Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 roku przez wykonawców: A.PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2049/25 B.KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 2066/25 C.STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie – KIO 2069/25 D.WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2070/25 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołujących: 1.MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 2.PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 3.KORPORACJA BUDOWLANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 2049/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 4.STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie – KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2070/25 orzeka: KIO 2049/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11 lit. b w petitum odwołania. 2.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 5, 8, 11 lit. a, c, d i pkt 16.19 w petitum odwołania. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawiena rzecz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2066/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 3, 6, 7, 9, 11, 12, 14, 15 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 8 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu umożliwienie wykonawcom powoływania się na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku w części 6/7 oraz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie w części 1/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie na rzecz wykonawcy KORPORACJA BUDOWLANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku kwotę 286 zł 00 gr (dwieście osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/7 kosztów poniesionych przez wykonawcę tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2069/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 1, 2 (ii), (iv), (v), (vi), (vii), (viii), (ix), (x), (xi), (xii), 4 (i) oraz 5 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako: 2 (iii), 3, 4 (ii) i nakazuje Zamawiającemu: a)zmianę treści pkt 7.3 oraz pkt 7.6 Umowy w taki sposób, aby warunkiem płatności nie było uzgodnienie z Zamawiającym wymienionych tam dokumentów; b)zmianę treści pkt 10.1.10 Umowy poprzez wykreślenie zakazu wyłącznego zaangażowania Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót do realizacji przedmiotu umowy; c)zmianę treści pkt 23.2 Umowy poprzez zastrzeżenie, że zakazane jest kumulowanie kary umownej za nienależyte wykonanie danego zobowiązania z karą umowną za odstąpienie od umowy z powodu niewykonania tego samego zobowiązania. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie w części 1/4 oraz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie w części 3/4 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawiena rzecz wykonawcy STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie kwotę 16 800 zł 00 gr (szesnaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 3/4 kosztów poniesionych przez wykonawcę tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2070/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 1, 4 i 5 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu usunięcie wymogu osobistej realizacji „wszelkich robót wykończeniowych wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB”, o którym mowa w Rozdziale III pkt 6 specyfikacji warunków zamówienia oraz usunięcie wymogu zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę osób wykonujących obowiązki BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu, o którym mowa w Rozdziale I pkt 7 specyfikacji warunków zamówienia. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie na rzecz wykonawcy WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawiekwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ………………………. Sygn. akt: KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 UZASADNIENIE: Zamawiający SINFONIA VARSOVIA w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja zabytkowych obiektów oraz budowa Sali koncertowej przy ul. Grochowskiej na potrzeby Sinfonia Varsovia” (część B)”, nr referencyjny: ZP/PO/5/2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2025 r. pod numerem: 302395-2025. KIO 2049/25 W postępowaniu tym wykonawca PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: 1)nieprawidłowe ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej (tj. wysokości wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 200.000.000,00 zł), tj. w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; 2)nieprawidłowe ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej (parametrów inwestycji referencyjnej oraz doświadczenia kadry technicznej), tj. w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; 3)określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci doświadczenia kadry technicznej (Kierownik Kontraktu, Kierownik budowy, BIM Manager) w sposób nieefektywny, nieadekwatny i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4)ukształtowanie postanowień projektu umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: [Zarzut nr 1] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, tj. nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 200.000.000,00 zł; [Zarzut nr 2] - 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek ustalenia zawyżonych parametrów inwestycji referencyjnej w postaci: (i) wymagania wybudowania sali koncertowej na min. 600 miejsc siedzących, (ii) ustalenia 15-letniego okresu referencyjnego oraz (iii) wymagania doświadczenia w wybudowaniu sali koncertowej o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającej wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczonej przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej); [Zarzut nr 3] - 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) ustalenia 10-letniego okresu referencyjnego oraz (ii) wymagania wykazania dwóch inwestycji referencyjnych w zakresie budowy konstrukcji stalowej zewnętrznej typu mostowego; [Zarzut nr 4] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) wymagania wykazania doświadczenia w wykonaniu i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem) oraz (ii) doświadczenia w uszczegółowieniu modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ). [Zarzut nr 5] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek ograniczenia okresu doświadczenia referencyjnego kadry technicznej do 10 lat; [Zarzut nr 6] art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania wykazania przez Kierownika budowy i Kontraktu: doświadczenia w realizacji inwestycji użyteczności publicznej o wartości co najmniej 120.000.000,00 zł netto. [Zarzut nr 7] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania wykazania przez Kierownika kontraktu poświadczenia biegłej znajomością języka angielskiego za pomocą certyfikatu lub innego dowodu potwierdzającego biegłą znajomość języka angielskiego; [Zarzut nr 8] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania legitymowania się przez Kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej dedykowanego do przebudowy budynków zabytkowych sprawowaniem funkcji na inwestycji referencyjnej przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego); [Zarzut nr 9] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) wymagania legitymowania się przez BIM-Managera sprawowaniem funkcji na inwestycji referencyjnej przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego) oraz (ii) wymaganie, aby istotny zakres zadań wykonywanych w ramach inwestycji referencyjnej pokrywał się wymaganiami określonymi w SOPZ dla funkcji BIM Manager; [Zarzut nr 10] - art. 240 ust. 1 i ust. 2, art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci: • doświadczenia BIM Managera w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, tj.: poprzez ustalanie obowiązku wykazania trzech dodatkowych inwestycji przez BIM Managera w celu uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „BIM” Manager. • doświadczenia Kierownika Kontraktu i Kierownika budowy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, tj.: poprzez ustalanie obowiązku wykazania przez Kierownika Kontraktu i Kierownika budowy dwóch dodatkowych inwestycji o wartości 120.000.000,00 zł każda w celu uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „Kierownik Kontraktu” i „Kierownik budowy”. [Zarzut nr 11] - art. 99 ust. 1 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę równowagi kontraktowej stron oraz w sposób naruszający cel i przepisy ww. ustawy wskutek ustalenia bezusterkowego odbioru końcowego robót oraz ponownego wykonania części przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień SWZ w sposób opisany w pkt II petitum odwołania. W uzasadnieniu Odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IIIust. 2 pkt 3 SWZ, wskazując, że okres referencyjny do 15 lat jest niewystarczający z uwagi na ograniczoną liczbę inwestycji referencyjnych spełniających wymagania Zamawiającego Odwołujący wskazał, że w okresie ostatnich 15 lat na polskim rynku nie wykonano dużej liczby inwestycji kubaturowych o specyfice wymaganej przez Zamawiającego, tj. zawierającej salę koncertową o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przedłożył tabelę zawierającą zestawienie wykonanych w ostatnich latach dużych sal koncertowych. Zdaniem Odwołującego, wymaganie ustalone przez Zamawiającego pomija bowiem sytuację rynkową, ponieważ bardzo ograniczona liczba wykonawców jest w stanie przestawić inwestycje spełniające ten parametr. Dalej, postawiony przez Zamawiającego warunek nie jest również proporcjonalny. Przedmiotem zamówienia jest wprawdzie wykonanie sali koncertowej o liczbie 1823 miejsc siedzących. Jednak w świetle art. 112 Pzp obowiązkiem Zamawiającego jest postawienie wymagań na minimalnym poziomie zdolności. Odwołujący wskazał, że przykładowo w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Budowę Filharmonii im. Mieczysława Karłowicza w Szczecinie” (Dz.Urz. UE z dnia 2.03.2010r. nr 2010 S 42-061361) Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji sali koncertowej o ilości miejsc na widowni min. 400. Budynek ten posiada natomiast salę symfoniczną na 953 miejsc. Analogiczne wymaganie co do liczby miejsc siedzących na widowni postawiono w przetargu na „Dokończenie robót budowlano – montażowych oraz wyposażenia objętych dokumentacją przetargową, w tym dokumentacją projektową „Projekt budynku Narodowego Forum Muzyki przy Placu Wolności we Wrocławiu oraz parkingu podziemnego wraz z zagospodarowaniem Placu Wolności”, a więc obiektu w którym duża sala koncertowa liczy 1800 miejsc. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że Zamawiający w nieprawidłowy sposób skonstruował warunek udziału w postępowaniu z uwagi na posłużenie się wieloznacznymi i podlegającymi subiektywnej ocenie określeniami. Zamawiający wymaga bowiem doświadczenia w „wybudowaniu sali koncertowej o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającej wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku)”. Zamawiającemu przysługuje wprawdzie prawo wyboru i skonkretyzowania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże Zamawiający obowiązany jest opisać wymagane kwalifikacje niezbędne do należytej realizacji zamówienia w sposób jednoznaczny precyzyjny z poszanowaniem naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych (art. 112 ust. 1 Pzp. W zw. z art. 16 Pzp). Nieprawidłowe jest zatem opisanie warunku udziału w zakresie akustyki za pomocą niedookreślonych i nieprecyzyjnych pojęć. Warunek udziału w postępowaniu skonstruowany w powyższy sposób może być bowiem różnie rozumiany i być źródłem sprzecznych interpretacji. Odwołujący zwrócił uwagę, że zastosowany przez Zamawiającego opis warunku udziału jest nietypowy na gruncie praktyki zamówień na roboty budowlane. W konsekwencji wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu nie są w stanie ustalić, jak w praktyce będzie oceniane doświadczenie zawodowe wskazane w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału. Zamawiający bowiem żaden sposób nie zdefiniował podstawowych parametrów oceny. Biorąc powyższe pod rozwagę, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III ust. 2 pkt 3 SWZ w następujący sposób: „3) w okresie ostatnich 15 lat 17 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na budowie, przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczność publicznej klasy PKOB nr: 1261, 1262, 1263, 1273, w ramach której wybudowano salę koncertową o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającą wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczoną przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej), o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc 500 miejsc; w tym kryterium Zamawiający nie dopuszcza inwestycji polegających na modernizacji istniejących sal koncertowych (które nie stanowiły przebudowy);” W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wskazanym w zarzutach nr: 1, 3-4, 6-11, załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SW Z oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Co do zarzutu nr 2 - Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, bowiem przywołany przez Odwołującego warunek jest najważniejszym warunkiem udziału w postępowaniu i stanowi najlepsze potwierdzenie odpowiednich umiejętności doświadczenia i wiedzy wykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe postępowanie jest unikalne w skali całej Polski jak również Europy. Zaprojektowana sala koncertowa poza swoim wyjątkową estetyką i niezwykle skomplikowanymi detalami wykończeniowymi, które znajdą się w niej – jest również jedną z największych w Europie. Po jej wybudowaniu znajdzie się w pierwszej dwudziestce największych sal koncertowych o naturalnej akustyce. W celu realizacji przedmiotu zamówienia niezbędne i konieczne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia w tym zakresie. Zamawiający podkreślił, że sala koncertowa o naturalnej akustyce to jeden z najbardziej złożonych typów obiektów kubaturowych, których realizacja wiąże się z szeregiem trudności technicznych, koordynacyjnych i wykonawczych, m.in.: ·Ekstremalne wymagania akustyczne, obejmujące precyzyjne modelowanie czasu pogłosu, rozproszenia i kierunkowości dźwięku – błędy w geometrii wnętrza, rodzaju materiałów wykończeniowych czy wykonawstwie mogą mieć nieodwracalne skutki dla funkcji obiektu. ·Izolacja akustyczna i wibroizolacja – konieczność całkowitego odizolowania sali od drgań i hałasu zewnętrznego (np. komunikacyjnego lub technologicznego), co często wymaga zastosowania konstrukcji „sali w sali”, wibroizolowanych fundamentów i specjalistycznych dylatacji strukturalnych. ·Brak możliwości korekt po realizacji – w odróżnieniu od standardowych budynków użyteczności publicznej, w przypadku sal koncertowych błędy projektowe i wykonawcze są niezwykle trudne do naprawienia po zakończeniu budowy. ·Wymagana ścisła koordynacja między architektem, konstruktorem i akustykiem – każda decyzja projektowa i wykonawcza musi być uzgadniana trójstronnie; błędna decyzja jednej branży może spowodować efekt domina i zaburzyć finalny rezultat. ·Znaczące ryzyko inwestycyjne – doświadczenia z realizacji takich obiektów jak Elbphilharmonie w Hamburgu (10 lat opóźnienia, ponad 10-krotny wzrost kosztów), pokazują, jak bardzo wrażliwe są tego typu inwestycje na brak odpowiednich kompetencji. Zamawiający wskazał przykładowe inwestycje, których budowane byłe sale koncertowe o naturalnej akustyce, lecz w wyników błędów albo nie spełniają swoich roli albo ich koszty były znacznie wyższe niż zakładano: Elbphilharmonie (Hamburg, Niemcy) Koszty: z budżetu ok. 450 mln euro do finalnych 866 mln. W początkowych fazach budowy stwierdzono nawet ok. 9 000 wad, konieczne były zmiany w budowie dachu, systemie wyizolowania wibracji, etc. Konzerthaus Freiburg (Fryburg, Niemcy) - problemy akustyczne: wielu muzyków skarżyło się, że ciężko było im usłyszeć siebie nawzajem, dużo dźwięku uciekało ponad sceną co powodowało słabej jakości słyszalność muzyków przez publiczność, - w 2001 r. niezbędne okazało się zainstalowanie sufitów akustyczne i ekranów Avery Fisher Hall / David Geffen Hall (Nowy Jork, Lincoln Center)- renowacje w latach 60.-70. – okładziny drewniane i panele, w 2015 r. przeprowadzono kolejny remont na 100 mln dolarów jednak do dziś budynek nie spełnia oczekiwań: słabo słychać instrumenty, dźwięk jest pochłaniany przez publiczność. Zamawiający zwrócił uwagę, że budowa sali koncertowej o naturalnej akustyce nie może być utożsamiana ze „standardowymi” robotami budowlanymi. Wymaga ona bowiem: - zastosowania ściśle określonych materiałów i technologii wykończeniowych (często niepowszechnie stosowanych), - wyjątkowej precyzji wykonawczej – tolerancje montażowe mogą być liczone w milimetrach i wpływają na jakość dźwięku, - zintegrowania rozwiązań architektonicznych, konstrukcyjnych i akustycznych, co jest możliwe jedynie przy udziale wykonawcy, który już w przeszłości zrealizował podobne zadanie, - wiedzy specjalistycznej w zakresie wpływu kształtu i geometrii wnętrza na rozchodzenie się fal dźwiękowych (odbicia, dyfuzja, pochłanianie). Nieprecyzyjne lub niedbałe wykonanie robót wykończeniowych — np. błędne dobranie materiałów okładzinowych, niewłaściwe wykonanie szczelin dylatacyjnych, niestaranne osadzenie elementów sufitów — bezpowrotnie pogarsza jakość akustyki i skutkuje koniecznością kosztownych napraw lub kompromisowych modyfikacji (co wykazano w licznych przypadkach obiektów zagranicznych, jak np. Elbphilharmonie w Hamburgu czy Konzerthaus we Fryburgu). Specyfika oraz stopień trudności realizacji wnętrz sali koncertowej w ramach niniejszego postępowania wynikają z konieczności wykonania złożonych geometrycznie, parametrycznych płaszczyzn wykończeniowych obejmujących pierścienie widowni oraz samodzielne reflektory akustyczne. Kształty tych powierzchni zostały precyzyjnie zaprojektowane w celu zapewnienia kontrolowanego rozpraszania i ukierunkowania fal dźwiękowych, co ma kluczowe znaczenie dla eliminacji niepożądanych zjawisk akustycznych, takich jak echo, dudnienie czy martwe strefy. W fazie projektowej powierzchnie te były modelowane cyfrowo z wykorzystaniem narzędzi modelowania parametrycznego i symulacji akustycznej, a następnie poddane weryfikacji w ramach symulacji akustycznych przy użyciu fizycznego modelu wnętrza w skali 1:10. Ze względu na założenia projektowe, przewidujące wysoką jednorodność geometryczną i materiałową, nie dopuszcza się ani prefabrykacji tych elementów, ani wykonywania dylatacji na ich powierzchni. Realizacja wskazanych powierzchni wymaga zachowania szczególnej dokładności wykonawczej, zarówno na etapie przygotowania podłoża, jak i aplikacji materiału wykończeniowego. Zgodnie z dokumentacją projektową jako materiał wykończeniowy przewidziano tadelakt – tradycyjny, wysokiej klasy tynk wapienny o dużej gładkości i właściwościach akustycznych, nakładany ręcznie w kilku warstwach, z odpowiednim wypolerowaniem i zabezpieczeniem powierzchni. Jest to niezwykle trudny i skomplikowany zakres prac, a jedocześnie kluczowy dla osiągnięcia naturalnej akustyki sali koncertowej, co stanowi kluczowy element całości inwestycji. Celem jest uzyskanie wysokiej jakości naturalnej akustyki, czyli takiej w której dźwięk jest słyszany w sali bez wspomagania elektronicznego. Naturalna akustyka wynika wyłącznie z właściwości architektonicznych i materiałowych sali. W naszym przypadku mamy do czynienia z wnętrzem unikalnym w skali polskiej, gdyż sala zaprojektowana jest w taki sposób, aby dźwięk otaczał słuchaczy z każdej strony. W większości sal układ jest prosty: słuchacz siedzi na parterze lub balkonie, naprzeciwko muzyków, w mniejszej lub większej odległości za nim znajduje się ściana. W naszym przypadku jest pustka. Pierścienie widowni sali „lewitują” w powietrzu, są w dużym stopniu odklejone od ścian zewnętrznych, co powala na to, aby dźwięk docierał z każdej strony, niejako otulał słuchaczy Z tych powodów, w ocenie Zamawiającego, wymóg posiadania doświadczenia w realizacji sal koncertowych nie stanowi nieuprawnionego ograniczenia konkurencji, lecz stanowi obiektywne zabezpieczenie interesu publicznego oraz prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli chodzi o zmianę warunku udziału w postępowaniu tak by została zmniejszona ilość miejsc wymaganych do spełniania z 600 miejsc na 500 miejsc, Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiot zamówienia dotyczy budowy sali koncertowej na ponad 1800 miejsc. Ustalenie warunku udziału w postępowaniu, w którym żąda się wykazania sali 3 krotnie mniejszej, w ocenie Zamawiającego, nie stanowi o braku proporcjonalności. Jednocześnie każdorazowo zmniejszenie tych wartości powoduje, że kolejni wykonawcy tym razem np. z doświadczeniem przy budowie sal koncertowych o powierzchni 400 czy 300 miejsc będą żądali zmniejszenia ilości miejsc jeszcze bardziej. Zamawiający musi ustalić ograniczenia w tym zakresie, tak by warunek ten nie stał się jedynie warunkiem pozornym. Stąd ustali je na 3 krotnie mniejsze sale koncertowe. Odwołujący na posiedzeniu wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie w jakim Zamawiający zmienił treść dokumentacji postępowania w trakcie postępowania odwoławczego objętym odwołaniem. Jak również oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 5, 8, 11 lit. a, c, d i pkt 16.19 w petitum odwołania. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutu oznaczonego jako nr: 1, 3 11 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (w zakresie zarzutu 2-4, 9, 11) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2066/25 W postępowaniu tym wykonawca KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodny z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 i pkt 4 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 1 lit. a) i b) specyfikacji warunków zamówienia w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymogów, aby wykonawca posiadał w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,00 PLN oraz posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN, w sytuacji, gdzie łączenie obu tych wymogów sztucznie ogranicza konkurencję i jest nieproporcjonalne, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymogu, aby wykonawca posiadał w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,000 PLN, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 2 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej trzy (3) inwestycje polegające na budowie budynku (w rozumieniu Prawa budowlanego) użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 3 m2 (budynku lub zespołu takich budynków), oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 120.000.000,00 zł netto dla każdej inwestycji, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4.Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 3 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 15 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na budowie, przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1261, 1262, 1263, 1273, w ramach której wybudowano salę koncertową o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającą wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczoną przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej), o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5.Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 4 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie (2) inwestycje polegające na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej typu mostowego przeznaczonej co najmniej do ruchu osób pieszych, o rozstawie podpór co najmniej 80 m, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 6.Zarzut nr 6: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 6 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 4 należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na wykonywaniu robót (budowie, przebudowie w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków) klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 lub 1273 o powierzchni użytkowej min. 5 000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków łącznie) oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 40 000 000,00 zł netto prowadzoną w technologii BIM co oznacza wykorzystanie modelu na etapie prowadzenia robót, w tym: a) wykonywania testów kolizji, b) współpracy z projektantem za pomocą modelu (np. BCF, IFC) w celu usunięcia kolizji, c) wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 4D (połączenie modelu 3D z harmonogramem), d) wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem) oraz wykonania inwentaryzacji powykonawczej BIM tej inwestycji, w tym: a) uszczegółowienie modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ), b) wygenerowania dokumentacji 2D z modelu powykonawczego, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 7.Zarzut nr 7: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 w części „UWAGI” pkt 1 wymogu, zgodnie z którym powierzchnia użytkowa i powierzchnia całkowita w każdym z warunków i kryteriów będzie obliczana wg pkt. 5.1.7. normy PN-ISO 9836:1997 z wyłączeniem powierzchni garażu podziemnego, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także nie mającym żadnego obiektywnego uzasadnienia; 8.Zarzut nr 8: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 426 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 4 ppkt 1 nieuprawnionego ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, wskazując, że: „Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (za wyjątkiem warunków określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 i pkt 6 SW Z), może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (…)”, w sytuacji, w której nie zachodzą przesłanki do takiego ograniczenia, ponieważ Zamawiający nie zastrzegł do osobistego wykonania wykonawcy żadnego kluczowego zadania dotyczącego robót budowlanych, co jest rozwiązaniem niezgodnym z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także z zasadą proporcjonalności; 9.Zarzut nr 9: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 1 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: „winien posiadać uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, b. winien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy z zastrzeżeniem, że doświadczenie to powinno być zdobyte w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert; c. winien posiadać doświadczenie kierowania budową przy jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni; d. za sprawowanie funkcji kierownika budowy Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego”, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także niezgodnym z zasadą przejrzystości; 10.Zarzut nr 10: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 124 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 2 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania Kierownikiem Kontraktu, który: „winien posiadać doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika kontraktu (lub tożsamej inaczej nazwanej funkcji, ale zgodnej z definicją zawartą w projekcie Umowy stanowiącej załącznik do SW Z) przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych takiej inwestycji co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub 6 rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni; b. winien legitymować się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego; c. za sprawowanie funkcji kierownika kontraktu Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika kontraktu przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego)”, co stanowi warunek udziału nieprecyzyjny, nie związany bezpośrednio z przedmiotem zamówienia i w konsekwencji nieproporcjonalny, a także wymagający składania przez wykonawcę dokumentów, które nie są podmiotowymi środkami dowodowymi, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 11.Zarzut nr 11: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania kierownikiem robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej dedykowanego przebudowie budynków zabytkowych, który „d. winien posiadać doświadczenie kierowania budową lub robotami przy co najmniej 2 inwestycjach polegających na przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku zabytkowego (lub zespołu takich budynków) wpisanego indywidualnie do rejestru zabytków nieruchomych, o powierzchni całkowitej min. 1 000 m2 oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 12.000.000,00 zł netto dla każdej inwestycji, e. za sprawowanie funkcji kierowania budową lub robotami Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy lub kierownika robót przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego)”, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymogiem nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 12.Zarzut nr 12: naruszenie przepisu art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 9 lit. b) specyfikacji warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w zakresie dysponowania BIM-Managerem wymogu, zgodnie z którym „za sprawowanie funkcji BIM manager/BIM koordynator Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję BIM managera/BIM koordynatora przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego)”, co jest wymogiem nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 13.Zarzut nr 13: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie Kierownika Kontraktu, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia punktowane będzie doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika kontraktu (lub tożsamej inaczej nazwanej funkcji, ale zgodnej z definicją zawartą w projekcie Umowy stanowiącej załącznik do SW Z) przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych takiej inwestycji co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni, co stanowi kryterium nie związane z bezpośrednio z przedmiotem zamówienia, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności; 14.Zarzut nr 14: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie Kierownika Budowy, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego), co jest kryterium nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 15.Zarzut nr 15: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie BIM Managera, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia punktowane Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję BIM managera/BIM koordynatora przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego), co jest kryterium nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości, dodatkowo przewidując ocenę 3 dodatkowych inwestycji, co stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, a tym samym zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień SWZ w sposób opisany w pkt II petitum odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 i nr 2 W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie tylko zażądał bardzo wysokiego rocznego przychodu netto ze sprzedaży, w kwocie 600.000.000,00 PLN, lecz jednocześnie wymaga także posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN. W ocenie Odwołującego tak sformułowane warunki sztucznie ograniczają konkurencję i są nieproporcjonalne, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił, że w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia rzadko na rynku krajowym spotyka się łączenie obu ww. wskazanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Przedmiotowa inwestycja nie będzie wykonywana w przeciągu roku, tylko do 42 miesięcy – a przerób roczny na inwestycji wyniesie ok. 200.000.000,00 PLN. Zatem w zupełności wystarczające byłoby wymaganie od wykonawców jedynie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN – i byłoby to wymaganie proporcjonalne do realiów przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, jednocześnie eliminując wykonawców, którzy nie mają zdolności ekonomicznej i odpowiednich zasobów finansowych do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności. Wykorzystanie obu tych warunków nie ma jednak żadnego obiektywnego uzasadnienia, tym bardziej, że wykonawca musi mieć minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,00 PLN – a więc zbliżonym do wartości całego przedmiotowego zamówienia, a nie proporcjonalnie do jego rocznej części. Tak rygorystyczne podejście do kwestii warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej jest ewidentnym błędem Zamawiającego, skutkującym naruszeniem zasady proporcjonalności. Z drugiej strony, gdyby nawet uznać, że istnieją jakiekolwiek obiektywne przesłanki do utrzymania w SW Z obu wskazanych elementów warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, to należałoby obniżyć próg minimalnego rocznego przychodu netto ze sprzedaży minimum do kwoty 500.000.000,00 PLN. Zarzut nr 4 Odwołujący zwrócił uwagę, że na polskim rynku istnieje bardzo mała liczba inwestycji, w ramach których wybudowano salę koncertową o wymaganych parametrach. Jest ich zaledwie kilka w ciągu ostatnich 15 lat, a były one realizowane zaledwie przez kilku wykonawców. Zatem Zamawiający w sposób sztuczny zawęża konkurencję jedynie do tej wąskiej grupy wykonawców, którzy mają doświadczenie praktycznie identyczne z wymaganiami przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, na istniejącą w prawie zamówień publicznych zasadę, że tworzenie wymogu identycznego z przedmiotem zamówienia jest niedopuszczalne. Odwołujący proponuje więc zmianę przedmiotowego warunku, uwzględniając budowy sal wielofunkcyjnych, które jednak umożliwiają realizację koncertów o wysokiej jakości, co niewątpliwie rozszerzy konkurencję w niniejszym postępowaniu. Zarzut nr 5 Zdaniem Odwołującego, wymóg wykazania budowy dwóch konstrukcji typu mostowego o rozstawie podpór co najmniej 80 m jest warunkiem wyjątkowo restrykcyjnym, który de facto ogranicza krąg potencjalnych wykonawców do firm z doświadczeniem w budowie mostów i wiaduktów, mimo, że taka specjalizacja nie jest wymagana dla prawidłowego wykonania zamówienia. Jest to przykład warunku, który prowadzi do sztucznego zawężenia rynku wykonawców, co w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest budowa stalowej ramy przestrzennej, wewnątrz której zaprojektowano skośne schody, a na górze, której przewidziano funkcję tarasu widokowego. Konstrukcja ta, choć wymagająca inżynieryjnie, nie jest jednak tożsama z wykonaniem mostu, który wymaga m.in. wykonania przyczółków, które są typowym, niezbędnym elementem konstrukcyjnym każdego obiektu mostowego, odpowiadającym za przekazanie obciążeń na podłoże gruntowe oraz za umożliwienie dojazdu drogowego. Zamiast tego, dostęp do tarasu odbywa się poprzez skośne schody zlokalizowane wewnątrz konstrukcji ramy, co jednoznacznie wskazuje na inną specyfikę obiektu. Z kolei wymóg rozstawu podpór o długości co najmniej 80 m może być technicznie uzasadniony wyłącznie w kontekście dużych obiektów mostowych, jednak nie znajduje uzasadnienia przy konstrukcjach, które mają inną funkcję, inny układ obciążeń i mogą być równie złożone konstrukcyjnie mimo mniejszego rozstawu podpór. Zastosowanie kryterium długości przęsła jako warunku udziału w postępowaniu nie jest ani niezbędne, ani adekwatne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział żadnej formy doświadczenia równoważnego, które mogłoby być przedstawione zamiast doświadczenia mostowego, a które stanowiłoby dowód na posiadania kompetencji niezbędnych do wykonania konstrukcji przewidywanych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Tymczasem wielu wykonawców dysponuje doświadczeniem przy realizacjach takich jak: • zadaszenia stadionów i trybun o dużych rozpiętościach, • hale stalowe z kratownicą przestrzenną, • estakady przemysłowe i pomosty technologiczne, • konstrukcje stalowe montowane segmentowo w warunkach miejskich, • ramy przestrzenne o złożonej geometrii, posadowione na fundamentach punktowych. Tego rodzaju doświadczenia są technicznie porównywalne, a często bardziej złożone z punktu widzenia montażu i logistyki. Dodatkowo, Zamawiający wymaga wykonania 2 inwestycji polegających na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej lub wewnętrznej typu mostowego. Jest to wymóg nadmiernie restrykcyjny i nieproporcjonalny. Budowa stalowej ramy przestrzennej nie stanowi podstawowego zakresu planowanej inwestycji. Jest to element konstrukcyjny uzupełniający całość zadania, który – choć technicznie istotny – nie dominuje ani w zakresie rzeczowym, ani finansowym przedsięwzięcia. W związku z tym żądanie wykazania się dwoma obiektami referencyjnymi o bardzo wąskich i rygorystycznych parametrach (typ mostowy, rozstaw podpór ≥80 m) jest niewspółmierne do rzeczywistego znaczenia tego elementu w projekcie. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, wystarczające jest wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje odpowiednim doświadczeniem w realizacji jednej inwestycji zbliżonej technologicznie i organizacyjnie – w szczególności dotyczącej montażu przestrzennych konstrukcji. Zarzut nr 8 Zamawiający wprowadził w Rozdziale III pkt 4 ppkt 1 nieuprawnione ograniczenie możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, wskazując, że: „Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (za wyjątkiem warunków określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 i pkt 6 SW Z), może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (…)”. Odwołujący wskazał, że jedynie w sytuacji, w której zamawiający korzystają z przepisu art. 121 ustawy Pzp, zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zdań dotyczących np. zamówień na roboty budowlane, zachodzi podstawa do ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. W konsekwencji, jeśli Zamawiający nie zażądał od wykonawców osobistego wykonania żadnego kluczowego zadania dotyczącego robót budowlanych – ponieważ takich nie określił, to nie może ograniczać możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Zarzut nr 10 i 13 Odwołujący wskazał, że użycie sformułowania „przez co najmniej 70%” okresu realizacji nie jest precyzyjne, jeśli sam Zamawiający liczy okres realizacji od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego). W tym zakresie warunek jest niezgodny z zasadą przejrzystości, która ma za zadanie tak działać, że wszystkie wymogi formułowane przez zamawiających mają być jasne i jednoznaczne, nie pozwalające na żadne arbitralne i dowolne interpretacje. Zatem przyjęcie miernika w miesiącach – tak jak proponuje Odwołujący – będzie bardziej przejrzyste i precyzyjne i nie będzie pozostawiało żadnego miejsca na arbitralne i nieuprawione interpretacje. W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wskazanym w zarzutach nr: 3, 5-7, 9-10, 12-15 załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SW Z oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wskazał m.in: Zarzut nr 1 i nr 2 Zamawiający wskazał, że ma prawo badać sytuację ekonomiczną i finansową wykonawców. Ustawa Pzp wskazuje na ograniczenia jakie Zamawiający mają przy określaniu wysokości minimalnych rocznych przychodów. Stanowi o tym art. 115 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie postawił warunku udziału w postępowaniu, w którym doszłoby do wysokości przychodu przewyższającego dwukrotność wartości zamówienia. W ramach postępowania mamy do czynienia sytuacją, w której 3 letni przychód ma stanowić mniej niż wartość zamówienia. Z samego wyłącznie tego faktu wynika, że warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób prawidłowy. Nadto, ustawa Pzp nie przewiduje jakiegokolwiek zakazu określania warunku udziału w postępowaniu poprzez konieczność wykazania 3 letniego obrotu wykonawcy oraz jego zdolności finansowej lub posiadanych środków finansowych. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe zamówienia ma być realizowane prawdopodobnie aż do 2030 r. Zamawiający nie może sobie pozwolić, aby zamówienie otrzymał wykonawca bez właściwej zdolności finansowej lub ekonomicznej. Dlatego też Zamawiający już na etapie stawiania warunków udziału w postępowaniu stara się zabezpieczyć przed wykonawcami, którzy takiej gwarancji nie dają. Zadaniem Zamawiającego jest nie tylko realizacja przedmiotu zamówienia, ale także nie dopuszczenie do sytuacji, w której wybrany wykonawca nie sprosta trudom finansowym inwestycji. Okoliczność ta może znacząco obciążać budżet Zamawiającego, gdyż niewątpliwie dojdzie do zwiększenia kosztów jakie Zamawiający będzie musiał ponosić. Zagrożona będzie zatem nie tylko sama inwestycja, ale również zainwestowane przez Zamawiającego środki publiczne. Wykonawca realizujący przedmiot zamówienia musi posiadać odpowiednią sytuację finansową. Dalece nieodpowiedzialnym działaniem Zamawiającego byłoby obniżanie postawionych (i tak już niskich) poziomów finansowych w zakresie tiret pierwszego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców zmienił limit zdolności kredytowej lub posiadania środków finansowych do 150 mln złotych. Zatem zarzut drugi w związku ze zmianą treści warunku udziału w postępowaniu pozostaje nieaktualny. Zarzut nr 4 Argumentacja jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2049/25. Zarzut nr 5 Zamawiający określając w SW Z minimalny rozstaw podpór konstrukcji stalowej na min. 80 m (obecnie 70 m – po zmianach), kierował się potrzebą uzyskania jak największej pewności co do posiadanego doświadczenia i zdolności wykonawcy, świadczącej o jego możliwościach do wzniesienia struktury przeznaczonej do ruchu osób pieszych. Specyfika wspomnianej konstrukcji wiąże się z kwestiami bezpieczeństwa, które dla Zamawiającego są równie istotne jak kwestie związane z należytymi rozwiązaniami budowlanymi. Konstrukcja Ramy Fasadowej została zaklasyfikowana do kategorii użytkowania SC2, kategorii produkcji PC2 i do klasy wykonania konstrukcji EXC4, która została ustalona z uwagi na unikalny charakter i znaczną złożoność konstrukcji. Zamawiający podkreślił, że klasa EXC4 dotyczy konstrukcji wymagających najbardziej rygorystycznych standardów wykonania. Skala i długość opisanej w SW Z Ramy Fasadowej wynosi ok. 105 m. Aby postawić budowlę o takiej długości należy połączyć ze sobą 3 prefabrykowane przęsła o długości ~ 33 m każda. Całość konstrukcji ugina się w kierunku pionowym jak i poziomym; w związku z tym zaprojektowane są duże wstępne strzałki ugięcia konstrukcji wynoszące 250 mm w kierunku pionowym oraz 100 mm w kierunku poziomym. Przęsła o mniejszej długości, posiadają dużą niższą klasę dokładności wykonania, nieproporcjonalną w żadnym stopniu do zaprojektowanej konstrukcji. Zamawiający wskazał, że celem wprowadzenia zmiany zaproponowanej przez Odwołującego jest zapewnienie wykazywania doświadczenia w budowaniu konstrukcji, które nie dopuszczają co do zasady ruchu pieszego po nich. Po całej Ramie Fasadowej będą przemieszać się piesi. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadają jakiegokolwiek doświadczenia w tym zakresie byłoby nieodpowiedzialne. Zdaniem Zamawiającego, nie ma możliwości porównać Ramę Fasadową do innych typów konstrukcji, gdyż takowe nie zostały wykonane lub istnieją podobne, ale w bardzo małej ilości. Zamawiający postanowił zatem, aby dopuścić takie konstrukcje, które w ramach swojej specyfiki przewidywały ruch pieszych. Jak zostało to wskazane powyżej, inne są wymagania techniczne dla tego typu konstrukcji, a inne dla np. zadaszenia stadionów. Nikt (ewentualnie poza personelem technicznym, ale też w ograniczonym zakresie) nie chodzi po takich konstrukcjach. Musi ona posiadać zgoła odmienne właściwości fizyczne. Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został przygotowany w trosce o bezpieczeństwo pieszych poruszających się po Ramie Fasady. Z racji faktu, że konstrukcja ta jest unikalna w skali Polski, Zamawiający dopuścił inne konstrukcje stalowe, ale o parametrach gwarantujących, że dopuszczono ruch pieszych po nich. Tylko dlatego Zamawiający skonstruował ten warunek w taki sposób. Nie można zatem przyjąć, że stanowi ono niedozwolone ograniczenie konkurencji. Zarzut nr 8 Zarzut ten jest ściśle skorelowany z zarzutem 4 i odpowiedzią Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający nie chcąc powielać swojej argumentacji wskazał ponownie, że przedmiotowa inwestycja jest wyjątkowa na skalę całej Polski, ale także Europy. Zamawiający ma zatem prawo wymagać, aby tak skomplikowany przedmiot zamówienia wykonał (we wskazanym zakresie) wykonawca, które zdobył niezbędne doświadczenie w tym zakresie. Zamawiający podniósł, że to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że określony przez Zamawiającego warunek osobistego wykonania nie jest kluczowy. W odwołaniu próżno szukać jakichkolwiek zarzutów w tym zakresie. Odwołanie winno zostać oddalone już wyłącznie na podstawie tych okoliczności Zarzut nr 10 i 13 Odwołujący zarzuca brak jednoznaczności w zakresie sposobu liczenia doświadczenia. Zamawiający analizując treść odwołania nie doszukał się właściwej argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Uzasadnienie jest – nomen omen – niejasne i nieprecyzyjne. Nie można odnieść się do niego ze względu na brak wyjaśnienia na czym niejasność postanowienia Zamawiającego polega. Zarzut ten w tym zakresie jest zatem zarzutem blankietowym i podlega oddaleniu już tylko z samej tej przyczyny. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że podtrzymuje zarzut oznaczony jako nr: 1, 2, 4, 5, 8, 10, 13. W pozostałym zakresie cofa odwołanie. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutu oznaczonego jako nr: 3, 6-7, 9, 11-12, 14, 15 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (w zakresie zarzutu 4-6, 8, 11-12) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2069/25 W postępowaniu tym wykonawca STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści specyfikacji warunków zamówienia, w tym załącznika nr 9 do SW Z „Wzór umowy”, w sposób naruszający przepisy PZP oraz przepisy ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4 ustawy PZP, art. 116 ust. 1 ustawy PZP, a także art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP poprzez ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w Rozdziale III pkt. 3.2b) SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu, określonego w ten sposób, że Zamawiający wymaga, aby osoba pełniąca ww. funkcję legitymowała się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego, pomimo braku ku temu jakichkolwiek przesłanek prawnych/ustawowych oraz braku uzasadnienia tego wymogu przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a także pomijając to, iż niniejszy wymóg mógłby również być spełniony przez osobę pełniącą funkcję Kierownika Kontraktu, która legitymuje się komunikatywną znajomością języka angielskiego, z uwagi na to, iż zgodnie z umową wszelkie czynności przeprowadzane przez Kierownika Kontraktu, tj. prowadzenie dokumentacji budowy, korespondencji oraz spotkań, w tym z przedstawicielami Projektanta, mogą być przeprowadzane w j. angielskim przy zapewnieniu tłumacza (pkt. 2.2 p) i pkt. 28.3 umowy), co oznacza, iż niniejszy wymóg został ustalony przez Zamawiającego w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.naruszenie art. 437 ust. 1 pkt. 4 PZP w zw. z art. 447 ust. 1 i 2 PZP, art. 453 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt. 20 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC, art. 643 KC, art. 647 KC, art. 89, art. 58 § 1 i 3 KC oraz art. 654 KC, art. 568 § 1 KC oraz art. 577 § 4 KC poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy PZP, w zakresie w jakim Zamawiający: (i)ustala w pkt. 1 umowy (Definicje – Wady Istotne), iż za Wadę Istotną może być również uznana znaczna ilość Wad Nieistotnych, co uprawniałoby Zamawiającego do odmowy przystąpienia do odbioru lub dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) z uwagi na znaczną ilość Wad Nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych (niezależnie od ich ilości) Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego); (ii)ustala w pkt. 1 umowy (Definicje – Wady Istotne), iż za Wadę Istotną może być również uznany brak dostarczenia Zamawiającemu Inwentaryzacji Powykonawczej BIM lub błędy w ramach Inwentaryzacji Powykonawczej BIM, które uniemożliwiają właściwie z niej korzystanie, co uprawniałoby Zamawiającego do odmowy przystąpienia do odbioru lub dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) z uwagi na jakiekolwiek (w tym nieistotne) błędy w ramach Inwentaryzacji Powykonawczej BIM, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót (ewentualnie Inwentaryzacji Powykonawczej BIM), uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych robót (w tym Inwentaryzacji Powykonawczej BIM) Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego); (iii)wprowadza w pkt. 7.3 i pkt. 7.6 umowy warunek złożenia przez Wykonawcę pierwszego i kolejnych wniosków o Przejściowe Świadectwo Płatności i tym samym uzyskania płatności z tytułu pierwszej i kolejnych faktur na rzecz Wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane od uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogramu, Planu Realizacji BIM, Programu Zapewnienia Jakości oraz pozostałych Dokumentów Budowy, co uzależnia płatność Wykonawcy nie od wykonanych i zaakceptowanych przez Zamawiającego robót budowlanych zgodnie z dyspozycją art. 647 KC, lecz od uzgodnień dodatkowych, zależnych od woli Zamawiającego, dokonywanych nawet (w zależności od Dokumentu Budowy) dopiero po 49 Dniach Roboczych od zawarcia umowy, co zakłada niewypłacanie przez Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia za zrealizowane roboty przez Wykonawcę przez okres niemalże 3 miesięcy; (iv)wprowadza w pkt. 7.4 umowy obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności zestawienia faktur wystawionych przez wszystkich Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców dotyczących Robót stanowiących przedmiot wniosku, czyli uzależnia możliwość zapłaty wynagrodzenia należnego Wykonawcy od wystawienia faktury przez danego Podwykonawcę/Dalszego Podwykonawcę, tj. od zachowania osoby trzeciej (a więc zdarzenia przyszłego i niepewnego); (v)wprowadza w pkt. 7.4. i pkt. 7.5 umowy obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności pisemnego oświadczenia Wykonawcy i Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców, że za zakres Robót objęty wnioskiem o wystawienie Przejściowego Świadectwa Płatności płatność wystawionych za ten zakres faktur, została w całości dokonana, podczas gdy przepisy PZP wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia, a nie złożenia obligatoryjnie jakichkolwiek dokumentów; (vi)wprowadza w pkt. 7.5 umowy uprawnienie Inżyniera Kontraktu do odmowy wydania świadectwa płatności lub wstrzymania płatności w ogóle do czasu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości lub rozbieżności dotyczących zapłaty Podwykonawcom lub Dalszym Podwykonawcom przez Wykonawcę, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP, Zamawiający uprawniony jest jedynie do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane i tylko w przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i Dalszym Podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych; (vii)warunkuje w pkt. 7.11 umowy wystawienie Końcowego Świadectwa Płatności i tym samym zapłatę faktury końcowej z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od dokonania Odbioru Ostatecznego i podpisania Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z art. 647 KC Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonanie całości robót budowlanych zgodnie z umową, czyli warunkiem wystawienia Końcowego Świadectwa Płatności przez Zamawiającego i zapłata faktury końcowej powinno być dokonanie Odbioru Końcowego i podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego, a nie Ostatecznego; (viii)warunkuje w pkt. 10.1.29) umowy przystąpienie przez Zamawiającego do Odbioru Ostatecznego od przedłożenia Zamawiającemu pełnej Dokumentacji Powykonawczej w czterech egzemplarzach papierowych oraz w czterech egzemplarzach w postaci zapisu cyfrowego na płycie CD/DVD w jakości umożliwiającej druk, zawierającej elementy, o których mowa w pkt. 10.1.29) umowy, przy czym braki lub niekompletność Dokumentacji Powykonawczej nie stanowiące Wad Istotnych Przedmiotu Umowy, nie uprawniają Zamawiającego do odmowy przystąpienia do Odbioru Ostatecznego; (ix)warunkuje w pkt. 10.1.30) umowy przystąpienie przez Zamawiającego do Odbioru Ostatecznego od przedłożenia Zamawiającemu pełnej (nieprzekazanej wcześniej) Inwentaryzacji Powykonawczej BIM oraz Dokumentów Budowy, przy czym braki lub niekompletność Inwentaryzacji Powykonawczej BIM lub Dokumentów Budowy nie stanowiące Wad Istotnych Przedmiotu Umowy, nie uprawniają Zamawiającego do odmowy przystąpienia do Odbioru Ostatecznego; (x)w pkt. 16.5, 16.6, 16.12, 16.13, 16.14, 16.17, 16.18 i 16.19 umowy Zamawiający przyznaje sobie prawo do odmowy przystąpienia do odbioru i/lub odmowy dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego i Ostatecznego); (xi)ustala w pkt. 16.15, pkt. 18.1, 18.8 oraz 19.2 umowy, iż rozpoczęcie Okresu Rękojmi i Gwarancji rozpoczyna się wraz z podpisaniem Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z przepisami prawa, bieg okresu rękojmi i gwarancji rozpoczyna się od momentu zakończenia robót budowlanych przez Wykonawcę i wydania ich Zamawiającemu, tj. od momentu podpisania Protokołu Odbioru Końcowego (a nie Ostatecznego); (xii)ustala w pkt. 20.12 i 20.15 umowy zwrot wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia w wysokości 70% wynagrodzenia od podpisania przez strony Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z art. 453 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, tj. po wykonaniu wszelkich robót budowlanych przez Wykonawcę i podpisania przez strony Protokołu Odbioru Końcowego (a nie Ostatecznego); 3.naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 431 PZP, art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 354 § 2 KC, art. 395 KC oraz art. 487 § 2 KC, art. 483 KC i art. 484 § 2 KC, art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i sporządzenie umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron, a także nadmiernie i w sposób nieproporcjonalny obciążający Wykonawcę oraz naruszający obowiązek lojalności kontraktowej i współdziałania ze strony Zamawiającego, w jakim w pkt. 10.1.10) umowy Zamawiający stawia wymóg Wykonawcy, aby zapewnił on, iż Kierownik Budowy oraz Kierownicy Robót będą wyłącznie zaangażowani przez Wykonawcę do realizacji Przedmiotu Umowy przy jednoczesnym zakazie, aby ww. osoby pełniły jakiekolwiek obowiązki służbowe w ramach innych obowiązków na innych inwestycjach, a naruszenie tego obowiązku skutkować będzie nałożeniem na Wykonawcę kary umownej, o której mowa w pkt. 23.1 k) umowy, co jest wymogiem nadmiernie wygórowanym i w sposób nieuzasadniony wkraczającym w zakres autonomii i dozwolonej swobody działań Wykonawcy; 4.naruszenie art. 436 pkt. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 484 § 2 KC poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, a to w szczególności poprzez: (i) zastrzeżenie dwóch różnych limitów kar umownych w pkt. 23.4 umowy, które łącznie dają Zamawiającemu możliwość naliczenia kar umownych do wartości 40% wynagrodzenia Wykonawcy za cały przedmiot umowy wskazanego w pkt. 3.1 umowy, podczas gdy limit na takim poziomie odbiega znacząco od standardów rynkowych i jest rażąco wygórowany, a także zastrzeżenie limitu wyłącznie dla kar określonych w pkt. 23.1 umowy (w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzegł również odmienne kary umowne w pozostałych postanowieniach umowy); (ii) zastrzeżenie w pkt. 23.2 oraz w pkt. 23.4 umowy, iż kary umowne mogą być dochodzone niezależnie od siebie (mogą być kumulowane), w sytuacji, gdy zastrzeganie (kumulowanie) jednocześnie kary umownej za nienależyte wykonanie danego zobowiązania z karą umowną za odstąpienie od umowy z powodu niewykonania tego zobowiązania jest niezgodne z przepisami obowiązującego prawa, w tym orzecznictwem Sądu Najwyższego; 5.naruszenie art. 439 ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy PZP poprzez sformułowanie warunków waloryzacji w pkt. 25 umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: (i) uzależnia dokonanie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy dla oddania wzrostów i spadków cen od zgody Zamawiającego powodując, iż mechanizm waloryzacyjny pozostaje dla Wykonawcy instrumentem pozornym i iluzorycznym, gdyż w całości zależnym od woli Zamawiającego nawet w sytuacji, gdy zgodnie z mechanizmem waloryzacyjnym ustalonym w umowie, spełnione są przesłanki do zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy; (ii) nadmiernie ogranicza i ustala prawo do pierwszej waloryzacji dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, a jeżeli Umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert w Postępowaniu – nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od dnia składania ofert w Postępowaniu; co stanowi o ustaleniu warunków zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust. 1,2, 3 i 4 ustawy PZP w sposób oderwany od realiów rynkowych, co czyni, że umowa zawiera pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności, tj. zmiany treści SW Z, w tym zmianę projektowanych postanowień Umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z, w sposób określony w odwołaniu. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień SW Z, w tym wzoru umowy, stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający. Tym samym Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach niniejszego odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. w ogłoszeniu, SW Z i warunkach umownych, a także w innych dokumentach zamówienia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut 2 (i) Odwołujący, przytaczając liczne orzeczenia sądowe i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zwracając uwagę, że Zamawiający nie powinien posiadać uprawnienia do wstrzymania odbiorów robót w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad, lecz tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku występowania jedynie wad nieistotnych, Zamawiający powinien być zobligowany zarówno do przystąpienia do odbioru (w tym Odbioru Końcowego i Odbioru Ostatecznego), jak i również do ich dokonania. Zarzut 2 (iii) Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadza również do Umowy inne warunki, od których zależy wypłata wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. M.in. Zamawiający wprowadza w pkt. 7.3 i pkt. 7.6 Umowy warunek złożenia przez Wykonawcę pierwszego i kolejnych wniosków o Przejściowe Świadectwo Płatności i tym samym uzyskania płatności z tytułu pierwszej i kolejnych faktur na rzecz Wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane od uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogramu, Planu Realizacji BIM, Programu Zapewnienia Jakości oraz pozostałych Dokumentów Budowy, co uzależnia płatność Wykonawcy nie od wykonanych i zaakceptowanych przez Zamawiającego robót budowlanych zgodnie z dyspozycją art. 647 KC, lecz od uzgodnień dodatkowych, zależnych od woli Zamawiającego, dokonywanych nawet (w zależności od Dokumentu Budowy) dopiero po 49 Dniach Roboczych od zawarcia Umowy, co zakłada niewypłacanie przez Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia za zrealizowane roboty przez Wykonawcę przez okres niemalże 3 miesięcy (dotyczy uzgadniania Planu Realizacji BIM; natomiast dla Harmonogramu – 43 Dni Roboczych; Program Zapewnienia Jakości – 30 Dni Roboczych; Dokumenty Budowy, o których mowa w pkt. 6 – ok. 14 Dni Roboczych od dnia wydania Wykonawcy Terenu Budowy). Natomiast w pkt. 7.4 Zamawiający wprowadza obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności zestawienia faktur wystawionych przez wszystkich Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców dotyczących Robót stanowiących przedmiot wniosku, czyli uzależnia możliwość zapłaty wynagrodzenia należnego Wykonawcy od wystawienia faktury przez danego Podwykonawcę/Dalszego Podwykonawcę, tj. od zachowania osoby trzeciej (a więc zdarzenia przyszłego i niepewnego). Odwołujący przytoczył tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2021 r., w sprawie o sygn. akt II CSKP 7/21. Zarzut 3 Zamawiający w postanowieniach Umowy, tj. w pkt. 10.1.10) Umowy, stawia wymóg wykonawcy, aby zapewnił on, iż Kierownik Budowy oraz Kierownicy Robót będą wyłącznie zaangażowani przez wykonawcę do realizacji Przedmiotu Umowy przy jednoczesnym zakazie, aby ww. osoby pełniły jakiekolwiek obowiązki służbowe w ramach innych obowiązków na innych inwestycjach. Wprowadzenie do Umowy przez Zamawiającego tego typu obowiązku, przy jednoczesnym zastrzeżeniu kary umownej za jego naruszenie (zgodnie z pkt. 23.1 k) Umowy, w wysokości 10 000 zł za każdy dzień, w którym doszło do naruszenia tego obowiązku), należy uznać za nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wskazuje żadnego uzasadnienia dla wprowadzenia do Umowy takiego obowiązku. Wydaje się, że Zamawiający niejako wkraczając w zakres autonomii i swobody podejmowania działań i decyzji przez wykonawcę, będącego profesjonalistą, chce sobie „zapewnić” gwarancję należytego wykonywania przezeń Umowy, kosztem uszczuplenia swobody podejmowania własnych decyzji przez wykonawcę. Obowiązkiem wykonawcy jest działanie zgodnie z Umową i w granicach obowiązujących go przepisów prawa tak, aby zrealizować dla Zamawiającego w sposób należyty i terminowy Przedmiot Umowy. Wykonawca przy tym jako samodzielny i profesjonalny podmiot gospodarczy, dysponuje autonomią (zdolnością) do samodzielnego podejmowania decyzji i działania w zakresie robót, bez konieczności ciągłego nadzoru lub instrukcji ze strony inwestora. To znaczy, że wykonawca ma pełną swobodę w planowaniu, organizowaniu i wykonywaniu robót, ale w ramach ustaleń umownych, i to od niego zależy (za co jest w całości odpowiedzialny przed Zamawiającym), w jaki sposób osiągnie cel wynikający z Umowy. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie znajduje uzasadnienia wymóg Zamawiającego wskazany w pkt. 10.1.10) Umowy. Zgodnie z art. 22 pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy (te same przepisy stosuje się do kierowników robót, zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy Prawo budowlane). Oczywistym jest, że wykonywanie obowiązków kierownika budowy i kierowników robót wiąże się z koniecznością obecności na terenie budowy. Jednocześnie przepisy prawa budowlanego nie precyzują jak często i jak długo kierownik budowy lub kierownicy robót powinni być obecni na terenie budowy. Jednocześnie kierownik budowy i kierownicy robót za uchybienie swoim obowiązkom zawodowym ponoszą odpowiedzialność zawodową (art. 95 pkt. 4 ustawy Prawo Budowlane), a także dyscyplinarną, jako członek samorządu zawodowego inżynierów budownictwa. Tym samym wymóg Zamawiającego, aby kierownik budowy/robót był zaangażowany wyłącznie w jedną budowę, nie jest uzasadniony. Według Wykonawcy, decyzja o możliwości równoczesnego udziału w więcej niż jednej inwestycji przez danego kierownika budowy/robót zależy od charakteru i skali tych budów oraz od umiejętności i doświadczenia danego kierownika budowy/robót, i jako taka powinna zostać pozostawiona wykonawcy. Jeśli kierownik budowy ma odpowiednie doświadczenie i umiejętności (a takowych Zamawiający wymaga w niniejszym postępowaniu), to jest w stanie efektywnie zarządzać kilkoma budowami jednocześnie, wykorzystując techniki zdalnego nadzoru i komunikacji. Odwołujący podkreślił, że kierownik budowy powinien być obecny na każdym etapie budowy – od momentu rozpoczęcia prac budowlanych do chwili oddania obiektu do użytkowania, co nie oznacza jednak, że musi być na budowie codziennie. Jego zadaniem (podobnie jak kierowników robót) jest przede wszystkim regularne monitorowanie postępów i interwencja w sytuacjach problematycznych. Zarzut 4 (ii) Natomiast w zakresie niedopuszczalności możliwości naliczenia kar umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed odstąpieniem od umowy i łączenia tych kar z karą z tytułu odstąpienia od umowy, Odwołujący odwołał się do Uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 lipca 2012 r. w sprawie III CZP 39/12, gdzie wskazano, że Roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy. Konsekwencją przyjęcia takiego stanowiska jest to, że w razie odstąpienia od umowy wchodzić będzie w rachubę odpowiedzialność za szkodę spowodowaną niewykonaniem zobowiązania, która pochłania odpowiedzialność za szkodę, wcześniej doznaną, z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, które miało miejsce przed odstąpieniem od umowy. Tym samym Zamawiający powinien naliczyć tylko karę za odstąpienie, a nie dodatkowo kary jednostkowe za przewinienia leżące u jego podstaw. W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia, załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SWZ oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wskazał m.in: Zarzut 2 (i) Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji treści Wady Istotnej. Nie zgodził się jednak na wykreślenie postanowienia w zakresie uznania za takową znacznej ilości Wad Nieistotnych. Zamawiający podkreślił, że w dalszych ciągu pozostają obowiązujące postanowienia Definicji, które odnoszą się do Wad Istotnych uniemożliwiających użytkowanie/używanie Przedmiotu Umowy. Mowa więc o takiej ilości Wad Nieistotnych, które powodują brak możliwości korzystania z Przedmiotu Umowy przez Zamawiającego. Każda osobno rozpatrywana wada mogłaby zostać uznana za Wadę Nieistotną, ale ich ilość powoduje, że Zamawiający został pozbawiony przez nierzetelnego wykonawcę z użytkowania Przedmiotu Umowy. Zamawiający stoi na stanowisku, że znaczna liczba uchybień, z pozoru mających charakter nieistotny, może w ujęciu kumulatywnym prowadzić do istotnego ograniczenia funkcjonalności obiektu lub wręcz do uniemożliwienia jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem. Takie rozumienie zgodne jest z ugruntowanym orzecznictwem oraz zasadami wykładni umowy o roboty budowlane. Nie sposób bowiem traktować jako "nieistotnych" usterek, które – choć pojedynczo niewielkie – w swej masie uniemożliwiają realizację celu inwestycji lub narażają Zamawiającego na poważne utrudnienia eksploatacyjne, organizacyjne lub prawne. Zatem kluczowym kryterium pozostaje wpływ wszystkich zidentyfikowanych uchybień na możliwość korzystania z obiektu w sposób zgodny z jego przeznaczeniem. To kryterium odnosi się do praktycznego aspektu wykonalności świadczenia – nie zaś jedynie do klasyfikacji usterek w kategoriach formalnych. Zarzut 2 (iii) Zamawiający zmodyfikował treść postanowienia punktu 7.3 i zmniejszył liczbę wymaganych dokumentów niezbędnych do przedstawienia do wniosków o płatności. W pozostałym zakresie Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiając pragnie, aby proces budowlany rozpoczął się od właściwie przygotowanej dokumentacji przez wykonawcę. W pierwszej kolejności takimi dokumentami są Harmonogram oraz Plan Realizacji BIM oraz Program Zapewnienia Jakości. Na podstawie tych dokumentów weryfikowany jest później cały proces budowlany i nierzadko stanowią one podstawy do sporów na salach sądowych. W literaturze i judykaturze utrwalony jest pogląd, że umowa może przewidywać dodatkowe wymogi formalne po stronie wykonawcy, od spełnienia których uzależniona będzie wymagalność (czyli możliwość dochodzenia) roszczenia o wynagrodzenie – i nie stanowi to sprzeczności z art. 647 k.c. Sąd Najwyższy w sprawie o sygn. akt II CSKP 7/21 (cytowany przez Odwołującego na poparcie innego stanowiska w odwołaniu) wyraźnie stwierdził, że dopuszczalne jest uzależnienie płatności od spełnienia przez wykonawcę świadczeń ubocznych lub podjęcia określonych aktów staranności, takich jak np. złożenie dokumentacji powykonawczej, przedłożenie kosztorysowego rozliczenia wykonanych robót. Dopuszczalne jest uzależnienie wymagalności roszczenia o zapłatę wynagrodzenia od spełnienia przez wykonawcę dodatkowych świadczeń ubocznych lub dokonania określonych aktów staranności, a więc zachowań, które są uzależnione wyłącznie od wykonawcy lub osób, którymi się posługuje. Tego rodzaju postanowienie umowne nie jest warunkiem w rozumieniu art. 89 k.c., ale przesłanką, którą należy spełnić, aby przyjąć, że roszczenie o spełnienie świadczenia wzajemnego stało się wymagalne. W świetle powyższego oczywiste jest, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia pkt 7.3 i 7.6 umowy Zamawiającego należą właśnie do dopuszczalnej kategorii przesłanek zależnych od wykonawcy. Uzgodnienie z Zamawiającym takich dokumentów jak Harmonogram, Plan Realizacji BIM czy Program Zapewnienia Jakości leży w gestii wykonawcy – to on jest zobowiązany je sporządzić, przedstawić i współpracować przy ich uzgadnianiu. Nie jest to żaden niepewny warunek losowy ani czynność strony trzeciej, lecz element organizacyjny procesu realizacji inwestycji, który wykonawca może i powinien należycie zrealizować własnym staraniem. Gdyby przyjąć takie rozumowanie (zależności uzgodnienia dokumentów wyłącznie od decyzji Zamawiającego), to okazałoby się, że nie istnieje w procesie budowlanym żadna okoliczność, która jest „wolna” od decyzji Zamawiającego. Przecież dokonanie odbioru części czy całości przedmiotu umowy również jest uzależnione „od woli” Zamawiającego. Takie stanowisko jest całkowicie pozbawione racjonalności. Zarzut 3 Wbrew sugestii Odwołującego, ani ustawa Prawo budowlane, ani ustawa Pzp, ani jakiekolwiek inne przepisy, nie zakazują Zamawiającemu ustanawiania wymagań dotyczących zaangażowania kluczowego personelu wykonawcy, w tym ograniczenia ich równoczesnego uczestnictwa w innych inwestycjach. Przeciwnie – art. 99 ust. 2 ustawy Pzp jednoznacznie dopuszcza możliwość określania w dokumentach zamówienia wymagań dotyczących organizacji realizacji zamówienia, pod warunkiem, że są one proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie ingeruje w wewnętrzną strukturę wykonawcy, lecz kształtuje warunki realizacji zadania publicznego, za którego powodzenie ponosi odpowiedzialność finansową, techniczną i społeczną. Wskazani przez Odwołującego kierownik budowy i kierownicy robót to osoby kluczowe z punktu widzenia organizacji procesu inwestycyjnego. Ich rola nie ogranicza się do biernego nadzoru – są oni odpowiedzialni m.in. za: ·bezpieczne prowadzenie robót zgodnie z projektem i przepisami prawa, ·wprowadzanie zmian organizacyjnych i technologicznych na placu budowy, ·podejmowanie decyzji w sytuacjach spornych, awaryjnych lub ryzykownych, ·dokumentowanie postępu prac i zapewnienie zgodności wykonania z harmonogramem. Z uwagi na tę odpowiedzialność, zdaniem Zamawiającego, ma on pełne prawo oczekiwać, że osoby te będą zaangażowane wyłącznie w realizację tego konkretnego, skomplikowanego zadania, co zwiększa szanse na terminowe i jakościowe wykonanie robót. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutów oznaczonych jako nr: 1, 2 (ii), (iv), (v), (vi), (vii), (viii), (ix), (x), (xi), (xii), 4 (i) oraz 5 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku, PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2070/25 W postępowaniu tym wykonawca WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz w zw. z §9 ust. 4 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nie wyznaczający minimalnego poziomu zdolności wymaganej do wykonania zamówienia, a także w sposób niezasadny ograniczający konkurencyjność postępowania, w zakresie, w jakim: 1.1. w warunku określonym w rozdz. III pkt 2 ppkt 4) SW Z: a) Wymagane jest wykonanie inwestycji w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; b) Wymagane jest, aby inwestycja polegała na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej typu mostowego przeznaczonej co najmniej do ruchu osób pieszych, o rozstawie podpór co najmniej 80 m. 1.2. w warunku określonym w rozdz. III pkt 2 ppkt 6) SW Z: a) w lit. d. wymaga się wykazania inwestycją prowadzoną w technologii BIM, w tym wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem); b) w lit. a. wymaga się wykazania się wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej BIM inwestycji, w tym uszczegółowienie modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ). 1.3. W warunku określonym w rozdz. III pkt 3 ppkt 2) lit. b. SW Z wymaga się, aby Kierownik Kontraktu legitymował się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego, 2.art. 121 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne zastrzeżenie wymogu osobistego wykonania przez Wykonawcę zadań wskazanych w rozdz. III pkt 6 SW Z w zakresie w jakim dotyczą one „wszelkich robót wykończeniowych wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB”, podczas gdy nie są to zadania kluczowe, a tak postawiony wymóg jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i narusza zasady proporcjonalności, a także równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji; 3.art. 95 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez wprowadzenie w Rozdz. I pkt 7 SW Z wymagania, aby Wykonawca lub jego podwykonawca zatrudniał na umowę o pracę osoby wykonujące obowiązki BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu; 4.art. 240 ust. 1 Pzp w związku z art. 221 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez żądanie informacji dotyczących kryteriów oceny ofert na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu co powoduje ujawnienie treści oferty przed jej złożeniem; 5.art. 239 ust. 2 i art. 16 pkt 1-3 Pzp przez ustanowienie kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium określonego w rozdziale XII pkt 2 ppkt 2 SW Z dotyczącego doświadczenia BIM Manager, które stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, oraz nie pozwalają na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu w zakresie w jakim punktują maksymalnie 3 dodatkowe inwestycje. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w pkt IV petitum odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut nr 3 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający poprzez skorzystanie z dyspozycji art. 121 Pzp doprowadził do nadmiernego, w realiach rynkowych, ograniczenia konkurencji stosując nieproporcjonalne środki, poprzez wyłączenie możliwości skorzystania z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia co bezpośrednio przekłada się na istotne ograniczenie konkurencji w postępowaniu i możliwości złożenia oferty. „Roboty wykończeniowe wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB” są pracami specjalistycznymi, w ramach których specjalizują się konkretne firmy. Odwołujący podkreślił, że przewidziana w art. 121 Pzp możliwość ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie możliwości powierzania części prac podmiotom trzecich stanowi ścisły wyjątek od zasady, który powinien być poprzedzony szczegółową analizą Zamawiającego oraz być obiektywnie uzasadniony. Zarówno orzecznictwo KIO, jak i TSUE wiąże uprawnienie zamawiającego do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom z zasadą uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia oraz proporcjonalności. Dyrektywa 2014/24 kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców, w tym ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. Wielokrotnie potwierdzał to TSUE w swoich orzeczeniach. W opinii Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego zastrzeżenie jest nieproporcjonalne. Zarówno pod względem celu, który Zamawiający chce osiągnąć jak i sytuacji panującej na rynku. Pomimo, iż celem wprowadzenia powyższego zastrzeżenia przez Zamawiającego jest bez wątpienia chęć zagwarantowania należytego wykonania umowy, to Zamawiający nie może jednak, chcąc osiągnąć ten cel, korzystać art. 121 Pzp w sposób dowolny. Zamawiający przygotowując dokumenty postępowania nie wziął pod uwagę struktury rynku, na którym działają podmioty specjalizujące się w konkretnych pracach wykończeniowych. Co do zasady są to małe firmy niechętne do składania oferty konsorcjum z uwagi na solidarną odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za realizację całego zamówienia, które ma dużo większy zakres niż prace wykończeniowe. Wymóg osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę może być wyłącznie uzasadniony obiektywnymi potrzebami oraz nie może prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Zarzut nr 4 Zdaniem Odwołującego, wymaganie zatrudniania BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu na umowę o pracę jest niezasadne i ograniczające uczciwą konkurencję. Odwołujący przytoczył treść §9 ust. 1, pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Przepis ten nie daje Zamawiającemu uprawnienia do żądania, aby osoby te były zatrudnione na umowę o pracę. Przeciwnie, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO oraz opinią UZP dotyczącą wymogu zatrudniania na umowę o pracę, osoby na stanowiskach kierowniczych, eksperci, projektanci czy kierownicy robót, tj. wszystkie osoby o wysokich kwalifikacjach nie podlegają wymaganiu zatrudniania na podstawie umowy o pracę. Usługi świadczone przez takie osoby mają bowiem charakter usług eksperckich, co oznacza, że osoby te działają sam…

…Sygn. akt: KIO 2644/21 WYROK z dnia 30 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę Kancelaria Adwokacka - Adwokat R.Z., ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, ul. Lompy 19, 40-038 Katowice, przy udziale wykonawców: 1) J.J.-Z. Kancelaria Adwokacka, ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice, 2) Kancelaria Adwokacka Adwokat M.C.-Z., ul. Dąbrowskiego 58/4, 41-500 Chorzów, 3) Kancelaria Adwokacka A.Z.-P., ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice, 4) KKP K.K.P. Adwokaci i Radcowie Prawni spółka partnerska, Al. Roździeńskiego 1A, 40-202 Katowice, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim zarzut ten odnosi się do ofert wykonawców: J.J.-Z. Kancelaria Adwokacka, Kancelaria Adwokacka Adwokat M.C.-Z. oraz Kancelaria Adwokacka A.Z.-P.. 2. uwzględnia odwołanie: a) w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawcy Adwokat G.M. Kancelaria Adwokacka w części nr 11 postępowania oraz wykonawcy Kancelaria Adwokacka A.K.-M. w części nr 23 postępowania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ww. częściach oraz wezwanie ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących cen ich ofert w zakresie kosztów dojazdu do jednostek Policji w tych częściach postępowania, b) w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w częściach nr 5 i 25 postępowania, unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach nr 11 i 23 postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w częściach nr 5, 11, 23 i 25 postępowania oraz wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim zamówienie zostanie powierzone podwykonawcy, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Adwokat G.M. Kancelaria Adwokacka, Adwokat I.P.-P. Kancelaria Adwokacka oraz Kancelaria Adwokacka A. K.-M. w częściach nr 1, 3, 8, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 26 i 27 postępowania oraz w zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego w części nr 14 postępowania, 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Kancelaria Adwokacka - Adwokat R.Z., ul. Sienna 10/ 4, 40-544 Katowice w części 13/17 i zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, ul. Lompy 19, 40-038 Katowice w części 4/17, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, ul. Lompy 19, 40-038 Katowice, na rzecz odwołującego: Kancelaria Adwokacka - Adwokat R.Z., ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice, kwotę 1 765 zł 00 gr (słownie: tysiąc siedemset sześćdziesiąt pięć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 2644/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, ul. Lompy 19, 40-038 Katowice, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Obsługa prawna dla 32 jednostek KMP/KPP garnizonu śląskiego Policji”, numer referencyjny: ZP-2380-79/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.06.2021r., nr 2021/BZP 00078360/01. Pismem z dnia 01.09.2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty Kancelaria Adwokacka - Adwokat R.Z., ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice (dalej: „odwołujący”) w częściach nr 5, 11, 14, 23 i 25, a także o wyborze najkorzystniejszej ofert oraz o unieważnieniu postępowania w poszczególnych częściach. W dniu 06.09.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez następujących wykonawców: a) Kancelaria Adwokacka A.K. - M. (ul. Lelewela 15, lok. 27, 53-505 Wrocław); b) Adwokat I.P.-P. Kancelaria Adwokacka (ul. Lelewela 15 lok. 27, Wrocław); c) Adwokat G.M. Kancelaria Adwokacka (ul. Lelewela 15, lok. 27, 53-505 Wrocław); - tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez niezastosowanie wskazanej tam przesłanki do odrzucenia ofert, których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, - a także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie wskazanej tam przesłanki do odrzucenia ofert, które zawierają rażąco niską cenę, 2) czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykonawców: a) Kancelaria Adwokacka Adwokat M.C.-Z. (ul. Henryka Dąbrowskiego 58/4, 41-500 Chorzów), b) Kancelaria Adwokacka Adwokat A.Z.-P. (ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice), c) Adwokat J.J.-Z. Kancelaria Adwokacka (ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice) - tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne uznanie, że ww. wykonawcy oświadczyli, że powierzają wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, a przez to dokonanie odrzucenia pomimo braku przesłanki, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 3) zaniechanie wezwania Odwołującego oraz wykonawców, o których mowa w ppkt 2 do złożenia wyjaśnień, - tj. naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonych ofert, odnośnie do szczegółowego wskazania w jakiej części zamierzają oni zlecić realizację zamówienia wskazanemu podwykonawcy, 4) dokonanie wyboru najkorzystniejszych ofert pomimo zaniechania odrzucenia ofert o których mowa w pkt 1 oraz niezgodnego z przepisami odrzucenia ofert o których mowa w pkt 2; - tj. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący wskazał, co następuje. „(1) W niniejszym postępowaniu oferty złożyli m.in. następujący Wykonawcy: a) Kancelaria Adwokacka A.K.-M. (ul. Lelewela 15, lok. 27, 53-505 Wrocław) - dla zadania 20, 21, 22, 23, 27. b) Adwokat I.P.-P. Kancelaria Adwokacka (ul. Lelewela 15 lok. 27, Wrocław) - dla zadania 3, 14, 17, 18, 26; c) Adwokat G.M. Kancelaria Adwokacka (ul. Lelewela 15, lok. 27, 53-505 Wrocław) - dla zadania 1, 8, 11, 16, 24; (2) Pismem z dnia 6 lipca 2021 roku, Zamawiający wezwał ww. Wykonawców do złożenia wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej ceny realizacji zamówienia w zakresie zadań, na które złożyli oferty, w związku z domniemaniem wystąpienia ceny rażąco niskiej. W dniach 7, 8 i 9 lipca 2021 r. wymieniani wyżej Wykonawcy złożyli Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia. Ze względu na tożsamą treść pism wszystkich trzech ww. Wykonawców, zostaną one omówione poniżej łącznie. (...) (5) Jak wynika z przytoczonych wyjaśnień ww. Wykonawców, założyli oni, że usługa głównie świadczona będzie za pomocą poczty elektronicznej, bez konieczności stawiania się w siedzibie Zamawiającego na jego życzenie. Powyższe stoi w jawnej sprzeczności z zapisami zawartymi w SWZ, w których Zamawiający wyraźnie przewiduje kontakt osobisty z Wykonawcą w siedzibie KMP/KPP. Ponadto Wykonawcy, jak wynika ze złożonych wyjaśnień, mają zamiar swój obowiązek stawiennictwa w siedzibie Zamawiającego przerzucić niejako na rzecz Zamawiającego, którego to pracownicy mieli by stawiać się w siedzibie Wykonawców we Wrocławiu. Mając na względzie fakt, że postępowanie dotyczy obsługi prawnej jednostek garnizonu śląskiego, a siedziba Wykonawców jest we Wrocławiu, tj. oddalona około 200 km od jednostek, założenie to wydaje się nie tylko kuriozalne ale mogłoby rodzić po stronie Zamawiającego ogromne koszty, które mogłyby być znacząco wyższe od wskazanej w ofertach przez Wykonawców ceny za miesięczną obsługę. Na marginesie należy podkreślić, że Odwołujący ma ponad 7 letnie doświadczenie w obsłudze jednostek garnizonu śląskiego i doskonale wie, że bardzo wielu przypadkach niezbędny jest kontakt osobisty którego nie można zastąpić świadczeniem usługi na odległość za pomocą środków komunikacji takich jak poczta czy telefon. (6) Przyjęcie powyższych założeń przez Wykonawców, polegających na uznaniu że wystarczające może okazać się świadczenie realizacji przedmiotu zamówienia na odległość: „zlecanie opinii, informacji prawnych, przygotowanie pism oraz decyzji i innych aktów prawnych odbywa się poprzez przesłanie dokumentów Pocztą Polską lub przyjazd pracowników poszczególnych komend - w ramach obowiązków służbowych - do Kancelarii i załatwienie sprawy na miejscu” jest niezgodne z zapisami SWZ - Sekcją IV - Opis przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie oferty wykonawców o których mowa w (1), powinny podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako oferty, których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (...) (11) Wykonawcy o których mowa w (8), w swoich wyjaśnieniach nie tylko nie złożyli żadnych dowodów, ale także w żaden sposób nie przedstawili wyliczenia zaoferowanej ceny lub istotnych części składowych ceny. Ograniczyli się jedynie do wskazania, że ceny jakie zaoferowali nie odbiegają znacząco od kwot jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz od ceny za jakie były świadczone usługi w latach poprzednich. Powyższe jednak w żaden sposób nie wykazuje, że ceny zawarte w ich ofertach nie są rażąco niskie, wręcz przeciwnie, zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te utwierdzić powinny Zamawiającego w przekonaniu, że przy kalkulowania ww. cen Wykonawcy nie uwzględnili wszystkich kosztów jakie będą się wiązać z należytą realizacją zamówienia. Tymczasem obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. (...) (12) Wykonawcy w swoich wyjaśnieniach, odnosząc się do cen usług za ubiegłe lata, pominęli najważniejszy fakt, jaki wpływ będzie miał na koszt świadczenia obsługi, a mianowicie koszt dojazdu z siedziby Wykonawców do siedziby Zamawiającego. Wszyscy trzej Wykonawcy wykonują swoją działalność we Wrocławiu, natomiast wszystkie jednostki o obsługę których się ubiegają znajdują się w województwie śląskim. Do najbliższej jednostki w Raciborzu siedziba Wykonawcy jest oddalona o 160 km, a do najdalszej w Mysłowicach o 205 km. Już same koszty dojazdu raz w tygodniu przewyższają cenę za miesięczną obsługę. (13) Dojazd samochodem do najbliższej jednostki będzie generował koszt w wysokości: 1069,84 zł - jeden dyżur 2 x 160 km - tj. 267,46 zł w obie strony x 4 dyżury w miesiącu = 1069,84 zł (w oparciu o ryczałt za kilometr zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 25.03.202 roku) przy cenie zaoferowanej cenie 465 zł brutto. Dojazd pociągiem to kwota 263,20 - 32,90 zł brutto w relacji Wrocław-Katowice, to oznacza koszt w obie strony 65,80 złotych, tj. przy 4 dyżurach 263,2 złote. Przy czym czas dojazdu w obie strony, czy to samochodem czy to pociągiem będzie wynosił co najmniej 4 godziny jednego dnia. (14) Tym samym nawet zakładając dojazd na dyżury tańszym środkiem transportu tj. pociągiem po odjęciu kosztów podróży zostaje 202,00 złote brutto (465-263). Zgodnie z OPZ, Zamawiający wymaga co najmniej 4 dyżurów po 4 godziny każdy, co daje nam w ciągu miesiąca 16 godzin. To przy przyjętych wyżej wyliczeniach daje nam stawkę za godzinę pracy Wykonawcy na dyżurze 12,62 złote. Doliczając zaś czas potrzebny do podróży tj. co najmniej ok. 4 godziny dojazdu na jeden dyżur, w skali miesiąca daje to 16 godzin czy stawka maleje do 6,31 złotych za godzinę pracy radcy prawnego. Przy czym wyliczenia te nie uwzględniają dodatkowych spotkań w siedzibie Zamawiającego na życzenie komendanta, kosztów dojazdów i czasu niezbędnego do reprezentacji KMP przed sądami i innymi organami zgodnie z OPZ. (15) Powyższe wyliczenia, które w sposób bezsprzeczny pokazują cenę nierealną i nierynkową, nie obejmują żadnych innych kosztów jakie należałoby wziąć pod uwagę: najem lokalu, media, sprzęt teleinformatyczny, koszt zatrudnienia aplikantów (Wykonawcy w wyjaśnianych wskazują, ze usługę będą świadczyć także aplikanci), daniny publiczne, składki korporacyjne, ubezpieczenie, czy ryzyko kar umownych. (16) W świetle powyższego zaoferowana cena nie tylko nie pozwala świadczyć usług za minimalną stawkę za godzinę określoną przepisami prawa, ale wręcz wskazuje, że Wykonawcy, żeby świadczyć należycie przedmiot zamówienia będą musieli do obsługi tej dopłacać. Być może aby tego uniknąć, Wykonawcy zamierzają przerzucić koszt dojazdów na Zamawiającego, wynika tak bowiem w treści ich wyjaśnień gdzie wskazują, że „...zdarza się, że zlecanie opinii, informacji prawnych, przygotowanie pism oraz decyzji i innych aktów prawnych odbywa się poprzez przesłanie dokumentów Pocztą Polską lub przyjazd pracowników poszczególnych komend - w ramach obowiązków służbowych - do Kancelarii i załatwienie sprawy na miejscu.” Warto podkreślić, że w swoich ofertach Wykonawcy nie wskazywali też żadnych podwykonawców z terenu województw śląskiego w celu uniknięcia kosztów dojazdu. (...) (18) Pismem z dnia 1 września 2021 roku, Odwołujący został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego. Jako uzasadnienie prawne wskazano, że zgodnie z art. 426 ust. 1 w związku z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć części zamawiania podwykonawcy. Zamawiający w Sekcji XI pkt 2 SWZ zażądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. W uzasadnieniu faktycznym stwierdzono, że w złożonej przez Odwołującego ofercie wskazał on, iż zamówienia w zakresie bieżącej obsługi zgodnie z opisem Przedmiotu Zamówienia przy pomocy podwykonawcy: „JZP Kancelaria Adwokacka” co wskazuje na pełen zakres wykonawstwa. (19) Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Już sam fakt tego czy zgodne z przepisami jest zlecenia podwykonawcy całości zamówienia jest dyskusyjny, bowiem liczne orzecznictwo dopuszcza taką możliwość. Niemniej jednak Odwołujący nie zamierzał zlecać podwykonawcy całości zamówienia, a Zamawiający błędnie w tym względzie zinterpretował ofertę Odwołującego. (20) Wskazać należy, że Przepis 426 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Z uwagi na fakt, że ustawodawca nie precyzuje, w jaki sposób wykonawca ma określić część zamówienia przeznaczoną do powierzenia podwykonawcy przyjmuje się, że wykonawca powinien więc ogólnie podać zakres prac albo rodzaj prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy. (...) (23) Odwołujący niemniej jednak w ramach niniejszego zamówienia, planuje świadczyć usługi głównie osobiście, wspomagając się jedynie doświadczeniem, które formalnie nabyła Spółka, w której jest Partnerem. Zarówno postanowienia art. 426 ustawy Pzp jak i treść oferty jest w tym względzie dosyć ogólna. W związku ze szczególnym charakterem jaką usługi jaką są usługi prawne nie sposób wskazać wyraźnych części przedmiotu zamówienia, które będą podlegały zleceniu podwykonawcy. Specyfika świadczenia usług prawnych jest odmienna od np. robót budowlanych, gdzie z łatwością wykonawcy mogą wskazać na poszczególne części zamówienia, jak np. wykonanie masy bitumicznej, czy dostawa pisaku na teren budowy. Odwołujący nie może wskazać bowiem które opinie prawne zostaną sporządzone przez niego osobiście, a które w ramach podwykonawstwa, które decyzje zostaną parafowane przez niego osobiście, a które np. z uwagi na swój pilny charakter przez radcę prawnego zatrudnionego u podwykonawcy. Nie da się bowiem przewidzieć ani zagadnień przyszłych zleceń ani terminu ich wykonania. Z tego względu, odwołujący posłużył się ogólnym sformułowaniem „bieżąca obsługa zgodna z OPZ”. (24) Sformułowanie to nie oznacza, iż cała bieżąca obsługa jednostek KMP/KPP w całym możliwy zakresie będzie świadczona przez podwykonawcę, a jedynie to, iż we wszystkich świadczonych usługach przez Odwołującego osobiście, będzie on miał możliwość polegania na doświadczeniu zarówno swoim nabytym w ramach świadczenia usług w „JZP Kancelaria Adwokacka” jaki i całego zespołu podwykonawcy. Nie można jednak odczytywać tego jako zamiar zlecenia podwykonawcy realizacji zamówienia w 100%. Nie wynika to ani z woli Odwołującego ani z treści złożonej przez niego oferty. Taka interpretacja przez Zamawiającego jest nadużyciem i nie znajduje podstaw ani faktycznych, ani prawnych. (...) (26) Odrzucenie przez Zamawiającego ofert wykonawców, w tym Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp nie znajduje oparcia w zarówno w stanie faktycznym jak i w obowiązujących przepisach, dlatego odwołujący wnosi o unieważnienie czynności odrzucenia ofert na tej podstawie. (...) (27) Abstrahując od rozważań zawartych w pkt (18) do (26), należy zwrócić uwagę na zaniechanie czynności wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonych ofert, jakiego dopuścił się Zamawiający. Pismem z dnia 1 września 2021 roku, Odwołujący został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego. Przy czym Zamawiający wcześniej nie zwracał się do Wykonawców o złożenie wyjaśnień w zakresie treści złożonych ofert. (...) (29) Powyższego obowiązku Zamawiający nie dopełnił w stosunku do żadnego z Wykonawców, których oferty odrzucił na wskazanej w pkt (18) podstawie. Tym samym naruszył dyspozycję art. 223 ustawy Pzp, wobec czego odwołujący wnosi o nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia ofert wobec wskazanego zaniechania i przyjęcie wyjaśnień jakie w tym zakresie Odwołujący złożył w niniejszym odwołaniu lub zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w zakresie sprecyzowania części jakie zamierzają zlecić podwykonawcy. (...)" W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru ofert polegającej na wyborze ofert następujących wykonawców: a) Kancelaria Adwokacka A.K.-M. - dla zadań 20, 21, 22, 23, 27, b) Adwokat I.P.-P. Kancelaria Adwokacka - dla zadań 3, 14, 17, 18, 26, c) Adwokat G.M. Kancelaria Adwokacka - dla zadań 1, 8, 11, 16, 24, 2) unieważnienia czynności odrzucenia ofert wykonawców, o których mowa w pkt 1 ppkt 2, w tym oferty Odwołującego, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu dla zadań 1, 3, 8, 11, 14, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26 i 27, 4) odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę wykonawców: a) Kancelaria Adwokacka A.K.-M. - dla zadania 20, 21, 22, 23, 27, b) Adwokat I.P.-P. Kancelaria Adwokacka - dla zadania 3, 14, 17, 18, 26, c) Adwokat G.M. Kancelaria Adwokacka - dla zadania 1, 8, 11, 16, 24, 5) dokonania wyboru najkorzystniejszych ofert z uwzględnieniem czynności o których mowa w ppkt 2, 3 i 4. Pismami z dnia 10.09.2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia po stronie odwołującego: 1) J. J.-Z. Kancelaria Adwokacka, ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice, 2) Kancelaria Adwokacka Adwokat M.C.-Z., ul. Dąbrowskiego 58/4, 41-500 Chorzów, 3) Kancelaria Adwokacka A.Z.-P., ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice, 4) KKP K.K.P. Adwokaci i Radcowie Prawni spółka partnerska, Roździeńskiego 1A, 40-202 Katowice, Al. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. W trakcie posiedzenia odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim zarzut ten dotyczy ofert innych wykonawców niż on sam, tj. ofert wykonawców: J.J.-Z. Kancelaria Adwokacka, Kancelaria Adwokacka Adwokat M.C.-Z. oraz Kancelaria Adwokacka A.Z.-P.. W ww. wskazanym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało zatem umorzeniu (art. 568 pkt 1 ustawy Pzp). W zakresie pozostałych zarzutów w trakcie posiedzenia i rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest obsługa prawna dla 32 jednostek KMP/KPP garnizonu śląskiego Policji. Zamówienie zostało podzielone na 32 części. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na maksymalnie 5 części. W pkt 5 sekcji IV swz, zamawiający wskazał: Usługi prawnicze, w zależności od potrzeb, mogą być świadczone drogą telefoniczną, elektroniczną, faksową, w siedzibie Wykonawcy, w siedzibie KMP/KPP, przy czym Zamawiający wymaga, aby Wykonawca co najmniej raz w tygodniu przez 4 godziny świadczył usługę w siedzibie Zleceniodawcy (przy zapewnieniu warunków lokalowych i technicznych do wykonywania określonych umową zadań). Potwierdzeniem obecności w ramach pełnionego dyżuru będzie ewidencja godzin, na której Wykonawca potwierdzi swoją obecność. Ewidencja winna być zatwierdzona przez Zleceniodawcę. W uzasadnionych okolicznościach, w sprawach pilnych lub gdy będzie konieczny kontakt osobisty, przedstawiciel Wykonawcy zobowiązany jest przyjechać osobiście do siedziby jednostki po wcześniejszym zawiadomieniu przez Komendanta Miejskiego/Powiatowego, jego zastępcę lub osobę przez nich upoważnioną w terminie 1 dnia od powiadomienia. W sekcji XI swz zamawiający wskazał: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 2. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wskazanie powyższego następuje na załączniku nr 1 do SWZ. W przypadku, gdy Wykonawca nie zamierza wykonywać zamówienia przy udziale podwykonawców, należy wpisać w załączniku nr 1 do SWZ „nie dotyczy” lub inne podobne sformułowanie. Jeżeli Wykonawca zostawi ten punkt formularza niewypełniony (puste pole) Zamawiający uzna, iż zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi, bez udziału podwykonawców. 3. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia. Jedynym kryterium oceny ofert była cena. Wykonawca w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do swz) miał podać cenę ryczałtową miesięczną za świadczenie usługi. Odwołujący złożył oferty w pięciu częściach zamówienia nr: 5, 11, 14, 23 i 25. W części nr 5 i 25 jego oferta była najtańsza, natomiast w częściach nr 11, 14 i 23 jego oferta zajmowała drugie miejsce w rankingu ofert pod względem ceny. W pkt 2 formularza ofertowego odwołujący wskazał: „Oświadczam, że przedmiot zamówienia wykonam nakładem własnym/z udziałem podwykonawcy/ców**, którym zamierzam powierzyć: zakres: bieżąca obsługa zgodnie z OPZ****, który wykona firma: „JZP Kancelaria Adwokacka” J.Z., Z.P., Z. i Partnerzy spółka partnerska, ul. Sienna 10/4, 40 544, Katowice”. Pismem z dnia 23.07.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszych ofert w poszczególnych częściach zamówienia. W częściach, w których odwołujący złożył oferty, za najkorzystniejsze zostały uznane: - część nr 5 - oferta odwołującego, - część nr 11 - oferta adwokata G.M., - część nr 14 - oferta adwokata I.P-P., - część nr 23 - oferta adwokata A.K.-M., - część nr 25 - oferta odwołującego, Pismami z dnia 06.07.2021 r. m.in. wykonawcy: adwokat G.M., adwokat I.P.-P. oraz adwokat A.K.-M., zostali wezwani w poszczególnych częściach postępowania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert. Wykonawcy udzielili wyjaśnień. W dniu 28.07.2021 r. jeden z wykonawców wniósł odwołanie, które zostało przez Izbę oddalone (wyrok z dnia 24.08.2021 r., sygn. akt KIO 2272/21). Pismem z dnia 04.08.2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszych ofert. Pismem z dnia 01.09.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszych ofert w poszczególnych częściach postępowania. W częściach, w których odwołujący złożył oferty zamawiający wskazał: część nr 5 - postępowanie zostało unieważnione z powodu tego, że kwota najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę na sfinansowanie zamówienia, ■ ■ część nr 11 - za najkorzystniejszą została uznana oferta adwokata G.M., ■ część nr 14 - za najkorzystniejszą została uznana oferta adwokat I.P.-P., ■ część nr 23 - za najkorzystniejszą została uznana oferta adwokat A.K.-M., część nr 25 - postępowanie zostało unieważnione z powodu tego, że kwota najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę na sfinansowanie zamówienia. ■ W piśmie tym zamawiający poinformował też o odrzuceniu m.in. oferty odwołującego w częściach nr 5, 11, 14, 23, 25. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Wykonawca w złożonej ofercie wskazał, iż wykona zamówienie w zakresie bieżącej obsługi zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia przy pomocy podwykonawcy: JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Spółka partnerska, ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice, co wskazuje na pełen zakres wykonawstwa. (...) Zgodnie z art. 462 ust 1 w związku z art. 462 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (...) Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający w Sekcji XI pkt. 2 SWZ żądał wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych (...) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba musiała ustalić, czy istnieje po stronie odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego (art. 505 ust. 1 ustawy Pzp), a także czy nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że odwołujący złożył oferty w częściach postępowania nr 5, 11, 14, 23 i 25, natomiast zarzuty odwołania (nie licząc wycofanych) odnoszą się też do zaniechań zamawiającego w częściach, w których odwołujący nie złożył ofert. Dotyczy to następujących części: 1, 8, 16, 24 (zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy adwokata G.M.), 3, 17, 18, 26 (zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy adwokat I.P.-P.) oraz 20, 21, 22, 27 (zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy adwokat A.K.-M.). Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W niniejszej sprawie należy zacząć od tego, że w częściach, w których odwołujący nie złożył ofert, nie jest on w ogóle wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Odwołujący nie złożył bowiem oferty w tych częściach, nie ubiega się w nich o zamówienie i nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący jest wprawdzie wykonawcą, który oferuje na rynku usługi będące przedmiotem zamówienia, ale ta część definicji „wykonawcy” w kontekście ustalenia interesu we wniesieniu odwołania odnosi się do sytuacji, w której odwołanie dotyczy np. ogłoszenia o zamówienia lub treści dokumentów zamówienia (swz) albo niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia (np. trybu z wolnej ręki). Nie jest natomiast wykonawcą podmiot, który w danym postępowaniu lub jego części, nie złożył w ogóle oferty, a odwołanie dotyczy czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie można się przy tym zgodzić z odwołującym, że z powodu złożenia ofert w kilku częściach postępowania przysługuje mu przymiot „wykonawcy” we wszystkich częściach. Podział zamówienia na części polega na tym, że w wyniku zamieszczenia jednego ogłoszenia o zamówieniu (w trybach konkurencyjnych) zamawiający prowadzi w istocie dwa lub więcej postępowań częściowych, z których każde toczy się niezależnie od siebie: mogą obowiązywać w nich inne warunki udziału w postępowaniu, inne wymagania przedmiotowe zamawiającego, oferty mogą składać różni wykonawcy, postępowania te mogą kończyć się w innym czasie, przy czym jedne mogą kończyć się wyborem oferty najkorzystniejszej, inne - unieważnieniem postępowania. W konsekwencji również to, który podmiot ma status „wykonawcy” ustala się w każdej części postępowania osobno. Z przyczyn wskazanych wyżej, odwołujący nie jest „wykonawcą” w częściach, w których nie złożył oferty. Z tych samych przyczyn odwołujący nie jest także „innym podmiotem”, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. „Inny podmiot” może mieć bowiem interes we wniesieniu odwołania wtedy, gdy dotyczy ono np. wskazanych już wyżej postanowień ogłoszenia o zamówienia lub treści dokumentów zamówienia (swz) albo niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia (np. trybu z wolnej ręki). W przypadku natomiast kwestionowania czynności zamawiającego dokonywanych po otwarciu ofert, dotyczących zwłaszcza badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej ofert, podmiot wnoszący odwołanie musi mieć status wykonawcy (lub uczestnika konkursu), aby mieć interes we wniesieniu odwołania. Niezależnie od statusu odwołującego w częściach, w których nie złożył on odwołania, przede wszystkim należy stwierdzić, że w częściach tych odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia i nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Skoro bowiem nie złożył ofert w ww. częściach, to ewentualne uwzględnienie odwołania przez Izbę, nie spowoduje, że będzie mógł uzyskać w nich zamówienia i że poniesie jakąkolwiek szkodę w wyniku nieuzyskania tych zamówień. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska odwołującego, zgodnie z którym jego interes polega na tym, że w wyniku uwzględnienia odwołania, zamawiający być może będzie zmuszony do unieważnienia postępowania w częściach, w których odwołujący nie złożył ofert, co pozwoli mu ubiegać się o te zamówienia w kolejnym wszczętym postępowaniu. Na interes w unieważnieniu postępowania i wszczęciu kolejnego wskazywał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 11.05.2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama, w którym stwierdzono, że „dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego’’. Podobne stanowisko Trybunał zajął w wyroku z dnia 05.04.2016r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE). W ww. wyrokach TSUE uznał zatem, że wykonawca, który liczy na wszczęcie przez zamawiającego kolejnego postępowania, w którym będzie mógł wziąć udział - ma interes we wniesieniu odwołania, ale dotyczyło to wykonawcy uczestniczącego już w tym postępowaniu, którego dotyczyło odwołanie. Tymczasem odwołujący w obecnie toczącym się postępowaniu nie złożył ofert w częściach nr 1, 8, 16, 24, 3, 17, 18, 26, 20, 21, 22 i 27, zatem wyżej wskazane stanowisko TSUE nie dotyczy jego sytuacji. Tym samym, wobec niezłożenia ofert w ww. częściach, nie można uznać, że odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w tych częściach z uwagi na ewentualną możliwość wszczęcia przez zamawiającego nowego postępowania. Interes we wniesieniu odwołania stanowi materialnoprawą przesłankę wniesienia odwołania, której niespełnienie skutkuje oddaleniem odwołania. Wobec powyższego odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części nr 1, 8, 16, 24, 3, 17, 18, 26, 20, 21, 22 i 27 postępowania, podlegało oddaleniu. Jedynie na marginesie, Izba dodaje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej można również spotkać się ze stanowiskiem, że w omawianej sytuacji wniesienia odwołania w częściach, w których odwołujący nie wniósł oferty, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z powodu wniesienia go przez podmiot nieuprawniony (por. postanowienie z dnia 10.02.2020 r. o sygn. akt KIO 225/20 wydane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym przed 01.01.2021 r., co nie zmienia aktualności wyrażonego w tym postanowieniu stanowiska również w świetle obecnie obowiązujących przepisów). Bez względu jednak na przyjętą przez Izbę podstawę prawną przy ocenie tego zagadnienia, nie ulega wątpliwości, że zarzuty dotyczące tych części postępowania, w których odwołujący nie złożył oferty, nie podlegają merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę. W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, tj. dotyczących innych części niż wymienione powyżej, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odnosząc się do pierwszego z podniesionych zarzutów, tj. zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia przez zamawiającego ofert wykonawców: adwokata G.M., adwokat I.P.-P. oraz adwokat A.K.-M., z powodu rażąco niskiej ceny, przede wszystkim należy wskazać, że Izba rozpoznała te zarzuty w odniesieniu do części nr 11, 14 i 23, w których odwołujący złożył oferty, a zatem posiada interes we wniesieniu odwołania. Zgodnie z at. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co do ofert wykonawców: adwokata G.M. w części nr 11 postępowania oraz adwokat A.K.-M. w części nr 23 postępowania, odwołujący zakwestionował w odwołaniu ceny ich ofert wskazując na siedzibę tych wykonawców we Wrocławiu oraz obliczone przez niego koszty dojazdu do jednostek policji w województwie śląskim, zarówno samochodem, jak i pociągiem. Zamawiający przyznał na rozprawie, że nie analizował kwestii kosztów dojazdów tych wykonawców do właściwych jednostek (część nr 11 - Jaworzno, część nr 23 Siemianowice Śląskie), natomiast udzielone przez nich wyjaśnienia w zakresie odnoszącym się do doświadczenia i porównania cen ofert do cen z postępowania prowadzonego w 2018 r. przekonały go, że ceny tych ofert są skalkulowane właściwie. Ww. wykonawcy nie przystąpili do postępowania odwoławczego i w związku z tym nie przedstawili swojego stanowiska w sprawie. Faktem jest, że zamawiający wymagał w swz, aby wykonawca co najmniej raz w tygodniu przez 4 godziny świadczył usługę w siedzibie zleceniodawcy i że ww. wykonawcy posiadają siedzibę we Wrocławiu. Wyliczenia odwołującego odnoszące się do kosztów dojazdu do jednostek w województwie śląskim nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Izba jest związana treścią i zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp), natomiast nie jest związana treścią i zakresem wniosków wskazanych w odwołaniu. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy o wyjaśnienia, jest treść udzielonych przez niego pierwotnie wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 16 ustawy Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie m.in. przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który wprawdzie udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość, lakoniczność lub wzajemną sprzeczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena oferty. W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła, że wyjaśnienia udzielone przez ww. wykonawców, zwłaszcza w świetle ogólnej treści wezwania zamawiającego, są jasne i spójne. Wymagają natomiast doprecyzowania w zakresie kosztów dojazdu do właściwych jednostek policji, zwłaszcza że zamawiający nie formułował konkretnego zapytania w tym zakresie. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert ww. wykonawców w części nr 11 i nr 23 i nakazała zamawiającemu wezwanie tychże wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie kosztów dojazdu do jednostek policji w Jaworznie i Siemianowicach Śląskich. Jednocześnie Izba stwierdziła, że fragment wyjaśnień obu ww. wykonawców, w którym wskazują oni, że „na ogół Komendanci poszczególnych jednostek nie wymagają dodatkowej osobistej obecności prawnika w komendzie, przekraczającej uzgodnione w umowach dyżury często (szczególnie w dobie pandemii COVID-19)” nie dowodzi niezgodności ich ofert z warunkami zamówienia. We fragmencie tym mowa jest o dodatkowej osobistej obecności prawnika, chodzi zatem o obecność - co zostało jasno wskazane - poza obowiązującymi dyżurami. Tym samym nie można uznać, że z fragmentu tego wynika, że ww. wykonawcy nie uwzględniają w zakresie swoich usług obligatoryjnych dyżurów wymaganych w swz. Dlatego też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie jest zasadny. Co do oferty wykonawcy adwokat I.P.-P. należy zauważyć, że pismem z dnia 06.07.2021 r. była ona wezwana przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień jedynie w części nr 18 i 26 postępowania, tj. w tych częściach, w których odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania i dlatego odwołanie zostało w zakresie tych części oddalone. Natomiast w części nr 14, w której odwołujący złożył ofertę, a zatem ma interes we wniesieniu odwołania, ww. wykonawca nie był jeszcze w ogóle wzywany do złożenia wyjaśnień co do ceny jego oferty. Tymczasem w myśl art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający zobligowany jest przed ewentualnym odrzuceniem oferty z powodu rażąco niskiej ceny, do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Jak wskazano wyżej, wykonawca adwokat I.P.-P. nie była wzywana do złożenia wyjaśnień w części nr 14 postępowania, zatem zarzut zaniechania odrzucenia jego oferty jest przedwczesny i niezasadny. Natomiast zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp nie został podniesiony w odwołaniu. Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego, należy w pierwszej kolejności wskazać, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W przedmiotowej sprawie zamawiający posługiwał się w swz sformułowaniami: „powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”, „części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom”, zaś w formularzu ofertowym znajdował się wzór oświadczenia o treści: „Oświadczam, że przedmiot zamówienia wykonam nakładem własnym/z udziałem podwykonawcy/ców *, którym zamierzam powierzyć: a) zakres:.............................................”. Tym samym zamawiający posługiwał się pojęciem „części” lub „zakresu” zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcy. W żadnym postanowieniu swz zamawiający nie dopuścił możliwości powierzenia podwykonawcy całości zamówienia. Jednocześnie należy zauważyć, że odwołujący w formularzu ofertowym nie wskazał jednoznacznie, że zamierza powierzyć podwykonawcy całość zamówienia. Odwołujący wskazał jedynie, że zamierza powierzyć: „zakres: bieżąca obsługa zgodnie z OPZ”. Tym samym sformułowanie użyte przez odwołującego nie określa jednoznacznie zakresu usługi, który zostanie powierzony podwykonawcy, w szczególności odwołujący nie określił tego zakresu np. przez wskazanie rodzaju powierzanych czynności lub wskazanie sytuacji, w których będzie dochodzić do powierzenia usługi podwykonawcy, ale też nie użył sformułowań typu: całość obsługi, pełna obsługa, wszystkie czynności składające się na obsługę. Tym samym sformułowanie użyte przez odwołującego wymaga doprecyzowania, bowiem jego oferta w tym zakresie nie jest jasna. W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający „może” wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, niemniej jednak zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą (por. wyrok z dnia 10.02.2021 r. o sygn. akt KIO 209/21) w celu rzetelnego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz zachowania zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp, zamawiający ma też obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do treści jego oferty, jeżeli ta treść budzi wątpliwości. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą prowadzić do zmiany treści jego oferty, w szczególności poprzez jej uzupełnienie o treści nieistniejące wcześniej lub zmianę treści znajdujących się w tej ofercie. W niniejszej sprawie odwołujący w sposób niejednoznaczny sformułował swoje oświadczenie co do powierzenia usługi podwykonawcy. W tej sytuacji zamawiający zobowiązany jest wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim usługa zostanie powierzona podwykonawcy. Dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu w częściach nr 5, 11, 23 i 25 postępowania wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim usługa zostanie powierzona podwykonawcy. Izba nie nakazała zamawiającemu dokonania czynności wezwania odwołującego do ww. wyjaśnień w części nr 14 postępowania, ponieważ w tej części oferta odwołującego znalazła się na drugim miejscu w rankingu ofert, a jednocześnie odwołanie zostało oddalone w stosunku do oferty, która jest na pierwszej pozycji w rankingu ofert, tj. oferty wykonawcy adwokat I.P.-P.. Zgodnie zaś z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Wobec oddalenia odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego wykonawcy adwokat I.P.-P., stwierdzenie przedwczesnego odrzucenia oferty odwołującego i naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie może mieć wpływu na wynik postępowania w tej części. Dlatego odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego w części nr 14, z uwagi na brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, musiało zostać oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na stopień skomplikowania sprawy związany z ilością zarzutów i części postępowania, których zarzuty te dotyczyły, Izba postanowiła dokonać podziału kosztów wg części, w których zarzuty zostały uwzględnione lub oddalone. W związku z tym Izba ustaliła, że (wyłączając zarzuty wycofane) zakresem wyroku zostały objęte zarzuty w częściach nr: 1, 3, 5, 8, 11, 14, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 i 27 (łącznie 17 części). Spośród nich uwzględnione zostały zarzuty w czterech częściach nr 5, 11, 23 i 25 (niezasadne odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców). Natomiast oddalone zostały zarzuty w trzynastu częściach nr 1, 3, 8, 14, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 26 i 27 (brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania i brak wpływu naruszenia na wynik postępowania w części nr 14). Żadna ze stron postępowania nie poniosła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, jedynie odwołujący poniósł koszty wpisu od odwołania w wysokości 7.500,00 zł. Po podzieleniu kwoty 7.500,00 zł na 17, otrzymujemy wynik 441,18 zł (po zaokrągleniu). Zamawiający odpowiada więc za koszty postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów uwzględnionych w czterech częściach, tj. w wysokości 1.764,72 zł, natomiast odwołujący - w zakresie zarzutów oddalonych w trzynastu częściach, tj. w wysokości 5.735,34 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 1.765,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Ponadto zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota 1.765,00 zł powoduje, że również zamawiający poniesie koszty w takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku postępowania odwoławczego. Przy czym zaokrąglenie do pełnych 1.765,00 zł wynika z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. Przewodniczący .......................... KIO 2644/21 19 …

