; 4. PN-EN ISO 9241-143:2012 lub równoważna w zakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsu użytkownika opartego na formularzach. Powyższe oznacza, że Zamawiający wymagał, aby projektowane interfejsy graficzne były zgodne z ww. normami. Odwołujący podkreśla, że wykonawca, który będzie realizował umowę w przedmiotowym Postępowaniu nie jest w stanie zagwarantować, aby cały system ONE był zgodne z ww. normami. Obecne wymagania w zakresie zgodności z normami powinno być związane tylko z przedmiotem zamówienia w niniejszym Postępowaniu. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie wymogu, aby system ONE był zgodny z określonymi normami tj. określenie postanowienia w następujący sposób: „1. Zamawiający wymaga, aby sposób projektowania i wdrażania zmian w systemie ONE były stale zgodne z następującymi normami: 1) PN-EN ISO 9241-210:2019 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie projektowania ukierunkowanego na człowieka w przypadku systemów interaktywnych, 2) PN-EN ISO 9241-151:2008 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsów użytkownika stosowanych w sieci World Wide Web, 3) PN-EN ISO 9241-11:2018 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie definicji i koncepcji użyteczności,, 4) PN-EN ISO 9241-143:2012 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie formularzy, 5) ISO/IEC 27001:2013 lub równoważna w zakresie systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji. 8. Rozdział V – Świadczenie usług Rozwoju Systemu ust. 2 OPZ Zamawiający w treści Rozdziału V – Świadczenie usług Rozwoju Systemu ust. 2 OPZ wskazał: „Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia Usług Rozwoju Systemu w wymiarze do 30 000 roboczogodzin w całym okresie obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem, że minimalna liczba roboczogodzin, jaką Zamawiający zobowiązuje się nabyć w okresie trwania umowy to 15 000, z możliwością zastosowania prawa opcji do kolejnych 50 000 godzin. Oznacza to, że w przypadku gdy Zamawiający zakupi w trakcie trwania umowy 15 000 roboczogodzin i więcej, Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w zakresie dot. zamówienia pozostałych roboczogodzin przewidzianych do nabycia w ramach zamówienia podstawowego oraz prawa opcji w tym za utracone korzyści. Zastrzega się, że zobowiązanie dotyczące zamówienia minimalnej liczby roboczogodzin nie dotyczy sytuacji braku kontynuowania umowy w roku następnym zgodnie z § 3 ust. 2 umowy.” Odwołujący wskazuje, że zawarte w przytoczonym postanowieniu OPZ wyznaczenie przez Zamawiającego minimalnej roboczogodzin, jaką Zamawiający zobowiązuje się nabyć w okresie trwania umowy na poziomie 15 000, stanowi przejaw niejasnego, niejednoznacznego oraz niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, nieuwzględniającego wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie co uniemożliwia wykonawcy prawidłową kalkulację oferty. Zakreślenie możliwości ograniczenia liczby roboczogodzin do poziomu 15 000 skutkuje w kontekście art 99 ust. 1 ustawy Pzp znaczącą trudnością w wycenie oferty z uwagi na niemożność realnego ustalenia w jakim istocie zakresie zamówienie zostanie zrealizowane, a także ustalenie wysokości ryzyka. Przyjęcie ograniczenia liczby roboczogodzin na poziomie 15 000 jest skrajnie nieproporcjonalne, godzące w zasady współżycia społecznego i praktycznie uniemożliwiające rzetelną wycenę oferty. Każdy z wykonawców oczekuje stabilności wykonania usługi, która automatycznie przekłada się na cenę jego oferty. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę OPZ poprzez modyfikację zaskarżonych postanowień OPZ i nadanie im następującej treści: „Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia Usług Rozwoju Systemu w wymiarze do 30 000 roboczogodzin w całym okresie obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem, że minimalna liczba roboczogodzin, jaką Zamawiający zobowiązuje się nabyć w okresie trwania umowy to 28 500, z możliwością zastosowania prawa opcji do kolejnych 50 000 godzin. Oznacza to, że w przypadku gdy Zamawiający zakupi w trakcie trwania umowy 28 500 roboczogodzin i więcej, Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w zakresie dot. zamówienia pozostałych roboczogodzin przewidzianych do nabycia w ramach zamówienia podstawowego oraz prawa opcji w tym za utracone korzyści. Zastrzega się, że zobowiązanie dotyczące zamówienia minimalnej liczby roboczogodzin nie dotyczy sytuacji braku kontynuowania umowy w roku następnym zgodnie z §3 ust. 2 umowy.” oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 9. OPZ Załącznik nr 2 - Procedura zgłaszania i obsługi błędów w Azure DevOps. Zamawiający jako Załącznik nr 2 do OPZ dołączył procedurę zgłaszania i obsługi błędów, która odbywa się w Azure DevOps. Odwołujący wyjaśnia, że w przypadku wcześniejszego postępowania z 2020 r., którego przedmiotem zamówienia było opracowanie systemu ONE, usługa Azure Devops była świadczona przez wykonawcę realizującego umowę. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, Zamawiający prowadzi postępowanie pn. “Dostawa pakietów umożliwiających wykorzystanie zasobów chmury obliczeniowej na potrzeby rozwiązań informatycznych”, numer postępowania: CKE/4/2024, którego przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa, wg potrzeb Zamawiającego, pakietów umożliwiających wykorzystanie zasobów chmury obliczeniowej, w ramach i na zasadach określonych w umowie Server and Cloud Enrollment (SCE) lub równoważnej, w okresie kolejnych 36-ciu miesięcy od dnia podpisania ww. umowy z Dostawcą zasobów chmurowych. Odwołujący podkreśla, że postanowienia SWZ, w szczególności opis przedmiotu zamówienia nie określa kto w niniejszym Postępowaniu powinien zapewnić usługę Azure Devops. W tym miejscu należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że usługa Azure Devops jest to produkt, który łączy się z poniesieniem przez wykonawcę określonych kosztów. Oznacza to, że w przypadku konieczności zapewnienia ww. usługi przez wykonawcę, będzie on zobowiązany do uwzględnienia w cenie oferty. Brak informacji w zakresie kto zapewnia przedmiotową usługę niezbędną do realizacji umowy, skutkuje niemożliwością dokonania prawidłowej kalkulacji i rzetelnego przygotowania oferty. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o precyzyjne wskazanie w dokumentacji Postępowania kto dostarczy będzie odpowiedzialny za zapewnienie usługę Azurę Devops (Zamawiający czy wykonawca). 10. Wzoru umowy § 2.3 ust. 8. Zamawiający w § 2.3. ust. 8 wzoru umowy wskazał: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do bezpośredniego kontaktu z każdym z członków zespołu realizującym zadania w danym obszarze po wcześniejszym powiadomieniu, w terminie nie dłuższym niż 2 dni robocze, od momentu tego powiadomienia, z wyłączeniem uzgodnionych z Zamawiającym okresów, w których członek zespołu nie będzie dostępny dla Zamawiającego, (np. zaplanowany urlop) a także z wyłączeniem dostępności członka zespołu z przyczyn losowych.” Przedmiotowe postanowienie stanowi nieuzasadnione oczekiwanie Zamawiającego. Z powyższego wynika, że Zamawiający w dowolnym czasie, w terminie wyznaczonym przez siebie oczekuje, że każdy pracownik wykonawcy skierowany do realizacji umowy będzie dostępny dla Zamawiającego. Nie jest również jasne na jakich zasadach (czy za wynagrodzeniem czy bezpłatnie), w jakim celu i w jakim charakterze Zamawiający oczekuje bezpośrednich kontaktów z każdym z członków z zespołu. Osobą wskazaną do kontaktów ze strony wykonawcy jest Kierownik Projektu, co Zamawiający sam przewidział w dalszych postanowieniach umowy. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z § 11 ust. 3 wzoru umowy: „Osobą odpowiedzialną za realizację Umowy ze strony Zamawiającego jest osoba upoważniona przez Dyrektora. Ze strony Wykonawcy osobą odpowiedzialną za realizację i nadzór nad prawidłowym wykonaniem umowy jest Kierownik Projektu wskazany w Załączniku nr 3 do Umowy.” W ocenie Odwołującego, kontakt Zamawiającego z Kierownikiem Projektu, który zajmuje się zarządzaniem projektem czuwa nad wszystkimi etapami realizacji projektu, zarządza zespołem oraz zadaniami, a tym samym posiada największą wiedzę o całości projektu jest zupełnie wystarczające do weryfikacji przez Zamawiającego o prawidłowej realizacji umowy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez usunięcie postanowienia: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do bezpośredniego kontaktu z każdym z członków zespołu realizującym zadania w danym obszarze po wcześniejszym powiadomieniu, w terminie nie dłuższym niż 2 dni robocze, od momentu tego powiadomienia, z wyłączeniem uzgodnionych z Zamawiającym okresów, w których członek zespołu nie będzie dostępny dla Zamawiającego, (np. zaplanowany urlop) a także z wyłączeniem dostępności członka zespołu z przyczyn losowych.” 2) Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 11. Wzór umowy § 6. Określone przez Zamawiającego kary umowne naruszają przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego, art. 353(1) KC w z art. 139 ust. 1 Ustawy PZP w art. 431 i 433 pkt 2 PZP poprzez zastrzeżenie we wzorze umowy klauzul obejmujących obowiązek uiszczania kar umownych w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia. Ponadto, należy wskazać, że Zamawiający we wzorze umowy zastrzegł liczne kary umowne, których podstawa oraz wysokość wykracza poza ramy swobody kontraktowej określonej w art 353 (1) k.c., nadto narusza zasadę proporcjonalności określoną w art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, że wskazane w umowie kary są oderwane od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów. Wskazane przez Zamawiającego kary umowne naruszają też art. 16 ust. 1 Ustawy PZP poprzez ukształtowanie postanowień umowy w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności proporcjonalności przyjętych sankcji względem chronionych interesów Zamawiającego. a) Wzór umowy §6 ust 1 pkt. 1. Zamawiający w § 6 ust. 1 pkt. 1 wzoru umowy wskazał: 1. Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczenia następujących kar umownych: 1) W przypadku niedotrzymania, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Gwarantowanego Czasu Naprawy określonego zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 10 pkt 5) lit. a) OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości: a) dla Błędu Krytycznego - 10 000 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, b) dla Błędu Niekrytycznego - 2 000 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, c) dla Usterki - 500 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, d) dla Zgłoszenia - 500 PLN za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy. 2) W przypadku niedotrzymania, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Gwarantowanego Czasu Naprawy określonego zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 10 pkt 5) lit. b) OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości: a) dla Błędu Krytycznego - 800 PLN za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, b) dla Błędu Niekrytycznego - 500 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, c) dla Usterki - 200 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, d) dla Zgłoszenia - 200 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,” Wskazana przez Zamawiającego kara umowna jest nadmierna i nie określona została bez wyraźnego uzasadnienia wynikającego z charakterystyki konkretnego zamówienia. Odwołujący podkreśla, że kara umowna nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Odwołujący podkreśla, że np. w przypadku Błędu Krytycznego kara umowna naliczana jest za każdą rozpoczętą godziną. Tak więc w przypadku konieczności naprawy wynoszącej dobę kara umowna wyniesie 240 000, co oznacza dla wykonawcy, że jedna doba może spowodować utratę jakiekolwiek opłacalności wykonania świadczenia. Tak więc, w przypadku konieczności dokonania naprawy przekraczającej o 10 h reżim określony w umowie, wykonawcy może zostać naliczona kara umowna w wysokości 100 000 zł. Przedmiotowe wymaganie powoduje, że wykonawca nie jest w stanie prawidłowo dokonać kalkulacji ceny ofertowej, w przewidzenie ryzyk związanych z możliwością naliczenia przez Zamawiającego kary umownej w przypadku zwłoki czasu naprawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez modyfikację postanowienia w następujący sposób: 1. Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczenia następujących kar umownych: 1) W przypadku niedotrzymania, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Gwarantowanego Czasu Naprawy określonego zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 10 pkt 5) lit. a) OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości: a) dla Błędu Krytycznego - 1 000 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, b) dla Błędu Niekrytycznego - 200 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, c) dla Usterki - 50 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, d) dla Zgłoszenia - 50 PLN za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy. 2) W przypadku niedotrzymania, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Gwarantowanego Czasu Naprawy określonego zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 10 pkt 5) lit. b) OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości: a) dla Błędu Krytycznego - 80 PLN za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, b) dla Błędu Niekrytycznego - 50 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, c) dla Usterki - 20 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy, d) dla Zgłoszenia - 20 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,” 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. b) Wzór umowy § 6 ust. 1 pkt. 7 Zamawiający wskazał: „7.W przypadku niedotrzymania ustalonego kalendarza prac uzgodnionego przez Strony w ramach zlecenia realizowanego według ramowej procedury zgłaszania/wprowadzania zmian w systemie ONE - załącznik nr 1 do OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1% wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji tej zmiany za każdy dzień zwłoki względem ustalonego kalendarza prac;” Odwołujący wskazuje, że ww. wymaganie jest wymaganiem nadmiernym. Wykonawca nie może być karany za każde przekroczenie każdego terminu względem ustalonego prac. Odwołujący wskazuje, że kara umowna powinna być liczona od zwłoki w przekroczeniu całościowego terminu, a nie jego poszczególnych etapów. Ponadto, kara umowna jest rażąco wygórowana. co prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę SWZ poprzez modyfikację zaskarżonego postanowienia w następujący sposób: „7.W przypadku niedotrzymania ustalonego terminu wprowadzenia zmiany do systemu, prac uzgodnionego przez Strony w ramach zlecenia realizowanego według ramowej procedury zgłaszania/wprowadzania zmian w systemie ONE - załącznik nr 1 do OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,1% wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji tej zmiany za każdy dzień zwłoki względem ustalonego terminu wprowadzenia zmiany;” c) Wzór umowy § 6 ust. 1 pkt. 7 Zamawiający wymaga: „7) W przypadku wygenerowania przez system nieprawidłowych danych do rozliczenia pracy wykonanej przez egzaminatorów w trakcie sesji egzaminacyjnej, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę w wysokości iloczynu kwoty 20 zł oraz liczby egzaminatorów, dla których system podał nieprawidłowe dane.” Odwołujący wskazuje, że zgodnie z tym postanowieniem Zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kar umownych w przypadku wygenerowania przez system nieprawidłowych danych do rozliczenia pracy wykonanej przez egzaminatorów w trakcie sesji egzaminacyjnej. Odwołujący wskazuje, że niedopuszczalne jest kumulowanie kar umownych tj. naliczania 2 różnych kar umownych za tę samą okoliczność faktyczną. Odwołujący podkreśla, że kara umowna wskazana chociażby w § 6 ust. 1 pkt. 7 zawiera już w sobie karę umowną przewidzianą w tym postanowieniu. Powyższe narusza przepis art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w z art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp w art. 431 i 433 pkt 2 Pzp poprzez zastrzeżenie w Umowie klauzul obejmujących obowiązek uiszczania kar umownych w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia. Wszystkie w/w kary są oderwane od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów. Powyższe narusza też art. 16 ust. 1 Ustawy PZP poprzez ukształtowanie w/w postanowień umowy w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności proporcjonalności przyjętych sankcji względem chronionych interesów Zamawiającego. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę SWZ poprzez wykreślenie postanowienia: „7) W przypadku wygenerowania przez system nieprawidłowych danych do rozliczenia pracy wykonanej przez egzaminatorów w trakcie sesji egzaminacyjnej, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę w wysokości iloczynu kwoty 20 zł oraz liczby egzaminatorów, dla których system podał nieprawidłowe dane.” d) Wzór umowy § 6 ust. 1 pkt. 6. Zamawiający w § 6 ust. 1 pkt. 6 wzoru umowy wskazał: “6. W przypadku niewykonania lub wadliwego wprowadzenia PBI w ramach zlecenia ustalonego według ramowej procedury zgłaszania/wprowadzania zmian w systemie ONE, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji tego PBI, za każdy przypadek niezgodności, z zastrzeżeniem, że jeżeli Wykonawca w ciągu 30 dni od zgłoszenia ww. wady przez Zamawiającego nie usunie uchybienia Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy w części niezrealizowanej umowy oraz naliczy karę w wysokości 10% wartości wynagrodzenia Wykonawcy, które przysługiwałoby Wykonawcy za zrealizowanie części umowy od której Zamawiający odstąpił w zakresie zamówienia podstawowego. Ww. prawo do odstąpienia przysługuje Zamawiającemu w terminie 60 dni od upływu ww. terminu na usunięcie wady. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nakłada na wykonawcę nieprecyzyjną karę umowną, polegającą na niewykonaniu lub wadliwym wprowadzeniu PBI w ramach zlecenia zmian w systemie. Odwołujący podkreśla, że opisana kara umowna jest sposób ogólny i nieprecyzyjny. Zamawiający raz wskazuje, że kara umowna odnosi się do wady, następnie wskazuje na uchybienie. Ponadto, Zamawiający przewidział już naliczanie kar umownych za ww. obowiązek w § 6 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy. Odwołujący podkreśla, niedopuszczalność kumulowania kar umownych, tj. naliczania dwóch różnych kar umownych za tę samą okoliczność faktyczną jest przyjętym od lat stanowiskiem zarówno doktryny, jak i orzecznictwa. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę SWZ poprzez wykreślenie postanowienia: 1) W przypadku niewykonania lub wadliwego wprowadzenia PBI w ramach zlecenia ustalonego według ramowej procedury zgłaszania/wprowadzania zmian w systemie ONE, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji tego PBI, za każdy przypadek niezgodności, z zastrzeżeniem, że jeżeli Wykonawca w ciągu 30 dni od zgłoszenia ww. wady przez Zamawiającego nie usunie uchybienia Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy w części niezrealizowanej umowy oraz naliczy karę w wysokości 10% wartości wynagrodzenia Wykonawcy, które przysługiwałoby Wykonawcy za zrealizowanie części umowy od której Zamawiający odstąpił w zakresie zamówienia podstawowego. Ww. prawo do odstąpienia przysługuje Zamawiającemu w terminie 60 dni od upływu ww. terminu na usunięcie wady. e) Wzór umowy § 6 ust. 1 pkt. 22 Zamawiający w § 6 ust. 1 pkt. 22 wzoru umowy wskazał: „22) Za każdy dzień zwłoki w realizacji obowiązków niewyszczególnionych w pkt. 121) a wynikających z treści umowy lub OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 500 zł” Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie może zastrzec w umowie kary umownej za każdy obowiązek wykonawcy wynikający z treści umowy lub OPZ. Przede wszystkim, zgodnie z art. 433 pkt. 2 ustawy Pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.” Odwołujący podkreśla, że niektóre obowiązki wykonawcy nie są związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Ponadto, ww. wymaganie jest niezgodne z kontraktowym celem kar umownych oraz zasadami współżycia społecznego. Objęcie karą umowną każdego potencjalnego naruszenia, stanowiącego zbiór otwarty, które to nadto stanowi przejaw niejasnego, niejednoznacznego oraz niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie prowadzi do uniemożliwienia wykonawcy kalkulacji ryzyka w ramach przygotowania oferty. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez wykreślenie postanowienia: „22) Za każdy dzień zwłoki w realizacji obowiązków niewyszczególnionych w pkt. 121) a wynikających z treści umowy lub OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 500 zł”. f) Wzór umowy § 6 ust. 2 Zamawiający wskazał w § 6 ust. 2 wzoru umowy: „2. Łączna wysokość kar umownych, o których mowa w ust. 1 pkt. 1- 22, nie przekroczy 40% maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a) Umowy.” Z powyższego wynika wprost, że limitacja odpowiedzialności ukonstytuowana przez Zamawiającego w sposób całkowicie różny statuuje pozycję kontraktową stron: brak jest w umowie jakichkolwiek postanowień w zakresie odpowiedzialności Zamawiającego za odpowiedzialność kontraktową. Odpowiedzialność Wykonawcy jest ograniczona tylko w zakresie kar umownych, jednak limit kar umownych jest bardzo wysoki, w zależności od rodzaju usługi, której kary dotyczą. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający powinien mieć świadomość, że tak wysokie limity kar umownych przełożą się wprost na ceny ofert – każdy racjonalnie działający wykonawca musi bowiem ująć w cenie oferty ryzyka związane z zapłatą kar umownych. Skoro Zamawiający dopuszcza, aby łączna wysokość kar umownych mogła wynosić 40% wartości wynagrodzenia wykonawcy, to powinien liczyć się z tym, że Wykonawca odpowiednio wysokie ryzyka ujmie w cenie oferty. Odwołujący wskazuje również, że są to kary umowne, które liczone są od całości utrzymania systemu ONE i określenie takiego limitu jest zasadne. Niemniej jednak, w ocenie wykonawcy, w związku z tym, że podstawowa usługa utrzymania w ruchu systemu rozliczana będzie na podstawie stawki miesięcznej, zasadne jest aby kary umowne również były limitowane w okresach miesięcznych. Przedmiotowe postanowienia SWZ naruszają art. 326 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy PZP oraz w związku z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz doboru optymalnych środków. Zamawiający – autorytarnie określając postanowienia umowne – powinien się liczyć z tym, że takie niespotykane na rynku IT wysokie limity kar umownych wpłyną na podniesienie przez wykonawców ceny ofert. Tym samym Zamawiający sam doprowadzi do podwyższenia ceny, poprzez nieuzasadnione nadmierne postanowienia Umowy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o dodanie w § 6 wzoru umowy dodać postanowienie o treści: „Łączny miesięczny limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych, o których mowa w ust. pkt. 1 – 22, za świadczenie usług w ramach Umowy, wynosi 40% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 4 ust. 3 Umowy.” oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 12. Wzór umowy § 4 ust. 7-11. Zamawiający w § 4 ust. 7-11 wzoru umowy wskazał: „7 . Każda ze Stron nie częściej niż raz na 12 miesięcy i nie wcześniej niż w lutym 2026 r. jest uprawniona do złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia tj. zmianę cen jednostkowych wskazanych w ust. 3,4 i 5 oraz wynagrodzenia określonego w ust. 1. Podstawą do dokonania ww. zmian będzie zmiana średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w danym roku w stosunku do roku poprzedniego, publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny (odnotowanie inflacji lub deflacji). 8. Wykonawca może żądać zmiany wynagrodzenia, zgodnie z treścią ust. 7, kiedy odnotowany poziom inflacji będzie wyższy niż 6%. W przypadku gdy poziom inflacji przekroczy 6%, ceny jednostkowe wskazane w ust. 3,4 i 5 ulegną zwiększeniu o odnotowany wskaźnik inflacji ponad 6%, a wynagrodzenie określone w ust. 1 zostanie zwiększone odpowiednio. 9. Zamawiający może żądać zmiany wynagrodzenia, zgodnie z treścią zapisów ust. 7, kiedy odnotowany poziom deflacji będzie wyższy niż 6%. W przypadku gdy poziom deflacji przekroczy 6%, ceny jednostkowe wskazane w ust. 3, 4 i 5 ulegną zmniejszeniu o odnotowany wskaźnik deflacji ponad 6%, a wynagrodzenie określone w ust. 1 zostanie zmniejszone odpowiednio. Zmiana będzie dotyczyła wyłącznie wynagrodzenia za usługi niewykonane do dnia dokonania waloryzacji. 10. Zmiany, o których mowa w ust. 7-9 wymagają sporządzenia aneksu do umowy. Aneks zostanie sporządzony i podpisany nie później niż 30 dni roboczych od dnia złożenia wniosku przez Stronę. 11. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia określonego w ust. 1, w związku ze zmianą, o której mowa w ust. 7 – 10 nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia wskazanego w treści umowy w dniu jej zawarcia.” Odwołujący wskazuje, że kwestia zapewnienia waloryzacji należnego mu wynagrodzenia ma szczególne znaczenie w długoterminowych umowach jak np. przedmiotowa umowa, która zawierana jest na okres 45 miesięcy. Przesłanki waloryzacji określone w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie realizacji umowy. Odwołujący podkreśla, że zadaniem waloryzacji jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie waloryzacji ma na celu nie tylko umożliwienie wykonawcy zachowania rynkowych, przynoszących racjonalny zysk stawek przez cały okres wykonywania zamówienia, ale przede wszystkim zapewnienie zamawiającym pewności, że dzięki możliwości dostosowania ceny do bieżących realiów gospodarczych wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienia w całości i nie będzie zmuszony do zaprzestania jego realizacji z przyczyn ekonomicznych. Odwołujący podkreśla, że swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest absolutna, gdyż zgodnie z art. 353 (1) k.c. treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Tak sformułowane zasady dotyczące waloryzacji, określone wzory do wyliczenia oraz limit oznacza, że waloryzacji nie będzie się stosowało w przypadku, kiedy odnotowany poziom inflacji będzie niższy niż 6%. Zgodnie z opublikowanymi prognozami NBP przewidywana w kolejnych latach inflacja będzie niższa niż wskazany przez Zamawiającego poziom, co w praktyce oznacza brak możliwości skorzystania z tych postanowień. Przyjęty we wzorze umowy parametr 6% nie odpowiada realiom rynkowym. Wprowadzenie limitu maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia 10% spowoduje, że waloryzacja w praktyce waloryzacja będzie mogła być dokonana tylko raz, tym samym wykonawcy nie mogą liczyć na zmianę wynagrodzenia w oparciu o jasne zasady i niezależne dane GUS, w trakcie trwania kilkuletniej umowy, co może skutkować nawet niemożliwością kontynuacji realizacji umowy na pewnym jej etapie w zależności od sytuacji gospodarczej i wpływie zmiany cen na koszty realizacji zamówienia. Brak prawidłowo skonstruowanej klauzuli waloryzacyjnej w umowie zmusza wykonawców do ujęcia w wyliczeniu ceny oferty własnych założeń wzrostu cen i kosztów w nadchodzących latach, co może przyczynić się do zarzutów o nierealność cen, przeszacowanie lub niedoszacowanie cen ofertowych, a nawet nieporównywalności ofert. Dlatego aby zachować zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców Zamawiający powinien dokonać zmiany zasad waloryzacji, zgodnie z obecnie panującą sytuacją rynkową i danymi wskaźnikowymi GUS. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 439 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 436 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 431 ustawy Pzp, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest przygotowanie projektu umowy z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, a także ukształtowania sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego, przewidywana waloryzacja jest nieproporcjonalna, nie doprowadzi do urealnienia wydatków wykonawcy, a także określona jest wbrew zasadom współżycia społecznego. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Wykonawca wnioskuje o usunięcie limitu waloryzacji 6% i ustalenie zasad waloryzacji w sposób gwarantujący, że waloryzacja będzie dotyczyć pełnej wartości średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego oraz usunięcie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia określonej na poziomie 10% tj. usunięcie §11 ust. 11 wzoru umowy 13. Wzór umowy § 2.2 ust. 2. Zgodnie z par. 2.2. ust. 2 wzoru umowy Zamawiający wskazał: 2. Strony dokonują odbioru wdrożonych zmian, o których mowa w ust. 1, przez podpisanie protokołu odbioru. Podstawą podpisania protokołu odbioru przez Zamawiającego jest przekazanie przez Wykonawcę Zamawiającemu Dokumentacji powykonawczej, wraz z rozliczeniem godzin, które zostały wykorzystane w związku z wprowadzoną zmianą (godziny wszystkich osób uczestniczących we wprowadzeniu zmiany). W przypadku, gdy w ocenie Zamawiającego całkowita liczba godzin pracy poszczególnych osób przy wykonaniu zmiany jest zawyżona przez Wykonawcę, Zamawiający może skorzystać z usług niezależnego rzeczoznawcy w celu oceny konieczności zaangażowania wszystkich osób wykazanych przez Wykonawcę i ich zaangażowania godzinowego przy zrealizowanej zmianie. Wykonawcy przysługuje prawo do dyskusji z rzeczoznawcą i zgłoszenia uwag do jego opinii. W przypadku wniesienia takich uwag i po ich rozpatrzeniu przez rzeczoznawcę, ostateczna liczba godzin wskazana przez rzeczoznawcę jest wiążąca dla stron. W przypadku gdy wynagrodzenie (ostateczna liczba godzin ustalona przez rzeczoznawcę x stawka określona w § 4 ust. 4 Umowy) będzie niższe o 15% od wynagrodzenia wskazanego przez Wykonawcę, koszt wynagrodzenia rzeczoznawcy poniesie Wykonawca a w przypadku odmowy zostanie on potrącony z wynagrodzenia Wykonawcy za realizację niniejszej umowy. Podpisanie protokołu odbioru bez zastrzeżeń stanowi podstawę do wystawienia faktury.” Zgodnie z powyższym w celu rozstrzygania różnic interpretacyjnych powstałych na dowolnym etapie sporządzania lub rozliczania godzin wprowadzonych w ramach zleconych zmian, Zamawiający powoła “niezależnego” rzeczoznawcę w celu oceny konieczności zaangażowania wszystkich osób wykazanych przez wykonawcę i ich zaangażowania godzinowego przy zrealizowanej zmianie. Odwołujący kwestionuje możliwość zagwarantowania obiektywizmu i niezależności przez rzeczoznawcę, jedynie na bazie postanowień umowy, skoro będzie on powoływany tylko przez jedną stronę tj. Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący wyjaśnia, że zmiany, które wykonawca wprowadza w systemie ONE każdorazowo są uzgadniane i akceptowane przez Zamawiającego na podstawie Ramowej procedury zgłaszania zmian w ramach rozwoju i prawa opcji w systemie ONE (Załącznik nr 1 do OPZ). Co oznacza, że ww. postanowienie i dokonywanie kolejnej weryfikacji na etapie odbioru wdrożonych zmian jest wymaganiem nadmiarowym Zamawiającego. Zamawiający każdorazowo akceptuje prace wykonywane przez wykonawcę przed przystąpieniem wykonawcy do realizacji prac. Wobec tego, niezasadne jest kwestionowanie przez Zamawiającego ponownie na końcowym etapie rozliczenia liczby godzin niezbędnych do wykonania prac. Biorąc po uwagę powyższe Odwołujący wnosi o modyfikację zaskarżonego postanowienia tj. wykreślenie konieczności powołania usług niezależnego rzeczoznawcy tj.: „2.Strony dokonują odbioru wdrożonych zmian, o których mowa w ust. 1, przez podpisanie protokołu odbioru. Podstawą podpisania protokołu odbioru przez Zamawiającego jest przekazanie przez Wykonawcę Zamawiającemu Dokumentacji powykonawczej, wraz z rozliczeniem godzin, które zostały wykorzystane w związku z wprowadzoną zmianą (godziny wszystkich osób uczestniczących we wprowadzeniu zmiany. Podpisanie protokołu odbioru bez zastrzeżeń stanowi podstawę do wystawienia faktury.” 14. Wzór umowy § 3 ust. 2. Zamawiający w § 3 ust. 2 wzoru umowy wskazał: „2. Zamawiający zastrzega, że do dnia 11 grudnia każdego roku trwania umowy, począwszy od roku 2024, poinformuje pisemnie Wykonawcę o kontynuacji realizacji umowy w roku następnym. Zgoda Zamawiającego na kontynuowanie umowy w roku następnym warunkowana jest dysponowaniem przez Zamawiającego kwotą na jej sfinansowanie. W przypadku braku ww. informacji albo poinformowania przez Zamawiającego, że umowa nie będzie kontynuowana w roku następnym, roszczenie, w tym odszkodowanie za utracone korzyści z tytułu wcześniejszego rozwiązania umowy. W przypadku wyrażenia zgody przez Zamawiającego na kontynuowanie umowy w roku następnym, wartość niewykorzystanych usług, o których mowa w §4 ust. 1, przechodzi na następny rok.” Powyższe postanowienie umowne uprawniające do jednostronnego oświadczenia o braku kontynuacji umowy w kolejnym roku obowiązywania umowy, oznacza, że wykonawca nie jest w stanie przygotować prawidłowej oferty, gdyż ww. postanowienia stanowi przejaw niejasnego, niejednoznacznego oraz niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający również w zakresie wynagrodzenia w § 4 ust. 6 wskazał minimalne wynagrodzenie wykonawcy z tytułu wykonania niniejszej umowy: „6. Minimalne wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania umowy będzie nie mniejsze niż …. zł brutto (słownie: ………), co wynika z iloczynu stawki, o której mowa w ust. 3 oraz liczby miesięcy obowiązywania umowy w 2024 roku (minimalne wynagrodzenie Wykonawcy).” Odwołujący wskazuje, że wskazuje, że w skrajnym przypadku może praktycznie nie dojść do świadczenia usług w ramach umowy, jeżeli Zamawiający poinformuje wykonawcę, że od 2025 r. umowa nie będzie kontynuowana. Odwołujący podkreśla, że np. kary umowne wskazane w § 6 wzoru umowy np. w przypadku odstąpienia od umowy Zamawiający będzie naliczał od wartości wynagrodzenia wykonawcy. Podobnie w przypadku zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Zamawiający w § 9 ust. 1 wzoru umowy wymaga, aby wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 2% wynagrodzenia maksymalnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy. Należy również zauważyć, że co do zasady umowy w sprawach zamówień publicznych zawierane są na czas oznaczony, a cechą takich umów jest ich trwałość rozumiana w ten sposób, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości dowolnego rozwiązywania takich umów zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawcę. Jeżeli taka umowa jest wykonywana należycie, to powinna obowiązywać do upływu terminu jej wykonywania. Odwołujący pragnie zauważyć, że Zamawiający na podstawie postanowień umownych oraz przepisów ustawy Pzp, w tym w szczególności art. 456 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp może odstąpić od umowy. Okres świadczenia usług jest jednym z kluczowych parametrów jakie każdy wykonawca, i to niezależnie od branży, bierze pod uwagę szacując m.in. zasoby niezbędne do świadczenia usług oraz związane z tym koszty. W efekcie wskazane wyżej postanowienie skutkuje tym, że wykonawcom nie jest znany zakres zamówienia, gdyż pomimo określenia czasu trwania umowy, § 3 ust. 2 wzoru umowy, w obecnym brzmieniu powoduje, że w żaden sposób wykonawca sporządzając ofertę nie może przewidzieć przez jaki okres będzie świadczył usługi na podstawie umowy. Należy również zwrócić uwagę, że cena jest jednym z podstawowych kryteriów oceny ofert. W zależności od wielkości przedmiotu umowy, wykonawca może skalkulować wyższą lub niższą cenę za świadczenie usług. Wobec tego, wykonawca musi mieć pewność, że zrealizuje w przyszłości zamówienie przez określony czas. Jednocześnie wykonawca narażony jest na poniesienie kosztów związanych z utrzymaniem w pełnej gotowości zasobów dedykowanych do świadczenia tych usług przez cały okres trwania umowy. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający wymaga skierowania do realizacji umowy specjalistów z wysokimi kwalifikacjami oraz doświadczeniem. Wobec powyższego, należy wskazać, że postanowienie z § 3 ust. 2 wzoru umowy uniemożliwia kalkulację i rzetelne przygotowanie oferty. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę SWZ poprzez usunięcie postanowienia: „2. Zamawiający zastrzega, że do dnia 11 grudnia każdego roku trwania umowy, począwszy od roku 2024, poinformuje pisemnie Wykonawcę o kontynuacji realizacji umowy w roku następnym. Zgoda Zamawiającego na kontynuowanie umowy w roku następnym warunkowana jest dysponowaniem przez Zamawiającego kwotą na jej sfinansowanie. W przypadku braku ww. informacji albo poinformowania przez Zamawiającego, że umowa nie będzie kontynuowana w roku następnym, roszczenie, w tym odszkodowanie za utracone korzyści z tytułu wcześniejszego rozwiązania umowy. W przypadku wyrażenia zgody przez Zamawiającego na kontynuowanie umowy w roku następnym, wartość niewykorzystanych usług, o których mowa w §4 ust. 1, przechodzi na następny rok.” oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. W dniu 9 września 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie. Zamawiający przedstawił następujące stanowisko: Zarzut nr 1 OPZ- Rozdział I- Definicje– naruszenie art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 ustawy Pzp, w związku z przyjętymi przez Zamawiającego definicjami w treści OPZ: a) Błędu Krytycznego, b) Błędu Niekrytycznego, c) Naprawy. a) W zakresie definicji Błędu Krytycznego Odwołujący wskazuje, że: za Błąd Krytyczny może być uznany brak działania systemu u tylko jednego użytkownika. Zdaniem Odwołującego jest to zbyt restrykcyjny zakres Błędu Krytycznego - w odniesieniu do tak wysokiej kategorii błędu, rygorystycznego SLA i w kontekście systemu informatycznego będącego przedmiotem zamówienia. Brak działania funkcji dla jednego czy nawet kilku użytkowników systemu może wynikać np. wyłącznie z lokalnych jednostkowych problemów konfiguracyjnych na komputerze użytkownika, na co wykonawca nie ma żadnego wpływu - co oznacza że Błędem Krytycznym może być dowolne zgłoszenie. Dalej Odwołujący wskazuje, że wnosi o ograniczenie definicji Błędu Krytycznego do określonej grupy użytkowników, którzy nie mogą korzystać z funkcjonalności systemu, co będzie oznaczało realny wpływ na brak możliwości realizacji funkcjonalności lub błędną realizację funkcjonalności systemu i proponuje zdefiniować Błąd Krytyczny jako wadę powodującą brak możliwości wykorzystywania wszystkich funkcji systemu ONE w danym momencie przez co najmniej 50% użytkowników. Stanowisko Zamawiającego ad definicji Błędu Krytycznego: Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu w tym zakresie. Zamawiający wskazuje, że istotą klasyfikacji Wad/błędów ? jest wpływ tej Wady/błędu? na osiągnięcie celu, jaki stawia sobie Zamawiający zlecając usługę utrzymania systemu ONE w ruchu. Egzaminatorzy, na chwilę obecną, stanowią większość użytkowników systemu - ok. 87%. Każdy egzaminator ma przydzielone określone zadanie do wykonania ocenę konkretnych prac. W przypadku gdy egzaminator nie może skorzystać z danej funkcjonalności (funkcjonalność nie działa lub działa nieprawidłowo) i nie może wykonać przydzielonego zadania nie ma możliwości przydzielenia tego zadania innemu użytkownikowi. W przypadku nie wykonania zadania przez egzaminatora nie ma możliwości zamknięcia sesji egzaminacyjnej i w konsekwencji wydania świadectw. A zatem nawet w przypadku braku możliwości skorzystania z funkcjonalności przez jednego użytkownika mamy do czynienia z błędem krytycznym. Dodatkowo jeżeli u jednego z użytkowników wystąpią określone błędy to istnieje prawdopodobieństwo, że błędy te mogą powtórzyć się u innych użytkowników. Są też tacy użytkownicy, którzy swoją rolę wypełniają w danym momencie jednoosobowo lub w gronie maksymalnie kilku osób (np. Administrator systemu, Koordynator Krajowy). Brak możliwości wypełniania przez nich swojej funkcji w danym momencie skutkuje brakiem możliwości zakończenia pracy przez innych użytkowników (np. Przewodniczący Zespołu Egzaminatorów. Należy podkreślić specyfikę procesu oceniania, którą Zamawiający opisał w rozdziale III OPZ cyt. „Charakter wykonywanych w systemie czynności przez egzaminatorów skutkuje ich aktywnością przede wszystkim poza godzinami pracy oraz w weekendy”, co w połączeniu z obowiązującymi Zamawiającego terminami publikacji wyników egzaminów nakłada na Zamawiającego obowiązek przyłożenia szczególnej wagi do usuwania ewentualnych przeszkód organizacyjno-technicznych w procesie oceniania. Wymagania Zamawiającego są zatem proporcjonalne do potrzeb, jakie wynikają z zastosowania systemu ONE do realizacji zadań ustawowych i statutowych Zamawiającego. Zarzut zbyt restrykcyjnego określenia SLA jest zatem chybiony – Zamawiający zamawia usługę o określonych parametrach wynikających z potrzeb Zamawiającego i jest świadom, że wyższe parametry takie jak Czas Reakcji i Czas Naprawy mogą powodować wyższe wymagania wobec Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający zwraca również uwagę, że w sytuacji, o której pisze Odwołujący, tj. braku działania funkcji dla jednego czy nawet kilku użytkowników systemu wynikającego np. wyłącznie z lokalnych jednostkowych problemów konfiguracyjnych na komputerze użytkownika, na co Wykonawca nie ma żadnego wpływu, nie znajdą zastosowania zapisy § 6 ust. 1 pkt 1) lub 2) załącznika nr 6 do SWZ – wzór umowy, które uzależniają ewentualne naliczenie kary umownej od zaistnienia przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Ponadto, w przypadku gdyby po analizie Wykonawcy ustalono, że zaistniała sytuacja nie nosi znamion Błędu Krytycznego w rozumieniu definicji z rozdziału I OPZ, Zamawiający przewidział w rozdziale IV ust. 6 OPZ procedurę zmiany kategorii Wady lub Zgłoszenia, a w sytuacji, gdy zgłoszenie Zamawiającego nie nosi znamion Wady zastosowanie znajdzie dodatkowo zapis rozdziału IV ust. 10 pkt. 2) OPZ – automatyczne zaklasyfikowanie takiej sytuacji jako Zgłoszenie. Zamawiający podkreśla, że sami egzaminatorzy stanowią 87% użytkowników systemu. Przyjmując taką definicję Błędu Krytycznego, jaką proponuje Odwołujący, nie byłoby możliwe zaklasyfikowanie żadnej z Wad dotyczących nieprawidłowego funkcjonowania systemu ONE dla użytkowników pełniących funkcje administracyjne, w tym pracowników i przedstawicieli Zamawiającego z uwagi na małą ich liczbę. Odwołujący, jako twórca systemu ONE oraz podmiot, który świadczył i świadczy nadal usługi utrzymania systemu ONE (umowa nr CKE-WAG/10/2021 z dnia 1 marca 2021 r.) podczas jego wykorzystania do elektronicznego oceniania egzaminu maturalnego z języka rosyjskiego i języka niemieckiego w maju 2024 r. doskonale zdaje sobie sprawę z takiego stanu rzeczy. Na marginesie, definicje błędów w kontraktach łączących Zamawiającego z Odwołującym były tożsame z definicję przyjętą w postępowaniu. Propozycja Odwołującego prowadzi zatem do pozbawienia Zamawiającego jednego z mechanizmów zabezpieczenia prawidłowej realizacji przyjętych przez Zamawiającego podstawowych założeń funkcjonowania systemu ONE. Z uwagi na powyższe Zamawiający nie uwzględnia odwołania w tym zakresie, albowiem nie może zmienić zaskarżonych postanowień SWZ w sposób określony przez Odwołującego. b) W zakresie definicji Błędu Niekrytycznego Odwołujący wskazuje, że: Za Błąd Niekrytyczny może być uznane każde działanie aplikacji (także zgodne z dokumentacją), jeśli skutkuje niezdefiniowanym „nienależytym” działaniem lub niedziałaniem jednej z funkcji lub niezdefiniowaną „uciążliwością" dla dowolnych użytkowników. Dalej Odwołujący stwierdza, że z ww. definicji wynika, że użytkownik może zgłosić każdą dowolną niedogodność pracy w systemie, która wg swojego uznania (ocena subiektywna) skutkuje uciążliwością lub nienależytym działaniem (ocena subiektywna), a wykonawca ma obowiązek taką niedogodność zgodnie z definicją obsługiwać w reżimie Czasu Reakcji i Realizacji Błędu Niekrytycznego, niezależnie czy ponosi odpowiedzialność za tą niedogodność, czy powstała niedogodność (wrażenie użytkownika, np.: system działa za wolno) jest poza zakresem odpowiedzialności Wykonawcy, zatem ww. definicja jest nieprecyzyjna i niejednoznaczna i dopuszcza sytuację, gdy działanie zgodne z dokumentacją może zostać arbitralnie uznane przez Zamawiającego za Błąd Niekrytyczny. Jednocześnie Odwołujący proponuje zdefiniować błąd Niekrytyczny jako działanie systemu ONE niezgodne z dokumentacją, dla którego nie istnieje obejście i blokujące wykonywanie procesów biznesowych przez grupę co najmniej 10 użytkowników. Stanowisko Zamawiającego ad definicji Błędu Niekrytycznego - Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu w tym zakresie. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w tym zakresie albowiem nie może zmienić zaskarżonych postanowień SWZ w sposób określony przez Odwołującego. Aktualna jest argumentacja Zamawiającego podniesiona ad. definicji Błędu Krytycznego, stąd w piśmie zaniechano jej powielania. Zamawiający podkreśla, że w zakresie zarzutów Odwołującego, analogicznie jak w przypadku definicji Błędu Krytycznego, w sytuacji, o której pisze Odwołujący, tj. braku ponoszenia odpowiedzialności za niedogodność lub obiektywny brak niedogodności, nie znajdą zastosowania zapisy § 6 ust. 1 pkt 1) lub 2) załącznika nr 6 do SWZ – wzór umowy, które uzależniają ewentualne naliczenie kary umownej od zaistnienia przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Ponadto, w przypadku gdyby po analizie Wykonawcy ustalono, że zaistniała sytuacja nie nosi znamion Błędu Niekrytycznego w rozumieniu definicji z rozdziału I OPZ, Zamawiający przewidział w rozdziale IV ust. 6 OPZ procedurę zmiany kategorii Wady lub Zgłoszenia, a w sytuacji, gdy zgłoszenie Zamawiającego nie nosi znamion Wady zastosowanie znajdzie dodatkowo zapis rozdziału IV ust. 10 pkt. 2) OPZ – automatyczne zaklasyfikowanie takiej sytuacji jako Zgłoszenie. Zamawiający wskazuje ponadto, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność cyt. (wrażenie użytkownika, np.: system działa za wolno) również podlega ocenie wg mechanizmów przewidzianych w rozdziale IV ust. 26 OPZ (por. odpowiedź na Zarzut nr 4). Ponadto, Zamawiający zastrzegł obowiązek Wykonawcy przeprowadzenia testów wydajnościowych jako warunku podpisania protokołu gotowości do świadczenia usługi, zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 24 pkt 5) i ust. 25 OPZ. Zamawiający zwraca uwagę, że procedura przeprowadzania testów wydajnościowych została precyzyjnie opisana w rozdziale IX OPZ i zapewnia Wykonawcy możliwość reakcji na zauważone ryzyka związane z potencjalnie niedostateczną wydajnością skutkującą spowolnioną pracą systemu poprzez możliwość wskazaną w rozdziale IX ust. 2 OPZ, zgodnie z którą Wykonawca, po przeprowadzeniu testów wydajnościowych, może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o zwiększenie parametrów wydajnościowych infrastruktury, przedstawiając szczegółowe, udokumentowane uzasadnienie odnoszące się do wyników tych testów i wykonanych w toku testów pomiarów przedstawionych w raporcie. Zapis rozdziału IX ust. 4 OPZ zabezpiecza również Wykonawcę przed następstwami braku zgody Zamawiającego na zwiększenie parametrów wydajnościowych bez wcześniejszego wskazania przez Zamawiającego zastrzeżeń do uzasadnienia Wykonawcy. Ponadto, Zamawiający zastrzegł, żeby sposób projektowania i wdrażania zmian w systemie ONE były stale zgodne z następującymi normami: 1) PN-EN ISO 9241-210:2019 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie projektowania ukierunkowanego na człowieka w przypadku systemów interaktywnych (rozdział XII ust. 1 pkt 1) OPZ), 2) PN-EN ISO 9241-151:2008 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie wytycznych dotyczących projektowania interfejsów użytkownika stosowanych w sieci World Wide Web (rozdział XII ust. 1 pkt 2) OPZ), 3) PN-EN ISO 9241-11:2018 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie definicji i koncepcji użyteczności (rozdział XII ust. 1 pkt 3) OPZ), 4) PN-EN ISO 9241-143:2012 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji człowieka i systemu w podzakresie formularzy (rozdział XII ust. 1 pkt 4) OPZ). Dodatkowo, Zamawiający wskazuje, że jednym z obowiązków Wykonawcy zgodnie z zapisami rozdziału VIII ust. 11 lit. a) OPZ jest przeprowadzenie audytu WCAG o zakresie określonym w rozdziale VIII ust. 2 OPZ, obejmującym w szczególności: 1) sprawdzenie szybkości działania serwisu na łączach o różnej prędkości (ust. 2 pkt 2) lit. c) ), 2) badanie ergonomii serwisu wykonane przez lub z udziałem osób z niepełnosprawnościami (ust. 2 pkt 4) lit. a) ), 3) badanie przystępności treści zawartych w serwisie wykonane przez lub z udziałem osób z niepełnosprawnościami (ust. 2 pkt 4) lit. d) ), 4) badanie czytelności nawigacji wykonane przez lub z udziałem osób z niepełnosprawnościami (ust. 2 pkt 4) lit. e) ), 5) sporządzenie raportu z audytu zawierającego co najmniej rekomendacje i zalecenia z przypisanymi priorytetami ew. luk, np. krytyczna, zalecana optymalizacja, minimalny wpływ wraz ze wskazaniem kolejności wdrażania/implementowania zaproponowanych zmian/usprawnień (ust. 3 pkt 12) ). Wykonawca zobowiązany będzie również, zgodnie z rozdziałem V ust. 9 OPZ do przedstawienia w trybie opisanym w ust. 4-6 propozycji zmiany polegającej na dostosowaniu ONE do WCAG 2.1 na poziomie AA wraz z szacowaniem czasochłonności. Zamawiający zawarł powyższe wymogi w celu minimalizacji ryzyka wystąpienia sytuacji, gdzie subiektywne wrażenie użytkownika mogłoby prowadzić do skutecznego zgłoszenia takiej sytuacji jako Wady lub uznania, że zgłoszona sytuacja powstała z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Wykonanie przytoczonych czynności da również Wykonawcy możliwość wpływania na sposób funkcjonowania systemu tak, aby był on przejrzysty dla użytkowników jeszcze przed pierwszą sesją egzaminacyjną w maju 2025 r. c) W zakresie definicji Naprawy Odwołujący wskazuje, że: Zamawiający wprowadził dublujące się definicje i pojęcia dotyczące Czasu Naprawy (Naprawy Oprogramowania), co powoduje niejasność w zakresie zobowiązań wykonawcy i wnioskuje o doprecyzowanie definicji Naprawy, przyjęcie jednej definicji Czasu Naprawy i proponuje przyjęcie następujących definicji: „Naprawa - Usunięcie Wady poprzez doprowadzenie do działania produktów zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji systemu ONE. Wprowadzenie alternatywnego sposobu wykonywania funkcjonalności Produktu jest uznawane za Naprawę.” „Czas Naprawy - Okres liczony od dnia i godziny zgłoszenia Wykonawcy danej Wady do dnia i godziny usunięcia Wady liczonej jako powiadomienie zgłaszającego o jej usunięciu.” Stanowisko Zamawiającego ad definicji Naprawy : Po analizie argumentacji podniesionej w Odwołaniu Zamawiający uwzględnił odwołanie w ww. zakresie i zmodyfikował OPZ w zakresie rozdziału IV ust. 10 pkt. 9 (załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie) w taki sposób, że dodał lit. i) treści: i) W przypadku stwierdzenia, że Wykonawca podczas Naprawy Błędu Krytycznego udostępnił alternatywny sposób wykonywania funkcjonalności, której brak działania był podstawą do zgłoszenia tego Błędu Krytycznego, w terminie wynikającym z Czasu Naprawy Błędu Krytycznego, Błąd ten staje się Błędem Niekrytycznym. Udostępnienie alternatywnego sposobu wykonywania funkcjonalności nie jest czynnością wystarczającą do uznania Naprawy Błędu Krytycznego za zakończoną. oraz zmodyfikował postanowienia Rozdziału I załącznika nr 1 do SWZ – OPZ w zakresie definicji pojęcia „Czas Naprawy” w następujący sposób: Czas Okres liczony od dnia i godziny zgłoszenia Wykonawcy danej Wady lub Zgłoszenia do dnia i godziny Naprawy usunięcia Wady lub realizacji zadania określonego w Zgłoszeniu liczonej jako powiadomienie zgłaszającego Wadę lub Zgłoszenie o jej usunięciu. Czas ten jest mierzony od dnia i godziny zgłoszenia, a w przypadku gdy zgłoszenie nastąpiło poza okresem obowiązywania Czasu Gotowości, od momentu rozpoczęcia obowiązywania Czasu Gotowości. W trakcie sesji egzaminacyjnej Czas Naprawy po potwierdzeniu przez Wykonawcę przystąpienia do usunięcia Wady lub realizacji Zgłoszenia nie ulega przerwaniu przez zakończenie Czasu Gotowości. oraz zmodyfikował OPZ w zakresie rozdziału IV ust. 10 pkt. 9) lit. c) w następujący sposób: c) Za termin przekazania Naprawionego Oprogramowania uznaje się datę i godzinę z uwzględnieniem minut modyfikacji oprogramowania w taki sposób, że nie zawiera ono Wady. oraz zmodyfikował OPZ w zakresie rozdziału IV ust. 10 pkt. 9) lit. d) poprzez wykreślenie tego zapisu. Zamawiający wskazuje, że pojęcie Czas Naprawy występuje w treści OPZ wyłącznie w tabelach określających SLA (rozdział IV ust. 10 pkt. 5) i z uwagi na uwzględnienie w tych tabelach Zgłoszenia (co do zasady nie będącego Wadą) definicja ta musi obejmować również inne czynności niż samą Naprawę w rozumieniu definicji zawartej w rozdziale I OPZ. Do sytuacji, w których mamy do czynienia z Wadą znajduje zastosowanie definicja Naprawy jako czynności wymaganej od Wykonawcy aby móc powiedzieć o zakończeniu Czasu Naprawy, co wynika bezpośrednio z treści tej definicji. Istotą propozycji Odwołującego w definicji Naprawy jest zmiana w zdaniu drugim, polegająca na uznaniu, że „Wprowadzenie alternatywnego sposobu wykonywania funkcjonalności Produktu jest uznawane za Naprawę”. Zamawiający nie może się zgodzić z taką definicją, ponieważ gdyby wprowadzanie alternatywnych sposobów wykonywania funkcjonalności kończyło zobowiązanie Wykonawcy, prowadziłoby to do niekontrolowanego przez Zamawiającego procesu realizacji zmiany funkcjonalności systemu ONE. Zamawiający przewidział i opisał ten proces w rozdziale V OPZ oraz w załączniku nr 1 do OPZ, w szczególności zastrzegając sobie zgodnie z rozdziałem V ust. 6 OPZ prawo do wymagania od Wykonawcy w ramach wprowadzonej zmiany w systemie przeprowadzenia jednodniowego szkolenia (dla maksymalnie 30 osób w maksymalnie 3 grupach po maksymalnie 10 osób) lub konferencji (dla maksymalnie 4 000 osób) w trybie zdalnym z obsługi nowych lub zmienionych funkcjonalności. Zamawiający uznał za zasadne przyjęcie stanowiska, że zastosowanie alternatywnego sposobu wykonywania funkcjonalności jest rozwiązaniem zastępczym, tymczasowym, które może być stosowane jedynie do czasu wykonania docelowej Naprawy. Jednocześnie z uwagi na fakt, że zastosowanie rozwiązania alternatywnego w danym momencie niweluje problem Zamawiający wprowadził modyfikacją ( załącznik nr 3 ) zapis pozwalający na potraktowanie takiej sytuacji jako Błędu Niekrytycznego, co znacząco zmniejsza wysokość potencjalnych kar dla Wykonawcy. Zarzut nr 2 OPZ - Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 10 - brak precyzyjnego określenia SLA z uwagi na brak zdefiniowanego pojęcia „ Czas Gotowości" W zakresie ww. zarzutu Odwołujący wskazuje, że pomimo określenia pojęcia Godzin roboczych, Zamawiający w żadnym miejscu OPZ, ani w załącznikach do OPZ nie odnosi się do zdefiniowanego pojęcia Godzin Roboczych. Natomiast zgodnie z ust. 10 Rozdziału V SWZ, Wykonawca jest zobowiązany do świadczenia usług SLA w Czasie Gotowości, który nie został zdefiniowany przez Zamawiającego. Niedoprecyzowanie zaś zakresu wymaganych informacji w jaki sposób wykonawca ma świadczyć usługi SLA ma bezpośredni wpływ na skalkulowanie przez wykonawców ceny oferty, gdyż każdy z nich może inaczej interpretować m.in. czas gotowości. Z uwagi na powyższe wnosi aby wprowadzić definicję pojęcia “Czas Gotowości” poprzez określenie że jest to wyłącznie czas, w którym biegnie termin realizacji zobowiązań wykonawcy. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający uwzględnił odwołanie w ww. zakresie i zmodyfikował postanowienia Rozdziału I załącznika nr 1 do SWZ – OPZ w następujący sposób (załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie) 1) wykreśla się definicję pojęcia „Godziny Robocze”, 2) dodaje się, po definicji pojęcia „CKE”, definicję „Czas Gotowości”: Czas Czas, w którym Wykonawca zobowiązany jest do przyjmowania, obsługi i naprawy Błędów Krytycznych, Gotowości Błędów Niekrytycznych, Usterek oraz Zgłoszeń w rozumieniu parametrów SLA zapisanych w rozdziale IV. 3) modyfikuje się definicję pojęcia „Czas Naprawy” w następujący sposób: Czas Okres liczony od dnia i godziny zgłoszenia Wykonawcy danej Wady lub Zgłoszenia do dnia i godziny Naprawy usunięcia Wady lub realizacji zadania określonego w Zgłoszeniu liczonej jako powiadomienie zgłaszającego Wadę lub Zgłoszenie o jej usunięciu. Czas ten jest mierzony od dnia i godziny zgłoszenia, a w przypadku gdy zgłoszenie nastąpiło poza okresem obowiązywania Czasu Gotowości, od momentu rozpoczęcia obowiązywania Czasu Gotowości. W trakcie sesji egzaminacyjnej Czas Naprawy po potwierdzeniu przez Wykonawcę przystąpienia do usunięcia Wady lub realizacji Zgłoszenia nie ulega przerwaniu przez zakończenie Czasu Gotowości. 4) modyfikuje się definicję pojęcia „Czas Reakcji” w następujący sposób: Czas Czas pomiędzy zgłoszeniem Wady lub Zgłoszenia a potwierdzeniem przyjęcia tej Wady lub Zgłoszenia. Czas Reakcji ten jest mierzony od dnia i godziny zgłoszenia, a w przypadku gdy zgłoszenie nastąpiło poza okresem obowiązywania Czasu Gotowości, od momentu rozpoczęcia obowiązywania Czasu Gotowości. Zarzut nr 3 OPZ - Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 10 - dot. umiejscowienia przez Zamawiającego w kategorii zgłoszeń podlegających rygorowi SLA Zgłoszenia, które nie dotyczy procesu Naprawy. W zakresie ww. zarzutu Odwołujący wskazuje, że Zgłoszenie nie dotyczy procesu naprawy wad. Odwołujący wyjaśnia, że przedmiotowe Zgłoszenie stanowi bliżej nieokreślone zamówienie Zamawiającego i nie może podlegać reżimowi zasad świadczenia usługi SLA, w tym czasów Naprawy. Zgłoszenia winny być realizowane w uzgodnionych pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym terminach. Z uwagi na powyższe Odwołujący wnioskuje o wykreślenie z tabeli wskazanej w ust. 10 Rozdziału IV załącznika nr 1 do SWZ – OPZ wiersza z pozycją „Zgłoszenie”. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający nie zgadza się z ww. wnioskiem Odwołującego i wnosi o oddalenie zarzutu w tym zakresie. Uzasadnienie Pojęcie Zgłoszenia zostało w sposób jednoznaczny zdefiniowane w OPZ. Sama definicja i charakter Zgłoszenia nie budzą wątpliwości Odwołującego. Odwołujący opiera zarzut na niczym nie popartym twierdzeniu, że Zgłoszenie jako bliżej nieokreślone zamówienie Zamawiającego nie może podlegać warunkom SLA. Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 6 OPZ, Zamawiający każdorazowo zobowiązany jest do dokonania klasyfikacji Zgłoszenia poprzez przypisanie mu jednego ze zdefiniowanych typów Wad (Błąd Krytyczny lub Błąd Niekrytyczny lub Usterka, zgodnie z definicją Wady) - rozdział IV ust. 6 OPZ w związku z rozdziałem I OPZ (definicja Wady). Jednocześnie ten sam zapis (rozdział IV ust. 6 OPZ) daje Wykonawcy możliwość zawnioskowania o zmianę klasyfikacji Wady lub Zgłoszenia, co pozwala m.in. na zmianę klasyfikacji Błędu Krytycznego lub Błędu Niekrytycznego lub Usterki na Zgłoszenie w przypadku, gdy Wykonawca w swoim wniosku wykaże, że dane Zgłoszenie nie stanowi Wady. Podkreślić należy, że bez wystąpienia Wady, nie może być mowy ani o Błędzie Krytycznym, ani o Błędzie Niekrytycznym, ani o Usterce. W celu więc obsługi zgłoszeń nie stanowiących Wady (pierwotnie lub po zmianie klasyfikacji zgłoszenia) konieczne jest, dla zapewnienia należytej współpracy pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym, wprowadzenie mechanizmu, który zapewni Zamawiającemu pewność, że zlecenie Wykonawcy zadań polegających na zmianie konfiguracji ONE lub Infrastruktury, wykonania czynności administracyjnych w ONE lub Infrastrukturze, pozyskania informacji z ONE, udzielenia odpowiedzi na pytanie Zamawiającego dotyczące funkcjonowania ONE, będą obsługiwane przez Wykonawcę w ramach zawartej umowy w określonych maksymalnych ramach czasowych. Z uwagi na ww. wyodrębniono dodatkowy rodzaj potrzeby, które w OPZ zostało nazwane Zgłoszeniem. Bez wyodrębnienia ww. rodzaju zgłoszenia Zamawiający nie mógłby prawidłowo realizować usług utrzymania systemu ONE w pełnym zakresie, wynikającym z definicji zawartej w rozdziale II OPZ ust. 2, w tym w szczególności zakresie wynikającym z zapisów rozdziału IV OPZ. Naraziłby się również na dodatkowe koszty (przy każdym zgłoszeniu) lub w skrajnym wypadku odmowę świadczenia ww. usług przez Wykonawcę. Zamawiający podkreśla, że postulat Wykonawcy, aby Zgłoszenia były realizowane w uzgodnionych pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym terminach jest zrealizowany poprzez zastosowanie zapisów rozdziału IV ust. 10 pkt 5) OPZ, cyt. „Zamawiający na uzasadniony wniosek Wykonawcy może wyrazić zgodę na wydłużenie Okna Serwisowego oraz wyrazić zgodę na wydłużenie Czasu Naprawy dla każdej Wady oraz Zgłoszenia.”. Podkreślić należy, że zastrzeżony Czas Naprawy Zgłoszenia jest na tyle długi (do 24 godzin w sesji egzaminacyjnej, do 96 godzin poza sesją egzaminacyjną), że realizacja prostych czynności administracyjnych, będących istotą Zgłoszenia, nie powinna Wykonawcy deklarującemu wymagany w postępowaniu potencjał nastręczać żadnych trudności. Z uwagi na powyższe ww. zarzut postawiony przez Odwołującego jest całkowicie bezzasadny zaś żądanie wykreślenia pojęcia „Zgłoszenie” nieuzasadniony. Jednocześnie Zamawiający w celu zniwelowania obaw Odwołującego zmodyfikował zapis ust. 6 rozdziału IV OPZ ( załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie ) w taki sposób, że przyjmuje on brzmienie: 6. W przypadku przekazania Wykonawcy Zgłoszenia Zawierającego informacje o Wadzie, Zamawiający każdorazowo zobowiązany jest do dokonania klasyfikacji Zgłoszenia poprzez przypisanie mu jednego ze zdefiniowanych typów Wad. Na wniosek Wykonawcy i za zgodą Zamawiającego może nastąpić zmiana kategorii Wady lub Zgłoszenia, w tym w szczególności zmiana Błędu Krytycznego, Błędu Niekrytycznego lub Usterki na Zgłoszenie. Realizacja komunikacji zawierającej w/w proces dokonywana jest przez SOZ, a w przypadku braku możliwości skorzystania z SOZ przez dokonanie Zgłoszenia pocztą elektroniczną lub drogą telefoniczną; Jednocześnie Zamawiający informuje, że zmodyfikował w Rozdziale IV ust. 10 OPZ pkt 5) nazwę/nagłówek kolumny 3 w tabelach 2 i 5 oraz opis pod ww. tabelami, w sposób następujący: 1) dot. tabeli 2: a) nazwa kolumny 3 otrzymuje brzmienie: Gwarantowany Czas Naprawy lub realizacji Zgłoszenia (w Czasie Gotowości); b) opis pod ww. tabelą otrzymuje brzmienie: Tabela 2 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji, Czasu Naprawy i realizacji Zgłoszenia w trakcie sesji egzaminacyjnej 2) dot. tabeli 5: c) nazwa kolumny 3 otrzymuje brzmienie: Gwarantowany Czas Naprawy lub realizacji Zgłoszenia (w Czasie Gotowości); d) opis pod ww. tabelą otrzymuje brzmienie: Tabela 5 - wymagania w zakresie Czasu Reakcji, Czasu Naprawy i realizacji Zgłoszenia poza sesją egzaminacyjną. Zarzut nr 4 OPZ- Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 10 pkt 5) - brak doprecyzowania przez Zamawiającego pojęcia „maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika”. W zakresie ww. zarzutu Odwołujący wskazuje, że ww. postanowienie (dla sesji egzaminacyjnej i poza nią) są nieprecyzyjne, gdyż nie wie co obejmuje maksymalny czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika. Jednocześnie wskazuje, że: 1) to Zamawiający odpowiada za infrastrukturę i sieć które są najczęstszymi powodami problemów wydajnościowych; 2) System One integruje się z zewnętrznymi systemami na których czas odpowiedzi Wykonawca nie ma wpływu; 3) w obecnym systemie są funkcjonalności które z definicji są długo trwającymi zadaniami i nie wykonują się one w 2 sek.; co z uwagi na możliwość naliczenia przez Zamawiającego kary umownej określonej w § 6 ust. 1 pkt. 3 i 4 wzoru umowy wymaga doprecyzowania. Z uwagi na powyższe Odwołujący wnioskuje o dodanie że ww. czas 2 sekund jest mierzony na serwerze a nie na dowolnej stacji roboczej, i dotyczy 95% zapytań które powinny się wykonać w czasie do 2 sekund, z wyłączeniem tych które zostały zaprojektowanie jako długotrwające i zależą od zewnętrznych systemów. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający uwzględnił odwołanie w ww. zakresie i zmodyfikował postanowienia Rozdziału I– OPZ ( załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie) w następujący sposób: 1) dodaje się, po definicji pojęcia „Czas Naprawy”, definicję „Czas odpowiedzi na działania użytkownika ”: Czas odpowiedzi na działania użytkownika Czas mierzony od momentu wykonania operacji w interfejsie do pobrania wszystkich danych przez przeglądarkę i zakończenia ich wyświetlania w interfejsie użytkownika. Zamawiający zmodyfikował Rozdział IV OPZ w następujący sposób: 1) wykreśla się z ust. 10 pkt. 5) lit. a) Tabelę 3, 2) wykreśla się z ust. 10 pkt. 5) lit. b) Tabelę 6, 3) dodaje się ust. 26 następującej treści: 26. Wykonawca zobowiązany jest do monitorowania wydajności systemu ONE tak, aby zapewnić spełnienie wymagań w zakresie czasu wykonania akcji użytkownika zgodnie z poniższymi zapisami: 1) Czas wykonania akcji użytkownika (np. aktualizacja danych, wyświetlenie tabeli w odpowiedzi na np. naciśnięcie przycisku) powinien być nie mniejszy niż 2s dla 95% prób mierzonych przy 300 pracujących równocześnie w systemie użytkowników, którzy dysponują daną funkcjonalnością w swoim interfejsie. 2) Dopuszcza się dłuższe wykonywanie wybranych, uzgodnionych między Zamawiającym a Wykonawcą operacji takich, jak: szyfrowanie plików, generowanie raportów, upload lub download plików, przy czym możliwe jest ustalenie obowiązującego progu czasu wykonania akcji użytkownika dla każdej z tych czynności indywidualnie lub zbiorowo, jednak nie krótszego niż 2s, 3) Komputer kliencki, na którym mierzone są powyższe wartości, powinien działać w oparciu o Windows 10 lub 11, macOS Big Sur lub Ubuntu 20.04 (lub nowsze) i mieć zainstalowany co najmniej procesor o wartości benchmarku publikowanego przez PassMark Software min. 5000 i 4GB RAM, dysponujący połączeniem internetowym o przepustowości co najmniej 10 Mbit/s w obu kierunkach. 4) Zamawiający wymaga, aby kod interfejsu użytkownika (pliki Javascript i CSS) zostały zminifikowane, 5) Wykonawca zobowiązany jest do wskazywania Zamawiającemu ryzyk związanych z zapewnieniem niedostatecznych zasobów Infrastruktury lub koniecznością modyfikacji kodu systemu ONE, mogących skutkować niedotrzymaniem warunków, o których mowa w pkt. 1) - 4), 6) Brak reakcji Zamawiającego na ryzyka, o których mowa w ust. 5) zwalnia Wykonawcę z odpowiedzialności z tytułu niezachowania czasu odpowiedzi na działania użytkownika, 7) Jeżeli Czas odpowiedzi na działania użytkownika dla danej funkcjonalności zależy od komunikacji z zewnętrznym systemem informatycznym lub od działań wykonywanych asynchronicznie poprzez kolejkowanie nadchodzących zdarzeń (z powiadomieniem), Wykonawca jest zwolniony z odpowiedzialności za przekroczenie wymaganego Czasu odpowiedzi na działania użytkownika dla tej funkcjonalności. Jednocześnie Zamawiający informuje, że zmodyfikował załącznik nr 6 do SWZ – wzór umowy, wykreślając zapisy § 6 ust. 1 pkt. 3) i 4). Zamawiający podkreśla, że wymóg czasu odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika był Odwołującemu znany, ponieważ wymóg ten został zawarty w wymaganiach dotyczących budowy systemu i nie był kwestionowany przez Odwołującego (Załącznik nr 1 do SIWZ w postępowaniu CKE/13/2020, rozdział 21 Wymogi gwarancyjne), a oferta Odwołującego została wybrana w ww. postępowaniu i zamówienie zostało zrealizowane. Jednocześnie Zamawiający podkreśla, że w związku ze współfinansowaniem budowy systemu ONE ze środków Unii Europejskiej oraz wymogiem utrzymania produktów projektu Ocenianie na ekranie: Opracowanie systemu do oceniania prac egzaminacyjnych z wykorzystaniem technologii informatycznej, w ramach którego system ONE został wytworzony, odstąpienie od wymogu dotyczącego czasu odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika rodziłoby dla Zamawiającego ryzyko pogorszenia parametrów wydajnościowych systemu ONE w trakcie okresu, gdy jest zobowiązany do zachowania trwałości produktów i rezultatów projektu. Zarzut nr 5 OPZ - Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 9 nadużycie prawa przez Zamawiającego poprzez nałożenie na Wykonawcę dodatkowych obowiązków . W zakresie ww. zarzutu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający kształtując treść Rozdziału IV ust. 9 OPZ nałożył na wykonawcę dodatkowe obowiązki niezwiązane z przedmiotem zamówienia polegające na wyszkoleniu pracowników Zamawiającego, co zdaniem Odwołującego jest nadużyciem prawa Zamawiającego. Powyższe Odwołujący argumentuje tym, że Zamawiający zmusza wykonawcę do włączenia do swojego zespołu pracowników Zamawiającego bez określenia jakichkolwiek zasad takiego „oddelegowania”. Odwołujący podkreśla, że skierowanie do pracy pracowników musi być dokonane z poszanowaniem obowiązujących przepisów prawa gdyż pracodawca, ponosi odpowiedzialność za swoich pracowników i jest zobowiązany do zapewnienia im odpowiednich warunków pracy np. przeszkolenie pracowników w zakresie BHP, kwestie odpowiedzialności za wypadki przy pracy. Ponadto Odwołujący podnosi, że z treści ust. 9 nie wynika ilu pracowników Zamawiający zechce umieścić u Wykonawcy, w związku z powyższym wykonawca nie ma możliwości oszacowania tych kosztów. Z uwagi na ww. okoliczności Odwołujący wnosi o wykreślenie ww. ust. 9. Stanowisko Zamawiającego Po przeanalizowaniu argumentacji Odwołującego Zamawiający uwzględnił odwołanie w ww. zakresie i zmodyfikował postanowienie IV ust. 9 OPZ poprzez jego usunięcie ( załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie). Zarzut nr 6 OPZ - Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 15 - braku wynagrodzenia za konieczność zmian w systemie ONE wynikająca ze zmian w zakresie licencji -zmodyfikowanie systemu ONE tak, aby nie wykorzystywał elementów, dla których zmieniono sposób licencjonowania lub zmodyfikowania systemu ONE tak, aby wykorzystywał inne elementy o tej samej funkcjonalności, dostępne na bezpłatnych licencjach. W zakresie ww. zarzutu Odwołujący podnosi, że treść Rozdziału IV ust. 15 OPZ oraz § 7 ust. 7 wzoru umowy wskazuje, że Zamawiający nie określił sposobu wypłaty wynagrodzenia za ww. zamiany w zakresie licencji, co zdaniem Odwołującego ma wpływ na…

…Sygn. akt: KIO 440/24 KIO 501/24 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Katarzyna Prowadzisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2024 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A. w dniu 9 lutego 2024 roku przez wykonawcę Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu (sygn. akt KIO 440/24), B. w dniu 15 lutego 2024 roku przez wykonawcę Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu (sygn. akt KIO 501/24) w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – Gmina Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 440/24 w części i w odniesieniu do zarzutu 2 i nakazuje Zamawiającemu: - wykreślenie z § 3 ust 1 pkt 37 wzoru umowy, - wykreślenie § 3 ust 1 pkt 10 wzoru umowy, - wykreślenie § 3 ust 1 pkt 24 wzoru umowy, - wykreślenie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru umowy. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 501/24 w części i w odniesieniu do zarzutu 2 i nakazuje Zamawiającemu: - wykreślenie z § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy słów: oraz zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów, - wykreślenie § 3 ust 1 pkt 10 wzoru umowy, - wykreślenie § 3 ust 1 pkt 13 wzoru umowy, - wykreślenie w § 3 ust 1 pkt 17 wzoru umowy słów: zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego) w czasie trwania robót, prowadzenia robót, - wykreślenie § 3 ust 1 pkt 24 wzoru umowy, - wykreślenie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru umowy. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 oraz Zamawiającego Gmina Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 tytułem wpisów od odwołań, kwotę 6 888,00 zł (słownie: sześć tysięcy osiemset osiemdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 7 200,00 zł (słownie: siedem tysięcy dwieści złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Gmina Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2 zasądza od wykonawcy Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 na rzecz Zamawiającego Gmina Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 kwotę 6 400,00 zł (słownie: sześć tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego Gminę Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 stosowanie do wyniku postępowania, 2.3 zasądza od Zamawiającego Gminy Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 na rzecz wykonawcy Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 kwotę 4 098,00 zł (słownie: cztery tysiące dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcy Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu w sprawach sygn. akt KIO 440/24 i sygn. akt KIO 501/24 stosowanie do wyniku postępowania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 440/24 KIO 501/24 UZAS AD NIE NIE Zamawiający – Gmina Wrocław, Zarząd Zieleni Miejskiej prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: A. pod nazwą: „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (Znak postępowania: ZP/PN/220/6/2024/DZ) – sygnatura sprawy odwoławczej: sygn. akt KIO 440/24, Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 61651-2024 w dniu 30 stycznia 2024 roku. B. pod nazwą „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (Znak postępowania: ZP/PN/220/7/2024/DZ) zadania I – XIV – sygnatura sprawy odwoławczej: sygn. akt KIO 501/24, Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 75553-2024 w dniu 5 luty 2024 roku. Wykonawca Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu działając w oparciu o art. 505 ust 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 i art. 515 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołania wobec treści postanowień wzoru Umowy załączonej do specyfikacji warunków zamówienia (jako załącznik nr 13 do SWZ) w dniu 9 lutego 2024 roku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego pod nazwą: „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (Znak postępowania: ZP/PN/220/6/2024/DZ) oraz w dniu 15 lutego 2024 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego pod nazwą: „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (Znak postępowania: ZP/PN/220/7/2024/DZ) zadania I – XIV zarzucając Zamawiającemu w ramach odwołań: 1) prowadzenie i przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem podstawowych zasad ustawy, tj. równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji i legalizmu, 2) wprowadzenie do wzoru umowy niejednoznacznych, nieprecyzyjnych i niekonkretnych zapisów uniemożliwiających obliczenie ceny i złożenie oferty, 3) wprowadzenia do wzoru umowy zapisów wyłączających możliwość zastosowania przez Wykonawcę art. 357(1) kc, 4) wprowadzenie do wzoru umowy wygórowanych i nadmiernych kar umownych, 5) wprowadzenie do wzoru umowy niedozwolonych kar umownych za opóźnienie oraz kar umownych nie związanych z przedmiotem zamówienia, 6) ustalenie kary umownej łącznej (maksymalnej) w wysokości całkowitego wynagrodzenia za świadczoną usługę, 7) ustalenie limitu waloryzacyjnego na niewspółmiernie do warunków gospodarczych niskim poziomie, 8) wprowadzenie do wzoru umowy możliwości zmniejszenia zakresu prac do 20% wynagrodzenia określonego w umowie, 9) łączenie w zapisach umowy dwóch rodzajów odpowiedzialności kontraktowej i tej opartej na zasadzie ryzyka, 10) uzależnienia postanowieniami wzoru umowy podpisania protokołu od jego „bezusterkowości” – wskazane w sprawie odwołania sygn. akt KIO 501/24. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 647 kc przez wymaganie w zapisach wzoru Umowy – wbrew obowiązującemu orzecznictwu – „bezusterkowego odbioru końcowego”, co skutkuje tym, iż narusza się przepisy kodeksu cywilnego w tym przedmiocie, a zapisy wzoru Umowy pozostają w oczywistej sprzeczności z ugruntowanym orzecznictwem; 2) art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 i 4 ustawy przez wprowadzenie do wzoru umowy, niejednoznacznych, nieprecyzyjnych zwrotów i terminów uniemożliwiających lub utrudniających w znacznym stopniu złożenie ofert w postępowaniu i wyliczenie ich cen, co wpływa także na nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji; 3) art. 16 pkt 1 ustawy oraz art. 433 ust 1 i 2 ustawy przez wprowadzenie do wzoru Umowy a) kar umownych za opóźnienie, podczas gdy jest to dopuszczalne wyjątkowo i w sytuacji gdy uzasadniają to okoliczności lub zakres zamówienia, czego w badanym postępowaniu Zamawiający nie wykazuje, oraz b) kar umownych za „czyny pośrednio związane z przedmiotem umowy”, a także popełniane „na szkodę środowiska naturalnego” i pozostające w „sprzeczności ze statutowymi celami Zamawiającego”, a więc takie, które nie są związane z przedmiotem zamówienia, 4) art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 ustawy oraz art. 8 ustawy w zw. z art. 357 (1) kc przez wprowadzenie do wzoru Umowy zapisów w oparciu o które wyłączona byłaby możliwość dochodzenia – w oparciu o treść art. 357 (1) kc – praw Wykonawcy przed sądem w przypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków, co prowadziłoby do tego, iż Wykonawcy kalkulując ofertę musieliby uwzględniać nieograniczona liczbę ryzyk, które wpływałyby na koszt realizacji zamówienia, co z kolei skutkowałoby składaniem nieporównywalnych ofert, a samo postępowanie prowadzone byłoby z naruszeniem podstawowych zasad wyrażonych w art. 16 pkt 1 ustawy tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 5) art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) kc. przez ukształtowanie we wzorze Umowy maksymalnego poziomu wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający na pułapie pełnego wynagrodzenia Wykonawcy, co jest wartością niewspółmierną, sprzeczną zasadami współżycia społecznego; 6) art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 484 § 2 k.c przez wprowadzenie do wzoru Umowy kar umownych nadmiernych, które winny zostać ustalone na niższym niż aktualnie poziomie; 7) art. 439 ust. 1-4 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy oraz art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie maksymalnego pułapu waloryzacji na nieadekwatnym do warunków gospodarczych poziomie; 8) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy w zw. z art. 433 pkt 4 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 5 kc w zw. z art. 353 (1) k.c. przez wskazanie możliwości ograniczenia zamówienia do poziomu rażąco niskiego, nieproporcjonalnego, co skutkuje naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uniemożliwia realną wycenę oferty (art. 99 ust 1 ustawy pzp) z uwagi na niepewność do faktycznego zakresu, który w ramach zamówienia realizował będzie Wykonawca; 9) art. 16 pkt 1 – 3 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy, art. 471 kc i art. 430 kc, art. 433– 436 kc oraz 474 kc przez łączenie w zapisach Umowy odpowiedzialności kontraktowej z odpowiedzialnością opartą na zasadzie ryzyka, Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpoznanie przez Izbę przedmiotowego odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień Umownych w zakresie określonym odwołaniem w ten sposób, iż (w odniesieniu do obu odwołań, ewentualne różnice we wnioskach odwołań zostały oznaczone): a) w zakresie § 2 ust 2 wzoru Umowy – usunięcie wymogu „bezusterkowego odbioru końcowego” i wprowadzenia miast niego w ustępie tym zwrotu „wolnego od wad istotnych”, który dopuszczałby odbiór z wadami nieistotnymi, b) w zakresie § 2 ust 3 wzoru Umowy – poprzez jego usunięcie (tak w sygn. akt KIO 440/24); w zakresie § 2 ust 3 wzoru Umowy – poprzez jego usunięcie względnie doprecyzowanie użytych terminów (tak w sygn. akt KIO 501/24), c) w zakresie § 3 ust 1 pkt 7 wzoru Umowy – przez modyfikację przedmiotowego pkt. by ten otrzymał brzmienie „udziału we wszelkich kontrolach terenowych przeprowadzanych przez pracowników Zamawiającego w zakresie rejonu objętego przedmiotem umowy”, d) w zakresie § 3 ust 1 pkt 10 wzoru Umowy – doprecyzowanie (wytaksowanie) w pkt 10 z jakimi podmiotami i w jakim zakresie Zamawiający przewiduje współpracę, e) w zakresie § 3 ust 1 pkt 13 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, f) w zakresie § 3 ust 1 pkt 17 wzoru Umowy – przez jego modyfikację by ten otrzymał brzmienie „zabezpieczenia na własny koszt terenu robót w sposób zgodny z przepisami prawa i BHP tj. zastosowania odpowiedniego oznakowania, sygnalizacji ostrzegawczej, prowadzenia robót w sposób ograniczający do minimum utrudnienie ruchu pojazdów i pieszych”, g) w zakresie § 3 ust 1 pkt 24 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, h) w zakresie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy – przez jego usunięcie względnie doprecyzowanie przez Zamawiającego ilości „odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów”, i) w zakresie § 3 ust 1 pkt 37 wzoru Umowy - przez przedstawienie przez Zamawiającego stanu fitosanitarnego drzew, przed przejęciem (tak w sygn. akt KIO 440/24), j) w zakresie § 3 ust 2 wzoru Umowy oraz § 12 ust 8 wzoru Umowy – przez zmodyfikowanie umowy w ten sposób był stosowana w niej była tylko odpowiedzialność kontraktowa (tak w sygn. akt KIO 440/24); w zakresie § 3 ust 2 wzoru Umowy oraz § 12 ust 6 wzoru Umowy – poprzez zmodyfikowanie umowy w ten sposób był stosowana w niej była tylko 7 odpowiedzialność kontraktowa (tak w sygn. akt KIO 501/24), k) w zakresie § 6 ust 4 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, l) w zakresie § 6 ust 4 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, m) w zakresie § 7 ust 2, 3, i 12 wzoru Umowy - usunięcie wymogu „bezusterkowego odbioru końcowego” i wprowadzenia miast niego w ustępie tym zwrotu „wolnego od wad istotnych”, który dopuszczałby odbiór z wadami nieistotnymi, n) w zakresie § 14 ust 1 wzoru Umowy – przez zmianę wysokości łącznej kar umownych, o) w zakresie § 14 ust 2 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, p) w zakresie § 14 ust 4 wzoru Umowy – przez jego usunięcie, q) w zakresie § 14 ust. 5 lit b, c, e wzoru Umowy – przez ich modyfikację z uwagi na fakt, iż są wygórowane, r) w zakresie § 19 ust 2 wzoru Umowy – przez modyfikację i zmniejszenie wartości wskazanej w ust 2 do 10 %, s) w zakresie § 20 ust 1 pkt 2 wzoru Umowy – przez modyfikację zapisu niniejszego i zwiększenie maksymalnej waloryzacji do poziomu 20 %. Odwołujący podał, w zakresie każdego z odwołań ( sygn. akt KIO 440/ 24 i sygn. akt KIO 501/24), że posiada interes we wniesieniu odwołania, sstosownie do treści art. 505 ust 1 ustawy środki ochrony prawnej – w tym odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej – przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał on interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, umowy i SWZ naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji uniemożliwiają lub utrudniają mu złożenie oferty i ubieganie się o przedmiotowe zamówienie. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty w zakresie każdego z odwołań tj. sygn. akt KIO 440/ 24 i sygn. akt KIO 501/24 (w odniesieniu do obu odwołań, ewentualne różnice w zarzutach odwołań zostały oznaczone) Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy pzp oraz art. 647 kc Zamawiający w zakresie § 2 ust 2 oraz § 7 ust 2, 3, i 12 wzoru Umowy, zażądał „bezusterkowego odbioru końcowego”, naruszając tym samym zdaniem Odwołującego art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 647 kc. Odwołujący wskazała na ugruntowane orzecznictwo i powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2021 r. KIO 3440/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2022 r. sygn. KIO 314/22. Wskazał, że kkwestia podnoszona w zarzucie była przedmiotem oceny w wielu wyrokach Sądu Najwyższego, wskazał wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 22 czerwca 2007 r., sygn. akt V CSK 99/07; z dnia 7 kwietnia 1998 r., sygn. akt II CKN 673/97; z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt II CSK 476/12. Odwołujący podał, że tym samym postanowienia Umowne jak te zaskarżane są niezgodne z art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 647 kc. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o usunięcie z postanowień Umownych (§ 2 ust 2 oraz § 7 ust 2, 3, i 12 wzoru Umowy) zapisów uzależniających dokonanie odbioru od „podpisania protokołu bez usterek” i zredagowanie ich w sposób zgodny z cytowanym powyżej orzecznictwem (tj. dopuszczającym wady nieistotne/ dopuszczając podczas podpisania protokołu wystąpienia wad nieistotnych). W odniesieniu do odwołania sygn.. akt KIO 501/24 Odwołujący dodatkowo podał, że zgodnie z dominującą linią orzeczniczą, odbiór robót jest obowiązkiem Zamawiającego, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, uznać należy za nieważne jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c. (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. I ACa 689/16). Sądy wielokrotnie wskazywały, że konieczność odbioru „bezusterkowego” jest przesłanką nieprzewidzianą w k.c., a art. 647 k.c. definiujący umowę o roboty budowlane odwołuje się do „odbioru robót” a nie „bezusterkowego odbioru robót” (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2018 r., sygn. V ACa 1302/17). Roboty budowlane należy uznać za zrealizowane, jeśli zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, na co nie ma wpływu zidentyfikowanie przez zamawiającego nieistotnych wad, usterek i niedoróbek (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 27 października 2017 r., sygn. I ACa 321/17). Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 ustawy W oparciu o treść art. 99 ust. 1 i 4 ustawy pzp, Zamawiający zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji. Sytuacja, w której wykonawca ponosi niczym nieskrępowane ryzyko przewidzenia (czy braku przewidzenia), a następnie skalkulowania wszelkich niedookreślonych przez Zamawiającego prac, godzi zdaniem Odwołującego w powyższe postulaty, naruszając także zasadę przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 ustawy. Każdy z oferentów zdaniem Odwołującego będzie wyceniał nieznany zakres prac, a zatem ocenie w ramach postępowania będą podlegać oferty zupełnie nieporównywalne, w których jedni wykonawcy przejmą i wycenią większy poziom ryzyka, i zakres prac, inni zaś ograniczą owo ryzyko, niejako sztucznie zaniżając wartość oferty. Zdaniem Odwołującego - na podstawie określonych poniżej sformułowanych przez Zamawiającego postanowień Wzoru umowy - ani Odwołujący, ani żaden inny wykonawca, nie jest w stanie właściwie określić zakresu prac do wykonania i ich należycie wycenić. Innymi słowy, przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego opisany w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a tym samym w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (art. 16 ust 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy), godzący w zasady określone w art. 16 ustawy oraz prowadzący finalnie do nieporównywalności ofert. Kwestionowanymi w oparciu o zarzut niniejszy są następujące postanowienia Umowy - sygn. akt KIO 440/24 : - § 3 ust 1 pkt 10 wzoru Umowy - przez brak doprecyzowania (wytaksowania) w pkt 10 z jakimi podmiotami Zamawiający przewiduje współpracę, jaki ma być zakres tej współpracy i na czy ma polegać, - § 3 ust 1 pkt 13 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązków wykluczających „możliwość odmowy wykonania zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami niezależnie od wszelkich okoliczności, a w szczególności niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji oraz aktualnych możliwości kadrowo-sprzętowych”, - § 3 ust 1 pkt 17 wzoru Umowy - przez wskazywanie na niedookreślony i szeroki obowiązek Wykonawcy do „zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego) w czasie trwania robót”, - § 3 ust 1 pkt 24 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku „zgłaszania Zamawiającemu nielegalnych nasadzeń” w sytuacji gdy weryfikacja taka jest niemożliwa, a dodatkowo wykracza poza zakres przedmiotu Umowy, - w zakresie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy - przez brak wskazania przez Zamawiającego ilości „odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów”, w sposób umożliwiający kalkulację tej pozycji, - § 3 ust. 1 pkt 37 wzoru Umowy - przez niemożność dokładnej weryfikacji stanu fitosanitarnego drzew w ramach oględzin prowadzonych samodzielnie lub z udziałem Zamawiającego. Drzewa bowiem mogą być uszkodzone (nawet bez widocznych z zewnątrz oznak, przez co uniemożliwia się wycenę oferty, naraża na otrzymanie ofert nieporównywalnych, ale i obciąża Wykonawcę nadmierną odpowiedzialnością), Kwestionowanymi w oparciu o zarzut niniejszy są następujące postanowienia Umowy - sygn. akt KIO 501/24 : - § 2 ust 3 wzoru Umowy - przez brak wskazania co oznaczają użyte przez Zamawiającego terminy „kluczowe znaczenie” oraz „realizacja celów statutowych” użyte w kontekście przedmiotu umowy, - § 3 ust 1 pkt 7 wzoru Umowy - przez brak określenia zakresu pozwalającego na wycenę udziału środka transportu w kontroli (ilość czasu, kilometrów), co skutkuje niemożliwością skalkulowania tego elementu w ofercie, - § 3 ust 1 pkt 10 wzoru Umowy - przez brak doprecyzowania (wytaksowania) w pkt 10 z jakimi podmiotami Zamawiający przewiduje współpracę, jaki ma być zakres tej współpracy i na czy ma polegać, co w sposób zasadniczy utrudnia wycenę oferty, albowiem Wykonawca nie jest w stanie ocenić jakie faktory do wyceny przyjąć, - § 3 ust 1 pkt 13 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązków wykluczających „możliwość odmowy wykonania zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami niezależnie od wszelkich okoliczności, a w szczególności niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji oraz aktualnych możliwości kadrowo-sprzętowych”. Stwierdzenia użyte we wzorze umowy takie jak „niezależnie od wszelkich okoliczności”, „niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji” uprawniają Zamawiającego do obciążenia Wykonawcy świadczeniami o nieokreślonym zakresie, w nieokreślonym terminie i nieokreślonych kosztach, co w sposób oczywisty uniemożliwia wycenę oferty i naraża na składanie ofert o różnych „założeniach”. Niezależnie od tego możliwość zlecania prac „niezależnie od wszelkich okoliczności” pozostaje w sprzeczności choćby z zapisami wzoru umowy o „sile wyższej”, a także okolicznościami związanymi choćby z wojną na Ukrainie („niezależnie od rzeczywistych kosztów realizacji”), - § 3 ust 1 pkt 17 wzoru Umowy – przez wskazywanie na niedookreślony i szeroki obowiązek Wykonawcy do „zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego)w czasie trwania robót”. Zdaniem Wykonawcy zapis winien precyzyjnie określać, co w ramach tego obowiązku Zamawiający oczekuje, albowiem nie jest on w stanie zapewnić jak stwierdza wzór umowy literalnie „bezpieczeństwa” wszystkim uczestnikom ruchu, a może to uczynić w określonym zakresie i w określony sposób, który nie został wskazany, - § 3 ust 1 pkt 24 wzoru Umowy – przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku „zgłaszania Zamawiającemu nielegalnych nasadzeń” w sytuacji, gdy weryfikacja taka jest niemożliwa, a dodatkowo wykracza poza zakres przedmiotu umowy, - w zakresie § 3 ust 1 pkt 29 i 30 wzoru Umowy – przez brak wskazania przez Zamawiającego ilości „odkupowanego od Zamawiającego drewna” oraz „odpadów pozyskanych z rozbiórki obiektów” (stal, żeliwo, i inne), w sposób umożliwiający kalkulację tej pozycji. Założenie przez Wykonawcę kosztów z tym związanych wpływa w sposób oczywisty na cenę oferty i jest konieczne dla jej ustalenia. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 ustawy oraz art. 8 ustawy w zw. z art. 357 (1) kc W kontekście postanowienia § 6 ust 4 wzoru Umowy Odwołujący zacytował fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. KIO 145/18. Odwołujący podał, że jak podkreśliła Izba w uzasadnieniu swego wyroku odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami w przypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością ofert, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Nałożenie więc na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 99 ust. 1 ustawy pzp. Jak już było wskazane wcześniej przepis ten zobowiązuje Zamawiającego do uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia, a więc i w warunkach kontraktu określających przedmiot i sposób wykonania zamówienia, wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym zdaniem Odwołującego postanowienia wzoru Umowy zawarte w § 6 ust 4, naruszają nie tylko art. 16 pkt 1 ustawy ale art. 99 ust 1 ustawy i art. 357 (1) kc i jako takie nie mogą się ostać. Odwołujący wniósł o nakazanie usunięcia z wzoru Umowy zdania: „Wyłącza się zastosowanie art. 357(1) KC względem wysokości” w § 6 ust 4 wzoru Umowy – sygn. akt KIO 440/24; „Wyłącza się zastosowanie art. 357(1) KC względem wysokości wynagrodzenia” w § 6 ust 4 wzoru Umowy - sygn. akt KIO 501/24; Na potwierdzenie słuszności stanowiska prezentowanego powyżej Odwołujący powołał i zacytował orzeczenie: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2018 r. KIO 1266/18. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) kc. W § 14 ust 1 wzoru Umowy Zamawiający wskazał, iż „Strony ustalają odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie niniejszej umowy w formie kar umownych, których łączna maksymalna wysokość nie może przekroczyć całościowego wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 1 zdanie pierwsze niniejszej umowy”. Tym samym określił maksymalną wysokość kar umownych na wysokości „całościowego wynagrodzenia” przysługującego Wykonawcy. Odwołujący podał, że w komentarzu do ustawy Urzędu Zamówień Publicznych: „Ustalając górny limit kar umownych, zamawiający powinien mieć na uwadze, że wysokość kary umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia czy naruszenia zasady proporcjonalności, określonej w art. 16 pkt 3 Pzp. Kara umowna, jako surogat odszkodowania, powinna zmierzać do naprawienia szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, natomiast nie powinna stanowić dla niego źródła dodatkowego zysku. Ponadto, ustalając maksymalną wysokość kar umownych, zamawiający powinien pamiętać, że określanie restrykcyjnych lub nieproporcjonalnych do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kar umownych może powodować, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co powoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. (..) Określając górny limit kar umownych, zamawiający powinien jednak wziąć pod uwagę zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zasadę proporcjonalności 13 i uczciwej konkurencji”. W innym z komentarzy wskazuje się, że „Kary umowne nie mogą bowiem służyć wzbogaceniu się strony uprawnionej do ich naliczenia, lecz powinny spełniać przede wszystkim funkcję odszkodowawczą i dyscyplinującą. Dlatego też określenie poziomu limitu możliwych do dochodzenia kar nie jest swobodnym uprawnieniem zamawiającego. W szczególności maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (por. wyr. KIO z 28.12.2018 r., KIO 2574/18, Legalis)” [komentarz pod red. M.Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnickiej oraz A. Matusiak. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2022, kom. do art. 436 ustawy pzp. Odwołujący podał, że w kontekście powyższego ustalenie we wzorze Umowy górnego (maksymalnego) limitu kar na poziomie nawet jak wskazano „całościowego wynagrodzenia” trudno uznać za proporcjonalne czy nie prowadzące do „wzbogacenia się” Zamawiającego. Powyższe, potwierdza w ocenie Odwołującego także orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej, przykładowo podał i zacytował fragment orzeczenia z dnia 22 sierpnia 2023 r. sygn. KIO 2327/23 „Ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia netto wykonawcy należy uznać za nadużycie przez zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 3531 KC). Ułatwienie zamawiającemu dochodzenia odszkodowania nie powinno skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany do zapłaty zamawiającemu kar umownych w wysokości zbliżonej do wynagrodzenia za realizację umowy w sytuacji, gdy szkoda zamawiającego będzie znacznie mniejsza”. W związku z powyższym, ukształtowanie postanowień § 14 ust 1 wzoru Umowy narusza zdaniem Odwołującego się postanowienia art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) kc. Tym samym Odwołujący wniósł o zmodyfikowanie zapisu § 14 ust 1 wzoru Umowy w ten sposób, że Zamawiający zredukuje łączny poziom kar umownych do poziomu 30 % wartości wynagrodzenia wykonawcy – w tym zakresie wskazał Odwołujący na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2022 r. w sprawie KIO 1553/22, gdzie stwierdzono, iż : „łączna wysokość kar umownych, jakimi zamawiający może obciążyć wykonawcę na podstawie umowy nie może przekroczyć 50% wynagrodzenia brutto. Do takiego wniosku 14 Izbę doprowadziły następujące rozważania. Po pierwsze, przepisy pzp nie zabraniają ustanowienia limitu kar umownych w wysokości 50 % wynagrodzenia. Po drugie, w sytuacji gdy poszczególne kary umowne zostały ukształtowane w sposób przejrzysty (co do wysokości i zakresu odpowiedzialności), to taki limit, nie uniemożliwia wykonawcy przygotowanie i złożenie oferty. W tym kontekście Izba podkreśliła, że wykonawcy mają pełną świadomość co do sposobu, w jaki powinni kalkulować wynikające stąd ryzyko w cenie oferty. Chociaż nie miało to znaczenia dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, zdaniem jednak Izby, limit 50% wynagrodzenia wykonawcy, należy uznać za oczywiście nieracjonalny, z uwagi na wysokość kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy z winy wykonawcy, która w przypadku kwestionowanej umowy została ustalona na poziomie 10 % wynagrodzenia (podobnie jak w postępowaniu badanym przez Izbę – vide § 14 ust 5 lit a wzoru Umowy)”. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp oraz art. 433 ust 1 i 2 ustawy pzp 1. Jak stanowi art. 433 ust 1 i 2 ustawy „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem” Zamawiający w § 14 ust 2 i 4 wzoru Umowy zawarł następujące postanowienia : „2. Każdorazowo w wypadku zastrzeżenia kary umownej z tytułu zwłoki po stronie Wykonawcy Strony poczytują, że należy przez to rozumieć również opóźnienie jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami bądź w wypadku jeśli opóźnienie dotyczy realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim Zamawiający wskazał Wykonawcy na kluczowość wykonania przedmiotu umowy w danym zakresie bez opóźnienia lub wynika to z celu umowy. 4. Za zachowania Wykonawcy związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem Strony będą poczytywać również w razie wątpliwości czyny bądź zaniechania powodujące utratę zaufania do Wykonawcy, w szczególności zaś czyny na szkodę Zamawiającego, innych podmiotów publicznych bądź na szkodę środowiska naturalnego, a także czyny bądź zaniechania Wykonawcy stojące w sprzeczności ze statutowymi celami Zamawiającego, o ile nie zostały dokonane na wyraźne polecenie Zamawiającego” Dopuszczalność kar umownych za opóźnienie jest wyjątkowa i winna być połączona z uzasadnionymi okolicznościami lub zakresem zamówienia o czym mowa wprost w art. 433 ust 1 ustawy pzp . Odwołujący wskazał i zacytował wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt KIO 551/23. W sprawie rozpatrywanej przez Izbę Odwołujący nie dopatrzył się by Zamawiający uzasadnił okolicznościami lub zakresem zamówienia możliwość wprowadzania kar za opóźnienie w § 14 ust 2 wzory Umowy, w konsekwencji jest więc to klazula niedopuszczalna w świetle przepisów pzp. W § 14 ust 2 i 4 - sygn. akt KIO 440/24, oraz w § 14 ust 4 - sygn. akt KIO 501 /24 wzoru Umowy z kolei, zdaniem Odwołującego Zamawiający przewidział niedozwolone kary umowne nie związane z przedmiotem zamówienia. Kary umowne nie powinny prowadzić do nieuzasadnionego bogacenia się Zamawiającego. Podstawowymi funkcjami kar umownych są funkcje odszkodowawcza i dyscyplinująca, motywujące wykonawcę do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, wobec czego powinny być one z nim związane. Już na gruncie ustawy z roku 2004 izba wskazała (wyr. z 27.3.2014 r., KIO 487/14, Legalis), że zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne winny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. Izba uznała za niedopuszczalne zastrzeżenie kar umownych niezwiązanych z uchybieniami wykonawcy w wykonaniu przedmiotu zamówienia, wskazując, że stanowią one przekroczenie przysługującego zamawiającemu uprawnienia do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zob. też wyr. KIO z 23.11.2021 r., KIO 3277/21, Legalis oraz wyr. KIO z 16.6.2021 r., KIO 1340/21, Legalis. W sprawie za powiązane z przedmiotem zamówienia, którym jest „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” – sygn. akt KIO 440/24 (tak samo wskazane w sprawie KIO 501/24) trudno uznać kary: - „pośrednio związane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem”, - „czyny bądź zaniechania powodujące utratę zaufania do Wykonawcy” - „czyny na szkodę Zamawiającego, innych podmiotów publicznych bądź na szkodę środowiska naturalnego”, - a także „stojące w sprzeczności ze statutowymi celami Zamawiającego”. Sygn. akt KIO 501/24 – odwołujący podał dodatkowo , że pomijając już kwestie enigmatyczności sformułowań wyżej przywołanych, które utrudniają ocenę ryzyka i tym samym kalkulację ceny oferty, to w sposób oczywisty nie są to obowiązki wynikające z przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o usuniecie postanowień § 14 ust 2 i 4 wzoru Umowy, jako sprzecznych z art. 16 pkt 1 ustawy pzp oraz art. 433 ust 1 i 2 ustawy. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy pzp oraz art. 484 § 2 k.c Rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, z uwzględnieniem okresu opóźnienia, jak i wtedy (co jest zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie), gdy zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej szkody (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07 oraz uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03). Zamawiający w § 14 ust 5 lit b i c wzoru Umowy przewidział za „każdy dzień zwłoki” w „wykonaniu prac określonych w przedmiocie zamówienia” i „w usunięciu wad”, aż 1% wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy. Przy ofercie przekraczającej 1 milion złotych będzie to 10.000 złotych za każdy dzień. Przy kilku dniach będzie to wartość kilkudziesięciu tysięcy, która nie będzie też adekwatna do rodzaju przewinienia. Ponieważ kara umowna ma mieć charakter dyscyplinujący Wykonawcę, wydaje się, iż kary na poziomie wskazanym są zbyt wygórowane, albowiem mogą być potraktowane jako próba „wzbogacenia się Zamawiającego”. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł by w zakresie § 14 ust 5 lit b i c wzoru Umowy kara została wyrażona cyfrą na poziomie 0,2 % wynagrodzenia przysługującego wykonawcy (tak w sygn. akt KIO 440/24). W odniesieniu do odwołania sygn. akt KIO 501/24 Odwołujący dodatkowo podał: - z kolei kara na poziomie 40% wartości brutto prac wyrażona w lit. e jest oczywiście rażąco wysoka (niezależnie, iż za tą samą czynność Zamawiający przewiduje kary „dodatkowe”) i wydaje się – także w świetle orzecznictwa – nie powinna przekroczyć 20%, - z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł by w zakresie § 14 ust 5 lit b, c i e wzoru Umowy kara została wyrażona cyfrą na poziomie 0,2 % wynagrodzenia przysługującego wykonawcy - za A. Gawrońska – Baran „Zamawiający nie może kształtować wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po swojej stronie. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody, tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych” (Kształtowanie kar umownych w zamówieniach na roboty 17 budowlane – PZP.Kwartalnik, C.H.Beck, PZP 2022, Nr 3. Zarzut naruszenia art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 pkt 1- 3 ustawy oraz art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy, stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Warto również podkreślić, iż ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Swoboda Zamawiającego w kształtowaniu przyszłej umowy nie jest absolutna i każde postanowienie przyszłej umowy, podlega kontroli, w tym kontroli przez Izbę, czy dany Zamawiający, w danym przetargu, nie nadużywa swojego prawa podmiotowego. Żaden bowiem przepis ustawy pzp, nie zwalnia żadnej instytucji kontrolującej z weryfikacji treści umowy z zasadami swobody umów określonej w art. 3531 Kc, zgodnie z którą treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Tym samym kontrola taka może dotyczyć przyjętego poziomu waloryzacji, zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej. Odwołujący podał, że jak wynika z raportu GUS znajdującego się na stronie www wzrost cen towarów i usług konsumpcyjnych w 2023 r. w stosunku do roku poprzedniego wyniósł 11,4%. Odwołujący wyjaśnił, że jak się wydaje więc zasadnym byłoby w § 20 ust 1 pkt 2 wzoru Umowy przyjąć współczynnik waloryzacyjny przynajmniej na poziomie do 15 % (a nie 8% jak wskazał Zamawiający), a przemawiają za tym wciąż niestabilna sytuacja gospodarcza i inflacja, która choć jest mniejsza niż w roku ubiegłym to jednak nadal jest wysoka, jeśli przyjąć za punkt odniesienia lata poprzedzające epidemię wirusa SARS COV – 2 i wojnę na Ukrainie. Przyjęty we wzorze Umowy parametr 8% jest zdaniem Odwołującego symboliczny, nie odpowiadający realiom rynkowym, ale i stosowanym przez innych Zamawiających. Co istotne niemal normą stało się na rynku ustalanie omawianego faktora w przedziale pomiędzy 10%-15% (vide np. umowy GDDKIA). Wzrost limitu waloryzacyjnego 18 wskazany na stronie GDDKIA wyniósł w lipcu roku 2023 - 10% () do 5% w latach ubiegłych i nadal wykazywany jest jako niewystarczający. Powyższy postulat Odwołującego znajduje także potwierdzenie w działaniach ustawodawcy, który wychodząc naprzeciw Wykonawcom wprowadził ustawą z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw, w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, szereg rozwiązań urealniających wynagrodzenie. Wydaje się również – co również należy wziąć pod uwagę - iż właściwa i odpowiednia waloryzacja, skutkować będzie należytą realizacją kontraktu, ich płynnością, a także brakiem ewentualnych sporów w przedmiocie wzrostu kosztów przy realizacji zamówienia (w jego trakcie), który może prowadzić np. do mediacji czy sporu sądowego w oparciu o treść art. 357(1) kc. W ocenie Odwołującego więc w przewidywana w § 20 ust 1 pkt 2 wzoru Umowy waloryzacja jest nieproporcjonalna, nie doprowadzi do urealnienia wydatków Wykonawcy, a także zakreślona jest wbrew zasadom współżycia społecznego i dlatego Wykonawca wnosi o modyfikację omawianego zapisu § 20 ust 1 pkt 2 wzoru Umowy w ten sposób, iż limit zostanie podniesiony do poziomu 20% wartości całościowego wynagrodzenia Wykonawcy. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1,2 i 3 ustawy w zw. z art. 433 pkt 4 ustawy w zw.z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 5 kc w zw. z art. 353 1 k.c. Odwołujący powołał i zacytował fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2021 r., KIO 2864/21, KIO 2872/21. Zakreślenie możliwości ograniczenia zamówienia do poziomu 20% - jak wskazuje Zamawiający w omawianym postanowieniu Umowy – skutkuje – w kontekście art. 99 ust 1 ustawy znaczącą trudnością w wycenie oferty z uwagi na niemożność realnego ustalenia w jakim istocie zakresie zamówienie zostanie zrealizowane, a także ustalenia wysokości ryzyka. Przyjęcie wartości 20% jest skrajnie nieproporcjonalne, godzące w zasady współżycia społecznego i praktycznie uniemożliwiające rzetelną wycenę. Każdy bowiem z Wykonawców biorących udział w realizacji zamówienia oczekuje pewnej stabilności wykonania usługi, która automatycznie przekłada się na cenę jego oferty. Przyjęcie natomiast tak niskiego współczynnika niweczy wszelkie kalkulacje. Żaden bowiem z Wykonawców nie przyjmuje do swych wyliczeń wartości skrajnie niskich – jak te potencjalnie przewidziane przez Zamawiającego. W związku z powyższym wnosimy o zmniejszenie omawianego parametru do 10 % wartości wynagrodzenia Wykonawcy. W odniesieniu do odwołania sygn. akt KIO 501/24 Odwołujący dodatkowo podał: że pozostawienie zapisu w brzmieniu powyższym skutkować może złożeniem ofert nieporównywalnych. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 – 3 ustawy, art. 99 ust 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy, art. 5 kc w zw. z art. 353 1 k.c. ,art. 471 kc i art. 430 kc, art. 433–436 kc oraz 474 kc Sygn. akt KIO 440/24 - We wzorze Umowy w zakresie § 3 ust 2 wzoru Umowy oraz § 12 ust 8 Zamawiający miast stosować postanowienia odpowiadające odpowiedzialności kontraktowej – właściwej w danym przypadku, miesza z nią odpowiedzialność opartą na zasadzie ryzyka. Sygn. akt KIO 501/24 - we wzorze Umowy w zakresie § 3 ust 2 wzoru Umowy oraz § 12 ust 6 Zamawiający miast stosować postanowienia odpowiadające odpowiedzialności kontraktowej – właściwej w danym przypadku, miesza z nią odpowiedzialność opartą na zasadzie ryzyka. Powyższe przejawia się w § 3 ust 2 w stwierdzeniu „Wykonawca ponosi na zasadzie ryzyka pełną odpowiedzialność za wszelkie szkody wynikłe z niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu niniejszej umowy”. Odpowiedzialność kontraktowa opiera się na art. 471 kc „Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”. Odpowiedzialność na zasadzie ryzyka zawarta jest natomiast w artykułach 430, art. 433–436 i art., 474 Kodeksu cywilnego i uwolnić się od niej można wykazując przynajmniej jedną z okoliczności egzoneracyjnych (siła wyższa, nastąpienie szkody wyłącznie z winy poszkodowanego. szkody wyłącznie z winy osoby trzeciej, za którą dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, brak winy osoby, której zwierzchnik powierzył wykonanie czynności). Zdaniem Odwołującego nie można więc ponosić odpowiedzialności „na zasadzie ryzyka” za „wszelkie szkody wynikłe z niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu niniejszej umowy” (przez Wykonawcę). To bowiem Wykonawca finalnie odpowiada za konsekwencje nienależytego wykonania zamówienia. Tym samym zapis jak powyżej przenosi w sposób nieuprawniony odpowiedzialność na Wykonawcę „na zasadzie ryzyka” w sytuacji, gdy z przywołanego fragmentu Umowy wynika, iż mamy do czynienia z odpowiedzialnością kontraktową Wykonawcy. Dlatego też w zakresie § 3 ust 2 wzoru Umowy, Wykonawca wnosi o zmodyfikowanie przez Zamawiającego tych zapisów w taki sposób by odnosiły się do odpowiedzialności 20 kontraktowej, a nie odpowiedzialności opartej na zasadzie ryzyka, która nie znajduje wstanie faktycznym zastosowania. Podobna sytuacja jak powyżej – zdaniem Odwołującego – występuje w § 12 ust 6 wzoru Umowy (tak samo wskazane w sprawie KIO 501/24), gdzie Zamawiający wskazuje: „Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność na zasadzie ryzyka za należytą realizację obowiązków kontrolnych”. Zdaniem Odwołującego zapis taki jest wadliwy i winien referować do odpowiedzialności kontraktowej. Wniósł o zmodyfikowanie przez Zamawiającego tych zapisów w taki sposób by odnosiły się do odpowiedzialności kontraktowej, a nie odpowiedzialności opartej na zasadzie ryzyka, która nie znajduje w stanie faktycznym zastosowania. Odwołujący podała, że wskazane powyżej uregulowania uniemożliwiają skalkulowanie ceny oferty, oraz grożą, iż w postępowaniu złożone zostaną oferty nieporównywalne, nikt bowiem nie będzie w stanie przewidzieć wszystkich potencjalnych ryzyk takiego kontraktu. Powyższe w sposób oczywisty naruszają także wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasadę – wyartykułowaną w art. 353 (1) kc – by umowa nie naruszała zasad współżycia społecznego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W odniesieniu do obu spraw odwoławczych: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiednio 9 i 15 lutego 2024 roku , kopie zostały zamieszczone na stronach internetowych, co zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 26 lutego 2024 roku do sprawy sygn. akt KIO 440/24 „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” (dalej: jako „pismo procesowe”) – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Izba dopuściła dowody zawnioskowane (enumeratywnie wskazane) na wskazane w piśmie okoliczności i załączone do ww. pisma. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 27 lutego 2024 roku do sprawy sygn. akt KIO 501/24 „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” (dalej: jako „pismo procesowe”) – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Izba dopuściła dowody zawnioskowane (enumeratywnie wskazane) na wskazane w piśmie okoliczności i załączone do ww. pisma. Izba stwierdziła, że w odniesieniu do każdego z odwołań (tj. sygn. akt KIO 440/24 oraz sygn. akt KIO 501/24) zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”) – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego w pismach procesowych, w odniesieniu do obu odwołań, a odnoszącego się do braku wykazania spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał materialnoprawne przesłanki dopuszczalności wniesienia odwołania tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Izba podkreśla, że pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza 22 definicji tego pojęcia to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane w orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać Odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez Odwołującego w zarzutach przepisów ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/WEG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien 23 był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności Zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21). W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się do tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Przesłanki te zatem badane są na moment wniesienia odwołania, a w żaden sposób nie są uzależnione od podejmowanych przez Odwołującego decyzji w odniesieniu do udziału w postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego we wcześniejszych latach. Podkreślenia wymaga również to, że przesłanki badane są w ramach danego prowadzonego postępowania i nie odnoszą się do innych, niezwiązanych z tym postępowaniem, okoliczności. Podnoszona 24 przez Zamawiającego argumentacja skupiająca się na tym, że we wcześniej prowadzonych postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego wzór umowy (dokumenty zamówienia) był tożsamy z tym jaki został przedstawiony w bieżącym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, którego dotyczy to odwołanie nie uzasadnia w żaden sposób odmowy Odwołującemu prawa i możliwości wykazania spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy na ten moment, czyli w tym postępowaniu odwoławczym. Historyczne odniesienia do podejmowanych przez Odwołującego w latach poprzednich czynności, decyzji czy zawieranych umów pozostaje bez wpływu na ocenę przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego na moment wnoszenia odwołania, które składane jest w odniesieniu do prowadzonego obecnie postępowania o zamówienie. Działania wykonawcy w latach poprzednich, jego decyzje podejmowane w odniesieniu do kwestionowania czy też nie, a w konsekwencji przyjmowania pewnych regulacji ukształtowanych przez Zamawiającego w ramach prowadzonych wcześniej procedur zamówieniowych nie przekładają się na ocenę w ramach przesłanek z art. 505 ust. 1 w przyszłych prowadzonych procedurach. Tym samym nie ma żadnej podstawy, aby żądać od wykonawcy wykazania z jakich przyczyn obecnie, w kontekście do poprzednich postępowań o zamówienie, nie jest w stanie złożyć oferty. Izba za bezprzedmiotowe dla oceny przesłanek uznała dowody przedstawione przy pismach procesowych Zamawiającego. Izba podkreśla, że ocena tychże przesłanek następuje na moment wniesienia odwołania i w tym zakresie Izba uznała, że w sposób wystarczający Odwołujący uzasadnił spełnienie tych przesłanek. Wymaga wskazania, że wykonawca składający odwołanie jest podmiotem realizującym zamówienia określone w przedmiotach postępowań, w ramach których składa odwołania podlegające ocenie w tym postępowaniu odwoławczym. Potwierdza to stanowisko Odwołującego z rozprawy, jak również stanowisko Zamawiającego. Wykonawca ten zatem, co wynika jednoznacznie z jego oświadczenia zawartego w uzasadnieniu odwołań w ramach wykazania przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, jest podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniach o udzielnie zamówienia i uzyskaniem tych zamówienia, chce złożyć oferty w ogłoszonych przetargach. Podkreślenia wymaga, że na etapie po ogłoszeniu zamówienia i przedstawienia przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, obowiązków umownych (postanowień umowy), to ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który w ocenie wykonawcy narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia oraz może prowadzić do powstania szkody. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń w odwołaniu sygn. akt KIO 440/24 oraz sygn. akt KIO 501/24: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa): - art. 8 ust. 1 ustawy - do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r.ioraz z 2023 r., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. - art. 99 ust. 1 ustawy - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. - art. 99 ust. 4 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. - art. 433 ustawy Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. - art. 439 ust. 1 ustawy - Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. - art. 439 ust. 2 ustawy - W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. - art. 439 ust. 3 ustawy - Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. - art. 439 ust. 4 ustawy - Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. - art. 436 pkt 3 ustawy - umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony; Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (dalej: KC) - art. 5 KC - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. - art. 3531 KC - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. - art. 3571 KC - Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym. - art. 433 KC - Za szkodę wyrządzoną wyrzuceniem, wylaniem lub spadnięciem jakiegokolwiek przedmiotu z pomieszczenia jest odpowiedzialny ten, kto pomieszczenie zajmuje, chyba że szkoda nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą zajmujący pomieszczenie nie ponosi odpowiedzialności i której działaniu nie mógł zapobiec. - art. 434 KC - Za szkodę wyrządzoną przez zawalenie się budowli lub oderwanie się jej części odpowiedzialny jest samoistny posiadacz budowli, chyba że zawalenie się budowli lub oderwanie się jej części nie wynikło ani z braku utrzymania budowli w należytym stanie, ani z wady w budowie. - art. 435 § 1 KC - Prowadzący na własny rachunek przedsiębiorstwo lub zakład wprawiany w ruch za pomocą sił przyrody (pary, gazu, elektryczności, paliw płynnych itp.) ponosi odpowiedzialność za szkodę na osobie lub mieniu, wyrządzoną komukolwiek przez ruch przedsiębiorstwa lub zakładu, chyba że szkoda nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą nie ponosi odpowiedzialności. - art. 435 § 2 KC § - Przepis powyższy stosuje się odpowiednio do przedsiębiorstw lub zakładów wytwarzających środki wybuchowe albo posługujących się takimi środkami. - art. 436 § 1 KC - Odpowiedzialność przewidzianą w artykule poprzedzającym ponosi równieżmechanicznego środka komunikacji poruszanego za pomocą sił przyrody. Jednakże gdy posiadacz samoistny oddał środek komunikacji w posiadanie zależne, odpowiedzialność ponosi posiadacz zależny. - art. 436 § 2 KC - W razie zderzenia się mechanicznych środków komunikacji poruszanych za pomocą sił przyrody wymienione osoby mogą wzajemnie żądać naprawienia poniesionych szkód tylko na zasadach ogólnych. Również tylko na zasadach ogólnych osoby te są odpowiedzialne za szkody wyrządzone tym, których przewożą z grzeczności. - art. 484 § 2 KC - Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. - art. 471 KC - Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. - art. 473 § 1 KC - Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. - art. 483 § 1 KC - Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). - art. 647 KC - Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściweczynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołania: Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy, Izba uwzględni odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy oraz w przypadku uwzględnienia odwołania zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy, Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na podstawie art. 554 ust. 6 ustawy, Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowień o określonej treści, co w ocenie Izby oznacza, że kontrola projektowanych postanowień umowy odbywa się jedynie pod względem legalności, a nie celowości, efektywności ekonomicznej projektowanych postanowień, a tym samym wnioski strony o nakazanie wprowadzenia postanowień określonej treści nie mogą być przez Izbę uwzględnione. Izba nie może przypisywać sobie uprawnień jakich ustawa jej nie daje, bowiem nie może działać poza granicami ustawy (art. 7 Konstytucji). Izba, jeśli ustali, że dane postanowienie umowne jest niezgodne z ustawą może jedynie nakazać wykreślenie postanowienia albo jego zmianę wskazując w uzasadnieniu, na czym polegało naruszenie, 29 ale konkretna treść zmiany pozostaje w wyłącznej gestii Zamawiającego i to on za jej brzmienie ponosi wyłączną odpowiedzialność (tak też: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2022 roku sygn. akt KIO 2592/22, wyrok z dnia 13 listopada 2023 roku sygn. akt KIO 3135/23, KIO 3136/23, KIO 3179/23). Poza zakresem kognicji Izby jest kształtowanie określonych postanowień umowy oraz nakazywanie określonej treści umowy (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 roku sygn. akt KIO 622/22). W zakresie zarzutów odwołań sygn. akt KIO 440/24 oraz sygn. akt KIO 501/24: Izba wskazuje na wstępie, co odnosi się do wszystkich zarzutów odwołań, że niezasadne jest powoływanie się Zamawiającego na wiedzę i doświadczenie wykonawcy, która nie wynika z dokumentów zamówienia a doświadczenia wykonawcy, co do realizacji przedmiotu zamówienia w kontekście znajomości przedmiotu oraz potrzeb Zamawiającego. Obowiązkiem Zamawiającego jest jednoznaczne, precyzyjne oraz pełne opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby na podstawie dokumentów prezentowanych w postępowaniu o zamówienie wykonawca miał możliwość złożenia oferty właśnie na ich podstawie. Dlatego też wszystkie dowody podnoszone przez Zamawiającego na okoliczność wykazania, że wykonawca brał udział w postępowaniach wcześniej organizowanych przez Zamawiającego tożsamych czy podobnych co do przedmiotu zamówienia, składał oferty czy zawierał umowy są bezzasadne dla rozpoznania podnoszonych przez Odwołującego w ramach obu odwołań zarzutów. Nie ma żadnego znaczenia dla takiej oceny dowodów również to, że treści dokumentów w tym wzorów umów nie uległy zmianie w stosunku do wcześniejszych. Słusznie podał Odwołujący, że zawarcie wcześniejszych umów, realizacja zamówień pozwoliła mu na ocenę sytuacji i zdiagnozowanie problemów realizacji zamówień. W ocenie Izby bezprzedmiotowość tych dowodów dla rozpoznania zarzutów stanowi również to, że dokumenty te jedynie zaświadczają, że dane postępowania się odbyły, że brał w nich udział Odwołujący i że zawarł określone umowy. Jednakże co do prowadzonych obecnie postępowań nie mają żadnego odniesienia i powiązania. W zakresie zarzutu nr 1 naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 8 ust 1 ustawy oraz art. 647 KC przez wymaganie w zapisach wzoru Umowy – wbrew obowiązującemu orzecznictwu – „bezusterkowego odbioru końcowego”, co skutkuje tym, iż narusza się przepisy kodeksu cywilnego w tym przedmiocie, a zapisy wzoru Umowy pozostają w oczywistej sprzeczności z ugruntowanym orzecznictwem. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że w: Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań 1-7) Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) – Zamawiający podał: § 2 pkt 2 - Za datę zakończenia usługi uważa się datę potwierdzenia przez Zamawiającego bezusterkowego odbioru końcowego realizowanych robót, przy czym w razie wątpliwości czynności odbiorowe również stanowią przedmiot umowy. (…) § 7 pkt 2 - Wykonawca zobowiązany jest na koniec trwania umowy, tj. nie później niż w dniu wskazanym w § 2 ust. 1 tiret drugie, zgłosić Zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego prac o których mowa w § 1 niniejszej umowy. Strony zgodnie ustalają, że czynności odbiorowe wchodzą w zakres wykonania przedmiotu umowy. Za datę zakończenia robót przyjmuje się datę podpisania bezusterkowego protokołu końcowego odbioru prac przez Zamawiającego. Wykonawca zgłosi Zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego prac na podstawie pisemnego powiadomienia. Zamawiający wyznaczy termin rozpoczęcia odbioru końcowego prac najdalej w ciągu 14 dni od daty zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do ich odbioru. § 7 pkt 3 - Wykonawca będzie wystawiał faktury na podstawie protokołu bezusterkowego odbioru nie później niż 15 dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym wykonano usługę. § 7 pkt 12 - Wynagrodzenie, o którym mowa w § 6 Zamawiający zapłaci Wykonawcy w 12 częściach, po każdym miesiącu bieżącego utrzymania terenów zieleni, w oparciu o faktury częściowe, przy czym Zamawiający zapłaci (w 12 miesięcznych częściach) całościowe wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy za wykonywanie usług kompleksowej konserwacji zieleni………….. we Wrocławiu, określone na podstawie kosztorysu ofertowego oraz protokołu odbioru, na podstawie 12 faktur częściowych/miesięcznych po uprzednim dokonaniu przez Zamawiającego częściowego/miesięcznego odbioru wykonanych usług konserwacji zieleni …………….. bez wad. Na wstępie Izba wskazuje, że w ramach podniesionego zarzutu odwołań jak również konstrukcji uzasadnienia zawartej w odwołaniach argumentacja Odwołującego oparta jest na regulacji prawnej odnoszącej się do robót budowlanych. W ramach stanowiska prezentowanego w odwołaniach Odwołujący w żaden sposób nie odnosi się do żadnych postanowień wzorów umów odnoszących się do robot budowlanych. Nie wskazuje na żadne postanowienia w opisie przedmiotu zamówienia czy też innych dokumentach stanowiących załączniki do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) w prowadzonych postępowaniach, które wskazywałaby na realizację jakichkolwiek robót budowlanych. Przedmiotowe postępowania o udzielnie zamówienia publicznego to: „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) oraz „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24). W ramach pierwszego z zamówień w SWZ wskazano jednoznacznie, że Przedmiot zamówienia obejmuje kompleksową konserwację zieleni przyulicznej we Wrocławiu, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Wzoru umowy z podziałem na siedem odrębnych zadań. Odwołujący w żaden sposób nie referował do postanowień tych dokumentów. W ramach drugiego z postępowań, zgodnie z SWZ przedmiot zamówienia obejmuje kompleksową konserwację parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Wzoru umowy z podziałem na czternaście odrębnych zadań. W tym przypadku również Odwołujący nie wskazał, nie wyjaśnił i nie podał dlaczego kwestionując postanowienia umowy w zakresie „bezusterkowego odbioru robót” opiera się na regulacjach odnoszących się do robót budowalnych. Izba podkreśla również w tym miejscu, że w uzasadnieniu odwołań, w zasadzie, poza odniesieniem do orzecznictwa związanego z bezusterkowym odbiorem robót budowlanych w robotach budowlanych brak jest jakiegokolwiek stanowiska Odwołującego poddającego się ocenie w zakresie zarzutu. Izba nie poszukuje za wykonawcę uzasadnienia podnoszonego zarzutu odwołania. To obowiązkiem wykonawcy jest przedstawianie uzasadnienia dla podnoszonych naruszeń prawa i wskazania okoliczności faktycznych w czynnościach Zamawiającego, w których uparuje działania niezgodnego z prawem. Izba stwierdziła również brak jakiejkolwiek argumentacji uzasadniającej stanowisko Odwołującego w kontekście usług utrzymaniowych, które stanowią przedmiot zamówienia. Mając na uwadze brak uzasadnienia faktycznego po stronie Odwołującego argumentującego zarzuty odwołań, odwołanie się do regulacji robót budowlanych przy jednoczesnym niekwestionowaniu prawa Zamawiającego do ukształtowania postanowień umów odnoszących się do bezusterkowych odbiorów w ramach usług utrzymaniowych, w oparciu o art. 3531 KC, powoduje, że zarzuty odwołań Izba uznała za niezasadne. W ocenie Izby, brak jakiejkolwiek argumentacji faktycznej w uzasadnieniu faktycznym odwołania stanowi w zasadzie brak wskazania podstawy faktycznej w uzasadnieniu odwołania, a która na etapie prowadzenia postępowania odwoławczego nie daje się poddać ocenie. Brak podania faktycznych podstaw, argumentacji kwestionującej czynność Zamawiającego nie pozwala w zasadzie na ocenę czynności Zamawiającego odnoszącej się do oceny wyjaśnień złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego. Odwołujący nie uzasadnił dlaczego odnosi się do regulacji dotyczącej robót budowalnych w ramach usług utrzymaniowych stanowiących przedmiot obu odwołań, jak również poprzestał tylko na prezentacji orzecznictwa w tym zakresie. Izba podkreśla, że ocenia czynność Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu i przypisanej mu argumentacji faktycznej. Natomiast brak takiej argumentacji powoduje, że nie jest możliwie dokonanie oceny zarzutu w kontekście czynności Zamawiającego. Niezmiennie to po stronie wykonawcy składającego odwołanie ciąży obowiązek wykazania uzasadnienia i argumentacji podnoszonych naruszeń. Izba nie ma obowiązku, ani prawa, poszukiwania za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób poddać ocenie czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy poza stwierdzeniem, że z taką czynności Odwołujący się nie zgadza nie przedstawia Odwołujący żadnej argumentacji faktycznej. Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających do uzasadnienia zarzutu odwołania. W ramach środków ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Jednakże aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji faktycznej przez Odwołującego, argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można 33 je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego w kontekście podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Brak przedstawienia uzasadnienia faktycznego podnoszonej argumentacji, brak uzasadnienia stawianej argumentacji do odbiorów bezusterkowych określonych przez odwołanie do robót budowlanych w ramach przedmiotowych postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, jak również powyżej wskazane stanowisko Izby powoduje, że bezprzedmiotowe dla rozpoznania zarzutów z obu odwołań stały się dowody zawnioskowane i załączone do pisma procesowego. W zakresie zarzutu nr 2 – naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust 1 i 4 ustawy przez wprowadzenie do wzoru umowy, niejednoznacznych, nieprecyzyjnych zwrotów i terminów uniemożliwiających lub utrudniających w znacznym stopniu złożenie ofert w postępowaniu i wyliczenie ich cen, co wpływa także na nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji Kwestionowane następujące postanowienia Umowy - sygn. akt KIO 501/2 : - § 2 ust 3 wzoru Umowy – przez brak wskazania co oznaczają użyte przez Zamawiającego terminy „kluczowe znaczenie” oraz „realizacja celów statutowych” użyte w kontekście przedmiotu umowy, - § 3 ust 1 pkt 7 wzoru Umowy – przez brak określenia zakresu pozwalającego na wycenę udziału środka transportu w kontroli (ilość czasu, kilometrów), co skutkuje niemożliwością skalkulowania tego elementu w ofercie, Izba ustaliła, że: w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań od nr I do nr XIV) Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław” (sygn. akt KIO 501/24) Zamawiający podał: § 2 ust 3 - Wykonanie przedmiotu umowy w terminach określonych powyżej ma dla Zamawiającego kluczowe znaczenie z uwagi na realizację celów statutowych Zamawiającego oraz konieczność zapewnienia bezpieczeństwa mienia i osób na terenach zieleni w obrębie Gminy Wrocław. § 3 ust 1 pkt 7 - Wykonawca zobowiązuje się do: udziału we wszelkich kontrolach terenowych przeprowadzanych przez pracowników Zamawiającego w zakresie rejonu objętego przedmiotem umowy oraz zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów. Po pierwsze Izba wskazuje, że obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, pełny i zrozumiały dla każdego zainteresowanego zamówieniem. Wymagania co do zakresu czy sposobu realizacji zamówienia a także elementów przedmiotu zamówienia kształtowane w ramach postanowień umowy również muszą zostać opisane w sposób, który daje się określić i zidentyfikować. Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa konserwacja zieleni parkowej, a zatem celem udzielanego zamówienia jest powierzenie wykonawcy usług w możliwie najszerszym zakresie w celu utrzymania należytego stanu zieleni parkowej. Intencją Zamawiającego jest, aby zakres przedmiotu umowy obejmował wszelkie niezbędne czynności służące prawidłowemu utrzymaniu zieleni parkowej. Innymi słowy, Zamawiający chce, aby wykonawca wykonał wszystko co jest niezbędne w zakresie konserwacji zieleni parkowej i aby nie istniała potrzeba zlecenia dodatkowych usług poza zawartą umową albo wykonywania ich siłami własnymi Zamawiającego, który nie dysponuje własnym przedsiębiorstwem czy zakładem wykonawczym. Takie stanowisko w ocenie Izby jest zasadne, jednakże pod jednym warunkiem – wszystkie niezbędne do takiej realizacji zamówienia wymagania muszą zostać zawarte w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia i zostać wskazane czy to w opisie przedmiotu zamówienia czy postanowieniach umowy. Wspólną cechą wymagań dotyczących wszystkich dokonanych przez Zamawiającego opisów jest ich wyczerpujący charakter. Niedozwolone jest stawianie wymagań niejednoznacznych, ogólnych, niedookreślonych, które w efekcie nie pozwalają na stwierdzenie jednoznaczności opisu, a tym samym nie pozwalają na dokonanie wyceny ofert (nieporównywalność ofert) oraz pozostawiają margines niejasności co do zakresu przedmiotu jaki faktycznie będzie musiał być realizowany w ramach umowy. Sposób realizacji przedmiotu zamówienia zawarty we wzorze umowy stanowi również odniesienie do przedmiotu zamówienia i podlega takim samym wymaganiom w zakresie opisu jak wymagania odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego § 2 ust 3 wzoru umowy Izba nie stwierdziła aby Odwołujący w jakikolwiek sposób wykazał, że brak zdefiniowania pojęć „kluczowe znaczenie” oraz „realizacja celów statutowych” w ramach postanowienia umownego wpływało w jakikolwiek sposób na zakres realizacji czy terminowość realizacji przedmiotu umowy. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił na czym miałoby polegać odniesienie tych sformułowań do terminowości czy zakresu realizacji. W ramach tego postanowienia umownego Zamawiający, w ocenie Izby, uzasadnia przyjęte we wcześniejszej jednostce redakcyjnej umowy i określone tam terminy realizacji usługi. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy Izba stwierdziła zasadność stanowiska Odwołującego wyrażonego w odwołaniu. W ocenie Izby wskazanie na brak dookreślenia postanowień umowy w zakresie udziału środka transportu w kontroli przez dookreślenie ilości czasu niezbędnego do przeprowadzenia takich kontroli, zakładanej ilości kilometrów jakie będzie musiał przejechać środek transportu, stanowi o braku wyczerpującego opisu w zakresie nałożonego na wykonawcę obowiązku, którego w takim stanie wykonawca w zasadzie nie jest w stanie skalkulować i wycenić. W tym zakresie obowiązek jaki został nałożony na wykonawcę przez zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów w żaden sposób nie jest policzalny. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że wniosek jaki przedstawił Odwołujący co do tego zarzutu prowadzi w rzeczywistości do modyfikacji przedmiotu zamówienia. Wniosek Odwołującego sprowadza się do tego, że wnosząc o modyfikację, która ma polegać na zastąpieniu treści § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy udziału we wszelkich kontrolach terenowych przeprowadzanych przez pracowników Zamawiającego w zakresie rejonu objętego przedmiotem umowy oraz zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów, treścią udziału we wszelkich kontrolach terenowych przeprowadzanych przez pracowników Zamawiającego w zakresie rejonu objętego przedmiotem umowy w zasadzie sprowadza się do wykreślenia treści: oraz zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów. W przypadku braku wskazania postanowień, które umożliwiają skalkulowanie kosztów realizacji danego obowiązku co do zapewnienia środków transportu (w tym co najmniej wskazania czasu jaki ma to obejmować, kilometrów jakie transport ma obejmować co przekłada się na rozliczanie kosztów środka transportu, kosztów pracy i innych 37 niezbędnych do realizacji) Zamawiający w zasadzie wymaga od wykonawcy realizacji nieokreślonego świadczenia w ramach przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający jest uprawniony do żądania w ramach przedmiotu umowy zapewnienia środka transportu do realizacji czynności kontrolnych ale jednocześnie obowiązek ten nie może być nieokreślony. W przypadku, gdy nie jest określony, poza samym jego nałożeniem, nie może on zostać utrzymany w takim kształcie jak w postanowieniu umownym. Koszty jakie poniesienie wykonawca realizując obowiązek transportowy muszą być policzalne, i nie ma tu żadnego znaczenia wskazywane przez Zamawiającego rozdzielnie sposobu transportu tj. rozdzielnie na transport dla Zamawiającego i transport dla wykonawcy, a które w ocenie Izby jest niezrozumiałą argumentacją. Wynika to z tego, że zarówno koszty transportu zamawiającego oraz koszty transportu wykonawcy w przypadku ich rozdzielenia, a mające być realizowane w ramach kontroli terenowych musiałby być ujęte w kosztach zamówienia, bo stanowią przedmiot tego zamówienia. To w ramach realizacji umowy prowadzone będą kontrole terenowe, więc elementem prowadzonych kontroli jest również transport, który zawsze jest kosztotwórczy i oczywistym jest, że koszty tego transportu stanowią element kosztów realizacji zamówienia. Gdyby Zamawiający nie ustanowił takiego wymagania co do realizacji kontroli terenowych niewątpliwie wykonawca nie prowadziłby sam z siebie takich kontroli i nie ponosił kosztów transportu. W zakresie tego zarzutu w trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył, że „nie ma problemu z policzeniem km przejazdu”, jednocześnie wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie dlaczego nie podał ilości kilometrów, „że powinien to sobie policzyć wykonawca. Podane zostały obszary.” Zamawiający jednocześnie wyjaśnił, że jest możliwa do podania przez Zamawiającego ilość kilometrów jaką trzeba przejechać w ramach kontroli terenowych (oczywiście z jakimś marginesem). Oznacza to, że informacje w zakresie kilometrów niezbędnych do przejechania środkiem transportu zapewnionym przez wykonawcę w ramach kontroli terenowych Zamawiający jest w stanie określić, a to oznacza jednoznacznie, że opis wymagań zawartych we wzorze umowy nie jest pełny. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała wykreślenie z § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy słów: oraz zapewnienie środka transportu dla przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego w trakcie kontroli i przeglądu terenów. Kwestionowane następujące postanowienia Umowy - sygn. akt KIO 440/24: - § 3 ust. 1 pkt 37 wzoru Umowy – przez niemożność dokładnej weryfikacji stanu fitosanitarnego drzew w ramach oględzin prowadzonych samodzielnie lub z udziałem 38 Zamawiającego. Drzewa bowiem mogą być uszkodzone (nawet bez widocznych z zewnątrz oznak, przez co uniemożliwia się wycenę oferty, naraża na otrzymanie ofert nieporównywalnych, ale i obciąża Wykonawcę nadmierną odpowiedzialnością), Izba ustaliła, że: w Załączniku nr 13 do SWZ (wzór umowy dla Zadań 1-7) „Kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej we Wrocławiu” (sygn. akt KIO 440/24) Zamawiający podał: § 3 ust. 1 pkt 37 - Wykonawca zobowiązuje się do: protokolarnego przyjęcia rejonu objętego przedmiotem umowy wraz z młodymi nasadzeniami drzew i krzewów – przyjęcie bez zastrzeżeń ze strony Wykonawcy jest jednoznaczne z oświadczaniem, że Wykonawca sprawdził z należytą starannością i potwierdził, że przyjmowany rejon objęty przedmiotem umowy jest w należytym stanie, bez wad i zniszczeń – z momentem protokolarnego przyjęcia rejonu odpowiedzialność i ryzyka związane ze stanem rzeczy objętych przedmiotem niniejszej umowy wraz z młodymi nasadzeniami drzew i krzewów przechodzą na Wykonawcę, W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba w całości przyjmuje argumentację odnoszącą się do kompletności przygotowania opisu przedmiotu zamówienia podlegającego wycenie jaki został przez Izbę przedstawiony powyżej, przy rozpoznaniu zarzutu odnoszącego się do § 3 ust 1 pkt 7 wzoru umowy w sprawie sygn. akt KIO 501/24. Izba w pierwszej kolejności zaznacza, że zarzut odwołania odnosi się jedynie do weryfikacji stanu fitosanitarnego drzew, nie odnosi się do wskazanych ww. postanowieniu umownym krzewów. Podkreślenia wymaga, że wymaganie określone w § 3 ust. 1 pkt 37 wzoru umowy skonstruowane zostało jedynie w tym postanowieniu umowy. W żadnych postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia jak również w postanowieniach umowy nie został określony stan fitosanitarny drzew jakie w ramach zamówienia ma objąć wykonawca, jednocześnie z momentem przejęcia rejonu przejmując odpowiedzialność i ryzyka zawiązane ze stanem rzeczy objętych przedmiotem umowy. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że zarzut odwołania sprowadza się do przerzucania na Zamawiającego przedstawiania przez Zamawiającego stanu fitosanitarnego drzew, co stanowi w ocenie Zamawiającego w zasadzie element przedmiotu zamówienia, gdzie to wykonawca ma sobie określić stan fitosanitarny i zgłaszać nieprawidłowości. Izba podkreśla, że w trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył, że „nie jest znany stan fitosanitarny drzew ponieważ nie jest możliwe określenie ich dlatego, że zmienia się on 39 każdego dnia”. Jednocześnie argumentował, że „należy przyjmować pewne uproszenia a każdy może sobie pójść i obejrzeć te drzewa. (…) nie jest to zwykłe pójść i obejrzeć drzewa ponieważ trzeba posiadać odpowiednie kwalifikacje żeby wykonać oględziny drzewa. Osoba posiadająca odpowiednie uprawnienia wchodząc do parku będzie w stanie stwierdzić stan drzewostanu na dany dzień.” Z tych twierdzeń Zamawiającego wynika w sposób jednoznaczny w ocenie Izby, że przenosi Zamawiający odpowiedzialność za ustalenie stanu fitosanitarnego drzew na wykonawcę, co potwierdza wskazanie w projekcie umowy że Wykonawca sprawdził z należytą starannością i potwierdził, że przyjmowany rejon objęty przedmiotem umowy jest w należytym stanie, bez wad i zniszczeń – z momentem protokolarnego przyjęcia rejonu odpowiedzialność i ryzyka związane ze stanem rzeczy objętych przedmiotem niniejszej umowy wraz z młodymi nasadzeniami drzew i krzewów przechodzą na Wykonawcę. Przedmiot umowy zostaje „oddany” przez Zamawiającego do realizacji kompleksowej usługi, przy czym zgodnie z tym postanowieniem umownym Zamawiający nie przedstawia żadnej informacji o stanie fitosanitarnym drzew. W wypowiedzi w trakcie rozprawy jednoznacznie Zamawiający podał, że oceny stanu fitosanitarnego drzew musi dokonać osoba posiadająca odpowiednie uprawnienia. Potwierdza to, że Zamawiający również może dokonać oceny stanu fitosanitarnego drzew i przekazać takie informacje wykonawcy w ramach dokumentów zamówienia z zastrzeżeniem dnia na jaki zostały przygotowane. Zamawiający w każdym przypadku „zasłania się” twierdzeniami o tym, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowa konserwacja zieleni przyulicznej, a zatem celem udzielanego zamówienia jest powierzenie wykonawcy usług w możliwie najszerszym zakresie w celu utrzymania należytego stanu zieleni przyulicznej. Intencją Zamawiającego jest aby zakres przedmiotu umowy obejmował wszelkie niezbędne czynności służące prawidłowemu utrzymaniu zieleni przyulicznej. Innymi słowy, Zamawiający chce aby wykonawca wykonał wszystko co jest niezbędne w zakresie konserwacji zieleni przyulicznej i aby nie istniała potrzeba zlecenia dodatkowych usług poza zawartą umową albo wykonywania ich siłami własnymi Zamawiającego, który nie dysponuje własnym przedsiębiorstwem czy zakładem wykonawczym. Ponadto Zamawiający podkreślał, że „przedmiot umowy obejmuje pracę na żywych organizmach w tym krzewach i drzewach, których stan, w tym stan fitosanitarny. zmienia się w czasie ze względu na różne czynniki - starzenie się organizmów, ich wzrost, choroby, dyspresję patogenów i grzybów, a także nagłe i niemożliwe do przewidzenia pojawy owadów oraz last but not least zjawiska atmosferyczne, których gwałtowność, częstotliwość i nieprzewidywalność uległa w ostatnich latach znacznemu wzrostowi”. W ocenie Izby te same okoliczności do jakich referuje Zamawiający mogą w taki sam sposób przeszkadzać wykonawcy w przeprowadzeniu oceny stanu fitosanitarnego drzew 40 i skalkulowania „wszelkich niezbędnych czynności” w sposób prawidłowy. Wymaga wskazania w tym miejscu, co jest wiedzą powszechną, że pomiędzy terminem składania ofert a terminem wyboru oferty i podpisaniem umowy mijają czasem tygodnie, a nawet miesiące (chociażby z uwagi na prowadzone czynności proceduralne jak wyjaśnienia treści ofert, wyzwanie do składania czy uzupełniania dokumentów lub prowadzenia postępowań odwoławczych), co oznacza, że jakiekolwiek wcześniejsze oględziny dokonane przez wykonawcę samodzielnie – co sugerował Zamawiający – w obliczu argumentacji Zamawiającego dotyczącej powodów zmiany stanu fitosanitarnego drzew są bezprzedmiotowe. Oznacza to tym samym, że z tych samych przyczyn, z których nie może określić stanu fitosanitarnego drzew Zamawiający, w zasadzie nie może zrobić tego również wykonawca. Przy czym Izba podkreśla, że przenoszenie na wykonawcę określania w zasadzie przedmiotu zamówienia – bowiem od stanu fitosanitarnego drzew będzie zależeć zakres świadczonych dalej usług utrzymania – stanowi działanie nieprawidłowe oraz niezgodne z ustawą wymagającą opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przy uwzględnieniu wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Niewątpliwe stan fitosanitarny drzew ma wpływ na sporządzenie oferty, w tym jej wycenę, w której uwzględnione musza zostać ryzyka związane ze stanem rzeczy. Izba uznała za błędne i niezgodne z zamówieniami publicznymi twierdzenia Zamawiającego mające uzasadniać prawidłowość kwestionowanego postanowienia umowy, a sprowadzające się do twierdzenia, że przedmiot zamówienia to „przestrzenie publiczne i każdy wykonawca może szczegółowo zapoznać się ze stanem drzew przed kalkulacją ceny oferty i przejęciem terenu”. To Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, a nie wykonawca sam sobie tworzy dany przedmiot w czasie i okolicznościach jakie sam przyjmuje. Izba nie może nakazać wprowadzenia do postanowień umowy, żadnych treści o czym była mowa na wstępie rozpoznania wszystkich zarzutów odwołania. Jednocześnie Izba nie jest związana żądaniami Odwołującego. Powyższa argumentacja wskazuje braki w wymaganiach ukształtowanych w postanowieniach umowy, które w takim kształcie muszą zostać wykreślone z postanowień umowy. Mając na uwadze powyższą argumentację Izba nakazała wykreślenie § 3 ust 1 pkt 37 wzoru umowy. W zakresie: kwestionowanych postanowień wzoru umowy - sygn. akt KIO 440/24: - § 3 ust 1 pkt 10 wzoru Umowy - przez brak doprecyzowania (wytaksowania) w pkt 10 z jakimi podmiotami Zamawiający przewiduje współpracę, jaki ma być zakres tej współpracy i na czy ma polegać, - § 3 ust 1 pkt 13 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę obowiązków wykluczających „możliwość odmowy wykonania zleconych prac i czynności objętych poszczególnymi zleceniami niezależnie od wszelkich okoliczności, a w szczególności niezależnie od czasu zlecenia, jego pracochłonności, rzeczywistych kosztów realizacji oraz aktualnych możliwości kadrowo-sprzętowych”, - § 3 ust 1 pkt 17 wzoru Umowy - przez wskazywanie na niedookreślony i szeroki obowiązek Wykonawcy do „zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego (w tym pieszego) w czasie trwania robót”, - § 3 ust 1 pkt 24 wzoru Umowy - przez nałożenie na Wykonawcę…

