Wyrok KIO 2984/22 z 2 grudnia 2022

Izba Administracji Skarbowej w Gdańsku, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest "Świadczenie usług w zakresie sprzątania pomieszczeń w budynkach Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku, terenów zewnętrznych wokół budynków oraz prac naprawczych i konserwacyjnych”.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 października 2022 r. pod numerem 2022/S 210-602748.

Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.

W dniu 10 listopada 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy IMPEL S.A. z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący”, w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 ustawy PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ;
2. art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 16 i 17 ustawy PZP i w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny poprzez wadliwe ustalenie w treści projektu umowy postanowień w przedmiocie aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy poprzez ustalenie maksymalnej wartości, o jaką może zmienić się wynagrodzenie umowne,
3. art. 433 pkt 4 ustawy PZP poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych ze względu na dopuszczenie do dowolnego kształtowania przez Zamawiającego wielkości zamówienia i zaniechanie ustalenia w treści SWZ minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron;
4. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy PZP poprzez ustalenie blankietowych postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia należnego wykonawcy w zakresie węższym niż wymagany ustawą Prawo zamówień publicznych.

W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu.

Stanowisko Odwołującego:

Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje:

Zarzut nr 2

Odwołujący powołał brzmienie § 7 ust. 22 projektowanych postanowień umownych, zgodnie z którym: „Całkowita zmiana wartości umowy brutto, wynikająca z zasad waloryzacji, o których mowa w ust. 1 i 19, nie może przekroczyć 5% wartości umowy brutto określonej pierwotnie w § 4 ust. 1 umowy”. Zdaniem Odwołującego konstrukcja powyższego postanowienia ogranicza waloryzację wynagrodzenia z art. 436 pkt. 4b, co stanowi naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zdaniem Odwołującego formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez Zamawiającego ponoszenia ciężarów ww. wzrostu kosztów, stanowi nadużycie przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych i w konsekwencji świadczy o dokonywaniu czynności prawnych, sprzecznych z prawem lub mających na celu

obejście prawa, a więc czynności prawnych bezwzględnie nieważnych na podstawie art. 58 Kodeksu cywilnego.

Jak dalej wskazywał Odwołujący, ustalona w umowie maksymalna graniczna wartość partycypacji Zamawiającego w pokryciu wzrostu kosztów wykonania zamówienia na poziomie 5% zmian przewidzianych w § 7 ust. 22 umowy, dotyczących waloryzacji wynagrodzenia zarówno płacowego, jak i materiałowego, jest niezgodna z celem art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy PZP, gdyż prowadzi de facto do zniesienia obowiązku Zamawiającego aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o ten przepis.

Podkreślił również Odwołujący, że zmiana wynagrodzenia, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP, powinna być „odpowiednia”, tj. powinna być wprost proporcjonalna do zmian wprowadzonych określonych przepisach prawa, a zatem nie ma uzasadnienia dla wprowadzenia ich limitu.

W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, kwestionowane postanowienie umowne powinno zostać doprecyzowane poprzez wykreślenie z jego treści wyrażenia „ust. 1”, tak by limit 5% odnosił się tylko i wyłącznie do waloryzacji, o której mowa w art. 439 ustawy PZP.

Stanowisko Zamawiającego:

Pismem z dnia 28 listopada 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wskazywał, że uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC. Dodał również, że wymóg określenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia nie jest obwarowany w ustawie PZP innymi szczególnymi obowiązkami. Zamawiający podkreślił, iż w ramach dyspozycji art. 436 ustawy PZP, to do jego kompetencji należy powzięcie decyzji wskazującej na określenie danych zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia - określenie górnego ich pułapu w razie modyfikacji takich czynników jak stawka podatku od towarów i usług, czy kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Zamawiający dodał, że jego obowiązkiem jest określenie waloryzacyjnych postanowień umownych w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych mógł został osiągnięty. Niewątpliwie musi to następować w granicach możliwości finansowych Zamawiającego. W niniejszej sprawie należy zaś podkreślić, iż Izba Administracji Skarbowej w Gdańsku finansowana jest z budżetu państwa.

Zamawiający podkreślił również, że szacowanie wartości zamówienia w niniejszym roku zostało odpowiednio powiększone w stosunku do wydatków ponoszonych na podstawie obecnie zawartych umów.

Podsumowując Zamawiający dodał, że w ramach Krajowej Administracji Skarbowej zostały opracowane w dniu 17 marca 2022 r. „Zalecane zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w umowach o roboty budowlane”. W zaleceniach tych wyraźnie zostało wyartykułowane, że „Sumaryczna wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, wynikająca z zasad waloryzacji nie powinna przekroczyć 5% określonego pierwotnie wynagrodzenia brutto.”. Chociaż ww. zalecenia dotyczą innego przedmiotu zamówienia, nie można w ocenie Zamawiającego pomijać ich znaczenia także przy zamówieniach dotyczących świadczenia usług.