…Sygn. akt: KIO 426/22 WYROK z dnia 8 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2022 r. przez odwołującego: J. W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. 41-933 Bytom ul. Wł. Łokietka 4 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów 41-902 Bytom ul. Smolenia 35 orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakłada na zamawiającego Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów 41-902 Bytom ul. Smolenia 35 karę finansową w wysokości 47 000 zł 00 gr(słownie: czterdzieści siedem tysięcy złotych zero groszy) 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów 41-902 Bytom ul. Smolenia 35 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. 41-933 Bytom ul. Wł. Łokietka 4 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów 41-902 Bytom ul. Smolenia 35 na rzecz odwołującego J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. 41933 Bytom ul. Wł. Łokietka 4 kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. - Zadanie nr 3, na podstawie art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych; nr 7.DZO.2621.2022.U. Ze złożonego odwołania wynika. 1. Przedmiotowe odwołanie dotyczy zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym zgodnie z ustawą Pzp pomimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany. Odwołujący informację o udzieleniu przez Zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą uzyskał w dniu 11 lutego 2022 r. po otrzymaniu od Zamawiającego w trybie dostępu do informacji publicznej, dokumentów potwierdzających udzielenie zamówienia. 2. Termin na złożenie odwołania upływał w dniu 16 lutego 2022 r. 3. Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał, że wpis od odwołania w kwocie 7.500,00 zł stosownie do §2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Potwierdzenie przelewu załączono do odwołania. 4. Odwołujący zgodnie z treścią art.514 ust. 2 ustawy Pzp, przekazał odwołanie do Zamawiającego w dniu 16 lutego 2022 r. 5. Do odwołania złożono wydruk CEIDG potwierdzający uprawnienie do reprezentowania Odwołującego. 6. Numer prowadzonej przez Zamawiającego sprawy: 7.DZO.2621.2022.U. Odwołanie Odwołujący składając odwołanie powołał się na art.505 ust. 1, art.513 pkt 3, art.514 ust. 1, art.515 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.Dz.U.2021 poz. 1129), zwaną w dalszej treści ustawą p.z.p., wnosząc odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Pzp mimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany i udzielenia przez Zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą to jest na podstawie art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, nr 7.DZO.2621.2022.U. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia w drodze zawarcia umowy bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy p.z.p. pomimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany, - art.6 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych (zwana dalej ustawą o COVID) poprzez jego zastosowanie, pomimo że realizacja zamówienia pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — Zadanie nr 3, nie jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 oraz nie zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub potrzeba ochrony zdrowia publicznego. - art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych poprzez zaniechanie zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o udzieleniu zamówienia pn. Zimowe utrzymania pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — Zadanie nr 3, Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości, - unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z Wykonawcą w zakresie w jakim nie została wykonana oraz nałożenie na Zamawiającego na podstawie art.554 ust.3 pkt 2b ustawy Pzp kary finansowej, dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, - zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Jako okoliczności wskazujące na istnienie interesu Odwołującego we wnoszeniu odwołania podano: Odwołujący jest jednym z wykonawców biorących udział w przetargu nieograniczonym organizowanym przez Zamawiającego, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia na Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacji zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.). W toku przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę na realizację zadania nr 3. W związku z nie rozstrzygnięciem postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający po raz kolejny udziela zamówienia wybranemu przez siebie wykonawcy, co uniemożliwia innym wykonawcom w tym Odwołującemu uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Tym samym uznać należy, że Odwołujący ma interes w wniesieniu odwołania. Gdyby Zamawiający zastosował przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący świadczący usługi objęte zamówieniem miałby możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący wnosząc odwołanie oparł je na następującym stanie faktycznym. W dniu 22 grudnia 2021 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej przedmiotem, którego jest Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.). Zamówienie zostało podzielono na części - zadania: nr 1- Rejon I — Szlaki, nr 2 - Rejon II — Centrum, nr 3 - Rejon III- Północ, nr 4 - Rejon IV- Południe. Łączna kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 50 500 349, 89 zł, z czego na poszczególne zadania Zamawiający zamierza przeznaczyć kwoty: 1. 17 128 851, 25 zł - zadanie nr 1, 2. 11 960 365,35 zł- zadanie nr 2, 3. 12 988 253, 47 zł- zadanie nr 3, 8 422 879,82 zł- zadanie nr 4. 4. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 23 czerwca 2021 r. Do dnia złożenia odwołania Zamawiający nie dokonał wyboru wykonawcy na realizację przedmiotowego zamówienia jakim jest zadanie: Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w przewidywanym okresie to jest od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. - zadanie nr 3. Pomimo to Zamawiający w dniu 31 maja 2021 r. opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki na zadanie pn. Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.), we wszystkich czterech rejonach. Jako podstawę do przeprowadzenia postępowania w trybie niekonkurencyjnym (zamówienie z wolnej ręki) wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zastosowanego trybu podano, że postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego nie zakończyło się z uwagi wniesione przez uczestników przetargu odwołania. Zamawiający wskazał ponadto, że dotychczasowe umowy zawarte na terenach, które wchodzą w skład zadania nr 1,2,3 i 4 zawarte przez Zamawiającego kończą się z dniem 30 kwietnia 2021 r. W celu zapewnienia ciągłości świadczonych usług Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki na okres 4 miesięcy. Dowód: Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 31 maja 2021 r., Dz.U./S S103, 271714-2021 PL Następnie Zamawiający nie rozstrzygnął w terminie do dnia 31 sierpnia 2021 r. postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający ponownie udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki na realizację zadania pn. Letnie utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia- Zadanie 3. Dowód: 1. Zaproszenie do negocjacji wraz z załącznikami, 2. Protokół z negocjacji z dnia 27 sierpnia 2021 r., 3. Formularz oferty, 4. Umowa z dnia 30 sierpnia 2021 r., 5. Protokół postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Uzasadniając wybór trybu postępowania Zamawiający ponownie wskazał, że nie udało się rozstrzygnąć postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pomimo, że ogłosił go z wyprzedzeniem. W dniu 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, na mocy którego uwzględniła odwołanie Odwołującego w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1Pzp, a także art. 17 ust. 2 Pzp i nałożyła na zamawiającego- Gminę Bytom — Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu kary finansowe w łącznej wysokości 18 000,00 zł. Dowód: Wyrok KIO z dnia 18 października 2021 r. Sygn. akt KIO 2685/21 i Sygn. akt KIO 2689/21 W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia art.305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zapadłego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający działa opieszale na co wskazuje korelacja terminów i dat. W przypadku zadania nr 3KIO wskazało, że jeszcze bardziej jaskrawym przykładem braku sprawnych działań ze strony Zamawiającego jest Zadanie nr 3, gdzie Zamawiający przez okres dwóch miesięcy zajmował się badaniem trzech ofert i nie wykonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Następnie w okresie od 1 października 2021 r. do 18 stycznia 2022 r. Zamawiający zawierał z M. K. aneksy do umowy nr DNP. 261.52.4.2020.PN.U. na mocy których Zamawiający powierzał temu wykonawcy zadania związane z utrzymaniem pasa drogowego oraz konserwacją zielni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w Rejonie 3- północ. Dowód: 1. Umowa z dnia 1 października 2021 r., DNP.261.52.4.2020.PN.U. 2. Aneks nr 2, 3. Aneks nr 3, 4. Aneks nr 4, 5. Aneks nr 5, 6. Notatka z dnia 28 grudnia 2021 r. Następnie w dniu 18 stycznia 2022 r. Zamawiający przeprowadził negocjacje z wykonawcą w celu udzielenia zamówienia w trybie negocjacji pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 31 stycznia 2022 r.zadanie nr 3. Dowód: 1. Protokół z negocjacji, 2. Protokół z postępowania, 3. Zaproszenie do negocjacji, 4. Umowa z dnia 18 stycznia 2021 r. Jako podstawę prawną udzielenia zamówienia Zamawiający wskazał §8 ust. 4 pkt 2a Regulaminu udzielania zamówień publicznych wprowadzonego Zarządzeniem nr 4/2021 r. Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w Bytomiu z dnia 8 lutego 2021 r. w sprawie ustalenia Regulaminu udzielania zamówień publicznych oraz art. 30 ust. 4 ustawy Pzp „W przypadku zamówień udzielanych w częściach, do udzielenia zamówienia na daną część zamawiający może stosować przepisy ustawy właściwe dla wartości tej części zamówienia, jeżeli jej wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla dostaw lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych, pod warunkiem, że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia”. Z protokołu z dnia 18 stycznia 2022 r. dot. postępowania udzielenia zamówienia publicznego, o wartości w przedziale powyżej 10 000,00 zł netto i poniżej 130 000,00 zł netto, wynika, że łączną szacunkową wartość zamówienia Zamawiający ustalił w dniu 17 stycznia 2022 r. na kwotę 114 417,73 zł netto, a wartość zamówienia objętego niniejszym postępowaniem wynosi 128 390,57 zł netto. W wyniku przeprowadzonych negocjacji Zamawiający zawarł w dniu 18 stycznia 2022 r. umowę z M. K. na mocy, której powierzył temu wykonawcy wykonanie zadania pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — zadanie nr 3. Wynagrodzenie wykonawcy zostało określone na kwotę 138 661,82 zł brutto. Do zawarcia kolejnej umowy z M. K. przez Zamawiającego doszło w dniu 26 stycznia 2022 r. Na mocy ww. umowy Zamawiający powierzył ww. wykonawcy wykonanie zamówienia pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — zadanie nr 3. Zgodnie z postanowieniami umowy, jej przedmiot ma być wykonywany w okresie od dnia 27 stycznia 2022r. do 28 lutego 2022 r., a kwota wynagrodzenia wykonawcy określona została na 476 183,07 zł brutto. Dowód: 1. Umowa z dnia 26 stycznia 2022 r., 2. Pismo MZDiM Bytom z dnia 11 lutego 2022 r., 3. Zaproszenie do negocjacji, Tym razem jako podstawę udzielenia zamówienia, Zamawiający wskazał art. 6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacjami kryzysowymi. Dowód: Protokół z negocjacji z dnia 26 stycznia 2022 r. W związku z prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego „Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025” rozpatrywane były przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania wnoszone przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. W dniu 21 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Odwołującego w zakresie zarzutu dotyczących wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zaniechania wezwania wykonawcy DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaniechania udostępnienia odwołującemu pełnego i aktualnego protokołu z postępowania wraz z załącznikami i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zadaniu nr 3, wezwanie wykonawcy DROMAR do uzupełnienia 'Wykazu doświadczenia w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego okresu zimowego, wezwanie wykonawcy DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji części składowych ceny opisanych przez odwołującego w odwołaniu, niezwłoczne przekazanie odwołującemu pełnego i aktualnego protokołu z postępowania wraz z załącznikami, ponowne badanie i ocenę ofert. Dowód: 1. Wyrok KIO z dnia 21 października 2021 r. W dniu 18 stycznia 2022 r. w przedmiotowej sprawie ponownie zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, na mocy którego KIO uwzględniło odwołanie Odwołującego w zakresie naruszenia art.8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nakazało zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie, nie później niż 7 dni od otrzymania wyroku z uzasadnieniem, wyjaśnień (bez utajnionych załączników) dotyczących wyliczenia ceny oferty, złożonych przez wykonawcę M. K. zawartych w piśmie z dnia 2 grudnia 2021 r. wraz z uzasadnieniem objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu ww. wyroku Krajowa Izba Odwoławcza, wskazała, że zgodnie z sentencją wyroku ujawnienie winno nastąpić nie później niż 7 dni od otrzymania wyroku z uzasadnieniem, biorąc pod uwagę dotychczasową praktykę Zamawiającego, tj. przykładowo udostępnianie załącznika nr 1 do JEDZ dopiero dwa miesiące po wyroku izby. W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy ustawy prawa zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie i udzielenie w dniu 26 stycznia 2022 r. zamówienia bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. II. Zamawiający udzielił wykonawcy M. K.prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą „ZUDiK DROMAR M. K.” (zwany dalej Wykonawca DROMAR) zamówienia publicznego o łącznej wartości 476183,97 zł brutto, bez zastosowanie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Jako podstawę prawną udzielenia zamówienia publicznego Zamawiający wskazał art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych. Zgodnie z treścią ww. przepisu do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 i 1598), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Przesłankami zastosowaniaart.6a ustawy o COVID-19 są: 1) niezbędność danego zakupu do przeciwdziałania COVID-ł9 oraz 2) wystąpienie jednej z poniższych okoliczności: a) wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub b) wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Stosownie natomiast do art. 2 ust. 2 ustawy o covid-19 „przeciwdziałanie COVID-19” to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby zakaźnej COVID-19 wywołanej wirusem SARS-CoV-2. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że „W świetle powszechnie znanych okoliczności związanych z walką z chorobą wywołaną wirusem SARS-CoV-2, uznać należy, że wyłączenie, o którym mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, będzie w szczególności możliwe w zakresie zamówień na zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej, czy preparatów do dezynfekcji. Podkreślić jednak należy, że w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19. Art. 6 ustawy o COVID-19 może znaleźć zastosowanie również do zamówień publicznych, których przedmiotem są dostawy sprzętu IT, czy też usługi z zakresu IT. Potrzeby zamawiających w tym zakresie różnią się w zależności od specyfiki wykonywanej działalności. W związku z tym — jak w każdym przypadku - niezbędna jest każdorazowa analiza dokonana przez zamawiającego, polegająca na sprawdzeniu, czy planowane zamówienie na sprzęt IT lub usługę IT wypełnia przesłanki określone w ww. przepisie.(. .. ) W opinii Urzędu, art. 6 ustawy o COVID-19 może być zastosowany do zamówień publicznych, których przedmiotem jest wyposażenie stanowiska pracy (np. zakup laptopów, telefonów) do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej. Podkreślić należy, że wyłączenie to nie jest „automatyczne” - w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19. Dowód: Komunikat w sprawie art. 6 tzw. ustawy o COVID z dnia 24 marca 2020 r. Ponadto w literaturze przedmiotu wskazuje się, że „Sama specustawa o COVID-19 definiuje pojęcie "przeciwdziałania COVID-19" — rozumie się przez to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV-2. Dostawy i usługi powinny zatem służyć celom wyliczonym w art. 2 ust. 2 u.COVID-19. Po stwierdzeniu, że analizowana dostawa towaru lub usługa jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 konieczne jest zbadanie, czy w analizowanej sprawie zaistniała dalsza przesłanka do zastosowania wyłączenia, o którym mowa w art. 6a u.COVID-19, to znaczy czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, lub czy wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Do zastosowania omawianego przepisu wymagane jest zaistnienie jednej z ww. przesłanek (P. Banasik, „Kiedy Zamawiający zobowiązany jest do zamieszczenia informacji o udzieleniu zamówienia niezbędnego do przeciwdziałania COVID- 19”). Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy, nie sposób uznać, aby usługi objęte zamówieniem pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — zadanie nr 3, związane były z przeciwdziałanie COVID-19. Umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą DROMAR obejmuje świadczenie takich usług jak: Przejazdy jednorazowe w ramach akcji zima, Przejazdy alarmowe, Utrzymanie zimowe ulic, Utrzymanie chodników, przystanków, komunikacji miejskiej, Oczyszczanie chodników w okresie zimowym, Wywóz śniegu, Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie nawierzchni jezdni ulic, Oczyszczanie trawników, pasów przyjezdnych, Opróżnianie koszy. Opisane powyżej czynności stanowią standardowe usługi świadczone w związku z utrzymanie czystości i porządku w gminie i w żaden sposób nie są związane z przeciwdziałaniem COVID-19. Jak wynika z przytoczonego powyżej stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień publicznych, zamówieniami związanymi z przeciwdziałaniem COVID-19, są zamówienia na zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej, preparatów do dezynfekcji, dostawy sprzętu IT, czy też usługi z zakresu IT. Nie sposób zatem uznać, aby przedmiot udzielonego zamówienia był niezbędny do przeciwdziałania COVID-19. Podkreślić należy, że w związku z ogłoszeniem stanu epidemii, Zamawiający nie nałożył na wykonawców świadczących usługi w zakresie oczyszczania miasta żadnych dodatkowych wymogów związanych np. z stosowaniem środków dezynfekujących. Czynności objęte zamówieniem nie polegają chociażby np. na dezynfekcji wiat przystankowych czy poręczy publicznych, w przypadku których to czynności można by było wykazać związek z przeciwdziałaniem COVID-19. Usługi świadczone przez Wykonawcę DROMAR obejmują czynności polegające na czyszczeniu powierzchni płaskich tj. ulic i chodników. Nie są to powierzchnie za pośrednictwem których dochodzi do kontaktu między ludzkiego poprzez który rozpowszechnia się COVID-19. Usługi składające się na przedmiot udzielonego przez Zamawiającego zamówienia polegają w głównej mierze na likwidacji śliskości na drogach oraz chodnikach, a także oczyszczanie trawników. Wskazane powyżej usługi nie są niezbędne do przeciwdziałania COVID-19. Usługi objęte udzielonym przez Zamawiającego zamówieniem wchodzą w skład organizowanego przez Zmawiającego przetargu pn. Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. Z samej analizy czynności podejmowanych przez Zamawiającego wynika, że usługi objęte udzielonym zamówieniem nie są związane z przeciwdziałaniem COVID-19. Gdyby bowiem tak było, to Zamawiający już w kwietniu 2021 r. udzieliłby zamówienia w oparciu o art. 6a specustawy. Tymczasem Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia w oparciu o przedmiotowy przepis dopiero w styczniu 2022 r., czyli w momencie, kiedy wyczerpał inne możliwości przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych pozwalające mu na udzielanie zamówieniu wybranemu przez Zamawiającego wykonawcy, a także po tym jak Krajowa Izba Odwoławcza zakwestionowała możliwość udzielenia przez Zamawiającego zamówień w trybie z wolnej ręki. Bezsprzecznie uznać należy, że Zamawiający udzielił zamówienia objętego niniejszym odwołaniem tylko i wyłącznie, dlatego na postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego w dalszym ciągu nie zostało rozstrzygnięte. W okolicznościach niniejszej sprawy znamiennym jest jednak, że to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za przedłużające się postępowanie przetargowe. Jak zostało bowiem powyżej wskazane, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 października 2022 r. (Wyrok KIO z dnia 18 października 2021 r. Sygn. akt KIO 2685/21 i Sygn. akt KIO 2689/21) wskazała, że Zamawiający działa opieszale na co wskazuje korelacja terminów i dat. W przypadku zadania nr 3, KIO wskazało, że jeszcze bardziej jaskrawym przykładem braku sprawnych działań ze strony Zamawiającego jest Zadanie nr 3, gdzie Zamawiający przez okres dwóch miesięcy zajmował się badaniem trzech ofert i nie wykonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Także, w wyroku z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że zamawiający w sposób opieszały udostępnia dokumentację dot. prowadzonego postępowania tj. przykładowo udostępnianie załącznika nr 1 do JEDZ dopiero dwa miesiące po wyroku Izby. Należy również wziąć pod uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza już dwukrotnie unieważniły dokonany przez Zamawiającego wybór oferty najkorzystniejszej, stwierdzając, że przy ocenie ofert złożonych przez wykonawców, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp. W analizowanej sprawie nie zachodzi również drugi warunek konieczny do zastosowanie art.6a specustawy tj. wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozpowszechniania się choroby COVID-19 lub konieczność ochrony zdrowia publicznego. III. Zamawiający z naruszeniem art.6a ust. 2 specustawy zaniechał umieszczenia w terminie 7 dni od dnia udzielenia zamówienia Wykonawcy DROMAR informacji o udzieleniu zamówienia na podstawie art. 6a specustawy, która powinna obejmować m.in. opis przedmiotu umowy, cenę, a także wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających udzielenie zamówienia bez stosowania przepisów ustawy Pzp. Powyższy obowiązek wprost wynika z art.6a ust. 2 specustawy i obliguje Zamawiającego do zamieszczenia stosownego ogłoszenia co pozwala innym wykonawcą występującym na rynku na powzięcie informacji o udzieleniu przez Zamawiającego zamówienia bez stosowania przepisów ustawy Pzp oraz przyczynach udzielenia takiego zamówienia. Odwołujący na podstawie art.554 ust.3 pkt 2b ustawy Pzp wnosi o unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z wykonawcą DROMAR w części w jakiej zamówienie nie zostało wykonane oraz nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Przedstawionej powyżej okoliczności obrazują, że Zamawiający pomimo istnienia takiego obowiązku nie zastosował przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówienia. Z uwagi na powyższe odwołujący wnosi jak na wstępie odwołania. Odpowiedź zamawiającego z dnia 3 marca 2022r. Zamawiający wniósł o: 1) umorzenie postępowania, ewentualnie o 2) odrzucenie odwołania, ewentualnie o 3) oddalenie odwołania w całości, 4) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji Zamawiającego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uzasadniając wniosek o umorzenie postępowania zamawiający wskazał, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 568 pkt 2 ustawy PZP Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Umowa została w całości wykonana - a co za tym zbędne staje się rozpoznanie odwołania. Zamawiający wskazuje, że fakt wykonania umowy stanowi nieusuwalną przeszkodę w zakresie rozpoznania środków ochrony prawnej, co wynika wprost z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2005 r. (sygn. akt. III CZP 73/05): Zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie zespołu arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana. Podobnie w wyroku z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. akt. I CSK 19/16, Sąd Najwyższy wskazał, że po zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r., pogląd przyjmujący, że wykonanie umowy zawartej w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, czyniłoby bezprzedmiotową kontrolę postępowania przetargowego przez sąd okręgowy zachował aktualność. Stanowisko takie potwierdzone jest w orzecznictwie sądów okręgowych - tytułem przykładu wskazać można niedawne postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 sierpnia 2021r. (sygn. akt. XXIII Zs 70/21): Sąd okręgowy nie mógł merytorycznie rozpoznać skargi, to jest albo ją uwzględnić, zmieniając jednocześnie zaskarżone orzeczenie i wyrokiem orzec co do istoty sprawy albo też oddalić skargę uznając ją za, za całkowicie bezzasadną. Kwestia powyższa przesądzona została w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2005 r., sygn. akt III Czp 73/05, zgodnie z którą zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez Sąd skargi na orzeczenie zespołu arbitrów wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu tej uchwały kontrola prawidłowości postępowania prowadzącego do zawarcia umowy staje się bezprzedmiotowa w razie gdyby zdarzyło się, że umowa została wykonana. Wówczas postępowanie wszczęte skargą podlega umorzeniu. Stanowisko powyższe mimo zmiany przepisów w szczególności zmiany ustawy prawo zamówień publicznych posiada nadal walor aktualności tym bardziej, że treść przepisu art. 588 ust. 3 prawo zamówień publicznych obecnie obowiązującego jest taka sama jak treść przepisu art. 198 f ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych z 2004 r. Takie stanowisko znajduje również potwierdzenie w komentarzu Pawła Graneckiego do art. 588 opublikowane w Legalisie, wyd. 1, który wskazał, że w razie stwierdzenia wykonania umowy Sąd okręgowy umarza postępowanie skargowe. Utrwalone stanowisko prezentowane przez sądy powszechne odnośnie postępowania sądowego znajduje odpowiednie zastosowanie w przypadku postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza z mocy art. 568 pkt 2 ustawy PZP powinna umorzyć postępowanie odwoławcze, bowiem wobec wykonania w całości Umowy, postępowanie to stało się zbędne. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania wskazuję, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 528 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy; 2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Natomiast zgodnie z przepisem art. 6a ust 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej: ustawa o Covid-19) do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 i 1598), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Pojęcie „niezbędne do przeciwdziałania” należy rozumieć jak w art. 2 ust 2 ustawy o Covid-19: Art. 2. 1. Przepisy ustawy stosuje się do zakażeń i choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV-2, zwanej dalej, "COVID-19". 2. Ilekroć w ustawie jest mowa o "przeciwdziałaniu COVID-19" rozumie się przez to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby, o której mowa w ust. 1. Urząd Zamówień Publicznych, po wejściu w życie ustawy z dnia 2 marca 2020r., czyli w okresie obowiązywania ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, opublikował Komunikat w sprawie art. 6 tzw. ustawy o COVID-19 , w którym wskazano m.in.: Zgodnie z treścią art. 6 ustawy o COVID-19, do zamówień, których przedmiotem są towary lub usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 (zob. art. 2 ust. 1 ustawy o COVID-19), nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Powyższy przepis upoważnia zatem zamawiającego do odstąpienia od stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako: ustawa Pzp, jeżeli zostaną spełnione przesłanki w nim przewidziane. (...) Decyzja o zastosowaniu wyłączenia, o którym mowa w 6 ustawy o COVID-19 powinna być każdorazowo poprzedzona dokonaniem przez zamawiającego analizy konkretnego stanu faktycznego. W pierwszej kolejności należy ustalić, czy towar lub usługa jest niezbędna do przeciwdziałania COVID19. Analizując pojęcie niezbędności w celu przeciwdziałania COVID - 19, należy odwołać się do dyspozycji art. 2 ust. 2 ustawy o COVID-19, który stanowi, że przez przeciwdziałanie COVID-19 na gruncie ustawy o COVID19 rozumie się wszelkie czynności związane ze: 1.zwalczaniem zakażenia, 2.zapobieganiem rozprzestrzenianiusię,3.profilaktyką, 4.zwalczaniem skutków choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV2. O niezbędności zamówień na towary lub usługi, o której mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, można zatem mówić w sytuacji, gdy towary lub usługi są niezbędne do realizacji celów wymienionych w przywołanym wyżej art. 2 ust. 2 ustawy o COVID-19. Po stwierdzeniu, że analizowana dostawa towaru lub usługa jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 konieczne jest zbadanie, czy w analizowanej sprawie zaistniała dalsza przesłanka do zastosowania wyłączenia, o którym mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, tj. czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, lub czy wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Do zastosowania omawianego przepisu wymagane jest zaistnienie jednej z ww. przesłanek. W niektórych stanach faktycznych obie przesłanki będą występowały łącznie. Ustawa o COVID-19 nie zawiera wskazań, jak należy badać, czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, ani jak ocenić, czy zastosowania wyłączenia wymaga ochrona zdrowia publicznego. Zamawiający dokonuje oceny możliwości wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp na podstawie art. 6 ustawy o COVID-19, po rozważeniu okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy z uwzględnieniem informacji przekazywanych przez organy właściwe w zakresie ochrony zdrowia, w szczególności przez Ministra Zdrowia, Głównego Inspektora Sanitarnego itp. Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że wyłączenie, o którym mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, będzie w szczególności możliwe w zakresie zamówień na zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej, czy preparatów do dezynfekcji. Ponadto w Komunikacie wskazano, że: Artykuł 6 ustawy o COVID-19 może znaleźć zastosowanie również do zamówień publicznych, których przedmiotem są dostawy sprzętu IT, czy też usługi z zakresu IT. (.) W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że obecnie, w związku z zaistniałą sytuacją epidemiologiczną w kraju, pracodawcy (w tym podmioty publiczne) na podstawie art. 3 ustawy o COVID-19 polecają swoim pracownikom wykonywanie pracy poza miejscem jej stałego wykonywania (polecenie wykonywania pracy zdalnej). W opinii Urzędu, art. 6 ustawy o COVID-19 może być zastosowany do zamówień publicznych, których przedmiotem jest wyposażenie stanowiska pracy (np. zakup laptopów, telefonów) do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej. Podkreślić należy, że wyłączenie to nie jest "automatyczne" - w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19. Przywołany Komunikat UZP zachowuje swoją aktualność, z tym zastrzeżeniem, że obecnie podstawą wyłączenia stosowania przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych jest art. 6a ustawy o COVID-19. Co ważne, UZP wprost wskazał, że nie tylko zakup sprzętu medycznego może być uznany za spełniający warunki o których mowa w ustawie COVID-19, lecz także inne zamówienia mogą być uznane za spełniające wskazane w ustawie warunki. Każdorazowo należy zatem badać, czy dane zamówienie udzielane jest w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, w rozumieniu art. 2 ust 2 ustawy COVID-19, czyli jest związane ze: -zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, -profilaktyką, -zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych. Urząd Zamówień publicznych udzielił także w dniu 25 lipca 2021 r. , odpowiedzi na pytanie: Czy art. 6 ust. 1 ustawy z 2.03.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, rozprzestrzenianiem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374) dotyczy również dostaw cyklicznych - w odpowiedzi tej wskazano m.in.: Jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 15.04.2021 r., wystąpienie stanu epidemii ma charakter zjawiska ekstraordynaryjnego, a odpowiednie regulacje prawne pozwalają zamawiającym na zapewnienie sprawnego funkcjonowania, przy wystąpieniu wyjątkowych okoliczności. Przepisy szczególne umożliwiają procedowanie w sposób szybki, ograniczając do minimum formalności związane z udzielaniem zamówień (sygn. akt KIO 604/21). Dla zastosowania wyłączenia stosowania ustawy p.z.p. znaczenie ma cel dostaw i usług, a nie ich charakter. Zdaniem KIO celu umowy należy upatrywać w kwestii m.in. zapewnienia ciągłości wykonywania określonych świadczeń, zwłaszcza w czasie występowania stanu epidemii. Jeśli wiec u zamawiającego pojawia się konieczność udzielenia zamówienia na dostawy sukcesywne (np. odczynniki do badań laboratoryjnych, związane z wykonywaniem testów), i dostawy te mieszczą się w dyspozycji art. 6a u.COVID19, to zamawiający jest zwolniony ze stosowania ustawy p.z.p. przy takim zamówieniu. Z uwagi na krótki czas obowiązywania wskazanych przepisów brak jest orzecznictwa lub literatury szerzej omawiającej przesłanki stosowania art. 6 a (lub wcześniej obowiązującego art. 6) ustawy COVID-19. Pojawiły się jednak orzeczenia analizujące w części przepis art. 2 ust 2 ustawy, jednak w odniesieniu do stosowania art. 12, który zawierał szczególne regulacje w zakresie projektowania, budowy, przebudowy, remontu, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, zwalniające ze stosowania m.in. przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Niżej przytoczone orzeczenia trzeba zatem analizować z uwzględnieniem stanu faktycznego sprawy, jakiej dotyczyły, oraz uwzględniając przyjęte przez sądy stanowisko, iż regulacja wyłączająca stosowanie powszechnie obowiązujących reguł procesu budowlanego w związku z przeciwdziałaniem COVID-19 powinna być traktowana jako regulacja szczególna, wyjątkowa i doraźna (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 24 czerwca 2021 r., sygn. akt. II SA/Bk 253/21). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 maja 2021r. (VII SA/Wa 2265/20) wyjaśnia tak: Z kolei definicja zawarta w art. 2 ust. 2 ustawy o zwalczaniu COVID19 wskazuje, że ilekroć w ustawie jest mowa o "przeciwdziałaniu COVID-19" rozumie się przez to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społecznogospodarczych, choroby, o której mowa w ust. 1. Nie jest potrzebna głęboka ani wyrafinowana analiza prawna wskazanych przepisów by dojść do wniosku, że zawierają one klasyczne zwroty niedookreślone, w praktyce stanowiące najczęstsze źródło sporów. Przepisy ustawy należy zatem wykładać z uwzględnieniem funkcjonalnej i celowościowej wykładni, dokonując oceny, czy dane działanie/zamówienie/inwestycja rzeczywiście mieści się w ramach związku z przeciwdziałaniem COVID-19; Sąd w przywołanym wyżej wyroku stwierdził, że w zamyśle ustawodawcy chodziło o tego rodzaju inwestycje, które niemal natychmiast będą w stanie realnie pomagać w zwalczaniu COVID-19, a jednocześnie niedopuszczalne jest powoływanie się na przepisy szczególne wyłącznie w celu obejścia przepisów prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 30 czerwca 2021 r. (sygn. akt II SA/Kr 547/21) stwierdza: Literalna wykładnia definicji przeciwdziałania COVID-19 niewątpliwie naprowadza na bardzo szerokie rozumienie tego pojęcia. Jak należy przypuszczać, takie szerokie sformułowanie było uzasadnione tym, że epidemia - co jest faktem notoryjnym - stanowi zjawisko zmienne, którego przejawy, skala, czas trwania, skutki są trudne do przewidzenia. Wobec tego przeciwdziałanie epidemii wymaga często podejmowania działań doraźnych, nakierowanych na wywołanie skutków widocznych w krótkim okresie czasu, jeśli nie natychmiastowo. Szerokie rozumienie przeciwdziałania COVID-19 jest związane również z tym, że nie zostało ono ograniczone podmiotowo, np. tylko do działań organów władzy publicznej. W literaturze wskazano jednak zasadnie, że: "W silnie zdeterminowanym aksjologicznie i politycznie prawie administracyjnym nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w procesach rozumowań prawniczych, w tym w wykładni definicji legalnych i posługiwaniu się domniemaniami prawnymi, nie stosować metod służących odczytywaniu ich treści w jak najpełniejszym stopniu, a zwłaszcza poprzestawać wyłącznie na poziomie wykładni językowej. Interpretator tekstu prawnego nigdy nie powinien rezygnować z postawy refleksyjnej, tym bardziej tylko z tego powodu, że prawodawca zdecydował się wybrać i zastosować - lepiej lub gorzej - określoną technikę legislacyjną" (W. Jakimowicz, O definicjach i domniemaniach prawnych w prawie administracyjnym - studium przypadku, Przegląd Prawa Publicznego, nr 7-8/2020, s. 48). Sąd powyższe stanowisko w pełni podziela i uznaje, że specyfika definicji legalnych nie może prowadzić do odczytywania ich np. niezgodnie z Konstytucją RP, deklarowanym systemem wartości, a także z celem określonej regulacji. I tak też w przypadku analizowanych przepisów, dla rekonstrukcji odnośnej normy prawnej konieczne jest posłużenie się wykładnią systemowo aksjologiczną, jak i celowościową. Jak wskazano powyżej, epidemia jest zjawiskiem zmiennym, dynamicznym, wymagającym dla ochrony zdrowia i życia ludzi podejmowania działań doraźnych, adekwatnych w danym momencie jej trwania niezbędnych dla skutecznego zwalczania jej przejawów i skutków. Działania takie mogą wiązać się także z koniecznością pilnego wykonania określonych czynności - wydaje się jednak, że konieczność pilnego wykonania może wynikać z faktu nagłego pojawienia się określonej potrzeby, ale również z faktu, iż jakaś znana wcześniej potrzeba, niezbędna dla przeciwdziałania COVID-19, nie została w normalnym trybie zaspokojona. Można zatem przyjąć taką wykładnię art. 2 ust. 2 ustawy COVID-19, zgodnie z którą dopuszczalne jest udzielenie zamówienia na poza ustawą PZP, o ile przedmiot zamówienia służy bezpośrednio, a nie tylko ewentualnie przeciwdziałaniu COVID-19, a więc związany są ściśle z zapewnieniem funkcjonowania obiektów przeznaczonych np. na potrzeby służby zdrowia, takich jak szpital, przychodnia, poczekalnia, punkt szczepień, jak i zakładów produkujących środki lecznicze, higieniczne itp. Uwzględniając okoliczności istniejące w chwili zawierania Umowy, tj. przełomu miesiąca stycznia i lutego 2022r.: 1)gwałtowny przyrost zachorowań na COVID-19 w skali najwyższej od początku marca 2020r., czyli od początku pandemii (nazywany „piątą falą”), 2)długoterminowe prognozy pogody, wskazujące na utrzymywanie się w dłuższym czasie minusowych temperatur oraz prognozowane znaczne opady śniegu, 3)wprowadzony Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 21 stycznia 2022 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2022r., poz. 149) i wchodzący w życie z dniem 24 stycznia 2022 r. obowiązek wprowadzenia pracy zdalnej w urzędach administracji publicznej lub jednostkach organizacyjnych wykonujących zadania o charakterze publicznym, 4)brak rozstrzygnięcia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie Miasta Bytom w części 2 i 3, ogłoszonych w grudniu 2020r., a prowadzonych przez tak długi czas m.in. z powodu skarżenia przez wykonawców każdej czynności Zamawiającego, konieczności oczekiwania na rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej (również wydłużone, ponieważ KIO w czasie pandemii również pracuje z dużymi opóźnieniami) oraz braku zgody KIO na zawarcie umowy przed terminem rozstrzygnięcia odwołania, 5) orzeczenia KIO, które uznają udzielanie zamówień z wolnej ręki za działanie wbrew przepisom ustawy, 6)wyczerpanie możliwości powierzenia wykonawcom realizacji zadań w Rejonie 2 i 3 w drodze aneksów do umów, uznać można, że udzielenie zamówienia na zimowe utrzymanie w Rejonie nr 2 i 3 możliwe jest poza ustawą PZP, na podstawie art. 6a ustawy o COVID-19. Przede wszystkim uwzględnić należy fakt, iż w Szpitalu Specjalistycznym nr 1 w Bytomiu zgodnie z decyzją wojewody od 8 listopada 2021r. na Oddziale Obserwacyjno-Zakaźnym i Hepatologii przy al. Legionów 49 działa oddział covidowy. Konieczne jest zatem zapewnienie możliwości swobodnego dojazdu karetek ze szpitala do pacjentów oraz dojazdu pacjentów do szpitala, czy to transportem medycznym czy też transportem własnym. Zapewnienie możliwości sprawnego transportu na oddział covidowy jest absolutnym priorytetem, od szybkości udzielenia pomocy medycznej zależy bowiem życie i zdrowie chorych. Należy zaznaczyć, iż z uwagi na układ drogowy miasta, charakteryzujący się rozbudowaną siecią dróg, ale także położeniem w centrum metropolii, w bezpośrednim sąsiedztwie innych śląskich miast, niezbędne jest utrzymanie zimowej przejezdności na wszystkich ulicach miasta. W ogólnym interesie społecznym leży także zapewnienie odśnieżania dróg i chodników - ich prawidłowy stan pozwala na zminimalizowanie ryzyka wypadków, a mniejsza liczba osób rannych lub poszkodowanych pozwala na odciążenie służby zdrowia, która angażować się może wówczas na leczeniu pacjentów chorych na COVID. Zmniejszenie ilości osób hospitalizowanych z przyczyn innych niż COVID, a także leczonych ambulatoryjnie, bezpośrednio wpływa na zapobieganie rozprzestrzeniania się epidemii. W związku z powyższym zawarcie Umowy na zimowe utrzymanie miasta było możliwe na podstawie art. 6a ust 1 ustawy o COVID-19, bowiem spełnione są przesłanki wskazane w art. 2 ust. 2 ustawy, a należyte utrzymanie dróg i chodników powinno być kwalifikowane jako „przeciwdziałanie Covid19", w szczególności poprzez zapobieganie rozprzestrzenianiu się choroby oraz zwalczanie jej skutków, w tym społeczno-gospodarczych - zimowe utrzymanie miasta powinno być uznane za pozostające w bezpośrednim, realnym i istotnym związku przyczynowym z tym przeciwdziałaniem. Zamawiający zawarł Umowę bez zastosowania przepisów ustawy PZP, a zatem konieczne jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy PZP. W literaturze (A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021) wskazano: Krajowa Izba Odwoławcza odrzuci odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Należy przez to rozumieć brak zastosowania przepisów Prawa zamówień publicznych. Kolejną przesłanką odrzucenia odwołania jest art. 528 pkt 2 ustawy PZP, bowiem Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej. Zgodnie z art. 505 ust 1 środki ochrony prawnej określone przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 października 2021 r. (KIO 1571/21) jednoznacznie wskazała: Analiza przepisu art. 505 ust. 1 p.z.p. prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowoskutkowy. Powyższe wynika z charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania. Przywołując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości KIO w przywołanym orzeczeniu wskazała: Jak wynikało z ww. orzeczeń, pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszeń prawa przez instytucję zamawiającą dotyczy po pierwsze zamówienia, które jest przedmiotem postępowania w ramach, którego wniesiono odwołanie. Trybunał wskazał także jednoznacznie, że interesu tego można także upatrywać w sytuacji, w której wprawdzie w wyniku środka odwoławczego zamawiający nie będzie w stanie wybrać oferty w obecnym postępowaniu i wnoszący odwołanie zamówienia w tym postępowaniu nie uzyska. Trybunał sprecyzował jednak, że w takiej sytuacji można powołać się na interes w uzyskaniu zamówienia rozumiany jako możliwość uzyskania zamówienia w ramach procedury ponowionej przez zamawiającego. (...) Trybunał wyraźnie bowiem wskazywał, że ten interes wiązać należy z następstwami takiego unieważnienia, to jest szansą na uzyskanie przez odwołującego zamówienia w ramach procedury ponowionej przez zamawiającego. TSUE nigdy nie twierdził także, że można powoływać się na interes w utrzymaniu obecnego stanu faktycznego korzystnego dla strony odwołującej, polegającego na niewykonaniu przedmiotu zamówienia, czy też w uzyskaniu jakiegoś innego, bliżej niesprecyzowanego świadczenia, nieobjętego przedmiotem zamówienia. W przepisie art. 1 ust. 3 dyrektywy odwoławczej, którego implementację do prawa krajowego stanowi art. 505 ustawy NPZp, nie bez powodu jest mowa o interesie w uzyskaniu "danego" zamówienia. Słowo "danego" odnosi się do tego konkretnego zamówienia, a nie do stanu niewykonania zamówienia (utrzymania status quo sprzed wszczęcia postępowania) czy wykonania jakiegokolwiek innego zamówienia. Odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania, nadto z całą pewnością interesu takiego nie ma - Umowa została zrealizowana, a ponieważ jej przedmiot dotyczył usług świadczonych w określonym, minionym już czasie, to nie ma możliwości udzielenia tego zamówienia Odwołującemu. Oczywisty jest zatem brak adekwatnego związku przyczynowoskutkowego pomiędzy szkodą, o której pisze Odwołujący, a naruszeniami prawa zarzucanymi w odwołaniu. Stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w literaturze, gdzie wskazano, że podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania będzie podmiot nieposiadający na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego statusu określonego w art. 505 ust. 1 i 2 p.z.p. Mamy więc do czynienia z brakiem legitymacji czynnej wnoszącego odwołanie (A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021). Uzasadnienie wniosku o oddalenie odwołania w całości. Zgodnie z przepisem art. 554 ust 1 pkt 1 Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W literaturze (A. GawrońskaBaran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2021) wskazuje się: Przede wszystkim zwrócić należy uwagę na przesłanki uwzględnienia odwołania. Izba uwzględni odwołanie jedynie wówczas, gdy zarzucane przez odwołującego naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przesłanką uwzględnienia odwołania jest więc wykazanie istotnego wpływu na wynik. A contrario zatem Izba oddali odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które nie ma jednak istotnego wpływu na wynik postępowania. Ocena, czy dane naruszenie wywiera istotny wpływ na wynik postępowania, zawsze jest więc przedmiotem postępowania odwoławczego, a podmiot odwołujący powinien też ten wpływ wykazać. Podobnie stwierdza J. Jerzykowski (w: Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021): Jeżeli odwołanie jest zasadne, czyli podniesione w nim zarzuty znajdują oparcie w zgromadzonym w trakcie postępowania odwoławczego materiale dowodowym, to skład orzekający uwzględnia odwołanie. Żeby jednakże ograniczyć wnoszenie odwołania w sprawach błahych, art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi, iż KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przepis ten de iure wyznacza dodatkową przesłankę materialnoprawną odwołania - aby odwołanie mogło być uwzględnione, naruszenie przepisów ustawy daną czynnością zamawiającego bądź przez zaniechanie czynności obowiązkowej musiało mieć istotny wpływ lub też mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Regulacja ta kontynuuje rozwiązania przyjęte na gruncie ustawy z 2004 r. Jak wskazywano w uzasadnieniu projektu nowelizacji tej ustawy z 2.12.2009 r.: „Uwzględnieniu podlegać będzie wyłącznie odwołanie, w związku z rozpoznaniem którego stwierdzone zostanie przez Izbę naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zaproponowana redakcja przepisu ma na celu umożliwienie uwzględnienia odwołania także w sytuacji uprawdopodobnienia, że stwierdzone naruszenie może mieć wpływ na wynik postępowania. Zaproponowane rozwiązanie - funkcjonujące na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych od nowelizacji, która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r. ogranicza wnoszenie środków ochrony prawnej do przypadków dotyczących naruszeń ustawy mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym wyklucza kwestionowanie przez wykonawców mało istotnych błędów popełnianych przez zamawiających” (VI kadencja, druk sejmowy nr 2310). (...) Z kolei naruszenia mające miejsce przy badaniu i ocenie ofert, które mają wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, powinny co do zasady być traktowane jako mające istotny wpływ na wynik postępowania. Wykładnia taka, ukształtowana jednolicie w orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych, powinna być również kontynuowana pod rządami aktualnie obowiązującej ustawy. Wedle niej, jak orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 4.03.2013 r. (V Ca 3270/12, LEX nr 1715001): „Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty”. Zgodnie z tym poglądem kluczowe znaczenie dla oceny istotności wpływu na wynik postępowania ma fakt, czy dane działanie lub zaniechanie po stronie zamawiającego doprowadziło lub z dużym prawdopodobieństwem mogłoby doprowadzić do wyboru innej oferty, jako oferty korzystniejszej od tej, którą wybrano. Z tego też względu omawiana przesłanka wymaga przeprowadzenia swego rodzaju testu, czy w przypadku uwzględnienia odwołania nastąpiłby wybór innej oferty. Z tego też powodu nie każda wada oceny ofert będzie skutkowała uwzględnieniem odwołania. Tak też W. Dzierżanowski (W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021): Uwzględnienie odwołania jest konieczne, gdy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia lub innej procedury, w której miały miejsce czynności lub zaniechania zamawiającego będące przedmiotem odwołania. Naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, które wywiera lub grozi powstaniem jedynie skutku nieistotnego dla wyniku postępowania, nie może być przyczyną uwzględnienia odwołania. Odwołujący w ogóle nie przeprowadził analizy zgłoszonych zarzutów pod kątem możliwości ich wpływu na wynik postępowania, poza stwierdzeniem, że „gdyby Zamawiający zastosował przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, Odwołujący (.) miałby możliwość uzyskania zamówienia” (str. 3 odwołania) oraz wskazanie, że „Odwołujący na podstawie art. 554 ust 3 pkt 2b ustawy Pzp wnosi o unieważnienie umowy (.) w części w jakiej zamówienie nie zostało wykonane oraz nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Przedstawione powyżej okoliczności obrazują, że Zamawiający pomimo istnienia takiego obowiązku nie zastosował przepisów ustawy prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówienia” (str. 9 odwołania). Umowa była realizowana w dniach 27 stycznia - 28 lutego 2022r. - zarzuty odwołania nie mają zatem żadnego wpływu na treść Umowy, sposób jej realizowania, ani też wynik postępowania, o jakim mowa w art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP. Nie dość, że w niniejszej sprawie Izba nie może stwierdzić naruszenia przepisów ustawy PZP, bowiem przepisy te nie były podstawą zawarcia Umowy, to jeszcze brak jest możliwości stwierdzenia jakiegokolwiek wpływu na „wynik postępowania o udzielenie zamówienia”, czyli w tym przypadku na wybór wykonawcy zaproszonego do negocjacji oraz treść zawartej i wykonanej już w całości Umowy. Zarzut naruszenia art. 2 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 6 ust 1 ustawy o Covid19. Zwolnienie Zamawiającego z obowiązku stosowania przepisów ustawy PZP w odniesieniu do zamówień udzielanych na podstawie art. 6a ust 1 w zw. z art. 2 ust 2 ustawy o Covid-19 zostało szczegółowo przedstawione przez Zamawiającego w części niniejszego pisma dotyczącej uzasadnienia wniosku o odrzucenie odwołania - w związku z powyższym Zamawiający wskazuje, że zarzut ten jest całkowicie nieuzasadniony. Zarzut naruszenia art. 6 ust 2 ustawy o Covid-19. Po pierwsze - Odwołujący raczej powinien był zarzucić naruszenie art. 6a ust 2 ustawy o Covid-19. Po drugie - Zamawiający opublikował stosowne ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 marca 2022r. (w załączeniu ogłoszenie nr 2022/BZP 00074196/01 z dnia 2022-03-03). Fakt zawarcia przez Odwołującego umów z Zamawiającym na podstawie art. 6a ust 1 ustawy o Covid-19. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący na podstawie art. 6a ust 1 ustawy o Covid-19 zwarł z Zamawiającym następujące umowy: -umowa z dnia 25.01.2022r. nr 6.DZO.2621.U.2022, umowa z dnia 08.02.2022r. nr 8.DZO.2621.U.2022, -umowa z dnia 22.02.2022r. nr 9.DZO.2621.U.2022, - umowa z dnia 28.02.2022r. nr 10.DZO.2621.U.2022. Fakt wniesienia odwołania oraz sposób jego uzasadnienia w ocenie Zamawiającego powinien podlegać ocenie z uwzględnieniem bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 5 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony; a także bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 41 k.p.c., zgodnie z którym z uprawnienia przewidzianego w przepisach postępowania stronom i uczestnikom postępowania nie wolno czynić użytku niezgodnego z celem, dla którego je ustanowiono (nadużycie prawa procesowego). Odwołujący z jednej bowiem strony zarzuca Zamawiającemu zawarcie Umowy niezgodnie z przepisami prawa, a z drugiej strony sam zawiera umowy na wskazanej podstawie prawnej i wówczas nie zgłasza żadnych wątpliwości w zakresie ich ważności. W świetle wszystkich podniesionych zarzutów i twierdzeń oraz wskazanych okoliczności Odwołanie uznać należy za pozbawione podstaw, a zatem wniosek o umorzenie postępowania względnie o odrzucenie odwołania, oraz zgłaszany z ostrożności wniosek o jego oddalenie, pozostaje konieczny i w pełni uzasadniony. Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadzając postępowanie dowodowe z dokumentów załączonych do odwołania, jak i z dokumentacji zamawiającego przekazanej do akt sprawy oraz wyjaśnień stron złożonych na rozprawie ustaliła, że potwierdził się następujący stan sprawy opisany w odwołaniu. Odwołanie zostało złożone w związku z okolicznością, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. - Zadanie nr 3, przywołując jako podstawę prawną art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych; Numer prowadzonej przez Zamawiającego sprawy: 7.DZO.2621.2022.U. Przy czym jest to postępowanie wpadkowe w związku z prowadzonym i nie rozstrzygniętym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia na Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacji zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.). W toku przedmiotowego postępowania odwołujący złożył ofertę na realizację zadania nr 3. W związku z nie rozstrzygnięciem postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający po raz kolejny udziela z wolnej ręki zamówienia wybranemu przez siebie wykonawcy, co uniemożliwia innym wykonawcom w tym odwołującemu uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie pominął tryb konkurencyjny i udzielił zamówienia z wolnej ręki. W ocenie odwołującego, zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym zgodnie z ustawą Pzp. Należy w tym miejscu również zaznaczyć, że w związku z prowadzonym postępowaniem na zawarcie umowy do 30 kwietnia 2025r, które zostało ogłoszone w grudniu 2020r. (Zamawiający - Gmina Bytom - Miejski Zakład Dróg i Mostów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.4.2025 - zadanie nr 3”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2020 r., pod nr 2020/S 249-621420), przed Izbą rozstrzygane były sprawy oznaczone następującymi Sygn. akt KIO 2685/21; KIO 2689/21 Sygn. akt: KIO 2832/21, KIO 2840/21, Sygn. akt KIO 3740/21, KIO 3760/21 i dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty jak i nałożeniem kary finansowej na zamawiającego. Odwołujący informację o udzieleniu przez zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą uzyskał w dniu 11 lutego 2022 r. to jest po otrzymaniu od zamawiającego w trybie dostępu do informacji publicznej, dokumentów potwierdzających udzielenie zamówienia. Z uwagi na wartość zamówienia termin do wniesienia odwołania wynosił 5 dni (art.515 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp) i upływał w dniu 16 lutego 2022 roku. Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał, że wpis od odwołania w kwocie 7.500,00 zł stosownie do § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania został uiszczony i potwierdzenie przelewu załączył do odwołania. Odwołujący zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, przekazał odwołanie do Zamawiającego w dniu 16 lutego 2022 r.(załącznik do odwołania - dowód przekazania kopii odwołania zamawiającemu). Do odwołania złożono wydruk CEIDG potwierdzający uprawnienie do reprezentowania odwołującego. W tym stanie rzeczy, Izba oceniając złożone odwołanie, nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia w myśl art. 528 ustawy Pzp. Odnosząc się do wniosku zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 3 marca 2022r. odpowiedź na odwołanie (pismo cytowane powyżej w uzasadnieniu), w którym zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego, jako bezprzedmiotowego z uwagi na wykonanie umowy, a co powoduje brak kognicji Izby co do orzekania w sprawie, powołując się na art. 568 pkt2) ustawy Pzp (Izba umarza postępowanie, gdy dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne). Izba nie znajduje podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego jako bezprzedmiotowego z powodu jego zbędności, czy też niedopuszczalności, ponieważ Izba nie orzeka co do unieważnienia umowy, z powodu jej wykonania na dzień rozstrzygania odwołania (upłynął termin umowy wyznaczony do dnia 28 lutego 22r.), uznając w tym zakresie kognicję sądu powszechnego. Natomiast Izba zgodnie z zarzutami odwołania [przepisy ustawy stosuje się do udzielania zamówień klasycznych, których wartość jest równa lub przekracza kwotę130 000,00 złotych, przez zamawiających publicznych (art.2 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp) jak i przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych (art.4 pkt 1) ustawy Pzp.)], jak i żądaniami orzeka o zasadności nałożenia kary finansowej (art.554 ust.3 pkt 2) lit. c) w zależności od stwierdzenia którejkolwiek przesłanki z art.457 ust.1 w tym przypadku pkt 1 (z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia) w zw. z zarzutem naruszenia art.2ust.1 pkt 1 w zw z art.4 pkt 1 ustawy Pzp. Reasumując Izba rozstrzyga nie co do unieważnienia umowy, tylko co do zasadności zarzutu udzielenia zamówienia z wolnej ręki to jest wbrew obowiązkowi stosowania ustawy Pzp przy udzieleniu zamówienia, w związku powołaniem się przez zamawiającego jako podstawy jego udzielenia art.6 a aktualnie art.6a ustawy COVID -19. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego co do umorzenia postępowania odwoławczego z racji, że jego prowadzenie stało się zbędne z innej przyczyny lub niedopuszczalne (art.568 pkt 2)ustawy Pzp). Drugi formalny wniosek zamawiającego, w związku z jego pismem z dnia 3 marca 22r. (cytowane pismo powyżej w uzasadnieniu), odnosi się do przesłanek odrzucenia odwołania w trybie art.528 w szczególności jego pkt 1) i pkt 2), czyli zamawiający powołuje się na okoliczności nie obowiązywania ustawy Pzp czyli stosowania ustawy przy rozstrzyganiu sprawyoraz, że odwolnie wniósł podmiot nieuprawniony. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do podstaw odrzucenia odwołania z przesłanki opisanej w art.528 pkt 1 i 2) ustawy Pzp. Procedura przewidziana w art.528ustawy Pzp ma charakter formalny i brana jest pod uwagę przez Izbę z urzędu, co nie oznacza prawa strony do wnioskowania o odrzucenie odwołania. W pierwszym przypadku dotyczy stosowania, bądź nie stosowania ustawy Pzp i tutaj jest rozpatrywana co do zasady w kontekście uregulowań zawartych w samej ustawie Pzp to jest w Oddziale 2 wyłączenia stosowania przepisów ustawy Dział I przepisy ogólne. Natomiast zamawiający przywołuje ustawę z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacjami kryzysowymi (Dz.U. z 2020 poz.374, j.t. Dz.U. z 2021 poz. 2095 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą COVID-19”. W ocenie Izby w tym przypadku to jest co do ustawy COVID-19 odwołanie podlega rozpoznaniu merytorycznemu na rozprawie, ponieważ orzekanie wymaga rozpatrzenia szeregu aspektów faktycznych i prawnych co do ziszczenia się przesłanek pozwalających na odstąpienie od reżimu ustawy Pzp w danym postępowaniu zamówieniowym. Z kolei co do podmiotu nieuprawnionego to odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, które prowadzi zamawiający o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025r. - zadanie nr 3” (ogłoszenie o zamówieniu z 22 grudnia 2020r w Dz. Urz. UE). Natomiast odwołujący zaskarża procedurę w prowadzonym postępowaniu tzw. wpadkowym (w związku z brakiem rozstrzygnięcia zamówienia do 30.04.2025r.)gdzie zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. - Zadanie nr 3, na podstawie art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych; nr 7.DZO.2621.2022.U. W związku z tym, odwołujący jest podmiotem uprawnionym jako wykonawca, który złożył ofertę na zamówienie do 30 kwietnia 2025r., do złożenia odwołania na procedurę z wolnej ręki na podstawie art.6a ustawy COVID-19. na umowę w tymże przedmiocie na okres od 29 stycznia do 28 lutego 2022roku. W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.528 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp. Okoliczności wskazujące na istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a przez to prawa do złożenia odwołania (art.505 ust.1 ustawy Pzp) Odwołujący jest jednym z wykonawców biorących udział w przetargu nieograniczonym organizowanym przez zamawiającego, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia na Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacji zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2020 r., pod nr 2020/S 249-621420). W toku przedmiotowego postępowania odwołujący złożył ofertę na realizację zadania nr 3. W związku z nie rozstrzygnięciem postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający po raz kolejny, udziela zamówienia wybranemu przez siebie wykonawcy w trybie z wolnej ręki, powołując jako podstawę ustawę COVID-19, co uniemożliwia pozostałym wykonawcom w tym odwołującemu uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym na okres do dnia 30.04.2025roku. Tym samym odwołujący powołuje się na interes w uzyskaniu zamówienia, a przez to na prawo wniesienia odwołania, ponieważ stosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłanki z ustawy COVID-19 w miejsce stosowania trybu konkurencyjnego pozbawia odwołującego szansy uzyskania zamówienia. Izba dokonując oceny zgromadzonego w sprawie materiału, stwierdza istnienie po stronie Odwołującego prawa do złożenia środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w myśl art.505 ust.1 w zw. z art. 513 pkt 3 ustawy Pzp to jest z powodu zaniechania przeprowadzenia postępowania na podstawie ustawy Pzp mimo, że zamawiający był do tego zobowiązany. W dniu 22 grudnia 2020 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej przedmiotem, którego jest Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.). Zamówienie zostało podzielono na części zadania: nr 1- Rejon I - Szlaki, nr 2 - Rejon II — Centrum, nr 3 - Rejon III- Północ, nr 4 Rejon IV- Południe. Łączna kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 50 500 349, 89 zł, z czego na poszczególne zadania Zamawiający zamierza przeznaczyć kwoty: 1. 17 128 851, 25 zł - zadanie nr 1, 2. 11 960 365,35 zł - zadanie nr 2, 3. 12 988 253, 47 zł - zadanie nr 3, 4. 8 422 879,82 zł - zadanie nr 4. Według Informacji z otwarcia ofert z dnia 23 czerwca 2021 r. Również potwierdziła się okoliczność, że do dnia złożenia odwołania Zamawiający nie dokonał wyboru wykonawcy na realizację przedmiotowego zamówienia (Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w przewidywanym okresie to jest od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. - zadanie nr 3). Zamawiający w dniu 31 maja 2021 r. opublikował pierwsze ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki do końca miesiąca sierpnia 2021r. na zadanie pn. Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.), we wszystkich czterech rejonach. Jako podstawę do przeprowadzenia postępowania w trybie niekonkurencyjnym (zamówienie z wolnej ręki) zamawiający wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zastosowanego trybu podał, że postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego nie zakończyło się z uwagi wniesione przez uczestników przetargu odwołania. Zamawiający wskazał, że dotychczasowe umowy zawarte na terenach, które wchodzą w skład zadania nr 1,2,3 i 4 zawarte przez Zamawiającego kończą się z dniem 30 kwietnia 2021 r. W celu zapewnienia ciągłości świadczonych usług Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki na okres 4 miesięcy (Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 31 maja 2021 r., Dz.U./S S103, 271714-2021 - PL) Również potwierdziła się okoliczność, że Zamawiający nie rozstrzygnął w terminie do dnia 31 sierpnia 2021 r. postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. W tej sytuacji Zamawiający ponownie udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki na realizację zadania pn. Letnie utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia - Zadanie 3 (Zaproszenie do negocjacji wraz z załącznikami, Protokół z negocjacji z dnia 27 sierpnia 2021 r., Formularz oferty, Umowa z dnia 30 sierpnia 2021 r., Protokół postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki). Ponownie Zamawiający uzasadniając wybór trybu postępowania (tryb zamówienia z wolnej ręki)podał, że nie udało się rozstrzygnąć postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pomimo, że ogłosił go z wyprzedzeniem. W tym stanie rzeczy w związku z wniesionym odwołaniem, stanowiącym protest przeciwko poza konkurencyjnym działaniom zamawiającego przy udzielaniu zamówienia, w dniu 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, w którym uwzględniła odwołanie odwołującego w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp, a także art. 17 ust. 2 Pzp i nałożyła na zamawiającego karę finansową w łącznej wysokości 18 000,00 złotych (Wyrok KIO z dnia 18 października 2021 r. o Sygn. akt KIO 2685/21 i Sygn. akt KIO 2689/21). W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia art.305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zastosowanie przez zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zapadłego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w rozpoznawanej sprawie zamawiający działa opieszale na co wskazuje korelacja terminów i dat. W przypadku zadania nr 3 Izba wskazała, że jeszcze bardziej jaskrawym przykładem braku sprawnych działań ze strony zamawiającego jest zadanie nr 3, gdzie zamawiający przez okres dwóch miesięcy zajmował się badaniem trzech ofert i nie wykonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Pomimo rozstrzygnięcia Izby, co do braku podstaw powierzania zadań w trybie z wolnej ręki, zamawiający w okresie od 1 października 2021 r. do 18 stycznia 2022 r. zawierał kolejne aneksy do umowy nr DNP.261.52.4.2020.PN.U., na mocy których powierzał wykonawcy zadania związane z utrzymaniem pasa drogowego oraz konserwacją zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w rejonie 3 Północ(Umowa z dnia 1 października 2021 r. DNP.261.52.4.2020.PN.U., aneks nr 2, aneks nr 3, aneks nr 4, aneks nr 5,notatka z dnia 28 grudnia 2021 r.). Do zawarcia kolejnej umowy zamawiającego z wykonawcą doszło w dniu 26 stycznia 2022 r. na mocy której wykonawcy powierzono zadanie pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — zadanie nr 3. Zgodnie z postanowieniami tej umowy, jej przedmiot ma być wykonywany w okresie od dnia 27 stycznia 2022r. do 28 lutego 2022 r.,(umowa z dnia 26 stycznia 2022 r., pismo MZDiM Bytom z dnia 11 lutego 2022 r., zaproszenie do negocjacji). W związku z powyższymi ustaleniami Izby co do przebiegu udzielania zamówień z wolnej ręki na podstawie art.6a ustawy COVID -19 w postępowaniu pn. Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.) Izba zważyła jak poniżej. Zamawiający odstępując od prowadzonej procedury udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przewidzianego na okres od dnia zawarcia umowy do dnia 30 kwietnia 2025 roku, udzielając zamówień krótkookresowych z wolnej ręki to jest do czasu rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, powołał się na art. 6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacjami kryzysowymi (Dz.U. z 2020 poz.374, j.t. Dz.U. z 2021 poz. 2095 z późn. zm.). Zgodnie z treścią art.6a do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r. poz. 1129 i 1598), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Słusznie odwołujący wyartykułował przesłanki zastosowania 6a ustawy o COVID-19 następująco: 1. niezbędność danego zakupu do przeciwdziałania COVID-9 oraz 2. wystąpienie jednej z poniższych okoliczności: a) wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub b) wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Z kolei rozumienie pojęcia „przeciwdziałanie COVID-9” definiuje art. 2 ust. 2 tejże ustawy następująco „przeciwdziałanie COVID-19” to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby zakaźnej COVID-19 wywołanej wirusem SARSCoV-2”. Odwołujący powołał się na interpretację Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazując, że „W świetle powszechnie znanych okoliczności związanych z walką z chorobą wywołaną wirusem SARS-CoV-2, uznać należy, że wyłączenie, o którym mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, będzie w szczególności możliwe w zakresie zamówień na zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej, czy preparatów do dezynfekcji. Podkreślić jednak należy, że w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19. Art. 6 ustawy o COVID-19 może znaleźć zastosowanie również do zamówień publicznych, których przedmiotem są dostawy sprzętu IT, czy też usługi z zakresu IT. Potrzeby zamawiających w tym zakresie różnią się w zależności od specyfiki wykonywanej działalności. W związku z tym — jak w każdym przypadku - niezbędna jest każdorazowa analiza dokonana przez zamawiającego, polegająca na sprawdzeniu, czy planowane zamówienie na sprzęt IT lub usługę IT wypełnia przesłanki określone w ww. przepisie.(. .. ) W opinii Urzędu, art. 6 ustawy o COVID-19 może być zastosowany do zamówień publicznych, których przedmiotem jest wyposażenie stanowiska pracy (np. zakup laptopów, telefonów) do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej. Podkreślić należy, że wyłączenie to nie jest „automatyczne” - w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19 (Komunikat w sprawie art. 6 tzw. ustawy o COVID z dnia 24 marca 2020 r.). W ocenie Izby, z opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, należy przede wszystkim wywieść, że ustawa nie reguluje jakiego rodzaju dostawy są objęte zwolnieniem z ustawy Pzp, ponieważ może to być zarówno „zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej, czy preparatów do dezynfekcji”, jak i „zakup laptopów, telefonów do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej”, ale o wyłączeniu decyduje spełnienie przesłanek wymienionych w art.6 a ustawy COVID-19 czyli też „do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19”. W związku z tym o zwolnieniu spod działania ustawy Pzp decyduje każdorazowa ocena pod względem, czy przedmiot dostawy, usługi będzie zapobiegał COVID-19 (jego niezbędność do przeciwdziałania). Niemniej dokonując każdorazowej oceny sytuacji należy mieć na uwadze bezpośredni związek przedmiotu dostawy, czy rodzaju usługi z jego przeznaczeniem w konkretnej sytuacji zapobiegania, zagrożenia czy też likwidacji skutków COVID-19. Zaistniały problem należy ocenić w kontekście przedmiotu zamówienia czyli utrzymania czystości ulic i konserwacji terenów zielonych przy ulicach (zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia). Izba dokonując oceny przedmiotu sporu nie stwierdza aby przedmiot zamówienia jakim jest czystość ulic i konserwacja zieleni przyulicznej miały wpływ akurat na zapobieganie, zwalczanie, likwidowanie zagrożenia, czy też likwidacji skutków COVID-19. Parafrazując, idąc za tokiem rozumowania zamawiającego, to wszelka aktywność zamówień publicznych ma pośredni wpływ na unikanie wszelkiego rodzaju epidemii, ale takie rozumowanie w ocenie Izby stanowiłoby naruszenia dyspozycji art.6a ustawy COVID-19 o niestosowaniu ustawy Pzp. Bowiem ogólność sformułowań w ustawie COVID-19 nie upoważnia potencjalnych adresatów do nadużycia czy też do obejścia prawa, ponieważ należy mieć na względzie cel jakiemu dane prawo ma służyć, w tym wypadku zapobieganiu, przeciwdziałaniu i zwalczaniu skutków epidemii COVID-19 oraz niezbędność tych dostaw czy też usług. Powszechnym obowiązkiem podmiotów dysponujących środkami publicznymi jest ich dysponowanie w reżimie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców czyli powszechnej dostępności do zamówień. Odwołujący powołał się także na doktrynę cytując „Sama specustawa o COVID-19 definiuje pojęcie "przeciwdziałania COVID-19" — rozumie się przez to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV-2. Dostawy i usługi powinny zatem służyć celom wyliczonym w art. 2 ust. 2 ustawy COVID-19. Po stwierdzeniu, że analizowana dostawa towaru lub usługa jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 konieczne jest zbadanie, czy w analizowanej sprawie zaistniała dalsza przesłanka do zastosowania wyłączenia, o którym mowa w art. 6a ustawy COVID-19, to znaczy czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, lub czy wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Do zastosowania omawianego przepisu wymagane jest zaistnienie jednej z ww. przesłanek (P. Banasik, „Kiedy Zamawiający zobowiązany jest do zamieszczenia informacji o udzieleniu zamówienia niezbędnego do przeciwdziałania COVID- 19”). W ocenie Izby z powyżej cytowanej doktryny należy wywieść formułę związku przyczynowo - skutkowego, czy istnieje zagrożenie lub występuje epidemia w danym miejscu i czasie, więc mam obowiązek podejmowania niezbędnych i natychmiastowych czynności w postaci stosownych zakupów, czy usług które zapobiegają, przeciwdziałają lub usuwają skutki zagrożenia COVID-19, z pominięciem systemu zamówień publicznych W powyższym kontekście, słusznie odwołujący stwierdza w odwołaniu „Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy, nie sposób uznać, aby usługi objęte zamówieniem pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — zadanie nr 3, związane były z niezbędnym przeciwdziałaniem COVID-19.Umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą obejmuje świadczenie takich usług jak: Przejazdy jednorazowe w ramach akcji zima, Przejazdy alarmowe, Utrzymanie zimowe ulic, Utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej, Oczyszczanie chodników w okresie zimowym, Wywóz śniegu, Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie nawierzchni jezdni ulic, Oczyszczanie trawników, pasów przejezdnych, Opróżnianie koszy”. Reasumując nie są to niezbędne usługi do przeciwdziałania COVID-19. Są to usługi, które wykonywane być muszą, bez względu, czy mamy do czynienia ze stanem epidemii, czy też. Obowiązkiem zamawiającego jest utrzymanie dróg i chodników w takim stanie, by możliwe było bezproblemowe korzystanie z tej infrastruktury, zwłaszcza w okresie zimowym. Zamawiający jest do tego zobowiązany w każdym roku, na tożsamych zasadach, bez względu również, czy w obrębie utrzymywanej struktury zlokalizowane są obiekty wrażliwe, np. szkoły czy szpitale. Wystąpienie czynnika dodatkowego, jakim jest stan epidemii, ani nie zwalnia zamawiającego z powyższych obowiązków, ani nie wprowadza dla zamawiającego dodatkowych standardów wykonywania usług. Zadania, które nakładają na zamawiającego przepisy innych ustaw w przypadku przedmiotu zamówienia mają stały charakter. Tak więc należy mieć również na uwadze, że usługi objęte przedmiotowym zamówieniem dotyczą Letniego i zimowego utrzymanie czystości ulic i konserwacji zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r.(kilkuletni czas trwania usługi, a nie krótki tylko na czas przeciwdziałania czy też zwalczania skutków COVID-19). W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia w drodze zawarcia umowy bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy p.z.p. pomimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany, - art.6 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych (zwana dalej ustawą o COVID) poprzez jego zastosowanie, pomimo że realizacja zamówienia pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — Zadanie nr 3, nie jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 oraz nie zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub potrzeba ochrony zdrowia publicznego. - art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych poprzez zaniechanie zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o udzieleniu zamówienia pn. Zimowe utrzymania pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — Zadanie nr 3, Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości, - unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z Wykonawcą w zakresie w jakim nie została wykonana oraz nałożenie na Zamawiającego na podstawie art.554 ust.3 pkt 2b ustawy Pzp kary finansowej, - zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Odwołujący na podstawie art.554 ust.3 pkt 2 b ustawy Pzp wniósł o unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z wykonawcą DROMAR w części w jakiej zamówienie nie zostało wykonane oraz nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Izba na podstawie dokonanych powyżej ustaleń co do stanu faktycznego przedmiotowego zamówienia oraz oceny stanu prawnego wynikającego z ustawy COVID-19 nie stwierdza przesłanek warunkujących zastosowanie do przedmiotowych usług wyłączenia ich (utrzymanie czystości ulic i utrzymanie pasa zieleni przyulicznej) spod działania ustawy Pzp uznając, że usługi te nie mają charakteru niezbędnego do zapobiegania, przeciwdziałania i zwalczania COVID-19. Izba przywołuje Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 listopada 2021r. o Sygn. akt S.O. w W-wie XXIII Zs 65/21 do KIO 604/21.„Zgodnie z art. 46c ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych. Omawiany przepis został dodany ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374) i wszedł w życie 8 marca 2020 r. Prawidłowa wykładnia normy prawnej zawartej w przepisie art. 46c ust. 1 cyt. ustawy powinna uwzględnić fakt, że ma ona charakter wyjątku od reguły ustanowionej w art. 4 p.z.p, na mocy której jednostki sektora finansów publicznych, a więc i zamawiający, są zobowiązane do stosowania przepisów p.z.p. Skoro omawiana norma ma charakter szczególny wobec zasad ogólnych, należy interpretować ją ściśle, zgodnie z paremią exceptiones non suntextendendae. (...) „Sąd Okręgowy podziela wyrażony w doktrynie pogląd, przywołany przez skarżącego, że warunkiem pominięcia p.z.p. na podstawie art. 46c cyt. ustawy jest okoliczność, że wspomniane usługi, dostawy i roboty budowlane przeznaczone są do zadań publicznych związanych z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii, a ponadto, że z wyłączenia przewidzianego w art. 46c korzystać mogą wyłącznie te usługi, dostawy i roboty budowlane, które pozostają w bezpośrednim związku z zadaniami publicznymi związanymi z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii. Bezpośredni związek polega zaś na tym, że dana usługa, dostawa, czy dane roboty budowlane będą wykorzystane w czynnościach przeciwdziałających epidemii - taki związek będzie istniał np. w przypadku zamówienia odzieży ochronnej dla personelu medycznego zajmującego się chorymi, respiratorów, płynu dezynfekującego dla personelu medycznego i pracowników instytucji publicznych, maseczek i przyłbic ochronnych, czy remontu oddziału zakaźnego”. Bezpośrednie odniesienie do przedmiotowej sprawy ma następujący cytat powyższego uzasadnienia Sadu Okręgowego w Warszawie. „Wątpliwe byłoby natomiast zamawianie z pominięciem p.z.p. usług, dostaw i robót związanych jedynie pośrednio z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii, np. sprzętu komputerowego wykorzystywanego do pracy przez pracowników ministerstwa zdrowia; biurek, szaf, foteli i innych mebli biurowych na potrzeby personelu medycznego (patrz J. Roszkiewicz [w:] L. Bosek [red.] Ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Komentarz, 2021, Legalis).W tym kontekście jako racjonalny jawi się argument skarżącego, że o braku związku zamówienia będącego przedmiotem umowy Nr 233/2021 świadczy okoliczność, że usługi te miały charakter rutynowy, niezależny od wystąpienia stanu epidemii. Nie ulega wątpliwości, że potrzeba świadczenia usług utrzymania czystości w szpitalu i pozostałych wyspecyfikowanych w umowie jest immanentnie związana z prawidłowym funkcjonowaniem placówki zdrowotnej i wykonywaniem przez nią działalności leczniczej. Jako taka zaś - jak słusznie stwierdziła KIO - nie mogła powstać więc w związku z pojawieniem się epidemii, albowiem istniała przez cały okres działania szpitala. Fakt, że w niniejszej sprawie usługi te zostały zlecone w okresie obowiązywania stanu epidemii, nie zmienia ich charakteru i celu. W ocenie Sądu Okręgowego świadczy to niezbicie o tym, że przedmiotowe zamówienie nie zostało udzielone przez zamawiającego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem epidemii (postępowanie przetargowe zostałoby bowiem przeprowadzone i w normalnych okolicznościach), a co za tym idzie, nie spełniało przesłanek z art. 46c ust. 1 cyt. Ustawy”. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku. Izba uwzględniając odwołanie w całości stwierdza, że naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów w tym bezpodstawne zastosowanieart.6a ustawy COVID-19 z pominięciem ustawy Pzp co do konkurencyjnego postępowania przy udzielaniu zamówień publicznych, miało istotny wpływ na wynik postępowania, w wyniku którego zawarto umowę z dnia 26 stycznia 2022r. na okres od 27 stycznia do 28lutego 2022roku, a przez co ziściła się przesłanka z art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. Izba nie orzekła o unieważnieniu umowy, ponieważ w dniu orzekania to jest 8 marca 2022r. umowa została wykonana. Orzeczona kara finansowa nałożona na zamawiającego została wyznaczona na poziomie do 10 % wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, w myśl art.563 ustawy Pzp. Zgodnie z postanowieniami umowy, jej przedmiot ma być wykonywany w okresie od dnia 27 stycznia 2022r. do 28 lutego 2022 r., a kwota wynagrodzenia wykonawcy określona została na 476 183,07 zł brutto. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 7.500,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz koszty w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 złotych. Przewodniczący: .......................................................... 39 …

…Sygn. akt: KIO 426/21 WYROK z dnia 4 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Anna Packo Aleksandra Patyk Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 roku przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku przy udziale wykonawcy KOLİN İnşaat, Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi z siedzibą w Ankarze, działającego przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego KOLİN İnşaat, Turizm Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy KOLİN İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketijako najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie ww. wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm). 2. W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiew części 4/5 oraz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku w części 1/5, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowietytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.2. zasądza od zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiekwotę 1 840 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset czterdzieści złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 426/21 Uzasadnienie Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Projekt i budowa drogi S19 na odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód (bez węzła) - węzeł Boćki (z węzłem). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 150-366800. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą Pzp”). Natomiast do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 roku, to zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą nPzp”). W dniu 29 stycznia 2021 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę KOLİN İnşaat, Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi z siedzibą w Ankarze, działającego przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego KOLİN İnşaat, Turizm Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce (zwanego dalej: „wykonawcą KOLİN”). W dniu 8 lutego 2021 roku wykonawca - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego oraz czynności przez niego zaniechanych, a polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy KOLİN oraz zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOLİN, pomimo że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwanej: „SIW Z”) w zakresie szczegółowo opisanym w uzasadnieniu odwołania; 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KOLİN do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny, względnie istotniej jej części w celu ustalenia, czy cena ta nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 i 2 odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 3.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KOLİN, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4.art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOLİN, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę niezależnie od zarzutów wskazanych w pkt 1 – 4 odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 5.art. 87 ust. 1 in fine poprzez prowadzenie z wykonawcą KOLİN korespondencji dotyczącej wyjaśnień treści oferty, które doprowadziły do zmiany treści oferty tego wykonawcy; 6.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, czego wyrazem było przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przywołanymi przepisami ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1.unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę KOLİN, 2.nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy KOLİN, ewentualnie: 3.nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy KOLİN do złożenia wyjaśnień, w celu wyjaśnienia czy oferta tego wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej, a w konsekwencji: 4.dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; 5.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w postępowaniu, jak również z dokumentów złożonych przy odwołaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje. I. Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z SIWZ – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazywał, że niezgodność oferty wykonawcy KOLİN z treścią SIW Z odnosi się do następujących elementów oferty: A. Rozwiązania budowlano konstrukcyjne, tj. minimalne wymagania materiałowe postawione przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia - klasa betonu do wykonania obiektów inżynierskich. Odwołujący podał, że zgodnie z Tomem III PFU strona 64 punkt 2.1.16.2.1Rozwiązania budowlano-konstrukcyjne, podpunkt b) minimalne wymagania w zakresie klas ekspozycji (ze względu na oddziaływanie środowiska), kapy i elementy gzymsowe zakwalifikowane są do klasy ekspozycji XC4, XD3, XF4. Zgodnie natomiast z W WiORB M-13.01.00 Beton konstrukcyjny, elementy w klasie ekspozycji XD3 należy zaprojektować i wykonać w minimalnej klasie wytrzymałości betonu C35/45. Odwołujący dodał, że potwierdzeniem tych wymagań minimalnych są odpowiedzi zamawiającego udzielone na pytania nr 318 i 320 z dnia 7.09.2020 r. oraz 322 i 323 z dnia 11.09.2020 r. Odwołujący wskazał, że wykonawca KOLİN udzielając odpowiedzi na pytanie nr 99 z dnia 14.10.2020 r. w ramach wyjaśnień treści oferty potwierdził, że zgodnie z wymaganiami normy EN 1992-2 2005 dla elementów betonowych narażonych bezpośrednio na działanie soli należy przyjmować klasę XD3 i XF2. Natomiast zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 13 z dnia 23.11.2020 r. wykonawca ten wskazał na planowane do wykorzystania przez niego klasy mieszanek betonowych, tj. beton w klasie C30/37, C20/25, C16/20 oraz C12/15. Dodatkowo, zamawiający pytaniem nr 7 z dnia 4.12.2020 r. zwrócił się do wykonawcy KOLİN o sprecyzowanie, na jaki asortyment zamierza wykorzystać podane ilości mieszanek betonowych. Wykonawca zaś wskazał, iż podane ilości są przeznaczone do wykorzystania na potrzeby realizacji obiektów mostowych i przepustów. Zdaniem odwołującego, wykonawca KOLİN nie założył w swojej ofercie wykonania elementów obiektów inżynierskich i przepustów z betonu w klasie C35/45, a zamawiający wymagał, aby kapy chodnikowe i elementy gzymsowe w klasie ekspozycji XD3 (elementy narażone na działanie środków odladzających - korozja wywołana chlorkami nie pochodzącymi z wody morskiej) były wykonane z betonu o minimalnej klasie wytrzymałości C35/45 ze względu na zapewnienie trwałości obiektów inżynierskich. Tym samym oferta wykonawcy KOLİN nie odpowiada wymogom SIW Z i stanowiącej jej doprecyzowanie pozostałej dokumentacji przetargowej, w tym PFU. B. Podbudowa zasadnicza na dodatkowych jedniach. Odwołujący podał, że zgodnie z Tomem III PFU strona 52 pkt 2.1.5.1Konstrukcja nawierzchni podatnych konstrukcje nawierzchni podatnych innych dróg z wyłączeniem trasy głównej należy wykonać zgodnie z kategorią poszczególnych dróg podanych w PFU oraz rozwiązaniami przestawionymi w Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych. Odwołujący podniósł, iż wykonawca KOLİN w odpowiedzi z dnia 23.11.2020 r. na pytanie nr 23 wskazał, że jego oferta zakłada konstrukcję nawierzchni niezgodną z konstrukcją wymaganą przez zamawiającego postanowieniami SIW Z – PFU, ponieważ założył dla podbudowy zasadniczej 20 cm mieszanki związanej cementem C50/30 lub 20 cm destruktu asfaltowego 0/31,5, podczas gdy zamawiający wymagał dla tej warstwy zastosowania 20 cm mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 lub 22 cm mieszanki niezwiązanej z kruszywem C50/30. Zgodnie zaś z opisem przedmiotu zamówienia (SIW Z - PFU) zamawiający wymagał, by podbudowa zasadnicza była wykonana z mieszanki niezwiązanej (zgodnie z tabelą 9.1 i 9.2 KTKNPiP) o określonych grubościach dla odpowiedniego stopnia przekruszenia. Wykonawca KOLİN w ogóle nie zastosował mieszanki niezwiązanej. C. System odwodnienia. Odwołujący podał, że zgodnie z Tomem III PFU strona 58 pkt 2.1.14.Zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiltracyjne wszystkie zbiorniki służące odwodnieniu drogi ekspresowej należy zaprojektować i wykonać w sposób zapewniający ich właściwe działanie. Ilość zbiorników, pole powierzchni, głębokość oraz pozostałe parametry, rodzaj konstrukcji, usytuowanie oraz zapewnienie dojazdu do zbiorników należy odpowiednio dobrać i dostosować do rozwiązań przyjętych w Projekcie Budowlanym i Projekcie Wykonawczym, uwzględniając wymagania decyzji środowiskowej oraz raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko. W zbiornikach należy zaprojektować i wykonać przelewy awaryjne umożliwiające przepływ nadmiaru wód opadowych. Jednocześnie odwołujący powołał się na odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 724 z dnia 14.09.2020 r., w której zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza, by rowy bezodpływowe pełniły rolę zbiorników retencyjnych. Tymczasem, zgodnie z odpowiedzią A41 z dnia 23.11.2020 r. wykonawca KOLİN zaprojektował przelewy awaryjne do odbiorników, jakimi są inne zbiorniki lub rowy – co w przypadku odbiornika w postaci rowu jest niezgodne z SIWZ – PFU. D. Nieuwzględnienie w cenie oferty pełnych kosztów wykonania wytworzenia mieszanek mineralno - asfaltowych (MMA). Odwołujący w ramach zarzutu wskazał, że zgodnie z pkt 15 SIW Z Tomu I IDWOpis sposobu obliczenia ceny oferty, pkt 15.3 wykonawca obliczając cenę oferty zobowiązany był uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w Tomie IV SIW Z -Wykaz Płatności. Jednocześnie zgodnie z pkt 15.3 zobowiązany był obliczając cenę oferty uwzględnić w Wykazie Płatności wszystkie podane tam opisane pozycje. Zgodnie z Opisem sposobu obliczenie ceny oferty zawartym w Tomie IV SIW Z -Wykaz Płatności cena oferty określa całkowitą cenę, za którą wykonawca zgodnie z Kontraktem wykona przedmiot zamówienia obejmujący rezultaty rzeczowe określone w PFU wraz z załącznikami: „W Cenie Oferty Wykonawca uwzględni wszelkie koszty ponoszone w związku z wykonaniem przedmiotu zamówienia, to jest Dokumentów Wykonawcy, Robót, dostaw i usług oraz usunięcia wad i zapewnienia gwarancji jakości a w tym koszty bezpośrednie (robocizny, materiałów, sprzętu i transportu), koszty pośrednie, podatki zgodnie z obowiązującym prawem, inne podobnego rodzaju obciążenia, koszty organizacji robót, opłaty za zajęcie pasa drogowego oraz wszelkie ryzyka i zysk Wykonawcy.". Z kolei w pkt 5.5. SIW Z IDW zamawiający zawarł wymóg dotyczący kluczowych części zamówienia przeznaczanych do osobistego wykonania, w tym zastrzegł obowiązek wytworzenia co najmniej 80% ilości mieszanek MMA. Odwołujący podkreślił, że w zakresie powyższego wymogu wykonawca KOLİN wskazał, iż będzie dysponował własną wytwórnią MMA i zwrócił uwagę na odpowiedź A43 z dnia 30.10.2020 r. ww. wykonawcy, iż założył on, że wytwórnia MMA będzie produkować mieszanki asfaltowe na potrzeby realizacji zamówienia dotyczącego odcinka Haćki Bielsk Podlaski, jak również odcinka będącego przedmiotem niniejszego postępowania, tj. Bielsk Podlaski – Boćki. Także z odpowiedzi z 23.11.2020 r. na pytanie nr 4 wynika, iż wykonawca ten założył produkcję mieszanek dla dwóch niezależnych zadań, co potwierdził następnie w odpowiedzi z dnia 11.12.2020 r. udzielonej na pytanie zamawiającego Q1. Odwołujący podniósł, że wykonawca KOLİN był kilkukrotnie pytany przez zamawiającego w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. odnośnie dysponowania, mobilizacji i sposobu kalkulacji wytwórni mieszanek mineralnoasfaltowych (MMA), wytwórni betonu. W odpowiedzi z dnia 23.11.2020 r. na pytanie Q4 wskazał, że w przypadku nieotrzymania zamówienia na odcinek S19 Haćki - Bielsk Podlaski Zachód będzie musiał zmodyfikować strategię realizacji zamówienia. W odpowiedzi tej wykonawca potwierdził, że skalkulował wytwórnię betonu, wytwórnię MMA oraz zaplecze budowy dla obydwu odcinków. W ocenie odwołującego powyższy sposób obliczenia ceny oferty jest niezgodny z wymogami SIW Z, albowiem wykonawca w sposób nieuprawniony skalkulował koszty wytwórni betonu oraz MMA i zaplecza budowy dzieląc je pomiędzy dwa zadania stanowiące odrębne zamówienia. Oferta w tym zakresie, oprócz zarzucanej niezgodności z SIW Z jest, zdaniem odwołującego, nieporównywalna z ofertami pozostałych wykonawców, albowiem nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania zamówienia. II. Zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny – art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Powyższy zarzut odwołujący sformułował w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący podnosił, że niezgodności opisane w pkt A – D dają podstawy odrzucenia oferty wykonawcy KOLİN jako oferty niezgodnej z SIW Z, jednocześnie też w powyższym zakresie, w szczególności w odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt D - nieuwzględnienia w cenie oferty kosztów wykonania nawierzchni MMA i zapewnienia wytwórni MMA - zasadny jest zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Według odwołującego, cena oferty wykonawcy KOLİN zawiera błędy w obliczeniu ceny, albowiem nie uwzględnia wymogów SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty, w szczególności Tomu IV SIWZ. III. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy KOLİN do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny wobec zaistnienia przesłanek z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ramach powyższego zarzutu odwołujący w pierwszej kolejności podnosił, że złożona przez wykonawcę KOLİN oferta zawiera rażąco niską cenę, w szczególności w zakresie jej istotnej części składowej, tj. w zakresie kosztów wytworzenia nawierzchni bitumicznej, w tym zapewnienia wytwórni MMA na potrzeby wykonania nawierzchni. Następnie odwołujący podnosił, że ww. wykonawca zaoferował realizację zamówienia za kwotę 254.739.150,00 zł (brutto), co stanowi 71,89% kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oferta wykonawcy KOLİN jest niższa o niemal 100.000.000,00 zł od kwoty, jaką zamawiający przewidział na realizację zamówienia, a jednocześnie o 55.000.000,00 zł niższa od oferty odwołującego. Ponadto, ofertę tą dzieli średnio 70.000.000,00 zł różnicy od ofert pozostałych wykonawców, a co za tym idzie budzi ona wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIW Z. Dodatkowo, odwołujący wskazał, iż cena tej oferty minimalnie odbiega od ustawowego progu obligatoryjnego wezwania do udzielenia wyjaśnień, tj. stanowi ona 71,89 % wartości zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż w realiach niniejszego postępowania, niezależnie od wskazanej wyżej różnicy w stosunku do wartości zamówienia oraz wartości innych ofert, udzielone przez wykonawcę KOLİN wyjaśnienia z 30.10.2020 r., 23.11.2020 r. oraz 11.12.2020 r. czynią zasadnym zarzut rażąco niskiej ceny oferty. W szczególności za rażąco niską uznać należałoby składową ceny odnoszącą się do kosztów wytworzenia nawierzchni bitumicznej, w tym kosztów zapewnienia wytwórni MMA. W ocenie odwołującego, cena oferty ww. wykonawcy spełnia kryteria uznania jej za cenę rażąco niską. Wykonawca KOLİN jak sam przyznał w złożonych wyjaśnieniach, m.in. w odpowiedzi na pytanie A15 z dnia 11.12.2020 r. nie prowadzi działalności w Polsce. Wykonawca ten ujawnił m.in. w odpowiedzi na pytanie A26 z dnia 11.12.2020 r., że nie ma doświadczenia w mobilizacji sprzętu na terytorium UE. W odpowiedziach na pytania A16, A17, A48 z dnia 23.11.2020 r. przyznał również, że nie posiada żadnego sprzętu na terytorium Polski oraz nie posiada żadnych podpisanych umów ramowych, wstępnych i porozumień z kopalniami. Tym samym wykonawca ten nie jest w stanie realnie uzyskać ponadprzeciętnych rabatów na dostawy materiałów czy kruszyw. W toku wyjaśnień nie zasygnalizował nawet oryginalności projektu czy rozwiązań technicznych, które pozwoliłyby mu na realizację zamówienia w sposób ponadprzeciętnie oszczędny. Nie ma zapewnionego potencjału kadrowego, w szczególności w zakresie pracowników fizycznych, których zamierza sprawdzić z Turcji. W dalszej kolejności odwołujący wskazywał, iż przedmiot zamówienia i wymagania SIW Z, pomimo charakteru zadania (projektuj i buduj), narzucały wykonawcom szereg ograniczeń powodując, że optymalizacja zakresu robót była w znacznej mierze ograniczona. Doświadczeni wykonawcy zobowiązani byli zastosować podobne rozwiązania dla kluczowych (kosztotwórczych) zakresów zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż wykonawcom nie jest znana różnica na poszczególnych asortymentach robót, niemniej sam fakt wyceny robót budowlanych taniej o ponad 55 mln zł od oferty odwołującego budzi uzasadnione obawy co do jej realności. Oferty doświadczonych w kontraktach „projektuj i buduj” oraz działających od wielu lat na polskim rynku firm, tj. STRABAG Sp. z o.o., POL-AQUA Sp. z o.o., Mostostal Warszawa S.A., Budimex S.A., zostały wycenione w bardzo zbliżony sposób - różnica cen ofert wymienionych wykonawców to jedynie 2,5%. Biorąc pod uwagę fakt zbliżonych marż, znajomość rynku, aktualne doświadczenia z realizacji dla zamawiającego kontraktów w formule „projektuj i buduj” wskazują, że to właśnie te oferty skalkulowane były w sposób prawidłowy z uwzględnieniem wszystkich wymagań zamawiającego. Odwołujący wskazał także, iż struktura kosztów produkcji budowlano-montażowej w układzie kalkulacyjnym w jednostkach budowlanych wg danych Głównego Urzędu Statystycznego (GUS) w roku 2019 w ujęciu procentowym dla ogółu 100% kosztów plasowała się na następującym poziomie: - roboty związane z budową obiektów inżynierii lądowej i wodnej: materiały bezpośrednie: 47,7%, koszty zakupu: 2,6%, płace bezpośrednie 12,2%, sprzęt i transport technologiczny: 10,5%, pozostałe koszty bezpośrednie: 8,2%, koszty ogólne budowy: 12,1% , koszty zarządu: 6,1%, koszty nieprodukcyjne: 0,6%. Zdaniem odwołującego, w świetle złożonych w toku badania oferty wyjaśnień wykonawcy KOLİN zasadne jest dokonanie analizy ceny oferty tego wykonawcy w oparciu o powyższe dane wskaźnikowe. Prowadzi ona do wniosku, że oferta ta nie przewiduje jakiekolwiek zysku, jest poniżej kosztów wytworzenia i świadczenia usług. Tym samym zaoferowana cena jest rażąco niska. W ocenie odwołującego, dbałość o zapewnienie zasad uczciwej konkurencji i wątpliwości jakie rodzą odpowiedzi na pytania udzielone przez wykonawcę KOLİN w toku badania oferty obligowały zamawiającego do zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, biorąc pod uwagę wyjaśnienia tego wykonawcy, w szczególności fakt nieuwzględnienia w cenie oferty wszystkich kosztów wykonania zamówienia, zamawiający winien był wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. IV. Zarzut dotyczący zmiany treści oferty - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp in fine. Odwołujący podnosił, że udzielając odpowiedzi dotyczących kalkulacji kosztów wytwórni betonu i MMA w dwóch różnych ofertach przetargowych, wykonawca KOLİN przyznał, że będzie musiał zmienić strategię w przypadku braku pozyskania zamówienia na drugi z odcinków. W odpowiedzi A4 z dnia 23.11.2020 r. wskazał, że będzie musiał zmodyfikować strategię, następnie w odpowiedzi A29 z dnia 11.12.2020 r. wskazał, że uwzględnił ewentualność nie otrzymania zamówienia na wcześniejszy odcinek. Początkowo więc wykonawca KOLİN zakładał podział kosztów wytwórni betonu, MMA i zaplecza budowy pomiędzy dwa zadania, po czym w toku udzielanych wyjaśnień przyznał, że zmuszony jest strategię tę zmienić, co stanowi nieuprawnioną zmianę oferty tego wykonawcy. Odnosząc się przy tym do zarzutu rażąco niskiej ceny w części dotyczącej zapewnienia wytwórni MMA, odwołujący dodatkowo zauważył, iż sam proces wybudowania oraz mobilizacji wytwórni MMA, jest procesem długotrwałym zarówno pod względem procedur administracyjnych, jak i kosztów z nimi związanych. Zdaniem odwołującego, okoliczność ta budzi kolejne wątpliwości co do oceny, czy wykonawca przygotowując swoją ofertę dostosował się do wymagań zamawiającego, zarówno w aspekcie przedmiotu świadczenia, jak i obliczenia ceny oferty. Dalej, odwołujący wskazał, iż wykonawca KOLİN wyjaśniał, że zamierza pokryć stratę zapewnienia wytwórni MMA z założonego zysku. W tym zakresie zasadnym jest zarzut zmiany kalkulacji ceny oferty już po jej złożeniu, a jednocześnie w sposób nierealny, nieuwzględniający możliwości wykonania zamówienia wg wymagań zamawiającego. Odwołujący podnosił, że zgodnie ze Szczegółowymi Warunkami Kontraktu (SW K), zysk wykonawcy w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych między innymi w Subklauzuli 1.9, 2.1, 7.4 wynosi średnio 3% i został ustalony przez zamawiającego na bazie średnich wskaźników zysków publikowanych w biuletynie SEKOCENBUD.Wartość oferty ww. wykonawcy przy założeniu 3 % zysku wynosi netto 207.105.000,00 zł, z czego potencjalny zysk zgodnie z SW K wyniósłby 6.032.184,47 zł. Przy kalkulacji kosztów stałych utrzymania wytwórni MMA przedstawionej przez odwołującego, cały zysk założony w ofercie przypadłby na pokrycie kosztów wytwórni MMA. V. Zarzut dotyczący złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozmienianiu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, w konsekwencji przyjętych założeń stwierdzić należy, że cena oferty wykonawcy KOLİN zakłada realizację zamówienia w zakresie produkcji MMA poniżej kosztów wytworzenia i świadczenia, co powoduje eliminację pozostałych wykonawców, którzy kalkulują swoje oferty zgodnie z wymogami SIW Z oraz z uwzględnieniem kosztów świadczenia. Tym samym, za zasadny uznać należy zarzut oferowania usług w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom. Cena ta stanowi cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jednocześnie jest ceną, o której mowa w art. 3. ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2680/20, zgodnie z którym złożenie oferty, zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Zamawiający w dniu 9 lutego 2021 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 10 lutego 2021 roku wykonawca KOLİN (zwany dalej także: „przystępującym”),zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawcy wobec spełnienia wymogów określonych w art. 525 ust. 1 i 2 nPzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w charakterze uczestnika tego postępowania. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 1 marca 2021 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (w formie pisemnej), w której wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 1 marca 2021 roku z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia ofert, oferty wykonawcy KOLİN, wezwań do złożenia wyjaśnień kierowanych przez zamawiającego do wykonawcy KOLİN oraz odpowiedzi na te wezwania, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, a także z dokumentów złożonych przez odwołującego. Izba wzięła pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 1 marca 2021 roku. Izba ustaliła co następuje: Zgodnie z punktem 5.1. Tomu 1 SIW Z Rozdział 1 – Instrukcja dla Wykonawców – przedmiotem zamówienia jest: „Projekt i budowa drogi S19 na odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód (bez węzła) – węzeł Boćki (z węzłem). Zamówienie polega na wykonaniu prac projektowych, wykonaniu robót budowlanych w zakresie: drogi ekspresowej, przebudowy dróg kolidujących z planowaną drogą ekspresową, budowie dodatkowych jezdni, wykonaniu utwardzenia terenu na potrzeby utrzymania, wzmocnienia podłoża gruntowego, obiektów inżynierskich, przepustów, chodników, systemu odwodnienia korpusu drogowego, sieci melioracyjnej, drenażu melioracyjnego, istniejących cieków, urządzeń ochrony środowiska, infrastruktury związanej i niezwiązanej z drogą, oświetlenia drogowego, ogrodzenia drogi, robót rozbiórkowych, wycinki drzew, nasadzeń zieleni oraz przygotowaniu dokumentacji i uzyskaniu wymaganych decyzji, pozwalających na prawidłowe użytkowanie drogi.”. Kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 354.333.283,57 zł. Cena brutto oferty wykonawcy KOLİN opiewa na kwotę: 254.739.150,00 zł brutto.Cena brutto oferty kolejnej według wartości (oferty odwołującego) to kwota: 309.350.184,13 zł brutto. Kolejne oferty opiewały na kwoty: - 311.498.767,31 zł brutto; - 311.615.311,04 zł brutto; - 317.255.171,82 zł brutto; - 337.931.230,74 zł brutto; - 351.634.393,01 zł brutto; - 355.955.557,60 zł brutto; - 381.300.000,00 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 9 ofert. Oferty 4 wykonawców zostały odrzucone na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp z uwagi na to, że wykonawcy ci nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W punkcie 15 Tomu I SIW Z Rozdział 1 –Instrukcja dla Wykonawców (IDW) Opis sposobu obliczenia ceny– zamawiający wskazał: „15.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności (tabele elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SIWZ - Tom IV. 15.2. Wykonawca obliczając Cenę Oferty musi uwzględnić Opis Sposobu Obliczenia Ceny zawarty w Tomie IV SIW Z Wykaz Płatności. 15.3. Wykonawca obliczając Cenę Oferty musi uwzględnić w Wykazie Płatności wszystkie podane tam i opisane pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do Wykazu Płatności. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę Cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 87 ustawy Pzp.(…) 15.8. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-V niniejszej SIW Z. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie Płatności.”. W Tomie III SIWZ w Programie Funkcjonalno-Użytkowym zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: „2.1.5.1. Konstrukcja nawierzchni podatnych Konstrukcje nawierzchni podatnych innych dróg z wyłączeniem trasy głównej należy wykonać zgodnie z kategorią poszczególnych dróg podanych w niniejszym PFU oraz rozwiązaniami przestawionymi w Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych dla określonej kategorii ruchu stanowiącym załącznik do Zarządzenia nr 31 z 2014 r. Generalnego Dyrektora DKiA (…) Dodatkowe jezdnie kategorii D wykonać o nawierzchni podwójnie powierzchniowo utrwalonej, wymagania jak dla utwardzenia terenu na potrzeby utrzymania, określone w pkt. 1.1.3.1. oraz wymagania jak dla podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej określone w tabeli 9.1 i 9.2 Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych.”. „2.1.14 Zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiltracyjne Wszystkie zbiorniki służące odwodnieniu drogi ekspresowej należy zaprojektować i wykonać w sposób zapewniający ich właściwe działanie.(…) W zbiornikach należy zaprojektować i wykonać przelewy awaryjne umożliwiające przepływ nadmiaru wód opadowych.”. „2.1.16.2.1 Rozwiązania budowlano-konstrukcyjne b) Zastosowany beton powinien spełniać: ·wymagania zawarte w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie [4], · wymagania zawarte we wzorcowym dokumencie W WiORB M-13.01.00 „Beton Konstrukcyjny w drogowych obiektach inżynierskich”, ·minimalne wymagania w zakresie następujących klas ekspozycji: Kapy i elementy gzymsowe XC4,XD3,XF4”. W dniu 29 stycznia 2021 roku zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę KOLİN. Izba zważyła co następuje: Odwołanie należało częściowo uwzględnić. Jak na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku Izba wskazała, do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą Pzp”). Natomiast do postępowania odwoławczego znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą nPzp”). W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje. I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KOLİN do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny, względnie istotniej jej części, w celu ustalenia, czy cena ta nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut oznaczony nr 2 w petitum odwołania). W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny w celu ustalenia, czy cena ta nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zauważa, że nie zostały wypełnione przesłanki do obligatoryjnego wezwania wykonawcy do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, co też nie było przedmiotem zarzutu odwołującego. Jednakże, Izba uznała, że odwołujący wykazał, iż w niniejszej sprawie wystąpiły okoliczności, obligujące zamawiającego do wezwania wykonawcy KOLİN oudzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, okoliczności tej sprawy wskazują, że zaoferowana przez ww. wykonawcę cena powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego. Tym samym, nieuprawnione jest zaniechanie wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu, nawet jeśli nie zostają spełnione przesłanki, określone w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Cena oferty wykonawcy KOLİN (254.739.150,00 zł brutto) stanowi 71,89 % kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia (jest o ponad 100 mln. zł niższa od tej wartości), a jednocześnie o 55 mln. niższa od ceny kolejnej oferty (odwołującego - 309.350.184,13 zł brutto). Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert to kwota 325.697.751,74 zł brutto. A zatem, wartość oferty wykonawcy KOLİN odbiega od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych o ok. 70 mln zł. Nadmienić należy, że już pomiędzy kolejnymi ofertami tak znaczące różnice nie występują, gdyż ceny ofert kształtowały się w następujący sposób: 2 oferty po 311 mln zł, kolejna 317 mln zł, 337 mln zł, 351 mln zł i najdroższa – 381 mln zł. Tak ogromna dysproporcja cenowa w stosunku do kolejnej oferty w rankingu, gdy takie dysproporcje już pomiędzy kolejnymi ofertami nie występują, jak i w stosunku do wartości jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (ok. 28% różnicy), gdy nie wynika z jakichś oczywistych względów, już sama przez się powinna wzbudzić wątpliwości u zamawiającego, które następnie powinny zostać wyjaśnione w toku odpowiedniej procedury, przewidzianej przepisami ustawy Pzp. Powstaje bowiem pytanie, czy wykonawca w istocie ujął w kalkulacji ceny oferty wszystkie koszty związane z przedmiotem zamówienia, a także czy uwzględnił zysk. Ponadto, okoliczności przedmiotowej sprawy wskazują, że istnieją dodatkowe okoliczności, które wskazywałyby na konieczność przeprowadzenia procedury wyjaśnień w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a które tym bardziej zwiększają wątpliwości wynikające z przyczyn, o których była mowa powyżej. Należy bowiem zwrócić uwagę, na co zasadnie wskazywał odwołujący i w odwołaniu, jak i w toku rozprawy, iż wykonawca KOLİN nie prowadzi działalności w Polsce. Zamawiający wyjaśniał w toku rozprawy, że wykonawca ten „dopiero wchodzi na polski rynek”. Potwierdzają to zresztą odpowiedzi na pytania zamawiającego, złożone przez tego wykonawcę w toku wyjaśnień. Mianowicie, choćby odpowiedź A15 z dnia 11 grudnia 2020 roku (powołana przez odwołującego), w której przystępujący wskazał m.in., że: „Na dzień dzisiejszy osoby wskazane w tabeli nie wykonują na rzecz Wykonawcy prac budowlanych w Polsce, ponieważ sam Wykonawca takich prac jeszcze nie prowadzi (…) Działalność w zakresie prowadzenia prac budowlanych nie została jeszcze rozpoczęta”. W odpowiedzi A26 z tej samej daty przystępujący wyjaśniał, że: „Wykonawca nie ma bezpośredniego doświadczenia w mobilizacji i transporcie sprzętu na terytorium Unii Europejskiej”, przy czym w dalszej części powoływał się m.in. na doświadczenie w tym zakresie w innych regionach Europy i poza Europą, jak i współpracę z firmą transportową realizującą transport Polska – Turcja. Także odpowiedź A17 z dnia 23 listopada 2020 roku wskazuje na brak odpowiedniego zaplecza w Polsce do realizacji zamówienia: „Należący do Wykonawcy sprzęt budowlany, który ma zostać wykorzystany do realizacji umowy z Zamawiającym, nie został jeszcze sprowadzony do Polski z Turcji. Mobilizacja tego sprzętu, podobnie jak przedstawionych Zamawiającemu materiałów niezbędnych do zorganizowania zaplecza budowy, nastąpi niezwłocznie po zawarciu umowy z Zamawiającym i z odpowiednim wyprzedzeniem”. Powstaje zatem pytanie, czy cena skalkulowana przez przystępującego jest wiarygodna i rzeczywista, i czy uwzględnia wszystkie koszty związane z mobilizacją sprzętu budowlanego, materiałów, czy kadry, niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, a także czy wykonawca ten ma możliwość realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku. W kontekście przywołanych wyjaśnień wykonawcy KOLİN, słuszny wydaje się argument odwołującego, poddający w wątpliwość, możliwość uzyskania ponadprzeciętnych rabatów na dostawy materiałów czy kruszyw. Także podnoszona przez odwołującego na rozprawie argumentacja związana z brakiem odpowiedniego zaplecza szeroko rozumianego (tj. sprzętowego, materiałowego, osobowego), jak i brakiem doświadczenia w zakresie realizacji tego typu zamówień, na terytorium Polski, wydaje się potwierdzać zaistniałe wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przy tak korzystnej cenie. Powstaje m.in. pytanie o koszty transportu sprzętu i kadry, jak i ich utrzymania w Polsce. Dodatkowo, odwołujący wskazywał, na ograniczone możliwości optymalizacji zakresu robót, pomimo charakteru zadania realizowanego w formule: „projektuj i buduj”, z uwagi na szereg ograniczeń wynikających z wymagań, określonych w treści SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, że cena oferty wykonawcy KOLİN, znacząco odbiegająca zarówno od cen wszystkich pozostałych ofert, jak i od wartości, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, winna podlegać wyjaśnieniu. Kolejną okolicznością przesądzającą o konieczności zastosowania procedury wezwania do wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest kwestia kosztów wytworzenia nawierzchni bitumicznej Trasy Głównej, w tym kosztów zapewnienia Wytwórni Mas Asfaltowych, w kontekście udzielonych przez wykonawcę KOLİN wyjaśnień treści oferty. I tak, w odpowiedzi A43 z dnia 30.10.2020 roku przystępujący wyjaśniał, że: „Wytwórnia będzie produkować mieszanki asfaltowe na potrzeby realizacji zarówno odcinka Haćki-Bielsk Podlaski jak również Bielsk Podlaski –Boćki”. W kolejnych wyjaśnieniach z dnia 23 listopada 2020 roku w odpowiedzi A4 wskazywał co następuje: „Odnośnie odpowiedzi wykonawcy A11, na pytania Zamawiającego z 14.10.2020 Wykonawca, mając świadomość, że jego oferta na odcinek Haćki – Bielsk Podlaski Zachód ma szansę być uznana za najkorzystniejszą, o czym dowiedział się w dniu otwarcia ofert, składając kilka dni później ofertę na odcinek Bielsk Podlaski Zachód – Boćki już planował realizację obu projektów jednocześnie. W oparciu o jednoczesną realizację Wykonawca rozważał zaoszczędzenie części kosztów na etapie przygotowania oferty, wynikające z synergii realizacji 2 odcinków jednocześnie. Chociażby możliwość użycia tej samej wytwórni betonu i wytwórni mieszanek betonowych, jest jednym z elementów pozwalających na obniżenie kosztów, ponadto dłuższe fronty robót oraz możliwość elastyczniejszego zarządzania personelem fizycznym itd. Pragniemy podkreślić, że Wykonawca przyjął strategię równoczesnej realizacji dwóch odcinków razem tylko dla odcinka Bielsk Podlaski Zachód – Boćki (…)”. Z kolei w odpowiedzi A1 z dnia 11 grudnia 2020 roku wykonawca KOLİN stwierdził, iż: „analiza kosztów dla O.BI.D 3.2410.8.2020 opiera się na wspólnej realizacji dwóch projektów. Mimo to jesteśmy w stanie zrealizować wyłącznie projekt objęty postępowaniem nr O.BI.D 3.2410.8.2020, jednak kosztem części naszego zysku.”. Z powyżej przytoczonych wyjaśnień wykonawcy KOLİN wynika, że przy kalkulacji ceny oferty, zakładał możliwość obniżenia kosztów wytwórni mieszanek asfaltowych i wytwórni betonu, wynikających z synergii realizacji 2 odcinków drogi S19 jednocześnie, tj. na odcinku węzeł Bielsk Podlaski Zachód (bez węzła) – węzeł Boćki (z węzłem), stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania, a także na odcinku Haćki – Bielsk Podlaski Zachód (realizowanego w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Wobec powyższego, w szczególności wobec twierdzeń o możliwości pokrycia tych kosztów z kalkulowanego zysku wykonawcy na niniejszym zadaniu, konieczne staje się wyjaśnienie także kwestii sposobu kalkulacji kosztów w zakresie wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych i wytwórni betonu, tj. czy wykonawca uwzględnił wszystkie koszty w tym zakresie niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Należy też zwrócić uwagę, co podkreślał odwołujący, składając odpowiednie zestawienie cen ofert złożonych w postępowaniu na realizację zadania dotyczącego zaprojektowania i wybudowania drogi S19 na odcinku Haćki – Bielsk Podlaski Zachód, że w tamtejszym postępowaniu, aż tak znacząca różnica pomiędzy ceną oferty wykonawcy KOLİN, a kolejnymi ofertami już nie występowała. Dodatkowo wskazać należy, że Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, iż w sposób szczegółowy zbadał ofertę złożoną przez wykonawcę KOLİN, wyjaśniając wszystkie niezbędne jej elementy. W ocenie Izby nie zostało przeprowadzone kompleksowe badanie i ocena czy oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zważyć należy, że kolejne wezwania (z października, listopada i grudnia 2020 r.) były kierowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i dotyczyły wyjaśnień treści oferty. Zawierały one poszczególne pytania, dotyczące uwzględnienia kosztów, jednak były one kierowane w innym trybie, a także stanowiły jedynie pewien wycinek koniecznego badania w zakresie prawidłowości wyliczenia ceny oferty. Wobec powyższego Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy KOLİN do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. - - II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, czego wyrazem było przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, i w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przywołanymi przepisami ustawy Pzp (oznaczony nr 6 w petitum odwołania). Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp: 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W konsekwencji stwierdzenia naruszenia, o którym mowa w pkt I niniejszego uzasadnienia, Izba uznała, że potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Pozostałe zarzuty odwołania w ocenie Izby nie potwierdziły się z następujących względów. III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOLİN, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę (zarzut oznaczony nr 4 w petitum odwołania). Powyższy zarzut był podnoszony przez odwołującego, jako zarzut ewentualny. W związku z tym, że Izba nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut należy uznać za przedwczesny. IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOLİN, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIW Z w zakresie szczegółowo opisanym w uzasadnieniu odwołania (zarzut oznaczony nr 1 w petitum odwołania). Zarzut podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Na wstępie należy podkreślić, na co wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że treść oferty danego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIW Z, przy czym postanowienia SIW Z powinny być jasne i klarowne, w tym co do sposobu realizacji zamówienia. Odrzucenie oferty w oparciu o powołany powyżej przepis może nastąpić tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy niezgodność z treścią SIW Z jest oczywista i niewątpliwa (por. wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Dodatkowo wskazać także należy, że treść oświadczenia woli wykonawcy należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się w złożeniu oferty i realizacji zamówienia na warunkach zgodnych z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał, że treść oferty wykonawcy KOLİN nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności nie wykazał, że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzają w sposób jednoznaczny, iż będzie on realizował zamówienie w sposób sprzeczny z treścią SIWZ, w tym z wymaganiami określonymi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Odnośnie poszczególnych aspektów podnoszonych w ramach zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, co następuje: A.w zakresie rozwiązań budowlano – konstrukcyjnych Odwołujący podnosił, że wykonawca KOLİN nie założył w swojej ofercie wykonania elementów obiektów inżynierskich i przepustów z betonu w klasie C35/45, co jest niezgodne z punktem 2.1.16.2.1. podpunkt b) Tomu III SIW Z – Program Funkcjonalno-Użytkowy, gdzie zamawiający określił minimalne wymagania w zakresie klas ekspozycji betonu zastosowanego do kap i elementów gzymsowych, tj. klasy XC4, XD3, XF4, przy czym elementy w klasie ekspozycji XD3 należy zaprojektować i wykonać w minimalnej klasie wytrzymałości betonu C35/45 (zgodnie z WWiORB M-13.01.00). Odwołujący swoje twierdzenia opierał w głównej mierze na odpowiedzi wykonawcy A13 z dnia 23 listopada 2020 r., w ramach której wykonawca podał zestawienie ilości mieszanek betonowych, wskazując na klasy betonu: C30/37, C20/25, C16/20, C12/15, a nie ujął klasy betonu C35/45. Dodatkowo, w odpowiedzi A7 z dnia 11 grudnia 2020 r. potwierdził, że podane ilości mieszanek betonowych są przeznaczone do wykorzystania na potrzeby realizacji obiektów mostowych i przepustów. Zdaniem Izby, odwołujący wyciągnął z udzielonych przez wykonawcę KOLİN odpowiedzi daleko idące wnioski, że nie zamierza on użyć do wykonania kap i elementów gzymsowych betonu w klasie C35/45. Przytoczone powyższej odpowiedzi na pytania zamawiającego nie potwierdzają tej tezy z następujących względów. Izba za zamawiającym zauważa, że odpowiedź A13 z dnia 23 listopada 2020 roku padła w określonym kontekście, a mianowicie konkretnego pytania zamawiającego, odnoszącego się w swojej treści do wcześniej udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi A25 z dnia 30 października 2020 roku, w ramach której wykonawca ten przedłożył również zestawienie ofert na dostawy kruszyw łamanych żwirowych i piasków. Pytanie to miało następującą treść: „W związku z odpowiedzią na pytanie Zamawiającego nr 25 i załączonego Aneksu A25 zwracamy się o doprecyzowanie na które warstwy zostanie użyty piasek na nasypy i w jakich ilościach. Ponadto zwracamy się o przekazanie tabelarycznego zestawienia materiałów, które Wykonawca planuje wykorzystać do budowy nasypów i wymiany gruntów, a także kruszyw do mieszanek min-bit, podbudów oraz betonów z podaniem nazwy kopalni, odległości od kopalni do budowy, zastosowania materiału oraz dostępnej ilości. Dodatkowo zwracamy się o przekazanie Deklaracji właściwości użytkowych dla przedstawionych materiałów oraz aktualnych koncesji kopalni na deklarowane ilości materiałów”. Słusznie wskazywał zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie, że odpowiedź na to pytanie należy rozpatrywać w powiązaniu z treścią samego pytania, a nie w oderwaniu od niego. Zamawiający nie zobowiązał wykonawcy do wskazania klas betonu jakie zamierza wyłącznie wykorzystać przy realizacji zadania, ale „na które warstwy zostanie użyty piasek na nasypy i w jakich ilościach”. Izba podziela wnioski zamawiającego, że udzielając odpowiedzi A13 z dnia 23 listopada 2020 roku, wykonawca KOLİN nie wskazał, że: - nie użyje do wykonania kap chodnikowych i elementów gzymsowych betonu klasy C35/45; - użyje do wykonania kap chodnikowych i elementów gzymsowych betonu innej klasy niż C35/45; - użyje wyłącznie klas betonów C30/37, C20/25, C16/20, C12/15 do wykonania całego zamówienia. Także z odpowiedzi A7 z dnia 11 grudnia 2020 roku nie wynika, że przystępujący miałby oświadczyć, że podane ilości mieszanek betonowych (o klasach wskazanych powyżej) wykorzysta do wykonania kap i elementów gzymsowych, czy że tylko i wyłącznie z tych mieszanek wykona w całości obiekty mostowe i przepusty. Co więcej, w odpowiedzi A99 z dnia 30 października 2020 roku wykonawca KOLİN wyjaśniał, że:„Zgodnie z p. 4.2 zalecanymi klasami ekspozycji dla powierzchni betonu bezpośrednio narażonych na działanie soli odladzających*) są XD3 i XF2 lub XF4 z otulinami dla klas XD. Wykonawca zakłada wykonanie elementów narażonych na działanie soli odladzających z betonu o wymienionych wyżej klasach ekspozycji oraz otulin zbrojenia dla poszczególnych elementów narażonych na działanie soli odladzających zgodnie z PN-EN 1992-1-1 oraz PN-EN 206. Również w przypadku wszystkich pozostałych elementów będą stosowane klasy ekspozycji zgodne z wymaganiami normowymi.”. Powyższych wyjaśnień nie sposób uznać tylko i wyłącznie za potwierdzenie rozumienia przez wykonawcę rozumienia wymagań wynikających z SIW Z i Polskich Norm, co wywodził odwołujący, lecz należy je rozumieć także jako zamiar wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z tymi wymaganiami, co bezpośrednio wynika też z użytego sformułowania: „Wykonawca zakłada wykonanie elementów narażonych na działanie soli odladzających z betonu o wymienionych wyżej klasach ekspozycji” (czyli także w klasie ekspozycji XD3, gdzie właściwy jest beton w klasie C35/45). Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że ww. zarzut nie potwierdził się. Natomiast, gdyby zamawiający doszedł do wniosku, że w tym zakresie pozostają jednak pewne wątpliwości, czy niejasności w kontekście udzielonych wyjaśnień, to może zwrócić się do wykonawcy o złożenie dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, aby rozwiać wszelkie wątpliwości. B.w zakresie podbudowy zasadniczej na dodatkowych jezdniach Odwołujący podnosił, że wykonawca KOLİN założył w swojej ofercie wykonanie konstrukcji nawierzchni, która jest niezgodna z konstrukcją wymaganą przez zamawiającego. Odwołujący powołał się na punkt 2.1.5.1 Tomu III SIW Z – Program Funkcjonalno-Użytkowy – Konstrukcja nawierzchni podatnych wskazujący, iż konstrukcje nawierzchni podatnych innych dróg z wyłączeniem trasy głównej należy wykonać zgodnie z kategorią poszczególnych dróg podanych w PFU oraz rozwiązaniami przestawionymi w Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych (KTKNPiP). Zgodnie zaś z tabelą 9.1. i 9.2. KTKNPiP podbudowa zasadnicza powinna zostać wykonana z mieszanki niezwiązanej. Odwołujący wskazał na odpowiedź wykonawcy KOLİN A23 z dnia 23 listopada 2020 roku, z której miało wynikać, że wykonawca założył dla KR1-DD dla podbudowy zasadniczej 20 cm mieszanki związanej cementem C50/30 lub 20 cm destruktu asfaltowego 0/31,5, podczas, gdy zamawiający wymagał dla tej warstwy zastosowania 20 cm mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 lub 22 cm mieszanki niezwiązanej z kruszywem C50/30. Odwołujący podkreślił, że przystępujący w ogóle nie zastosował mieszanki niezwiązanej. Izba uznała, że także w tym zakresie zarzut niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie potwierdził się. Przede wszystkim należy zauważyć, że w pytaniu nr 23 z listopada 2020 roku zamawiający zwracał się o wyjaśnienie innej kwestii, a mianowicie o sposób wyliczenia ceny za 1mkw. dla poszczególnych Kategorii Ruchu w związku z odpowiedzią nr 42 wykonawcy. Natomiast pytanie dotyczące bezpośrednio kwestii przyjętej konstrukcji nawierzchni dla trasy głównej i pozostałych dróg to właśnie pytanie nr 42 z dnia 14 października 2020 roku, o treści następującej: „Jaką konstrukcję nawierzchni dla trasy głównej oraz pozostałych dróg wyceniono w Ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie nazw materiałów i grubości poszczególnych warstw. Jaką kwotę przyjęto w ofercie dla wykonania 1 mkw. nawierzchni?”. W odpowiedzi na ww. pytanie A42 z dnia 30 października 2020 roku wykonawca KOLİN potwierdził, że: „Rozwiązania dla konstrukcji nawierzchni dróg dla trasy głównej oraz pozostałych dróg, zarówno dla górnych jak i dolnych warstw konstrukcji nawierzchni i ulepszonego podłoża zostały przyjęte w oparciu o parametry określone w PFU oraz zgodnie z Katalogiem Typowych Konstrukcji Nawierzchni (…)”. Jednocześnie w Aneksie nr 39 do wyjaśnień z dnia 30 października 2020 roku wykonawca w sposób szczegółowy opisał przyjęte konstrukcje nawierzchni dla poszczególnych kategorii dróg, w tym grubość warstw i sposób ich wykonania. Z dokumentu tego (objętego zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa) wynika, że wykonawca KOLİN przyjął rozwiązania dla dróg dojazdowych i dodatkowych jezdni zgodne z wymaganiami PFU i w zakresie grubości warstwy podbudowy zasadniczej, jak i w zakresie wykonania warstwy podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej. Tym samym, Izba uznała, że zamawiający miał podstawy, aby stwierdzić, że w odpowiedzi A23 z dnia 23 listopada 2020 roku dla dróg w kategorii KR 1 –DD wykonawca omyłkowo wskazał na„20 cm - podbudowa zasadnicza z mieszanki związanej cementem C50/30”. Tym bardziej, że w ramach tej samej odpowiedzi, bezpośrednio pod tabelarycznym zestawieniem warstw nawierzchni odnoszącym się do wszystkich kategorii ruchu (gdzie zaistniała owa omyłka) przystępujący zawarł ogólne sformułowanie: „Założenia do pozyskania dostaw kruszyw do mieszanek asfaltowych i zasadniczej podbudowy z mieszanki niezwiązanej C50/30 podane zostały w Aneksie A13.1. Do mieszanki SMA przyjęto zastosowanie asfaltu modyfikowanego 45/80-65. Do pozostałych mieszanek BA asfalt 50/70 do warstwy ścieralnej i warstwy podbudowy bitumicznej oraz do warstwy wiążącej asfalt 35/50. Asfalty pochodzą z rafinerii ORLEN PŁOCK. Założono produkcje mieszanek w oparciu o własną Wytwórnię Mieszanek Asfaltowych oraz układanie w oparciu o własny sprzęt i transport.”. W żaden sposób wykonawca nie odnosi się tu do podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej cementem C50/30. Co więcej, w Aneksie nr 13.1. powołanym w ww. odpowiedzi (a objętym tajemnicą przedsiębiorstwa) jest tylko odniesienie do podbudowy zasadniczej niezwiązanej C50/30, nie ma natomiast odniesienia do podbudowy zasadniczej związanej C50/30. Izba wskazuje też na obszerny zakres pytań i wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (trzykrotne wezwania zawierające kilkadziesiąt pytań, przy czym pierwsze ponad 100 pytań), w takiej sytuacji też nietrudno o omyłkę. Skoro, w okolicznościach niniejszej sprawy, w szczególności z pozostałych fragmentów udzielonych wyjaśnień, wynika, że wykonawca będzie realizował zamówienie w sposób zgodny z założeniami wynikającymi z SIW Z, to nie sposób czynić mu zarzutu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, tym bardziej, że odwołujący wywodził tą niezgodność z fragmentów wyjaśnień, udzielonych w odpowiedzi na inne pytanie, aniżeli bezpośrednio dotyczące określonego wymagania PFU. Tym samym, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, iż oferta wykonawcy KOLİN jest niezgodna z treścią SIW Z w zakresie podbudowy zasadniczej na dodatkowych jezdniach. Niemniej jednak, jeśli zamawiający uznaje, że pozostają jakieś wątpliwości, co do treści oferty wykonawcy KOLİN w tym zakresie, to może zwrócić się do niego o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza, że i tak jest zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie zaoferowanej ceny. C.w zakresie systemu odwodnienia Odwołujący w tym zakresie podnosił niezgodność treści oferty przystępującego z punktem 2.1.14 Tomu III SIW Z – Program Funkcjonalno-Użytkowy – Zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiltracyjne – gdzie zamawiający określił, iż w zbiornikach należy zaprojektować i wykonać przelewy awaryjne umożliwiające przepływ nadmiaru wód opadowych. Ponadto, odwołujący powoływał się na odpowiedź zamawiającego na pytanie 724 z dnia 14 września 2020 roku, z której wynikało, że zamawiający nie dopuścił projektowania odcinków rowów bezodpływowych, nie dopuścił możliwości, aby rowy drogowe, bezodpływowe pełniły rolę zbiorników retencyjnych. Odwołujący wskazywał, że z odpowiedzi przystępującego A41 z dnia 23 listopada 2020 roku, wynika, że wykonawca ten zaprojektował przelew awaryjny do odbiorników, jakimi są inne zbiorniki lub rowy, co w przypadku odbiornika w postaci rowu - jest niezgodne z PFU. Bezspornym jest, że zamawiający nie dopuścił rowów bezodpływowych, ale też nie zakazał projektowania przelewów awaryjnych od odbiorników w postaci rowów melioracyjnych. Z odpowiedzi wykonawcy KOLİN A41 z dnia 23 listopada 2020 roku wynika tylko to, że zakłada przelewy awaryjne do innych zbiorników lub rowów, ale nie wynika, że są to rowy bezodpływowe, a tylko ten rodzaj zamawiający wykluczył. Tym samym, tylko i wyłącznie na podstawie odpowiedzi przystępującego A41 z dnia 23 listopada 2020 roku nie można stwierdzić, że treść jego oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ w tym zakresie. Natomiast, gdyby zamawiający doszedł do wniosku, że w tym zakresie pozostają jednak pewne wątpliwości, czy niejasności w kontekście udzielonych wyjaśnień, to może zwrócić się do wykonawcy o złożenie dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, aby rozwiać wszelkie wątpliwości, co do zgodności założeń odnośnie projektowanych przepływów awaryjnych zgodnie z wymaganiami PFU. D.w zakresie nieuwzględnienia w cenie oferty pełnych kosztów wykonania wytworzenia mieszanek mineralno – asfaltowych (MMA) Odwołujący w ramach ww. zarzutu podnosił, że sposób obliczenia ceny oferty przez wykonawcę KOLİN jest niezgodny z wymogami SIW Z, albowiem wykonawca ten w sposób nieuprawniony skalkulował koszty wytwórni MMA, wytwórni betonu i zaplecza budowy dzieląc je pomiędzy dwa zadania, stanowiące odrębne zamówienia. Izba uznała, że odwołujący nie wykazał swoich twierdzeń w tym zakresie, tj. nie wykazał, że wykonawca KOLİN obliczył cenę oferty w sposób niezgodny z SIW Z, w tym nie uwzględnił w cenie oferty wszelkich kosztów ponoszonych w związku z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w szczególności kosztów wytwórni MMA, czy wytwórni betonu, niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Podnosząc ten zarzut odwołujący powoływał się na odpowiedzi przystępującego przywołane m.in. przy omówionym wcześniej zarzucie w pkt I niniejszego uzasadnienia, czyli zarzucie zaniechania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. W ocenie Izby, co najmniej przedwczesne, jest przesądzanie na etapie obecnym, czy sposób obliczenia ceny oferty złożonej przez wykonawcę KOLİN jest niezgodny z wymogami SIW Z. Nie można tego stwierdzić na podstawie złożonych do tej pory wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z których wynika jedynie to, że wykonawca ten faktycznie zakładał jednoczesną realizację obu odcinków drogi S19, objętych odrębnymi postępowaniami, prowadzonymi przez tego samego zamawiającego i miał świadomość ewentualnej modyfikacji strategii realizacji zamówienia. Natomiast to, w jaki sposób przedstawiała się kalkulacja ceny oferty w tym zakresie, wymaga pogłębionego badania, w tym w ramach nakazanej niniejszym wyrokiem procedury wezwania ww. wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższych względów Izba uznała, że ww. zarzut nie potwierdził się. V. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KOLİN, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut oznaczony nr 3 w petitum odwołania). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba uznała, że ww. zarzut podlega oddaleniu. Po pierwsze - zarzut był podnoszony przez odwołującego, jako zarzut ewentualny, w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 i 2, przy czym Izba uwzględniła zarzut wskazany w pkt 2. Po drugie - zarzut opierał się głównie na twierdzeniu odwołującego, że cena oferty wykonawcy KOLİN zakłada realizację zamówienia w zakresie produkcji MMA poniżej kosztów wytworzenia i świadczenia, co powoduje eliminację pozostałych wykonawców, którzy kalkulują swoje oferty zgodnie z wymogami SIW Z oraz z uwzględnieniem kosztów świadczenia. Zarzut ten należy ocenić co najmniej jako przedwczesny, gdyż kwestie dotyczące kosztów wytwórni MMA powinny być przedmiotem wyjaśnień wykonawcy złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do których złożenia zamawiający winien wezwać wykonawcę przystępującego na podstawie niniejszego wyroku. Abstrahując, od powyższego, to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu, a odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, okoliczności faktycznych stanowiących podstawę ww. zarzutu, iż cena oferty wykonawcy KOLİN zakłada realizację zamówienia w zakresie produkcji MMA poniżej kosztów wytworzenia i świadczenia, a także, iż działanie to ma na celu eliminację innych przedsiębiorców z rynku. Tym samym, Izba uznała, że zarzut naruszenia z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. VI. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 in fine poprzez prowadzenie z wykonawcą KOLİN korespondencji dotyczącej wyjaśnień treści oferty, które doprowadziły do zmiany treści oferty tego wykonawcy (zarzut oznaczony nr 5 w petitum odwołania). Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest bezzasadny. Zamawiający trzykrotnie wzywał wykonawcę KOLİN do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. były to wezwania z: 14 października 2020 roku, listopada 2020 roku oraz z 4 grudnia 2020 roku. Przede wszystkim należy podkreślić, że zamawiający miał prawo wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, a następnie dodatkowo wyjaśnić wszelkie wątpliwości i dodatkowe kwestie jakie wymagały doprecyzowania w związku z udzielonymi odpowiedziami lub, które w ocenie zamawiającego wymagały jeszcze dodatkowego wyjaśnienia. Jednocześnie Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający prowadził w tym zakresie negocjacje z wykonawcą KOLİN, czy też, że w istocie nastąpiła zmiana treści oferty tego wykonawcy. W ocenie Izby, stwierdzenie wykonawcy, że będzie musiał zmodyfikować przyjętą strategię realizacji zamówienia, nie świadczy jeszcze o zmianie samej treści oferty, a na tej okoliczności opierał się zarzut podnoszony przez odwołującego. W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp podlega oddaleniu. VII. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (zarzut wskazany w treści uzasadnienia odwołania). Powyższy zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Odwołujący wyodrębniając w treści uzasadnienia odwołania zarzut błędu w obliczeniu ceny odwoływał się do zarzutu wskazanego w pkt D uzasadnienia odwołania (tj. zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIW Z w zakresie nieuwzględnienia w cenie oferty kosztów wykonania nawierzchni MMA i zapewnienia wytwórni MMA) i podnosił, że tym samym zasadny jest też zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, cena oferty wykonawcy KOLİN, zawiera błędy w obliczeniu ceny, albowiem nie uwzględnia wymogów SIW Z w zakresie sposobu obliczenia ceny, w szczególności tomu IV SIWZ. Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu z tych samych przyczyn, które zostały wskazane przy uzasadnieniu zapadłego rozstrzygnięcia w pkt IV D niniejszego uzasadnienia. Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, że oferta wykonawcy KOLİN zawiera błąd w obliczeniu ceny. Reasumując, Izba uznała, że spośród wszystkich zarzutów podlegających rozpoznaniu, potwierdził się jedynie zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania dotyczący zaniechania wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny, a w konsekwencji także i zarzut wskazany w pkt 6, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3. Natomiast, pozostałe zarzuty wskazane w pkt 1, 3, 4, 5 petitum odwołania oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp opisany w uzasadnieniu odwołania, nie potwierdziły się. Dlatego Izba uwzględnia odwołanie w części i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy KOLİN jako najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie tego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddaliła. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 575 tejże ustawy Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Przepis § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej te progi na kwotę 20 000 zł. Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego rozporządzenia stanowi, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Zgodnie zaś z § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Z § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia wynika, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. W niniejszej sprawie odwołujący zawarł 6 zarzutów w petitum odwołania oraz 1 zarzut (zarzut błędu w obliczeniu ceny) w uzasadnieniu odwołania. Izba uwzględniła zarzut nr 2, a także w konsekwencji stwierdzonego naruszenia, także bezpośrednio z niego wynikający, zarzut nr 6. Jednocześnie Izba uznaje, że zarzut nr 4, podnoszony też jako ewentualny, jest bezpośrednio związany z zarzutem nr 2. Dlatego też Izba uznała, że ww. zarzuty należy traktować łącznie przy rozpatrywaniu kwestii kosztów. Natomiast Izba nie uwzględniła zarzutów wskazanych w pkt 1, 3, i 5 petitum odwołania oraz zarzutu wynikającego z uzasadnienia odwołania (naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba kosztami postępowania obciążyła zamawiającego w części 1/5 i odwołującego w części 4/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocników zamawiającego i odwołującego w łącznej wysokości 7.200 zł (po 3.600 zł), co daje razem kwotę 27.200 zł. Skoro, zamawiający ponosi koszty w części 1/5, to powinien ponieść je w kwocie: 5.440 zł (1/5 z kwoty 27.200 zł), przy czym poniósł koszty wynagrodzenia swojego pełnomocnika w wysokości 3.600 zł. Z kolei odwołujący ponosi koszty w części 4/5, zatem powinien ponieść je w kwocie 21.760 zł (4/5 z kwoty 27.200 zł), zaś dotychczas poniósł je w kwocie 23.600 zł (kwota wpisu oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 1.840 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku (27.200 zł – 23.600 zł = 1.840 zł). Ponadto, zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota 1.840 zł powoduje, że również zamawiający poniesie koszty w takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: ……………………………… ……………………………... …

…Sygn. akt KIO 426/19 POSTANOWIENIE z dnia 25 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 marca 2019 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ​ dniu 11 marca 2019 r. przez wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w ​ Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Solec w ​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie S postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni ​od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………… Sygn. akt: KIO 426/19 Uzasadnie nie Szpital Solec Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej Zamawiający) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego typu ERP” (nr postępowania PN/02ERP/01/2019). Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w dniu 28 lutego 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii ​ uropejskiej pod numerem 2019/S 042-094909. Postępowanie jest prowadzone zgodnie E z​ przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej w skrócie Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na wniesione odwołanie przez wykonawcę Atende Medica ​S p. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej Odwołujący), pismem z 18 marca 2019 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2019 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp. Zamawiający 12 marca 2019 r. opublikował n​ a swojej stronie internetowej informację o wniesionym odwołaniu wraz z wezwaniem wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym, zgodnie z art. 185 ust. 1 Pzp. ​D o postępowania odwoławczego w wymaganym terminie w dniu 15 marca 2019 r. przystąpił wykonawca SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej Przystępujący). 22 marca 2019 r. Przystępujący przesłał drogą elektroniczną do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W związku z powyższymi faktami, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W sytuacji umorzenia postępowania, w związku z uwzględnieniem całości zarzutów, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, o czym orzekła postanowieniem na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp. O kosztach orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty wniesionego odwołania przed rozpoczęciem posiedzenia Izby, a przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania. Zachodziły zatem podstawy do orzeczenia zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i​ sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972), który stanowi, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości przed otwarciem rozprawy – Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni o​ d dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 426/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 lutego 2025 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2025 roku przezwykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Koronowo postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyK.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ​„4 Idea K.S.” z siedzibą w Katowicachkwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………….…………… Sygn. akt: KIO 426/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gmina Koronowo prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na przebudowę wraz ze zmianą sposobu użytkowania na cele publiczne budynków przy ul. Plac Zwycięstwa w Koronowie” (numer referencyjny: ZP.271.1.39.2024) Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00666087/01. W dniu 4 lutego 2025 roku odwołujący, działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w związku z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) [dalej: „ustawa Pzp”] odwołujący wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu w o​ udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Czynności lub zaniechania czynności, którym Odwołujący zarzucił niezgodność z przepisami ustawy, to: - czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę E.P., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Europrojekt Dr inż. E.P.” [dalej: „Europrojekt”]; 2) czynność dokonania oceny ofert wykonawcy Europrojektz naruszeniem zasad oraz kryteriów ustanowionych w dokumentach zamówienia, tj. przyznanie wykonawcy Europrojekt w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie projektanta ​ specjalności konstrukcyjno - budowlanej wyznaczonego do realizacji zamówienia (D)” liczby punktów 20. w Czynnościom i zaniechaniom czynnościom przez Zamawiającego Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp przez dokonanie czynność oceny ofert wykonawcy Europrojekt z naruszeniem zasad oraz kryteriów ustanowionych w dokumentach zamówienia, tj. przyznanie wykonawcy Europrojekt w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie projektanta w specjalności konstrukcyjno - budowlanej wyznaczonego do realizacji zamówienia (D)” liczby punktów 20, podczas gdy wykonawca ten powinien otrzymać liczbę punktów 15. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym właściwego przeliczenia punktacji przyznanej wykonawcy Europrojekt w kryterium oceny ofert „Doświadczenie projektanta w specjalności konstrukcyjno budowlanej wyznaczonego d​ o realizacji zamówienia (D)”; 3) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 7500 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego skutecznie nie przystąpił żaden wykonawca. Do dania wydania postanowienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej n​ ie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, co wynika z akt postępowania odwoławczego. Kopia odwołania została przekazana wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 5 lutego 2025 roku, co wynika z pisma zamawiającego z dnia 11 lutego 2025 roku. Termin na skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął w dniu 10 lutego 2025 roku. Z pisma zamawiającego z dnia 11 lutego 2025 roku również wynika, że nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie do zamawiającego. Pismem z dnia 11 kutego 2025 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie – Uwzględnienie odwołania w całości”, przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ tym samym dniu, Zamawiający podał, że: w ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE - UWZGLĘDNIENIE ODWOŁANIA ​ CAŁOŚCI W Działając w imieniu Zamawiającego - Gmina Koronowo, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – dalej Pzp. (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą przy ul. Złotej 15/U5 w Kielcach, reprezentowanego przez r.pr. Dawida Pantak Kancelaria Radcy Prawnego z siedzibą przy ul. Filareckiej 3/4 w Krakowie n​ a niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie Pzp. w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonanie dokumentacji projektowokosztorysowej na przebudowę wraz ze zmianą sposobu użytkowania na cele publiczne budynków przy u​ l. Plac Zwycięstwa w Koronowie” (numer referencyjny: ZP.271.1.39.2024). Zamawiający, przed otwarciem rozprawy, zgodnie z artykułem 522 ust. 1 Pzp. uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 lutego 2025 roku przez odwołującego wykonawcę: K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” i na podstawie art. 568 pkt 3 ​ zw. z art. 522 ust. 1 Pzp. wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Zamawiający wyjaśnia, że: 1. w Wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego wraz z kopią odwołania Zamawiający przekazał do każdego z Wykonawców biorących udział w postępowaniu w dniu 5 lutego 2025 r. 2. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił p​ o stronie Zamawiającego żaden Wykonawca. 3. Informacja o uwzględnieniu zarzutów została przekazana Odwołującemu w dniu 11 lutego 2025 r. 4. Zamawiający w dniu 5 lutego 2025 r. na podstawie art. 16 i 17 Pzp. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 3​ 0 stycznia 2025 r. i poinformował o przystąpieniu przygotowała: B.N., Kierownik Referat Zamówień Publicznych tel.: 523826459, e-mail: b. d​ o czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu – wiadomość skierowana do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu w tym Odwołującego, i komunikat publiczny na stronie, na której prowadzone jest postępowanie. W piśmie zawarte było również uzasadnienie zawierające stanowisko zamawiającego. W treści pisma podano zamawiającego i odwołującego oraz nazwę postępowania o​ udzielnie zamówienia publicznego. Dokument ten podpisał P.M. – Burmistrz Koronowa. Izba stwierdziła, wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz braku zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego, zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z​ art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz wydania postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy. Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 ustawy zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o​ udzielnie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba zaznacza w tym miejscu, mając na uwadze pełną treść złożonego przez zamawiającego pisma z dnia 11 lutego 2025 roku, że umarzając postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron na skutek uwzględnienia przez zamawiającego w części /​ w całości zarzutów odwołania Izba nie dokonuje oceny czynności, które ewentualnie w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu odwołania wskazywałby zamawiający tj. Izba n​ ie ocenia czynności jakie wykonał, wykonuje bądź jakich zapowiada wykonanie zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania. Zamawiający również nie ma obowiązku przedstawiania takich informacji w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości/ w części. Przepis ustawy uzależnia możliwość umorzenia postępowania przez Izbę, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości przez zamawiającego, jedynie od tego, c​ zy w postępowaniu zostało skutecznie wniesione zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz czy został wniesiony sprzeciw co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Umarzając postępowanie odwoławcze Izba nie rozstrzyga merytorycznie o zarzutach odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania n​ a podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu. Przewodnicząca: ……………………..……………….. …

…Sygn. akt: KIO 4018/24 WYROK Warszawa, dnia 25 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 29 października 2024 r. przez wykonawcę General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku działającego na rzecz wspólnych zamawiających Powiatowego Zarządu Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku oraz Gminy Siewierz przy udziale wykonawcy Silesia Trans Service sp. z o.o. z siedzibą w Katowicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 4018/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku - prowadzi na rzecz wspólnych zamawiających: Powiatowego Zarządu Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku oraz Gminy Siewierz postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej””, nr postępowania: ZP.272.19.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 lipca 2024 r., za numerem 2024/BZP 00427286. W dniu 29 października 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania wezwania wykonawcy Silesia Trans Service sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – dalej Przystępujący, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie zażądania od Silesia Trans Service sp. z o.o. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie ceny lub kosztu lub istotnych części składowych kosztorysu ofertowego na wodociąg, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., mimo że istotna część składowa kosztorysu ofertowego zawiera rażąco niską cenę, która to rażąco niska cena nie została wyjaśniona zgodnie z art. 224 ustawy pzp, 3) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., mimo że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, 4) art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez wybór oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., tj. wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3) odrzucenia oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., 4) zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty 1 i 2 odwołania wskazał, że Zamawiający wymagał sporządzenia i przedłożenia wraz z ofertą 7 kosztorysów ofertowych, w tym kosztorysu obejmującego swoim zakresem wykonanie sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Odwołujący podniósł, że wskazana w kosztorysie cena jako istotna część składowa ceny ofertowej Silesia Trans Service sp. z o.o. jest o blisko 40% niższa od średniej arytmetycznej kosztorysów ofertowych na wykonanie sieci kanalizacyjnej złożonych przez pozostałych wykonawców, co stanowi kwotę przekraczającą 600.000,00 zł. Taki stan rzeczy przy uwzględnieniu globalnej wartości oferty Silesia Trans Service sp. z o.o. wynoszącej nieco ponad 8.500.000,00 zł netto stanowi o rażąco niskiej cenie istotnej części składowej oferty. Wartość kosztorysu Silesia Trans Service sp. z o.o. obejmującego wykonanie wodociągu wynosi bowiem 951.714,37 zł netto. Taki stan rzeczy winien w ocenie Odwołującego skutkować podjęciem przez Zamawiającego działań zmierzających do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny kosztorysu ofertowego złożonego przez Silesia Trans Service sp. z o.o. Wykonanie sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej wraz z przyłączami stanowi priorytetowy oraz niezbędny element realizacji całego zadania, a o który to element poszerzono zakres postępowania w dacie 16 września 2024 r. (po osiągnięciu w tym zakresie kompromisu pomiędzy Zamawiającymi). Ewentualne wykonanie prac związanych z wymianą wodociągu po wykonaniu prac związanych z przebudową ul. Częstochowskiej wiązałby się z naruszeniem prac wykonanych w ramach realizacji zadania nr 1, co wiązałoby się prawdopodobnie z utratą uprawnień z tytułu udzielonej rękojmi, gwarancji, co ostatecznie mogłoby stanowić przejaw niegospodarności. Nie bez znaczenia dla konieczności wyjaśnienia tak znaczących różnic wartości kosztorysów pomiędzy poszczególnymi wykonawcami pozostaje rodzaj wynagrodzenia przyjęty przez Zamawiającego (wynagrodzenie kosztorysowe, powykonawcze). Ewentualne niedoszacowania, nieścisłości w zakresie kosztorysu winny skutkować wystąpieniem po stronie Zamawiającego wątpliwości co do możliwości realizacji komplementarnej części zamówienia i stanowić osobną podstawę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Co do zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący podniósł, że pierwotny zakres zadania będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pod numerem ZP.272.19.2024 obejmował swoim zakresem wyłącznie przebudowę drogi powiatowej nr 4801S i nie obejmował swoim zakresem budowy sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Nazwa zadania brzmiała: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu”. W dniu 16 września 2024 r. Zamawiający rozszerzył zakres przedmiotowy zadania o budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej dokonując w tym zakresie modyfikacji SW Z polegającej na zmianie nazwy zadania z „Przebudowy drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” na Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. W ślad za powyższym Zamawiający dokonał zmiany dokumentacji postępowania m.in. w zakresie terminu składania ofert, wadium, formularza oferty czy też okresu związania ofertą. Obok Zamawiającego 1 pojawił się również Zamawiający 2 – Gmina Siewierz. Zgodnie z SW Z Zamawiający 1 wymagał wniesienia wadium na poziomie 100.000,00 zł. Wykonawca Silesia Trans Service sp. z o.o. wybrał jako formę wadium poręczenie udzielone przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2024 r. poz. 419). Co istotne poręczenie wadialne udzielone przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. na rzecz Silesia Trans Service sp. z o.o. udzielone zostało w dacie 23 września 2024 r., tj. na 7 dni po modyfikacji SW Z przez Zamawiającego 1. Z treści załączonego do oferty oświadczenia (§ 2) wynika, że „Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy przetargu: - nazwa: Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu, - numer: ZP.272.19.2024.” Odwołujący wskazał, że w dacie 23 września 2024 r. Zamawiający 1 nie prowadził postępowania o udzielenie zamówienia pod nazwą „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” lecz pod nazwą Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Dokonując oceny prawidłowości wniesienia wadium przez Silesia Trans Service sp. z o.o. należy zdaniem Odwołującego postawić i odpowiedzieć na pytanie, czy wobec rozszerzenia w dacie 16 września 2024 r. zakresu postępowania o budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej oraz w świetle oświadczenia o udzieleniu poręczenia złożonego w dniu 23 września 2024 r. poręczyciel mógłby odmówić realizacji poręczenia wadialnego, a co za tym idzie czy istnieje ryzyko niezabezpieczenia interesu Zamawiającego 1. Istota wadium sprowadza się do zabezpieczenia oferty w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium musi zabezpieczać ofertę na wypadek zaistnienia przesłanek jego zatrzymania wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy pzp. Wadium wniesione w formie poręczenia musi dawać Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Do wadium w formie poręczenia stosuje się odpowiednie normy Kodeksu cywilnego – w tym co do jego zakresu, formy, wad oświadczeń woli. Pewność co do zabezpieczenia oferty wadium Zamawiający musi mieć już od chwili otwarcia ofert. Wykładnia treści gwarancji (poręczenia) nie może służyć uzupełnianiu jej o elementy, których gwarant w niej nie zawarł, co oznacza, że w tym wypadku wykładnia ta nie może prowadzić do uzupełnienia gwarancji o oświadczenie o popełnieniu oczywistej omyłki pisarskiej i o zapewnienie, że wypłata kwoty wadium nastąpi w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy pzp. Dodatkowo wobec obowiązku stosowania restrykcyjnych reguł w stosunku do instytucji wadium, dokonanie takiej wykładni stanowiłoby naruszenie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O wadliwości gwarancji przesądza już samo wynikające z niej ryzyko braku możliwości zaspokojenia się przez Zamawiającego. (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r., KIO 736/23). Do wykładni oświadczeń o udzieleniu wadium stosuje się art. 65 Kodeksu cywilnego w myśl którego „§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.” Zawarte w art. 65 Kodeksu cywilnego kryterium zasad współżycia społecznego oznacza konieczność tłumaczenia oświadczeń woli z zachowaniem zasad etycznych, które wyłączają możliwość wykładni prowadzącej do nierównego traktowania przez ubezpieczyciela kontrahentów w podobnych sytuacjach faktycznych (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 czerwca 2003 r., sygn. akt: I CKN 473/01). Odwołujący wskazał, że literalne brzmienie oświadczenia poręczyciela wskazuje bezsprzecznie, iż poręczyciel nie objął zakresem poręczenia zadania nr 2, tj. „Budowy sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Odwołujący nie zna przyczyn takiego stanu rzeczy. Nie mniej oświadczenie o poręczeniu przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą (które również udzielone zostało przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o.) obejmuje pełny zakres prowadzonego postępowania, tj. Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Powyższe potwierdza treść oświadczenia o poręczeniu udzielonym Odwołującemu przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. Z § 2 poręczenia wynika jednoznacznie, że obejmuje ono: „Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy przetargu: - nazwa: Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej” - numer: ZP.272.19.2024.” Skoro Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. udzielił na potrzeby jednego postępowania (ZP.272.19.2024) poręczeń w dwóch różnych brzmieniach nie sposób przyjąć, że zakres poręczenia w przypadku poręczenia udzielonego Silesia Trans Service sp. z o.o. oraz Odwołującemu jest tożsamy. Z powyższych względów nie sposób uznać, by wykonawca Silesia Trans Service Sp. z o.o. wniósł wadium w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego – jedynie bowiem część oferty obejmująca przebudowę drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu została objęta poręczeniem wadialnym, druga część zadania obejmująca budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskie już nie. Jeżeli istnieje tym samym pole do dyskusji co do zakresu poręczenia, niewątpliwie istnieje ryzyko, że poręczyciel może odmówić realizacji poręczenia udzielonego Silesia Trans Service sp. z o.o. z uwagi np. na brak wiedzy o rozszerzeniu przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod numerem ZP.272.19.2024, brak możliwości należytej oceny ryzyka poręczeniowego, ewentualnie z uwagi na świadome nie objęcie zakresem poręczenia oferty w zakresie budowy sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Powyższe potwierdza m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2023 r. (KIO 728/23). Bez znaczenia pozostaje tym samym fakt posłużenia się przez poręczyciela prawidłowym numerem postępowania. Zakres udzielonego poręczenia określa bowiem słowny opis zadania, na które poręczenie zostało udzielone. Jako że poręczyciel jest uprawniony - zgodnie z przewidzianą Kodeksem cywilnym zasadą swobody kontraktowej - do ograniczenia zakresu poręczenia należy ustalić czy taki zabieg w przedmiotowej sprawie miał miejsce. Prawidłowa analiza stanu faktycznego, w tym oświadczeń złożonych przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. prowadzi do logicznego i zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania wniosku, że w przypadku poręczenia udzielonego Silesia Trans Service sp. z o.o. sytuacja taka miała miejsce, co oznacza, że wadium nie zabezpiecza w sposób pełny interesu Zamawiającego. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2015 r., KIO 1222/15. Uprzedzając ewentualne dywagacje oscylujące wokół zawinienia, niedopatrzenia, omyłki w zakresie tworzenia i składania oświadczenia o poręczeniu wadialnym Odwołujący wskazał, iż to od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oczekuje się działania ze starannością wymaganą od profesjonalisty. Taki stan rzeczy oznacza m.in., że w przypadku składania wraz z ofertą dokumentu sporządzonego przez podmiot trzeci (w tym wypadku Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o.), to Silesia Trans Service sp. z o.o. winna zadbać o to, aby dokument poręczenia odpowiadał wymogom postawionym przez Zamawiającego. Samo ewentualne przekazanie SW Z do wystawcy poręczenia wadialnego bez zweryfikowania przed złożeniem oferty, czy zastosował się on do wymogów w niej postawionych, nie wypełnia wymogów działania z należytą starannością. W dniu 15 listopada 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 13 listopada 2024 r. swoje stanowisko w sprawie przedstawił Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Silesia Trans Service sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego i Zamawiającego na posiedzeniu i rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba ustaliła, że w dniu 16 września 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z i ogłoszenia przez rozszerzenie zakresu zamówienia o budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Zamawiający dokonał m.in. zmiany nazwy postępowania z: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” na: „Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Numer postępowania pozostał bez zmian: ZP.272.19.2024. Zgodnie z SW Z rozdz. XXII SW Z: W YMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM: „1. Oferta musi być zabezpieczona wadium w wysokości 100 000,00 PLN, 2. Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert i utrzymywać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w niniejszym rozdziale SW Z. (…)” 5 przed zmianą SW Z: „5. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacać przelewem na następujący rachunek bankowy: Bank Spółdzielczy w Będzinie 92 8438 0001 0020 0639 2000 0030 z dopiskiem „Wadium na zadanie: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S ul. Częstochowska w Siewierzu”5 po zmianie SW Z: „Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacać przelewem na następujący rachunek bankowy: Bank Spółdzielczy w Będzinie 92 8438 0001 0020 0639 2000 0030 z dopiskiem „Wadium dla postępowania ZP.272.19.2024” Izba ustaliła, że termin realizacji zamówienia wynosił do 12 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ (OPZ): „5. Zakres robót: Zadanie 1: Przewidywany zakres zakłada przebudowę ul. Częstochowskiej w Siewierzu na całym jej odcinku tj. około 850 m wraz z budową kanalizacji deszczowej, kanału technologicznego oraz oświetlenia ulicznego. Inwestycja jest współfinansowana z Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg. Zadanie 2: Przewidywany zakres zakłada budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej w Siewierzu wraz z przyłączami oraz wykonanie wszelkich robót ziemnych, przygotowawczych i rozbiórkowych, wynikających z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, w tym również wywóz i utylizacja zbędnych materiałów (zdemontowany wodociąg) oraz odwóz w miejsce wyznaczone materiałów nadających się do ponownego wykorzystania. Demontaż i utylizacja powinny odbywać się zgodnie z właściwymi przepisami dotyczącymi odpadów.” Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia wynosiła: 11 222 858,41 zł netto. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosiła: 11 500,00 zł brutto. Wartość szacunkowa zadania 2 wynosiła: 1 702 186,17 zł netto. Izba ustaliła, że ceny brutto ofert w postępowaniu po poprawie omyłek rachunkowych kształtowały się następująco: INFRAX sp. z o.o.: 13 342 080,83 zł, Berger Bau Polska sp. z o.o.: 11 684 741,09 zł, TRANSKOM BIAŁDYGA sp. z o.o.: 15 515 220,00 zł, Konsorcjum firm: Lider: ML CONSTRUCTION sp. z o.o., Partner: ZRD i TZ „ROMUS” sp. z o.o.: 11 066 038,66 zł, Przystępujący: 10 480 455,01 zł, MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.: 11 720 426,92 zł, P.U.H. „BUD-MET” Jarosław Kałmuk: 13 377 770,75 zł, Konsorcjum firm: Lider PRDM sp. z o.o., Partner — BRUK S.A.: 13 803 631,04 zł, ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o.: 13 388 359,38 zł, Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp.k.: 15 699 530,21 zł, Odwołujący: 11 015 296,06 zł, Hucz sp. z o.o., sp. k.: 13 321 610,55 zł, P.U.H. „DOMAX” Arkadiusz Mika: 12 380 134,98 zł. Izba ustaliła, że ceny netto ofert dla zadania 2 po poprawie omyłek rachunkowych kształtowały się następująco: INFRAX sp. z o.o.: 1 807 086,22 zł, Berger Bau Polska sp. z o.o.: 1 414 914,81 zł, TRANSKOM BIAŁDYGA sp. z o.o.: 2 000 000,00 zł, Konsorcjum firm: Lider: ML CONSTRUCTION sp. z o.o., Partner: ZRD i TZ „ROMUS” sp. z o.o.: 1 749 194,70 zł, Przystępujący: 951` 714,37 zł, MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.: 1 381 136,16 zł, P.U.H. „BUD-MET” Jarosław Kałmuk: 2 557 799,90 zł, Konsorcjum firm: Lider - PRDM sp. z o.o., Partner — BRUK S.A.: 1 283 832,84 zł, ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o.: 1 199 997,21 zł, Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp.k.: 1 410 178,06 zł, Odwołujący: 1 244 050,82 zł, Hucz sp. z o.o., sp. k.: 2 007 642,33 zł, P.U.H. „DOMAX” Arkadiusz Mika: 1 245 996,40 zł. Przystępujący do oferty dołączył wadium w formie poręczenia z dnia 23 września 2024 r.: „Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku ul. Węgroda 59 42- 582 Rogoźnik Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, § 1. Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (40 203), Al. Roździeńskiego 188, wpisana do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (…), zwana dalej „ Poręczycielem”, (…) udziela niniejszym poręczenia za zobowiązanie: SILESIA TRANS SERVICE Sp. z o.o., z siedzibą: 40 748 Katowice, ul. Konwalii 32, (…) wobec Zamawiającego, którym jest Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku, z siedzibą: 42 582 Rogoźnik, ul. Węgroda 59, do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego. Zamawiający zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w ustawie dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 t. j. z późn. zm.) w szczególności w art. 98 ust. 6. § 2. Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy przetargu: - nazwa: Przebudowa drogi powiatowej 4801S ul. Częstochowska w Siewierzu, - numer: ZP.272.19.2024. § 3. 1. Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100 % aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie. Odpowiedzialność Poręczyciela jest ograniczona do kwoty maksymalnej w wysokości 100 000,00 zł. 2. Zakres odpowiedzialności Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia nie obejmuje: odsetek, prowizji, opłat ani innych kosztów związanych z przystąpieniem do przetargu należnych Zamawiającemu. 3. Poręczenie niniejsze jest terminowe i udzielone na okres 30 dni, tj. od dnia 30.09.2024 r. do dnia 29.10.2024 r., powiększony o 1 miesiąc, z zastrzeżeniem, iż termin jednego miesiąca oznacza termin techniczny wyłącznie do wezwania Poręczyciela przez Zamawiającego do wykonania obowiązku realizacji poręczenia. 4. W razie braku wezwania Poręczyciela przez Zamawiającego w terminie technicznym do wykonania poręczenia, uznaje się, że Poręczyciel jest zwolniony z obowiązku wypłaty poręczenia, a poręczenie wygasa z końcem okresu związania ofertą. § 4. 1. Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3. 2. Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z bądź w inny sposób. § 5. 1. Poręczyciel oświadcza, że jest podmiotem, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozw oju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2023 r. poz. 462 t. j. z późn. zm.), co kwalifikuje niniejszą formę wniesienia wadium zgodnie z przepisem art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. (…)” Dowody Przystępującego: - Wniosek o udzielenie poręczenia wadialnego z dnia 10 września 2024r opatrzony podpisem Przystępującego: „2. INFORMACJE NA TEMAT PRZETARGU: Dane na temat zamawiającego/organizatora przetargu: Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku, Wartość przetargu: 10 000 000,00 zł, Wartość wymaganego wadium: 100 000,00 zł, Nr przetargu: ZP.272.19.2024.” - Mail Przystępującego do Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. wraz z załącznikami (pismem Zamawiającego z dnia 16 września 2024 r. znak ZP.272.19.2024 o zmianie SW Z): z dowodu wynika, że Przystępujący poinformował Poręczyciela o zmianach. - oświadczenie Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. z dnia 5 listopada 2024 roku, znak ŚRFP/W/LK/2024/951:„Działając w imieniu spółki Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, przy Al. Roździeńskiego 188, 40-203 Katowice, KRS: 0000005627, REGON: 277483759, NIP: 9542367405 (dalej: Fundusz) jako poręczyciel spółki Silesia Trans Service Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach, ul. Konwalii 32, 40-748 Katowice, KRS: 0000704367, NIP: 9542784534, REGON: 368762549 (dalej: STS, Klient), w postępowaniu w którym Zamawiającym jest Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku, ul. Węgroda 59, 42-582 Rogoźnik i Gmina Siewierz, ul. Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz pod nazwą: „Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S, ul. Częstochowska w Siewierzu”, Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej””, Nr referencyjny postępowania: ZP.272.19.2024, niniejszym oświadczam, że wolą Funduszu było objęcie poręczeniem zapłaty wadium co do całości przetargu, w którym udział brał Klient, tj. zarówno w zakresie Zadania 1 jak i Zadania 2. Na powyższe wskazuje ujęcie w treści Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium numeru przetargu, tj. ZP.272.19.2024. Powyższe oznacza brak podstaw do uchylenia się Funduszu od zapłaty wadium w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium dotyczącego przedmiotowego przetargu. Tym samym Fundusz oświadcza, że nie będzie kwestionował i uchylał się od zapłaty poręczonego wadium dla przetargu o numerze ZP.272.19.2024.” Dowody Odwołującego: 1. Umowa o udzielenie poręczenia pakietu wadialnego nr UP/07/11/2023/FPW: - par. 3 Zakres poręczenia: „1. Poręczyciel zobowiązuje się poręczyć w ramach pakietu wadialnego za zobowiązanie Zobowiązanego do zapłaty wadium na rzecz Zamawiającego, w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego. 2. Ilekroć Zobowiązany będzie zamierzał skorzystać z poręczenia Poręczyciela w ramach pakietu wadialnego, Zobowiązany będzie musiał każdorazowo złożyć Poręczycielowi wniosek o udzielenie przez niego indywidualnego poręczenia zapłaty wadium w ramach pakietu wadialnego. Wniosek powinien być złożony w terminie umożliwiającym Poręczycielowi jego analizę oraz złożenie Oświadczenia o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, czyli nie później niż 3 dni robocze (dni pracy Poręczyciela) przed upływem terminu do złożenia oferty. Wniosek o udzielenie indywidualnego poręczenia w ramach pakietu wadialnego musi zawierać szczegółowe dane na temat przetargu, a w szczególności: a) wartość przetargu, b) wartość wymaganego wadium, c) datę do jakiej Zobowiązany powinien otrzymać poręczenie oraz dane umożliwiające Poręczycielowi zidentyfikowanie przetargu. 3. Zobowiązany będzie zobligowany do dołączenia do składanego wniosku o udzielenie indywidualnego poręczenia zapłaty wadium w ramach pakietu wadialnego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia lub dokumentu tożsamego wraz ze wszystkimi wydanymi do niej zmianami mającymi wpływ na wnioskowane poręczenie. W przypadku ogłoszenia przez Zamawiającego ww. zmian po wystawieniu przez Poręczyciela Oświadczenia o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, Zobowiązany będzie zobligowany do przedstawienia ich Poręczycielowi w celu naniesienia zmian do wystawionego dokumentu. Poza opisanym przypadkiem, Poręczyciel nie ma obowiązku dokonywania jakichkolwiek zmian w sporządzonym Oświadczeniu o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, choćby nie zostało wydane, o ile jest ono zgodne z informacjami podanymi we wniosku o udzielenie indywidualnego poręczenia zapłaty wadium w ramach pakietu wadialnego. Oświadczenie o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium wydane Zobowiązanemu nie podlega zwrotowi. 4. Poręczyciel każdorazowo będzie analizować wniosek Zobowiązanego o udzielenie poręczenia, a także upoważniony jest do dokonania ponownej oceny sytuacji finansowej Zobowiązanego.” - par. 4 Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia: „1. W razie podjęcia przez Poręczyciela pozytywnej decyzji o udzieleniu poręczenia i ustaleniu wysokości udzielanego poręczenia, Poręczyciel złoży Oświadczenie o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium i przekaże je Zobowiązanemu w formie elektronicznej na wskazany przez Zobowiązanego adres poczty elektronicznej.” 2. Regulamin udzielania poręczeń przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach: - „1. Regulamin określa zasady udzielania przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. poręczeń zapłaty wadium na rzecz podmiotów przystępujących do przetargów, realizowanych na zasadach określonych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm. (dalej: ustawa Prawo zamówień publicznych), zobligowanych przez organizatora przetargu do wniesienia wadium.” - „14 ŚRFP dokonuje analizy wniosku wraz z załącznikami, na podstawie której Zarząd ŚRFP ustala maksymalną wartość udzielanego poręczenia. O ile zaistnieje potrzeba, ŚRFP może zwrócić się do Zobowiązanego lub jakiejkolwiek innej instytucji o dostarczenie dodatkowych informacji na temat sytuacji prawnej i ekonomicznej Zobowiązanego.” - „24. Wniosek o udzielenie poręczenia pakietu wadialnego poddawany jest analizie dokonywanej przez ŚRFP.” - „33 Wniosek o udzielenie indywidualnego poręczenia w ramach pakietu wadialnego musi zawierać szczegółowe dane na temat przetargu, a w szczególności: a) wartość wymaganego wadium, b) datę do jakiej Zobowiązany powinien otrzymać poręczenie, c) dane umożliwiające ŚRFP zidentyfikowanie przetargu.” - „34. Wniosek o udzielenie indywidualnego poręczenia w ramach pakietu wadialnego poddawany jest analizie dokonywanej przez ŚRFP.” - „48. Oświadczenie ŚRFP o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium będzie zawierało co najmniej następujące elementy: (…) oznaczenie postępowania przetargowego”. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Przystępujący powinien był zostać wezwany do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie wykonania prac dotyczących sieci wodociągowej oraz czy oferta tego Wykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę istotnej części składowej i z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Analiza dokumentacji postępowania jak również zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W zakresie zarzutu 1 odwołania Odwołujący podnosił, że w jego opinii porównanie ceny Przystępującego z cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców w postępowaniu za realizację prac związanych z siecią wodociągową, w tym średnią arytmetyczną tych cen powinno skłonić Zamawiającego do skierowania do Przystępującego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący akcentując kosztorysowy charakter wynagrodzenia argumentował, że wykonanie sieci wodociągowej stanowi priorytetowy element przedmiotowego zamówienia, o który został rozszerzony zakres prac modyfikacją z dnia 16 września 2024 r. stąd Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do tej części ceny Przystępującego i wezwać go do wyjaśnień. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie zasługuje jednak na uwzględnienie, a podnoszony zarzut nie został udowodniony. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Nie ulega wątpliwości, że powyższy przepis determinuje konieczność skierowania do wykonawcy wezwania w zakresie wyjaśnienia ceny w sytuacji, gdy zamawiający nabierze podejrzeń co do realności całkowitej ceny oferty, kosztu lub ich istotnych części składowych, co może wpłynąć negatywnie na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonuje analizy cen w oparciu o własne doświadczenie, czy też wiedzę w zakresie cen funkcjonujących na rynku w danym obszarze co prowadzi do wniosków dotyczących realności zaoferowanej ceny bądź też konieczności skierowania do wykonawcy wezwania celem jej wyjaśnienia, w sytuacji, gdy istotne jej zaniżenie mogłoby skutkować nieprawidłową realizacją zamówienia jako całości. Formułując zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący winien więc wykazać, że takie wątpliwości Zamawiający powinien powziąć. Zaznaczenia wymaga za Przystępującym, że przedmiotem dowodzenia w takim przypadku nie jest brak wystąpienia rażąco niskiej ceny, który obciążałby Przystępującego w myśl art. 537 ustawy pzp, ale wykazanie przez Odwołującego, że Zamawiający powinien mieć wątpliwości i wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia ceny, która została zaniżona w stopniu wpływającym na możliwość powodzenia realizacji przedsięwzięcia (zamówienia) jako całości. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 30 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3393/22: „Odwrócony ciężar dowodu wynikający z art. 537 ustawy nie ma zastosowania w tej sprawie. W spornym postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający nie podejrzewał oferty przystępującego o to, że zawiera cenę rażąco niską i nie wzywał przystępującego do złożenia w tym przedmiocie wyjaśnień. Tym samym przedmiotem dowodzenia w tym postępowaniu nie jest dowód, że oferta przystępującego nie zawiera ceny rażąco niskiej, ale dowód, że zamawiający mimo różnic w cenach ofertowych i wartości szacunkowej zamówienia nieuzasadniających obligatoryjnego wezwania powinien być mieć wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną przez przystępującego cenę. Taka okoliczność nie korzysta z odwróconego ciężaru dowodu i powinna być wykazana przez odwołującego.” To na Odwołującym spoczywał więc ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy pzp, a któremu to obowiązkowi zdaniem Izby Odwołujący nie podołał. Odwołujący ograniczył swoje stanowisko wyłącznie do porównania cen zaoferowanych w postępowaniu w zakresie części zamówienia dotyczącej sieci wodociągowej wskazując, że przekroczenie progu 30% średniej arytmetycznej tych cen powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnienia składowej ceny. Zdaniem Izby argumentacja taka nie jest wystarczająca dla uznania, że po stronie Zamawiającego powinny wystąpić wątpliwości co do ceny Przystępującego zaoferowanej za wykonanie sieci wodociągowej. Podkreślić należy, co było bezsporne w sprawie, że cena całkowita oferty Przystępującego nie odbiegała znacząco od cen pozostałych oferentów i nie ziściły się przesłanki obligatoryjnego wezwania z art. 224 ust. 2 ustawy pzp. Odwołujący odnosił się więc do ceny zaoferowanej za część prac objętych zamówieniem podkreślając ich znaczący i priorytetowy charakter. Izba nie podzieliła jednak stanowiska Odwołującego, że wykonanie sieci wodociągowej stanowi wyróżniającą się część zamówienia na tle pozostałych. Jak wskazano w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21: „Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” W ocenie Izby w świetle przedmiotu zamówienia (branża drogowa, kanał technologiczny, kanalizacja deszczowa, branża teletechniczna, linie elektroenergetyczne, słupy Orange, oświetlenie, sieć wodociągowa) trudno uznać, aby któryś z zakresu prac był bardziej kluczowy czy priorytetowy, a już na pewno, każdy z nich jest niezbędny dla osiągnięcia planowanego przez Zamawiającego celu jakim jest przebudowa drogi powiatowej 4801S na ul. Częstochowskiej wraz z budową sieci wodociągowej. Tym samym, Odwołujący winien był wykazać, że niska cena jednego z tych elementów może wpłynąć na powodzenie całej realizacji, czego nie uczynił. Całkowicie niezrozumiałe pozostają twierdzenia Odwołującego, że: „Ewentualne wykonanie prac związanych z wymianą wodociągu po wykonaniu prac związanych z przebudową ul. Częstochowskiej wiązałby się z naruszeniem prac wykonanych w ramach realizacji zadania nr 1, co wiązałoby się prawdopodobnie z utratą uprawnień z tytułu udzielonej rękojmi, gwarancji, co ostatecznie mogłoby stanowić przejaw niegospodarności.” Nie wiadomo z jakich przyczyn Odwołujący uznał, że wykonanie prac dotyczących sieci wodociągowej mogłoby nastąpić po wykonaniu pozostałych prac. Jak wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „W przypadku budowy sieci wodociągowej (o wartości 1 170 608,68 zł brutto) nie ma jednak takiego ryzyka, ponieważ roboty budowlane dotyczące tej branży nie mogą być wykonywane na samym końcu, co więcej muszą one poprzedzić wykonanie robót, których wartość stanowi znacznie większą część składową ceny – tj. wykonanie robót drogowych, kanału technologicznego, robót elektrycznych, słupów Orange oraz prac związanych z oświetleniem (wg kosztorysu wykonawcy Silesia Trans Service Sp. z o.o. są to prace warte łącznie 9 309 846,33 zł brutto).” Jak słusznie więc podnosił Zamawiający, nie istnieje ryzyko, że Wykonawca po realizacji prac o znacznej wartości odstąpi od wykonania zakresu robót o niższej wartości co ewentualnie mogłoby stanowić podstawę do nabrania podejrzeń co do niższej ceny i konieczności kierowania wezwania do wyjaśnień. Ponadto Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że pomimo kosztorysowego charakteru wynagrodzenia, mając na względzie, że zamówienie nie zostało podzielone na części, a wszystkie jego elementy (zakresy prac) składają się na realizację jednego zamierzenia inwestycyjnego, to Wykonawca mógł w różny sposób rozłożyć koszty wspólne dla całej realizacji oraz zysk. Co jednak kluczowe, Odwołujący nie podjął próby dowodzenia, że wyliczona przez niego cena ok. 503,00 zł netto za metr wykonania sieci wodociągowej z oferty Przystępującego jest tak niska, że nie odpowiada realiom rynkowym i nie jest możliwe wykonanie tego zakresu prac w sposób prawidłowy za zaoferowaną cenę, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i zostać przez Wykonawcę wyjaśnione. (tak też: w wyroku z dnia 30 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3393/22: „Aby wykonawca mógł skutecznie wykazać zamawiającemu, że takie wątpliwości istniały powinien wykazać, że nawet najbardziej minimalistyczny wariant cenowy przy najkorzystniejszych dla wykonawcy założeniach nie może być pokryty za zaoferowaną cenę.”). Przystępujący złożył w postępowaniu kosztorys na wykonanie sieci wodociągowej, stąd Odwołujący mógł wskazać elementy tej wyceny, które świadczą o znacznym zaniżeniu ceny, zaoferowaniu cen nierealnych, niegwarantujących należytej realizacji zamówienia i budzących wątpliwości, czego Odwołujący zaniechał. Zarzut należało więc uznać za nieudowodniony. Jak już zostało to podkreślone, samo porównanie cen zaoferowanych przez innych wykonawców za dany element zamówienia z ceną Przystępującego nie jest wystarczające dla wykazania naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Jak zresztą podnosił Zamawiający, to porównanie również nie ukazuje znaczących różnic cenowych, które mogłyby świadczyć o ryzyku niewykonania przez Przystępującego zamówienia jako całości. Nie biorąc bowiem pod uwagę oferty odrzuconej za błędne wyliczenia to cena oferty Przystępującego za wykonanie sieci wodociągowej jest niższa od średniej arytmetycznej tych cen w postępowaniu o ok. 35%. Co więcej, Odwołujący w odwołaniu wskazuje na zaniżenie na poziomie ok. 600 tys. zł, co przy różnicy pomiędzy ceną Odwołującego a Przystępującego ok. 300 tys. zł za tą część prac świadczyłoby również o niskiej cenie oferty Odwołującego (chociaż Odwołujący uważa, że jego cena jest realna) oraz innych wykonawców (Partner — BRUK S.A., ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o., P.U.H. „DOMAX” Arkadiusz Mika), przy czym nie jest wiadome, gdyż nie wynika to z kosztorysu Odwołującego, jaki Odwołujący założył zysk dla tych prac. Dodatkowo Izba zauważa również, że różnica ok. 300 tys. zł pomiędzy ceną oferty Odwołującego i Przystępującego stanowi jedynie ok. 3% ceny całkowitej za realizację zamówienia. Nie jest to zdaniem Izby różnica, która powinna budzić wątpliwości determinujące wezwanie do wyjaśnień. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie, cena ta odpowiada realiom rynkowym. Zamawiający odwołał się do ceny oferty najkorzystniejszej za podobną realizację przy ul. Piłsudskiego, gdzie zamówienie wykonywane jest należycie i dotyczy podobnego zakresu prac, a za wykonanie sieci wodociągowej wykonawca zaoferował cenę brutto: 1 004 993,47 zł (817 067,86 zł netto). Przyjmując długości sieci podane na rozprawie przez Odwołującego: 1581 metrów dla ul. Piłsudskiego i 1891 metrów dla ul. Częstochowskiej (obecne postępowanie) to przy cenie Przystępującego ok. 503 zł netto za metr (951` 714,37 zł netto/1891 metrów) cena za realizację przy ul. Piłsudskiego wyniosłaby ok. 795 tys. zł netto i zdaniem Izby jest to cena porównywalna do ceny 817 067,86 zł netto. (Odwołujący błędnie na rozprawie dokonał porównania z ceną brutto 1 004 993,47 zł). Zamawiający właściwie, więc dokonał porównania cen funkcjonujących na rynku i stwierdził, że cena za wykonanie sieci wodociągowej zaoferowana przez Przystępującego nie budzi wątpliwości, które wymagałyby skierowania wezwania do jej wyjaśnienia. Odwołujący natomiast nie wykazał, że takie wątpliwości Zamawiający powinien powziąć, dlatego też zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp należało oddalić. Mając na względzie, że Przystępujący nie był w postępowaniu wzywany do wyjaśnienia ceny oferty, co było okolicznością bezsporną to zarzut 2 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowiącego o odrzuceniu oferty jako zawierającej rażąco niską cenę należało uznać za przedwczesny, a w konsekwencji podlegający oddaleniu. Izba w tym zakresie w całości podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 123/22: „Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości Izby, że zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), o czym będzie mowa poniżej. Zatem żądanie odrzucenia jego oferty należało ocenić jako przedwczesne.” Przechodząc do zarzutu 3 odwołania to Odwołujący podnosił, iż wadium w formie poręczenia zostało wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Odwołujący nieprawidłowości upatrywał w niepełnej nazwie postępowania wskazanej w poręczeniu, co zdaniem Odwołującego rodziło ryzyko odmówienia realizacji poręczenia wadialnego. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, aby podnoszona w odwołaniu okoliczność mogła skutkować uznaniem wadium za wniesione w sposób nieprawidłowy, co potwierdzają także dowody złożone w postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.” W pierwszej kolejności podnieść należy, że Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż treść dokumentu wadialnego nie powinna budzić wątpliwości co do jego wniesienia w określonym postępowaniu. Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy pzp: „6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.” Zauważyć więc należy, że celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, a także stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby chcieć wpłynąć na wynik postępowania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt KIO 368/15). Niewątpliwie, wadium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie z zamawiającym (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17). W ocenie Izby prawidłowość wniesionego przez Przystępującego wadium w postępowaniu nie budziła wątpliwości, jak wskazywał Odwołujący. Bezsporna była pomiędzy Stronami okoliczność, iż w nazwie postępowania w treści dokumentu poręczenia wadialnego złożonego przez Przystępującego pominięto treść: „Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Niemniej jednak powyższe stanowi w ocenie Izby nieistotną omyłkę, nie wpływającą na możliwość zidentyfikowania postępowania, w którym wadium zostało wniesione, a tym samym na skuteczność wadium i ewentualnego roszczenia o jego wypłatę. Zauważyć należy, że również Zamawiający nie uznawał nazwy postępowania za istotną w kontekście obowiązku wniesienia wadium, gdyż w postanowieniach dotyczących wadium wnoszonego w pieniądzu po modyfikacji SW Z Zamawiający wymagał wskazania w tytule przelewu wyłącznie numeru postępowania. Żadne z postanowień dokumentów zamówienia nie obligowały wykonawcy, aby we wnoszonym dokumencie wadialnym została wskazana nazwa postępowania. Uznać więc należy, że koniecznym dla stwierdzenia prawidłowości wniesionego wadium było podanie takich danych w dokumencie wadialnym, które identyfikowały postępowanie w sposób niebudzący wątpliwości w jakim postępowaniu wadium zostało wniesione. Izba zwraca uwagę, że w dokumencie wadialnym złożonym przez Przystępującego prawidłowo został określony podmiot, któremu udzielono poręczenia – Przystępujący, podmiot, wobec którego udzielono poręczenia – Zamawiający, przesłanki zatrzymania wadium, kwota poręczenia ograniczona do kwoty 100 000,00 zł, co odpowiada kwocie wadium wymaganej postanowieniami SW Z oraz okres na jaki udzielono poręczenia i te istotne elementy dokumentu wadialnego nie były przez Odwołującego kwestionowane. Poręczyciel udzielił poręczenia z uwzględnieniem zmian SW Z na co wskazuje zmodyfikowany okres ważności poręczenia, a także nazwa pliku dokumentu wadialnego „ZMIANA(…)”. Potwierdza to jedynie dodatkowo treść wiadomości e-mail z dnia 23 września 2024 r. do Poręczyciela złożonej przez Przystępującego jako dowód, z którego wynika, że Przystępujący przekazał załączonym plikiem modyfikację SW Z Poręczycielowi z prośbą o naniesienie zmian w dokumencie wadialnym. Nie jest więc tak jak twierdził Odwołujący, że nie jest wiadome czy Poręczyciel wiedział o modyfikacji SW Z. Co więcej, jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego, Poręczyciel po przekazanych zmianach może dokonać ponownej oceny wniosku o poręczenie, ale ocena dotyczy sytuacji finansowej wnioskującego a nie zakresu zamówienia po ewentualnych modyfikacjach SW Z. Odwołujący podnosił bowiem, że niepełna nazwa postępowania rodzi ryzyko, że wadium nie zabezpiecza całości oferty Przystępującego i w sytuacjach określonych art. 98 ust. 6 ustawy pzp może nie zostać z tego powodu wypłacone. Zdaniem Izby, prawidłowość i skuteczność wniesionego wadium powinna być jednak oceniana w tym przypadku pod względem możliwości ustalenia, w jakim postępowaniu wadium zostało wniesione. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż brak części nazwy postępowania jest jednoznaczny z niemożliwością zidentyfikowania postępowania w sytuacji, gdy prawidłowo określono nr postępowania. Nie ulega bowiem w ocenie Izby wątpliwości, że wadium zabezpiecza ofertę w przedmiotowym postępowaniu i przypadki zatrzymania wadium w trakcie jego trwania zaistniałe, co nie wymaga uzupełnienia oświadczenia wadialnego i co byłoby niedopuszczalne na tym etapie jak podnosił Odwołujący. Wykładnia oświadczenia woli Poręczyciela przeprowadzona przez Odwołującego prowadziłaby do uznania, że wadium zostało wniesione w nieistniejącym postępowaniu, co przeczyłoby celowi udzielenia poręczenia i zamiarom Wnioskującego oraz Poręczyciela – Poręczyciel po analizie wniosku Przystępującego (w tym po zidentyfikowaniu przetargu) zdecydował się udzielić poręczenia. Odwołujący nie wykazał przy tym, aby przez tego samego Zamawiającego było prowadzone inne postępowanie o takim samym numerze. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z przez rozszerzenie zakresu zamówienia o wykonanie sieci wodociągowej, ale postępowanie było kontynuowane i jego numer nie uległ zmianie. Nie można uznać za właściwą interpretację Odwołującego, że wadium nie został objęty zakres zamówienia dotyczący zadania 2 – sieć wodociągowa, czy też, że wadium zabezpiecza tylko część oferty. Celem wadium nie jest bowiem zabezpieczenie wykonania robót budowlanych – sieci wodociągowej, a zabezpieczenie Zamawiającego przed wystąpieniem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zachowań wykonawców oddziałowujących w sposób negatywny na wynik postępowania. Co więcej, zamówieniem objęty był jeden przedmiot zamówienia niepodzielony na części i ofertę, a także wadium wykonawcy składali w jednym postępowaniu na cały przedmiot zamówienia. Izba zauważa, że z dowodów złożonych przez Odwołującego wynika, że analizując wniosek o udzielenie poręczenia Poręczyciel ocenia sytuację ekonomiczną i finansową wnioskującego, a nie przedmiot zamówienia i jego zakres. Strony i Przystępujący były zgodne, że treść oświadczenia woli poręczyciela zawartego w dokumencie poręczenia podlega wykładni – jak każde inne oświadczenie woli – zgodnie z art. 65 § 1 k.c. W myśl tego przepisu, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. „Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę przede wszystkim tekst dokumentu. Przy jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi, kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu autora oświadczenia. W ramach wykładni uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień.” (tak też: wyrok KIO z dnia 22 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1520/21). Jak słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 4 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1234/21, w odniesieniu do wykładni dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o art. 65 § 1 k.c.: „Oznacza to w szczególności, że dokonując wykładni oświadczenia woli należy mieć na uwadze reguły językowe, kontekst językowy (uwzględnienie pozostałej treści danego dokumentu) oraz kontekst sytuacyjny, tj. okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone.” Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że oczywistym celem wystawienia poręczenia wadialnego w przedmiotowym postępowaniu było zabezpieczenie oferty składanej przez Przystępującego w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Istotne elementy dokumentu wadialnego, jak numer postępowania pozwalający na jego identyfikację, Zamawiający, Wnioskujący, kwota wadium, okres ważności poręczenia, przesłanki zatrzymania wadium zostały określone prawidłowo i wbrew twierdzeniom Odwołującego nie zostały w żaden sposób ograniczone. W tej sytuacji niepełne wskazanie nazwy postępowania należało uznać za omyłkę, która pozostaje bez wpływu na właściwe odczytanie oświadczenia woli Poręczyciela o zabezpieczeniu wadium w przedmiotowym postępowaniu. Izba zauważa, że potwierdzenie, iż wystarczającym dla uznania skuteczności wniesionego przez Przystępującego wadium i właściwej identyfikacji przetargu jest numer postępowania, w którym poręczenie wadialne zostało udzielone stanowią również dowody złożone przez samego Odwołującego: Umowa o udzielenie poręczenia pakietu wadialnego nr UP/07/11/2023/FPW oraz Regulamin udzielania poręczeń przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Jak Izba ustaliła, z dowodów tych wynika, że koniecznym dla udzielenie poręczenia wadialnego przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach jest podanie przez Wnioskującego danych umożliwiających identyfikację przetargu czy oznaczenie przetargu. Dokumenty te nie potwierdzają prezentowanego przez Odwołującego stanowiska, że niezbędnym dla udzielenia poręczenia jest wskazanie nazwy postępowania. Jakkolwiek nazwa postępowania stanowi element identyfikacji określonego postępowania, ale jest to jedna z danych pozwalających na ustalenie w jakim konkretnie przetargu poręczenie jest udzielane i może to być również numer postępowania, a ten został wskazany w dokumencie wadialnym prawidłowo. Jak wynika z dowodu złożonego przez Przystępującego – wniosku o udzielenie poręczenia wadialnego – to właśnie podania numeru a nie nazwy postępowania wymagał Poręczyciel celem udzielenia poręczenia, zgodnie z treścią wniosku. Za chybione Izba uznała również twierdzenia Odwołującego, że w sytuacji, gdy ten sam podmiot udzielił poręczenia Odwołującemu i Przystępującemu i są to dokumenty różniące się treścią co do wskazania nazwy postępowania to przesądza, że tylko jeden z tych dokumentów jest prawidłowy. Każdy z tych dokumentów podlega interpretacji i treść każdego z nich pomimo odmienności może zostać oceniona pozytywnie. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że rozstrzygając o zasadności poniesionego zarzutu należy dokonać analizy treści dokumentu wadialnego ocenianego przez Zamawiającego w postępowaniu. Dlatego też jedynie dodatkowym potwierdzeniem prawidłowości wniesionego wadium jest oświadczenie Poręczyciela złożone jako dowód przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym, że: „wolą Funduszu było objęcie poręczeniem zapłaty wadium co do całości przetargu, w którym udział brał Klient, tj. zarówno w zakresie Zadania 1 jak i Zadania 2. Na powyższe wskazuje ujęcie w treści Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium numeru przetargu, tj. ZP.272.19.2024. Powyższe oznacza brak podstaw do uchylenia się Funduszu od zapłaty wadium w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium dotyczącego przedmiotowego przetargu. Tym samym Fundusz oświadcza, że nie będzie kwestionował i uchylał się od zapłaty poręczonego wadium dla przetargu o numerze ZP.272.19.2024.” W konsekwencji uznać należało, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp nie potwierdził się i jako taki podlegał oddaleniu. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 822/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Adriana Urbanik Członkowie: Marek Bienias Anna Katarzyna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie przy udziale wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Handlowo – Produkcyjna Usługowo – z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu 2 odwołania; 2. w zakresie pozostałym nieujętym w pkt 1 sentencji - oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostradę Mazowiecką Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie; Autostrady Mazowieckiej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Stefana Żeromskiego 112, 05250 Słupno) na rzecz zamawiającego - Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział GDDKiA w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….… Członkowie: ………………………….… Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem), Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku, Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku.”, numer postępowania O/RZ.D-3.2421.27.2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.11.2022 r. pod nr Dz.U./S S219-629152-2022-PL przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, zwanego dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” albo „ustawą Pzp”. Dnia 27.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: "AJW WARDEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie (Lider); Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (adres Lidera: ul. Stefana Żeromskiego 112, 05-250 Słupno), zwani dalej także „Odwołującym”, na niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód (z węzłem), Część 2 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu, Część 3 - utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Leski, Część 4 - utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku", numer referencyjny O/RZ.D-3.2421.27.2022, w zakresie Części 4 (dalej także jako „Postępowanie”), polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (dalej także „SWZ”). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie; 2) art. 74 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie Odwołującemu protokołu zamówienia obejmującego m.in. wskazanie wartości zamówienia, pomimo takiego obowiązku, a tym samym utrudnienie sformułowania zarzutów odwołania. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił: 1) na podstawie art. 536 ustawy Pzp, o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym protokołu postępowania o udzielenie zamówienia; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 ustawy Pzp, o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ponadto, wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W ramach uwag wstępnych: Pismem z dnia 15 marca 2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych (dalej także jako „Wezwanie”). Zamawiający stwierdził w Wezwaniu, że istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziły w szczególności 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac (tj. 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycje w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycje w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie, 1 pozycja w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg (dalej także „ZUD”), 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Zamawiający nadto wskazał, że te 242 pozycje w ofercie Odwołującego są wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający, powołując się na treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Dowody: wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r., oferta Odwołującego. Zważywszy, iż Zamawiający uzasadniając Wezwanie - powoływał się wycenę 242 pozycji dokonaną przez Odwołującego na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia, a także na poziomie niższym w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, Odwołujący w dniu 21 marca 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu, a także wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wyżej wymienione wnioski zostały skierowane do Zamawiającego za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem (środka komunikacji elektronicznej przyjętego zgodnie z pkt 14 SWZ). Dowody: pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej, pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej. Pismem z dnia 22 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu oferty złożone w Postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. W Postępowaniu, oprócz oferty Odwołującego, wpłynęły oferty: L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna, ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r., oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania, Zamawiający ani nie ustosunkował się do wniosku Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. o udostępnienie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, ani nie przekazał wnioskowanych dokumentów. Powyższe - w ocenie Odwołującego - może dawać podstawę do stwierdzenia, iż Zamawiający nie dysponuje szczegółową szacunkową kalkulacją wartości zamówienia lub dokumentami ją uzasadniającymi, ewentualnie nie przekazał Wykonawcy tych dokumentów celem utrudnienia uzasadnienia zarzutów odwołania (lub badania zasadności wezwania). W ramach zarzutów oraz ich uzasadnienia: Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp -jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei, stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Na gruncie wyżej wymienionego przepisu, procedura wyjaśniająca może zostać wszczęta, w sytuacji, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia lub w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający w treści Wezwania stwierdził, iż istotne części składowe zaoferowanej przez Odwołującego ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Za istotne części składowe ceny Zamawiający uznał 242 pozycje w poszczególnych Grupach Prac, wskazując, iż zostały one wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Przypomnienia wymaga, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku (zol). A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska- Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224. Nie można również zapominać, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu, podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent. W świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to tylko elementów istotnych. Ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, stwierdziła, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 08.11.2021 r., sygn. akt KIO 3005/21, LEX nr 3347371). Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22: „Jak wskazuje się w orzecznictwie za istotne składniki ceny uznaje się te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.03.2022 r., sygn. akt KIO 548/22, LEX nr 3399579). W świetle powyższego, wszczęcie procedury wyjaśnień nie jest uzależnione od uznania Zamawiającego, a od zaistnienia określonych w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, w tym uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego. Nie można również zapominać, że rozpoczęcie takiej procedury przez Zamawiającego winno zostać poprzedzone szczegółową i rzetelną analizą wszystkich okoliczności danego przypadku, w tym tych oczywistych, które uzasadniają niezasadność jej prowadzenia. Do takich „okoliczności oczywistych” należą m. in. zawyżone ceny ofert innych wykonawców (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14.12.2018 r., sygn. akt KIO 2499/18, LEX nr 2609496). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności podniósł, iż 242 pozycje wskazane przez Zamawiającego w Wezwaniu nie mają charakteru istotnego, bowiem nie zależy od nich osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane, a także ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny. Innymi słowy nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, czy merytorycznym. Przypomniał, że celem zamówienia jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Z punktu widzenia osiągnięcia tego celu znaczenie ma jedynie Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Zwrócił uwagę, że Zarządzanie Kontraktem to - na gruncie Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-10.10.01z - działania wykonawcy polegające na koordynacji prowadzonych prac utrzymaniowych na drodze, całodobowym monitorowaniu stanu przejezdności sieci drogowej (w tym warunków atmosferycznych) oraz patrolowania dróg i prowadzenia prac interwencyjnych na drodze. Zgodnie z pkt 5.2. wyżej wymienionej specyfikacji, nadzorem wykonawcy objęte są następujące czynności: kontrola drogi pod względem przejezdności, utrzymanie i czystości w zakresie zgodnym z zapisami niniejszego zamówienia i obowiązującymi przepisami prowadzonych prac, bieżący monitoring warunków atmosferycznych, zimowe utrzymanie dróg, kontrola stanu technicznego oraz pracy urządzeń wykorzystywanych w trakcie realizacji usługi. Co więcej, celem prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jako odpowiedzialny za jakość wykonywanych prac oraz za ich zgodność z wymaganiami kontraktu w okresie jego trwania musiał zapewnić niezbędny nadzór nad wszystkim pracami wykonywanymi w ramach umowy. W tym celu wykonawca zobowiązany był do zapewnienia wymaganego personelu oraz zorganizowania Punktu Obsługi Kontraktu. Nie ulega wątpliwości, że jest to jeden z kluczowych elementów skupiających na sobie meritum przedmiotu zamówienia, tj. utrzymanie dróg. I to od właściwego prowadzenia prac należących do Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zależy osiągnięcie celu, dla którego zamówienie jest udzielane, tj. całoroczne utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. Dowód: Szczegółowa Specyfikacja Techniczna D-10.10.01z Zarządzanie Kontraktem. Powyższej argumentacji z pewnością nie można sformułować wobec wskazanych przez Zamawiającego w Wezwaniu 18 pozycji w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, 2 pozycji w Grupie Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, 3 pozycji w Grupie Prac nr 3 - Korpus drogi, 28 pozycji w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie, 1 pozycji w Grupie Prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe, 15 pozycji w Grupie Prac nr 6 - Oznakowanie, 17 pozycji w Grupie Prac nr 7 - Urządzenia BRD, 19 pozycji w Grupie Prac nr 8 - Estetyka, 65 pozycji w Grupie Prac nr 9 - Urządzenia wspomagające, 48 pozycji w Grupie Prac nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg, 26 pozycji w Grupie Prac nr 12 -Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżyniera). Co zaś istotne w kontekście powyższych rozważań - Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem nie została objęta Wezwaniem Zamawiającego. Zamawiającemu w zakresie tej grupy, mimo, że (jak zostało podniesione wyżej) stanowi ona istotny składnik ceny pod względem merytorycznym, zaoferowana cena nie wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami. Wskazane w Wezwaniu 242 pozycje, które wzbudziły wątpliwość Zamawiającego, z osobna nie stanowią również istotnych elementów, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny. Nie są to elementy istotne pod względem wartościowym, które uzasadniałyby rozpoczęcie procedury wyjaśniającej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zatem Wezwanie Zamawiającego nie dotyczy elementów (składników) istotnych ceny, to w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie powstał obowiązek po stronie Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnień ich wysokości. Asumptem powstania wątpliwości po stronie Zamawiającego i skierowania Wezwania była właśnie wycena dokonana przez Odwołującego 242 pozycji wskazanych w Wezwaniu, które zdaniem Zamawiającego stanowią istotne części składowe zaoferowanej ceny. Zatem już z powyższych względów czynność Zamawiającego winna zostać unieważniona, jako rażąco sprzeczna z ustawą Pzp. Jak już zostało podniesione wyżej, dla powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co do realności wyceny, bowiem w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek wezwania dotyczy tylko elementów istotnych, a Wezwanie swoim zakresem takich istotnych elementów nie obejmuje (o czym szerzej była mowa powyżej). Niezależnie jednak od powyższego, koniecznym jest odniesienie się do stanowiska Zamawiającego zawartego w Wezwaniu, jakoby w szczególności 242 pozycje w ofercie Odwołującego wycenione zostały na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców, co z kolei uzasadniało udzielenie przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Punktem odniesienia Zamawiającego do podejrzenia rażąco niskiej ceny są szacunkowa kalkulacja wartości zamówienia i średnia cen ofert pozostałych wykonawców. Przy czym, co istotne Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia (a jedynie oferty pozostałych wykonawców). Może to dawać podstawę do stwierdzenia, że Zamawiający nie dysponuje szacunkową kalkulacją zamówienia, a wobec tego niemożliwym było powstanie po jego stronie wątpliwości w oparciu o ten dokument. Odnosząc się do wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Odwołującego, które powstały w związku z porównaniem cen Odwołującego ze średnią cen ofert pozostałych wykonawców, stwierdził, iż wątpliwości te były pozorne i złudne, a tym samym nieuzasadnione. W ocenie Odwołującego, Zamawiający przed skierowaniem Wezwania, nie przeprowadził szczegółowej i rzetelnej analizy wszystkich okoliczności, dających mu podstawę do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Podkreślił, że w zakresie zamówienia podstawowego, tj. obejmującego Grupy Prac od 1 do 12: Odwołujący zaoferował cenę 109.357.175,88 zł netto, wykonawca L. K. Firma UsługowoHandlowo-Produkcyjna zaoferował cenę netto 115.071.394,13 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 128.174.954,58 zł netto, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 130.809.735,39 zł netto. Średnia wszystkich ww. cen netto zaoferowanych przez wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego wyniosła 120.853.315,00 zł, a zatem oferta Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego była jedynie o 9,5 % niższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie było, gdy porówna się ceny netto zaoferowane przez wykonawców, w tym Odwołującego dla poszczególnych Grup Prac. Ceny zaoferowane przez Odwołującego również pozostawały nieznacznie niższe od średniej ceny netto za poszczególną Grupę Prac, a w niektórych przypadkach ceny zaoferowane przez Odwołującego były wyższe niż średnia (w szczególności dotyczy to Grupy Prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału, Grupy prac nr 3 -Korpus drogi, czy Grupy Prac nr 10a i 10 c - Zimowego Utrzymania Dróg. Przy tak dużej wartości zamówienia, trudno zgodzić się z Zamawiającym, iż w takiej sytuacji zaistniały uzasadnione wątpliwości zaoferowania przez Odwołującego ceny nierealistycznej, niewiarygodnej, zasadniczo odbiegającej od średniej cen pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu oraz takiej, przy której wykonanie zamówienia okazałoby się nieopłacalne. Na każdą cenę miał wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy i nie świadczy to o podejrzeniu oferowania ceny rażąco niskiej. Dowód: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Gdy chodzi zaś o poszczególne pozycje wskazywane przez Zamawiającego w Wezwaniu, podniósł, że pozycje nr 30, 39, 41, 90, 241 z Wezwania zostały wycenione przez Odwołującego najwyżej, co prowadzi do wniosku, że wątpliwości Zamawiającego były nieuzasadnione. Mowa tutaj o: pozycji nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 54,528,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna - 48.384,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu - 38.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 41.948,16 zł; pozycji nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm w Grupie Prac nr 4 -Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 34.200,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 32.328,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 27.600,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 22.484,88 zł; pozycji nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym w Grupie Prac nr 4 - Odwodnienie. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 4.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 3.740,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -3.200,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 2.059,60 zł; pozycji nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci w Grupie Prac nr 8 - Estetyka. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wynosi 17.600,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo – Handlowo-Produkcyjna - 13.420,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu -15.400,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 14.499,98 zł; pozycji nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym w Grupie Prac nr 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Cena netto za tą pozycję zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 25.000,00 zł, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny niższe (wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna - 16.600,00 zł netto, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu 7.000,00 zł, wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku - 21.710,20 zł. W ocenie Odwołującego, absurdalnym ze strony Zamawiającego było również wskazywanie, iż pozycje nr 25, 29, 30, 36, 39, 41, 45, 67, 76, 90, 113, 140, 143, 146, 147, 149, 159, 217, 218, 241 Wezwania budzą jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy cena netto zaoferowana przez Odwołującego dla tych pozycji była wyższa od średniej ceny netto wszystkich ofert. Podobnie wyglądała sytuacja z pozycjami nr 1, 2, 5, 6,15,17,19, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 36, 37, 38, 39, 41, 43, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 54, 56, 57, 59, 60, 64, 68, 69, 70, 71, 75,67, 76,, 78, 80, 82, 83, 84, 88, 89, 90, 103, 107, 110, 112, 113, 121, 127, 140, 142, 143, 146, 147, 149, 154, 159, 165, 167, 204, 211, 215, 217, 218, 219, 220, 222, 228, 230, 232, 240, 241 wskazanymi w Wezwaniu, gdzie Odwołujący za te pozycje zaoferował ceny powyżej 70% średniej ceny netto wszystkich ofert. Szczególnej uwagi wymagają pozycje nr 3, 8, 9, 10, 11, 14, 16, 20 Wezwania, które w istocie tylko pozornie budziły wątpliwości Zamawiającego. W tych bowiem pozycjach Odwołujący co prawda zaoferował cenę netto poniżej 70% średniej ceny netto ze wszystkich ofert, ale cena podana przez Odwołującego miała bezpośredni związek z cenami z poprzednich pozycji, które to z kolei wątpliwości Zamawiającego już nie budziły ani w oparciu o szacunkową kalkulację zamówienia, ani w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Mowa tutaj o pozycji nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 16.000,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej - nr 7.1 Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, tj. 60.000,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 60.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni na głębokość do 4 cm z odwiezieniem frezów na składowisko, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 16.000,00 zł netto za pozycję Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 21.2 Wymiana i wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy z Grupy Prac nr 1 - Nawierzchnia. Odwołujący za tę pozycję zaoferował cenę netto 123,00 zł, która to wzbudziła wątpliwość Zamawiającego. Cena ta uzależniona była od ceny podanej w pozycji wyższej, tj. nr 21.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, tj. 1.480,00 zł netto, której to Zamawiający w Wezwaniu nie kontestował i wymagał złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący oferując cenę 1.480,00 zł netto za pozycję Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 o grubości 18 cm, nie mógł zaoferować wyższej ceny niż 123,00 zł netto za pozycję nr 21.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy, pozycji nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 -Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 o grubości 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 22.4 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 22.3 Wymiana/ wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 o grubości do 18 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, pozycji nr 23.2 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy w Grupie Prac nr 1 - Nawierzchnia, gdzie również podana przez Odwołującego cena wzbudzająca wątpliwość Zamawiającego uzależniona była od ceny wskazanej w pozycji nr 23.1 Wymiana/ wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 o grubości 15 cm, co do której podejrzeń w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający już nie miał, powyższe uwagi pozostają aktualne w sposób analogiczny również do pozostałych pozycji Wezwania, to jest nr 14,16 i 20. Poszczególne ceny oferowane przez Odwołującego w zakresie pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu były niższe, przy czym wynikało to z oczywistego i zauważalnego na pierwszy rzut oka zawyżenia cen jednostkowych przez pozostałych wykonawców. Powyższe miało miejsce w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie jeden z wykonawców ewidentne zawyżył cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać tej ceny w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności: wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku, który zawyżył ceny pozycji nr 7, 123, 124, 125, 126, 132, 172, 173, 188,189,191 Wezwania, wykonawcy ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, który zawyżył ceny pozycji nr 13, 35, 42, 58, 62, 63, 65, 77, 87, 102, 106, 108, 109, 111, 117, 118, 119, 120, 135, 233, 239, 240, 242 Wezwania, wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, który zawyżył ceny pozycji nr 49, 53, 61, 72, 79, 81,138, 223 Wezwania. Powyższe miało miejsce również w pozycjach wskazanych w Wezwaniu, gdzie wykonawcy L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna oraz ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to cena jednostkowa Odwołującego byłaby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 4, 22, 33, 34, 44, 86, 91,163, 225, 229, 231 Wezwania. Wreszcie powyższe pozostawało aktualne do pozycji z Wezwania, gdzie wykonawcy oferujący najdroższe ceny, to jest Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku i ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ewidentne zawyżyli cenę jednostkową i gdyby nie uwzględniać ich cen w średniej, to ceny jednostkowe Odwołującego byłyby powyżej 70% tej średniej. Dotyczyło to w szczególności pozycji nr 3, 128, 129, 134, 144, 145, 151, 152, 153 Wezwania. Zwrócił uwagę na tzw. mikro pozycje, to jest pozycje z Wezwania z małymi ilościami i o małej wartości, w których wykonawcy często zawyżają ceny jednostkowe, a okoliczność ta występowała również na kanwie niniejszej sprawy. Za pozycje „mikro” Odwołujący uznał te, dla których wartość danej pozycji nie przekraczała 1 promila ceny całej oferty średniej (120.000,00 zł netto lub mniej). Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, aż 187 pozycji z Wezwania stanowiły mikro pozycje i stanowiły one nieistotny element oferty. To pozycje o nr: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9,11,12,13,14,15,16,17,18, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 29, 30, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70,71,72, 73, 74, 76,77, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 90, 91,102,104,105,106,107,108,109,110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 196, 197,198, 199, 200, 201, 202, 206, 218, 222, 224, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242. Co najistotniejsze, ich udział w całej średniej wartości ofert (120 min zł), to 5% (5,459%), czyli 6.597.369,61 zł netto. Co istotne również - w warunkach zamówienia brak było postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi). A jak wynika z powyższych rozważań, niektóre Grupy Prac jak i poszczególne pozycje w tych Grupach były wycenione przez Odwołującego najdrożej ze wszystkich wykonawców lub powyżej średniej ceny wskazanej przez wszystkich wykonawców, co z kolei dało podstawę do stwierdzenia, że Wykonawca przerzucił sobie część kosztów do innych pozycji (z tych które są wycenione poniżej średniej). Zamawiający analizując podstawy do skierowania do Odwołującego Wezwania kompletnie pominął tę okoliczność. W szczególności tyczyło się to Grupy Prac dotyczących Zimowego Utrzymania Dróg, to jest 10a, 10b i 10c. Odwołujący za wszystkie te Grupy Prac zaoferował Zamawiającemu łącznie cenę netto 32.377.936,52 zł. Z kolei wykonawca L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna zaoferował cenę 39.061.166,60 zł, wykonawca ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu zaoferował cenę 37.977.278,28 zł, a wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku zaoferował cenę 36.144.752,64 zł. Średnia wszystkich wyżej wymienionych cen za świadczenie usług Zimowego Utrzymania Dróg w Grupach Prac 10a, 10b i 10c wyniosła 36.390.283,51 zł, zatem cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa jedynie o 11% od średniej. Trudno mówić zatem o powstaniu po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny. Powyższe było istotne, albowiem Prace z Grupy Prac nr 10 (Zimowe Utrzymanie Dróg) to prace ryczałtowe i wykonawca jest zobowiązany do ich wykonywania w każdym roku obowiązywania umowy w okresie od 1 października do 30 kwietnia bez wydawania polecenia wykonania przez Zamawiającego. Dowody: zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac, oferta Odwołującego, oferta L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L> K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, oferta ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, oferta Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku. W świetle powyższych okoliczności, po stronie Zamawiającego nie mogły powstać uzasadnione wątpliwości w zakresie rzekomego zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie dokonał rzeczowej analizy oferty Odwołującego, a wręcz zupełnie bezpodstawnie żądał od niego wyjaśnień próbując wykreować owe wątpliwości i podejrzenia, by następnie przerzucić ciężar dowodzenia na Odwołującego. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców, bowiem zawsze będą pojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego, na kanwie niniejszej sprawy, nie zaistniały określone wart. 224 ust. 1 ustawy Pzp i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki do wezwania do wyjaśnień, bowiem elementy składowe ceny, w tym przede wszystkim wyceny 244 pozycji wskazywanych przez Zamawiającego w Wezwaniu nie miały charakteru istotnego i nie były tak niskie, żeby obiektywnie wzbudzić wątpliwości co do ich realności. Na potwierdzenie twierdzeń w odwołaniu Odwołujący wskazał na następujące dowody: 1) Wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny z dnia 15 marca 2023 r.; 2) Informację z otwarcia ofert z dnia 3 lutego 2023 r.; 3) Ofertę Odwołującego; 4) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o przesłanie wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 5) Pismo Odwołującego z dnia 21 marca 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, jakie wpłynęły w Postępowaniu wraz z potwierdzeniem wczytania do Platformy zakupowej; 6) Pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2023 r.; 7) Ofertę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna; 8) Ofertę ZABERD Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu; 9) Ofertę Saferoad Grawil Sp. z o. o z siedzibą we Włocławku; 10) Szczegółową Specyfikację Techniczną D-10.10.01Z Zarządzanie Kontraktem; 11) Zestawienia cen netto ofert wszystkich wykonawców z podziałem na poszczególne Grupy Prac. Zamawiający w dniu 27.03.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 05.04.2023 r. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawcy L. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie. W dniu 04.04.2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w formie elektronicznej z nadaniem bezpośrednio na skrzynkę e-mailową Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołującego oraz Przystępującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że zarzuty zawarte w treści odwołania oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i wniósł o oddalenie odwołania w całości; zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł, stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w szczególności, że działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 15.03.2023 r., zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w celu ustalenia, czy cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane w Postępowaniu są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Po szczegółowym przeanalizowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, w treści Wezwania Zamawiający wskazał pozycje, które wzbudziły jego wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. W ocenie Zamawiającego aż 242 pozycje z oferty Konsorcjum wycenione zostały na poziomie niższym o co najmniej 30% niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen ofert pozostałych wykonawców. Ponadto, Zamawiający szczegółowo wskazał szereg obiektywnych składników, które uwzględniał będzie dokonując złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, wskazując, że te powinny potwierdzać, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ oraz że oferowana cena jest realna. Odwołujący, zamiast przystąpić do składania wyjaśnień, pismem z dnia 21.03.2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich ofert, które wpłynęły w niniejszym Postępowaniu oraz dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym szacowanej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Zamawiający w dniu 22.03.2023 r. przekazał Odwołującemu oferty złożone w postępowaniu z wyłączeniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, oraz odmówił w dniu 29.03.2023 r. przekazania Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia wraz materiałami jej dotyczącymi, argumentując to faktem, iż wszelkie dokumenty dotyczące szacunkowej wartości zamówienia, w tym również dotyczące szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych jako stanowiące załącznik do protokołu, mogą zostać udostępnione dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania w odpowiedzi na odrębnie złożony wniosek. Odnosząc się do zarzutu I odwołania, Zamawiający wskazał, że sformułowany przez Odwołującego zarzut jakoby naruszył art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane…, był bezzasadny i wynikał najprawdopodobniej z celowego marginalizowania praw i obowiązków Zamawiającego nałożonych na niego przepisami ustawy Pzp lub też miał na celu przeciągnięcie w czasie postępowania, uzyskując więcej czasu na przygotowanie wyjaśnień, do czego Zamawiający nie mógł dopuścić z uwagi chociażby na kończący się w niedalekiej przyszłości (31.05.2023 r.) aktualnie realizowany kontrakt na utrzymanie dróg objętych procedowanym postępowaniem. Zawarcie nowej umowy na utrzymanie dróg jest konieczne do spełnienia wymogu zapewnienia ciągłości prac utrzymaniowych na drogach krajowych dla poprawy bezpieczeństwa użytkowników oraz zachowania przejezdności i standardów utrzymania sieci drogowej, a przede wszystkim zapewnienia bezpieczeństwa na drogach administrowanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie. Wszelkie rozważania rozpocząć należało od właściwego pojęcia ,,rażąco niskiej ceny”. Przy braku definicji legalnej, orzecznictwo sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało pewne rozumienie tego pojęcia. ,,Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 451/21). Zatem jako ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy robót budowlanych. Z brzmienia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że powzięta przez Zamawiającego wątpliwość w zakresie rażąco niskiej ceny nie musi dotyczyć wyłącznie oferowanej ceny lub kosztu jako całości, ale także ich istotnych części składowych. Pogląd ten wyraziła także Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie zamawiającego co do tego, że dana cena wydaje się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1543/22). Z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jasno wynika, że jako istotnej części składowej zaoferowanej ceny nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również składniki, od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 69/22). O rażąco niskiej cenie można mówić zatem również w przypadku, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyły wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów, które składają się na ogół przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wprost obliguje Zamawiającego do żądania stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, gdy te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zauważenia przy tym wymagało, że ,,zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp "wydaje się" czy "budzi wątpliwości" są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i, aby mógł on korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Nie zmienia to jednak tego, że przepis ten kierowany jest do zamawiającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania od jego oceny.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1853/22). Z powyższego wywieść można, że obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień aktualizował się będzie z chwilą powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W tym miejscu na przywołanie zasługuje stanowisko TSUE, zgodnie z którym ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę następuje dwuetapowo. Najpierw Zamawiający powinien ocenić, czy złożona oferta ,,wydaje się” rażąco niska, co oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty, co nie wymaga przeprowadzenia z urzędu szczegółowej analizy składników oferty w celu ustalenia, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. Tym samym, w pierwszej kolejności, obowiązkiem Zamawiającego jest jedynie ustalenie, czy złożona oferta zawiera oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłaby być rażąco niska. Następnie zaś, jeśli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, Zamawiający obowiązany jest zweryfikować, z czego składa się oferta, aby upewnić się, że nie jest ona rażąco niska. Podczas weryfikacji zamawiający musi umożliwić wykonawcy przedstawienie powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej. Na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień, instytucja zamawiająca powinna dokonać ich oceny i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, co wówczas skutkować będzie jej odrzuceniem (wyrok TSUE z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt T-741/17). Istotne jest, że przepisy ustawy nie precyzują przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, a Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym m.in. doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, czy cen innych ofert złożonych w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3710/21). Zamawiający jest profesjonalistą, posiadającym doświadczenie, nabyte poprzez prowadzenie licznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Posiada niezbędną wiedzę i rozeznanie na rynku, by środki publiczne użytkować z należytą starannością, według reguł obowiązującego prawa. Jest również objęty szeroko rozumianym nadzorem, zarówno wewnątrz urzędu (GDDKiA) jak również organów państwowych (Ministerstwo Infrastruktury, Prokuratoria Generalna RP, NIK, itp.) jako urząd administracji państwowa szczebla centralnego. W niniejszym przypadku, po przeprowadzeniu szczegółowej analizy oferty złożonej przez Konsorcjum (na co wskazuje chociażby wskazania szeregu pozycji, które wzbudziły jego wątpliwość) i nabraniu uzasadnionych wątpliwości, wypełnił swój ustawowy obowiązek, zwracając się do Odwołującego o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień, w tym dowodów, które uzasadniałyby prawidłowość poczynionych przez niego wyliczeń. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający przewidział, że wynagrodzenie wypłacane wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn zaoferowanych przez wykonawcę cen jednostkowych oraz wykonanych faktycznie usług i robót, oraz w formie miesięcznego ryczałtu za niektóre nieliczne pozycje np. Zarządzanie Kontraktem czy utrzymanie MOP-ów. Zgodnie z zasadami ustalonymi przez Zamawiającego w treści SWZ, wykonawca składając ofertę zobowiązany był do dokonania kalkulacji oferty posługując się formularzem cenowym (załącznik do oferty). W treści formularza zostały przez Zamawiającego wskazane zakresy robót i usług w okresie obowiązywania umowy, to jest 48 miesięcy, z podziałem na poszczególne Grupy robót od 1-12. Poszczególne pozycje służą realizacji zamawianych przez Zamawiającego robót i usług, tworząc grupy agregujące powiązanych ze sobą lub zbliżonych rodzajowo robót i usług, które ostatecznie tworzą asortymenty główne bieżące utrzymanie dróg BUD, zimowe utrzymanie dróg ZUD i bieżące utrzymanie mostów BUM, a w dalszej kolejności cały przedmiot zamówienia, a więc wszystkie grupy i pozycje służą celowi nadrzędnemu, jakim jest prawidłowa realizacja zamówienia, którego przedmiotem jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku. W rozpatrywanym stanie faktycznym, kwestionowanym przez Zamawiającego składnikom ceny przymiot istotności należy przypisać głównie z uwagi właśnie na ich merytoryczne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia (choć jednocześnie zagregowane w grupy i asortymenty posiadają istotny charakter również cenowo). Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ale również odpowiedzialny Zarządca drogi, który jest zobligowany przez ustawę o drogach publicznych, do budowy i utrzymania dróg krajowych, stał na stanowisku, że pomimo tego, iż wskazał w wezwaniu w katalogu otwartym, tylko część pozycji będących składnikami grup i w ostatecznym kształcie ceny, miał prawo do wystosowania takiego wezwania, nawet w przypadku gdyby były to nieliczne pozycje. W przypadku Odwołującego miał do czynienia aż z 242 pozycjami zaniżonymi, wchodzącymi w skład wszystkich 12 grup asortymentowych, w związku z czym mających znaczący wpływ na osiągnięcie celu, jakim jest realizacja kompleksowego utrzymania drogi. Obrazowo mówiąc nie można utrzymać drogi bez wykonania remontu „załatania dziury”, utrzymać widoczności na skrzyżowaniach i zjazdach bez wykoszenia traw i chwastów, utrzymać wymaganego przez decydentów i użytkowników standardu ZUD bez odśnieżania lub posypywania solą dróg, zapewnić bezpieczeństwa użytkownikom dróg bez prawidłowego oznakowania poziomego i pionowego, czy realizacji usług polegających na oczyszczania nawierzchni, które oddziaływają na bezpieczeństwo, gdyż przy znacznych prędkościach na drogach szybkiego ruchu zanieczyszczona nawierzchnia lub przedmioty na niej zalegające są częstokroć czynnikiem wpływającym na możliwość wystąpienia zdarzenia drogowego, np. kolizji czy też groźniejszego w skutkach wypadku. Ponadto z pozoru niezbyt istotne roboty polegające na utrzymaniu odwodnienia w należytym stanie, umożliwiającym sprawne odprowadzenie wody z nawierzchni jezdni, chociażby np. oczyszczenie kratek ściekowych, udrażnianie przykanalików, kolektorów, odmulenie rowów, ma również znaczenie dla bezpieczeństwa ponieważ stagnująca na jezdni w wyniku niesprawnego sytemu odwodnienia woda, w chwili najechania na nią z większą prędkością, prowadzi wielokroć do poślizgu, o czym wie lub przynajmniej powinien wiedzieć po zdanym egzaminie praktycznie każdy kierowca. Nie wspominając już o wybitnie negatywnym i destrukcyjnym wpływie nieodprowadzonej wody na konstrukcję drogi. Potrzeba wyjaśniania wątpliwości zaniżeń w tak ważnych grupach, jak chociażby grupy wchodzące w skład asortymentu Zimowego Utrzymania Dróg (10a, 10b, 10c) nie ulegała wątpliwości, że jawi się jako oczywista i konieczna, zarówno dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się całorocznym utrzymaniem dróg, zarządców dróg publicznych, jak i użytkowników poruszających się po drogach w sezonie zimowym. Nie trudno wyobrazić sobie problemy związane z realizacją usług w tym zakresie, wynikające m.in. z nieprawidłowej wyceny lub błędnej interpretacji wymagań SWZ, jak i o konsekwencjach zarówno dla Zamawiającego, będącego Zarządcą dróg krajowych na terenie województwa podkarpackiego, oraz przede wszystkim dla użytkowników dróg, narażonych na wszelkie niebezpieczeństwa, zagrażające zdrowiu lub życiu, jak również mieniu Skarbu Państwa, jakim jest infrastruktura drogowa. Ucierpieć może też ciągłość ruchu drogowego i jego komfort, np. w sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta warunkom atmosferycznym, nie dochowa standardu utrzymania ZUD, czy dopuści do blokady drogi i ruchu pojazdów, czego konsekwencją mogą być różnorakie problemy zarówno dla użytkowników dróg, jak i Zamawiającego, a ewentualne nałożenie na wykonawcę kar za niedotrzymanie standardu ZUD nie jest w stanie zrekompensować wszystkich możliwych następstw i konsekwencji wynikłych sytuacji. Zamawiający wskazał również, że Zimowe Utrzymanie Dróg jest wiodącą usługą wymienioną jaka główna w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWZ, stanowiącą lwią część wartości zamówienia, podczas gdy u Odwołującego opiewała jedynie na 32.3779.36,52 zł netto, co w stosunku do całkowitej ceny 109.357.175,88 zł stanowiło jedynie 30% (29,61%), a od kolejnego wykonawcy w rankingu cenowym dzieliło ją aż 6.683.230,08 zł. Co nie może umknąć uwadze to fakt, że w Wezwaniu Zamawiający wskazał na aż na 11 z 12 grup prac, w których zidentyfikował istotne zaniżenia wartości pozycji, w tym na ich szereg wchodzący w skład Grupy robót nr 1 – Nawierzchnia, nr 4 – Odwodnienie, nr 8 – Estetyka, nr 9 – Urządzenia wspomagające, nr 10b – Zimowe utrzymanie dróg oraz nr 12 – Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich, które to pozycje istotnie mają istotne znaczenie merytoryczne dla właściwej realizacji przedmiotu zamówienia, ale również wartość każdej z wyżej wymienionych grup opiewa na niebagatelne wartości, wpływając na finalnie zaoferowaną przez Konsorcjum cenę. Powyższe potwierdza również postanowienie referującego do przedmiotu niniejszego postępowania w Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiące, że ,,Przedmiot Umowy obejmuje wykonywanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności utrzymania nawierzchni dróg i obiektów inżynierskich, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem, utrzymania czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich. Pomimo powyższego, Odwołujący, z wiadomych wyłącznie sobie powodów, w Odwołaniu podniósł, że dla osiągnięcia celu zamówienia, znaczenie ma wyłącznie Grupa robót nr 11 – Zarządzanie kontaktem. Ponadto, wartość wszystkich 242 pozycji budzących wątpliwość Zamawiającego była niebagatelna i opiewała na 24.761.426,30 zł, co stanowiło aż 22,46% całkowitej ceny, a przecież w ofercie Odwołującego występowały także inne pozycje, których wartość zaniżona była nieco mniej niż o 30%, ale wciąż opiewała na wartości poniżej średniej. Jednak już tylko wskazane 242 pozycje stanowiły aż 42% ogółu 580 pozycji składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie wszystkich cen i pozycji tak, by uzyskać obraz całościowy, pozwalający na prawidłowe rozstrzygnięcie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty, zarówno cenowo jak i merytorycznie. Wyszczególnienie i wskazanie przez Zamawiającego w Wezwaniu, że ,,Wątpliwości Zamawiającego budzą w szczególności” – 242 pozycje zaniżone o ponad 30%, podyktowane było chęcią pomocy Odwołującemu w zidentyfikowaniu ewentualnych elementów/części wyceny wymagających szczególnego przemyślenia i wyjaśnienia, a nie wskazywania tylko podstawy/powodów wezwania. Pozostałe pozycje formularzy cenowych, z racji ich powiązań z innymi pozycjami w grupie, jak również faktu, że sumarycznie tworzą cenę oferty, która podlegać będzie weryfikacji pod kątem złożonych wyjaśnień, również miały być przemyślane i wyjaśnione, tak aby udowodnić Zamawiającemu rzetelność i prawidłowość wyceny i oferty. Dodatkowo, Zamawiający zauważył, że w zakresie cen zaoferowanych przez wykonawców w zakresie ZUD, wezwał on do złożenia wyjaśnień wszystkich wykonawców, gdyż ich ceny wydały mu się rażąco niskie – tym bardziej dziwił fakt, że Odwołujący sam przytaczał, że w tym zakresie oferowana przez niego cena była ,,tylko o 11% niższa” niż średnia z cen pozostałych wykonawców. Dodatkowo, oczywistym pozostawało, że Zamawiający dokonał wszelkich możliwych porównań cenowych, zarówno do Szacunkowej Kalkulacji Wartości Zamówienia (kosztorysu inwestorskiego), którą wbrew podejrzeniom Odwołującego posiada, jak również do średnich cen z pozostałych ofert. Zamawiający wskazał również, że kierując do wszystkich wykonawców, w tym do Odwołującego, wezwania do wyjaśnień, miał na uwadze obiektywizm podejmowanych czynności w postępowaniu, jak również dotychczasowe doświadczenia w postępowaniach przetargowych (w większości postępowań dochodzi do nieprawidłowości w nieuprawnionym przenoszeniu kosztów i stosowaniu tzw. inżynierii cenowej), oraz bezpieczeństwo użytkowników dróg krajowych traktowane przez Zamawiającego priorytetowo, a mogące ucierpieć w wyniku nieprawidłowej realizacji utrzymania sieci drogowej przez wykonawców, którzy błędnie skalkulowali cenę lub nieprawidłowo zrozumieli wymagania kontraktowe. Zamawiający przeprowadził analizy złożonych ofert w zakresie możliwości wystąpienia Rażąco Niskich Cen i tzw. inżynierii cenowej. Odwołujący sam wskazał w treści odwołania „Co istotne również - w warunkach zamówienia brak jest postanowień nakazujących uwzględnienie w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów (brak zakazu przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysowymi)”, co było stwierdzeniem nie tylko błędnym, ale i niebezpiecznym. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że jednym tylko z wielu elementów wezwania był wymóg określenia przez wykonawcę, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały w niej ujęte, a jeżeli nie, to gdzie i w jakiej wysokości zostały przeniesione. Nieuprawnionym było twierdzenie, że zdaniem tym Zamawiający dopuścił i akceptował przenoszenie kosztów między poszczególnymi pozycjami formularzy cenowych. Okoliczność, że Zamawiający nawiązał do takiego stanu rzeczy, w żadnym stopniu nie oznaczał, że Zamawiający tak przedstawione wyjaśnienia uzna za prawidłowe. Celem Zamawiającego bowiem jest ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy. Treść wezwania wskazuje jedynie, że Zamawiający spotkał się z niniejszą praktyką podczas prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia. Z pewnością z treści wezwania nie można antycypować, że Zamawiający niejako pozwalał wykonawcom na argumentację o przeniesieniu kosztów i podczas oceny tak złożonych wyjaśnień uzna je za właściwe. W ocenie Zamawiającego z zapisów SWZ i opisu przedmiotu zamówienia (dalej także „OPZ”) jasno wynikało, że Zamawiający wymagał, by cena jednostkowa w danej pozycji formularza cenowego zawierała wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów prac w zakresie określonym w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, co przeczy możliwości przenoszenia kosztów danej pozycji między poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Do decyzji poszczególnych wykonawców pozostawiono wybór strategii i sposobu złożenia wyjaśnień, opisania i przedstawienia okoliczności, które przełożyły się na obniżenie ceny ofertowej, przy czym to na wykonawcach spoczywał obowiązek złożenia takich wyjaśnień, które będą pozostawały w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia, opisem sposobu obliczenia ceny oferty i innymi wymaganiami SWZ. Zamawiający działa w pewnych ogólnych ramach, natomiast to dany wykonawca przywołuje, wskazuje, określa, pokazuje czynniki szczególnie sprzyjające kalkulacji jego ceny ofertowej. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do określonych okoliczności – w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny – przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Ponadto Zamawiający wskazał, że w związku ze stosowaną przez wykonawców tzw. inżynierią cenową oraz zaniżaniem cen jednostkowych, występującymi podczas realizacji zamówień publicznych, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, przeprowadziła kontrolę wewnętrzną pn.: „Weryfikacja przeprowadzonych w latach 2018-2021 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie wraz z kontrolą realizacji wybranych zamówień publicznych” i w związku z jej zaleceniami, nałożyła na wszystkie Oddziały GDDKiA obowiązek weryfikacji kluczowych pozycji formularzy opisany w dokumencie „Wytyczne dotyczące pozycji asortymentu kluczowego w postępowaniach z zakresu utrzymania dróg, dla których obligatoryjne jest weryfikowanie jednostkowych cen ofertowych”, mającą na celu ujednolicenie sposobu działania w całej organizacji w zakresie zadań dotyczących bieżącego utrzymania dróg. Zamawiający, dokonując stosownych porównań poszczególnych pozycji z wyżej wymienionymi Wytycznymi, stwierdził, że w ofercie Odwołującego występuje szereg zaniżeń, zawyżeń poszczególnych kwot, mogący wskazywać na nieprawidłowości zarówno w wycenie jak i w zrozumieniu wymagań SWZ, prowadzące do niedoszacowania oferty. Za równie błędne i nie wiedzieć skąd wywodzone uznać należało argumenty podnoszone w treści odwołania przez Odwołującego, jakoby pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, celowo zawyżali ceny jednostkowe poszczególnych pozycji. Odwołujący przedstawił rozbudowane, ale wybiórcze obliczenia, w których porównywał oferowane przez siebie ceny jednostkowe (z dowolnie wybranych pozycji) z tymi wskazanymi przez pozostałych wykonawców. W tym miejscu Zamawiający zwrócił uwagę, że przytaczane przez Odwołującego wyliczenia i wyrywkowe porównania zmierzały do wypaczenia idei zwracania się o wyjaśniania w celu rozwiania konkretnych wątpliwości powziętych przez Zamawiającego. Sam fakt, że wysokość cen innych ofert była zbliżona do ceny jego oferty, lub od nich odbiegała, nie ma decydującego znaczenia. Odwołujący powinien wykazać, że poszczególne elementy jego oferty zostały skalkulowane rzetelnie i pozwolą na właściwą realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że każdorazowo podstawą do stwierdzenia, czy oferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, stanowią wyjaśnienia składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie przez Zamawiającego, nie zaś analiza porównawcza dowolnie wybranych pozycji, czy też grup pozycji. Obowiązkiem Odwołującego jest udowodnienie, że oferowana przez niego cena jest realna rynkowa i pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Zamawiający zauważył, że wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niektórzy z nich, oferujący wykonanie wszystkich 4 części składających się na przedmiot postępowania, zobligowani zostali do przedłożenia wyjaśnień i stosownych dowodów dla każdej z części zamówienia. Spośród wszystkich (aż 10) wykonawców, jedynie Odwołujący uważał, że zgodne z art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp działanie Zamawiającego było bezpodstawne i odmawiał udzielenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych, wobec stwierdzenia, że wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Odnosząc się do zarzutu II odwołania Zamawiający wskazał: Treść sformułowanego przez Odwołującego zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 1 ustawy Pzp było bezpodstawne, ale także nieuprawnione. Zauważył, że Odwołujący co prawda skierował do Zamawiającego pisma z dnia 21 marca 2023 r. Jednym z nich żądał udostępnienia wszystkich ofert wraz z załącznikami, które zostały mu przesłane już następnego dnia (22 marca 2023 r.), z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaś drugim pismem żądał on przesłania wszelkich dokumentów dotyczących szacowanej wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Również z treści żadnego innego z pism, które Konsorcjum skierowało do Zamawiającego w terminie do wniesienia odwołania, nie wynikał obowiązek udostępnienia protokołu, który zgodnie z art. 74 ustawy Pzp jest jawny i udostępniany na wniosek. Gdyby owy wniosek do Zamawiającego wpłynął, Odwołujący otrzymałby żądany dokument. Ponadto, nieprawdą jest także, że Zamawiający pozostawił niniejsze pismo bez rozpoznania. Pismem z dnia 29 marca 2023 r. ustosunkował się do wysuniętego przez Odwołującego żądania, odmawiając udostępnienia dokumentów związanych z szacowaniem wartości zamówienia, w tym również dotyczących szacunkowej wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych. Dokumenty te bowiem, zgodnie z art. 73 ust. 1 ustawy Pzp, zdefiniowane jako ,,inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego” stanowią załącznik do protokołu. Te zaś, co wynika wprost z art. 74 ustawy Pzp podlegają udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty bądź unieważnieniu postępowania. Podjęcie zatem przez Zamawiającego innego niż powyższe działanie, stanowiłoby czyn niezgodny z przepisami ustawy Pzp. W postępowaniu bowiem nie dokonano jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej ani jego unieważnienia. W dniu 05.04.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron: 1) Odwołujący złożył dowody: a) pismo Zamawiającego z dnia 27.03.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu uzupełniającego wezwania do wyjaśnień z dnia 15.03.2023 r., w którym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia wszystkich pozycji, a nie tylko 242, b) dwa wnioski Odwołującego o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień - jeden z dnia 27.03.2023 r. i drugi z dnia 03.04.2023 r. na potwierdzenie faktu wystąpienia Odwołującego o wydłużenie terminu złożenia wyjaśnień, c) pismo Zamawiającego z dnia 03.04.2023 r., znak: O/RZ.D-3.2421.27.2022, na potwierdzenie faktu, że termin 04.04.2023 r. na złożenie wyjaśnień jest aktualny i nie ulega zmianie, d) pierwszą i ostatnią stronę odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w sprawie wyjaśnień z potwierdzeniem złożenia z dnia 04.04.2023 r. dla zobrazowania zakresu wielkości przekazanych informacji; 2) Zamawiający złożył dowód: szacunkową kalkulację realizacji zamówienia na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku” na potwierdzenie faktu zaniżenia ceny danych pozycji oznaczonych kolorem czerwonym o co najmniej 30% albo w stosunku do kosztorysu albo średniej cen ofert; 3) Odwołujący złożył opozycję przeciwko przystąpieniu Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie wykazał po jego stronie interesu prawnego w przystąpieniu po stronie Zamawiającego. Interes ten będzie dopiero wiadomy po wyjaśnieniu wątpliwości i na etapie wyboru oferty. Według kryteriów oceny ofert nie jest tak, że oferta Przystępującego znajdzie się na drugim miejscu, ponieważ obecnie jest etap badania i oceny ofert, zgodnie z procedurą odwróconą. Zamawiający wniósł o oddalenie opozycji, ponieważ Odwołujący nie uprawdopodobnił braku istnienia interesu Przystępującego w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie opozycji. Wskazał, że posiada interes faktyczny. Jego oferta może znaleźć się na drugim miejscu w rankingu. Kryterium decydującym w ocenie ofert będzie cena. Wskazał, że ma interes we wniesieniu przystąpienia. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że nie ma tego interesu. Rozstrzygnięcie odwołania wpływa na wynik postępowania, w związku z tym na interes Przystępującego, bez względu na pozycję rankingową ofert. Izba postanowiła oddalić opozycję Odwołującego z uwagi na interes faktyczny po stronie Przystępującego, może on bowiem uzyskać pozycję rankingową na drugim miejscu i posiada interes w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego; 4) Odwołujący cofnął zarzut odwołania w pkt 2 odwołania na str. 3. Poparł pozostałe wnioski i zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wszelkich innych dokumentów, jak w odwołaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w szczególności wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 15.03.2023 r. Pozostałe dokumenty zostały złożone jako załączniki do odwołania, a także w dniu 05.04.2023 r. na rozprawie - przez Odwołującego, jak również przez Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania i stanowiska Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu w pkt 1, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut w pkt 1 naruszenia przez Zamawiającego: art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych wobec stwierdzenia, że cena oraz jej istotne części składowe zaoferowane przez Odwołującego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego cena oraz jej istotne części składowe nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, a nadto 244 pozycje uznane przez Zamawiającego za wątpliwe nie mają charakteru istotnych części składowych ceny zarówno w sensie wartościowym jak też merytorycznym, bowiem ich wartościowy udział w przedmiocie zamówienia nie jest znaczny oraz od wykonania tych pozycji nie zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Tym samym, brak było spełnienia przesłanek dla wystosowania do Odwołującego wezwania w powyższym trybie. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył tego, czy wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie co najmniej 242 pozycji formularza cenowego oferty Odwołującego dotyczyło istotnych części składowych ceny oferty i w związku z tym, czy Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wezwaniu z dnia 15.03.2023 r., stanowiącym dowód w sprawie jako załącznik do odwołania, jak również w udostępnionej przez Zamawiającego Izbie dokumentacji postępowania, Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Cena całkowita oferty Wykonawcy wynosiła 188 313 056,88 zł brutto. Zamawiający stwierdził, że istotne części składowe zaoferowanej ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego budziły w szczególności: 1) grupa 1 poz. nr 6.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez wyfrezowanie szczeliny do szerokości 15 mm na głębokość 25 mm i zalanie masą zalewową; 2) grupa 1 poz. nr 6.2 Zabezpieczenie spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni poprzez zalanie masą zalewową; 3) grupa 1 poz. nr 7.2 Frezowanie nawierzchni z odwiezieniem frezów na składowisko - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 4) grupa 1 poz. nr 15.1 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego do bardzo cienkich warstw BBTM o grubości 2 cm; 5) grupa 1 poz. nr 16.2 Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 6) grupa 1 poz. nr 18.1 Wzmocnienie nawierzchni siatką z tworzyw sztucznych; 7) grupa 1 poz. nr 20.1 Likwidacja spękań poprzecznych i podłużnych nawierzchni z betonu cementowego; 8) grupa 1 poz. nr 21.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym C4/4 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 9) grupa 1 poz. nr 22.2 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 10) grupa 1 poz. nr 22.4 Wymiana / wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C8/10 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 11) grupa 1 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie podbudowy z betonu cementowego C20/25 - za każdy dalszy 1 cm różnicy; 12) grupa 1 poz. nr 29.2 Remont nawierzchni (dróg serwisowych) z mieszanki niezwiązanej z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem; 13) grupa 1 poz. nr 30.1 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Zamawiającego; 14) grupa 1 poz. nr 30.2 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Zamawiającego; 15) grupa 1 poz. nr 30.3 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych o grubości 5cm, materiał Wykonawcy; 16) grupa 1 poz. nr 30.4 Naprawa nawierzchni z destruktu mas bitumicznych - za każdy dalszy 1cm różnicy, materiał Wykonawcy; 17) grupa 1 poz. nr 33.2 Wykonanie warstwy podbudowy bitumicznej - za każdy kolejny 1 cm; 18) grupa 1 poz. nr 35.1 Uszczelnienie styków nawierzchni z elementami urządzenia dylatacyjnego; 19) grupa 2 poz. nr 1.3 Remont poboczy destruktem bitumicznym o grubości warstwy do 10 cm, materiał Wykonawcy; 20) grupa 2. Poz. nr 1.4 Remont poboczy destruktem bitumicznym - za każdy dalszy 1 cm różnicy, materiał Wykonawcy; 21) grupa 3 poz. nr 4.1 Uzupełnienie skarp korpusu drogi narzutem kamiennym typu średniego (do 1 m3); 22) grupa 3 poz. nr 12.1 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości 0,60 m; 23) grupa 3 poz. nr 12.2 Umocnienie skarp palisadą betonową na ławie betonowej do wysokości powyżej 0,60 m; 24) grupa 4 poz. nr 2.1 Odmulenie rowów na średnią głębokość 20 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 25) grupa 4 poz. nr 2.3 Odmulenie odbiorników wód deszczowych (zbiorniki retencyjne, odparowywujące itp.), średnia głębokość odmulenia 25 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy; 26) grupa 4 poz. nr 3.1 Wykonanie przecinek - rowków odwadniających w poboczach; 27) grupa 4 poz. nr 5.1 Oczyszczenie ścieków betonowych, kamiennych, skarpowych i kaskad w ilości 0,05 m3 na 1 mb; 28) grupa 4 poz. nr 5.2 Oczyszczenie ścieków przykrawężnikowych w ilości 0,01 m3 na 1 mb; 29) grupa 4 poz. nr 5.4 Oczyszczenie i udrożnienie studzienki wpustowej; 30) grupa 4 poz. nr 5.8 Udrożnienie i oczyszczenie kanalizacji średnica powyżej 81 cm; 31) grupa 4 poz. nr 6.1 Monitoring przykanalików / kanalizacji; 32) grupa 4 poz. nr 7.1 Oczyszczenie separatorów koalescencyjnych wraz z osadnikiem, osadników żwirowych, piaskowników, pompowni, regulatorów przepływu (z utylizacją odpadów ropopochodnych i szlamu); 33) grupa 4 poz. nr 7.2 Oczyszczenie urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne; 34) grupa 4 poz. nr 7.3 Oczyszczanie urządzeń odwadniających - odpady inne niż niebezpieczne; 35) grupa 4 poz. nr 9.2 Wymiana / wykonanie umocnienia skarp darniną; 36) grupa 4 poz. nr 10.2 Wymiana / wykonanie rur pod zjazdami o średnicy 80 cm - 120 cm; 37) grupa 4 poz. nr 11.2 Wymiana / wykonanie ścianek czołowych prefabrykowanych; 38) grupa 4 poz. nr 12.2 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 81 cm do 120 cm; 39) grupa 4 poz. nr 12.3 Wymiana / wykonanie przepustu drogowego o średnicy 121 do 150 cm; 40) grupa 4 poz. nr 17.1 Wymiana / wykonanie sączków z rur drenarskich PCV; 41) grupa 4 poz. nr 18.2 Wymiana / wykonanie betonowego łącznika ścieku drogowego ze skarpowym; 42) grupa 4 poz. nr 22.1 Wymiana / Wykonanie rowu krytego z rur PE Dn 500 na ławie żwirowej; 43) grupa 4 poz. nr 22.2 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego do głębokości 1 m; 44) grupa 4 poz. nr 22.3 Wymiana / Wykonanie studni rewizyjnych zintegrowanych Dn 1000 dla rowu krytego - za każde kolejne rozpoczęte 0,50 m; 45) grupa 4 poz. nr 23.1 Wymiana / wykonanie kaskady betonowej; 46) grupa 4 poz. nr 23.2 Wymiana / wykonanie studzienki wpadowej o średnicy 100 cm i głębokości do 200 cm; 47) grupa 4 poz. nr 24.1 Wymiana / wykonanie studni chłonnej o średnicy 100 cm; 48) grupa 4. Poz. nr 24.2 Wymiana wypełnienia / wypełnienie studni chłonnej materiałem filtrującym; 49) grupa 4 poz. nr 25.1 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przykanalików - średnica do 40 cm; 50) grupa 4 poz. nr 25.2 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 41 do 60 cm; 51) grupa 4 poz. nr 25.3 Renowacja, uszczelnienie metodą bezwykopową kanalizacji i przepustów - średnica od 61 do 80cm; 52) grupa 5 poz. nr 2.4 Przełożenie nawierzchni chodnika wraz z uzupełnieniem podbudowy do 8 cm; 53) grupa 6 poz. nr 1.7 Montaż / wymiana tarczy znaku A,B,C,D,T, R (bez względu na rozmiar) - materiał Inwestora; 54) grupa 6 poz. nr 1.8 Przestawienie (demontaż, montaż) kompletu znaków drogowych (słupek + tarcza); 55) grupa 6 poz. nr 1.9 Prostowanie znaków; 56) grupa 6 poz. nr 2.4 Wymiana / zamontowanie tablic o powierzchni powyżej 1,2 m2 - za każdy dalszy 1 m2 powierzchni (bez konstrukcji); 57) grupa 6 poz. nr 2.5 Montaż / wymiana tablicy kierującej z tworzywa U-6c, U-6d o wymiarach: 600 x 150 mm; 58) grupa 6 poz. nr 2.6 Montaż / wymiana separatora punktowego U-25b (podstawy znaku U-6 c,d) o wymiarach: 620 x 250 x 100 mm; 59) grupa 6 poz. nr 3.1 Wymiana / zamontowanie systemowego gniazda montażowego do słupków oznakowania pionowego; 60) grupa 6 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie słupków i podpór oznakowania pionowego o średnicy do 60 mm; 61) grupa 6 poz. nr 3.5 Wymiana / zamontowanie słupków przeszkodowych (typu U- 5a) ze znakiem C-9 (komplet: pylon, słupek i tarcza); 62) grupa 6 poz. nr 3.7 Wymiana / zamontowanie tablic kierujących (typu U-6a lub U- 6b) ze znakiem C-9 lub C10 (komplet: tablica, słupek i tarcza); 63) grupa 6 poz. nr 5.1 Wymiana, montaż elementów odblaskowych na poręczach (typu U-1c); 64) grupa 6 poz. nr 6.4 Wymiana / zamontowanie punktów referencyjnych w jezdni; 65) grupa 6 poz. nr 7.4 Usuwanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego; 66) grupa 6 poz. nr 7.5 Usuwanie oznakowania poziomego grubowarstwowego; 67) grupa 6 poz. nr 8.1 Wymiana / zamontowanie elementów prefabrykowanych - wyspa azylu; 68) 68. grupa 7 poz. nr 1.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej przekładkowej (słupki co 1 m); 69) grupa 7 poz. nr 3.3 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych skrajnej bezprzekładkowej (słupki co 2 m); 70) grupa 7 poz. nr 4.1 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1 m); 71) grupa 7 poz. nr 4.2 Wymiana / zamontowanie barier ochronnych dwustronnych dzielących przekładkowych (słupki co 1,33 m); 72) grupa 7 poz. nr 6.2 Regulacja poręczy ochronnej skrajnej; 73) grupa 7 poz. nr 6.3 Regulacja poręczy ochronnej dwustronnej; 74) grupa 7 poz. nr 6.4 Demontaż poręczy ochronnych stalowych/ linowych; 75) grupa 7 poz. nr 7.1 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych -prowadnica (4 m); 76) grupa 7 poz. nr 7.5 Wymiana / zamontowanie elementów barier ochronnych - zakończenie, łącznik skośny, łącznik kątowy; 77) grupa 7 poz. nr 9.4 Regulacja kompletu płytowej osłony przeciwolśnieniowej typu OP; 78) grupa 7 poz. nr 11. 1 Wymiana / zamontowanie balustrady na obiektach mostowych; 79) grupa 7 poz. nr 12.5 Regulacja barier linowych; 80) grupa 7 poz. nr 12.6 Wymiana / zamontowanie liny w barierze linowej; 81) grupa 7 poz. nr 12.7 Wymiana / zamontowanie słupka bariery linowej; 82) grupa 7 poz. nr 13.2 Wymiana / zamontowanie segmentu ekranu akustycznego wraz z opaskami (z tworzyw sztucznych, aluminium, plexi); 83) grupa 7 poz. nr 13.5 Wymiana / zamontowanie drzwi ewakuacyjnych w ekranach akustycznych; 84) grupa 7 poz. nr 14.1 Zabezpieczenie pojazdów na drodze za każdą następną godzinę ponad 2 godziny standardowego zabezpieczenia; 85) grupa 8 poz. nr 1.1 Mycie istniejącego oznakowania pionowego – znaki; 86) grupa 8 poz. nr 1.3 Mycie słupków prowadzących, blokujących, krawędziowych typu U; 87) grupa 8 poz. nr 1.4 Mycie elementów odblaskowych na poręczach i barierach ochronnych; 88) grupa 8 poz. nr 1.5 Mycie ekranów akustycznych, ekranów przeciwolśnieniowych, ekranów przeciwbłotnych i wygrodzeń betonowych; 89) grupa 8 poz. nr 1.6 Mycie poręczy, wygrodzeń segmentowych i łańcuchowych, balustrad, barieroporęczy, barier ochronnych; 90) grupa 8 poz. nr 3.5 Zakup i ustawienie koszy na śmieci; 91) grupa 8 poz. nr 5.2 Usuwanie, transport i utylizacja zanieczyszczeń organicznych; 92) grupa 8 poz. nr 6.1 Utrzymanie MOP Bukowa I - km 398+088 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 93) grupa 8 poz. nr 6.2 Utrzymanie MOP Bukowa II - km 398+088 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 94) grupa 8 poz. nr 6.3 Utrzymanie MOP Podgórze - km 428+400 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 95) grupa 8 poz. nr 6.4 Utrzymanie MOP Jeżowe - km 428+400 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 96) grupa 8 poz. nr 6.5 Utrzymanie MOP Kamień Wschód - km 444+000 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 97) grupa 8 poz. nr 6.6. Utrzymanie MOP Kamień Zachód - km 444+000, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 98) grupa 8 poz. nr 6.7 Utrzymanie MOP Nienadówka - 454+780 str. P, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 99) grupa 8 poz. nr 6.8 Utrzymanie MOP Stobierna - km 459+480 str. L, wyposażenie wg załacznika nr 1.7; 100) grupa 8 poz. nr 6.9 Utrzymanie OUD Sokołow Malopolski - wyposażenie wg załącznika nr 1.7; 101) grupa 8 poz. nr 8.1 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze do 25 kg każde zwierze) z pasa drogowego; 102) grupa 8 poz. nr 9.2 Pielęgnacja klombów zielonych (terenów urządzonych krzewami); 103) grupa 8 poz. nr 9.16 Uzupełnienie wiązań przy młodych drzewach; 104) grupa 9 poz. nr 2.8 Wymiana fundamentu słupa oświetleniowego; 105) grupa 9 poz. nr 2.9 Wymiana wysięgnika 1 – ramiennego 1 m; 106) grupa 9 poz. nr 2.10 Wymiana wysięgnika 1 – ramienny 1.5 m; 109) grupa 9 poz. nr 2.13 Wymiana wysięgnika 2 – ramienny 1.5 m; 112) grupa 9 poz. nr 2.16 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 1.5 m; 113) grupa 9 poz. nr 2.17 Wymiana wysięgnika 3 – ramienny 2 m; 114) grupa 9 poz. nr 2.18 Pionowanie latarni (słupa oświetleniowego/masztu); 115) grupa 9 poz. nr 2.19 Montaż fundamentu pod słup/maszt; 116) grupa 9 poz. nr 2.20. Demontaż fundamentu pod słup/maszt; 117) grupa 9 poz. nr 2.21 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 70W; 118) grupa 9 poz. nr 2.22 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 150W; 119) grupa 9 poz. nr 2.23 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 250W; 120) grupa 9 poz. nr 2.24 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 400W; 121) grupa 9 poz. nr 2.25 Wymiana opraw oświetleniowych - oprawa sodowa 600W; 126) grupa 9 poz. nr 3.9 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 150W; 127) grupa 9 poz. nr 3.10 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 250W; 128) grupa 9 poz. nr 3.11 Wymiana źródeł światła - lampa metalohalogenowa 400W; 129) grupa 9 poz. nr 3.12 Wymiana/montaż oprawy oświetleniowej LED o mocy P=(50W÷150W); 130) grupa 9 poz. nr 3.14 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W); 131) grupa 9 poz. nr 3.15 Wymiana układu zapłonowego do lamp sodowych (70W- 600W); 132) grupa 9 poz. nr 3.16 Wymiana statecznika do lamp sodowych (70W-600W) wraz z układem zapłonowym; 133) grupa 9 poz. nr 3.17 Wymiana gniazda bezpiecznikowego jednobiegunowego; 134) grupa 9 poz. nr 3.18 Wymiana wkładki topikowej bez względu na rodzaj; 135) grupa 9 poz. nr 3.19 Wymiana/uzupełnienie maskownic/drzwiczek w słupie/maszcie; 136) grupa 9 poz. nr 3.20 Czyszczenie i malowanie słupów stalowych oświetleniowych, słup o wys. do 14m; 137) grupa 9 poz. nr 3.21 Stabilizacja wysięgnika latarni przed samoistnym obrotem; 138) grupa 9 poz. nr 3.22 Montaż/wymiana przewodów w słupie/latarni/maszcie zasilających oprawę - miedziane 4x2,5mm2 (niezależnie od wys.); 139) grupa 9 poz. nr 4.1 Lokalizacja uszkodzenia trójfazowego kabla ziemnego nN; 140) grupa 9 poz. nr 4.4 Wymiana/ułożenie w ziemi kabla YAKY 4x120mm2; 141) grupa 9 poz. nr 4.5 Naprawa kabla YAKY 4x35mm2/4x25mm2 (mufy termokurczliwe przelotowe); 142) grupa 9 poz. nr 5.1 Montaż/Wymiana złącza kablowego pojedynczego, złącze kompletne z fundamentem ZK-1; 143) grupa 9 poz. nr 5.2 Montaż/Wymiana złącza kablowego podwójnego, złącze kompletne z fundamentem ZK-2; 144) grupa 9 poz. nr 5.6 Wymiana fundamentu złącza ZK-1; 145) grupa 9 poz. nr 5.7 Wymiana fundamentu złącza ZK-2; 146) grupa 9 poz. nr 5.8 Podłączenie kabla YAKY 4x35 w złączu (szafie. słupie); 147) grupa 9 poz. nr 5.9 Podłączenie kabla YAKY 4x120 w złączu (szafie); 148) grupa 9 poz. nr 5.10 Wykonanie uziemienia pionowego (kpl); 149) grupa 9 poz. nr 5.11 Montaż/wymiana automatu zmierzchowego; 150) grupa 9 poz. nr 5.12 Regulacja zegara astronomicznego; 151) grupa 9 poz. nr 5.13 Montaż/wymiana zegara astronomicznego; 152) grupa 9 poz. nr 5.14 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (160A); 153) grupa 9 poz. nr 5.15 Wymiana rozłącznika bezpiecznikowego mocy 3P (63A); 154) grupa 9 poz. nr 5.18 Wymiana stycznika modułowego 4P (63A); 155) grupa 9 poz. nr 5.19 Wymiana podstaw bezpiecznikowych przemysłowych (160A); 156) grupa 9 poz. nr 5.20 Wymiana wyłącznika nadprądowego 1f Ib≤50A; 157) grupa 9 poz. nr 5.21 Wymiana bezpiecznika mocy nn bez względu na rodzaj; 158) grupa 9 poz. nr 5.22 Wymiana wkładek typu WRS do zamków w szafach energetycznych; 159) grupa 9 poz. nr 5.24 Wymiana obudowy wraz z fundamentem szafy złącza kablowego ZK bez względu na typ; 160) grupa 9 poz. nr 6.1 Pomiar rezystancji uziemień ochronnych i roboczych – doraźnie; 161) grupa 9 poz. nr 6.2 Pomiar rezystancji izolacji przewodu zasilającego oprawę DY 3x2,5mm2 – doraźnie; 162) grupa 9 poz. nr 6.3 Pomiar skuteczności ochrony przeciwporażeniowej (latarnia, słup, maszt, szafa ośw. zerowanie) – doraźnie; 163) grupa 9 poz. nr 6.4. Pomiar rezystancji izolacji trójfazowego kabla nN linii oświetleniowej lub zasilającej doraźnie, bez względu na długość linii; 164) grupa 9 po. nr 6.5 Wykonywanie kontroli okresowych, oględzin i przeglądów obiektów oświetleniowych zgodnie z wymaganiami określonymi w punktach 5.2.3. ÷ 5.2.6. SST; 165) grupa 9 poz. nr 7.1 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (rama+pokrywa); 166) grupa 9 poz. nr 7.2 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 500x500 klasy B125 (pokrywa); 167) grupa 9 poz. nr 7.3 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (rama+pokrywa); 168) grupa 9 poz. nr 7.4 Wymiana/uzupełnienie pokryw studni kablowych – wymiana pokrywy 600x1000 klasy B125 (pokrywa); 169) grupa 10b poz. nr 1.2 Zapobieganie śliskości; 170) grupa 10b poz. nr 1.2 Usuwanie śliskości; 171) grupa 10b poz. nr 1.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 172) grupa 10b poz. nr 1.4 Zapobieganie śliskości; 173) grupa 10b poz. nr 1.4 Usuwanie śliskości; 174) grupa 10b poz. nr 1.4 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 175) grupa 10b poz. nr 1.5 Zapobieganie śliskości; 176) grupa 10b poz. nr 1.5 Usuwanie śliskości; 177) grupa 10b poz. nr 1.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 178) grupa 10b poz. nr 1.6 Zapobieganie śliskości; 179) grupa 10b poz. nr 1.6 Usuwanie śliskości; 180) grupa 10b poz. nr 1.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 181) grupa 10b poz. nr 1.7 Zapobieganie śliskości; 182) grupa 10b poz. nr 1.7 Usuwanie śliskości; 183) grupa 10b poz. nr 1.7 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 184) grupa 10b poz. nr 1.8 Gotowość do ZUD; 185) grupa 10b poz. nr 1.8 Zapobieganie śliskości; 186) grupa 10b poz. nr 1.8 Usuwanie śliskości; 187) grupa 10b poz. nr 1.8 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 188) grupa 10b poz. nr 1.9 Zapobieganie śliskości; 189) grupa 10b poz. nr 1.9 Usuwanie śliskości; 190) grupa 10b poz. nr 1.9 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 191) grupa 10b poz. nr 1.10 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 192) grupa 10b poz. nr 1.11 Gotowość do ZUD; 193) grupa 10b poz. nr 1.11 Zapobieganie śliskości; 194) grupa 10b poz. nr 1.11 Usuwanie śliskości; 195) grupa 10b poz. nr 1.11 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 196) grupa 10b poz. nr 1.12 Gotowość do ZUD; 197) grupa 10b poz. nr 1.12 Zapobieganie śliskości; 198) grupa 10b poz. nr 1.12 Usuwanie śliskości; 199) grupa 10b poz. nr 1.12 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 200) grupa 10b poz. nr 1.13 Zapobieganie śliskości; 201) grupa 10b poz. nr 1.13 Usuwanie śliskości; 202) grupa 10b poz. nr 1.13 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 203) grupa 10b poz. nr 2.1 Gotowość do ZUD; 204) grupa 10b poz. nr 2.1 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 205) grupa 10b poz. nr 2.2 Gotowość do ZUD; 206) grupa 10b poz. nr 2.2 Zapobieganie śliskości; 207) grupa 10b poz. nr 2.2 Usuwanie śliskości; 208) grupa 10b poz. nr 2.2 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 209) grupa 10b poz. nr 2.5 Gotowość do ZUD; 210) grupa 10b poz. nr 2.5 Zapobieganie śliskości; 211) grupa 10b poz. nr 2.5 Usuwanie śliskości; 212) grupa 10b poz. nr 2.5 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 213) grupa 10b poz. nr 2.6 Gotowość do ZUD; 214) grupa 10b poz. nr 2.6 Zapobieganie śliskości; 215) grupa 10b poz. nr 2.6 Usuwanie śliskości; 216) grupa 10b poz. nr 2.6 Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości; 217) grupa 12 poz. nr 1.1 Mycie obiektu inżynierskiego; 218) grupa 12 poz. nr 2.2 Czyszczenie dylatacji różnych typów; 219) grupa 12 poz. nr 2.4 Czyszczenie kolektorów odwodnieniowych drogowych obiektów mostowych; 220) grupa 12 poz. nr 3.1 Czyszczenie elementów mostowych (gzymsy, przyczółki, nawierzchnia jezdni na całej szerokości, wyniesione pobocza, schody, ścieki skarpowe, pochylnie i chodniki itp.); 221) grupa 12 poz. nr 3.3 Czyszczenie stożków i skarp umocnionych; 222) grupa 12 poz. nr 4.3 Udrożnienie/oczyszczenie koryta cieku; 223) grupa 12 poz. nr 7.1 Naprawa / wymiana balustrad mostowych stalowych; 224) grupa 12 poz. nr 10.1 Regulacja barier ochronnych; 225) grupa 12 poz. nr 11.1 Zabezpieczenie antykorozyjne łączników, kotew, blach przy słupkach balustrad i barier ochronnych (obejmuje wszystkie elementy przy jednym słupku); 226) grupa 12 poz. nr 13.1 Konserwacja łożysk elastomerowych - 329 szt; 227) grupa 12 poz. nr 13.2 Konserwacja łożysk garnkowych - 349 szt; 228) grupa 12 poz. nr 13.3 Konserwacja łożysk stalowych - 43 szt; 229) grupa 12 poz. nr 20.1 Uszczelnienie styków między urządzeniami dylatacyjnymi a nawierzchnią; 230) grupa 12 poz. nr 21.2 Uszczelnienie styków między krawężnikami a chodnikiem; 231) grupa 12 poz. nr 21.4 Uszczelnienie styków między krawężnikiem a nawierzchnią; 232) grupa 12 poz. nr 21.5 Uszczelnienie styków między chodnikiem a podstawą słupków; 233) grupa 12 poz. nr 23.1 Wymiana elementów odwodnienia - rury spustowe z tworzywa sztucznego np. HDPE, PE; 234) grupa 12 poz. nr 23.2 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø150 mm; 235) grupa 12 poz. nr 23.3 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø200mm; 236) grupa 12 poz. nr 23.4 Wymiana elementów odwodnienia - kolektor z tworzywa sztucznego Ø250 mm; 237) grupa 12 poz. nr 23.5 Wymiana elementów odwodnienia – elementów podwieszenia (jeden punkt); 238) grupa 12 poz. nr 25.1 Zabezpieczenie antykorozyjne elementów stalowych urządzeń dylatacyjnych łącznie z blachami maskującymi szczeliny dylatacyjne; 239) grupa 12 poz. nr 30 Uzupełnienie brakujących elementów sączków obiektu inżynierskiego; 240) grupa 12 poz. nr 31 Wykonanie przykrycia szczelin dylatacyjnych blachą ocynkowaną o szer. 30-40 cm gr. 3 mm; 241) grupa 12 poz. nr 33.1 Wykonanie lokalnych napraw powierzchni konstrukcji betonowej betonem konstrukcyjnym; 242) grupa 12 poz. nr 34.2 Uzupełnianie lokalnych wyrw, zapadlisk i ubytków ziemi w stożkach i skarpach. Wskazane pozycje były w ofercie Wykonawcy wycenione na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia lub były zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający poinformował, że będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności: 1. zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związane z realizacją robót budowlanych; 3. orygin…