…Sygn. akt KIO 3108/25 WYROK Warszawa, dnia 10 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wiązów, Plac Wolności 37, 57-120 Wiązów Uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, ul. Portowa 7, 55-200 Oławazgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3108/25 orzeka: 1.Uwzględnia zarzut 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, ul. Portowa 7, 55-200 Oławaw części ½ i wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław w części ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, ul. Portowa 7, 55-200 Oława tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 476 00 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, ​ ul. Portowa 7, 55-200 Oława tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 3.2.zasądza od wykonawcy Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Oławie, ul. Portowa 7, 55-200 Oława na rzecz wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1a, ​ 50-518 Wrocław kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem ½ wpisu od odwołania oraz ½ wynagrodzenia pełnomocnika. 3.3.zasądza od wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1a, 50518 Wrocław na rzecz wykonawcy Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, ul. Portowa 7, ​ 55-200 Oława kwotę 2 538 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem ½ wynagrodzenia pełnomocnika oraz ½ dojazdu na posiedzenie i rozprawę Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 3108/25 Uzasadnienie Gmina Wiązów, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „ „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych Miasta i Gminy Wiązów” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 maja 2025 r. pod numerem 309477-2025, numer wydania Dz. U. S: 92/2025. W dniu 28 lipca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami tej ustawy czynności zamawiającego, tj. wobec unieważnienia (w oparciu o nieistniejącą rzeczywiście podstawę prawną oraz przed uwzględnieniem przez zamawiającego odwołania innego wykonawcy co do zaniechania unieważnienia tego postępowania, jak i przed zakończeniem przez Izbę postępowania wywołanego tamtym odwołaniem, w którym przecież odwołujący może wieść sprzeciw) postępowania przetargowego pod nazwą „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych Miasta i Gminy Wiązów”, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp i art. 260 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 457 (zapewne) ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp („zapewne”, gdyż zamawiający nie wskazał, która z przesłanek unieważnienia umowy miałaby wystąpić w niniejszym przypadku, co samo w sobie jest wystarczającym błędem do unieważnienia przez Wysoką Izbę jego czynności, niemiej jednak na taką podstawę – art. 457 ust. 1 pkt 1 powołał się w przedmiotowym postępowaniu przetargowym inny wykonawca – Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o., na którego zamawiający powołał się uzasadniając dokonane przez siebie unieważnienie postępowania) poprzez ich zastosowanie i unieważnienie przedmiotowego postępowania przetargowego z uwagi na to, że postępowanie to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci nieokreślenia we wzorze umowy zasad zmian wynagrodzenia wymaganych art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy Pzp, gdy tymczasem ów „błąd” (nieokreślenie zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy) nie jest objęty hipotezą normy prawnej wyrażonej w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (nie jest zresztą objęty żadną z przesłanek ujętych w art. 457 ustawy Pzp), a nawet gdyby był objęty tą hipotezą, to w sytuacji w której żaden z wykonawców nie skorzystał z środków ochrony prawnej na etapie poprzedzającym złożenie oferty (nie złożył odwołania względem nieokreślenia przez zamawiającego zasad zmiany wynagrodzenia), a tym bardziej gdy wykonawcy wiedzący o tym „błędzie” zdecydowali się mimo niego złożyć ważne oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, unieważnienie przedmiotowego postępowania przetargowego stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców (i poniekąd także pozostałych zasad za art. 16 ustawy Pzp), tj. krzywdzi tych wykonawców którzy godzili się (i godzą się nadal, tak jak odwołujący) na zawarcie z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego w kształcie wynikającym z dokumentów zamówienia, mimo jej „błędu”; 2)522 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i wykonanie czynności (unieważnienia postępowania) przed uwzględnieniem przez siebie (przez zamawiającego) odwołania innego wykonawcy (Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o. wniesionego wobec tego zachowania (zaniechania unieważnienia tego samego postępowania), a tym bardziej przed wydaniem przez Izbę orzeczenie w sprawie wywołanej tamtym odwołaniem, gdy tymczasem wniesienie przez innego wykonawcę odwołania wobec danego zachowania zamawiającego publicznego (zaniechania unieważnienia postępowania) skutkuje zawisłością tego zachowania (unieważnienia postępowania przetargowego), które zamawiający publiczny może podjąć dopiero po umorzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą wcześniejszego (zainicjowanego wcześniej przez innego wykonawcę) postępowania odwoławczego co do tego zachowania, co w niniejszym przypadku nie miało jeszcze miejsca. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego o udzielenie zamówienia publicznego oraz o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów oraz przedstawił argumenty na potwierdzenie zasadności podniesionych zarzutów. Zamawiający w dniu 28 lipca 2025 r. przekazał odwołanie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pomocą platformy eZamawiajacy oraz opublikował na stronie prowadzonego postępowania. W dniu 28 lipca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, zwany dalej „wykonawcą Remondis” lub „przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 31 sierpnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Remondis złożył pismo procesowe w sprawie, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający w dniu 8 września 2025 r. (pismem z tej samej daty) złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której oświadczył, że „na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych zamawiający w całości uwzględnia zarzuty odwołującego zawarte w odwołaniu” oraz „w związku z treścią pkt 1, na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz wzajemne zniesienie kosztów postępowania odwoławczego”. Wykonawca Remondis w dniu 8 września 2025 r. (pismem z tej samej daty) złożył sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska odwołującego oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, zwanego dalej „wykonawcą Remondis” lub „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez odwołującego i przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez odwołującego i załączone do odwołania dowody, tj.: 1)wycinek „Pytań i odpowiedzi dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych Miasta i Gminy Wiązów”” datowanych na 4 czerwca 2025 r. w zakresie pytania i odpowiedzi nr 24, 2)odwołanie Remondis datowane na 16 lipca 2025 r. na zaniechanie unieważnienia przez zamawiającego przedmiotowego postępowania przetargowego, 3)przystąpienie przez odwołującego po stronie zamawiającego do postępowania wywołanego odwołaniem Remondis wraz z dowodami jego przekazania Izbie, zamawiającemu i Remondis, 4)pismo Remondis do zamawiającego w sprawie „wady” postępowania datowane na 7 lipca 2025 r., 5)pismo odwołującego do zamawiającego w sprawie niedopuszczalności unieważnienia postępowania datowane na 10 lipca 2025 r. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp i art. 260 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 457 (zapewne) ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (zarzut 1 odwołania) potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, pismem z dnia 4 czerwca 2025 r., udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące przedmiotowego postępowania, w tym: „Pytanie 24. Prosimy o modyfikację §14 Umowy o zapisy, o których mowa w Art. 436 pkt. 4b Ustawy Prawo Zamówień Publicznych odnośnie zmian cen, które są obowiązkowe w umowach zawieranych na okres dłuższy nić 12 miesięcy, tj. „zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: - stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, - wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, - zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2024 r. poz. 427) - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Ad. 24. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów.”. W dniu 25 czerwca 2025 r. nastąpiło otwarcie ofert. W postępowaniu złożono dwie oferty (odwołującego i przystępującego). Pismem z dnia 4 lipca 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Przystępujący (wykonawca Remondis), pismem z dnia 7 lipca 2025 r. skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazał, że: „Mając na uwadze treść umowy, którą Zamawiający zamierza zawrzeć w wyniku rozstrzygnięcia powyższego postępowania, a która nie zawiera obowiązkowych klauzul wymaganych przez Art. 436 pkt 4b Ustawy z dnia 11.09.2019 roku prawo zamówień publicznych (dalej PZP), bezwzględnie wymaganych dla umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy wskazujemy niniejszym, iż postępowanie przetargowe podlega unieważnieniu na zasadzie z Art. 255 pkt 6 przywołanej ustawy. Nie ma najmniejszych wątpliwości, że zawarcie umowy, która nie zawiera obligatoryjnych klauzul, w tym wypadku zabezpieczających interesy wykonawców, stanowi właśnie tego typu rażącą wadę postępowania. Wadę, która implikuje obowiązkiem unieważnienia postępowania. Jest to wymóg oczywisty i elementarny z punktu widzenia litery prawa oraz aktualnego orzecznictwa KIO. Przepis art. 436 PZP nie pozostawia Zamawiającemu wyboru co do zastosowania podstawowych klauzul waloryzacyjnych posługując się zwrotem „umowa zawiera”. Nie ma tu zatem alternatywy lecz obowiązek nałożony przez ustawodawcę. Warto w tym zakresie zaznaczyć powody wprowadzenia tej regulacji prawnej. Służy ona wprost zabezpieczeniu podstawowych praw wykonawców, którzy mają realizować umowy długotrwałe w taki sposób by czynniki zewnętrzne, na które nie mają oni wpływu, nie prowadziły wprost do ich pokrzywdzenia ekonomicznego czy nawet upadłości. Takiego uprawnienia Państwo nie możecie wyłączyć. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie może już tego zmienić albowiem dokonałby rażącego naruszenia zasady równości. Nadmieniamy przy tym, że Wykonawca wnioskował o modyfikację wzoru umowy w tym zakresie, jednak Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę zapisów (odpowiedź nr 24 w pytaniach i odpowiedziach Zamawiającego opublikowanych w dniu 06.06.2025). To w sposób oczywisty przesądza o świadomości Zamawiającego w zakresie naruszenia litery prawa i istotnie wpływa na ocenę zamiaru działania Zamawiającego. W przypadku podjęcia odmiennej decyzji, Wykonawcy będą w sposób oczywisty uprawnieni do złożenia odwołania do KIO, a to z kolei może narazić Zamawiającego na poniesienie dodatkowych nieuzasadnionych kosztów. Zwracamy przy tym uwagę także na regulacje prawne dotyczące odpowiedzialności kierujących jednostką samorządu terytorialnego w zakresie możliwej odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.”. W odpowiedzi na powyższe zamawiający, pismem z dnia 14 lipca 2025 r. podał m.in., że „postępowanie nie jest obarczone wadą. Wbrew twierdzeniom zawartym w Państwa piśmie, postanowienia projektowanej umowy zawierają obligatoryjne uregulowania dotyczące waloryzacji, zawarte w ustawie z dnia Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.; dalej jako „Prawo zamówień publicznych”). Przede wszystkim, zgodnie z treścią § 14 ust. 6 pkt 1 lit. b) projektu umowy, Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, jeżeli zajdzie którykolwiek z niżej wymienionych warunków: zmiana uwarunkowań prawnych i formalnych realizacji Umowy spowodowanych działaniem osób trzecich, o zakres wysokości wynagrodzenia wynikająca ze zmiany lub terminu zakończenia. Bez wątpienia, okoliczności wymienione w art. 436 pkt 4 lit. b) Prawa zamówień publicznych, stanowią „zmianę uwarunkowań prawnych i formalnych realizacji Umowy”. Po drugie, dodatkowo zgodnie z kolejnym postanowieniem §14 ust. 12 in principio projektu umowy, „Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp wynagrodzenie należne Wykonawcy może ulec zmianie (podwyższenie lub obniżenie) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia przy zachowaniu poniższych zasad (…). Oczywistym jest, że „zmiana ceny materiałów lub kosztów”, o której wspomina § 14 ust. 12, obejmuje także takie sytuacje wzrostu kosztów, które wynikają i wymienione zostały w art. 436 pkt 4 lit. b) Prawa zamówień publicznych. Nie powinno budzić bowiem wątpliwości, że opisane w art. 436 sytuacje stanowią właśnie „zmianę kosztów”, o której Zamawiający wspomina w § 14 ust. 12. Okoliczność, że nie zostały osobno wyszczególnione wszystkie przesłanki waloryzacji określone w art. 436 pkt 4 lit. b) Prawa zamówień publicznych nie oznacza, że umowa ich nie przewiduje. Zawierają się one w treści wskazanych postanowień 14 ust. 6 pkt I lit. b) i §§ 14 ust. 12 projektu umowy. Umowa nie musi powtarzać zapisów ustawy, lecz może w inny redakcyjnie sposób określać waloryzację, co też czyni. Zamawiający ma obowiązek zawrzeć w projekcie umowy klauzulę waloryzacyjną, o której wspomina art. 436 pkt 4 lit. b) Prawa zamówień publicznych i zapewnić Wykonawcy mechanizm wystąpienia o zmianę wynagrodzenia w tego typu przypadkach. Taki mechanizm został zapewniony. Zamawiający może natomiast potraktować klauzulę waloryzacyjną w sposób szerszy, tj. nie ograniczać się tylko do czynników opisanych w art. 436 pkt 4 lit. b) Prawa zamówień publicznych, lecz ująć ją szerzej. Tak też Zamawiający uczynił, obejmując klauzulą waloryzacyjną wszelkie okoliczności postaci „zmiany cen materiałów lub kosztów”. Natomiast wskazany w § 14 ust. 12 projektu umowy art. 439 zamiast art. 436 stanowi oczywistą omyłkę pisarską, której sprostowanie nastąpi przed podpisaniem umowy. (…) brak klauzuli waloryzacyjnej w umowie w sprawie zamówienia publicznego, mimo ustawowego obowiązku, nie powoduje automatycznie nieważności umowy, ale daje wykonawcy prawo do podjęcia działań zmierzających do jej uzupełnienia lub zmiany. Wykonawca powinien przede wszystkim spróbować negocjacji z zamawiającym w celu wprowadzenia odpowiednich zapisów waloryzacyjnych. Podsumowując, nie zawarcie w umowach z zakresu zamówień publicznych klauzul waloryzacyjnych nie powoduje, że taka umowa jest nieważna. Ustawodawca nie przewiduje sankcji nieważności umowy za brak klauzuli waloryzacyjnej. Nie zaistniały zatem przesłanki ani do unieważnienia czynności wyboru wykonawcy, ani do unieważnienia całego postępowania.”. W dniu 16 lipca 2025 r. wykonawca Remondis wniósł odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, co stanowi naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W dniu 22 lipca 2025 r. zamawiając złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości, załączając do pisma informację z dnia 18 lipca 2025 r. o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, wnosząc jednocześnie o umorzenie postępowania odwoławczego z powodu jego bezprzedmiotowości. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 18 lipca 2025 r. podał, że „unieważnia postępowanie (…), ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”, wskazując: „Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320). W dniu 16 lipca 2025 roku do Zamawiającego wpłynęło odwołanie wobec czynności Zamawiającego przesłane przez firmę REMONDIS Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą ul. Portowa 7, 55-200 Oława. Odwołanie dotyczyło zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo, iż jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych art. 436 pkt 4 lit b) w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy poprzez zaniechanie zamieszczenia w projekcie umowy nielimitowanych klauzul waloryzacyjnych dotyczących zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany przepisów prawa, co w sposób rażący naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający unieważnia postępowanie i w najbliższym czasie ogłosi powtórnie postępowanie przetargowe w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia.”. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 18 sierpnia 2025 r. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2942/24 z powodu jego bezprzedmiotowości. W dniu 28 lipca 2025 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący (wykonawca PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu), wniósł odwołanie, kwestionując czynność zamawiającego z dnia 18 lipca 2025 r. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;”. Chodzi o wadę uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Wada ta musi mieć przy tym nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Konieczne jest przy tym wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. A ponadto możliwość unieważnienia umowy jest ograniczona wyłącznie do okoliczności wskazanych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolei art. 16 ustawy Pzp reguluje zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia i stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”. Art. 260 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”. Oznacza to, że obowiązkiem zamawiającego jest poinformowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o unieważnieniu postępowania, w tym także o powodach podjętej przez zamawiającego decyzji. Takie zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma bowiem umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji zamawiającego i powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia. Z kolei art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, na który także wskazał odwołujący, stanowi, że „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert”. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że wykonawca Remondis wniósł o modyfikację postanowień projektu umowy dotyczących waloryzacji wynagrodzeń w sposób zgodny z art. 436 pkt. 4b ustawy Pzp, na którą to modyfikację nie wyraził zgody zamawiający. Czynności tej wykonawca Remondis nie kwestionował i nie wnosił środków ochrony prawnej w tym zakresie. Natomiast po dokonaniu wyboru oferty wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (odwołującego) jako najkorzystniejszej wykonawca Remondis złożył pismo, w treści którego wskazał na naruszenia prawa przez zamawiającego w projekcie umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenie i wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania. Zamawiający – jak wskazał w piśmie z dnia 14 lipca 2025 r. – uwzględnił w projekcie umowy obligatoryjne uregulowania dotyczące waloryzacji wynagrodzenia przewidujące możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jeżeli zajdzie zmiana uwarunkowań prawnych i formalnych realizacji zawartej umowy spowodowanych działaniem osób trzecich, o zakres wysokości wynagrodzenia wynikający ze zmiany lub terminu zakończenia. Przyznał także, że miał obowiązek zawrzeć w projekcie umowy klauzulę waloryzacyjną, o której wspomina art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy Pzp i zapewnić wykonawcy mechanizm wystąpienia o zmianę wynagrodzenia w tego typu przypadkach i taki mechanizm został przez niego uwzględniony. Niemniej jednak brak ich uwzględnienia w projekcie umowy nie oznacza jednocześnie, że umowa jest niezgodna z przepisami prawa i skutkuje unieważnieniem postępowania. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko prezentowane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej (np. w sprawach o sygn. akt KIO 3595/21 i KIO 636/22) w treści, których wskazano, że „Stwierdzenie przez zamawiającego, że postępowanie jest obarczone określoną wadą (…), nie jest wystarczającą przesłanką unieważnienia postępowania. Zamawiający powinien dodatkowo ustalić – oraz wykazać w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania – że wady te są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego” i to „naruszenie przepisów prawa, którego dopuszczono się w toku postępowania, co najmniej mogło wpłynąć na jego wynik”. A tej okoliczności wykonawca Remondis nie wykazał. Także zamawiający, unieważniając przedmiotowe postępowanie, poza przywołaniem podstawy prawnej i treści pism wykonawcy Remondis nie wykazał zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Z treści informacji o unieważnieniu postępowania nie wynika bowiem, że wskazana wada jest istotna ani też, że niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest rolą wykonawcy domyślanie się co było podstawą unieważnienia postępowania. Zamawiający nie podał bowiem żadnych okoliczności, nie odniósł się do podstaw unieważnienia tego postepowania, jak również nie wykazał jaki wpływ zaistniała wada ma na wynik tego postępowania. Tymczasem braki, na które wskazywał wykonawca Remondis w toku postępowania, kierując do zamawiającego przywołane wyżej pisma, nie miały wpływu na wynik prowadzonego postępowania ani też na czynność badania i oceny ofert i nie uniemożliwiają zamawiającemu zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie doszło też do naruszenia wskazanych przez wykonawcę Remondis zasad prawa zamówień publicznych. Co więcej projekt umowy był wykonawcom znany. Wykonawca Remondis wnosił nawet o modyfikację zawartych w projekcie umowy postanowień dotyczących waloryzacji. Jednak mimo odmowy ich modyfikacji nie skorzystał z możliwości wniesienia środków ochrony prawnej. Tymczasem wykonawca nie zgadzając się z decyzją zamawiającego powinien był odwołać się do Krajowej Izby Odwoławczej oraz podnieść zarzuty dotyczące właśnie braku klauzul waloryzacyjnych bądź też ich sprzeczności z przepisami ustawy Pzp. A ponieważ ustawa Pzp nie przewiduje sankcji nieważności umowy w sytuacji naruszenie przez zamawiającego zarówno art. 436, jak i art. 439 ustawy Pzp to nie zawarcie w projekcie umowy klauzul waloryzacyjnych nie powoduje, że taka umowa jest nieważna. Ich brak uniemożliwia jedynie dokonanie waloryzacji wynagrodzenia na gruncie art. 436 i art. 439 ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się. Zarzut naruszenia 522 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 16 lipca 2025 r. wykonawca Remondis wniósł odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, co stanowi naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W dniu 22 lipca 2025 r. zamawiając złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości, załączając do pisma informację z dnia 18 lipca 2025 r. o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, wnosząc jednocześnie o umorzenie postępowania odwoławczego z powodu jego bezprzedmiotowości. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 18 lipca 2025 r. podał, że „unieważnia postępowanie (…), ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”, wskazując: „Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320). W dniu 16 lipca 2025 roku do Zamawiającego wpłynęło odwołanie wobec czynności Zamawiającego przesłane przez firmę REMONDIS Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą ul. Portowa 7, 55-200 Oława. Odwołanie dotyczyło zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo, iż jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych art. 436 pkt 4 lit b) w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy poprzez zaniechanie zamieszczenia w projekcie umowy nielimitowanych klauzul waloryzacyjnych dotyczących zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany przepisów prawa, co w sposób rażący naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający unieważnia postępowanie i w najbliższym czasie ogłosi powtórnie postępowanie przetargowe w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia.”. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 18 sierpnia 2025 r. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2942/24 z powodu jego bezprzedmiotowości. W dniu 28 lipca 2025 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący (wykonawca PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu), wniósł odwołanie, kwestionując czynność zamawiającego z dnia 18 lipca 2025 r. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 522 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że: „1.W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 2.Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”. Przepis ten dotyczy sytuacji, w której po otrzymaniu odwołania zamawiający uwzględnia je w całości lub w części. Tak więc w sytuacji gdy zamawiający uwzględni odwołanie w całości i brak jest uczestników postępowania po stronie zamawiającego, albo też tacy uczestnicy są, ale nie sprzeciwią się uwzględnieniu odwołania dochodzi do umorzenia postępowania odwoławczego. Jeśli jednak któryś z wykonawców przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba musi najpierw poinformować takiego wykonawcę o możliwości wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania, wyznaczając im w tym celu odpowiedni terminu i dopiero w razie braku sprzeciwu Izba umarza postępowanie odwoławcze. W każdym przypadku zamawiający, decydując się na uwzględnienie odwołania wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, w takim zakresie, w jakim uwzględnił odwołanie. Tymczasem Izba otrzymując oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania nie bada czy zamawiający rzeczywiście wykonał, powtórzył lub unieważnił czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Uwzględnienie odwołania w całości wiąże bowiem Izbę niezależnie od treści podniesionych zarzutów. Art. 522 ustawy Pzp uzależnia bowiem możliwość umorzenia postępowania przez Izbę jedynie od tego czy w postępowaniu zostało skutecznie wniesione zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie a​ rt. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz § 7 ust. 2 pkt 2) w związku § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1191/25 WYROK Warszawa, dnia 28 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 31 marca 2025 r. przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie ​ postępowaniu prowadzonym przez AMW SINEVIA Sp. z o.o. w Nowym Dworze Mazowieckim w przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy KARMAR S.A. z siedzibą ​ Warszawie w orzeka: 1.uwzględnia odwołanie co do zarzutu nr 2 i nakazuje zamawiającemu: 1)zmianę § 6 ust. 7 załącznika nr 1 do umowy Ogólne Warunki Kontraktowe Umowy, dalej „OW KU”, w taki sposób, aby: a)końcowy odbiór robót nie był uzależniony od bezusterkowego odbioru robót ​ w przypadku wad nieistotnych, niewpływających na możliwość oddania ​ do użytkowania przedmiotu zamówienia, b)aby określić minimalną wartość lub wielkość świadczenia (limit robót zaniechanych); 2)zmianę § 1 i § 4 projektu umowy w taki sposób, aby dopuścić, określić rodzaj i zakres dopuszczalnych zmian umowy - wysokość wynagrodzenia w przypadku wykonania robót zamiennych; 3)zmianę § 3 ust. 27 OWKU w taki sposób, aby nie stanowić odpowiedzialności ​ za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy i uzależnić postanowienie ​ o wykonaniu zastępczym od uprzedniego wezwania do zmiany sposobu wykonywania robót i wyznaczenia odpowiedniego terminu; 4)zmianę § 13 ust. 3 OW KU w taki sposób, aby okres odpowiedzialności za wady przedmiotu umowy z tytułu rękojmi i gwarancji rozpoczynał swój bieg od dnia podpisania przez strony protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy; 5)usunięcie § 13 ust. 10 OWKU, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża stosunkowo zamawiającego w części 1/2 i odwołującego w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania, kwotę ​ 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote 00 groszy) poniesioną przez AMW SINEVIA Sp. z o.o. w Nowym Dworze Mazowieckim tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od zamawiającego AMW SINEVIA Sp. z o.o.(ul. Paderewskiego 6, 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki) na rzecz wykonawcy PORR S.A.(ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00 groszy) stanowiącą 1/2 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 3.3.zasądza od odwołującego PORR S.A. (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) ​ na rzecz zamawiającego AMW SINEVIA Sp. z o.o.(ul. Paderewskiego 6, 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki) kwotę 1817 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset siedemnaście złotych 00 groszy) stanowiącą 1/2 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego AMW SINEVIA Sp. z o.o. ​ w Nowym Dworze Mazowieckim. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego ​ Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. w Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 1191/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowa budowa dwóch budynków s​ ztabowo-koszarowych z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w ramach zadania nr 91823 ​ Ciechanowie”, nr referencyjny: SVA/4620-70/2025, zostało wszczęte ogłoszeniem, opublikowanym w Dzienniku w Urzędowym Unii Europejskiej 20 marca 2025 r. pod nr Dz. U. S: 56/2025-181745, przezzamawiającego AMW SINEVIA Sp. z o.o., ul. Paderewskiego 6, 0​ 5-100 Nowy Dwór Mazowiecki. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. 31 marca 2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, wobec czynności i​ zaniechań zamawiającego: a) [Zarzut nr 1] ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji i jej poszczególnych etapów (Kamieni Milowych) za pomocą dat kalendarzowych; b) [Zarzut nr 2] ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane poprzez: - ustalenie bezusterkowych odbiorów robót oraz uzależnienie rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji od dokonania bezusterkowego odbioru końcowego; - brak określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy (brak limitu robót zaniechanych); - nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia wskutek nałożenia n​ a wykonawcę obowiązku wykonania wszelkich robót zamiennych w ramach wynagrodzenia ryczałtowego oraz pierwotnego terminu; - obciążenie wykonawcy kosztami wykonawstwa zastępczego w przypadku wystąpienia potencjalnego opóźnienia w realizacji inwestycji; - przyznania zamawiającemu prawa do jednostronnego narzucenia sposobu usuwania wad w ramach reżimów odpowiedniości z tytułu rękojmi i gwarancji. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: [Zarzut nr 1] - art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 ​ zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji i jej poszczególnych etapów w (Kamieni Milowych) za pomocą dat kalendarzowych; [Zarzut nr 2] ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, w szczególności poprzez naruszenie: - art. 433 pkt 3, art. 455 ust. 1 pkt 1, art. 99 ust. 1 i art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. ​z art. 3531 k.c., art. 647 i art. 649 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, wskutek nałożenia na wykonawcę obowiązku przewidzenia i​ wykonania w ramach wynagrodzenia ryczałtowego oraz pierwotnego terminu wszelkich robót zamiennych, co powoduje: (i) brak możliwości oszacowania ww. ryzyk i nieporównywalność składanych ofert, (ii) stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron, zasady uczciwej konkurencji oraz zasady odpłatności umów w sprawie zamówienia publicznego, a​ także (iii) stanowi niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 433 pkt 3 Pzp (​ § 1 i § 4 wzoru umowy); - art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w. z art. 3531 k.c., art. 647 i art. 649 k.c. w zw. z art. 16 ​i art. 8 ustawy Pzp z uwagi na nieokreślenia minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy wskutek braku limitu robót zaniechanych (§ 1 wzoru umowy); - art. 433 pkt i pkt 4, art. 99 ust. 1 i art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., ​art. 647 i art. 649 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 ustawy Pzp - poprzez obciążanie wykonawcy obowiązkiem pokrycia kosztów wykonania zastępczego w sytuacji, gdy wykonawca nie ponosi winy za opóźnienie realizacji przedmiotu umowy oraz nie wystąpiły po stronie wykonawcy nieprawidłowości w realizacji umowy (a jedynie występuje potencjalne zagrożenie dochowania terminu), co stanowi nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za opóźnienie o​ raz umożliwia dowolne ograniczanie przez zamawiającego wielkości przedmiotu zamówienia z pominięciem zakazu wynikającego z art. 433 pkt 4 Pzp (§ 3 ust. 27 OWUK); - art. 431 ustawy Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie bezusterkowych odbiorów robót, co spowoduje wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia oraz rozpoczęcia biegu rękojmi i gwarancji w sytuacji wystąpienia wad nieistotnych, które nie wyłączają ani nie utrudniają zamawiającemu korzystania z inwestycji (§ 6 ust. 7 OWUK, § 13 ust. 3 OWUK); - art. 99 ust. 1 i art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 5771 § 2 pkt 4 k.c., art. 647 i art. 649 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 ustawy Pzp - poprzez nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia wskutek przyznania zamawiającemu prawa do jednostronnego narzucenia sposobu usuwania wad w ramach reżimów odpowiedniości z tytułu rękojmi i​ gwarancji, co powoduje, że wykonawca nie jest w stanie ustalić zakresu oraz oszacować ryzyka związanego z przyjęciem na siebie zobowiązań gwarancyjnych (§ 13 ust. 10 OWUK). Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień ogłoszenia, SWZ i​ wzoru umowy w sposób podany w odwołaniu. 2 kwietnia 2025 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej przez platformę zakupową) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)7 kwietnia 2025 r. wykonawca KARMAR S.A., u​ l. Grójecka 208, 02-390 Warszawa. 10 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której ​ szczególności wniósł o oddalenie odwołania. w Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, ​nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający d​ o złożenia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawcy KARMAR S.A., ul. Grójecka 208, 02-390 Warszawa. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane i złożone w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ​z odwołania oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie zasługuje w części na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: Zamawiający określił następujące warunki zamówienia w: 1)ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 5.1.6. Informacje ogólne: „(…) Informacje dodatkowe: Termin wykonania zamówienia: 15 miesięcy od daty podpisania umowy lecz nie później niż 31.08.2026 r.”; 2)załączniku nr 4 do SWZ projekcie umowy w: a)§ 1 [Definicje], w tabeli podano w szczególności: „Roboty zamienne Należy przez to rozumieć roboty objęte Dokumentacją Projektową, których wykonanie, na wniosek Podwykonawcy i za zgodą Wykonawcy i Zamawiającego, uległo zmianie, w szczególności z uwagi ​na technologię wykonywania Robót budowlanych lub zastosowanie materiałów równoważnych.(…)”, „Roboty zaniechane Należy przez to rozumieć ograniczenie zakresu podstawowego– zaniechania realizacji części Umowy i/lub jej etapu. Podstawą wprowadzenia Robót zaniechanych jest zatwierdzenie Protokołu konieczności (robót zaniechanych) zatwierdzony przez Dyrektora Projektu Wykonawcy. Protokół konieczności (robót zaniechanych) powinien być podpisany przez Wykonawcę i Podwykonawcę i wymaga zmiany Umowy w postaci Aneksu d​ o Umowy”, b)§ 3 ust. 2 i 9: „2.Zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy nastąpi w terminie 15 miesięcy ​od daty podpisania umowy lecz nie później niż 31.08.2026 r. 9.Kamienie milowe wraz z terminami, niezbędne do uwzględnienia ​w harmonogramie rzeczowo - finansowym: (…)” [Podano tabelę z datami kalendarzowymi przy każdym zdarzeniu/etapie], c)§ 4: „Wprowadzenie Robót zamiennych nie może powodować zmiany (podwyższenia lub obniżenia) wynagrodzenia umownego, zmiany terminów określonych Umową oraz powodować niekorzystnych zmian w zakresie funkcjonalności Przedmiotu Umowy, świadczeń gwarancyjnych lub jakości użytych materiałów. Roboty zamienne obejmują w szczególności: − zmiany materiałów lub urządzeń, − zmiany metod wykonywania prac, zmiany technologii wykonywania Robót budowlanych, − zmiany rozwiązań wskazanych w Dokumentacji Projektowej, które pozostają równoważne lub o wyższych parametrach (jakościowych lub użytkowych) w odniesieniu do założeń wskazanych ​ w Dokumentacji Projektowej. Podstawą wprowadzenia i wyrażeniem zgody Wykonawcy i Zamawiającego na wykonanie Robót zamiennych jest Protokół konieczności (Robót zamiennych) zatwierdzony przez Dyrektora Projektu Wykonawcy. Protokół konieczności (robót zamiennych) powinien być podpisany przez Wykonawcę i Podwykonawcę. Wprowadzenie Robót zamiennych ​ nie stanowi zmianę do Umowy.”; 3) Załączniku nr 1 do Umowy Ogólne Warunki Kontraktowe Umowy w: a)§ 3 ust. 27: „27. W przypadku, gdy Wykonawca w celu niedopuszczenia ​ do opóźnień w wykonywaniu Przedmiotu Umowy przez Podwykonawcę i jego dalszych Podwykonawców, postanowi o wykonaniu zastępczym części prac objętych Przedmiotem Umowy lub powierzy daną część Przedmiotu Umowy innemu podmiotowi, Podwykonawca zobowiązuje się do wykonywania Przedmiotu Umowy równocześnie z wykonywaniem prac innych wykonawców, i zobowiązuje się do poddania koordynacji Wykonawcy swoich czynności oraz zobowiązuje się do bieżącej współpracy ze wspomnianymi innymi zatrudnionymi wykonawcami. Podwykonawca niniejszym wyraża zgodę na powyższe.”, b)§ 6 ust. 7: „7. W sytuacji, gdy Wykonawca podczas dokonywania Odbioru końcowego wykryje Usterki lub Wady Nieistotne, jeżeli uzna to za zasadne, może dokonać Odbioru końcowego, wyznaczając Podwykonawcy termin na usunięcie Usterek lub Wad pod rygorem naliczenia kary umownej określonej w § 14 ust. 1 pkt 4 lit. b OW KU. Po zgłoszeniu przez Podwykonawcę usunięcia Usterek lub Wad zorganizowany zostanie odbiór na zasadach Odbioru częściowego.”, c)§ 13 ust. 3: „3. Okres odpowiedzialności Podwykonawcy za Wady przedmiotu Umowy z tytułu rękojmi i gwarancji rozpoczyna swój bieg od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru końcowego Przedmiotu Umowy bez Wad.”, d)§ 13 ust. 10: „10. Wykonawca może zażądać usunięcia Usterki i/lub Wad w sposób przez siebie określony, a Podwykonawca związany jest żądaniem Wykonawcy.”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 7 pkt 32: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 32) zamówieniu - należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług;”; 2)art. 8 ust. 1: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”; 3)art. 16: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 4)art. 99 ust. 1 i 4: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z​ a pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”; 5)art. 431: „Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej "umową", w celu należytej realizacji zamówienia.”; 6)433 pkt 1, 3 i 4: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1)odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”; 7)art. 436 pkt 1: „Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: ​1 ) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną;”; 8)art. 455 ust. 1 pkt 1: „1. Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu ​o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych ​i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a)określają rodzaj i zakres zmian, b)określają warunki wprowadzenia zmian, c)nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy;”. Na podstawie ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061, z późn. zm.): 1)art. 3531: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”; 2)art. 354 § 2: „§ 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.”; 3)art. 5771 § 2 pkt 4: „§ 2. Oświadczenie gwarancyjne zawiera: 4) wskazanie rzeczy, których dotyczy gwarancja;”; 4)art. 647: „Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.”; 5)art. 649: „W razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy.”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: Przedmiot zamówienia stanowi kompleksowa budowa dwóch budynków s​ ztabowo-koszarowych z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w ramach zadania nr 91823 ​ Ciechanowie. Umowa jak stwierdził w odwołaniu odwołujący, czemu nie zaprzeczył zamawiający, wykonana będzie w w szczególności na podstawie dokumentacji projektowej, STWiOR oraz zgodnie z postanowieniami umowy z załącznikami, w tym Załącznikiem nr 1 – Ogólnymi Warunkami Kontraktowymi Umowy, dalej „OWKU”. Odnosząc się do zarzutu nr 1 (terminy realizacji inwestycji) izba zauważa, ż​ e odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu niezgodność z ustawą Pzp postanowień SW Z w pkt 5.1.6 ogłoszenia, części IV SW Z oraz § 3 ust. 2 wzoru umowy w zakresie ustalenia terminów określonych datami kalendarzowymi: zakończenia realizacji inwestycji - nie później niż 31 sierpnia 2026 r. i Kamieni Milowych w § 3 ust. 2 wzoru umowy. Odwołujący zarzucił niewskazanie przyczyny ustalenia terminów realizacji za pomocą dat kalendarzowych, oraz wskazał, że jego zdaniem terminy te nie są możliwe do dotrzymania, ponieważ zamawiający nie uwzględnił okresu trwania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane (około 120 dni). Powyższe wynika zdaniem odwołującego z​ tego, że termin składania ofert upływa 9 kwietnia 2025 r., natomiast zamawiający wyznaczył termin wykonania pierwszego Kamienia Milowego na dzień 30 czerwca 2025 r., czyli 2,5 miesiąca od dnia zawarcia umowy, gdy jednocześnie termin wykonania tego Kamienia Milowego upływa przed ustaloną datą związania ofertą - 6 sierpnia 2025 r. Odwołujący także wskazał na art. 436 ustawy Pzp i dopuszczalność określenia konkretnej daty wykonania umowy jeżeli jest to uzasadnione obiektywną przyczyną. Zdaniem odwołującego treść pozostałych dokumentów postępowania nie potwierdza konieczności wskazania konkretnej daty wykonania umowy, ponieważ w § 18 ust. 1 pkt 11 OW KU zamawiający określił szeroki katalog okoliczności umożliwiających zmianę terminów umownych w realizacji przedmiotu umowy, natomiast fakt realizowania zamówienia z​ e środków finansowych uzyskanych przez zamawiającego na podstawie umowy o udzielenie dotacji ze Skarbem Państwa - MON (§ 18 ust. 1 pkt 11 OW KU) nie daje podstaw do ustalenia terminów realizacji za pomocą dat kalendarzowych. Jak podał odwołujący w odwołaniu ​ pkt 13, ze wzoru umowy o udzielenie dotacji celowej, zawartej ze Skarbem Państwa - Ministrem Obrony Narodowej, w dostępnego w domenie publicznej nie wynika, ż​ e niewykorzystane środków w danym roku kalendarzowym powodowałoby ich utratę, a zatem zamówienie nie jest projektem o ograniczonym okresie finansowania. Izba ustaliła, że zamawiający w dokumentacji zamówienia postawił warunek wykonania zamówienia do 31 sierpnia 2026 r., a także wskazał w zakresie Kamieni Milowych zamówienia terminy ich wykonania, określone datami kalendarzowymi. Odwołujący z takim określeniem terminu wykonania zamówienia się nie zgodził, wskazując na konieczność określenia terminu w miesiącach, zgodnie z ustawą Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że nie pozostaje inwestorem d​ la zamówienia publicznego, a występuje w roli generalnego wykonawcy. Zamawiający powołał się na umowę, zawartą 8 stycznia 2025 r. z Agencją Mienia Wojskowego w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie art. 63 ust. 1 i 1a ustawy z dnia 10 lipca 2​ 015 r. o Agencji Mienia Wojskowego (Dz. U. z 2024 r. poz. 98), bez stosowania ustawy Pzp. Zamawiający także wskazał, że jest spółką utworzoną przez Agencję, w której 100 procent udziałów posiada Skarb Państwa, reprezentowany przez Agencję Mienia Wojskowego, obecnie 89% działalności zamawiającego jest wykonywane bezpośrednio na rzecz Agencji l​ ub innych jednostek podległych lub nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej w roli podwykonawcy Agencji wykonującej zadania na rzecz Ministra Obrony Narodowej n​ a podstawie art. 53 ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o Agencji Mienia Wojskowego. Zamawiający z faktu pozostawania pod kontrolą Agencji Mienia Wojskowego i treści umowy z​ 8 stycznia 2025 r. wywodził konieczność utrzymania spornych postanowień dokumentacji zamówienia, tak też jeśli chodzi o terminy wykonania zamówienia – końcowego i pośrednich. Zamawiający ubocznie wskazał, jednak nie domagając się odrzucenia odwołania, ż​ e nie wpisuje się w zakres podmiotowy stosowania ustawy Pzp, a nadto z art. 63 ust. 1 i 1a ustawy o Agencji Mienia Wojskowego wywodził wyłączenie zamówienia z reżimu ustawy Pzp. Izba jedynie na marginesie, wobec podniesienia powyższych twierdzeń, wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 maja 2022 r. sygn. akt KIO 1159/22, w którym izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego w przedmiocie braku podstaw do stosowania ustawy Pzp (zakres podmiotowy). Ponadto izba wskazuje, że z literalnego brzmienia przepisu art. 63 ust. 1 i 1a ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o Agencji Mienia Wojskowego (Dz. U. z 2024 r. p​ oz. 98, z późn. zm.) wynika, że odnosi się on do czynności pomiędzy spółkami i społecznymi inicjatywami mieszkaniowymi utworzonymi przez Agencję Mienia Wojskowego a Agencją Mienia Wojskowego, nie zaś wobec podmiotów trzecich - wykonawców w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie izby zamawiający udowodnił obiektywną przyczynę wskazania konkretnej daty wykonania umowy w odpowiedzi na odwołanie, przekazując treść umowy nr AMW-U05887/2024 z 8 stycznia 2025 r., zawartej pomiędzy Agencją Mienia Wojskowego ​a zamawiającym w przedmiocie realizacji zadania nr 91823 „Budowa dwóch budynków sztabowo-koszarowych z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą” w kompleksie K-8684 Ciechanów na potrzeby 1 Dywizji Piechoty Legionów i protokół z negocjacji nr 1/2024 z​ 12 grudnia 2024 r.. W umowie nr AMW-U05887/2024 w § 3 ust. 2 i 9 określono graniczne daty kalendarzowe odnośnie zakończenia robót i Kamieni Milowych, natomiast ​ protokole z negocjacji nr 1/2024 w pkt 9 Agencja Mienia Wojskowego poinformowała, w ż​ e roboty budowlane muszą zakończyć się do 30 września 2026 r. (włącznie z odbiorami Agencji Mienia Wojskowego), a całość inwestycji do 31 grudnia 2026 r. W ocenie izby przepis dotyczący zasady formułowania terminu realizacji zamówienia nie jest bezwzględny, a dopuszcza wyjątek w postaci możliwego formułowania terminu realizacji zamówienia za pomocą daty kalendarzowej w przypadku obiektywnej przyczyny, która ma miejsce w niniejszej sprawie, a wynika z treści umowy nr AMW-U05887/2024 dotyczącej przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie udowodnił w ocenie izby, że skarżone terminy realizacji zamówienia nie są możliwe do dotrzymania, w szczególności wskazanie na termin związania ofertą nie jest w ocenie izby dowodem niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania umowy. Odnosząc się do zarzutu nr 2 (Postanowienia wzoru umowy oraz OWKU): Odwołujący w odwołaniu zarzucił, że postanowienia wzoru umowy oraz OW KU zostały ukształtowane z przekroczeniem akceptowanej i dopuszczalnej na gruncie przepisów ustawy Pzp modyfikacji zasady równości stron kontraktowych, zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego poprzez kształtowanie korzystnych tylko dla zamawiającego postanowień umowy lub nakładanie obowiązków tylko na wykonawcę, co wynika z art. 5 k.c. ​i art. 3531 k.c., tymczasem zamawiający ukształtował zaskarżone postanowienia umowne ​ sposób nieadekwatny do charakteru inwestycji i nadmierny w stosunku do wymogu racjonalnego wydatkowania w środków publicznych, i w szczególności podniósł: - w odniesieniu do Robót zamiennych - § 1 wzoru umowy: „wprowadzenie Robót zamiennych nie może powodować zmiany (podwyższenia lub obniżenia) wynagrodzenia umownego, zmiany terminów określonych Umową oraz powodować niekorzystnych zmian w zakresie funkcjonalności Przedmiotu Umowy, świadczeń gwarancyjnych lub jakości użytych materiałów” – jako że zamówienie jest realizowane w formule „buduj”, a więc w oparciu o​ dokumentację projektową dostarczoną przez zamawiającego, to zdaniem odwołującego wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za błędy dokumentacji projektowej, powodujące konieczność wykonania robót zamiennych czy będących następstwem zastosowania innych materiałów (np. z uwagi na zaprzestanie ich produkcji) czy w innej technologii (np. z uwagi na odmienne warunki gruntowe) niż założono pierwotnie ​ dokumentacji projektowej, a zatem zamawiający wyłączając możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia i terminu w realizacji w przypadku wystąpienia robót zamiennych w sposób istotny naruszył zasadę równowagi kontraktowej oraz wynikający z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp zakaz obarczania wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wprowadzenia do § 4 wzoru umowy postanowień określających warunki zmiany wynagrodzenia wykonawcy, wskazał, że brak takich regulacji stanowi naruszanie art. 455 § 1 pkt 1 ustawy Pzp, który nakazuje, aby przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub specyfikacji możliwość zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia była wprowadzona przy pomocy jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które spełniają łącznie następujące warunki: określają rodzaj i zakres zmian oraz warunki ich wprowadzania oraz nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy, - w odniesieniu do Robót zaniechanych – § 1 wzoru umowy – odwołujący wskazał, ż​ e zamawiający w § 1 wzoru umowy zamieścił definicję robót zaniechanych oraz w § 4 ust. 6 wzoru umowy określił zasady pomniejszania wysokości wynagrodzenia w przypadku zmniejszenia zakresu umowy, to jest, że przewidział możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, ale w żadnym postanowieniu umownym nie określił wielkości tej zmiany, c​ o powoduje, że zaskarżone postanowienia umowy naruszają art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Odwołujący domagał się ustalenia maksymalnej możliwej zmiany zakresu umowy w przypadku rezygnacji zamawiającego z części robót (roboty zaniechane), - w odniesieniu do Wykonawstwa zastępczego - § 3 ust. 27 OW KU: „w przypadku, gdy Wykonawca w celu niedopuszczenia do opóźnień w wykonywaniu Przedmiotu Umowy przez Podwykonawcę i jego dalszych Podwykonawców, postanowi o wykonaniu zastępczym części prac objętych Przedmiotem Umowy lub powierzy daną część Przedmiotu Umowy innemu podmiotowi, Podwykonawca zobowiązuje się do wykonywania Przedmiotu Umowy równocześnie z wykonywaniem prac innych wykonawców, i zobowiązuje się do poddania koordynacji Wykonawcy swoich czynności oraz zobowiązuje się do bieżącej współpracy z​ e wspomnianymi innymi zatrudnionymi wykonawcami. Podwykonawca niniejszym wyraża zgodę na powyższe” – odwołujący zarzucił, że zamawiający w ramach umownego wykonawstwa zastępczego nakłada na wykonawcę obowiązek pokrycia kosztów robót wykonywanych na zlecenie zamawiającego przez podmiot trzeci w sytuacji, gdy niedotrzymanie terminów umownych zagrożone jest z powodu okoliczności niezależnych o​ d wykonawcy oraz prawdopodobnie w sytuacji, gdy nie wystąpiły jeszcze nieprawidłowe zachowania po stronie wykonawcy, ponieważ celem wprowadzenia wykonania zastępczego jest niedopuszczenie do opóźnień w wykonywaniu przedmiotu umowy, opisany sposób realizacji wykonawstwa zastępczego jest sprzeczny z istotą tej instytucji prawnej, w przypadku umownego wykonania zastępczego, analogicznie jak w przypadku wykonania zastępczego realizowanego na podstawie przepisów kodeksu cywilnego (art. 480 § 1 k.c., art. 636 § 1 k.c.), podstawę uprawnienia inwestora (zamawiającego) stanowi niewykonanie lub nienależyte wykonywanie zobowiązania przez dłużnika (wykonawcę robót budowanych), zakres i moment wprowadzenia wykonania zastępczego określony § 3 ust. 27 OW KU, narusza zasadę równości kontraktowej stron i stanowi wykorzystanie pozycji dominującej przez zamawiającego, co może stanowić podstawę do ograniczenia zakresu zamówienia poprzez obejście zakazu wynikającego wprost z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na jednostronny charakter tego uprawnienia oraz wyłączenie kontroli sądowej zasadności jego wprowadzenia możliwość skorzystania przez zamawiającego wykonania zastępczego na koszt wykonawcy powinna być ograniczona do rzeczywistych i istotnych przypadków naruszenia przez wykonawcę obowiązków umownych, np. zwłoki wykonawcy w realizacji robót, nienależytego wykonywania robót (niska jakość prac, nieprzestrzeganie wymagań wynikających z​ dokumentacji) oraz zaprzestania/odmowy realizacji robót jedynie w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności zaniedbań wykonawcy i niewdrożenia lub nieskuteczności przyjętej procedury naprawczej, występują podstawy do obarczania dotychczasowego wykonawcy kosztami wykonania zastępczego, - w odniesieniu do Odbiorów bezusterkowych - § 6 ust. 7 OW KU: „w sytuacji, gdy Wykonawca podczas dokonywania Odbioru końcowego wykryje Usterki lub Wady Nieistotne, jeżeli uzna t​ o za zasadne, może dokonać Odbioru końcowego, wyznaczając Podwykonawcy termin n​ a usunięcie Usterek lub Wad pod rygorem naliczenia kary umownej określonej w § 14 ust. 1 pkt 4 lit. b OW KU. Po zgłoszeniu przez Podwykonawcę usunięcia Usterek lub Wad zorganizowany zostanie odbiór na zasadach Odbioru częściowego”, § 13 ust. 3 OW KU: „okres odpowiedzialności Podwykonawcy za Wady przedmiotu Umowy z tytułu rękojmi i gwarancji rozpoczyna swój bieg od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru końcowego Przedmiotu Umowy bez Wad” – odwołujący zarzucił, że brak jest uzasadnienia d​ o przyznawania zamawiającemu uprawnień z powodu stwierdzenia wystąpienia nawet nieistotnych, drobnych uchybień do odmowy odbioru robót oraz wstrzymania biegu rękojmi i​ gwarancji, odbiór robót budowlanych nie powinien być uzależniony od tego, czy są one całkowicie wolne od wad w przypadku ujawnienia nieistotnych i drobnych wad lub usterek, brak podstaw do odmowy odbioru lub ponawiania czynności odbioru oraz wstrzymania zapłaty wynagrodzenia, a także odmowy zwolnienia udzielonych zabezpieczeń oraz wstrzymywania rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji, klauzule umowne w zakresie, w jakim przyznają zamawiającemu arbitralne prawo do odmowy odbioru końcowego inwestycji w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad są sprzeczne z przepisami prawa, w szczególności art. 647 k.c. oraz art. 3511 k.c., jedynie stwierdzenie istotnych wad robót budowlanych powinno stanowić podstawę odmowy odbioru i wstrzymania biegu rękojmi i gwarancji, a więc stwierdzenie wad uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu zamówienia, odmowę odbioru inwestycji czy robót w sytuacji ujawnienia nieistotnych czy drobnych wad należy również traktować jako uchybienie obowiązkowi wierzyciela współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania (art. 354 k.c. i art. 431 ustawy Pzp), w przypadku umowy o roboty budowlane obowiązek aktywnego współdziałania wierzyciela (zamawiającego) przy wykonywaniu zobowiązania wynika wprost z art. 647 k.c., który zobowiązuje inwestora do odbioru obiektu i​ zapłaty umówionego wynagrodzenia, nie warunkując odbioru brakiem jakichkolwiek wad ​ przedmiocie zamówienia, obowiązek ten wynika także z art. 431 ustawy Pzp, w - w odniesieniu do Sposobu usuwania wad - § 13 ust. 10 OW KU: „Wykonawca może zażądać usunięcia Usterki i/lub Wad w sposób przez siebie określony, a Podwykonawca związany jest żądaniem Wykonawcy” – odwołujący zarzucił, że zaskarżone postanowienie przyznaje zamawiającemu jednostronne uprawnienie do narzucenia kontrahentowi sposobu realizacji obowiązków z tytułu rękojmi i gwarancji, w konsekwencji na etapie postępowania przetargowego nie jest możliwe oszacowanie poziomu ryzyka związanego z​ odpowiedzialnością z tytułu rękojmi i gwarancji, zamawiający poprzez tak szerokie i​ blankietowe uprawnienie może bowiem narzucić nieefektywne, nieuzasadnione lub nawet niemożliwe ze względów technologicznych czy nieracjonalne kosztowo sposoby usuwania wad, wykonawca wdrażając sposób usunięcia wady narzucony przez zamawiającego będzie ponosił odpowiedzialność za skuteczność jej usunięcia, taki sposób ukształtowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu rękojmi i gwarancji jest nieprawidłowy, należy g​ o zakwalifikować jako naruszenie przez zamawiającego obowiązku jednoznacznego i​ wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, nakłada na wykonawców dodatkowe nieokreślone co do zakresu i wartości obowiązki, które należy uwzględnić w cenie ofertowej, pozbawienie wykonawcy jakiegokolwiek wpływu na sposób usuwania wad stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron oraz zasady proporcjonalności, brak jakichkolwiek ograniczeń zamawiającego w tym zakresie powoduje, że potencjalni wykonawcy nie są ​ stanie ustalić katalogu zobowiązań przyjmowanych na siebie z tego tytułu oraz skalkulować ryzyk z tym związanych, w nie istnieje również w obrocie gospodarczym ustalony zwyczaj czy praktyka, które przyznawałyby możliwość jednostronnego narzucania sposobu usuwania wad przez zamawiającego i dowolnego obciążania kontrahenta obowiązkami z tytułu rękojmi i​ gwarancji, zaskarżone postanowienie umowne w odniesieniu do gwarancji pomija aktualne wymagania dotyczące treści oświadczenia gwarancyjnego wynikające z art. 5771 § 2 pkt 4 k.c. - konieczność wskazania w oświadczeniu gwarancyjnym warunków gwarancji (informacji dotyczących jej zakresu, czasu trwania, zasięgu terytorialnego czy świadczeń, które gwarant spełni na rzecz kupującego), odpowiedzialność gwarancyjna powinna dotyczyć skonkretyzowanych obowiązków gwaranta i brak podstaw do dowolnego ich poszerzania z​ e względu na ogólny cel przedsięwzięcia i interesy wyłącznie jednej ze stron umowy z​ pokrzywdzeniem drugiej strony. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na treść wiążącej go umowy n​ r AMW-U05887/2024 i wskazał, że w SWZ uwzględnił analogiczne postanowienia jak o​ bowiązujące jego samego w umowie nr AMW-U05887/2024. W ocenie izby, o ile co do zarzutu 1 należało zgodzić się z zamawiającym, że ustawa Pzp dopuszcza określenie terminu realizacji zamówienia w postaci daty kalendarzowej z uwagi na treść wiążącej zamawiającego umowy nr AMWU05887/2024 jako obiektywnej przyczyny takiego sformułowania terminu realizacji zamówienia, to w odniesieniu do argumentacji zamawiającego co do zarzutu 2, referującej do treści umowy nr AMW-U05887/2024 (​ w zakresie wykonania zastępczego, ustalenia bezusterkowych odbiorów, sposobu usuwania wad i usterek - ustalenie analogicznie w umowie nr AMW-U05887/2024 w § 6 ust. 1-20, § 14 ust. 6), w braku analogicznego jak w odniesieniu do zarzutu 1 przepisu ustawy Pzp o​ obiektywnej przyczynie, argumentacja zamawiającego nie była trafna. Zamawiający ogłaszając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie ustawy Pzp jest obowiązany do jej stosowania i w interesie zamawiającego jest ukształtowanie odrębnych umów z podmiotami trzecimi w sposób uwzględniający interes zamawiającego ​ odniesieniu do ryzyk, wynikających z prowadzenia postępowania w trybie ustawy Pzp. w ​Z tych względów nie może w ocenie izby zamawiający powoływać się na odrębne umowy, których postanowienia dotyczą zamawiającego, a nie wiążą wykonawców w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto zamawiający powinien zadbać o możliwość ewentualnej zmiany odrębnej umowy w przypadkach takiej konieczności, wynikającej z​ konsekwencji obowiązku stosowania ustawy Pzp w przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Należy w tym miejscu zauważyć, że art. 8 ust. 1 ustawy Pzp odsyłający do ustawy – Kodeks cywilny w odniesieniu do kwestii nieuregulowanych ustawą Pzp w zakresie umów, odsyła także do art. 58 k.c., stanowiącego w § 1, że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy, a nadto stanowiącego w § 3, że jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Przechodząc do rozpatrywanego zarzutu, izba wzięła pod uwagę wskazane ​ odwołaniu przepisy ustawy Pzp, jak i stosowane na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp odpowiednie przepisy ustawy – w Kodeks cywilny, i stwierdziła zasadność zarzutu 2. Izba zgodziła się z argumentacją odwołującego, odnoszącą się do zarzutu nr 2, p​ rzedstawioną w odwołaniu, a w związku z tym w ocenie izby wobec przywołania także wyżej tej argumentacji, nie ma potrzeby ponawiania jej również w tym miejscu. W ocenie izby odwołujący udowodnił twierdzenia odwołania w zakresie zarzutu nr 2, zaś zamawiający nie udowodnił, że sporne postanowienia nie są sprzeczne z ustawą Pzp, w tym, ż​ e odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie jest uzasadniona okolicznościami l​ ub zakresem zamówienia jak tego wymaga art. 433 pkt 1 ustawy Pzp. Wobec udowodnienia przez odwołującego niezgodności spornych projektowanych postanowień umowy z ustawą Pzp w ramach zarzutu nr 2 izba orzekła o nakazaniu odpowiednio ich zmiany i usunięcia. W konsekwencji powyższego, w ocenie izby zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów w odniesieniu do zarzutu nr 1, a naruszył zarzucane mu ​ odwołaniu przepisy w odniesieniu do zarzutu nr 2. w Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba oddaliła odwołanie co do zarzutu nr 1 i uwzględniła odwołanie co do zarzutu nr 2 na podstawie art. 553, a także nakazała odpowiednie czynności zamawiającemu na podstawie art. 554 ust. 2 pkt 1 lit. c ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i​ ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego oraz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł i innych uzasadnionych wydatków ​ kwocie 34 zł. Do rozpoznania izba skierowała 2 zarzuty, uwzględniła 1 zarzut i oddaliła 1 zarzut, a więc koszty w odwołującego w zakresie uwzględnionego 1 zarzutu wynosiły 1​ 0 000,00 zł, natomiast zamawiającego w zakresie oddalonego 1 zarzutu wynosiły 1​ 817,00 zł. Odwołujący nie złożył wniosku o zasądzenie uzasadnionych kosztów strony postępowania odwoławczego i z tego powodu izba nie zasądziła takich kosztów. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2807/22 WYROK z dnia 7 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę: CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, ul. Marii Konopnickiej 65, Dziekanów Leśny, 05-092 Łomianki, przy udziale wykonawcy: Dussmann Polska Sp. z o.o., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2807/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia przepisów: - art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez brak określenia w załączniku nr 3 do SWZ minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia wykonawcy jakiego może dokonać Zamawiający w trakcie wykonywania zamówienia, - art. 436 pkt 4 lit b) w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez nieokreślenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079), - art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez zastrzeżenie w § 13 projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia umowy przez wykonawcę w zakresie co najmniej równym jak Zamawiający, co stanowi o nadużyciu pozycji dominującej Zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" Specyfikacji Warunków Zamówienia - kryterium - „Czas realizacji reklamacji czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” o wadze kryterium 20% na podstawie deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty i nakazuje zamawiającemu zmianę treści SWZ w powyższym zakresie poprzez określenie sposobu weryfikacji tego kryterium umożliwiającego weryfikację tego kryterium i porównanie ofert; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4. kosztami postępowania odwoławczego obciąża w części 1/2 zamawiającego: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, ul. Marii Konopnickiej 65, Dziekanów Leśny, 05-092 Łomianki oraz w części % wykonawcę: CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, ul. Marii Konopnickiej 65, Dziekanów Leśny, 05-092 Łomianki na rzecz wykonawcy: CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź kwotę 9 309 zł 80 gr (słownie: dziewięć tysięcy piętnaście tysięcy trzysta dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą % kosztów poniesionych z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2807/22 Uz as adnienie Zamawiający, Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi społeczne w przedmiocie „Świadczenie usług w zakresie przygotowania i dostaw całodziennego wyżywienia dla pacjentów hospitalizowanych w SZPZOZ im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 października 2022 roku pod numerem: 2022/S 199-564465. Wykonawca CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” wniósł odwołanie wobec określenia przez Zamawiającego w postępowaniu poza-cenowego kryterium oceny ofert oraz wobec projektowanych postanowień umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" Specyfikacji Warunków Zamówienia - kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” o wadze kryterium 20% na podstawie deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty podczas gdy Zamawiający określił powyższe kryterium, jako stanowiące obietnicę, co powoduje, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert, a kryteria te są całkowicie nieweryfikowalne; 2. art. 240 ust. 1 i 2 Pzp. w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" Specyfikacji Warunków Zamówienia - kryterium „Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej” o wadze kryterium 20% na podstawie deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty, podczas gdy Zamawiający określił powyższe kryterium, jako stanowiące obietnicę, co powoduje, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert, a kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne; 3. art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez brak określenia w załączniku nr 3 do SWZ - wzorze umowy, wskazania minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia wykonawcy jakiego może dokonać Zamawiający w trakcie wykonywania zamówienia; 4. art. 436 pkt 4 lit b) w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez nieokreślenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) 5. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez zastrzeżenie w § 13 projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia umowy przez wykonawcę w zakresie co najmniej równym jak Zamawiający, co stanowi o nadużyciu pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - w zakresie zarzutu nr 1: 1.a.I. zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy), przez wykreślenie treści ust. 1 dot. Kryteriów Oceny Ofert. 1.a.II. ust. 32 rozdziału OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT SWZ, przez dodanie do zapisów dot. kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji - wartość kryterium - 20%” zapisu o następującej treści: "Czas dostawy mierzony będzie najkrótszą drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji samochód) w godzinach dostarczania posiłków. Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć wydruk z google maps na podstawie którego będzie weryfikowane to kryterium" - w zakresie zarzutu nr 2: 2.a.I. zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy),przez wykreślenie treści ust. 2 dot. Kryteriów Oceny Ofert. 2.a.II. ust. 32 rozdziału - OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT SWZ, przez dodanie do zapisów dot. kryterium „Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej - waga kryterium 20%” zapisu o następującej treści: „Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej, zgodny z zapisami SWZ na podstawie którego będzie weryfikowane kryterium" 2.a.III. Zmianę załącznika nr 3 do SWZ wzoru umowy poprzez dodanie w §11, ust. 7 Punkt 5) o treści: „5) za każdy przypadku niezgodności jadłospisu dekadowego realizowanego przez Wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia Umowy z jadłospisem załączonym do oferty w wysokości 0,2 % kwoty określonej w fakturze VAT wystawionej poprzedni miesiąc kalendarzowy" - w zakresie zarzutu nr 3: 3.a.I. zmianę § 10 załącznika nr 3 do SWZ, przez wprowadzenie ust. 21 o następującej treści: „21. Ilość zamówionych przez Zamawiającego posiłków w okresie trwania Umowy nie może być niższa niż 80 % łącznej wartości Umowy określonej w §10 ust. 1 lit b)" III.4. - w zakresie zarzutu nr 4: 4.a.I. zmianę w § 10 ust. 2 załącznika nr 3 do SWZ, przez jego zmianę i wprowadzenie następującego jego brzmienia: „2. Zmiana ceny może nastąpić: a) w przypadku zmiany stawki podatku VAT cena netto nie ulegnie zmianie, nastąpi jedynie zmiana ceny brutto. b) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę; c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę." 4.a.II. dostosowanie pozostałej treści § 10 do ww. żądanej zmiany. - w zakresie zarzutu nr 5: 5.a.I. zmianę w § 16 ust. 1 załącznika nr 3 do SWZ, przez jego zmianę i wprowadzenie następującego jego brzmienia: „Strony mają prawo wypowiedzieć umowę, na podstawie pisemnego oświadczenia, z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego.” Odwołujący wyjaśnił, że ma możliwość złożenia oferty i uzyskania zamówienia, wobec czego jest zainteresowany tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zarzut nr 1 W rozdziale „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" w ust. 32 Zamawiający wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest „czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” - wartość kryterium - 20%. W przypadku realizacji dostawy powyżej 2 godz. oferent otrzyma 0 pkt., w przedziale 2-1,5 godz.- 6 pkt., 1,5-1 godz.-14 pkt., natomiast poniżej 1 godz.- 20 pkt. Jak wynika z załącznika nr 1 do SWZ - Formularza oferty, kryterium to będzie weryfikowane na podstawie oświadczenia złożonego przez zainteresowanego wykonawcę w formularzu oferty. W ocenie Odwołującego, kryterium jakościowe, odnoszące się do czasu realizacji reklamacji czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji o wadze 20 % weryfikowane na podstawie Formularza oferty wykonawcy stanowi obietnicę, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe właściwe, obiektywne porównanie ofert, a kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne. Opisany wyżej sposób oceny ofert w zakresie ww. kryterium nie przewiduje żadnych środków weryfikacji deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie w tym przedmiocie. Jak wynika z Formularza oferty, Zamawiający zamierza dokonać oceny wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy. Odwołujący przywołał w tym miejscu na poparcie swojego wywodu - stanowisko doktryny (D. Grześkowiak-Stojek, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 91., pod red. M. Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnickiej, A. Matusiak, wyd. 12, Warszawa 2020, Legalis), (zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 24. Wyd. 15, Warszawa 2019, Legalis), (M. Meducki, ZPDORADCA 2021, Nr 2 Kryteria oceny ofert). Odwołujący podkreślił, że istotą zamówień publicznych jest zapewnienie transparentności wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zobligowani do stosowania przepisów Pzp powinni udzielać zamówień na podstawie obiektywnych kryteriów, które zapewnią działanie zgodne z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i niedyskryminacji. Ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej powinny zostać dokonane w warunkach konkurencji. Podstawowa reguła prawa zamówień publicznych, zawarta w art. 7 ust. 1 Pzp (aktualnie art. 16 pkt 1) Pzp), stanowi, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma odbywać się w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oraz zachowanie uczciwej konkurencji. Konieczność weryfikowalności spełnienia kryteriów oceny ofert w momencie ich składnia stanowi warunek sine qua non równego traktowania wykonawców, a zatem kryteria te nie mogą opierać się na deklaracjach, obietnicach czy niesprawdzalnych na tym etapie zobowiązań. Jeżeli kryterium oceny ofert nie jest weryfikowalne a zatem nie ma możliwości zweryfikowania jego spełnienia w momencie oceny ofert, to de facto nie jest to w ogóle kryterium oceny ofert. Odwołujący wskazał przy tym na stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 23 czerwca 2021 r., XXIII Zs 35/21: „Podzielając powyższe poglądy sąd okręgowy stoi na kategorycznym stanowisku, wyrażonym już z resztą w wyroku wydanym przez tut. sąd w innym składzie, iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w jego ofercie (wyrok SO w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r., XXIII Ga 1350/20).” Odwołujący wskazał, że sposób weryfikacji kryterium odnoszące się do czasu realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji o wadze 20 % powoduje, iż kryterium to jest nieweryfikowalne. Dodatkowo, w załączniku nr 3 do SWZ projekcie umowy § 6 ust. 2 pkt. 7) wskazano, że w razie reklamacji wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia zgodnego z zamówieniem posiłku w czasie 1 godziny od zgłoszenia reklamacji, zatem kryterium, które zaproponował Zamawiający dopuszczające nawet dostarczenie posiłku w czasie do 2 godzin jest niezgodne z wzorem umowy. Zarzut nr 2 W rozdziale „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" w ust. 32 Zamawiający wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej - wartość kryterium - 20%. Zgodnie z SWZ, jadłospis zostanie zrealizowany przez wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia umowy i będzie zgodny z „Wymaganiami dotyczącymi najwyższej jakości produktów, posiłków i diet” z podaną gramówką, energetycznością, zawartością białka, węglowodanów i tłuszczu poszczególnych posiłkach. Dekadówka ta nie może odbiegać od innych, które pojawią się w ciągu trwania całej umowy. Jak wynika z załącznika nr 1 do SWZ - Formularza oferty, kryterium to będzie weryfikowane na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę w Formularzu oferty. W ocenie Odwołującego, kryterium jakościowe odnoszące się do zaakceptowania przez wykonawcę „Wzorcowego będącego odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospisu dziesięciodniowego przygotowanego przez Zamawiającego dla diety podstawowej” o wadze 20%, weryfikowane na podstawie Formularza oferty stanowi obietnicę wykonawcy, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe właściwe, obiektywne porównanie ofert, a kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne. Opisany sposób oceny ofert w zakresie ww. kryterium nie przewiduje żadnych środków weryfikacji deklaracji wykonawcy. Jak zaznaczono w SWZ, Zamawiający zamierza dokonać oceny wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy złożone w Formularzu oferty. Odwołujący powtórzył argumentację, jak w przypadku zarzutu nr 1 i stwierdził, że zastrzeżone kryterium odnoszące się do Wzorcowego będącego odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospisu dziesięciodniowego dla diety podstawowej o wadze kryterium 20% jest nieweryfikowalne i należy uzupełnić je o obiektywny sposób jego weryfikacji. Zarzut nr 3 Z § 9 ust. 12 załącznika nr 3 do SWZ - projektowanych postanowień umowy wynika, że „Zamawiający ma prawo do zmiany zamówienia w ciągu dnia pod względem ilości posiłków i rodzajów diet." Zgodnie natomiast z art. 433 pkt 4 Pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: [...] 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.” Mając na względzie powyższe Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył treść art. 433 pkt 4 Pzp nie wskazując minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy, o jakie może Zamawiający ograniczyć zamówienie w trakcie jego wykonywania. Zarzut nr 4 W § 10 ust. 2 załącznika nr 3 do SWZ - projektowanych postanowień umowy Zamawiający określił sposób zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej, a także zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu jako miernik zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający zaniechał określenia we wzorze umowy sposobu zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342). Zgodnie natomiast z art. 436 ust. 1 Pzp., w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy umowa zawiera postanowienia określające w szczególności zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: - stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, - wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, - zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342) o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Tym samym Zamawiający w sposób pozorny zastosował się do treści art. 436 Pzp. Jak wynika z Części I - wytyczne dla wykonawcy ust. 6 SWZ, umowa na świadczenie usług ma zostać zawarta na okres 36 miesięcy. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był zawrzeć w jej treści ww. klauzulę waloryzacyjną również w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342). Zarzut nr 5 W § 13 oraz 16 załącznika nr 3 do SWZ - projektowanych postanowień umowy zawarto katalog licznych przypadków sytuacji, w których Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy, jej rozwiązania i wypowiedzenia. Brak zaś w umowie tożsamych choćby podobnych uprawnień po stronie wykonawcy do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia. Zamawiający zastrzegł jedynie w § 16 ust. 6, że: „Wykonawca może wypowiedzieć niniejszą umowę z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, z następujących przyczyn: a) z powodu restrukturyzacji lub likwidacji Wykonawcy, b) z powodu zmiany profilu działalności Wykonawcy." Powyższe, według Odwołującego, narusza zasadę równowagi stron stosunku cywilnoprawnego, świadczy o niesymetrycznym kreowaniu uprawnień stron, nadużyciu dominującej roli Zamawiającego, a ostatecznie skutkuje dyskryminacją wykonawcy. Zgodnie z art. 431 Pzp, strony umowy o wykonanie zamówienia publicznego są zobowiązane współdziałać przy jej wykonaniu. Oznacza to, że umowa w sprawie wykonania zamówienia publicznego nie powinna być jedynie litanią obowiązków wykonawcy i sankcji za ich niewypełnienie, lecz powinna także przewidywać na rzecz wykonawcy choćby minimalne uprawnienia, w stopniu co najmniej adekwatnym do uprawnień zamawiającego. Wykonawca, Dussmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający, pismem z dnia 3 listopada 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający, oświadczył, że uznaje odwołanie w części, tj.: 1. w zakresie zarzutu dotyczącego zmiany ust. 32 rozdziału - OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT ust. 32 SWZ - przez dodanie do zapisów dot. kryterium - Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej o wadze kryterium 20% - zapisu o następującej treści: "Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej, zgodny z zapisami SWZ na podstawie którego będzie weryfikowane kryterium" 2. w zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego zmiany § 10 załącznika nr 3 do SWZ, poprzez wprowadzenie ust. 21 o następującej treści: "21. Ilość zamówionych przez Zamawiającego posiłków w okresie trwania Umowy nie może być niższa niż 80 % łącznej wartości Umowy określonej w §10 ust. 1 lit b)" 3. W zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego zmiany w § 10 ust. 2 załącznika nr 3 do SWZ poprzez jego zmianę i wprowadzenie następującego jego brzmienia: "2. Zmiana ceny może nastąpić: a) w przypadku zmiany stawki podatku VAT cena netto nie ulegnie zmianie, nastąpi jedynie zmiana ceny brutto. b) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę; c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz.1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę." oraz dostosowanie pozostałej treści § 10 do ww. żądanej zmiany. 4. w zakresie zarzutu nr 5 dotyczącego zmiany w § 16 ust. 1 załącznika nr 3 do SWZ, poprzez jego zmianę i wprowadzenie następującego jego brzmienia: "Strony mają prawo wypowiedzieć umowę, na podstawie pisemnego oświadczenia, z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego." Zamawiający oświadczył jednocześnie, że podejmie działanie polegające na zmianie dokumentacji we wskazanym zakresie niezwłocznie. Zamawiający nie zgodził się z zarzutami dotyczącymi: 1. zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy) poprzez wykreślenie treści ust. 1 dot. Kryteriów Oceny Ofert. 2. ust. 32 rozdziału OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT SWZ, przez dodanie do zapisów dot. kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji - wartość kryterium - 20%” zapisu o następującej treści: „Czas dostawy mierzony będzie najkrótszą drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji samochód) w godzinach dostarczania posiłków. Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć wydruk z google maps na podstawie którego będzie weryfikowane to kryterium” 3. zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy), poprzez wykreślenie treści ust. 2 dot. Kryteriów Oceny Ofert. 4. zmiany załącznika nr 3 do SWZ wzoru umowy, poprzez dodanie § 11 ust. 7 punkt 5) o treści: „5) za każdy przypadku niezgodności jadłospisu dekadowego realizowanego przez Wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia Umowy z jadłospisem załączonym do oferty w wysokości 0,2 % kwoty określonej w fakturze VAT wystawionej poprzedni miesiąc kalendarzowy" oraz wniósł o oddalenie odwołania w powyższym zakresie i zasądzenie kosztów postępowania od Odwołującego na rzecz Zamawiającego według norm przepisanych. Zamawiający wyjaśnił, że po przeanalizowaniu zarzutów i argumentów sformułowanych w uzasadnieniu odwołania uznał, że częściowo zasługują one na uwzględnienie. Zamawiający nie zgodził się, że naruszył przepisy Pzp, określając czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku i dokonując oceny tego kryterium w oparciu o oświadczenie wykonawcy. W ocenie Zamawiającego, jest to kryterium jednoznaczne i zrozumiałe. Żądane przez Odwołującego wprowadzenia oceny tego kryterium, jako związanego wyłącznie z czasem dostawy, nie będzie spełniać warunku jednoznaczności. Czas dostawy mierzony przez Mapy Google będzie różnił się znacznie w zależności od godziny, dnia tygodnia, a także pory roku wydruku (np. w okresie wakacyjnym, czas może krótszy niż w okresie roku szkolnego). Odwołujący nie określił jednolitego kryterium, momentu wykonania wydruku, jeżeli chodzi o dzień tygodnia i godzinę, pozostawiając swobodę wyboru wykonawcom, bowiem czas dostawy posiłków określony jest w przedziale czasowym, a nie konkretną godziną. Ponadto, Odwołujący nie określił z jakiego punktu czas dostawy ma być zmierzony - czy od siedziby wykonawcy, czy od jego kuchni, więc nie ma możliwości porównania ofert w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego, Ustawodawca nie nakłada na zamawiających obowiązku potwierdzenia spełnienia kryteriów poza cenowych, jakimiś konkretnymi dowodami, wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria poza cenowe, Zamawiający powinien określić sposób sprawdzenia informacji. Istotą kryterium wprowadzonego przez Zamawiającego jest zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia reklamowanego posiłku/posiłków w czasie realizacji umowy w określonym przedziale czasowym. W interesie Zamawiającego jest otrzymanie posiłków dla dzieci w zadeklarowanym czasie, a nie trasa przejazdu wykonawcy do Szpitala. Odwołujący niezasadnie uznaje, że czas realizacji reklamacji, tj. dostarczenia posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji do jego dostarczenia do Zamawiającego, jest tożsamy z czasem transportu. Natomiast czas realizacji reklamacji, w ocenie Zamawiającego, zawiera w sobie szersze pojęcie niż transport „z punktu A do punktu B”. Realizacja reklamacji to przygotowanie pełnowartościowego posiłku będącego przedmiotem umowy (musi odpowiadać pozostałym warunkom określonym w umowie), który musi zachować takie warunki, jak chociażby odpowiednia temperatura czy gramatura posiłku, zapakowanie w pojemnik, ale również przygotowanie odpowiedniego posiłku dla diety płynnej, półpłynnej i/lub do podawania przez zgłębnik lub PEG - jeżeli reklamacje będzie dotyczyć tego rodzaju posiłku. Tym samym, Zamawiający pozostał na stanowisku, że kryterium oceny ofert, jakim jest czas realizacji reklamacji, nie może sprowadzać się wyłącznie do zmierzenia czasu dojazdu samochodem, poprzez aplikację Google Maps. Wprowadzając takie kryterium oceny, wykonawca może uzyskać maksymalną ilość punktów wyłącznie za czas przejazdu, co nie odzwierciedla pełnego zobowiązania do realizacji reklamacji. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że kryterium poza cenowe jest tylko nieweryfikowalną deklaracją wykonawcy. Oświadczenie jest konkretnym zobowiązaniem wykonawcy do dostarczenia reklamowanego posiłku, w czasie wymaganym przez Zamawiającego, za które wykonawca ponosi określoną odpowiedzialność na etapie realizacji zamówienia. Kryterium czasu jest skorelowane z karami umownymi związanymi z nienależytym wykonaniem świadczeń, które wynikają z niezachowania umówionych terminów wykonania umowy - tj. wykonawca zapłaci Zamawiającemu określone kary umowne w przypadku niedotrzymania terminu. Tym samym, Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryterium to pozostaje w bezpośrednim, ścisłym związku z przedmiotem zamówienia i przekłada się wprost na jakość oczekiwanych usług objętych postępowaniem. Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców składających oferty. Istotą zobowiązania reklamacyjnego jest obietnica złożona Zamawiającemu przez wykonawcę. Odwołujący ma możliwość kwestionowania oświadczeń wykonawcy zawartych w ofercie, jeśli w jego ocenie treść zobowiązania zaciągniętego przez wykonawcę nie znajduje odzwierciedlenia w ofercie czy też w innych obiektywnych okolicznościach. Odwołujący nie wykazał, jakie obiektywne okoliczności uniemożliwiają dokonania oceny oferty z zastosowaniem kryteriów określonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż w podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lutego 2021 roku sygn. akt: KIO 5/21 KIO 126/21 KIO 128/21 KIO 129/21. Odnośnie zarzutu nr 2 dotyczącego zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy), poprzez wykreślenie treści ust. 2 dot. Kryteriów Oceny Ofert, to zmierza on do znacznego ograniczenia pozycji Zamawiającego. Formularz ofertowy jest integralną częścią umowy, na podstawie którego Zamawiający oczekuje, że posiłki będą realizowane. Pozostawienie wyłącznie kryteriów oceny ofert z SWZ powoduje, że wiążący dla wykonawcy, będzie tylko jadłospis dekadowy, złożony z ofertą. Intencją Zamawiającego jest to, aby dostarczane posiłki były różnorodne przez cały okres trwania umowy. Zamawiający oczekuje wysokiej jakości żywienia przez wykonawcę, w całym okresie obowiązywania umowy, zachowując zasady zdrowego żywienia dzieci. Zamawiający zgodził się na złożenie wraz z ofertą jadłospisu dekadowego (w tym zakresie uznał odwołanie), jednak ma to być jadłospis wzorcowy, który będzie odzwierciedleniem posiłków dostarczanych przez cały czas, a nie tylko w okresie obowiązywania pierwszego jadłospisu dekadowego. Dlatego ocena tego jadłospisu musi odbywać się z zastosowaniem kryteriów określonych w formularzu ofertowym, który zgodnie z projektem umowy jest integralną częścią umowy. Żądana przez Odwołującego, zmiana poprzez wykreślenie, prowadzi do sytuacji, w której Zamawiający nie będzie mógł dochodzić kar umownych za brak realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z zadeklarowaną przez wykonawcę różnorodnością posiłków. Zarzuty Odwołującego oraz stawiane przez niego wnioski, prowadzą do sytuacji, w której z Formularza ofertowego zostałyby wykreślone zapisy dotyczące przyznawania punktów do kryteriów poza cenowych. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący zmierza do sytuacji, w której punkty za kryteria poza cenowe byłyby przyznawane wyłącznie jednemu wykonawcy, który wykaże najkrótszą drogę, zaś pozostali oferenci nie uzyskaliby żadnych punktów. Wykreślenie z Formularza ofertowego kryteriów dotyczących posiłków. Prowadzi do tego, że jadłospis ma zostać oceniony na podstawie wszelkich kryteriów zawartych w SWZ, co może nie być jednoznaczne i zrozumiałe dla wszystkich wykonawców. Odnośnie zarzutu dotyczącego zmiany załącznika nr 3 do SWZ wzoru umowy poprzez dodanie § 11 ust. 7 punkt 5) o treści: „5) za każdy przypadku niezgodności jadłospisu dekadowego realizowanego przez Wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia Umowy z jadłospisem załączonym do oferty w wysokości 0,2 % kwoty określonej w fakturze VAT wystawionej poprzedni miesiąc kalendarzowy" Zamawiający wskazał, że jest on nielogiczny i nie może być podstawą do skutecznej realizacji zobowiązania dotyczącego naliczenia kar umownych. Zamawiający bowiem nie będzie mógł naliczyć kar umownych przy tak sformułowanym zapisie, gdyż dotyczy on pierwszych dziesięciu dni realizacji umowy, zaś podstawą do wyliczenia kwoty kary jest kwota określona w fakturze VAT, wystawionej za poprzedni miesiąc kalendarzowy. Tym samym, faktura za poprzedni miesiąc kalendarzowy nie będzie istniała, co powoduje, że kara umowna nie będzie mogła zostać w ogóle naliczona. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, przedmiotowy zapis, jeżeli zostanie wprowadzony do umowy, to może doprowadzić do podwójnej podstawy naliczenia kary umownej za nienależyte wykonanie umowy, za to samo zdarzenie. W § 11 ust 7 pkt 1) załącznika nr 3 do SWZ zawarte jest postanowienie dotyczące naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie umowy, które ma na celu ochronę interesu Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że wykonawca Dussmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w części odwołania oraz biorąc pod uwagę, że wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - Dussmann Polska sp. z o.o. - nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w tym zakresie zarzutów, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów: - art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez brak określenia w załączniku nr 3 do SWZ - wzorze umowy, wskazania minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia wykonawcy jakiego może dokonać Zamawiający w trakcie wykonywania zamówienia; - art. 436 pkt 4 lit b) w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez nieokreślenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079); - art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 3531 Kodeksu cywilnego (dalej jako „K.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez zastrzeżenie w § 13 projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia umowy przez wykonawcę w zakresie co najmniej równym jak Zamawiający, co stanowi o nadużyciu pozycji dominującej Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia jest "Świadczenie usług w zakresie przygotowania i dostaw całodziennego wyżywienia dla pacjentów hospitalizowanych w SZPZOZ im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym". Zamawiający określił w przedmiotowym postępowaniu następujące kryteria oceny ofert: 1. Cena danej części zamówienia brutto - wartość kryterium -60% 2. Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu złożenia reklamacji wartość kryterium - 20% : > 2godz. - 0pkt, 2-1,5 godz. - 6 pkt, 1,5 - 1 godz. - 14 pkt, <1 godz. - 20 pkt. 3. Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej - wartość kryterium 20%. Zamawiający wskazał, że jadłospis zostanie zrealizowany przez wykonawcę w pierwszych 10 dniach od rozpoczęcia umowy i będzie zgodny z „Wymaganiami dotyczącymi najwyższej jakości produktów, posiłków i diet” z podaną gramówką, energetycznością, zawartością białka, węglowodanów i tłuszczu w poszczególnych posiłkach. Dekadówka ta nie może odbiegać od innych, które pojawią się w ciągu trwania całej umowy. W Formularzu ofertowym Zamawiający wymagał podania danych na potrzeby oceny ofert w ramach kryteriów poza cenowych: 1. Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji __k >2 godz.- 0pkt. 2-1,5 godz.- 6 pkt., 1,5-1 godz.-14 pkt., <1 godz.- 20 pkt. 2. Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej. lp. 1. Kryteria oceny 2 pkt. Warzywa występują w trzech codziennie lub więcej posiłkach 1 pkt. 0 pkt. Podać * nie pojawiają się codziennie dwa-trzy 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Świeże owoce w ramach podwieczorku występują Surówka pojawia się cztery lub więcej razy w ciągu 10 dni cztery lub więcej razy w ciągu 10 dni razy w ciągu 10 dni dwa-trzy razy raz lub w ogóle w ciągu 10 dni raz lub w ogóle w ciągu 10 w ciągu 10 dni dni trzy lub mniej cztery razy pięć lub W ramach obiadu mięso razy w ciągu w ciągu 10 więcej razy w smażone pojawia się 10 dni dni ciągu 10 dni raz lub w trzy lub więcej dwa razy ogóle Ryba pojawia się razy w ciągu w ciągu 10 10 dni dni w ciągu 10 dni sześciusiedmiumniej niż Mleko lub przetwory mleczne dziesięciu czterech czterech pojawiają się w dwóch lub dniach w ciągu dniach w dniach w więcej posiłkach ciągu 10 10 dni ciągu 10 dni dni Codziennie pojawia się zupa mleczna lub kakao lub kawa tak nie zbożowa na mleku lub jogurt podczas śniadania W kolejnych pięciu dniach powtarza się ta sama zupa mleczna lub kakao lub kawa nie tak zbożowa na mleku lub jogurt podczas śniadania 9. Ziemniaki w ramach obiadu pojawiają się pięć lub mniej razy sześć razy siedem lub w ciągu 10 więcej razy w dni ciągu 10 dni w ciągu 10 dni 10. W piątek obiad jest posiłkiem bezmięsnym tak - nie Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje: Na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" SWZ kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” na podstawie deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty stanowiące obietnicę, co powoduje, że kryterium powyższe jest nieweryfikowalne na etapie oceny ofert. Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SWZ w powyższym zakresie, poprzez określenie sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” w sposób umożliwiający Zamawiającemu zweryfikowanie oświadczeń wykonawców złożonych w powyższym zakresie w Formularzu ofertowym. Zgodnie z art. 240 ust. 1 Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z ust. 2, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Stosownie do art. 242 ust. 1 Pzp, najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 16 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Wskazany przez Zamawiającego w SWZ sposób oceny ofert w zakresie powyższego kryterium nie przewiduje obiektywnych środków weryfikacji deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie. W ocenie Izby, na etapie oceny ofert Zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji, czy deklaracje wykonawców w tym przedmiocie są realne i możliwe do wykonania. Izba w pełni podziela pogląd prezentowany przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 23 czerwca 2021 r., XXIII Zs 35/21 „iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w jego ofercie (wyrok SO w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r., XXIII Ga 1350/20).” Zamawiający powinien żądać w ofertach informacji, które byłyby możliwe do weryfikacji i podlegałyby weryfikacji zarówno przez Zamawiającego przy ocenie ofert, jak i przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Zamawiający, opisując kryterium oceny ofert, powinien wskazać rodzaj informacji jakich oczekuje, aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie i porównanie ofert w danym zakresie. Wszelkie deklaracje wykonawców powinny być uzasadnione i realne oraz przede wszystkim możliwe do zweryfikowania. W ocenie Izby, możliwym do zastosowania przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu umożliwiającym ocenę ofert w ramach omawianego kryterium może być np. harmonogram realizacji reklamacji, ze szczegółowym określeniem przez wykonawcę poszczególnych czynności oraz czasu ich trwania w ramach realizacji reklamacji. Jednoznaczne i zrozumiałe określenie środka służącego do oceny w ramach danego kryterium umożliwi dokonanie oceny ofert zgodne z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i niedyskryminacji, w szczególności w zakresie porównania i oceny ofert w poza-cenowym kryterium, które ma istotne znaczenie dla jakości wykonywanych usług. Podkreślić należy, że katalog kryteriów jakościowych zawarty w art. 242 ust. 2 Pzp jest otwarty, tzn. wymienione w nim kryteria mają wyłącznie charakter przykładowy. W konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może zastosować sformułowane przez siebie, niewystępujące w ustawie kryteria jakościowe w ramach zasady indywidualnego doboru kryteriów oceny ofert przez zamawiających dla celów konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tak by umożliwić wybór oferty najbardziej korzystnej dla zamawiającego (patrz: wyrok TSUE z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, uprzednio Stagecoach Finland Oy Ab przeciwko Helsingin kaupunki i HKL-Bussiliikenne, ECLI:EU:C:2002:495). Kryterium powinno być jasno opisane, tak aby wykonawcy byli w stanie dostarczyć Zamawiającemu wymagane informacje, przez co samo porównanie ofert pod tym kątem będzie dla Zamawiającego łatwiejsze i jednocześnie pozwoli na uczciwe porównanie ofert z zachowaniem równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby, zaproponowany przez Odwołującego sposób oceny ofert w ramach kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” na podstawie wydruku z Google Maps: „Czas dostawy mierzony będzie najkrótszą drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji samochód) w godzinach dostarczania posiłków. Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć wydruk z Google Maps na podstawie którego będzie weryfikowane to kryterium" nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pełni podzieliła w tym zakresie argumentację Zamawiającego, iż żądane przez Odwołującego wprowadzenia oceny tego kryterium, jako związanego wyłącznie z czasem dostawy, nie będzie spełniać warunku jednoznaczności. Czas dostawy mierzony przez Mapy Google będzie różnił się znacznie w zależności od godziny, dnia tygodnia, a także pory roku wykonania wydruku. Odwołujący niezasadnie utożsamia czas realizacji reklamacji, tj. dostarczenia posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji do jego dostarczenia do Zamawiającego, wyłącznie z czasem transportu, podczas gdy realizacja reklamacji obejmuje przede wszystkim przygotowanie pełnowartościowego posiłku będącego przedmiotem umowy, który musi zachować takie warunki, jak chociażby odpowiednia temperatura czy gramatura posiłku, zapakowanie w pojemnik, ale również przygotowanie odpowiedniego posiłku dla diety płynnej, półpłynnej i/lub do podawania przez zgłębnik lub PEG - jeżeli reklamacje będzie dotyczyć tego rodzaju posiłku. Odwołujący nie określił także z jakiego punktu czas dostawy ma być zmierzony. W zakresie sprzeczności powyższego kryterium z postanowieniem zawartym w załączniku nr 3 do SWZ - projekcie umowy - § 6 ust. 2 pkt. 7, Izba stwierdziła, że umowa w §8 ust. 7 przewiduje wskazanie deklarowanego przez wykonawcę czasu realizacji reklamacji, które będzie wiązało wykonawcę w ramach zawartej z Zamawiającym umowy. Z tym też postanowieniem jest skorelowana odpowiedzialność wykonawcy obwarowana karami umownymi. Z tego też względu zaistniała sprzeczność ma charakter nieistotny z punktu widzenia praw i obowiązków stron. Można uznać, że ma ona znaczenie jedynie formalne, ponieważ kluczowe znaczenie ma treść §8 ust. 7 w związku z §11 ust. 7 pkt 2 wzoru umowy. Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT” Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SWZ) - kryterium - Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej o wadze kryterium 20% na podstawie deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty podczas gdy nie jest możliwe właściwe porównanie ofert a kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne. Odwołujący podtrzymał powyższy zarzut pomimo oświadczenia Zamawiającego, że uwzględnił ten zarzut w części i wprowadzi do SWZ postanowienie zgodnie z żądaniem Odwołującego, aby: „Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej, zgodny z zapisami SWZ na podstawie którego będzie weryfikowane kryterium" Jak wynika z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, przyznał on w powyższym zakresie rację Odwołującemu, a jednocześnie nie wyraził zgody na wykreślenie z Formularza ofertowego oświadczenia wymaganego od wykonawców w ust. 2 dot. Kryteriów Oceny Ofert. Skoro bowiem jadłospis będący podstawą oceny w ramach powyższego kryterium zostanie załączony do oferty, to zasadne jest, aby wykonawcy złożyli deklarację w zakresie tego kryterium w Formularzu ofertowym. Podkreślić przy tym należy, że sam Odwołujący również przyznał w toku rozprawy, że nie ma przeszkód, aby powyższe oświadczenie wymagane od wykonawców w tej sytuacji pozostawić w Formularzu ofertowym. W pozostałym zakresie zarzut również nie jest zasadny. Odwołujący żądał zmiany załącznika nr 3 do SWZ (wzoru umowy) poprzez dodanie w §11, ust. 7 Punkt 5) postanowienia o treści: „5) za każdy przypadku niezgodności jadłospisu dekadowego realizowanego przez Wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia Umowy z jadłospisem załączonym do oferty w wysokości 0,2 % kwoty określonej w fakturze VAT wystawionej poprzedni miesiąc kalendarzowy". W świetle postanowień zawartych we wzorze umowy, powyższe postanowienie dublowałoby kary umowne określone w § 11 ust 7 pkt 1. Ponadto, jak słusznie zauważył, postanowienie powyższe ma regulować kary umowne w okresie pierwszych dziesięciu dni realizacji umowy, zaś podstawą do wyliczenia kwoty kary jest kwota określona w fakturze VAT, wystawionej za poprzedni miesiąc kalendarzowy. Tym samym, kara umowna nie będzie mogła zostać naliczona ze względu na brak faktury, która miałaby być podstawą naliczenia takiej kary. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit.a Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 1972/22 WYROK z dnia 12 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2022 r. przez wykonawcę B. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Caro B. S. z siedzibą w Dobrym Mieście w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Małdyty orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie III.1, 111.2 lit. a), III.2 lit. c), III.2 lit. d), III.2 lit. h), III.2 lit. i), III.3 lit. a), III.3 lit. c) w części odnoszącej się do terminu na złożenie harmonogramu dowozu i odwozu dzieci ze szkół, 111.3 lit. d) oraz III.3 lit. f) petitum odwołania. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę B. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Caro B. S. z siedzibą w Dobrym Mieście i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe Caro B. S. z siedzibą w Dobrym Mieście tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy B. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Caro B. S. z siedzibą w Dobrym Mieście na rzecz zamawiającego Gminy Małdyty kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 1972/22 Uz as adnienie Gmina Małdyty, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dowóz uczniów do szkół i przedszkoli z terenu gminy Małdyty w roku szkolnym 2022/2023. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 lipca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00269543. W dniu 26 lipca 2022 r. wykonawca B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Caro B. S. z siedzibą w Dobrym Mieście, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń oraz w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia w zakresie wprowadzenia w SWZ uprawnień Zamawiającego w każdym czasie do niewyrażenia zgody na świadczenie usług przez wykonawcę, jeżeli stan pojazdu lub stan kierowcy budzą uzasadnione wątpliwości bez określenia okoliczności stanowiących „uzasadnione wątpliwości”; 2) art. 3531 kc w zw. z art. 483 § 1 kc i art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 kc i w zw. z art. 5 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, art. 436 pkt 3 ustawy Pzp i art. 433 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez sformułowanie postanowień SWZ oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, a także zawierających takie postanowienia, które nie mogą być stosowane w umowie w sprawie zamówienia publicznego, tj. w zakresie: a) ustalenia obowiązku składania Zamawiającemu i dyrektorom szkół harmonogramu dowozu i odwozu dzieci ze szkół najpóźniej na 3 tygodnie przed rozpoczęciem roku szkolnego, w sytuacji gdy jest to termin zbyt krótki i niewystarczający na ustalenie takiego harmonogramu biorąc pod uwagę, że postępowanie jeszcze jest prowadzone; b) zastrzeżenia przez Zamawiającego prawa do zmiany godzin dowozu i rozwozu dzieci, jeżeli uzna to za konieczne ze względu na potrzeby szkoły, i nałożenia obowiązku niezwłocznego uwzględnienia ww. zmiany przez Wykonawcę po uzyskaniu informacji od Zamawiającego, w sytuacji gdy dokonanie zmian wymaga przejścia procedur i uzgodnień administracyjnych niezależnych od Wykonawcy; c) zastrzeżenia sobie prawa, bez uprzedniego zawiadomienia, do dokonywania przeglądów stanu technicznego danego pojazdu, niezależnie od przeglądów dokonywanych na podstawie przepisów o ruchu drogowym na koszt Wykonawcy, w sytuacji gdy Zamawiający nie ma stosownych uprawnień oraz bez określenia okoliczności stanowiących „uzasadnione wątpliwości”, a także bez określenia częstotliwości i okoliczności prowadzenia przeglądów celem określenia ich kosztów, d) ustalenia, że to Wykonawca odpowiada za bezpieczne lokalizowanie przystanków, w sytuacji gdy to nie Wykonawca zatwierdza i ustala lokalizację przystanków, e) dowolnego ustalania wysokości wynagrodzenia Wykonawcy i uznania, że Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego w przypadku zmiany liczby zapotrzebowanych biletów miesięcznych w ramach limitu, w sytuacji gdy powinien zostać podany minimalny limit zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, f) podania danych do kalkulacji wysokości należnego Wykonawcy wynagrodzenia w sposób nieprecyzyjny, powodujący brak możliwości ustalenia faktycznych przychodów Wykonawcy w poszczególnych miesiącach świadczenia usługi, a tym samym kalkulacji ceny zamówienia, g) ustalenia odpowiedzialności Zamawiającego, jeśli Wykonawca nie będzie wykonywać całości umowy w danym miesiącu kalendarzowym na poziomie poniesionych przez Wykonawcę kosztów, przy czym nie większym niż 35 % średniego miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy określonego na podstawie oferty Wykonawcy, co nie pokrywa kosztów stałych realizacji usługi, a ponadto ingeruję w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, która z założenia ma przynosić zysk przedsiębiorcy, h) zastrzeżenia prawa do potrącania z wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej umowy ewentualnych roszczeń finansowych z tytułu kar umownych w każdym przypadku powstania uprawnienia do żądania zapłaty kary umownej, choćby jego wierzytelność z tego tytułu nie była jeszcze wymagalna (nie upłynął jeszcze termin, w którym Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary umownej), w sytuacji gdy takie działanie nie daje nawet możliwości zakwestionowania ew. nałożonej kary, daje automatyczne uprawnie do jej potrącenia, i) zastrzeżenia prawa do dochodzenia łącznego kar za niewykonanie i nienależyte wykonanie zamówienia z karami za odstąpienie, w sytuacji gdy kary te powinny dotyczyć jedynie niezrealizowanej części umowy, j) ustalenia wygórowanej nieprzekraczalnej wysokości kar umownych na poziomie 50 % wartości umowy, co daje uprawnienie dla Zamawiającego zatrzymania połowy wynagrodzenia Wykonawcy, k) ustalenia możliwości odstąpienia od umowy bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku realizacji transportu publicznego na terenie Gminy Małdyty, w sytuacji gdy taki limit powinien zostać podany; 3) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia (załączniku nr 7 do SWZ) w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń oraz w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb i celów Zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie: a) ustalenia wymagania zlokalizowania przystanków zgodnych z wymaganiami Zamawiającego, w sytuacji gdy Wykonawca nie ma wpływu na ich lokalizację, b) uprawnienia do zmiany godzin dowozu i rozwozu dzieci, jeżeli uzna to za konieczne ze względu na potrzeby szkoły i nałożenia obowiązku do niezwłocznego uwzględnienia zmian przez Wykonawcę po uzyskaniu informacji od Zamawiającego, w sytuacji gdy dokonanie zmian wymaga przejścia procedur i uzgodnień administracyjnych niezależnych od Wykonawcy, c) braku ustalenia szczegółowych wymagań pozwalających na określenie rodzaju pojazdów, ilości kursów, długości trasy oraz ustalenia konieczności opracowania i złożenia Zamawiającemu i dyrektorom szkół harmonogramu dowozu i odwozu dzieci ze szkół najpóźniej 3 tygodnie przed rozpoczęciem roku szkolnego, w sytuacji gdy jest to termin zbyt krótki i niewystarczający na ustalenie takiego harmonogramu biorąc pod uwagę, że postępowanie jeszcze jest prowadzone, d) ustalenia wymagania co do poniesienia przez Wykonawcę kosztów oznakowania przystanków szkolnych oraz ustalenia miejsc usytuowania przystanków uzgodnionego z Zamawiającym, w sytuacji gdy to zarządca przystanków jest odpowiedzialny za usytuowanie przystanku i on ustala zasady ich znakowania, e) określenia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena 1 biletu miesięcznego ustalona zostaje na czas trwania umowy i poza sytuacjami określonymi w dokumentach zamówienia i umowie nie ulegnie zmianie w okresie jej obowiązywania, a Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego w przypadku zmiany liczby zapotrzebowanych biletów miesięcznych, w sytuacji gdy powinien zostać podany minimalny limit zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, f) ustalenia, że Zamawiający ma prawo w każdym czasie nie wyrazić zgody na świadczenie usług przez Wykonawcę, jeżeli stan pojazdu lub stan kierowcy budzą uzasadnione wątpliwości, bez określenia okoliczności stanowiących „uzasadnione wątpliwości”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji warunków zamówienia, w tym umowy i opisu przedmiotu zamówienia poprzez: a) usunięcie wymogu postawionego w Rozdziale 3 pkt 1 SWZ, b) odpowiednio zmianę lub usunięcie wymogów postawionych w załączniku nr 4 do SWZ - umowie, tj.: - usunięcie w § 1 ust. 5, - zmianę w § 1 ust. 6 i 7 poprzez nadanie brzmienia: „6. Przedmiot umowy będzie wykonywany w dni nauki szkolnej w godzinach umożliwiających przybycie uczniów do szkoły nie później niż 10 minut przed ustaloną godzina rozpoczęcia zajęć szkolnych, opuszczenie przez uczniów szkoły o godzinie ustalonej przez Zamawiającego. 7. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany godzin dowozu i rozwozu dzieci, jeżeli uzna to za konieczne ze względu na potrzeby szkoły - zmiana musi być uwzględniona przez Wykonawcę po uzyskaniu informacji od Zamawiającego i wprowadzona do realizacji niezwłocznie po uzyskaniu właściwych zezwoleń. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany ustalonego rozkładu jazdy autobusów oraz rozszerzenia lub zmniejszenia tras, wynikającego ze zmian, których nie był w stanie przewiedzieć na etapie podpisania umowy.”, - zmianę w § 2 ust. 2 poprzez nadanie brzmienia: „Wykonawca oświadcza, że przeznaczone do realizacji przedmiotu umowy autobusy Wykonawcy są pojazdami dopuszczonymi do ruchu, które spełniają warunki techniczne wymagane przepisami ruchu drogowego, a osoby które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia posiadają wymagane kwalifikacje i uprawnienia, co umożliwia bezpieczną realizację zamówienia. Zamawiający zastrzega sobie prawo do kontroli autobusów przeznaczonych do realizacji przedmiotu umowy oraz osób uczestniczących w realizacji przedmiotu zamówienia (kierowców i opiekunów) po uprzednim zawiadomieniu z co najmniej 2-dniowym wyprzedzeniem. Pojazdy przeznaczone do realizacji przedmiotu umowy wyposażone są w pasy bezpieczeństwa na każdym siedzeniu, ogrzewanie, lokalizator pojazdu GPS pozwalający na określenie ilości przejechanych kilometrów oraz umożliwi zamawiającemu dostęp do jego bieżącej lokalizacji w trakcie wykonywania umowy dla Gminy Małdyty.”, - zmianę w § 2 ust. 7 poprzez nadanie brzmienia: „Wykonawca ponosi koszty organizacji linii komunikacji (uzyskanie zezwoleń, zamieszczenie rozkładu jazdy, lokalizator pojazdu GPS itp.). Ustalenie linii komunikacyjnych, rozkładu jazdy i wybór przystanków musi być uzgodnione z Zamawiającym.”, - zmianę w § 4 ust. 2 i 3 poprzez nadanie brzmienia: „2. Zamawiający szacuje liczbę dowożonych dzieci na 300 osób. Liczba ta może ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu w trakcie realizacji zamówienia o nie więcej niż 30 osób, przy czym na podstawie art. 433 pkt 4) ustawy PZP ustala się, że minimalna liczba zamówionych w danym miesiącu biletów miesięcznych wynosić będzie 270. 3. Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego w przypadku zmiany liczby zapotrzebowanych biletów miesięcznych w ramach limitu, o którym mowa w ust. 2.”, - zmianę § 6 ust. 6 i 7 przez nadanie brzmienia: „6.W miesiącu, w którym planowane są ferie zimowe ceny biletów miesięcznych zmniejszone będą w przypadku miesiąca stycznia 2023 r. o 5%, miesiąca lutego 2023 r. o 5%. Zniżka obejmować będzie również miesiąc grudzień 2022 (ze względu na święta Bożego Narodzenia)-5%, kwiecień 2023 r. (ze względu na święta Wielkanocne) 5% i miesiąc czerwiec 2023 r. (ze względu na koniec roku szkolnego) 5%. 7. Z uwzględnieniem postanowień ust. 6 wynagrodzenie Wykonawcy za dany miesiąc ulega również pomniejszeniu w sytuacji, gdy w tym miesiącu kalendarzowym Wykonawca nie będzie wykonywać całości bądź części umowy. Dotyczy to sytuacji, gdy Wykonawca nie będzie wykonywać umowy z powodu zamknięcia lub ograniczenia funkcjonowania szkół lub przedszkoli wobec zaistnienia okoliczności związanych z wystąpieniem stanów epidemii, zdarzeń losowych, strajków, stanów nadzwyczajnych, o których mowa w Konstytucji RP oraz w przypadku wprowadzenia do szkół i przedszkoli zdalnego nauczania. Obliczenie wysokości pomniejszonego wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi poprzez porównanie liczby faktycznie przejechanych kilometrów w danym miesiącu kalendarzowym z liczbą kilometrów wynikającą z danych za dni w których realizowana była usługa dla danej trasy przejazdu autobusu z tym, że tak ustalone wynagrodzenie nie może być niższe niż suma ustalonego według powyższych zasad wynagrodzenia i 50% średniomiesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy za dni gdy usługa nie jest realizowana. Liczba faktycznie przejechanych kilometrów ustalona zostanie na podstawie comiesięcznych raportów przekazywanych Zamawiającemu, wynikających ze wskazań lokalizatora pojazdu GPS zamontowanych w środkach transportu realizujących przedmiot umowy. W sytuacji, gdy z uwagi na okoliczności, o których mowa w zdaniu drugim niniejszego ustępu Wykonawca nie będzie wykonywać całości umowy w danym miesiącu kalendarzowym, co będzie potwierdzone wskazaniami lokalizatorów GPS, Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za gotowość do wykonywania umowy w tym miesiącu, którego wysokość odpowiada 50 % średniego miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy określonego na podstawie oferty Wykonawcy. W przypadku uprzedniej wypłaty Wykonawcy wynagrodzenia za dany miesiąc w pełnej wysokości jest on zobowiązany do rozliczenia różnicy w wynagrodzeniu za kolejny miesiąc.”, - zmianę w § 6 ust. 14 poprzez nadanie brzmienia: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do potrącania z wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej umowy ewentualnych roszczeń finansowych z tytułu kar umownych. Zamawiający może dokonać potrącenia w każdym przypadku powstania uprawnienia do żądania zapłaty kary umownej.”, - zmianę w § 7 ust. 4 poprzez nadanie brzmienia: „Z zastrzeżeniem innych postanowień niniejszej umowy przewidujących obowiązek zapłaty przez Wykonawcę kar umownych, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących przypadkach i wysokościach: 1) 500,00 zł /pięćset zł/ za każdy kurs niewykonany z przyczyn zależnych od Wykonawcy, 2) 50,00 zł /pięćdziesiąt zł/ za każde rozpoczęte 30 minut opóźnienia przewozu w danym kursie z przyczyn zależnych od Wykonawcy, 3) 250,00 zł/dwieście pięćdziesiąt zł/ za każdy stwierdzony przypadek niewykonania obowiązku wynikającego z § 2 ust. 11, nie więcej jednak niż 750,00 zł (siedemset pięćdziesiąt zł) w jednym dniu dla każdego autobusu, 4) 20 000,00 zł /dwadzieścia tysięcy zł/, przy czym nie więcej niż 10 % wartości niezrealizowanej części zamówienia w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy.”, - zmianę w § 7 ust. 7 poprzez nadanie brzmienia: „Maksymalna wysokość kar umownych nie przekroczy 20 % wartości umowy, o której mowa w § 6 ust. 3 umowy.”, - usunięcie § 8 ust. 2; 4) odpowiednio zmianę lub usunięcie wymogów postawionych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 7) dla części I pn. „Dowóz uczniów do szkół i przedszkoli z terenu Gminy Małdyty w roku szkolnym 2022/2023 na podstawie zakupu biletów miesięcznych”, tj.: a) zmianę treści pkt 4 poprzez nadanie brzmienia: „Linie komunikacji muszą być ułożone i oznaczone w taki sposób, aby umożliwiały bezpieczny dojazd do szkoły i powrót ze szkoły w dniach nauki szkolnej. Wykaz linii komunikacyjnych i rozkład jazdy muszą być uzgodnione z Zamawiającym. W ten sam sposób mogą być wprowadzane zmiany w rozkładzie jazdy w trakcie realizacji zamówienia.”, b) zmianę treści pkt 5 poprzez nadanie brzmienia: „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany godzin dowozu i rozwozu dzieci, jeżeli uzna to za konieczne ze względu na potrzeby szkoły, a Wykonawca zobowiązany jest podjąć działania w celu umożliwienia wprowadzenia tej zmiany. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany ustalonego rozkładu jazdy autobusów oraz rozszerzenia lub zmniejszenia tras, wynikającego ze zmian, których nie był w stanie przewiedzieć na etapie podpisania umowy.”, c) zmianę treści pkt 6 poprzez nadanie brzmienia: „Liczba kursów, ilość przewożonych uczniów, długość trasy są wielkościami szacunkowymi. Przewozy uczniów do szkół i przedszkoli będą realizowane zgodnie z podanym dla Wykonawcy planem pracy szkół oraz z planowaną liczbą uczniów dojeżdżających do poszczególnych placówek. Wykonawca składa Zamawiającemu i dyrektorom szkół harmonogram dowozu i odwozu dzieci ze szkół najpóźniej w terminie 7 dni od podpisania umowy i przekazania przez Zamawiającego wszystkich danych niezbędnych do opracowania harmonogramu.”, d) zmianę treści pkt 7 poprzez nadanie brzmienia: „Wykonawca ponosi koszty organizacji linii komunikacji (uzyskanie zezwoleń, zamieszczenie rozkładu jazdy, itp.). Ustalenie linii komunikacyjnych i rozkładu jazdy musi być uzgodnione z Zamawiającym.”, e) zmianę treści pkt 11 poprzez nadanie brzmienia: „Zaoferowana przez Wykonawcę cena 1 biletu miesięcznego ustalona zostaje na czas trwania umowy i poza sytuacjami określonymi w dokumentach zamówienia i umowie nie ulegnie zmianie w okresie jej obowiązywania.”, f) usunięcie pkt 16. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 5 sierpnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności: z ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 sierpnia 2022 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Dalej, Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego o braku po stronie odwołującego interesu we wniesieniu odwołania. Zamawiający wskazywał, że odwołanie w żadnym swoim fragmencie nie odnosi się do szkody, jaką wykonawca poniósł lub może ponieść w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zdaniem Zamawiającego niezależnie od tego, czy dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, odwołanie winno być oddalone z uwagi na brak wykazania materialnoprawnej przesłanki warunkującej możliwość jego wniesienia. Biorąc pod uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia znajduje się na etapie zapoznawania się wykonawców z ogłoszeniem o zamówieniu i specyfikacją warunków zamówienia, zatem przed terminem składania ofert, należy uznać, że sam zamiar ubiegania się o zamówienie jest wystarczający do stwierdzenia posiadania przez wykonawcę interesu we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia przez niego szkody z powodu określonych postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Dlatego też, Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych w punkcie III.1, III.2 lit. a), III.2 lit. c), III.2 lit. d), III.2 lit. h), III.2 lit. i), III.3 lit. a), III.3 lit. c) w części odnoszącej się do terminu na złożenie harmonogramu dowozu i odwozu dzieci ze szkół, III.3 lit. d) oraz III.3 lit. f) petitum odwołania, podlega umorzeniu, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów. Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu wskazać należy, iż w myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. art. 3531 KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Stosownie do art. 483§ 1 KC Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jak stanowi art. 484 KC § 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Jak stanowi art. 5 KC Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Wskazać również należy, iż ustawodawca w art. 433 ustawy Pzp zawarł katalog klauzul abuzywnych w umowach o zamówienie publiczne. I tak zgodnie z tym przepisem, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Z kolei w art. 436 ustawy Pzp, określono obligatoryjne postanowienia umów obejmujące w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną; 2) warunki zapłaty wynagrodzenia; 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony; 4) w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy: a) wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5, b) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadkach określonych tym przepisem. Jednocześnie stosownie do treści art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Zgodnie zaś z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Za niezasadny Izba uznała zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. b) oraz III.3 lit. b) petitum odwołania. Zgodnie z pkt 5 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, dalej „SOPZ”, stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ, Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany godzin dowozu i rozwozu dzieci, jeżeli uzna to za konieczne ze względu na potrzeby szkoły zmiana musi być niezwłocznie uwzględniona przez Wykonawcę po uzyskaniu informacji od Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany ustalonego rozkładu jazdy autobusów oraz rozszerzenia lub zmniejszenia tras, wynikającego ze zmian, których nie był w stanie przewiedzieć na etapie podpisania umowy. Stosownie do §1 ust. 6 i 7 umowy, stanowiącej załącznik nr 4 do SWZ, 6. Przedmiot umowy będzie wykonywany w dni nauki szkolnej w godzinach umożliwiających przybycie uczniów do szkoły nie później niż 10 minut przed ustaloną godzina rozpoczęcia zajęć szkolnych, opuszczenie szkoły o godzinie ustalonej przez Zamawiającego. 7. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany godzin dowozu i rozwozu dzieci, jeżeli uzna to za konieczne ze względu na potrzeby szkoły zmiana musi być niezwłocznie uwzględniona przez Wykonawcę po uzyskaniu informacji od Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany ustalonego rozkładu jazdy autobusów oraz rozszerzenia lub zmniejszenia tras, wynikającego ze zmian, których nie był w stanie przewiedzieć na etapie podpisania umowy. Odwołujący podnosił, że możliwość zmiany rozkładu nie jest wyłącznie zależna od woli wykonawcy. Procedura wymaga uzyskania zgód właścicieli lub zarządców przystanków w zakresie korzystania z tychże przystanków, a także uzyskania nowych zezwoleń uwzględniających zmieniony rozkład jazdy. Wprowadzenie zmiany jest zależne od organu wydającego zezwolenie, po załatwieniu wszelkich formalności określonych prawem. Ponadto, zgoda na zmianę odbywa się w toku procedury administracyjnej, której czas przebiegu jest niezależny od wykonawcy, a od działania samego organu. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o wykreślenie sformułowania „niezwłocznie” i zastrzeżenie, że zmiana musi być uwzględniona przez Wykonawcę po uzyskaniu informacji od Zamawiającego i wprowadzona do realizacji niezwłocznie po uzyskaniu właściwych zezwoleń. Zdaniem Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy sformułowanie „niezwłocznie” jest wystarczające, a jego interpretacja jest utrwalona w orzecznictwie i sprowadza się do uznania, że pojęcie niezwłocznie oznacza „bez zbędnej zwłoki”. Równocześnie Zamawiający oświadczył, że jeśli wykonawca dla wprowadzenia zmian godzin dowozu i rozwozu dzieci upatruje konieczności uprzedniego uzyskania pewnych zezwoleń, to w jego ocenie czas niezbędny na ich uzyskanie z pewnością nie będzie stanowić zbędnej zwłoki. Ponadto, sam Odwołujący w żądaniu posługuje się tym pojęciem, tylko w innym miejscu, tj. w odniesieniu do sformułowania „zmiana wprowadzona do realizacji niezwłocznie po uzyskaniu właściwych zezwoleń”. Dodatkowo, jak słusznie zauważył Zamawiający, w zakresie § 1 ust. 6 umowy Odwołujący kwestionując brzmienie ww. postanowienia umownego, proponuje brzmienie tożsame. Nie potwierdził się również zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. e) petitum odwołania. Zgodnie z §4 ust. 2 i 3 umowy 2. Zamawiający szacuje liczbę dowożonych dzieci na 300 osób. Liczba ta może ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu w trakcie realizacji zamówienia o nie więcej niż 30 osób, przy czym na podstawie art. 433 pkt 4) ustawy PZP ustala się, że minimalna liczba zamówionych w danym miesiącu biletów miesięcznych wynosić będzie 270. Nie dotyczy to przypadków, gdy z innych postanowień umowy lub przepisów prawa wynika dalej idące ograniczenie wysokości wynagrodzenia Wykonawcy. 3. Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego w przypadku zmiany liczby zapotrzebowanych biletów miesięcznych w ramach limitu, o którym mowa w ust. 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dowolne ustalanie wysokości wynagrodzenia wykonawcy i uznanie, że wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego w przypadku zmiany liczby zapotrzebowanych biletów miesięcznych w ramach limitu, podczas gdy winien zostać podany minimalny limit zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp. Izba uznała, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, § 4 ust. 2 umowy wprost wskazuje, że minimalna liczba zamówionych biletów wynosić będzie 270. Zatem, wymóg wynikający z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp wskazania minimalnej wielkości świadczenia Zamawiającego został spełniony. Rację należy również przyznać Zamawiającemu, że czym innym jest minimalny zakres świadczenia Zamawiającego (określony w niniejszym stanie faktycznym na poziomie 270 biletów), a czym innym jest potencjalna możliwość ograniczenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Za bezzasadny i gołosłowny Izba uznała zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. f) petitum odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu podanie danych do kalkulacji wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia w sposób nieprecyzyjny, powodujący brak możliwości ustalenia faktycznych przychodów wykonawcy w poszczególnych miesiącach świadczenia usługi, a tym samym kalkulacji ceny. Niemniej Odwołujący nie podał jakich danych dotyczy jego zarzut, tj. jakich danych brakuje czy też jakie dane podano w sposób nieprecyzyjny i uniemożliwiający ustalenie faktycznych przychodów wykonawcy. Nie sposób odnaleźć w treści odwołania szczegółowego odniesienia się do podnoszonych wyżej kwestii. Skład orzekający oddalił także zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. g) petitum odwołania. Zgodnie z §6 ust. 6 i 7 umowy 6. W miesiącu, w którym planowane są ferie zimowe ceny biletów miesięcznych zmniejszone będą w przypadku miesiąca stycznia 2023 r. o 30%, miesiąca lutego 2023 r. o 15%. Zniżka obejmować będzie również miesiąc grudzień 2022 (ze względu na święta Bożego Narodzenia) - 20 %, kwiecień 2023 r. (ze względu na święta Wielkanocne) 15% i miesiąc czerwiec 2023 r. (ze względu na koniec roku szkolnego) - 20 %. 7. Niezależnie od postanowień ust. 6 wynagrodzenie Wykonawcy za dany miesiąc ulega pomniejszeniu w sytuacji, gdy w tym miesiącu kalendarzowym Wykonawca nie będzie wykonywać całości bądź części umowy. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy Wykonawca nie będzie wykonywać umowy z powodu zamknięcia lub ograniczenia funkcjonowania szkół lub przedszkoli wobec zaistnienia okoliczności związanych z wystąpieniem stanów epidemii, zdarzeń losowych, strajków, stanów nadzwyczajnych, o których mowa w Konstytucji RP oraz w przypadku wprowadzenia do szkół i przedszkoli zdalnego nauczania. Obliczenie wysokości pomniejszonego wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi poprzez porównanie liczby faktycznie przejechanych kilometrów w danym miesiącu kalendarzowym z liczbą kilometrów wynikającą ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (SOPZ) stanowiącego Załącznik nr 7 do Specyfikacji Warunków Zamówienia. Liczba faktycznie przejechanych kilometrów ustalona zostanie na podstawie comiesięcznych raportów przekazywanych Zamawiającemu, wynikających ze wskazań lokalizatora pojazdu GPS zamontowanych w środkach transportu realizujących reagujących przedmiot umowy. W sytuacji, gdy z uwagi na okoliczności, o których mowa w zdaniu drugim niniejszego ustępu Wykonawca nie będzie wykonywać całości umowy w danym miesiącu kalendarzowym, co będzie potwierdzone wskazaniami lokalizatorów GPS, Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za gotowość do wykonywania umowy w tym miesiącu, którego wysokość odpowiada poniesionym przez Wykonawcę kosztom w tym miesiącu kalendarzowym, jednak nie więcej niż 35 % średniego miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy określonego na podstawie oferty Wykonawcy. W przypadku uprzedniej wypłaty Wykonawcy wynagrodzenia za dany miesiąc w pełnej wysokości jest on zobowiązany zwrócić na żądanie Zamawiającego różnicę między wynagrodzeniem wypłaconym a ustalonym zgodnie z postanowieniami niniejszego ustępu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu ustalenie odpowiedzialności Zamawiającego, jeśli wykonawca nie będzie wykonywać całości umowy w danym miesiącu kalendarzowym na poziomie poniesionych przez wykonawcę kosztów, przy czym nie większym niż 35 % średniego miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy określonego na podstawie oferty wykonawcy, co nie pokrywa kosztów stałych realizacji usługi, a ponadto ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, która z założenia ma przynosić zysk przedsiębiorcy. Odwołujący wnosił przede wszystkim o to, aby zniżka cen biletów we wskazanych w §6 ust. 6 umowy miesiącach wynosiła jedynie 5% oraz aby wynagrodzenie za gotowość do wykonywania umowy odpowiadała 50% średniego miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy określonego na podstawie oferty wykonawcy. Izba uznała, że zarzut nie podlega uwzględnieniu, gdyż jego zasadność nie została przez Odwołującego w żaden sposób wykazana. Uzasadniając ww. zarzut ograniczył się do przedstawienia kilku ogólnych twierdzeń, z których nic konkretnego dla niniejszej sprawy nie wynika. Ponadto, Izba wskazuje, że po pierwsze żaden przepis prawa nie nakłada na Zamawiającego obowiązku uregulowania w umowie zasad rozliczeń między stronami w sytuacji, gdy umowa nie jest wykonywana. Po drugie, nie sposób traktować powyższych postanowień jako niezgodnych z prawem. Po trzecie, Odwołujący nie przedłożył żadnych wyliczeń, w oparciu o które można by uznać, że kwota należna wykonawcy w przypadku niewykonywania umowy w danym miesiącu (tj. kwota stanowiąca 35% średniego miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy określonego na podstawie oferty wykonawcy) nie pokrywa kosztów stałych, jakie wykonawca musi ponieść niezależnie od tego, czy świadczy w danym miesiącu usługi czy nie. Za niezasadny Izba uznała także zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. j) petitum odwołania. Zgodnie z §7 ust. 7 umowy Maksymalna wysokość kar umownych nie przekroczy 50 % wartości umowy, o której mowa w § 6 ust. 3 umowy. Odwołujący podnosił, że powyższe postanowienie oznacza możliwość nieuzasadnionego pozbawienia wykonawcy połowy wynagrodzenia za realizację zamówienia publicznego, co narusza zasadę proporcjonalności, ograniczając w sposób nieuprawniony krąg potencjalnych wykonawców gotowych przystąpić do realizacji zamówienia. Ponadto, wskazywał, że maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie rażąco wygórowanym w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia. Dlatego też proponował obniżenie limitu kar do 20% wartości umowy. Izba uznała, że lektura odwołania prowadzi do wniosku, że podniesiony zarzut nie został uzasadniony. Odwołujący w istocie w zakresie przedmiotowego zarzutu poprzestał na stwierdzeniu, że ustanowiony przez Zamawiającego łączny limit kar umownych na poziomie 50 % wynagrodzenia jest rażąco wygórowany. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego oczekuje obniżenia limitu kar umownych do poziomu 20 %. Wykonawca nie dokonał przy tym żadnej analizy przedmiotowego kontraktu, tylko niejako automatycznie uznał przewidziany przez Zamawiającego limit kar umownych za rażąco zawyżony. Wskazać również należy, iż brak jest po stronie wykonawcy przeszkód w odpowiednim skalkulowaniu ceny oferty, w sytuacji gdy zamawiający wskazuje w postanowieniach umowy łączną maksymalną wysokość kar umownych. Nadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, formułując przedmiotowy zarzut Odwołujący niesłusznie utożsamia wysokość maksymalnego limitu kar umownych z wysokością kar za poszczególne naruszenia (twierdzenie Odwołującego, iż na podstawie kwestionowanego postanowienia Zamawiający pozbawia wykonawcę połowy wynagrodzenia za realizację zamówienia). Nie potwierdził się również zarzut, o którym mowa w punkcie III.2 lit. k) petitum odwołania. Zgodnie z §8 ust. 2 umowy Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy, bądź ograniczenia części realizowanych w ramach umowy tras w przypadku realizacji transportu publicznego na terenie Gminy Małdyty. Odwołujący wnosił o wykreślenie powyższego postanowienia. Izba wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia, winien w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SWZ. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania. Precyzyjnie postawione przez odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. Odwołujący nie zaproponował natomiast żadnego postanowienia w tym zakresie. Izba uznała, że żądanie wykreślenia jest nieuzasadnione, zbyt daleko idące i pozbawiałoby Zamawiającego prawa do odstąpienia. Dodatkowo, Odwołujący nie wyjaśnił na czym w jego ocenie polega naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 3531 kc w zw. z art. 483 § 1 kc i art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 kc i w zw. z art. 5 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, art. 436 pkt 3 ustawy Pzp i art. 433 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Ponadto, Izba zwraca uwagę na niezasadność przywoływania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jako podstawy prawnej art. 5 Kodeksu cywilnego i w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 935/21 Niesporym zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie prawa cywilnego jest fakt, że przepis ten w gałęzi prawa cywilnego jest przepisem wyjątkowym i szczególnym, a tym samym winien być przywoływany przez strony tylko w wyjątkowych okolicznościach. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jawi się jaka okoliczność szczególna, gdzie przepis art. 5 kc powinien znaleźć zastosowanie. Na poparcie tego stanowiska Izby zasadnym jest przywołanie orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zdaniem Izby taki charakter klauzul generalnych zawartych w rozważanym przepisie nakazuje ostrożne korzystanie z instytucji nadużycia prawa podmiotowego, a w szczególności jako podstawy prawnej dla uwzględnienia odwołania. Za bezzasadny i gołosłowny Izba uznała zarzut, o którym mowa w punkcie III.3 lit. b) petitum odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak ustalenia szczegółowych wymagań pozwalających na określenie rodzaju pojazdów, liczby kursów, długości trasy. Odwołujący nie wskazał jakie dokładnie wymagania nie zostały jego zdaniem opisane przez Zamawiającego, jakich danych brakuje, co konkretnie Zamawiający winien doprecyzować lub dodatkowo uwzględnić w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Skład orzekający oddalił także zarzut, o którym mowa w punkcie III.3 lit. e) petitum odwołania. Zgodnie z pkt 11 SOPZ Zaoferowana przez Wykonawcę cena 1 biletu miesięcznego ustalona zostaje na czas trwania umowy i poza sytuacjami określonymi w dokumentach zamówienia i umowie nie ulegnie zmianie w okresie jej obowiązywania. Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego w przypadku zmiany liczby zapotrzebowanych biletów miesięcznych. Odwołujący żądał wykreślenia ostatniego zdania z powyższego postanowienia i wskazywał, że winien zostać podany minimalny limit, zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Izba uznała, że skoro wskazano, że minimalna liczba zamówionych biletów wynosić będzie 270 to wynikający z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp wymóg wskazania minimalnej wielkości świadczenia został spełniony. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 18 …

…Sygn. akt KIO 1964/25 Warszawa, 23 czerwca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 19 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Dostawa mebli na wymiar do domu studenckiego AW S w Kampusie Mundurowym w Kaliszu (część II) [2/zp/25] prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, a przy powtórnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego wskazanie, że wraz z podpisaniem umowy w sprawie tego zamówienia termin jego wykonania zostanie zmieniony aneksem na 30 dni od daty zawarcia umowy. 2.Obciąża Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3863,10 zł (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt trzy złote dziesięć groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11363 zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt trzy złote dziesięć groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​ Uzasadnie nie Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie {dalej: „Akademia”, „AW S” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp, „pzp”, „Pzp” itp. skróty} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa mebli na wymiar do domu studenckiego AW S w Kampusie Mundurowym w Kaliszu (część II) [2/zp/25]. Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 lutego 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00104349. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 13 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania. 19 maja 2025 r. G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej {dalej: „G.”, „Wykonawca” lub „Odwołujący”} wniosła odwołanie od powyższej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 255 pkt 6 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. 2.Art. 255 pkt 7 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że G. nie uchyliła się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 17 czerwca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w poniedziałek 19 maja 2025 r. wobec czynności unieważnienia postępowania, o której Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną 13 maja 2025 r., na co jednoznacznie wskazują powyższe zarzuty i żądanie, a także ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Zatem twierdzenie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jakoby odwołanie zostało wniesione wobec postanowień dokumentów zamówienia określających termin wykonania zamówienia, ma charakter kontrfaktyczny. Brzmienie uzasadnienia decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania [pisownia oryginalna; dostosowano układ akapitów]: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp unieważnienie postępowania następuje w razie wystąpienia trzech przesłanek: 1) postępowanie jest obarczone wadą; 2) wada jest nieusuwalna; 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przyznający Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Artykuł 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi m.in., że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (ogłoszenie nr 2025/BZP 00104349) opublikowanym w BZP w dniu 14-022025 r. wskazał termin realizacji zamówienia do dnia 30-04-2025 r.. Termin ten został również powtórzony w SW Z: 1) w dziale VI TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA również został określony, że: „Zamówienie musi zostać zrealizowane w terminie do dnia 30-04-2025 r.”, 2) w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, 3) we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z. W wyniku pytań wykonawców Zamawiający dokonał dwukrotnie zmian SW Z, pytania i zmiany nie dotyczyły terminu realizacji zamówienia. Postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Zgodnie z art. 436 ustawy Pzp Umowa winna zawierać postanowienia określające w szczególności (…) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający określił termin wykonania zamówienia wskazując konkretną datę. Przed upływem terminu na składanie ofert wykonawcy nie zanegowali sposobu określenia terminu realizacji zamówienia uznając, że tak określony termin realizacji wynika z potrzeby Zamawiającego. Z uwagi na upływ terminu składania ofert brak jest możliwości dokonania zmiany treści SWZ, a co za tym idzie zmiany terminu wykonania zamówienia. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w ww. postępowaniu decydując się o złożeniu oferty oraz szacując wartość swoich ofert jako istotny element uwzględnili termin określony przez Zamawiającego. Potwierdzili to również składając w pkt 2 formularza ofertowego oświadczenie, że „wykonamy zamówienie w terminie do dnia 30-04-2025 r.”. Nie ma również możliwości, żeby Wykonawcy zmienili swoje oświadczenia o realizacji zamówienia do dnia 30-04-2025 r. Zmiana terminu realizacji, w sytuacji gdy termin realizacji zamówienia w ww. postępowaniu na minimalny termin wskazany przez wykonawcę GABI Sp. z o.o., to jest co najmniej do 20 maja 2025 r., stanowi bowiem istotną zmianę umowy. Ocena istotności zmiany powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku, zaś ewentualne wykazanie, że zmiana nie ma cech istotności, czyli nie dotyczy przypadków wskazanych w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, należy do Zamawiającego. Zmiana terminu np. na 20 maja 2025 r. wprowadziłaby warunek, który gdyby został zastosowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy. Jego zmiana spowodowałaby, że charakter umowy zmieniłby się w sposób istotny, w szczególności wprowadziłby warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział szersze grono wykonawców, wartość złożonych ofert mogłaby być niższa oraz przyjęte zostałyby oferty innej treści. Należy podkreślić, że z istotną zmianą postanowień umowy mamy do czynienia w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone. Zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SW Z i z załączonego do niego wzoru umowy, po wyborze oferty w przetargu stanowi zmianę istotną umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a termin realizacji zamówienia ma istotne znaczenie dla sporządzanej oferty, a w szczególności skalkulowania ceny ofertowej. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmienia sytuację wybranego wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta oraz, że nie można wykluczyć, iż dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania przetargiem (…). (Wyrok NSA z 26.01.2022 r., I GSK 2151/18, LEX nr 3335767). Jednocześnie przedłużające się postepowanie przetargowe w sytuacji, gdy ustalony został w warunkach przetargu termin realizacji umowy datą dzienną, nie uprawnia Zamawiającego do dokonania zmian w tym zakresie (Uchwała KIO z 2.02.2022 r., KIO/KD 3/22, LEX nr 3303677). Zatem zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana terminu wykonania zamówienia stanowi zmianę istotną umowy. Zawarcie umowy z terminem innym niż określony w ogłoszeniu o zamówieniu, SW Z i oświadczeniach Wykonawcy stanowi naruszenie ustawy, w związku z powyższym umowa ta podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 pkt. 1 ustawy Pzp Ponadto Wykonawca G. Sp. z o.o., którego oferta została wybrana uchylił się od zawarcia umowy. Pomimo, że wypełniony egzemplarz umowy został przesłany Wykonawcy w dniu 22 kwietnia 2025 r. i pomimo zapewnień o gotowości zawarcia i wykonania umowy, Wykonawca G. Sp. z o.o. dotychczas nie odesłał podpisanej Umowy. Tym samym zaistniała przesłanka przewidziana w art.255 pkt 7 ustawy Pzp. Po pierwsze, w powyższym uzasadnieniu adekwatnie podniesiono fakt określenia w dokumentach tego zamówienia terminu jego wykonania datą kalendarzową, tj. do 30 kwietnia 2025 r. oraz fakt domagania się jego wydłużenia do 20 maja 2025 r. przez G. po wyborze jej oferty jako najkorzystniejszej. Jednocześnie pominięto dalszy przebieg postępowania, w tym kalendarium licznych czynności, które poprzedzały jego unieważnienie. W konsekwencji przedstawiona w zawiadomieniu o tej ostatniej czynności argumentacja prawna nie odnosi się do tych faktów. Jednakże zostały one podniesione w odwołaniu, a następnie potwierdzone (lub co najmniej niezaprzeczone) w odpowiedzi na odwołanie i mają istotne znaczenie dla rozpoznawanej sprawy. Otóż pomiędzy otwarciem ofert 26 lutego 2025 r. a unieważnieniem postępowania 13 maja 2025 r. upłynęło dwa i pół miesiąca, podczas których Zamawiający trzykrotnie dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym po raz ostatni 11 kwietnia 2025 r. Za pierwszym razem, już 28 lutego 2025 r., jako najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert została wybrana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Komandor sp.j. I.W. {dalej: „Komandor”}. 11 marca 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność, odrzucił ofertę Komandora i za drugim razem wybrał ofertę złożoną przez K.W. {dalej: „K.”}. 3 kwietnia 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność, a 9 kwietnia 2025 r. odrzucił ofertę K.u. Za trzecim razem Zamawiający wybrał ofertę G.. Co istotne, czynności, które spowodowały, że oferta G. stała się najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert, tj. odrzucenie oferty K.u oparte były na podstawie faktycznej i prawnej dotyczącej niezgodności treści tej oferty z opisem przedmiotu zamówienia, która, obiektywnie rzecz biorąc, mogła być stwierdzona już przy pierwszym badaniu i ocenie ofert. Jednak zamiast odrzucić tę ofertę Zamawiający wdał się w jej poprawianie (27 lutego 2025 r.), a po unieważnieniu pierwotnego wyboru, pomimo powtórnego badania i oceny ofert, Zamawiający ponownie zaniechał odrzucenia oferty K.u, zamiast tego wybierając ją jako najkorzystniejszą. Dopiero na skutek wniesionego 17 marca 2025 r. przez G. odwołania, pomimo jego wycofania 2 kwietnia 2025 r., Zamawiający zreflektował się i następnego dnia unieważnił pierwotny wybór oferty, ale dopiero tydzień później unieważnił czynność poprawienia oferty K.u, odrzucił tę ofertę i wybrał ofertę G.. Należy zauważyć, że te zmarnowane przez Zamawiającego 3-tygodnie, które upłynęły pomiędzy drugim a trzecim wyborem najkorzystniejszej oferty, byłyby wystarczające, aby nie doszło do sytuacji uznanej przez Zamawiającego za odmowę podpisania umowy przez G.. Na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp za niesporne należy uznać bowiem, że wykonanie tego zamówienia wymaga co najmniej 28 dni kalendarzowych (19 dni roboczych) [patrz złożone na rozprawie przez Odwołującego opracowanie własne pt. „Czas potrzebny do wykonania zamówienia”]. Gdyby Zamawiający po powtórnym badaniu i ocenie ofert 11 marca 2025 r. wybrał ofertę G., 17 marca 2025 r. mogłaby zostać zawarta umowa w sprawie tego zamówienia i pozostałoby 50 dni kalendarzowych na jego wykonanie. W konsekwencji, nawet jeżeli przyjąć, że wykonanie tego zamówienia wymaga okresu o 5 dni dłuższego (33dniowego), jak to uprzednio wskazano w odwołaniu, każdy potencjalny wykonawca zainteresowany udziałem w tym postępowaniu racjonalnie mógł zakładać, że przy terminie składania ofert upływającym 26 lutego 2025 r. do zawarcia umowy dojdzie w takiej dacie, że będzie miał co najmniej tyle dni na realizację tego zamówienia. W tym postępowaniu, którego wartość jest poniżej progów unijnych, wykonawcy byli związani złożonymi ofertami do 27 marca 2025 r. Skoro Zamawiający określił de facto maksymalny według art. 307 ust. 1 ustawy pzp 30-dniowy termin związania ofertą, powinien dołożyć starań, aby dokonać w tym okresie nie tylko dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, ale i zawrzeć umowę. W każdym razie zobowiązania się przez wykonawców w złożonych ofertach do wykonania przedmiotu zamówienia do 30 kwietnia 2025 r. nie można rozpatrywać w oderwaniu od powyższych okoliczności, jak uczynił to Zamawiający w ramach uzasadnienia swojej decyzji. W konsekwencji wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego zamówienia nie mieli powodu, aby wnosić odwołanie wobec postanowień dokumentów tego zamówienia określających termin jego wykonania konkretną datą, gdyż z uwagi na terminy składania ofert i związania ofertą nie naruszało to żadnych przepisów ustawy pzp. Co więcej, wydaje się, że Zamawiający mógł szybciej unieważnić pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty, gdyż otrzymane 3 kwietnia 2025 r. piśmie K.u pt. „Odwołanie” w sposób rzeczowy i wyczerpujący zostało opisane dlaczego, wbrew złożonemu wraz z ofertą oświadczeniu o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy (oraz załączonej niewymaganej referencji), Komandor nie spełnia tego warunku (z uwagi na to, że dostawa objęta referencją miała w rzeczywistości wartość poniżej wymaganego progu), a do pisma załączono dowody jednoznacznie potwierdzające jego treść. Co prawda tamten zamawiający potwierdził to Akademii dopiero 10 marca 2025 r. (a także poinformował o podejrzeniu sfałszowania referencji co do wartości opisanej dostawy), ale uprzednio 5 marca 2025 r. wpłynęły wyjaśnienia Komandora z załączonymi fakturami, na których podstawie można było stwierdzić, że w treści referencji zsumowano wartości jednej dużej dostawy i kilku mniejszych dostaw. W każdym razie, o ile przy ponownym badaniu oferty Komandora Zamawiający dołożył więcej niż należytej staranności i był bardzo dokładny, o tyle nie można tego powiedzieć w odniesieniu do oferty K.u, do której wyboru nie doszłoby przy dołożeniu przez Zamawiającego należytej staranności. Po drugie, pominięcie wszystkich powyższych istotnych okoliczności spowodowało, że powyżej cytowane wywody Zamawiającego, określone przez niego mianem uzasadnienia faktycznego, w przeważającej mierze sprowadzają się do prezentowania argumentacji prawnej z uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18. Co istotne, w oderwaniu od uwarunkowań faktycznych specyficznych dla tamtej sprawy, które były zupełnie odmienne niż powyżej ustalone. Przedmiotem tamtego zamówienia było opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na budowie hali sortowni odpadów komunalnych i kompostowni materiałów biologicznie przetwarzanych na terenie składowiska odpadów. W ogłoszeniu o zamówieniu termin jego wykonania określono na 31 grudnia 2013 r. Do upływu terminu składania ofert 19 kwietnia 2013 r. wpłynęły dwie oferty. Pismem z 15 lipca 2013 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Tego samego dnia wybrany oferent zwrócił się z pisemną prośbą o zmianę terminu realizacji przedmiotu umowy na 30 września 2014 r. w związku z przedłużoną procedurą przetargową. Zamawiający pismem z 17 lipca 2013 r. wyraził na to zgodę. 21 sierpnia 2013 r. zawarto z wykonawcą umowę o zaprojektowanie i wykonanie robót budowlano-montażowych, w której termin realizacji przedmiotu umowy określono na 30 września 2014 r. O tym, że powyższe fakty miały kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego w tamtej sprawie przez najlepiej świadczą poniższe fragmentu uzasadnienia wyroku: W ocenie NSA, zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SIW Z (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i z załączonego do niego wzoru umowy po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy o 9 miesięcy stanowi istotną zmianę umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Nawet, gdyby uznać, że spółka zasadnie zawiesiła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem oczekiwała na wynik oceny jej projektu w procedurze dofinansowania, to wskazując na termin składania ofert 19 kwietnia 2013 r. oraz termin zakończenia realizacji umowy na dzień 31 grudnia 2013 r., przewidywała na realizację umowy – około 7 miesięcy. Tymczasem na skutek zmiany terminu zakończenia realizacji umowy, faktycznie okres jej realizacji wydłużył się o kolejne 6 miesięcy (21 sierpnia 2013 r. zawarcie umowy, zakończenie 30 września 2014 r., okres realizacji umowy około 13 miesięcy), co nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Nie zmienił się bowiem ani zakres, ani warunki realizowanego zamówienia. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmieniło sytuację wybranego wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta. (...) Nie można zatem wykluczyć, że dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych potencjalnych wykonawców. Z dokumentacji omawianego postępowania wynika, że zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem było wiele firm. Potwierdza to znajdująca się w aktach sprawy korespondencja skierowana do spółki, m.in. z prośbą o wydłużenie terminu składania ofert, pochodząca od dwóch firm. Spółka [B] S.A. w piśmie z 12 kwietnia 2013 r. zapytała skarżącą o możliwość wydłużenia okresu realizacji kontraktu w przypadku przedłużającej się procedury uzyskania pozwolenia na budowę. Zaś drugi oferent [C] sp. z o.o. w piśmie z 9 kwietnia 2013 r. sygnalizował, że termin realizacji zamówienia jest krótki. Przy czym Naczelny Sąd Administracyjny orzekał w stanie prawnym, w którym obowiązywał art. 144 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r., jednak zwrócił uwagę na wejście w życie 28 lipca 2016 r. art. 144 ust. 1e. Zauważyć należy, że analogiczna regulacja do art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a ustawy pzp z 2004 r. de lege lata znajduje się w art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, na który powołał się Zamawiający w ramach uzasadnienia unieważnienia postępowania. Wbrew temu, co zasugerowano w treści tego uzasadnienia, również uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lutego 2022 r. sygn. akt KIO/KD 3/22 zapadła w zupełnie innych niż w niniejszej sprawie okolicznościach. Otóż tamten zamawiający zawarł 30 lipca 2019 r. umowę na wykonanie inwentaryzacji i ekspertyz ciągów SN i linii 110 kV oraz stacji GPZ, RPZ, RS, SN/SN i SN/nN z wybranym wykonawcą, który w ofercie zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia do 31 grudnia 2019 r. Następnie tak określony w zawartej umowie termin jej wykonania był aż trzykrotnie wydłużany: aneksem nr 1 z 4 listopada 2019 r. do 31 marca 2020 r., aneksem nr 2 z 2 kwietnia 2020 r. do 31 lipca 2020 r., wreszcie aneksem nr 3 z 8 czerwca 2020 r. do 31 stycznia 2021 r. Zatem wykonawca wpierw zawarł umowę, godząc się na wykonanie jej w określonym w dokumentach zamówienia terminie określonym datą, co przekładało się w dacie zawarcia umowy na 5 miesięcy, a następnie uzyskał jego przedłużenie łącznie aż o 13 miesięcy. Niezależnie od powyższego zacytowane w uzasadnieniu zdanie, wyrażające dezaprobatę dla stanowiska tamtego zamawiającego, że przedłużające się postępowanie przetargowe uprawniało go do zmiany określonego datą dzienną terminu realizacji umowy, zostało wyrwane z kontekstu. Izba w ten sposób krytycznie odniosła się bowiem do powołania się przez zamawiającego na art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp z 2024 r., wobec niespełniania przesłanki określonej w lit. a, wymagającej, aby konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. W konsekwencji podsumowanie przez Zamawiającego po powołaniu się na powyżej omówione orzeczenia, że …zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana terminu wykonania zamówienia stanowi zmianę istotną umowy, ani nie jest przywołaniem treści tego przepisu, ani nie uwzględnia odmiennych okoliczności faktycznych tamtych spraw w stosunku do okoliczności właściwych dla niniejszej sprawy. Zamawiający zaniechał bowiem ich wyczerpującego ustalenia, pomimo że, jak sam zauważył uprzednio w tym uzasadnieniu, ocena istotności zmiany powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku. Po trzecie, w ramach uzasadnienia unieważnienia Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym, że zgodnie z brzmieniem § 11 Zmiany Umowy ust. 6 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z): Dopuszcza się zmiany Umowy w stosunku do treści złożonej oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie terminu wykonania Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 3 poprzez jego wydłużenie w przypadkach: (…) 2) gdy niewykonanie Umowy wyniknie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Należy zauważyć, że o ile § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy w kontekście art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp był przedmiotem korespondencji pomiędzy Akademią a G. w ostatnich dwóch tygodniach kwietnia 2025 r., o tyle Zamawiający niemożność skorzystania z tej klauzuli umownej upatrywał wyłącznie w tym, że jego zdaniem przedłużenie postępowania nie wynikało z okoliczności leżących po jego stronie, choć jednocześnie dostrzegał, że dwukrotnie unieważniał wybór najkorzystniejszej oferty [por. pisma AW S z 23 i 28 kwietnia 2025 r.]. Ostatecznie Zamawiający swoją decyzję o unieważnieniu postępowania uzasadnił z powołaniem się na to, że wnioskowane wydłużenie terminu realizacji umowy nie stanowi nieistotnej zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp (pomimo że przepis ten dotyczy zmiany wykonawcy umowy), a wręcz przeciwnie, podpada pod hipotezę normy prawnej objętej art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, więc stanowi istotną zmianę umowy. Natomiast próba dezawuowania znaczenia § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy w ramach odpowiedzi na odwołanie nie mogła odnieść skutku w niniejszej sprawie, w której przedmiotem rozpoznania jest czynność unieważnienia postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w takim kształcie, w jakim została przez niego uzasadniona w zawiadomieniu, od którego zostało wniesione odwołanie. Z relatywnie obszernego uzasadnienia ani wprost, ani pośrednio nie wynika, aby Zamawiający uważał powyższą klauzulę za element wywiedzionej przez siebie nieusuwalnej wady postępowania. Po czwarte, w odniesieniu do podstawy prawnej unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 7 ustawy pzp, uzasadnienie sprowadza się do wybiórczego odnotowania faktów, tj. wyłącznie tego, że G., pomimo deklarowania gotowości zawarcia i wykonania umowy, G. nie odesłała podpisanej umowy, którą 22 kwietnia 2025 r. przesłał Zamawiający. W sytuacji gdy za niesporne należy uznać, że wykonanie tego zamówienia wymaga co najmniej 28 dni kalendarzowych, a jednocześnie w tym samym uzasadnieniu Zamawiający obszernie wywodzi o niemożności przedłużenia określonego datą 30 kwietnia 2025 r. terminu, co uznaje za nieusuwalną wadę postępowania, nie sposób, aby w tych okolicznościach obie te podstawy prawne unieważnienia mogły dla tego postępowania zachodzić jednocześnie. Innymi słowy, nie sposób kwalifikować jako uchylenia się od zawarcia umowy odmowy jej podpisania w sytuacji, gdy wiadomym jest, że choć obiektywnie nie da się jej wykonać w tydzień czy dwa tygodnie, a termin jej wykonania nie zostanie wydłużony. Co więcej, Zamawiający potwierdził na rozprawie, że za niewykonanie umowy do 30 kwietnia 2025 r. naliczałby G. kary umowne. Zgodnie z brzmieniem § 8 Kary umowne ust. 1 pkt 3 Umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…) 3) z tytułu zwłoki w stosunku do terminu wykonania Przedmiotu Umowy, wskazanego w § 3 ust. 1 – w wysokości 0,5 % sumy wartości wynagrodzenia brutto niewykonanych w terminie kompletów mebli dla danego pomieszczenia, o których mowa w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Po piąte, w ramach korespondencji po wyborze najkorzystniejszej oferty 11 kwietnia 2025 r., w piśmie z 15 kwietnia 2025 r. (czyli przed upływem 5-dniowego okresu standstill) G. wnioskowała o wydłużenie terminu realizacji umowy o 20 dni, tj. do 20 maja 2025 r., z powołaniem się na szereg okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych później w odwołaniu, na czele z przedłużeniem się postępowania jako okoliczności leżącej po stronie Zamawiającego w kontekście klauzuli z § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy. Zamawiającemu zajęło 8 dni udzielenie odpowiedzi negatywnej, którą w piśmie z 23 kwietnia 2025 r. uzasadnił negując przyczynienie się do przedłużenia postępowania i powołując się na wyrwany z kontekstu fragment z uzasadnienia (omówionego powyżej) wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. W odpowiedzi G. niezwłocznie, tj. w piśmie z 24 kwietnia 2025 r. ponowiła wniosek, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, a dodatkowo opisała proces (harmonogram) produkcji mebli na wymiar. Na co Zamawiający negatywnie odpowiedział pismem z 28 kwietnia 2025 r., podtrzymując dotychczasową argumentację. 