Poziomu waloryzacji odpowiadającemu 5% wartości kontraktu, określonego przez Zamawiającego w projekcie umowy nie można uznać za pozorny ale raczej adekwatny do obciążeń, którym budżet i jednostka Zamawiającego może podołać.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada

interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.

W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu oznaczonego w odwołaniu punktem II.3 oraz wycofaniem przez Odwołującego zarzutu oznaczonego punktem II.4, postępowanie odwoławcze w tym zakresie należało umorzyć w oparciu o art. 568 pkt 1, 3 ustawy PZP.

Rozpatrzeniu merytorycznemu na rozprawie podlegał zatem wyłącznie zarzut oznaczony w odwołaniu punktem II.2 w zw. z zarzutem oznaczonym punktem II.1.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.

W ramach postępowania odwoławczego złożone zostały także następujące dowody: a) Zamawiającego: i. Opracowanie GUS „Wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w październiku 2018 r., 2019 r., 2020 r., 2021 r. i 2022 r. ii. Opracowanie NBP i RPP pn. „Raport o inflacji” str. 63 iii. Wydruk strony Komisji Europejskiej „Prognoza gospodarcza dla Polski” iv. Pismo IMPEL S.A. z 18.05.2022 r. (bez załączników) v. Opracowanie pn. „Zalecane zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w umowach o roboty budowlane” vi. Wniosek o wszczęcie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wraz z aneksem vii. Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2022 Zdaniem Izby dowody przedłożone przez Odwołującego nie były przydatne dla wydania rozstrzygnięcia w zakresie rozpatrywanego zarzutu, którego uwzględnienie zależało od przyjęcia określonej oceny dotyczącej zaistniałego w sprawie zagadnienia prawnego.

Kwestie dowodowe nie miały w rozpatrywanej sprawie znaczenia. Kluczowym było przyjęcie zapatrywania prawnego dotyczącego interpretacji art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP i na tej podstawie podjęcie rozstrzygnięcia.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest "Świadczenie usług w zakresie sprzątania pomieszczeń w budynkach Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku, terenów zewnętrznych wokół budynków oraz prac naprawczych i konserwacyjnych”.

Zgodnie z treścią załącznika nr 10 do SWZ, tj. „Projektowane postanowienia umowy”: § 7 ust. 1:

„Strony Umowy postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia w wypadku wystąpienia którejkolwiek okoliczności wskazanych w art. 436

6 Ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę tj. zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej

ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - zmiana wysokości wynagrodzenia nie dotyczy wysokości minimalnego wynagrodzenia określonego w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. 2022 poz. 1952), c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018r. o pracowniczych planach kapitałowych, na zasadach i w sposób określony w ust. 2-18, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania Umowy przez Wykonawcę.”. § 7 ust. 19:

„Zamawiający przewiduje zmianę wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy ( rozumianą jako wzrost cen lub kosztów jak i również ich obniżenie względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie), zgodnie z art.

439 ustawy pzp, w formie pisemnego aneksu, w przypadku zmiany wysokości cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, na zasadach i w sposób określony w ust. 20 oraz z uwzględnieniem zapisów ust. 21, ust.22.”. § 7 ust. 22:

„Całkowita zmiana wartości Umowy brutto, wynikająca z zasad waloryzacji, o których mowa w ust. 1 i 19, nie może przekroczyć 5 % wartości Umowy brutto określonej pierwotnie w § 4 ust. 1 Umowy.”.

Izba zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że instytucje uregulowane w art. 436 pkt 4 lit. b oraz w art. 439 stanowią dwie odrębne podstawy do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.

Pierwszy z ww. przepisów nakazuje wprowadzenie do umowy postanowień aktualizujących wynagrodzenie wykonawcy w razie zaistnienia okoliczności mających wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, a które następują na skutek zmian powszechnie obowiązującego prawa. Drugi przepis ma za zadanie zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, która może zostać zaburzona w wyniku zmian stosunków gospodarczych czyli zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Oba te przepisy stanowią przejaw ograniczenia swobody kontraktowej stron, wyrażonej w art. 3531 Kodeksu cywilnego.

Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy PZP umowa zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia określające w szczególności zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: •

stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, •

zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, •

zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) •

• jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Ratio legis normy art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP zasadniczo pozostaje tożsame jak funkcjonującego w poprzednim stanie prawnym art. 142 ust. 5 ustawy PZP. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący nakazujący przewidzenie w umowie postanowień, na mocy których, w razie zmiany wysokości obciążeń publicznoprawnych, modyfikacji ulegnie również wynagrodzenie wykonawcy.