30 kwietnia 2025 G. ustosunkowała się do argumentacji Zamawiającego i rozszerzyła własną, tym razem wnioskując o zawarcie wraz z umową aneksu zmieniającego termin wykonania umowy na 4 czerwca 2025 r., tj. 33 dni od 2 maja 2025 r. Każde ze wspomnianych pism G. zawiera oświadczenie o gotowości zawarcia umowy i jej wykonania, jeżeli Zamawiający zgodzi się na wydłużenie terminu jej realizacji. Natomiast Zamawiający po niemal dwóch tygodniach, tj. 12 maja 2025 r. podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, w której oprócz powołania się obszernie na niemożność zmiany terminu wykonania zamówienia określonego przeszłą datą, zdawkowo zarzucił G. odmowę podpisania umowy, nie kwestionując, że jej wykonanie do 30 kwietnia 2025 r. było nierealne już 17 kwietnia 2025 r., tj. w najwcześniejszym dniu, w którym umowa mogła być zawarta. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przy czym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja ta została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednakże należy uwzględnić, że jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Stąd w ustalonych powyżej okolicznościach zawarty w odpowiedzi na odwołanie wniosek o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, który Zamawiający chciałby liczyć od zamieszczenia ogłoszenia o tym zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, jest oczywiście niezasadny. W drugiej kolejności wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym art. 192 ust. 7 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierał analogiczne uregulowania. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, gdyż jak wywiódł w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23, postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Powyższa zasada wyklucza możliwość uzupełniania w toku postępowania odwoławczego przez zamawiającego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postepowania, gdyż wykonawcy mają prawo i obowiązek odwołać się od niej w takim kształcie, w jakim została im zakomunikowana, czyli zobowiązani są do zakwestionowania wyłącznie tych okoliczności faktycznych i prawnych, które znalazły odzwierciedlenie w treści przekazanego im pisemnego zawiadomienia. Stąd nie mogły mieć znaczenia dla sprawy nowe okoliczności faktyczne i prawne w odpowiedzi na odwołanie, niezależnie od tego, czy gdyby zostały wskazane w ramach uzasadnienia uprzednio podjętej czynności, mogłoby to mieć wpływ na ocenę jej prawidłowości. Celowe jest odwołanie się do zamieszczonej w art. 6 pkt 18 pzp definicji postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z którą jest to postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Pomimo uwzględnienia de lege lata unieważnienia jako sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia odmiennie niż w poprzednim stanie prawnym, za oczywiste, nie tylko z racji brzmienia definiendum („postępowanie o udzielenie zamówienia”), należy uznać, że jego celem jest doprowadzenie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (co akurat trafnie oddawała definicja zawarta w art. 2 pkt 7a popzp), a unieważnienie jest tu wyjątkiem od tej zasady. W konsekwencji wszystkie przepisy umożliwiające unieważnienie postępowania, a więc dozwalające na zniweczenie jego celu, jakim jest udzielenie zamówienia, należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Przechodząc do przepisów wskazanych jako podstawa prawna unieważnienia postępowania, punktem wyjścia jest t u art. 255 pkt 6 pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu trzech przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustawy pzp, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a zarazem powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Przy czym ta ostatnia przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia tego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Dodatkowo przepisy zawarte w art. 457 ust. 2 ustawy pzp stanowią, że umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. Reasumując, art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, których zaistnienie powoduje, że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu. Stąd unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy pzp, odpowiednio w pkt 1 lub 2). Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) pierwotnie przyznano zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał zbliżony prima facie do aktualnego stan prawny, w którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 pzp] była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednakże w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto również przepis o charakterze klauzuli generalnej, choć uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „Prezesa Urzędu”} do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa Urzędu, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtował się jednak pogląd, że poprzestanie na wykładni literalnej znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawierania umowy w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami, a następnie wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes Urzędu wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp każdy zamawiający jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Tymczasem w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, czyli w tych samych, w których zamawiający może zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednocześnie art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra, ma charakter klauzuli generalnej, więc pozostawia zamawiającemu niemały luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. Zauważyć przy tym należy, że po otwarciu ofert wchodzą w grę interesy wykonawców, którzy w dobrej wierze złożyli oferty na warunkach określonych w dokumentach zamówienia, w tym spełniają warunki udziału w tym postępowaniu, a zatem mają prawo oczekiwać, że dojdzie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia z tym spośród nich, który złożył ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw prawnych dla unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy od przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż naruszenie przepisów ustawy pzp, na które powołał się Zamawiający, niezależenie od jego istotności i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania podstawy unieważnienia postępowania uregulowanej w pzp, gdyż nie została spełniona przesłanka wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zauważyć przy tym należy, że w ramach uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający jedynie zdawkowo wspomniał o art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, natomiast dopiero w odpowiedzi na odwołanie podjął próbę wykładni tego przepisu, jednak zaprezentował ją za pomocą dwóch tak lakonicznych cytatów (z uzasadnienia wyroku Izby oraz z jednego z komentarzy do ustawy pzp), że nie wiadomo nawet, czy podziela powyższą wykładnię tego przepisu, czy też nie. Skład orzekający świadomy jest, że w orzecznictwie Izby i doktrynie prezentowana jest również odmienna, rozszerzająca stosowanie art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp na każdy przypadek naruszenia ustawy pzp, który spowodował nieusuwalną wadę postępowania o udzielenie zamówienia. W sytuacji gdy w niniejszej sprawie ustalono nieistnienie wady postępowania, na którą powołał się Zamawiający przy unieważnianiu postępowania, niewypełnienie już pierwszej przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy pzp czyni zbędnym odniesienie się do tej konkurencyjnej wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Na marginesie, gdyż przepis ten nie był podstawą czynności, od której zostało wniesione rozpoznawane odwołanie, warto odnotować, że art. 457 w ust. 5 ustawy pzp stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny {dalej również: „kc”}. Z kolei zgodnie z art. 705 § 1 organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Przy czym w art. 705 § 2 zastrzeżono, że uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Przy czym zauważyć należy, że również poprzednio obowiązująca ustawa pzp w art. 146 ust. 5 zawierała identyczne uregulowanie jak obecnie art. 457 ust. 5 ustawy pzp. I to pomimo istnienia omówionej powyżej klauzuli generalnej wyinterpretowanej z art. 146 ust. 6 popzp, tj. unieważniania postępowania z powodu dokonania czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym bardziej, jak się wydaje, ograniczenie podstaw prawnych unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w obowiązującej ustawie pzp nie było dziełem przypadku a celowym działaniem ustawodawcy. Jak wynika z utrwalonego w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiska, upływ określonego na sztywno (tj. konkretną datą) terminu realizacji zamówienia po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi automatycznie wady postępowania, która powodowałaby, że tak zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie wykazał zaistnienia wady samego postępowania. Fakt upływu terminu realizacji zadania nie jest wadą postępowania, nie stanowi o tym że umowa będzie podlegała unieważnieniu. Tym bardziej, że Zamawiający w treści wzoru umowy przewidział możliwość zmiany umowy. Zatem sam upływ terminu wskazany w SW Z nie stanowił wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe oznacza, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych [z uzasadnienia wyroku z 16 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 185/24] W danym stanie faktycznym, w ocenie Izby, nie wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania. Fakt dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z regułami określonymi w SIW Z, potwierdza, że skrócony czas na realizację zamówienia w wyniku przedłużającej się procedury prowadzonego postępowania spowodowanej w znacznym stopniu okolicznościami związanymi z wystąpieniem w kraju stanu epidemii, nie stanowi wady postępowania o zamówienie publiczne, która pozwala na unieważnienie postępowania. Skrócenie faktycznego czasu na realizację zamówienia w związku z opóźnieniem procedury zamówieniowej nie stanowi wady postępowania, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z orzecznictwa KIO nawet upływ terminu realizacji zamówienia w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi przeszkody do zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ nie powoduje, że mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym, w rozumieniu art. 387 § 1 KC. Jak wskazał również Sąd Najwyższy w wyroku SN z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt V CSK 379/09 „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 KC odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”)”. Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że nawet upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania, a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO 1366/16) [z uzasadnienia wyroku 18 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1746/20]. Upływu terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIW Z jako zaplanowany termin rozpoczęcia realizacji umowy i zawarcia umowy po tym terminie, nie uważa się za zmianę SIW Z w rozumieniu art. 38 ust. 4 p.z.p. – przede wszystkim nie jest to bowiem czynność zamawiającego, lecz zdarzenie, które następuje niezależnie i samoistnie (upływ czasu), chociaż może być spowodowane pewnymi działaniami lub zaniechaniami uczestników postępowania przetargowego. Naturalną konsekwencją upływu wyznaczonego terminu jest to, że realizacja usługi musi rozpocząć się w terminie późniejszym [z uzasadnienia wyroku z 21 września 2018 r. sygn. akt KIO 1761/18]. Co do kwestii niemożliwości świadczenia pierwotnej i trwałej stwierdzić należy, iż okoliczność przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia jest okolicznością, którą zamawiający mógł i powinien wziąć pod uwagę. (…) W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 Pzp [z uzasadnienia wyroku z 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2700/17, 2713/17]. Upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne o takim charakterze. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął. (…) Skład orzekający Izby stwierdza, że sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie umowy, a tym samym nie mógł stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Dlatego Izba uznała, że zamawiający unieważniając postępowanie w oparciu o unormowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie wykazał zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania [z uzasadnienia wyroku z 23 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 1155/14]. Jednocześnie zauważyć należy, że wyboru dokonano w takim terminie, kiedy już w momencie ogłoszenia powyższej decyzji nierealnym było dotrzymanie pierwotnie wyznaczonego terminu do 21 grudnia 2012 roku, choćby z uwagi na obowiązek zachowania okresu stand still w postępowaniu i możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. (…) Tym bardziej zatem byłoby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus). Sam upływ terminu na wykonanie zamówienia nie może zostać uznany za wadę postępowania. (…) Sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym samym nie może stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 stawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. [z uzasadnienia wyroku z 7 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 154/13]. W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie uznał, że przedłużenie terminu realizacji zamówienia określonego na sztywno datą, którego obiektywnie nie sposób było już dotrzymać. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Zgodnie z treścią art. 263 ustawy pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Z kolei art. 255 pkt 7 ustawy pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263. Oznacza to, że którakolwiek z dwóch wymienionych przesłanek musi w sposób obiektywny wystąpić, gdyż w innym przypadku zamawiający, który unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 7 pzp, działa z naruszeniem tego przepisu. Ustawa pzp nie zawiera definicji pojęcia „uchylanie się”, więc należy dokonać jego wykładni w kontekście wspomnianej przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Za uchylanie się od zawarcia umowy można uznać działanie umyślne, mające na celu niepodpisanie umowy, które przejawia się w wyrażonym przez wykonawcę wprost lub w sposób dorozumiany oświadczeniu woli. Jednocześnie jest to bezpodstawna odmowa zawarcia umowy. Uchylanie się musi mieć charakter pewny i nie może opierać się wyłącznie na domniemaniach zamawiającego. Takie rozumienie uchylania się znajduje oparcie w doktrynie i orzecznictwie. Zasadniczo celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem przewidziana w komentowanym przepisie możliwość zawarcia umowy z kolejnym wykonawcą stanowi wyjątek od tej zasady i jako taki – zgodnie z regułą exceptiones non sunt extentendae – nie może być interpretowany rozszerzająco. Dlatego też ustalenie, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy co do zasady powinno mieć charakter pewny, nie może być oparte jedynie na domysłach zamawiającego [por. Jaworska, art. 263 (w:) M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2025, Legalis]. Interpretacja sformułowania „uchylać się od zawarcia umowy” została dokonana m.in. w wyroku SN z dnia 16 grudnia 2005 r. w którym stwierdził on, że przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego niezawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem [A. Wojtczyk, Kiedy można uznać, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, Zamówienia Publiczne – Doradca 2023, nr 3, str. 41, Legalis]. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą m.in.: 1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy, 2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem, 3) niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz 4) brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy [H. Nowak, M. Winiarz (red.),Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, str. 774]. W ocenie Izby nie można uznać, aby Odwołujący uchylał się od podpisania umowy. Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że Zamawiający wezwał Odwołującego do podpisania umowy w dniu 29 grudnia 2022 roku. Bezsporny jest także fakt, że pomiędzy 3 a 9 stycznia 2023 roku strony wielokrotnie kontaktowały się ze sobą (z wyłączeniem 6-8 stycznia z uwagi na okres świąteczny). Przedmiotem kontaktu były ustalenia dotyczące zobowiązania będącego przedmiotem umowy. Z przedstawionego przez Zamawiającego jako dowód wykazu połączeń telefonicznych wynika, że kontakt był obustronny, tzn. Zamawiający kontaktował się telefonicznie z Odwołującym, jak również Odwołujący kontaktował się z Zamawiającym. Powyższe oznacza, że obie strony utrzymywały kontakt, którego celem miało być podpisanie umowy. Trudno zatem uznać, aby Odwołujący unikał podpisania umowy, skoro pozostawał w kontakcie z Zamawiającym. Z pewnością Odwołujący nie odmówił podpisania umowy, a nadto każdego dnia prowadził telefoniczne rozmowy z Zamawiającym, co nie wypełnia przesłanki uchylania się od podpisania umowy. Należy dodać, że Zamawiający nie wyznaczył Odwołującemu ostatecznego terminu na podpisanie umowy, po którym uznałby, że umowa nie może zostać zawarta, a wręcz prowadził rozmowy z Wykonawcą, stąd nie można jednoznacznie uznać, że Odwołujący odmówił lub uchylał się od zawarcia umowy [z uzasadnienia wyroku z 3 lutego 2023 r. sygn. akt: KIO 156/23]. Ustawa nie wskazuje, jakie zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od zawarcia umowy. W wyroku z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 288/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy”. Tego rodzaju przypadki wymagają każdorazowo osobnej oceny z uwzglę-dnieniem wszystkich okoliczności sprawy. W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku zachowanie odwołującego nie daje żadnych podstaw do uznania, że uchyla się on od zawarcia umowy. Odwołujący reagował na wszystkie żądania zamawiającego, w tym np. dostarczył zamawiającemu dokument gwarancji należytego wykonania umowy, dostarczył zmieniony dokument tej gwarancji, reagował na informacje dotyczące czynności zawarcia umowy itp. W żaden sposób nie dał do zrozumienia zamawiającemu, że nie zamierza zawrzeć z nim umowy. W szczególności za podstawę do takiego uznania nie można uznać okoliczności, że odwołujący zgłosił uwagi do przesłanego mu projektu umowy [z uzasadnienia wyroku z 28 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 686/22. Zatem w ustalonych powyżej okolicznościach należy stwierdzić, że zachowanie Odwołującego nie mogło być uznane za uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia. Wręcz przeciwnie, Odwołujący pozostawał w stałym, aktywnym i merytorycznym kontakcie z Zamawiającym, regularnie podejmował działania mające na celu zawarcie umowy oraz wielokrotnie i jednoznacznie deklarował wolę jej podpisania. W ramach prowadzonej korespondencji wykonawca wyraźnie zaznaczał, że nie odmawia podpisania umowy oraz pozostaje gotowy do przystąpienia do jej realizacji. Pisma kierowane do Zamawiającego miały charakter konstruktywny oraz proaktywny, a celem Odwołującego było zawarcie możliwej do zrealizowania w sposób należyty umowy. Takie postępowanie nie może być interpretowane jako przejaw uchylania się, lecz jako wyraz należytej staranności i profesjonalizmu wykonawcy. Nie można tego samego powiedzieć o Zamawiającym, który przez bezpodstawną odmowę zmiany terminu wykonania zamówienia w drodze aneksu do umowy, w istocie chciał zmusić Odwołującego do zawarcia umowy, której terminu wykonania nie sposób dotrzymać. Tym samym potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 7 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 oraz art. 255 pkt 7 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu (potwierdzonych złożonymi fakturami VAT) oraz opłaty od pełnomocnictwa (również w aktach sprawy), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 636/22 WYROK z dnia 30 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Inwestycje Liniowe „INVEST-LINE” Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawicach oraz HYDROTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sułkowice w Sułkowicach. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, b) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 636/22 Zamawiający Gmina Sułkowice w Sułkowicach - prowadzi w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Krzywaczce - Etap I” Numer sprawy: ZP.271.1.2022. Wartość zamówienia nie przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00019018/01. W dniu 7 marca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum: Inwestycje Liniowe „INVEST-LINE” Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawicach oraz HYDROTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp - poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że żadna z wad wskazana przez Zamawiającego jako powód unieważnienia postępowania nie jest wadą postępowania, ale wadą umowy, a Zamawiający nie wykazał, że stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2. 3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że aby możliwe (i konieczne) było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp muszą jednocześnie (łącznie) wystąpić trzy przesłanki: 1. Postępowanie jest obarczone wadą; 2. Wada jest nieusuwalna; 3. Wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp przyznającego Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1. Odwołujacy wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym wyżej wymienione przesłanki unieważnienia postępowania - nie zaszły. Odwołujący wskazuje, że zdaniem Zamawiającego powodem unieważnienia postępowania są wady projektu umowy w postaci braku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony oraz wartość wynikających z art. 439 ust. 2 Pzp. Zamawiający wskazał w unieważnieniu: ,,Zamawiający w trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art 457 ust. 1 pkt 1 wskazanej ustawy.'' Odwołujący wskazuje, że nawet jeśli takie braki wystąpiły - nie powodują niemożności zawarcia umowy lub nieważności umowy - gdyby taka umowa została zawarta: Po pierwsze - wykonawca zawierając umowę może wyrazić zgodę na brak określenia maksymalnej wysokości kar umownych lub zasad waloryzacji wynagrodzenia z art. 439 Pzp. W tym zakresie - wykonawca składając ofertę mógł uwzględniać, że poniesie ryzyko zawarcia umowy bez ograniczenia wysokości kar umownych, Jest to korzystne dla Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że istnieją mechanizmy które odpowiadają funkcjonalnie ewentualnemu brakowi postanowienia o maksymalnej wartości kar umownych. Przykładowo należy wskazać, że kara umowna - może być miarkowana w oparciu o art. 484 § 2 k.c. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 3 lutego 2021 r., V CSKP 17/21: „Miarkowanie kary umownej ma na celu przeciwdziałanie dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela”. Odwołujący wskazał także wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, I Wydział Cywilny z dnia 27 maja 2021 r., I AGa 21/21: “Stosowanie normy art. 484§ 2 KC stanowi niewątpliwie wyraz tzw. prawa sędziowskiego (normy prawa materialnego przewidującej jurysdykcyjną kompetencję do ingerencji w treść stosunku prawnego i odpowiednio ukształtowania w jego ramach praw i obowiązków stron). Ingerencja ta ma doprowadzić (przy uwzględnieniu przesłanek ustawowych) do skutków, w których ostateczna (przesądzona) wysokość kary umownej odpowiadać będzie wyważonym ad casum, słusznym interesom obu stron. (wierzyciela i dłużnika)”. Odwołujacy wskazuje - w odniesieniu do braku zasad waloryzacji ustawowej - wykonawca może uwzględniać, że Zamawiający nie będzie prowadził waloryzacji na podstawie art. 439 ust. 2 Pzp. Ewentualny brak waloryzacji jest korzystny dla Zamawiającego. Odwołujący dalej wskazuje, że istnieją mechanizmy prawne - które nawet przy braku takich postanowień dają możliwość waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy - w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca mógł więc uwzględniać możliwość waloryzacji na podstawie innych postanowień Umowy, a także na podstawie przepisów kodeksu cywilnego oraz przepisów ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych: - W § 12 ust. 4 projektu Umowy określono podstawę do zmiany wynagrodzenia wykonawcy przysługującego z tytułu realizacji Umowy w przypadku m.in. zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę - jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. W przedmiotowym postanowieniu określono również zasady waloryzacji wskazując, że będzie ona miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia: „Wynagrodzenie określone w ust 2 ulegnie zmianie w przypadku urzędowych zmian stawki i kwoty podatku VAT oraz w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, zmian zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Waloryzacja będzie miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia”. Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.12.2021 r., KIO 3476/21: Szereg kosztów, których wielkość byłaby wynikiem zmian przepisów prawa, np. zmian stawki VAT, minimalnego wynagrodzenia za pracę, wielkości składek i podatków od plac będzie zmieniana zgodnie z przepisem art. 436 pkt 4 lit b) niezależnie od zasad waloryzacji ustalonych w oparciu o przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp. - W § 16 ust. 1 projektu Umowy określono, że w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. W przypadku niniejszej umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, zastosowanie może znaleźć w szczególności art. 632 § 2 k.c. oraz art. 357 (1) k.c. Odwołujący wskazuje na art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego. Przepis art. 632 § 2 Kc dotyczy umowy o dzieło - jednak w świetle orzecznictwa - stosuje się go na drodze analogi do umowy o roboty budowlane. Powołuje się na uchwalę Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 29 września 2009 r. III CZP 41/09: „Z tych przyczyn należało przyjąć, że w zakresie regulacji dotyczącej wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych występuje luka prawna. Uzasadniony jest zatem pogląd, iż gdy w umowie o roboty budowlane zastrzeżono dla ich wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe, istnieje możliwość stosowania art 626 i art 632 § 2 KC w drodze analogii”. Na podstawie art. 632 § 2 Kc Wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez zwaloryzowanie wynagrodzenia albo rozwiązanie umowy: „Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę”. Uwzględniając powyższe - można rozważać zarówno tzw. waloryzację sądową jak również ewentualne skorzystanie z procedury mediacyjnej na podstawie art. 591 Pzp. Zgodnie z art. 591 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) w sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia,, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu. Odwołujący wskazuje, że również Zamawiający w projekcie Umowy - w § 16 ust. 2 przewidział możliwość skorzystania z procedury mediacyjnej, o której mowa w art. 591 Pzp: „W przypadku powstania sporu pomiędzy stronami w związku z realizacją niniejszej umowy o roszczenia cywilnoprawne w sprawach, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne, strony będą dążyły do polubownego uregulowania sporu i zobowiązują się do poddania rozstrzygnięcia sporu mediacjom lub innemu polubownemu rozwiązaniu sporu przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, wybranym mediatorem albo osobą prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu”. Odwołujący dalej wskazuje na art. 357 (1) Kodeksu cywilnego. Na podstawie art. 357 (1) Kc Wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez waloryzację wynagrodzenia umownego albo jej rozwiązanie: „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym”. Odwołujący dalej wskazuje na art. 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej „ustawa o szczególnych rozwiązaniach"). Na podstawie przepisu 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę umowy w zakresie, w jakim okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wypływają na należyte wykonanie umowy. W razie skutecznego wykazania wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na realizację umowy, w tym wykazania, że wzrost cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia powiązany jest z wystąpieniem COVID-19 - możliwa jest zmiana umowy w zakresie świadczenia wykonawcy i odpowiednia zmiana wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia. Odwołujący wskazuje, że stwierdzone przez Zamawiającego braki w projekcie umowy - nie dotyczyły określenia przedmiotu umowy, obowiązków wykonawcy, ani innych elementów stanowiących essentialia negotii umowy o roboty budowlane. Odwołujący wskazuje, że w przypadku braku dotyczącego zasad waloryzacji umownej należy uwzględnić, że termin realizacji niniejszego zamówienia wynosi do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy - co wynika z postanowienia pkt. VII SWZ: „Termin realizacji zamówienia: Termin realizacji zadania ustala się do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy”. Odwołujący wskazuje, że obowiązek określenia zasad waloryzacji umownej, o którym mowa w art. 439 ust. 1 Pzp, dotyczy umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Powyższe oznacza, że waloryzacja ma największe znaczenie w przypadku umów wieloletnich, w przypadku których wykonawcę obciążają znacznie większe ryzyka związane ze wzrostem kosztów wykonania zamówienia - w całym okresie jego realizacji. Odwołujący wskazuje, że zarówno w przypadku określenia limitu kar umownych, jak i zasad waloryzacji umownej - w ustawie Pzp nie określono sankcji związanej z brakiem określenia w umowie przedmiotowych postanowień: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.11.2021 r., KIO 3134/21: „Kolejną okolicznością - wskazaną przez Zamawiającego - jako stanowiącą podstawę unieważnienia postępowania jest brak w projekcie umowy postanowienia dotyczącego kar umownych. Zgodnie z art. 436 ustawy Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy winna zawierać postanowienie dotyczące wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art 439 ust 5 ustawy Pzp. Brak tego postanowienia - jak słusznie podniósł przystępujący - nie skutkują sankcją. Tym samym nie może skutkować unieważnieniem postępowania”. Odwołujący wskazuje, że w art. 255 pkt 6 Pzp mowa jest o wadzie postępowania - a nie wadzie umowy. Już z tego względu czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp jest nieprawidłowa. Przesłanką unieważnienia jest wada bowiem wada postępowania, a nie wada umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, chodzi o naruszenia przepisów ustawy odnoszących się do udzielania zamówienia, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 r., KIO 169/22: „Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie”. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.10.2020 r., KIO 2402/20, odnoszącym się do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r., zachowującym aktualność również pod rządami ustawy Prawo zamówień publicznych z 11.09.2019 r. stwierdzono: „Izba podziela poglądy doktryny i orzecznictwa, prezentowane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, odnośnie możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w sytuacji gdy postępowanie jest obarczone wadami, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć”. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym brak określenia limitu kar umownych oraz brak zasad waloryzacji ustawowej - nie miał żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Braki w projekcie umowy - nie spowodowały nieporównywalności złożonych ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że postępowanie cechowała wysoka konkurencyjność - złożono aż siedem ofert. Odwołujący wskazuje, że wada postępowania musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający musi więc przyporządkować do stwierdzonej wady postępowania - odpowiednią przesłankę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający wskazał, że zachodzi podstawa do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp., z czym nie sposób się zgodzić. Przepis ten dotyczy bowiem sytuacji, w której zamawiający z naruszeniem ustawy zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie - co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca. Odwołujący powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21: „Zamawiający błędnie interpretuje przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający bowiem uważa, że przepis ten zawiera dwie odrębne przesłanki. Pierwsza to naruszenie przepisów ustawy, a druga to brak zamieszczenia ogłoszenia.( ) Nie można zgodzić się z takim rozumieniem ww. przepisu. Z przepisu wynika bowiem wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Wbrew zatem stanowisku Zamawiającego nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy”. Odwołujący wskazuje dalej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2021 r., KIO 3659/21: Przepis ten powinien być bowiem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy. Odwołujący powinien zatem wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art 457 ust 1 Pzp, zgodnie z którym: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Odwołujący wskazuje, że w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający całkowicie błędnie przyporządkował brak określenia limitu kar umownych oraz brak określenia wskaźników waloryzacji w projekcie umowy o zamówienie publiczne - jako wypełniające przesłanki unieważnienia umowy na podstawie w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazuje, że w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie wskazał innej podstawy unieważniania umowy z art. 457 ust. 1 Pzp - tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp wystąpienie innych wad w postępowaniu niż określone w tym przepisie - nie może być podstawą do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2021 r., KIO 3596/21: „Ustalenie czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przez odniesienie danego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art 457 ust 1 ustawy Pzp. W przepisach tych wymienione zostały bowiem wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia”. Odwołujący wskazuje dalej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2021 r., KIO 3134/21: „Obecnie obowiązujące przepisy nowej ustawy Pzp, jak słusznie podnosił Odwołujący, ograniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust 6 uchylonej ustawy Pzp (przepis ten przewidywał możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa UZP o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Tym samym ograniczona została możliwość unieważnienia umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast w przypadku stwierdzenia możliwości wystąpienia z żądaniem unieważnienia umowy z powodu zaistnienia innych przesłanek niż określone w art. 457 ust. 1 Pzp aktualność zachowuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do przepisów ustawy Pzp z 2004 r., z którego wynika, że w każdym przypadku chodzi o wadę istotną, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania”. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.04.2017 r., KIO 752/17 „nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia powodujące sytuację, iż Zamawiający może otrzymać przedmiot zamówienia nie spełniający jego oczekiwań (o cechach nie wyartykułowanych w SIWZ) nie stanowi wady postępowania skutkującej brakiem możliwości zawarcia ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. W takim przypadku musi więc wystąpić naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, tj. musi zaistnieć wada postępowania i dopiero ta wada ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Chodzi przy tym o to, aby nie była to jakakolwiek wada, ale wada na tyle istotna, iż niemożliwym staje się zawarcie ważnej umowy." Odwołujący wskazuje również na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22,09.2017 r., KIO 1893/17 „Reasumując, art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 i 6 pzp. Z kolei choć art. 146 ust 6 pzp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości stwierdzone przez zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Co do zasady wszczęte postępowanie powinno się bowiem zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia. Unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady, który nie może być interpretowany rozszerzająco. Stąd jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog oczywistych sytuacji jednoznacznie opisanych w pkt od 1 do 6 art. 146 ust. 1 pzp, tym bardziej musi zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości że ma charakter rzeczywisty, jest nieusuwalna i na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym mieści się w zakresie zastosowania klauzuli generalnej z ust. 6 art. 146 pzp." Odwołujący wskazuje, że odnosząc tezy przywołanych orzeczeń do przedmiotowego stanu faktycznego - należy stwierdzić, że brak określenia limitu kar umownych oraz brak zasad waloryzacji ustawowej - nie miał żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał na art. 260 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym nakłada na Zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty, o unieważnieniu postępowania - z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Odwołujący wskazuje, że w niniejszej sytuacji Zamawiający nie podał uzasadnienia dla wszystkich przesłanek określonych w art. 255 pkt 6 Pzp. Zgodnie z tym przepisem - zamawiający powinien wykazać : - wadę, - niemożliwą do usunięcia, - uniemożliwienie zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w niniejszym przypadku Zamawiający wskazał jedynie „wadę" oraz zawarł twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia", natomiast nie uzasadnił, dlaczego wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający powinien więc wykazać, że niemożliwe jest zawarcie umowy „niepodlegającej" unieważnieniu. Określenie to oznacza, że Zamawiający musi wykazać, że zawarcie umowy w obecnym kształcie - powodowałoby, że podlegałaby ona unieważnieniu. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21: „Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie odpowiada wymogom Pzp. Nie zawiera ono bowiem wykazania spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania, jak też nie zawiera należytego uzasadnienia dotyczącego okoliczności faktycznych, które miałyby uzasadniać taką czynność. Zgodnie z przepisami Pzp i stanowiskiem orzecznictwa wykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności”. Odwołujący wskazuje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej instytucja unieważnienia postępowania nie może być narzędziem w rękach zamawiających do manipulacji postępowaniem przetargowym, które nie ułożyło się po ich myśli. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2020 r., KIO 2941/20: „podstawą unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie może być subiektywna interpretacja warunków udziału w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego po zapoznaniu się z ofertami. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający nie określił ani kodu odpadów ani właściwości miejscowej zezwolenia. To, że Zamawiający chciałaby, po zapoznaniu się z ofertami wykonawców, aby warunek brzmiał inaczej niż wynika to z zapisów SIWZ, nie może uzasadniać unieważnienia postępowania, gdyż skutkowałaby nieograniczoną dowolnością w zastosowaniu podstawy unieważnienia, a w konsekwencji brakiem pewności co do prowadzonych postępowań przetargowych. Zamawiający nie wykazał naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy pzp, a więc nie wykazał wady postępowania. Kwestionowany warunek udziału w postępowaniu jest opisany w sposób jednoznaczny. Podobnie jak zakres wymagań wobec wykonawcy na etapie rozpoczęcia wykonywania zamówienia. Podkreślenia wymaga, że umożliwiając unieważnienie postępowania w oparciu o odmienne interpretacji SIWZ mogłoby być narzędziem w rękach zamawiających do manipulacji postępowaniem przetargowym, po zapoznaniu się z ofertami cenowymi wykonawców, co, w ocenie Izby, uznać należy za niedopuszczalne. Odwołujący wskazuje, że instytucja unieważnienia postępowania nie może być nadużywana, bowiem doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podnosił, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, którego dotyczy sprawa, wyraźnie wskazał, że projekt umowy stanowiącej załącznik do SWZ (dowody w aktach sprawy przekazane zostały wraz z dokumentacją postępowania przetargowego przez zamawiającego do KIO), czyli stanowiącej część postępowania przetargowego nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Są to elementy które zgodnie z ustawą p.z.p. winny znaleźć się w treści projektowanej umowy, a których uzupełnienia zaniechał zamawiający. Co istotne, oczywistym jest, że wskazane wady nie dotyczą zawartej już umowy, ale projektu umowy w postępowaniu przetargowym. Można też wskazać, że niezależnie od powyższego wady mają charakter zaniechania czynności w postępowaniu przetargowym polegającej na uzupełnieniu wartości (danych) w projekcie umowy których wymaga p.z.p. Zatem niewątpliwie mamy do czynienia z wadą postępowania (min. zaniechanie czynności tak min. w wyroku KIO z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21). Zamawiający, odnosząc się do zarzutów odwołującego się w kwestii wykładni art. 255 pkt 6 i art. 457- ust. 1 pkt 1 Pzp, podnosił, że wskazane niżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o art.. 255 pkt 6, art. 457 Pzp, ale także w przypadku wystąpienia wad naruszających podstawowe zasady prawa zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 i 17 Pzp. Zamawiający powołuje się na „ Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza (str. 767); „ Szczególną rolę odgrywa zawarta w art.255 pkt 6 Pzp przesłanka unieważnienia postępowania z powodu obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłącznie możliwości unieważnienia postępowania”. Zamawiający dalej wskazuje, że w zakresie zarzutu dotyczącego niewystąpienia (według odwołującego się) wady, która musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p., należy podnieść, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii nie wyklucza zastosowania wskazanych przepisów do unieważnienia postępowania w stanie faktycznym jaki zaistniał w niniejszej sprawie. Wobec niejednoznacznego brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. można zasadnie przyjąć stosując wykładnię celowościową i funkcjonalną, że ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania z uwagi na naruszenie przepisów ustawy w tym podstawowych zasad w niej wyrażonych. Jest tak dlatego, gdyż w obecnie obowiązującej ustawie p.z.p. ustawodawcy (jak wskazuje się w orzecznictwie KIO) chodziło o takie uregulowanie postępowania przetargowego, aby jego wynikiem przede wszystkim było zawarcie umowy. Jednakże oczywistym jest, że taki pożądany skutek (zawarcie umowy) nie może być akceptowany za "wszelką cenę", czyli nawet gdy w postępowaniu dojdzie do wystąpienia istotnych wad uniemożliwiających w konsekwencji zawarcie ważnej umowy. Zamawiający zwrócił uwagę, że ustawodawca w art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. wskazał, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców lub niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. Z powyższego wynika, iż ustawodawca widzi potrzebę eliminacji wad postępowania, a tym bardziej takich, które powodują niemożliwość zawarcia umowy i w tym kontekście należy również dokonywać wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający wskazuje, że za taką wykładnią przemawia również orzecznictwo KIO. I tak Zamawiający wskazuje na wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2021 r. (KIO 1936/21) KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w analogicznej sytuacji jak w rozpatrywanej sprawie, wskazując, że: „ W obliczu powyższych okoliczności faktycznych Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było możliwe złożenie oferty zgodne z SWZ oraz postanowieniami obowiązującej ustawy. To prowadzi do wniosku, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. po upływie terminu ofert, nie ma już możliwości "naprawy" postanowień SWZ i ich konwalidowania w sposób zgodny z ustawą. Wada w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ma nieusuwalny charakter - nie jest możliwe jej skorygowanie przez Zamawiającego w toku postępowania przez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Izba stwierdziła, że brak możliwości unieważnienia czynności złożenia i otwarcia ofert uniemożliwia powrót do etapu postępowania o udzielnie zamówienia obarczonego wadą tj. modyfikacji postanowień SWZ. Brak możliwości nakazania przez Izbę unieważnienia wadliwych czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, powoduje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (ustawy). Wymaga odnotowania w tym miejscu, że taki stan rzeczy wielokrotnie podnoszony był w orzecznictwie Izby jak również wielokrotnie był przedmiotem wydawanych przez Izbę Uchwał w ramach rozpoznania zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny." Podobnie w wyroku z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż: "Zarzut unieważnienia postępowania i zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej - wykonawca oparł na twierdzeniu, że nie zostały spełnione opisane w przepisie art. 255 pkt 6 Pzp przesłanki uzasadniające obligatoryjne unieważnienie postępowania. W tym przypadku wskazał - jak wyżej podano - na naruszenie: (1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, oraz (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i (3) art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 2 Pzp oraz (4) art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Także w opisie kwestionowanych czynności wskazał na art. 307 ust. 2 Pzp stwierdzając, że naruszenie tego przepisu poprzez zwrócenie się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do wszystkich Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyczerpuje wszystkich przesłanek zastosowania art. 255 ust. 6 Pzp, a w szczególności nie stanowi przesłanki mogącej skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. (...) Tym samym skierowanie takiego wezwania tylko do jednego wykonawcy stanowi naruszenie przepisu art. 307 ust. 2 Pzp, a to z kolei skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i naruszenia zasady równego traktowania i przejrzystości tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność została zakwalifikowana przez Zamawiającego prawidłowo, jako wada niemożliwa do usunięcia skutkująca brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy, albowiem ustalenie tej okoliczności nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 r., a zatem po upływie terminu związania ofertą. Izba zwraca uwagę, że przeciwne działanie byłoby także sprzeczne z postanowieniami SWZ. (...) Bez wątpienia - jak wskazywał Zamawiający - upływ terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. W okolicznościach faktycznych tej sprawy stan związania wygasł i te dwie oferty nie mogłyby podlegać dalszej ocenie. Stanu tego nie można w żaden sposób konwalidować. Tym samym przepis art. 255 pkt 6 Pzp - został wskazany prawidłowo jako podstawa unieważnienia przedmiotowego postępowania. (...). Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i niewątpliwie - tak jak wskazywał Zamawiający zawarciu ważnej umowy na przeszkodzie stają nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego." Zamawiający wskazuje dalej na wyrok z dnia 13 lipca 2021 r. (KIO 1760/21), w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: "Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Norma ta wymaga wykazania łącznego spełnienia następujących trzech przesłanek. Pierwszej przesłanki - w przetargu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania) - w ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia art. 64 w zw. z art. 16 p.z.p. Jak trafnie wskazał odwołujący zamawiający jest odpowiedzialny za narzędzia informatyczne z których korzysta, więc awaria platformy jest okolicznością obciążającą zamawiającego. Przy czym, jak trafnie podnosi się w orzecznictwie, uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być okolicznością zależną od zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie z powodów technicznych, np. awarii platformy, błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników korzystających z platformy elektronicznej, istotny jest tu efekt w postaci braku możliwości złożenia oferty (por. wyrok KIO z 02.08.2019 r. sygn. akt: KIO 268/19). Ponadto w wyniku uniemożliwienia odwołującemu złożenia oferty naruszono zasady naczelne p.z.p. dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Nie można skutecznie twierdzić, że wynik postepowania jest prawidłowy, skoro jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w postępowania- naruszenia zasad generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia. Drugiej przesłanki naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu zamawiającego przy użyciu instrumentów p.z.p., w które wyposażył go ustawodawca). Po terminie na składanie ofert nie ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc uniemożliwienie złożenia oferty odwołującemu wywołuje nieodwracalny skutek. Na obecnym etapie postępowania nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest niepowtarzalna. Trzeciej przesłanki - wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak wcześniej wspomniano nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy na podstawie postępowania, w którym doszło do naruszenia zasad naczelnych Prawa zamówień publicznych. Dyskryminacja odwołującego, którego oferta mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ma bezpośredni wpływ na brak możliwości udzielenia zamówienia w warunkach uczciwej gry rynkowej. Wynik postępowania jest obarczony błędem, ponieważ ograniczono odwołującemu możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne, zaś czynności składania ofert nie da się powtórzyć. Zaistniałe problemy techniczne mogły mieć wpływ na wynik przetargu, więc zamawiający nie może ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich wpływu na prowadzenie i rozstrzygnięcie postępowanie, art. 255 pkt 6 p.z.p. jest jednoznaczny i wskazuje na obowiązek zamawiającego, a nie na uprawnienie. Rekapitulując, skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż wykazano, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. W ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia wskazanych przez odwołującego zasad naczelnych, co może mieć istotny wpływ na wadliwy wynik przetargu (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), więc odwołanie zostało przez Izbę uwzględnione”. Zamawiający powołuje także wyrok z dnia 11 sierpnia 2021 r. (KIO 1799/21), w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: "Jak wynika z treści art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zamawiający unieważnia postepowanie o udzielenie zamówienia jeśli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie ważnej umowy. Oznacza to, że uchybienie w procedurze zamówieniowej, które rzutuje na ważność umowy o zamówienie publiczne wpisuje się w omawianą przesłankę unieważnienia postępowania. Przepis ten obejmuje zatem wszelkie sytuacje, w których występuje wada postępowania niedająca się naprawić w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp będzie wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania tj. takiej która nie może być przez Zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez unieważnienie czynności lub jej powtórzenie. Do tego rodzaju wad postepowania orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zalicza np. wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, czy też okoliczność, że w postępowaniu złożono nieporównywalne oferty, a źródłem tej nieporównywalności są postanowienia SWZ. (...) Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, skład orzekający stoi na stanowisku, że w tym postępowaniu doszło do wady, uprawniającej Zamawiającego do skorzystania z dyspozycji art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem wadliwie opisał przedmiot zamówienia w załączniku 5 do SWZ stanowiącym Przedmiar robót, na podstawie którego wykonawcy mieli obliczyć cenę oferty. W wyniku powyższego doszło do złożenia ofert nie tylko nieodpowiadających potrzebom Zamawiającego, bowiem celem postępowania było udzielenie zamówienia na okres trzech lat, a nie jednego roku, ponadto doszło do złożenia ofert nieporównywalnych, gdyż Odwołujący zaoferował cenę za 1 rok, a drugi wykonawca za 3 lata. Stało się tak, ponieważ Odwołujący zastosował się do literalnego brzmienia załącznika nr 5 do SWZ, a drugi wykonawca prawdopodobnie miał na względzie nie tylko doświadczenie zdobyte podczas realizacji poprzedniej umowy na rzecz Zamawiającego, ale również brzmienie SWZ oraz wzoru umowy. Źródłem zaistniałej sytuacji był błąd Zamawiającego, w wyniku którego wadliwie został skonstruowany Przedmiar robót, służący następnie wykonawcom do obliczenia ceny oferty. Powyższe miało istotny wpływ na wynik postępowania. Nie bez znaczenia jest tu również treść dokumentacji postępowania, w tym opisany przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny oraz brzmienie §5 ust. 3 wzoru umowy. Z tych względów w ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postepowania w oparciu o art. 255 pkt 6) ustawy Pzp była słuszna. Gdyby przedmiar robót był skonstruowany w sposób prawidłowy być może zaoferowane ceny (w tym ceny jednostkowe) byłyby inne nie tylko dlatego, że długość trwania umowy ma dla tego aspektu niebagatelne znaczenie, ale również dlatego, że wówczas we wszystkich ofertach cena byłaby wyliczona prawidłowo, w tym z uwzględnieniem rzeczywistego okresu, na jaki umowa ma zostać zawarta. Ponadto niewykluczone, że zamówieniem zainteresowałby się szerszy krąg wykonawców, gdyż perspektywa umowy z dłuższym terminem obowiązywania jest co do zasady atrakcyjniejsza, dodatkowo nie bez znaczenia dla niektórych wykonawców jest również wolumen zamówienia." Zamawiający wskazuje, że mając na uwadze powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławcze zawarte w ww. wyrokach należy wskazać, że zamawiający zasadnie dokonał unieważnienia postępowania, gdyż w trakcie przygotowań do podpisania umowy, czyli w trakcie trwania postępowania powziął informację, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Wbrew temu co twierdzi odwołujący się, wada dotyczyła postępowania (projektu umowy stanowiącego cześć dokumentacji w SWZ, a nie umowy, bo tej przecież jeszcze nie zawarto). Projekt umowy nie zawierał wbrew zapisom p.z.p. wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść SWZ i był częścią postępowania, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W takim stanie faktycznym zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania było niedopuszczalne z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszałoby to podstawowe zasady prawa zamówień publicznych min. wyrażoną w art. 16 pkt 1) i pkt 2) p.z.p. nakazującą przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i w sposób przejrzysty. Zamawiający wskazuje, że w niniejszej sprawie jak wskazano w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wskazane wady mogłyby z punktu widzenia pozostałych wykonawców uzasadnić zarzut braku przejrzystości postępowania w wyniku niejasnych zapisów projektowanej umowy oraz niezgodnego z przepisami późniejszego negocjowania zapisów umowy. Ponadto mogłoby dojść do naruszenia 17 ust. 2 p.z.p. która mówi, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zatem zamawiający jak wskazała Krakowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21) uznał, że stwierdzone wady są niemożliwe do usunięcia po ich stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz że wady rzutują bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazuje, że w odwołaniu zarzucono również, że art. 260 ust. 1 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu postępowania z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. "Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej." tak w A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 260. Zamawiający wskazuje, że w niniejszej sprawie w treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania zamawiający podał wyraźnie i jasno uzasadnienie faktyczne i prawne wymagane przez art. 260 ust. 1 p.z.p. wskazując, że na podstawie art. 255 pkt 6 i art. 260 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. 2021 poz. 1129 ze zm.), zamawiający zawiadamia o unieważnieniu postępowania pod nazwą: Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Krzywaczce etap I (identyfikator postępowania na miniPortalu: 8963424b-006b-46be-8498-68e3abc35a47). W uzasadnieniu poinformowano wykonawców, że zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazano, że zamawiający w trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy. Wobec powyższego zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazuje, że jednoznacznie wskazał okoliczności faktyczne i prawne, które wskazywały na wystąpienie wad uzasadniających unieważnienie postępowania. Z treści zawiadomienia wynika jednoznacznie, iż wskazane przez zamawiającego wady są na tyle istotne z punktu widzenia ustawy p.z.p. (w istotny sposób naruszają przepisy ustawy), że niemożliwe jest ich usuniecie, a co za tym idzie niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie zgadza się więc z także twierdzeniami odwołującego się dotyczącymi możliwości usunięcia zaistniałych wad w oparciu o przepisy prawa cywilnego. Zamawiający wskazuje, że Zamawiającemu trudno odnieść się do treści cytowanego przez odwołującego się wyroku KIO z dnia 18 listopada 2021 r. KIO 3204/21, ponieważ wskazane dane wyroku nie pozwalają na jego odnalezienie w dostępnych dla zamawiającego bazach danych, a w szczególności trudno jednoznacznie stwierdzić, czy stan faktyczny powołanej sprawy może mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. Jednak w odpowiedzi powołuje się na wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2021 r. KIO 1343/21, w którym odwołano się do wykładni celowościowej i wskazano, że: "Cel przepisu art. 260 ust. 1 p.z.p. sprowadza się do nałożenia na zamawiającego obowiązku zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym także o powodach podjęcia takiej decyzji. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji zamawiającego." Mając na uwadze powyższe Zamawiający podniósł, że odwołujący miał jasność w kwestii, jakie fakty i jakie przepisy stanowią podstawę podjęcia przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, na co wskazują sformułowane przez odwołującego się zarzuty w niniejszym postępowaniu. Gdyby zawiadomienie nie było zrozumiałe i jednoznaczne, to odwołujący miałby trudność z przedstawieniem swoich zarzutów tak jak tego dokonał w odwołaniu. Ponadto w odwołujący się nie wskazał w odwołaniu jak ewentualne wady zawiadomienia miały rzekomo negatywnie wpłynąć na treść złożonego odwołania. Zamawiający wskazuje, że nie można również zgodzić się z odwołującym się, że doszło w niniejszej sprawie do nadużycia instytucji unieważnienia postępowania, ponieważ zamawiający unieważnił postępowanie kierując się przesłankami o których była wyżej mowa nie po to, aby manipulować wynikami postępowania, ale w celu jak najlepszego zabezpieczenia prawidłowego wydatkowania środków publicznych w ramach Programu Polski Ład. Z przytoczonych powodów zamawiający stwierdził, że nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w art. 554 p.z.p. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Stan faktyczny: Izba ustaliła, że otwarcie ofert nastąpiło w dniu 2 lutego 2022 r. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych siedem ofert: Numer oferty Wykonawca Cena zł netto/brutto Okres gwarancji MEN-GAZ PRZEDSIĘBIORST WO BUDOWNICTWA 1 OGÓLNEGO ORAZ 5.890.000,00 SIECI I 7.244.700,00 INSTALACJI BUDOWLANYCH C. W. 34-654 MĘCINA 597 60 m-cy KONSORCJUM FIRM: LIDER: INWESTYCJE LINIOWE INVESTLINE SP. Z O.O. 37-710 ŻURAWICA, 5.573.677,00 2 UL. PRUCHNICKA 6.855.622,71 60 m-cy 36 ORAZ PARTNER: HYDROTERM SPÓŁKA Z O.O. 37-550 RADYMNO, MICHAŁÓWKA 67 PRZEDSIĘBIORST WO INSTALACJI SANITARNYCH „INSBUD” SP. Z O.O. 3 7.200.000,00 33-100 TARNÓW, 8.856.000,00 60 m-cy UL. PRZEMYSŁOWA 27 FIRMA 4 9.870.000,00 PRODUKCYJNOUSŁUGOWOHANDLOWA PAWLIMEX P. W. 34-600 12.140.100,00 LIMANOWA, STARA WIEŚ 646 „WOD-GAZ” ZAKŁAD ROBÓT INŻYNIERYJNO6.365.853,66 5 TRANSPORTOWY 60 m-cy 7.830.000,00 CH C. S. 28-130 STOPNICA, SUCHOWOLA 74A „EKOINSTAL” SO. Z O.O. 5.890.508,94 6 60 m-cy 34-200 SUCHA 7.245.326,00 BESKIDZKA, UL. PRZEMYSŁOWA 8 60 m-cy AG SYSTEM SP. Z O.O. 9.700.000,00 7 30-106 KRAKÓW, UL. 11.931.000,00 60 m-cy SENATORSKA 15 W dniu 21 lutego 2022 r. po dokonaniu czynności badania i oceny złożonych ofert oraz dokonaniu kwalifikacji podmiotowej Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu nie została odrzucona żadna oferta. W dniu 21 lutego 2022 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 17 lutego 2022 r., Zamawiający wyznaczył termin i godzinę podpisania umowy o zamówienie publiczne, tj. na dzień 8 marca 2022 r. godz. 10:00. W dniu 28 lutego 2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. W powyższym zawiadomieniu Zamawiający wskazał, że w trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Zamawiający wskazał, ze projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy. Wobec powyższego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyniku wniesionego odwołania przez Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 24 marca 2022 r. Odwołujący wniósł pismo procesowe jako odniesienie do odpowiedzi na odwołanie. Stan prawny: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Stosownie do art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. Stanowisko Izby: Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na to, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego są zdaniem Izby zasadne. Izba podnosi, iż w przedmiotowym postepowaniu należy wpierw zadać sobie pytanie, czy brak w projekcie umowy wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp (waloryzacja wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów) jest wadą postępowania czy wadą umowy. Izba zważa, że zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenie do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że brak w projekcie umowy wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp jest wadą postępowania, w tym znaczeniu, że projektowane postanowienia umowy zawierają określone braki w stosunku do wymagań wynikających z przepisów prawa. Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, że wady wskazane przez zamawiającego jako powód unieważnienia postępowania nie są wadą postępowania, a jedynie wadą umowy rozróżnienie takie jest nieuzasadnione, biorąc pod uwagę, że projekt umowy jest elementem warunków zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważa, że stwierdzenie przez Zamawiającego, że postępowanie jest obarczone określoną wadą (w tym przypadku niezgodnością projektowanych postanowień umowy z art. 436 pkt 3 oraz art. 439 ust. 2 ustawy Pzp), nie jest wystarczającą przesłanką unieważnienia postępowania. Zamawiający powinien dodatkowo ustalić - oraz wykazać w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania - że wady te są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważa, że w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146 ust. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zmawiającego czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że bywają sytuacje, kiedy kontynuowanie postępowania prowadziłoby do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji - zdaniem Izby - zasadne mogłoby być skorzystanie z art. 705 Kc w związku z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Pierwszy z tych przepisów stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Zgodnie z drugim z ww. przepisów, przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp określenie warunków zamówienia wpływa na wynik postępowania. Zamawiający, unieważniając postępowanie, musiałby jednak wykazać, że naruszenie przepisów prawa, którego dopuszczono się w toku postępowania, co najmniej mogło wpłynąć na jego wynik. W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że umowa mogłaby podlegać unieważnieniu ze wskazanych wyżej powodów. Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że „z treści zawiadomienia wynika jednoznacznie, iż wskazane przez zamawiającego wady są na tyle istotne z punktu widzenia ustawy p.z.p. (w istotny sposób naruszają przepisy ustawy) , że niemożliwe jest ich usunięcie , a co za tym idzie niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego”. Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w ogóle nie odnosi się do kwestii wpływu dostrzeżonych naruszeń przepisów ustawy na wynik postępowania. Nadto Odwołujący na rozprawie wskazywał, że ewentualne wady w tej umowie nie mają charakteru istotnego i nie uniemożliwiają ani nie utrudniają jej realizacji. Izba zważa, że istotne jest również to, że w przedmiotowym postępowaniu brało wielu wykonawców (zostało złożonych 7 ofert), żaden z wykonawców nie zadawał pytań do SWZ ani żaden z wykonawców nie złożył w ustawowym terminie odwołania wobec treści SWZ w zakresie braku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony czy braku zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Izba zważa, że powyższe potwierdza wypowiedź Odwołującego na rozprawie (pracownika spółki HYDROTERM Sp. z o.o.), który wskazał, że wzór umowy był znany na etapie składania ofert, każdy z oferentów podpisał wzór umowy i go zaakceptował , a nadto nie było żadnych uwag. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę także to, iż Odwołujący wskazał, że „po analizie umowy nie stwierdza przeciwskazań do realizacji umowy ze strony technicznej. Odnośnie zapisów dotyczących kar umownych nie przewiduje takich procedur, gdyż do tego momentu realizuje inwestycje na czas”. Izba wskazuje, że zgodnie z pkt VII SWZ, Zamawiający określił termin realizacji zadania do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa , której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W związku z powyższym, zdaniem Izby, na co zwrócił również uwagę Odwołujący w odwołaniu, że waloryzacja ma największe znaczenie w przypadku umów wieloletnich, w przypadku których wykonawcę obciążają znacznie większe ryzyka związane ze wzrostem kosztów wykonania zamówienia w całym okresie jego realizacji. Tym samym Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że ze względu na „sytuację rynkową, ceny galopująco wzrastają, wzrasta inflacja, w związku z tym klauzula może być bardzo potrzebna”. Reasumując, zdaniem Izby, brak określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, jak i brak zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp nie miał wpływu na wynik prowadzonego postępowania ani na czynność badania i oceny ofert i nie uniemożliwiał zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto Izba nie zgadza się z Zamawiającym (podnosił to także Zamawiający na rozprawie) jakoby w przypadku wystąpienia powyższych wad doszłoby do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji, zasadę przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców, ponieważ projekt umowy stanowiący załącznik nr 8 do SWZ był opublikowany i w równym stopniu dostępny dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Izba zwraca uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał, że zachodzi podstawa unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby jest to błędna podstawa prawna podana przez Zamawiającego, na co zwrócił uwagę także Odwołujący. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W związku z powyższym dotyczy to sytuacji, w której zamawiający z naruszeniem ustawy zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (tak wyrok KIO z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21). Zatem wskazana przez Zamawiającego podstawa prawna, na której oparł tezę, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu, jest całkowicie nieadekwatna do stanu faktycznego niniejszej sprawy, a powołanie jej jako uzasadniającej unieważnienie postępowania było błędne. Zauważenia wymaga, że Zamawiający nie wskazał na żadną inną podstawę unieważnienia umowy, określoną w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że zgodnie z § 8 ust. 4 projektu umowy, wynagrodzenie określone w ust. 2 ulegnie zmianie w przypadku urzędowych zmian stawki i kwoty podatku VAT oraz w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, zmian zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Waloryzacja będzie miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia. Izba wskazuje także, że zgodnie z § 13 projektu umowy: 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień niniejszej umowy, strona winna niewykonania lub nienależytego wykonania zapłaci drugiej stronie karę umowną. 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1) za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy w wysokości 0,2 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki; 2) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi i gwarancji za wady w wysokości 0,4 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad; 3) z tytułu nienależytego wykonania umowy w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto; 4) z tytułu odstąpienia od wykonania umowy z winy Wykonawcy w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto; 5) z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom 2% wynagrodzenia brutto; b) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia , o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy pzp 2% wynagrodzenia brutto c) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmian 1% wynagrodzenia brutto; d) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany 1% wynagrodzenia brutto; e) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10 pzp 1% wynagrodzenia brutto; f) braku zmiany wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku określonym w § 8 ust. 6 umowy 1% wynagrodzenia brutto; 6) z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 6 ust 1 czynności, Zamawiający przewiduje sankcję w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary umownej w wysokości 0,1 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy przypadek naruszenia w/w obowiązków. Niezłożenie przez Wykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie żądanych przez Zamawiającego dowodów w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę traktowane będzie jako niespełnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 6 ust 1 czynności. 3. Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne z tytułu odstąpienia od wykonania umowy z winy Zamawiającego w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto. 4. Łączna wysokość kar umownych, jakie strony mogą od siebie dochodzić nie może przekroczyć ....% wynagrodzenia brutto. 5. Stronom przysługuje prawo do dochodzenia odszkodowania przewyższającego karę umowną do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody. 6. Zamawiającemu przysługuje prawo do potrącenia kar umownych z faktury Wykonawcy. Izba jest zdania, że w wyniku powyższego brak łącznej maksymalnej wysokości kar umownych nie pozbawia zamawiającego dochodzenia kar umownych od wykonawcy w przypadku zaistnienia określonych zdarzeń wynikających z projektu umowy, zwłaszcza w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień umownych z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nadto Izba zważa, że w przypadku gdyby kary były wygórowane, to można byłoby zastosować instytucję miarkowania kary umownej , o której mowa w art. 484 § 2 KC, zgodnie z którym, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Zwrócił na to uwagę także Odwołujący na rozprawie, jak i w pismach procesowych. Jako przykład Odwołujący wskazał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 9.12.2021 r., sygn. akt III CZP 16/21 (dowód wniesiony na rozprawie). Izba wskazuje, że możliwość taką daje art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U z 2020- r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Izba także zważa, że zgodnie z § 16 ust. 1 projektu umowy, w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową maja zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazuje, że w przypadku niniejszej umowy, której przedmiotem są roboty budowlane zastosowanie mogą znaleźć art. 632 § 2 KC oraz art. 3571 KC. Izba jest zdania, że w szczególnie zaistniałych okolicznościach wynikających z powyższych przepisów kodeksu cywilnego wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez waloryzację wynagrodzenia albo rozwiązanie umowy. Zamawiający w ogóle nie odnosi się do powyższych kwestii, stwierdzając jedynie w piśmie procesowym - w odpowiedzi na odwołanie - ,że „nie zgadza się więc z także twierdzeniami odwołującego się dotyczącymi możliwości usunięcia zaistniałych wad w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego”, nie mówiąc dlaczego zdaniem Zamawiającego nie jest możliwe zastosowanie powyższych przepisów kodeksu cywilnego. Nadto Izba zważa, że Zamawiający na obronę swoich racji podaje orzecznictwo, które nie ma związku ze sprawą i tym samym nie jest adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego. (podnosił to również Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 24.03.2022 r. - odniesienie do odpowiedzi na odwołanie). Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 260 ust 1 ustawy Pzp (dotyczy to zawiadomienia o unieważnieniu postępowania), Izba zważa, że zgodnie z tym przepisem, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważa, że rację ma Odwołujący stwierdzając, że zamawiający wskazał „wadę” oraz zawarł twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia”, ale nie uzasadnił dlaczego wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba stoi na stanowisku, że zamawiający powinien uzasadnić w niniejszym stanie faktycznym dlaczego niemożliwe jest zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu oraz wykazać czemu zawarcie umowy (zgodnie z projektem umowy) powodowałoby, że podlegałaby ona unieważnieniu. Zamawiający wskazał jedynie, ze „umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia, wskazując że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Projekt umowy stanowi integralną treść zmówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy”. Izba zważa, że konsekwencją powyższych zarzutów był zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... 34 …

…Sygn. akt: KIO 1684/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 31 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Neuropsychiatryczny im. Prof. M.K. Samodzielny Publiczny Zakład Publiczny Opieki Zdrowotnej w Lublinie, ul. Abramowicka 2, 20-442 Lublin postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówstanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1684/24 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa pawilonu Regionalnego Centrum Zdrowia Psychicznego DiM w Lublinie przy Szpitalu Neuropsychiatrycznym im. Prof. M. Kaczyńskiego w Lublinie”,zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.05. 2024 r. pod nr 2024/S 086- 259961 przez: Szpital Neuropsychiatryczny im. Prof. M.K. Samodzielny Publiczny Zakład Publiczny Opieki Zdrowotnej w Lublinie, ul. Abramowicka 2, 20-442 Lublin zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawy PZP”albo „pzp”. W tym samy dniu zostały opublikowane postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” (poprzez platformę Marketplanet). Dnia 13.05.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem postanowień SW Z złożył STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zwany dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Kopia odwołania przesłana do Zamawiającego tego samego e-mailem. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.1. naruszenie art. 436 pkt 2), art. 447 ust. 1 pkt 1), art. 450, art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i 654 KC poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 40 Projektu Umowy, że: „W przypadku stwierdzenia wad podczas odbioru robót Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za wykonane roboty po ich usunięciu, potwierdzone stosownym protokołem pousterkowym. Dotyczy to zarówno robót z odbiorem częściowym jak i końcowego odbioru robót”, co oznacza, że w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad, nawet o charakterze nieistotnym, Zamawiający wstrzyma zapłatę wynagrodzenia należnego na rzecz wykonawcy, co stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z § 4 Projektu Umowy i roz. XXVI SW Z (5% ceny całkowitej podanej w ofercie brutto), które to zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego może domagać się Zamawiający zgodnie z art. 452 ust. 2 ustawy PZP, a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania płatności przekraczają ten próg i stanowią o naruszeniu ustawy PZP. Co więcej, zgodnie z art. 647 KC, podstawowym obowiązkiem Zamawiającego (inwestora) jest odbiór robót budowlanych, a w konsekwencji zapłata za ich zrealizowanie. Zatem wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad w robotach budowlanych nadaje charakter bezusterkowości temu odbiorowi i tym samym stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego przepisu, bowiem Zamawiający (inwestor) może uchylić się od odbioru (w konsekwencji od zapłaty) wyłącznie w przypadku, gdy zostaną stwierdzone wady o charakterze istotnym; I.2. naruszenie art. 433 pkt 4) ustawy PZP poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 6 i 7 oraz § 16 ust. 1 pkt 12 Projektu Umowy uprawnienia do jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron, co stanowi klauzulę abuzywną, bowiem zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem PZP, w takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego jest wskazanie minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron; I.3. naruszenie art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 11 lit. b. Projektu Umowy, że wykonawca zobowiązany jest załączyć do każdej faktury oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców, że wykonawca nie zalega z żadnymi zobowiązaniami finansowymi w stosunku do nich, podczas gdy: 1) przedstawienie dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców może warunkować drugiej i następnej części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty; 2) zapłata części wynagrodzenia na rzecz wykonawcy może być uwarunkowana przedstawieniem dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców; I.4. naruszenie art. 437 ust. 1 pkt 3) i 447 ust. 1 ustawy PZP poprzez uzależnienie w § 2 ust. 11 lit. b. i ust. 13 Projektu Umowy dokonania płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczeń własnych podwykonawców i dalszych podwykonawców, podczas gdy wyżej przytoczone przepisy ustawy PZP nie zawężają pojęcia dowodu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, dopuszczając legitymowanie się przez wykonawcę każdym dokumentem, który potwierdza zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom; I.5. naruszenie art. 447 ust. 2 pkt 1) ustawy PZP poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 14 Projektu Umowy uprawnienia Zamawiającego do powstrzymania się z zapłatą całości wynagrodzenia w przypadku, gdy wykonawca wraz z fakturą nie przedstawi oświadczeń podwykonawców lub dalszych podwykonawców o stanie rozliczeń, podczas gdy zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem ustawy PZP, w takiej sytuacji Zamawiający uprawniony jest wstrzymać zapłatę wynagrodzenia wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających - z nieprzedstawionych dowodów zapłaty; I.6. naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC i w zw. z 395 KC poprzez zastrzeżenie w § 3 ust. 11 Projektu Umowy, że: „W przypadku niewykonania przedmiotu umowy lub któregokolwiek z jego etapów w ustalonym terminie lub popadnięcie przez Wykonawcę w opóźnienie tak dalece, iż wykonanie całego przedmiotu umowy w ustalonym terminie nie jest prawdopodobne, Zamawiający po uprzednim odstąpieniu od umowy w całości lub w części może powierzyć wykonanie dalszych prac innemu Wykonawcy na koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy (…)”, co oznacza, że Zamawiający zastrzega na swoją rzecz prawo do umownego wykonawstwa zastępczego po odstąpieniu od umowy, bądź jej części, podczas gdy zgodnie z art. 395 § 2 KC, w razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą, a więc oparty o nią stosunek prawny wygasa w całości, bądź w części, co powoduje brak możliwości wykonywania robót na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy (zastępczo) skoro nastąpiło wygaśnięcie stosunku zobowiązaniowego, I.7. naruszenie art. 436 pkt 1) ustawy PZP poprzez określenie w § 5 ust. 1 Projektu Umowy terminu wykonania zamówienia sztywną datą kalendarzową, podczas gdy zgodnie z przytoczonym powyżej przepisem termin ten powinien zostać oznaczony w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach liczonych od określonego zdarzenia; I.8. naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 i art. 647 KC poprzez zastrzeżenie w § 10 ust. 6 lit. f) Projektu Umowy obowiązku załączenia przez wykonawcę do wniosku o odbiór końcowy oświadczeń finansowych składanych przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców, podczas gdy podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie odbioru, którego przedmiotem jest techniczna ocena wykonanego obiektu. Dokumenty finansowe takie, jak oświadczenia finansowe podwykonawców lub dalszych podwykonawców nie są niezbędne do technicznej oceny obiektu w ramach obowiązku zamawiającego (inwestora) dokonania odbioru. Wymaganie złożenia dokumentów finansowych wraz z wnioskiem o dokonanie odbioru końcowego może zablokować dokonanie odbioru robót budowlanych z przyczyn oderwanych od technicznej oceny, a nawet z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Zatem Zamawiający może odmówić odbioru (nie przystąpić do odbioru) nawet jak obiekt nie jest obarczony wadami istotnymi a tylko wystąpienie wad istotnych może być podstawą odmowy dokonania odbioru końcowego; I.9. naruszenie art. 16 pkt 1) - 3) ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 483 § 1 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez dublowanie kar umownych, to jest przewidzenie kar umownych dwukrotnie za naruszenie tych samych zobowiązań Wykonawcy: 1) za zwłokę w usunięciu wad lub usterek stwierdzonych podczas odbioru, która to kara umowna została zastrzeżona raz w § 10 ust. 16 pkt 4) Projektu Umowy w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki, a drugi raz w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. h) Projektu Umowy w wysokości 0,02% wynagrodzenia netto za każdy dzień zwłoki; 2) za zwłokę w terminie wykonania zamówienia, która to kara umowna została zastrzeżona raz w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. b) Projektu Umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia netto za każdy dzień zwłoki, a drugi raz w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. e) Projektu Umowy w wysokości 0,04% wynagrodzenia netto za każdy dzień zwłoki; I.10. naruszenie art. 16 pkt 1) - 3) ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 KC i 473 § 1 KC poprzez wykorzystanie swojej uprzywilejowanej pozycji i zastrzeżenie w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. n) – p) Projektu Umowy kar umownych w wysokości 5% wynagrodzenia netto za każdy przypadek naruszenia obowiązków w zakresie zgłaszania umów podwykonawczych, a które to kary są rażąco wygórowane, nieproporcjonalne do charakteru naruszeń obowiązków, mających funkcję wyłącznie represyjną, a nie prewencyjną lub mobilizującą, odbiegających od praktyki rynkowej, mogących prowadzić do nieuzasadnionego bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego; Odwołujący wnioskował o nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: II.1. w zakresie zarzutu nr I.1 – Odwołujący wnioskuje modyfikację § 2 ust. 40 Projektu Umowy w taki sposób, że w przypadku gdy w toku odbioru stwierdzone zostaną wady o charakterze istotnym, Zamawiający uprawniony będzie odmówić dokonania ich odbioru (odpowiednio częściowego, bądź końcowego). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z postanowieniami Projektu Umowy faktury częściowe i końcowa będą wystawiane w oparciu o protokoły odbioru robót. Zatem odmowa dokonania odbioru w konsekwencji skutkować będzie wstrzymaniem zapłaty wynagrodzenia za roboty, które dotknięte są wadą istotną. Proponowana zmiana doprowadzi do zgodności postanowienia z przepisami prawa, w szczególności z art. 647 KC i wpisuje się w ugruntowaną linię orzeczniczą Sądu Najwyższego, że odmowę odbioru robót uzasadniają wyłącznie wady o charakterze istotnym. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 2 ust. 40 Projektu Umowy: „W przypadku gdy w toku odbioru robót stwierdzone zostaną wady istotne, tj. uniemożliwiające użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, Zamawiający może odmówić odbioru robót. Dotyczy to zarówno robót z odbiorem częściowym jak i końcowego odbioru robót”. II.2. w zakresie zarzutu nr I.2 – Odwołujący wnioskuje o wprowadzenie do Projektu Umowy postanowienia określającego minimalną wartość lub wielkość przedmiotu zamówienia. W ten sposób Projekt Umowy zostanie doprowadzony do zgodności z art. 433 pkt 4) ustawy PZP. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: „Wartość prac zaniechanych lub zmniejszenia ilości robót na podstawie decyzji Zamawiającego nie przekroczy 5% wartości wynagrodzenia netto określonego w § 2 ust. 1 niniejszej umowy. Oznacza to, że minimalna wartość przedmiotu zamówienia, która pozostanie w zakresie wykonawcy wynosi 95% wartości wynagrodzenia netto, określonego w § 2 ust. 1 niniejszej umowy”. II.3. w zakresie zarzutu nr I.3 – Odwołujący wnioskuje o wprowadzenie w § 2 ust. 11 Projektu Umowy modyfikacji, zgodnie z którymi obowiązek przedłożenia dowodów zapłaty będzie warunkował zapłatę drugiej i każdej kolejnej części wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, a dowody zapłaty będą dotyczyć wyłącznie wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 2 ust. 11 lit. b) Projektu Umowy: „W przypadku realizacji przedmiotu umowy z udziałem Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest załączyć do każdej drugiej i każdej kolejnej wystawionej przez siebie faktury: (…) b. oświadczenie Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy iż Wykonawca nie zalega z żadnymi wymagalnymi zobowiązaniami finansowymi w stosunku do niego a wynikającymi z zawartej między nimi umowy dotyczącej realizacji przedmiotu zamówienia określonego w § 1 niniejszej umowy (…)”. II.4. w zakresie zarzutu nr I.4 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 2 ust. 11 lit. b) oraz § 2 ust. 13 Projektu Umowy w taki sposób, że wykonawca na potwierdzenie zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców będzie mógł przedstawić nie tylko oświadczenia własne podwykonawcy i dalszych podwykonawców, lecz również inne dokumenty potwierdzające zapłatę na rzecz tych podmiotów. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy. Proponowana treść zmian w zakresie § 12 ust. 11 lit. b) Projektu Umowy uwzględnia zmiany przedstawione w pkt II.3 powyżej: § 12 ust. 11 lit. b) Projektu Umowy: „W przypadku realizacji przedmiotu umowy z udziałem Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest załączyć do każdej drugiej i każdej kolejnej wystawionej przez siebie faktury: (…) b. oświadczenie Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy iż Wykonawca nie zalega z żadnymi wymagalnymi zobowiązaniami finansowymi w stosunku do niego a wynikającymi z zawartej między nimi umowy dotyczącej realizacji przedmiotu zamówienia określonego w § 1 niniejszej umowy lub inny dowód zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy (…)”. § 12 ust. 13 Projektu Umowy: „Rozliczenie końcowe za wykonanie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie faktury VAT wystawionej przez Wykonawcę w oparciu o protokół odbioru końcowego przedmiotu umowy, zatwierdzony przez Zamawiającego po wcześniejszym przedstawieniu Zamawiającemu oświadczeń Podwykonawców i dalszych Podwykonawców lub innych dowodów zapłaty potwierdzających, że otrzymali należne im wymagalne wynagrodzenie”. II.5. w zakresie zarzutu nr I.5 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 2 ust. 14 Projektu Umowy w taki sposób, że w przypadku nieprzedstawienia wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, Zamawiający wstrzyma zapłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. § 2 ust. 14 Projektu Umowy: „Jeżeli Wykonawca nie przedstawi wraz z fakturą VAT dokumentów, o których mowa w ust. 13, Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców do czasu przedłożenia przez Wykonawcę stosownych dokumentów. Wstrzymanie przez Zamawiającego zapłaty do czasu wypełnienia przez Wykonawcę wymagań nie skutkuje niedotrzymaniem przez Zamawiającego terminu płatności i nie uprawnia Wykonawcy do żądania odsetek”. II.6. w zakresie zarzutu nr I.6 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 3 ust. 11 Projektu Umowy w ten sposób, że Zamawiający uprawniony będzie do umownego prawa podjęcia działań zastępczych na koszt i ryzyko wykonawcy po uprzednim wezwaniu wykonawcy do zakończenia prac. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 3 ust. 11 Projektu Umowy: „W przypadku niewykonania przedmiotu umowy lub któregokolwiek z jego etapów w ustalonym terminie lub popadnięcie przez Wykonawcę w opóźnienie tak dalece, iż wykonanie całego przedmiotu umowy w ustalonym terminie nie jest prawdopodobne, Zamawiający po uprzednim odstąpieniu od umowy w całości lub części wezwaniu Wykonawcy do zakończenia prac w odpowiednim terminie może powierzyć wykonanie dalszych prac innemu wykonawcy na koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy. Uprawnienie takie nie będzie Zamawiającemu przysługiwało, gdy niewykonanie przedmiotu umowy lub któregokolwiek z jego etapów w ustalonym terminie nastąpi na polecenie Zamawiającego”. II.7. w zakresie zarzutu nr I.7 – Odwołujący wnioskuje o oznaczenie terminu wykonania zamówienia w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, a zdarzeniem, od którego termin ten rozpocznie swój bieg powinno być przekazanie terenu budowy, bądź zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 5 ust. 1 Projektu Umowy: „Wykonawca ma obowiązek wykonać przedmiot umowy w terminie do dnia 31.12.2025 r. ... dni/tygodni/miesięcy/lat, licząc od protokolarnego przekazania terenu budowy Wykonawcy”, ewentualnie – „Wykonawca ma obowiązek wykonać przedmiot umowy w terminie do dnia 31.12.2025 r. … dni/tygodni/miesięcy/lat, licząc od dnia zawarcia niniejszej umowy”. II.8. w zakresie zarzutu nr I.8 – Odwołujący wnioskuje o wykreślenie § 10 ust. 6 lit. f) Projektu Umowy tak aby wyeliminować uzależnienie przystąpienia do odbioru końcowego od kwestii rozliczeń z podwykonawcami. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 10 ust. 6 lit. f) Projektu Umowy: „Do wniosku o dokonanie odbioru końcowego Wykonawca załącza ponadto (…) f) oświadczenie podwykonawców na zawarcie umowy z którymi Zamawiający wyraził zgodę w trybie art. 647 (1) KC, że ich roszczenia finansowe za wykonane roboty zostały zaspokojone (…)”. II.9. w zakresie zarzutu nr I.9 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację Projektu Umowy w ten sposób, że jedno zdarzenie stanowiące niewykonanie zobowiązania, bądź jego nienależyte wykonanie będzie podlegać jednokrotnej penalizacji. W tym celu Odwołujący postuluje usunięcie z Projektu Umowy kary umownej zastrzeżonej w § 10 ust. 16 pkt 4) Projektu Umowy oraz § 13 ust. 1 pkt 1) lit. b) Projektu Umowy, bowiem zdarzenia, o których w nich mowa objęte zostały już sankcją kary umownej odpowiednio w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. h) Projektu Umowy i § 13 ust. 1 pkt 1) lit. e) Projektu Umowy. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 10 ust. 16 pkt 4) Projektu Umowy: „zostaną stwierdzone nieistotne wady lub usterki możliwe do usunięcia i umożliwiające użytkowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przeznaczeniem, bądź jeśli Wykonawca nie przekazał całości dokumentów, o których mowa w ust. 6. Strony podpiszą Protokół Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie Strony opracują i podpiszą Protokół Wad i Usterek stanowiący załącznik do Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia, w którym zostaną wskazane stwierdzone przez Zamawiającego w toku Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia wady lub usterki bądź wskazane zostaną nieprzekazane przez Wykonawcę dokumenty oraz wyznaczony zostanie termin na ich usunięcie bądź przekazanie. Usunięcie ww. wad i usterek lub przekazanie dokumentów, nastąpi w terminie do 14 dni kalendarzowych od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia wraz z Protokołem Wad i Usterek.Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki w usunięciu wad lub usterek bądź przekazania dokumentów, tzn. 500 zł za każdy dzień zwłoki licząc od 15- go dnia kalendarzowego po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia wraz z Protokołem Wad i Usterek. Podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia nie zwalnia Wykonawcy z wykonania wszelkich ewentualnych robót, usług uzupełniających, wymaganych przez odpowiednie organy administracji publicznej oraz organy opiniujące do wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu/ów stanowiących przedmiot inwestycji”; § 13 ust. 1 pkt 1) lit. b) Projektu Umowy: „za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w wykonaniu robót budowlanych w stosunku do terminu wskazanego w § 5 umowy - w wysokości 0,1% wynagrodzenia netto za wykonanie robót budowlanych, wskazanego w § 2 ust. 1 umowy”. II.10. w zakresie zarzutu nr I.10 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 13 ust. 1 pkt 1) lit. n) – p) Projektu Umowy poprzez obniżenie wysokości tych kar umownych w sposób proporcjonalny do charakteru naruszenia, a także adekwatny do funkcji, którą te kary umowne pełnią, tj. funkcji prewencyjnej i stymulującej. Zdaniem Odwołującego wartość tych kar umownych powinna zostać określona kwotowo co jest powszechnie stosowane w praktyce rynku zamówień publicznych, ewentualnie powinna być odnoszona do wysokości wynagrodzenia wynikającego z umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 13 ust. 1 pkt 1) lit. n) Projektu Umowy: „za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy 2.000 zł ewentualnie § 13 ust. 1 pkt 1) lit. n) Projektu Umowy: „za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 0,5% 5% wynagrodzenia netto,o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy wynagrodzenia netto wynikającego z umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany”; § 13 ust. 1 pkt 1) lit. o) Projektu Umowy: „za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 2.000 zł 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy”; § 13 ust. 1 pkt 1) lit. p) Projektu Umowy: „za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 2.000 zł 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy”. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 30.03.2024 r. udzielonego przez dwóch Cz. Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania dokumentem rejestrowym. Zamawiający w dniu 14.05.2024 r. (poprzez platformę Marketplanet) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 27.05.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, gdzie stwierdził: „-uwzględniam zarzuty odwołania w części, tj. z wyjątkiem zarzutu z Pkt I.7 (żądanie Pkt II.7) -w zakresie Pkt I.7 (żądanie II.7) wnoszę o oddalenie Odwołania w tej części - wnoszę o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO. (…) W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentu – wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 17 maja 2024 r. na okoliczność uwzględnienia żądań Odwołującego 2) przeprowadzenie dowodu z dokumentu- wniosku o dofinansowanie projektu na okoliczność wskazania daty wykonania przedmiotu umowy uzasadnionej obiektywną przyczyną, niezależną od zamawiającego, tj. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE.” Stwierdził, że: „(…) W dniu 13 maja 2024 r. wpłynęło do Zamawiającego odwołanie Strabag Sp. z o.o. dotyczące wskazanych postanowień załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia- Projektu umowy. W toku postępowania Odwołujący wniósł, m.in. w dniu 10 maja 2024 r., o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym wskazanych postanowień projektu umowy. W toku opracowywania odpowiedzi na pytania wykonawców wpłynęło do Zamawiającego opisane na wstępie odwołanie. W dniu 17 maja 2024 r. ogłoszenie o sprostowaniu zostało przekazane przez Zamawiającego do publikacji. W dniu 21 maja 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu opublikowane wyjaśnienia. Jak wynika z treści wyjaśnień z 17 maja 2024 r. zarzuty i związane z nimi żądania zmian w Projektowanych postanowieniach umowy, zostały uwzględnione (z wyjątkiem Pkt II.7, co Zamawiający uzasadnia poniżej). Odnosząc się po kolei do żądań Odwołującego zawartych w odwołaniu: -z pkt II.1- uwzględnione w pyt.23 wyjaśnień Zamawiającego z 17 maja 2024 r. (Odwołujący zarzucił, że § 2 ust.40 Projektu Umowy dotyczy jakichkolwiek wad, wskazał, że wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad narusza art.647 k.c., Odwołujący wniósł o zmianę i określenie ich jako „wad istotnych”, Zamawiający uwzględnił zmianę, poprzez wskazanie, że chodzi o „wady istotne, tj. uniemożliwiające lub utrudniające użytkowanie przedmiotu umowy (…)”. Wada istotna utrudnia, a wręcz uniemożliwia prawidłowe użytkowanie nieruchomości. Wada istotna może być wadą usuwalną, a także nie musi uniemożliwiać korzystanie z nieruchomości, jest to wada, która w sposób zauważalny wpływa na sposób korzystania z budynku, jego funkcjonalność (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego e Wrocławiu z 2 lutego 2012 r., sygn. akt I ACa 1394/11, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 24 maja 2016 r., sygn. akt I ACa 899/15). -z pkt II.2- uwzględnione w pyt.19 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.3 - uwzględnione w pyt.21 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.4- uwzględnione w pyt.21 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.5- uwzględnione w pyt.22 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.6- uwzględnione jako modyfikacja Zamawiającego w wyjaśnieniach Zamawiającego -z pkt II.8- uwzględnione w pyt.46 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.9 - uwzględnione w pyt.40 i 39 wyjaśnień Zamawiającego (kara umowna zastrzeżona w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. b. Projektu Umowy dotyczy zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, została zdublowana następnie w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. e), dlatego Zamawiający usunął zdublowany zapis pkt e), zaś z pkt b), który tę kwestie regulował jako pierwszy, co logiczne, zostawił; jest to zgodne z zarzutem z Pkt I.9, co Zamawiający uwzględnił). -z pkt II.10-uwzględnione w pyt.12, 13 i 14. Odnosząc się natomiast do żądania określonego w pkt II.7, Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Przepis ten wprowadza zobowiązanie do określania terminu wykonania umowy, w jednostkach czasu (dniach, tygodniach, latach), chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną, niezależną od zamawiającego np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE (tak też w wyjaśnieniach praktycznych do art.436 PZP, Lex). Termin na realizację przedmiotu umowy ustanowiony na 31.12.2025 r. wynika z wniosku o dofinansowanie projektu "Poprawa dostępności doświadczeń zdrowotnych w zakresie opieki psychologicznej, psychiatrycznej i leczenia uzależnień dzieci i młodzieży poprzez utworzenie Regionalnego Centrum Zdrowia Psychicznego Dzieci i Młodzieży przy Szpitalu Neuropsychiatrycznym im. Prof. M. Kaczyńskiego w Lublinie" i podpisanej na jego podstawie umowy nr FELU.07.08_IZ.00-001/24-00 z dnia 5 kwietnia 2024 r. Jak wynika z przedłożonego wniosku o dofinansowanie, termin zakończenia Budowy pawilonu to 31 grudnia 2025 r. (s.10 wniosku). Zamawiający nie może dokonać zmiany terminu określonego w tym przypadku datą, gdyż jest związany danymi z wniosku i podpisaną umową o dofinansowanie (…)”. Odpowiedż na odowłanie została podpisana przez radce prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 22.05.2024 r. udzielonego przez p. o. Dyrektora Szpitala Neuropsychiatrycznego im. Prof. M.K. Samodzielny Publiczny Zakład Publiczny Opieki Zdrowotnejw Lublinie osobe ujawnioną w załączonym odpisie KRS-u i umocowaną do samodzielnej reprezentacji. W dniu 29.05.2024 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe w ramach którego wskazał, iż: „(…) 1. na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) – dalej „ustawa PZP” – cofam Odwołanie w zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego, to jest w zakresie zarzutu nr I.7; 2. z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w Odwołaniu (zarzuty nr I.1 – I.6) i cofnięcie pozostałych zarzutów (zarzut nr I.7) przez Odwołującego, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. W związku z powyższym wnoszę o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrówz dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), to jest o wzajemne zniesienie kosztów postępowania odwoławczego i orzeczenie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od Odwołania. (…)”. Pismo procesowe podpisał radca prawny tak jak odwołanie. W dniu 31.05.2024 r. na mocy zarządzenia z 24.05.2024 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron. Na posiedzeniu nikt się nie stawił, tak Zamawiający, jak i Odwołujący prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia. Dowód zawiadomienia w aktach sprawy. Izba umarza postępowanie z uwagi na częściowe uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego i wycofanie pozostałych zarzutów przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części (zarzuty od nr I.1 do I.6, jak i zarzuty od nr I.8 do I.10), a pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane (zarzut nr I.7). Niniejsze wynika jednoznacznie z odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi wyjaśnień z 17.05.2024 r. /Wyjaśnienia -I/ (uwzględnienie zarzutów od nr I.1 do I.6, jak i zarzutów od nr I.8 do I.10) /Zamawiający używa przy ich numeracji w odpowiedzi na odwołanie II.1 do II.6, jak i II.8 do II 10, ale są to te same zarzuty/. Nadto, z pisma procesowego Odwołującego (wycofanie odwołanie w zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego, to jest w zakresie zarzutu nr I.7). W piśmie Odwołującego znajduje się omyłka pisarska co do numerów uwzględnionych zarzutów, jednakże oświadczenie co do wycofanego zarzutu i kontekst czynności jest jednoznaczny. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 NPzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 NPzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ​W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ……………………………… …