Chociaż w treści obecnie obowiązującego art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP, charakter zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą obciążeń publicznoprawnych nie został opisany słowem „odpowiednie”, tak jak miało to miejsce na gruncie art. 142 ust. 5 poprzednio obowiązującej ustawy PZP, należy przyjąć, że również na gruncie aktualnych przepisów zmiany te powinny mieć właśnie „odpowiedni” charakter.

Powyższe oznacza, że waloryzacja wynagrodzenia określonego w umowie musi nastąpić w takim stopniu oraz w takim zakresie, w jakim wynika to ze zmiany przepisów oraz w jakim dotyczy danego wykonawcy, tj. z uwzględnieniem konkretnego (mierzalnego) wpływu zaistniałych zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych na wzrost (lub też obniżenie) kosztów realizacji zamówienia przez danego wykonawcę (tak: KIO w wyroku z dnia 5 września 2018 r., KIO 1681/18).

Innymi słowy, zwiększenie lub zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy powinno nastąpić w takim stopniu, w jakim zmiany prawa, o których mowa w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP, wpływają na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. W związku z powyższym, zdaniem Izby, brak jest uzasadnienia dla limitowania zmiany wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli podyktowana jest ona okolicznościami, o których mowa w ww. przepisie.

Uwzględniając aktualne zapisy projektu umowy, może bowiem zaistnieć sytuacja, w której zastosowanie art. 436 pkt 4 lit. b będzie całkowicie wyłączone. Przykładowo, w razie dokonania waloryzacji wynagrodzenia w oparciu o art. 439 ustawy PZP i wyczerpaniu limitu 5% wartości umowy, nie będzie możliwym zmiana wynagrodzenia wykonawcy np. w razie zmiany stawek podatkowych. Powyższe kłóci się z charakterem przepisu art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP i celem, dla jakiego przepis ten został wprowadzony do ustawy oraz prowadzi de facto do obejścia prawa.

Należy również pamiętać, że przez zmianę wynagrodzenia (zmianę wartości umowy) należy rozumieć zarówno jego podwyższenie, jak też obniżenie. Zatem w sytuacji zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych na korzyść Zamawiającego, przy jednoczesnym wyczerpaniu limitu waloryzacji w wysokości 5% wartości umowy, wykonawca mógłby skutecznie odmówić zawarcia stosownego aneksu do umowy z uwagi na wyczerpanie ww. limitu.

Zamawiający przedstawiając argumentację na odparcie zarzutu postawionego przez Odwołującego, zdaje się zrównywać oba rodzaje waloryzacji, co jednak jest błędnym podejściem. Mają one bowiem odmienny charakter. Celem wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych, o których mowa w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP, jest ochrona interesów wykonawców i zamawiających, które mogą ulec zagrożeniu na skutek zmian prawa, których żadna ze stron umowy nie jest w stanie przewidzieć i np. wkalkulować w cenę oferty (w przypadku oferenta) czy też uwzględnić w ramach wartości szacunkowej zamówienia (w przypadku zamawiającego) - chociaż od tej zasady mogą istnieć wyjątki np. na dzień wydania niniejszego wyroku wiadomo jak będzie kształtować się minimalne wynagrodzenie za pracę oraz minimalna stawka godzinowa w roku 2023. Zasadnym jest więc w tym przypadku pełne odzwierciedlenie wpływu wprowadzanych zmian prawa na wysokość wynagrodzenia wykonawcy, o ile zmiany te mają wpływ na koszty wykonania zamówienia.

Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że dyspozycja art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP zezwala na określenie przez niego górnego pułapu w razie modyfikacji takich czynników jak np. stawka podatku czy kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Przyjęcie takiego stanowiska kłóciłoby się z sensem tego przepisu, a w skrajnych przypadkach - tak jak w rozpatrywanej sprawie - mogłoby doprowadzić do całkowitego wyłączenia jego stosowania. W ramach przepisu art. 439 wprowadzono obowiązek przewidzenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Taka regulacja nie znajduje się jednak w przepisie art. 436 i zdaniem Izby nie można jej na zasadzie analogii stosować także w razie tego rodzaju waloryzacji.

Charakter waloryzacji z art. 436 jest inny i nie ma możliwości limitowania zmian wprowadzanych na tej podstawie.

Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego wyrażonego na rozprawie, dotyczącego możliwości limitowania waloryzacji, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP, w oparciu o zasadę swobody umów wyrażoną w art. 3531 KC, Izba pragnie zauważyć, że zasada ta jest ograniczona właściwością (naturą) stosunku, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego. Zdaniem Izby wprowadzenie do umowy postanowienia limitującego waloryzację, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP, sprzeciwiałoby się celowi, dla którego regulacja ta została wprowadzona do ustawy i wypaczyłoby jej cel.

Z powyższych względów odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

..........................

10