…Sygn. akt: KIO 901/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1. „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2. Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 3. Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 4. Naprzód Marketing spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie z siedzibą w Koninie orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1. „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2. Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 3. Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 4. Naprzód Marketing spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1. „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2. Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 3. Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 4. Naprzód Marketing spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 901/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie z siedzibą w Koninie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Kompleksowe usługi w zakresie sprzątania i dezynfekcji pomieszczeń Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie”. Postępowanie ogłoszono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 24 maja 2022 roku pod numerem: 2022/S 100-277302. Dnia 30 marca 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. zwanej dalej „ustawą Pzp”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1. „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2. Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 3. Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 4. Naprzód Marketing spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „ Odwołujący” lub „konsorcjum IZAN”). Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, w zakresie pakietu nr 1 i 2 – tj. odrzucenie ofert Odwołującego w obu tych pakietach i wybór ofert Impel Facility Services sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8) P.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 P.z.p. poprzez odrzucenie ofert Odwołującego w pakietach nr 1 i 2 z powodu nieprzedstawienia przez Odwołującego dowodów na to, że zaoferowana cena jest realna i że uwzględnia ryzyko niedokonania waloryzacji wynagrodzenia z powodu wzrostu płacy minimalnej w 2023 r.; 2. ewentualnie art. 224 ust. 1 P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie ceny 3. art. 239 ust. 1 P.z.p. poprzez wybór ofert Impel Facility Services sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o. jako najkorzystniejszych – w pakietach nr 1 i 2, w sytuacji, gdy jako ofertę najkorzystniejszą Zamawiający winien wybrać oferty Odwołującego. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych – w pakietach nr 1 i 2; 2. unieważnienie czynności odrzucenia ofert Odwołującego – w pakietach nr 1 i 2; 3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert – w pakietach nr 1 i 2; Odwołujący oświadczył, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem gdyby oferty Odwołującego nie zostały odrzucone (w pakietach nr 1 i 2), to zostałyby ocenione jako najkorzystniejsze. Odwołanie zostało złożone w terminie, tj. z zachowaniem 10-dniowego terminu, liczonego od dnia 20 marca 2023 roku, tj. dnia dowiedzenia się o czynności Zamawiającego. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że w dniu 24 maja 2022 roku Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamówienie miało być udzielone na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zamówienie zostało podzielone na części: 1) pakiet nr 1 – kompleksowe utrzymanie czystości w pomieszczeniach Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie przy ul. Kard. S. Wyszyńskiego 1 wraz z dystrybucją posiłków i myciem naczyń, transportem wewnętrznym pacjentów, transportem zwłok; 2) pakiet nr 2 – kompleksowe utrzymanie czystości w pomieszczeniach Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie przy ul. Szpitalnej 45 wraz z dystrybucją posiłków i myciem naczyń, transportem wewnętrznym pacjentów, transportem zwłok. Termin składania ofert mijał w dniu 7 września 2022 roku. W pakiecie nr 1 oferty złożyli: 1) Odwołujący – o wartości 3.016.418,52 zł brutto; 2) konsorcjum firm: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Services sp. z o.o. (obecnie konsorcjum to jest w składzie: Impel Facility Services sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o.) - o wartości 3.244.498,08 zł brutto; 3) konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o., Ever Cleaning sp. z o.o. - o wartości 3.605.450,08 zł brutto. W pakiecie nr 2 oferty złożyli: 1) Odwołujący – o wartości 5.282.559,96 zł brutto; 2) konsorcjum firm: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Services sp. z o.o. (obecnie konsorcjum to jest w składzie: Impel Facility Services sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o.) - o wartości 5.914.778,98 zł brutto; 3) konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o., Ever Cleaning sp. z o.o. - o wartości 6.927.258,46 zł brutto. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, ogłoszona przez Zamawiającego, wynosi: 1) w pakiecie nr 1 – 3.363.104,72 zł brutto; 2) w pakiecie nr 2 – 5.953.099,44 zł brutto. W dniu 29 września 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze ofert Odwołującego w obu pakietach. Odwołanie wniósł wykonawca: konsorcjum Impel. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 października 2022 r. Zamawiający wskazał, że: „Cena oferty Konsorcjum Naprzód nie nosi znamion ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia ani też nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie znalazł i nie znajduje podstaw do stwierdzenia, że cena ta nie pokrywa minimalnych kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia. Podkreślić należy, że nie jest prawdą, by Wykonawcy byli zobligowani do skalkulowania w cenie oferty wzrostu wynagrodzeń w roku 2023. Sam Odwołujący wskazał w odwołaniu, że oferta Konsorcjum Naprzód została złożona przed opublikowaniem Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. Skoro to rozporządzenie nie obowiązywało w dniu składania ofert, to Wykonawcy nie byli zobowiązani do jego uwzględnienia przy kalkulacji ceny oferty. Ponadto, mimo że treść projektowanych postanowień umowy nie zawierała klauzul waloryzacyjnych, Zamawiający, udzielając wyjaśnień w odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pismem z dnia 8 lipca 2022 r. Poinformował wykonawców, że dopuszcza waloryzację. Mianowicie na pytanie nr 16 o treści: „Jakie stawki wynagrodzeń należy przyjąć do kalkulacji kosztów usługi, jeżeli na dzień składania ofert obowiązująca stawka wynagrodzenia przy zatrudnieniu na umowę o pracę wynosi 3.010,00 zł brutto, zaś nie znane są stawki na 2023 rok. Czy Zamawiający udzieli waloryzacji w 2023 roku potencjalnemu Wykonawcy, który skalkuluje wartość postępowania wg obowiązujących stawek?” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający oczekuje złożenia oferty aktualnej na dzień jej złożenia, ewentualną waloryzację stawek Zamawiający może rozważyć w oparciu o obowiązujące przepisy w tym zakresie.” Dowód: - Odpowiedź na pytania w sprawie SWZ – nr 2 z dnia 8 lipca 2022 r. WSZ-EP-12/947/2022 Zatem Konsorcjum Naprzód nie musiało przewidzieć w swojej ofercie wzrostu wynagrodzeń dla pracowników od stycznia 2023 r. i od lipca 2023 r., jakie ustalił ww. Rozporządzeniem ustawodawca. Nie musiał tego również robić Odwołujący. Mając powyższe na uwadze, wyliczenia przedstawione przez Odwołującego w zakresie kosztów wynagrodzeń pracowników uwzględniające wysokość minimalnych wynagrodzeń przewidzianą na 2023 r., należy uznać za irrelewantne dla wyniku.” Wyrokiem z dnia 19 października 2022 roku, sygn. akt KIO 2648/22, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie obu pakietów, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie tych pakietów, w tym wezwanie konsorcjum IZAN w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. W dniu 3 listopada 2022 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie obu pakietów oraz wezwał Odwołującego do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w zakresie Pakietu nr 1 i 2. Zamawiający zwrócił się „o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym poprzez złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.” Ponadto Zamawiający żądał wyjaśnienia: „- czy, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości skalkulowali Państwo ryzyko niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia, - jaką stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę przyjęli Państwo przy szacowaniu kosztów osobowych realizacji usługi w 2023 r., - jak Państwo skalkulowali koszty osobowe, biorąc pod uwagę spodziewany wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 r. i ryzyko niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia.” W dniu 9 listopada 2022 roku Odwołujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia. W dniu 25 listopada 2022 roku Zamawiający ponownie wybrał oferty Odwołującego – w obu pakietach. Zamawiający uznał za prawidłowe wyjaśnienia Odwołującego. Odwołanie na decyzję Zamawiającego wniósł wykonawca konsorcjum Impel zarzucając Zamawiającemu nieprawidłowe 6 utajnienie wyjaśnień Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień i złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyrokiem z dnia 20 grudnia, sygn. akt KIO 3227/22, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie utajnienia wyjaśnień Odwołującego i nakazała ich odtajnienie. Izba nie rozpoznała odwołania w zakresie ceny rażąco niskiej. W dniu 19 stycznia 2023 roku Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. W dniu 20 marca 2023 roku Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego i wybrał oferty wykonawcy konsorcjum Impel. Zamawiający uznał, że „Konsorcjum Naprzód nie udzieliło odpowiedzi na pytania dotyczące skalkulowania ryzyka niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia.” Odwołujący podkreślał, że wyjaśnił – odpowiadając na pytania zadane przez Zamawiającego – że skalkulował ofertę zgodnie z wytycznymi Zamawiającego podanymi w SWZ i w odpowiedziach na pytania, w tym odpowiedzią na pytanie nr 16 z dnia 08.07.2022 r., tj.: „Pytanie 16. Jakie stawki wynagrodzeń należy przyjąć do kalkulacji kosztów usługi, jeżeli na dzień składania ofert obowiązująca stawka wynagrodzenia przy zatrudnieniu na Umowę o Pracę wynosi 3010,00 zł brutto, zaś nie znane są stawki na 2023 rok. Czy Zamawiający udzieli waloryzacji w 2023 roku potencjalnemu Wykonawcy, który skalkuluje wartość postępowania wg obowiązujących stawek? Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający oczekuje złożenia oferty aktualnej na dzień jej złożenia, ewentualną waloryzację stawek Zamawiający może rozważyć w oparciu o obowiązujące przepisy w tym zakresie. W związku z powyższym Wykonawca przyjął przy szacowaniu kosztów osobowych wynagrodzenie minimalne aktualne na dzień składania ofert.” Jednocześnie Odwołujący do wyjaśnień załączył kalkulację kosztów realizacji usługi w obu pakietach. Z kalkulacji wynika, że Odwołujący – pomimo iż skalkulował wartość wynagrodzeń według stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w chwili składania ofert – przewidział rezerwę na nieprzewidziane wydatki i odpowiednio wysoki zysk – pozwalające sfinansować dodatkowe koszty związane ze wzrostem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w razie odmowy zmiany przez Zamawiającego wysokości wynagrodzenia wykonawcy. I tak: 1) w pakiecie nr 1 – rezerwa na nieprzewidziane wydatki wynosiła miesięcznie 10.000,00 zł netto a założony zysk 4.906,16 zł netto; łącznie w okresie realizacji zamówienia to 178.873,92 zł netto; 2) w pakiecie nr 2 – rezerwa na nieprzewidziane koszty wynosiła miesięcznie 25.000,00 zł netto a założony zysk 20.291,93 zł netto; łącznie w okresie realizacji zamówienia to 543.503,16 zł netto. Zatem, pomimo iż Zamawiający wskazał, że udzieli waloryzacji, Odwołujący skalkulował ryzyko niedokonania w całości waloryzacji wynagrodzenia przez Zamawiającego. Z powyższego wynika, że Odwołujący w sposób wyczerpujący odpowiedział na pytanie Zamawiającego. Nie jest słuszne stanowisko Zamawiającego, że Konsorcjum IZAN nie udzieliło odpowiedzi na pytania dotyczące skalkulowania ryzyka niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia. Jednocześnie uwzględnianie w kalkulacji ryzyka zmiany wysokości wynagrodzenia minimalnego za pracę, nie jest obowiązkiem bezwzględnym. Wykonawcy nie mają obowiązku w całości uwzględniać każdego ryzyka zmiany kosztów, jakie może wystąpić w toku realizacji zamówienia. Nie każde ryzyko się zmaterializuje, a nawet jeśli, to nie w pełnej wysokości. Uwzględnianie w cenie każdego ryzyka zmian kosztów powodowałoby, że cena będzie radykalnie zawyżona. Ponadto obok ryzyka zmiany wysokości kosztów (w tym przypadku wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę), istnieją również szanse. Jedną z takich szans, którą Odwołujący brał pod uwagę na etapie składania oferty, był wzrost wysokości dofinansowania do wynagrodzeń osób z orzeczeniem o niepełnosprawności. W dniu 19 lipca 2022 roku Rada Ministrów przyjęła projekt nowelizacji ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zgodnie z którym zmianie ulec miały kwoty dofinansowań w ten sposób, że: a) 1.950 zł – w przypadku osób zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności, b) 1.200 zł – w przypadku osób zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, c) 450 zł – w przypadku osób z lekkim stopniem niepełnosprawności. Projekt przewiduje zwiększenie wysokości kwot miesięcznego dofinansowania do wysokości: a) 2.400 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności, b) 1.350 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, c) 500 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności. ( zawodowej-ispolecznej-oraz-zatrudnianiu-osob-niepelnosprawnych ). Mimo iż Odwołujący takich kwot nie uwzględnił, to przy tworzeniu kalkulacji ofertowej, wziął pod uwagę szansę zrealizowania tego projektu. W dniu 25 stycznia 2023 roku projekt wszedł w życie, zmieniając art. 26a ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Odwołujący dodatkowo wskazał, że kalkulacja zawiera rzetelnie ustalone kwoty w poszczególnych pozycjach kosztowych. Omyłka Odwołującego dotyczy jedynie liczby pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności, do których wynagrodzeń Odwołujący uzyskuje dofinansowanie z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych: 1) w pakiecie nr 1 – zamiast 4 osób z orzeczeniem o lekkim specjalnym stopniu niepełnosprawności (art. 26a ust. 1 pkt 3 i ust. 1b pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji społecznej i zawodowej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych) Odwołujący zamierzał wskazać 8 osób; 2) w pakiecie nr 2 – zamiast 33 osób z orzeczeniem o lekkim specjalnym stopniu niepełnosprawności (art. 26a ust. 1 pkt 3 i ust. 1b pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji społecznej i zawodowej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych) Odwołujący zamierzał wskazać 66 osób. W związku z rozbieżnością pomiędzy podaną liczbą osób z odpowiednim orzeczeniem, a wskazaną kwotą dofinansowania, istniała podstawa do tego, aby wezwać Odwołującego do wyjaśnienia omyłki, która wydaje się oczywista. Wszystkie kwoty wskazane w obu kalkulacjach sumują się do cen zaoferowanych w poszczególnych pakietach. Zatem nieprawidłowe jest stanowisko Zamawiającego, że należy uznać, iż kwota ewentualnego dofinansowania wynosiłaby odpowiednio 4.200,00 zł (pakiet nr 1) i 34.650,00 zł (pakiet nr 2). Zamawiający nie był uprawniony do korygowania wskazanej przez Odwołującego kwoty dofinansowania, a jedynie do wyjaśnienia liczby osób z orzeczeniem o niepełnosprawności przewidzianej przez Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że liczba osób z orzeczeniem o niepełnosprawności po korekcie mieścił się w liczbie osób wymaganych przez Zamawiającego do wykonania usługi w poszczególnych pakietach. Odwołujący przedstawił także dowody na możliwość uzyskiwania dofinansowania do wynagrodzeń pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. Odwołujący przedstawili decyzje o przyznaniu Naprzód Service sp. z o.o. i Naprzód Hospital sp. z o.o. statusu zakładu pracy chronionej. Posiadanie przez te spółki szczególnego statusu – statusu zakładu pracy chronionej – stanowi wystarczający dowód na możliwość korzystania z pomocy publicznej. Dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności przysługuje każdemu pracodawcy, który zatrudnia pracownika z orzeczeniem o niepełnosprawności. Status zakładu pracy chronionej przyznaje się tylko takim pracodawcom, którzy spełniają przesłanki określone w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji społecznej i zawodowej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych: „1. Pracodawca prowadzący działalność gospodarczą przez okres co najmniej 12 miesięcy, zatrudniający nie mniej niż 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy i osiągający wskaźniki zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt 1, przez okres co najmniej 6 miesięcy, uzyskuje status pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej, jeżeli: 1) wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi: a) co najmniej 50%, a w tym co najmniej 20% ogółu zatrudnionych stanowią osoby zaliczone do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, albo b) co najmniej 30% niewidomych lub psychicznie chorych, albo upośledzonych umysłowo zaliczonych do znacznego albo umiarkowanego stopnia niepełnosprawności; 2) obiekty i pomieszczenia użytkowane przez zakład pracy: a) odpowiadają przepisom i zasadom bezpieczeństwa i higieny pracy, b) uwzględniają potrzeby osób niepełnosprawnych w zakresie przystosowania stanowisk pracy, pomieszczeń higienicznosanitarnych i ciągów komunikacyjnych oraz spełniają wymagania dostępności do nich, a także 3) jest zapewniona doraźna i specjalistyczna opieka medyczna, poradnictwo i usługi rehabilitacyjne; 4) wystąpi z wnioskiem o przyznanie statusu pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej.” Przedkładając decyzje o przyznaniu statusu zakładu pracy chronionej, Odwołujący wykazał Zamawiającemu, że utrzymują wysoki, określony w przepisie, wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Tym samym nie powinna budzić wątpliwości, że Odwołujący zatrudnia osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności i uzyskuje dofinansowanie do wynagrodzeń tych osób. W przypadku wątpliwości co do wielkości uzyskiwanego przez Odwołującego dofinansowania, Zamawiający miał możliwość skorzystać z publicznego rejestru prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na stronie internetowej: i sprawdzić, jakiej wysokości dofinansowania do wynagrodzeń osób z orzeczeniem o niepełnosprawności otrzymał Odwołujący. Z Rejestru wynika, że w okresie ostatniego roku przed dniem składania ofert: 1) Naprzód Hospital sp. z o.o. - uzyskał co miesiąc dofinansowanie w wysokości nie mniejszej niż 600.000,00 zł; 2) Naprzód Service sp. z o.o. - uzyskał co miesiąc dofinansowanie w wysokości nie mniejszej niż 1.100.000,00 zł; 3) „IZAN +” sp. z o.o. - uzyskał co miesiąc dofinansowanie w wysokości nie mniejszej niż 60.000,00 zł; 4) Naprzód Marketing sp. z o.o. - uzyskał co miesiąc dofinansowanie w wysokości nie mniejszej niż 20.000,00 zł. (wydruki pobrane z - w dniu 23.03.2023) Nie powinna zatem budzić jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego, że Odwołujący zatrudnia osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności i uzyskuje dofinansowanie do ich wynagrodzeń i te właśnie osoby wyznaczone były i nadal są do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Odwołującego nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że „Wykonawca nie udowodnił możliwości obniżenia kosztów zatrudnienia osób niepełnosprawnych, ponieważ nie wykazał, że zatrudniona przez niego osoba niepełnosprawna z przyznanym dodatkiem do wynagrodzenia zostanie skierowana do realizacji tego konkretnego 10 zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że dysponuje określonym zespołem osób niepełnosprawnych z przyznanymi dofinansowaniami, które będą realizować to konkretne zamówienie.” Nie można także się zgodzić z Zamawiającym, że „Konsorcjum Naprzód nie przedstawiło dowodów na to, że zaoferowana cena jest realna i że uwzględnia ryzyko niedokonania waloryzacji wynagrodzenia z powodu wzrostu płacy minimalnej w 2023 r.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż: „Nie jest tak, że każda okoliczność podnoszona w wyjaśnieniach musi zostać poparta konkretnymi dowodami. Istotnym jest aby wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i spójne aby potwierdzały, że zaoferowanie ceny na danym poziomie było realne. W ocenie Izby, oświadczenie [...] w zakresie planowanych osób do realizacji zamówienia i wymiaru ich czasu pracy było wystarczającym dowodem dla stwierdzenia prawidłowości wyliczenia ceny i uznania wyjaśnień za wiarygodne.” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lutego 2023 r., KIO 266/23). Ponadto Zamawiający nie wymagał przedłożenia dowodów na potwierdzenie konkretnych, oznaczonych okoliczności. Zamawiający wskazał w wezwaniu że „Konsorcjum Naprzód powinno przesłać wszelkie informacje oraz dowody, które uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia”. Zamawiający nie określił zatem, jaki poziom szczegółowości będzie wymagany do uzasadniania kosztów osobowych wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący przedłożył zatem dokumenty, które Odwołujący uznaje za konieczne w celu wykazania obniżenia kosztów realizacji zamówienia: 1) decyzje o przyznaniu statusu zakładu pracy chronionej – w celu wykazania możliwości uzyskania dofinansowania do wynagrodzeń pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności; 2) oświadczenia dostawcy o stosowanych rabatach – w celu wykazania obniżenia kosztów zakupu środków niezbędnych do realizacji zamówienia. Z uwagi na brak wątpliwości Zamawiającego dotyczących innych pozycji kosztowych, nie istniała potrzeba przedstawiania innych dowodów. Wyjaśnienia Odwołującego stanowiły adekwatną odpowiedź na wezwanie Zamawiającego. Jak wskazuje się w orzecznictwie „wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (obecnie art. 224 ust. 1 Pzp) należy każdorazowo oceniać w kontekście treści wezwania. W praktyce często się zdarza, że zamawiający wzywa wykonawcę, stosując formułę zawartą w treści przepisu art. 90 ust. 1 pzp (obecnie art. 224 ust. 1 pzp), pozostawiając w ten sposób wykonawcy swobodę co do zakresu składanych wyjaśnień. W takim przypadku zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z powodu zakresu złożonych wyjaśnień, tj. np. z powodu braku uszczegółowienia pewnych konkretnych kwestii, co do których zamawiający nie postawił szczegółowych pytań bądź wymagań w treści wezwania skierowanego do tego wykonawcy.” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2015 r., KIO 2735/14; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2022 r. KIO 2227/22). Jeśli wyjaśnienia Odwołującego wzbudziły określone nowe, szczegółowe wątpliwości, Zamawiający winien wezwać do dalszych wyjaśnień, a nie odrzucać ofertę Odwołującego (tak wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 i z dnia 18 lutego 2016 r., KIO 150/16). Ogólne wezwanie Zamawiającego, bez konkretyzacji elementów kosztotwórczych mających wpływ na cenę i udzielenie przez Odwołującego adekwatnych do tego wezwania wyjaśnień, otwiera do dalszych ewentualnych dociekań co do tego, czy cena jest rażąco niska (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2023 r., KIO 545/23). W przypadku skierowania do wykonawcy ogólnego wezwania, powielające zapisy przepisów ustawy Pzp, Zamawiający winien kalkulację przyjąć i uznać za rzetelną lub mając wątpliwości co do realności zadeklarowanych przez Odwołującego wartości, powinien wezwać go do szczegółowego ich wyjaśnienia, czego nie uczynił. W takim przypadku, w okolicznościach zaistnienia dalszych wątpliwości w spornym zakresie, sytuacja ta powinna stanowić dla Zamawiającego asumpt do zbadania wszelkich wątków cenowych poprzez skierowanie nowego wezwania precyzującego oczekiwanie Zamawiającego, co do wyliczenia ich składników poprzez żądanie wskazania szczegółowych elementów kosztowych i ich wartości składających się na cenę. Co więcej, Zamawiający jest zobowiązany szczególnie ostrożnie badać wyjaśnienia wykonawcy, bowiem sformalizowane podejście do oceny dowodów może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, który zadeklarował bardzo korzystną ceną. Wobec powyższego, za nieprawidłowy należy w ocenie Odwołującego uznać wybór oferty konsorcjum Impel. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego i w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci uzyskania zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie złożono przystąpienia po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w informacji o wynikach postępowania. Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba ustaliła że Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczył treść otrzymanego wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny. Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: 1. Dla pakietu 1 wskazano, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i załącznikami do niej. Wykonawca potwierdził, że zaproponowana w ofercie cena jest realna i została skalkulowana rzetelnie. 2. Wykonawca zapewnił, że zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów. 3. Wykonawca wskazał, że przewidział wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, w tym uwzględnił wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, kompletnego z punktu widzenia celu, jakiemu ma służyć. Podane koszty uwzględniają koszty wszelkich obciążeń publicznoprawnych. 4. Kalkulacja ceny ofertowej uwzględnia m.in.: a) Zarządzanie procesem świadczenia usług, b) Korzystne warunki dostaw i usług wynikające z wieloletniej współpracy z dostawcami, c) Wypracowane przez lata doświadczeń rozwiązania techniczne, d) Przepisy dotyczące kosztów pracy tj. Ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (dz.U. z 2018r. poz.2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) oraz inne przepisy właściwe dla realizowanego zamówienia. e) W kosztach mediów, materiałów i innych usług uwzględnione zostały koszty związane z przepisów z zakresu ochrony środowiska, f) Pomoc publiczną związaną z dofinansowaniem do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych, zgodnie z art. 26a ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych z dnia 27 sierpnia 1997 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 426, 568, 875, z 2021 r. poz. 159, z późn. zm.). Zgodnie z powyższymi przepisami wykonawca otrzymuje comiesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika: o 1950 zł – gdy pracownik ma orzeczony znaczny stopień niepełnosprawności, o 3150 zł – gdy pracownik ma orzeczony znaczny stopień niepełnosprawności, • o 2100 zł – gdy pracownik ma orzeczony umiarkowany stopień niepełnosprawności, • o 1050 zł – gdy pracownik ma orzeczony lekki stopień niepełnosprawności • o 1200 zł – gdy pracownik ma orzeczony umiarkowany stopień niepełnosprawności, • o 450 zł – gdy pracownik ma orzeczony lekki stopień niepełnosprawności. • g) Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Jeśli u danego pracownika orzeczono tzw. schorzenie specjalne, czyli chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe, epilepsję lub wadę wzroku w stopniu znacznym i umiarkowanym - wówczas maksymalne stawki dofinansowania wynoszą: • o 3150 zł – gdy pracownik ma orzeczony znaczny stopień niepełnosprawności, • o 2100 zł – gdy pracownik ma orzeczony umiarkowany stopień niepełnosprawności, • o 1050 zł – gdy pracownik ma orzeczony lekki stopień niepełnosprawności • g) Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 5. Wśród podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia występują podmioty, posiadające status zakładu pracy chronionej, prowadząc działalność polegającą na rehabilitacji zdrowotnej, społecznej oraz zawodowej (rehabilitacja poprzez pracę) zatrudnionych osób niepełnosprawnych. – na potwierdzenie powyższego załączono, jako dowody, zaświadczenia o statucie zakładu pracy chronionej. Wykonawca wskazał, że dysponuje pracownikami niepełnosprawnymi i uwzględnił w kalkulacji koszty zatrudnienia związane z dodatkowymi usprawnieniami pracowniczymi osób niepełnosprawnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. 6. Spółki tworzące konsorcjum są doświadczonymi podmiotami działającymi na rynku medycznym (zarówno polskim, europejskim i światowym) od lat, osiągając na wielu rynkach pozycję lidera. Wykonawca świadczy usługi podobne do usług objętych przedmiotem zamówienia i usługi te nie odbiegają standardami, wymaganiami od oczekiwań Zamawiającego opisanych w SWZ, dodatkowo nie budzą żadnych zastrzeżeń ze strony klientów. Ponadto Wykonawca, który działa w oparciu o obowiązujące normy europejskie, uzyskał certyfikaty potwierdzające, iż wdrożony system zapewnienia jakości, zarządzanie środowiskowe i zarządzanie energią są na wzorowym poziomie. 7. Wykonawca jako usługobiorca działający w skali międzynarodowej korzysta z zawartych umów na dostawy sprzętu, profesjonalnych środków chemicznych, dezynfekcyjnych, korzysta z bardzo wysokich rabatów handlowych. Wszyscy pracownicy przed przystąpieniem do pracy przechodzą szkolenia ze stosowanych technologii, dzięki czemu wydajność pracy i czasu jest zmaksymalizowana. 8. Wykonawca należy do grupy kapitałowej Rekeep Polska S.A., która jest wiodącym dostawcą rozwiązań z obszaru Facility Management, opieki zdrowotnej, cateringu oraz transportu medycznego. Izan + Sp. z o.o. zalicza się o jednej z czołowych w Polsce spółek komercyjnych świadczących usługi sprzątania dla odbiorców zewnętrznych publicznych. Przynależności do grupy kapitałowej Rekeep Polska S.A. umożliwia korzystanie z autorskich rozwiązań logistycznych, 14 stanowiących majątek przedsiębiorstwa, rozwiązania techniczne, np. specjalne systemy do bieżącego monitorowania norm zużycia paliwa, oraz posiadanie wielu oddziałów w całym kraju pozwala na efektowną obsługę wielu podmiotów, z zachowaniem odpowiednich standardów w zakresie świadczenia usług sprzątania. 9. Wykonawca nie musi zatrudniać dodatkowych technologów, księgowych, kadry, specjalistów ds. jakości, ponieważ aktualni pracownicy administracyjni grupy są w stanie wykonać je w ramach swoich dotychczasowych obowiązków. Wynagrodzenia pracowników Wykonawcy są na odpowiednim, realnym poziomie i nie odbiegają od tych rynkowych. 10. Wykonawca jako usługobiorca działający w skali krajowej i centralnej korzysta z zawartych umów na dostawy profesjonalnych środków chemicznych, co umożliwia korzystanie z bardzo wysokich rabatów handlowych. Rabaty handlowe umożliwiają uzyskanie rabatów od naszych centralnych dostawców na poziomie 25-31% - na dowód załączono przykładowe oświadczenie dostawcy w zakresie uzyskiwanych rabatów. 11. Sposób przygotowania oferty jest zgodny z procedurami i standardami stosowanymi u Wykonawcy oraz z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca potwierdza, że będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Ponadto: Wykonawca wskazał, iż skalkulował ofertę zgodnie z wytycznymi Zamawiającego podanymi w SWZ i w odpowiedziach na pytania, w tym odpowiedzią na pytanie 16 z dnia 08.07.2022 r. (pismo numer WSZ-EP-12/947/2022) tj.: Pytanie 16. Jakie stawki wynagrodzeń należy przyjąć do kalkulacji kosztów usługi, jeżeli na dzień składania ofert obowiązująca stawka wynagrodzenia przy zatrudnieniu na Umowę o Pracę wynosi 3010,00 zł brutto, zaś nie znane są stawki na 2023 rok. Czy Zamawiający udzieli waloryzacji w 2023 roku potencjalnemu Wykonawcy, który skalkuluje wartość postępowania wg obowiązujących stawek? Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający oczekuje złożenia oferty aktualnej na dzień jej złożenia, ewentualną waloryzację stawek Zamawiający może rozważyć w oparciu o obowiązujące przepisy w tym zakresie. W związku z powyższym Wykonawca przyjął przy szacowaniu kosztów osobowych wynagrodzenie minimalne aktualne na dzień składania ofert. Wykonawca przedstawił szczegółową wycenę wszystkich elementów, które Wykonawca planuje wykorzystać przy realizacji zamówienia zgodnie z załącznikiem nr 1A do wyjaśnień. Dla pakietu 2 powtórzono argumentację i dołączono dodatkowo kalkulację w Załączniku 1B do wyjaśnień. Załączniki do wyjaśnień stanowiły także: 1. Certyfikaty ISO 9001, ISO 14001, ISO 45001 , 2. Potwierdzenie posiadania statusu zakładu pracy chronionej (Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o.), 4. Oświadczenie dostawcy w zakresie uzyskiwanych rabatów Zamawiający poinformował o wynikach postępowania, gdzie za najkorzystniejszą została uznana w obu pakietach oferta konsorcjum Impel oraz wskazał, że odrzuca w obu pakietach ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że pismem z dnia 3 listopada 2022 r. Zamawiający, w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w dniu 19 października 2022 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 2648/22, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Zważywszy, że zaoferowana przez Konsorcjum Naprzód cena w zakresie Pakietu nr 1 i Pakietu nr 2 wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający wezwał Konsorcjum Naprzód do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w zakresie Pakietu nr 1 i nr 2. W szczególności Zamawiający wezwał Konsorcjum Naprzód do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym przez złożenie dowodów, w szczególności w zakresie: 1) zarządzenia procesem produkcji, świadczonych usług, 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę, 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający w szczególności zwrócił się o wyjaśnienie: - czy, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości Konsorcjum Naprzód skalkulowało ryzyko niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia, - jaką stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę Konsorcjum Naprzód przyjęło przy szacowaniu kosztów osobowych realizacji usługi w 2023 r., - jak Konsorcjum Naprzód skalkulowało koszty osobowe, biorąc pod uwagę spodziewany wzrost wynagrodzenia za pracę w 2023 r. i ryzyko niedokonania przez zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia. Ponadto Zamawiający poprosił o wyjaśnienie czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia i załącznikami do niej oraz o potwierdzenie, że zaproponowana w ofercie cena jest realna. Zamawiający poinformował Konsorcjum Naprzód, że: - ocena wyjaśnień, które złoży Konsorcjum Naprzód, będzie mieć na celu ustalenie czy cena została skalkulowana rzetelnie i czy wykonawca będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie, - Konsorcjum Naprzód powinno wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona, - przedstawione przez Konsorcjum Naprzód wyjaśnienia oraz dowody muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia, dlatego Konsorcjum Naprzód powinno przesłać wszelkie informacje oraz dowody, które uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, choćby Zamawiający wyżej ich nie wymienił, - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, - zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zamawiający wyznaczył Konsorcjum Naprzód termin na udzielenie wyjaśnień na dzień 9 listopada 2022 r. Pismem z dnia 9 listopada 2022 r. Konsorcjum Naprzód udzieliło odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Złożone przez Konsorcjum Naprzód wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają jednak podanej w ofercie ceny. Udzielone przez Konsorcjum Naprzód wyjaśnienia są nierzetelne, niekonkretne, ogólnikowe, niewyczerpujące i niewystarczająco umotywowane, nie rozwiewają wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Ponadto Konsorcjum Naprzód nie przedstawiło dowodów, które potwierdzałyby prawidłowość i zasadność zaoferowanej ceny. W szczególności Konsorcjum Naprzód nie udzieliło odpowiedzi na pytania dotyczące skalkulowania ryzyka niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia. Ponadto dokumenty załączone przez Konsorcjum Naprzód nie uzasadniają zaoferowanej ceny. W szczególności dołączone certyfikaty nie odnoszą się do kosztów, ale do jakości realizowanych usług, w związku z tym nie stanowią dowodu na obniżenie kosztu wykonania zamówienia. Z kolei przedłożona decyzja o przyznaniu wykonawcy statusu zakładu pracy chronionej nie potwierdza, że w tym postępowaniu Konsorcjum Naprzód miał prawo przyjąć do obliczenia ceny niższe niż minimalne koszty wykonania zamówienia. Wykonawca nie udowodnił możliwości obniżenia kosztów zatrudnienia osób niepełnosprawnych, ponieważ nie wykazał, że zatrudniona przez niego osoba niepełnosprawna z przyznanym dodatkiem do wynagrodzenia zostanie skierowana do realizacji tego konkretnego zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że dysponuje określonym zespołem osób niepełnosprawnych z przyznanymi dofinansowaniami, które będą realizować to konkretne zamówienie. Niezależnie też Zamawiający podkreślił, że wyliczenia przedstawione w Załączniku nr 1A i Załączniku nr 1B są nieprawidłowe. W Załączniku nr 1A Konsorcjum Naprzód podało, że przy realizacji zamówienia 4 etaty mają przypaść osobom zaliczonym do III grupy specjalnej z dofinansowaniem w wysokości po 1.050,00 zł na każdy etat. Gdyby powyższe dane zostały udowodnione, czego jednak wykonawca nie uczynił, to mogłyby one skutkować co najwyżej możliwością obniżenia kosztów wynagrodzeń o iloczyn ww. liczby etatów i kwoty dofinansowania, tj. łącznie o 4.200,00 zł. Tymczasem Konsorcjum Naprzód niezasadnie odjęło od sumy wynagrodzeń z tytułu ww. dofinansowania kwotę dwukrotnie wyższą, tj. 8.400,00 zł. Podobnie w Załączniku nr 1B Konsorcjum Naprzód podało, że przy realizacji zamówienia 33 etaty przypadną osobom zaliczonym do III grupy specjalnej z dofinansowaniem w wysokości po 1.050,00 zł na każdy etat. Gdyby powyższe dane zostały udowodnione, czego jednak wykonawca nie uczynił, to mogłyby one skutkować co najwyżej możliwością obniżenia kosztów wynagrodzeń o iloczyn liczby etatów i kwoty dofinansowania, tj. łącznie 34.650,00 zł. Tymczasem Konsorcjum Naprzód niezasadnie odjęło od sumowy wynagrodzeń z tytułu ww. dofinansowania kwotę dwukrotnie wyższą, tj. 69.300,00 zł. Powyższe oznacza, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Naprzód jest zaniżona co najmniej o ww. kwoty. W rezultacie uwzględnienia przez Konsorcjum Naprzód w obliczeniach niewłaściwych zawyżonych kwot dofinansowania kalkulacje przedstawione w Załączniku nr 1A i Załączniku nr 1B nie mogą zostać uznane za prawidłowe i wyjaśniające cenę zaoferowaną przez wykonawcę. Co istotne, nawet w sytuacji gdyby wykonawca wykazał zasadność obniżenia kosztów wynagrodzeń o właściwe kwoty dofinansowania, wartości zaoferowane przez Konsorcjum Naprzód wskazywałyby na niedoszacowanie wyceny, ponieważ 18 wyliczenia te nie zakładałyby jakiegokolwiek racjonalnego zysku, co prowadzi do wniosku, że zaoferowana cena jest ceną nierealistyczną. Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być przez niego udowodnione. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, że złożona oferta została przygotowana rzetelnie, a cena prawidłowo oszacowania. Jeżeli wyjaśnienia nie są rzetelne, staranne, wyczerpujące, konkretne i przekonujące, nie mogą zostać uznane za wystarczające dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Konsorcjum Naprzód nie przedstawiło dowodów na to, że zaoferowana cena jest realna i że uwzględnia ryzyko niedokonania waloryzacji wynagrodzenia z powodu wzrostu płacy minimalnej w 2023 r. Z powyższych powodów w ocenie Zamawiającego Konsorcjum Naprzód nie obaliło domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, co uzasadnia odrzucenie oferty Konsorcjum Naprzód na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́ wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Co do zasady dopuszczalne jest również ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach powstają kolejne kwestie, nowe wątpliwości, które wymagają doprecyzowania. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, co słusznie podkreślono w odpowiedzi na odwołanie, taka konieczność nie zachodziła. Wystosowanie do Odwołującego kolejnego wezwania do wyjaśnień stanowiłoby dla Wykonawcy drugą szansę na wyjaśnienie ceny, a nie byłoby podyktowane koniecznością wyjaśnienia przez Zamawiającego dodatkowych kwestii, które przedstawione zostały w wyjaśnieniach. To na wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania poszczególnych przywołanych w wyjaśnieniach okoliczności, które wpłynąć mogły na obniżenie ceny. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Odwołujący nie przedstawił w ocenie Izby wystarczających dowodów, by uznać, że podane w wyjaśnieniach okoliczności, mogły wpłynąć na wysokość ceny. Odwołujący jedynie lakonicznie odniósł się do szczegółowego zapytania Zamawiającego w jaki sposób skalkulowano ryzyko dotyczące podwyższenia płacy minimalnej w 2023 roku. Dostrzeżenia wymaga, iż wbrew twierdzeniom odwołania, nie był to kluczowy powód odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający uważał, że oferta podlega odrzuceniu, ponieważ w wyjaśnieniach przywołano okoliczności, które przez Odwołującego nie zostały wykazane. Sam zaś sposób kalkulacji związanej z podniesieniem wynagrodzenia płacy minimalnej o tyle nie miał znaczenia decydującego. Zapytanie Zamawiającego o ryzyko kalkulacji było jednym z czynników, które mogły obniżyć cenę. Jednocześnie nie wyczerpywało ono możliwości, które mógł przedstawić i udowodnić wykonawca. Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający pytał tylko o jedną kwestię, koncentrując się na wysokości płacy minimalnej. Zamawiający jasno podał, że prosi o wyjaśnienie tej kwestii „w szczególności”, co oznacza, że można i trzeba było podnieść także inne okoliczności, w zależności od indywidualnej sytuacji danego wykonawcy. Okoliczności takie Odwołujący podał, ale ich nie wykazał. Wyjaśniając kwestię oszacowania ryzyka Odwołujący przywołał jedynie odpowiedź na pytanie udzieloną przez Zamawiającego i zaznaczył, że przyjął przy szacowaniu kosztów osobowych wynagrodzenie minimalne aktualne na dzień składania ofert. Podano również, że ewentualne braki zostaną pokryte z rezerwy przewidzianej dla każdego z pakietów. W ocenie Izby, za Zamawiającym, takie stwierdzenie nie stanowi odpowiedzi na pytanie. Nie podano w jaki sposób Wykonawca zabezpieczył się na wypadek podniesienia wysokości płacy minimalnej, a tego dotyczyło pytanie Zamawiającego. Izba nie przeczy, że Wykonawca kalkuluje ofertę na moment jej złożenia, biorąc pod uwagę dostępne wówczas dane. Sam jednak Odwołujący 20 wskazywał na rozprawie przed Izbą, że znane były wstępne progi, do których zamierzano podnieść wynagrodzenie minimalne w 2023 roku. Okoliczności tych Wykonawca nie uwzględnił, skoro oświadczył, że szacował wynagrodzenie na wysokość aktualną w momencie złożenia oferty. Wykonawca miał przecież świadomość, że przedmiot zamówienia będzie realizowany w 2023 roku a umowa nie zawiera klauzul waloryzacyjnych. Nie zasługuje na podzielenie argumentacja, zgodnie z którą różnica dla wynagrodzenia może być pokryta z przewidzianej rezerwy i zysku. W ocenie Izby są twierdzenia powstałe na okoliczność niespodziewanego wezwania do wyjaśnień i postępowania odwoławczego będącego skutkiem odrzucenia oferty Odwołującego. Dodatkowo przewidziane dla rezerwy kwoty nie są wystarczające do pokrycia powstałej różnicy, nawet jeżeli za punkt wyjścia przyjmie się średnie wynagrodzenie w wysokości przewidywanej na moment złożenia oferty, abstrahując od danych, które podstawił do wyliczeń Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Kierując się tylko średnią dla wynagrodzeń z momentu składania ofert, ani sama rezerwa, ani rezerwa z zyskiem nie są wystarczające do pokrycia powstałej różnicy. Dotyczy to w szczególności pakietu 1. Następnie w wyjaśnieniach Odwołujący wskazywał na możliwość korzystania z pomocy publicznej, którą uzyskuje zatrudniając pracowników niepełnosprawnych. W zasadzie dla tych kwestii wyjaśnienia ograniczają się do przytoczenia przepisów prawa i wysokości refundacji, którą można uzyskać. W ocenie Izby są to twierdzenia niewystarczające, by uznać złożone wyjaśnienia za pełne i wyczerpujące. Odwołujący nie przedstawił ani w jaki sposób korzystał z tej pomocy w przeszłości, na jaki jej poziom może liczyć obecnie. Wykaz pracowników z orzeczeniami o stopniu ich niepełnosprawności Odwołujący złożył dopiero na rozprawie przed Izbą. Moment ten należy uznać za spóźniony. Odwołujący w wyjaśnieniach nie podał jaką liczbą pracowników na dany moment dysponuje, co umożliwia mu przyjęcie założenia, że ową pomoc otrzyma. Samo złożenie decyzji o przyznaniu statutu zakładu pracy chronionej nie oznacza jeszcze, że podmiot nadal będzie korzystał z pomocy publicznej i spełnia przesłanki do jej otrzymania. Wbrew twierdzeniom odwołania nie chodziło o przedstawienie Zamawiającemu konkretnego zespołu ale wykazanie chociażby, że dysponuje się zespołem o takich cechach, że możliwe jest kalkulowanie ceny z ujęciem dofinansowania do wynagrodzeń dla zespołu na podawanym poziomie. Tymczasem Odwołujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami jedynie decyzje określające jego statut. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego poszukiwanie informacji, czy okoliczności, na które powołuje się dany wykonawca rzeczywiście mają miejsce. To Odwołujący winien był wykazać, że w przeszłości z takiej pomocy korzystał i nadal utrzymuje tak wysoki współczynnik zatrudnienia niepełnosprawnych, iż przyznanie dofinansowania jest niemal pewne. Zamawiający nie musi poszukiwać informacji na bliżej nieokreślonych stronach internetowych, czy w rejestrach, które nie muszą zawierać danych pewnych, a ich prowadzenie ma charakter informacyjny. Skąd Zamawiający miałby pozyskać takie dane, by ocenić prawidłowość kalkulacji, Odwołujący nie wyjaśnił. Zupełnie niezrozumiałe są dla Izby zarzuty odwołania związane z możliwością poprawienia w kalkulacji złożonej do wyjaśnień błędów odnośnie do liczby pracowników przewidzianej w poszczególnych pakietach do realizacji przedmiotu zamówienia. Izba nie wie na jakiej podstawie Zamawiający miał uznać, że to właśnie liczba pracowników jest błędna. Równie dobrze można było przyjąć, że to suma za wynagrodzenie tych osób została obliczona błędnie albo została podana z innym poziomem dofinansowania lub też Odwołujący przyjął jeszcze inne założenia kalkulacyjne. W ocenie składu orzekającego Izby nie jest to nieścisłość złożonego oświadczenia woli, którą można skorygować przy zastosowaniu regulacji ustawy Pzp. Nie jest rolą Zamawiającego odgadywanie intencji Wykonawcy, dlaczego przyjął on do kalkulacji dofinansowanie w wysokości dwukrotnie wyższej niż wskazuje liczba pracowników. Zdaniem Izby Zamawiający nie mógł domniemywać, że to liczba pracowników jest podana w sposób nieprawidłowy. Dopytanie Odwołującego o tę kwestię, czyni natomiast omyłkę nieoczywistą. Odwołujący, jako profesjonalista, powinien tak przedstawić kalkulację w poszczególnych pakietach, by była ona jasna i czytelna, bez konieczności czynienia domniemań po stronie Zamawiającego. Powtórne wezwanie do wyjaśnień jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u Zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla Zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia. Odwołujący przedstawił pewne założenia ale nie zdołał wiarygodnie i wyczerpująco wyjaśnić w jaki sposób wpłyną one na możliwość obniżenia ceny oferty. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum IZAN wyjaśnienia nie były wyczerpujące i spójne, nie obrazowały poszczególnych kosztów do poniesienia na wystarczającym poziomie, by zapewnić danemu wykonawcy zysk na zadaniu. W ocenie Izby Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Wykonawca nie tylko nie wykazał, ale również nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i nie przedstawił wystarczających dowodów na prawidłowość kalkulacji. Tym samym nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp. Zamawiający dokonał w ocenie Izby wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób prawidłowy, przy zastosowaniu reguł i zasad wynikających z ustawy Pzp. Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 23 …

…Sygn. akt: KIO 3746/24 KIO 3791/24 KIO 3813/24 WYROK Warszawa, dnia 8 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Ryszard Tetzlaff Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 11 października 2024 roku przez wykonawcę GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 3746/24 B.w dniu 14 października 2024 roku przez wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna ​ z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 3791/24 C.w dniu 14 października 2024 roku przez wykonawcę ADAMIETZ Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, ​ sygn. akt KIO 3813/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie przy udziale Uczestników po stronie odwołującego: A.A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3746/24 oraz KIO 3791/24 B.ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3746/24 oraz KIO 3813/24 C.Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. ​ akt: KIO 3746/24 oraz KIO 3791/24 D.Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3791/24 E.GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.: akt KIO 3813/24 przy udziale Uczestników po stronie zamawiającego: A. A. Warszawa Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3791/24 B. GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.: akt KIO 3791/24 orzeka: KIO 3746/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: 1.1.w pkt 1 w zakresie postanowień SWZ zawartych w Rozdziale IX pkt 4 lit b) pkt 8), 9), 10), 11), 1.2.w pkt 2, 2.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści warunku udziału ​w postępowaniu, określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit b)pkt 16) lit c) oraz pkt 17) lit c) poprzez usunięcie zwrotu: „na podstawie których dokonano” i zastąpienie go warunkiem ​o następującej treści: 2.1. pkt 16) lit c): „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 2.2.pkt 17) lit c) na następującą: „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Menagera BIM podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 ​im. prof. T.S. PUM w Szczecinie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 3.2.zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie na rzecz odwołującego GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, kwotę 23 617 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. KIO 3791/24 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2 565 zł 78 gr (słownie: dwa tysiące pięćset sześćdziesiąt pięć złotych siedemdziesiąt osiem groszy), tytułem kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 2.2.zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie na rzecz odwołującego ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,kwotę 26 165 zł 78 gr (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych siedemdziesiąt osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, KIO 3813/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: 1.1.w pkt II. ppkt (1) lit. a), b), c), d), 1.2.w pkt II. ppkt (2), 1.3.w pkt II, ppkt (3) w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej dla projektanta głównego, projektanta branży konstrukcyjnej, projektanta instalacji branży elektrycznej, projektanta instalacji branży sanitarnej, 1.4.w pkt II. ppkt (4), 1.5.w pkt II. ppkt (5), 2.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści warunku udziału ​w postępowaniu, określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit b)pkt 16) lit c) oraz pkt 17) lit c) poprzez usunięcie zwrotu: „na podstawie których dokonano” i zastąpienie go warunkiem ​o następującej treści: 2.1. pkt 16) lit c): „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków ​ o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 2.2.pkt 17) lit c) na następującą: „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Menagera BIM podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich Spółka tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie na rzecz odwołującego wykonawcy A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …..……………….…..……... ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3746/24 KIO 3791/24 KIO 3813/24 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Prof. T.S. PUM w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj dla programu inwestycyjnego pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Zabiegowego dla Dzieci ​ Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 1 im. prof. T. Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu w Medycznego w Szczecinie - Etap 2”. Numer postępowania: ​ P-261-64/2024. Z Nr ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich: DUUE: OJ S 194/2024 599688-2024 z dnia 4 października 2024 r Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 132 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. KIO 3746/24 W dniu 11 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Graph’it Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym Graph’it”) od: 1.czynności opisu w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie”) w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10), 11), 16) ​ i 17) warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie dysponowania: minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów); minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta branży konstrukcyjnej; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta instalacji branży elektrycznej; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta instalacji branży sanitarnej; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Koordynatora BIM; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Managera BIM; w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2.czynności opisu w SW Z oraz w Ogłoszeniu w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert odnoszących się do Doświadczenia Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez czynność opisania ​ w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10), 11),16), 17) SW Z sposobu wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia osób, które zostaną przez wykonawcę skierowane do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, ​ a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2.art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez czynność określenia przez Zamawiającego w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert odnoszących się do Doświadczenia Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) sposobu dokonywania oceny ofert w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i​ w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy Pzp: 1.zmianę określonych w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) 11), 16) i 17) SW Z warunków udziału w Postępowaniu oraz określonego w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania. 2.Ponadto, Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym: kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i określił warunki udziału w Postępowaniu sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, Odwołujący spełniałby wskazane warunki udziału w Postępowaniu i miałby możliwość złożenia oferty na wykonanie zamówienia. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący zamierza zaoferować wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - Odwołujący będzie miał sposobność ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący 1 podniósł, że określone w Ogłoszeniu i OPiW warunki udziału w Postępowaniu w zakresie wskazanym poniżej są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiają ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy wskazać w pierwszym rzędzie, że zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie postępowania, w celu zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu. Wymaga to wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że w wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Istotne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. Przepisy ustawy Pzp nie definiują warunków udziału w postępowaniu, jednak przez nie należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia. Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub wykonawcy, w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Co do zasady warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do cech zawodowych wykonawcy, których posiadanie jest konieczne, a zarazem wystarczające do prawidłowej realizacji zamówienia. Postawione warunki nie mogą zatem ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Opis stawianych warunków powinien być każdorazowo dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny, podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem i stopniem złożoności. Adekwatność, konieczność i wystarczalność to podkreślane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wyznaczniki zasady proporcjonalności, musi być brana pod uwagę przy stawianiu warunków udziału w postępowaniu. Projektanci Główny, branży konstrukcyjnej, instalacji branży elektrycznej oraz instalacji branży sanitarnej Zamawiający określił w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) i 11), że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane warunki techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: b) dysponuje lub będą dysponować podczas realizacji całego zamówienia co najmniej następującymi osobami: 8) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), która: a)posiada uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, b)w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu 5 4 - 5 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-užytkowego (Dz.ń U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu 5 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) ​ o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które), stanowił podstawę dla wydania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę realizacji inwestycji w budynku szpitalnym lub zakładu opieki medycznej, albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; 9)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektant branży konstrukcyjnej, spełniający wszystkie poniżej wskazane wymagania: a) posiada wykształcenie wyższe techniczne, b)posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń i która udokumentuje co najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe w zakresie sporządzania dokumentacji projektowych (liczone po uzyskaniu wpisu na właściwą listę zawodową Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; 10)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektant instalacji branży elektrycznej, spełniający wszystkie poniżej wskazane wymagania : a)posiada wykształcenie wyższe techniczne, b)posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej, w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń i która udokumentuje co najmniej 10 - letnie doświadczenie zawodowe w zakresie sporządzania dokumentacji projektowych (liczone po uzyskaniu wpisu na właściwą listę zawodową Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa), c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; 11)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektant instalacji branży sanitarnej spełniający wszystkie poniżej wskazane wymagania: a)posiada wykształcenie wyższe techniczne, b)posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń i która udokumentuje co najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe w zakresie sporządzania dokumentacji projektowych (liczone po uzyskaniu wpisu na właściwą listę zawodową Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa), c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; ” Tymczasem wymaga wskazania, że projektanci, zarówno projektant główny, branży konstrukcyjnej, instalacji branży elektrycznej oraz instalacji branży sanitarnej, nie biorą udziału w realizacji modeli powykonawczych w technologii BIM, które wykonywane są przez wykonawców robót budowlanych. Według art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane do podstawowych obowiązków projektanta należy w okresie realizacji robót budowlanych sprawowanie nadzoru autorskiego, w tym stwierdzanie w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Stosownie zaś do art. 22 pkt 8) ustawy Prawo budowlane dokumentacja powykonawcza przygotowywana jest przez kierownika budowy. Dokumentacja powykonawcza, według art. 3 pkt 14) ustawy Prawo budowlane to dokumentacja budowy z naniesionymi zmianami dokonanymi w toku wykonywania robót oraz geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi. Jednocześnie Zamawiający wymaga od wykonawców wykazaniem się dysponowaniem odpowiednio w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt. 16) i 17) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Koordynatora BIM oraz Managera BIM z doświadczeniem w wykonaniu „min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2 każda” co w pełni zabezpiecza Zamawiającego w zakresie otrzymania ofert od wykonawców dysponującymi kadrą obejmującą osoby z doświadczeniem w stosowaniu BIM na analogicznych inwestycjach. Także w ramach przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem Zamawiający nie wymaga, aby to osoby wskazane w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) i 11) wykonały model powykonawczy w technologii BIM inwestycji. Model ten będzie wykonywane przez kadrę techniczną wykonawcy robót przy koordynacji zapewnionej przez Koordynatora BIM oraz Managera BIM. Stosownie do pkt. 8) Standardu Opracowania Dokumentacji Powykonawczych Dla Budynków Szpitalnych i Budynków Opieki Zdrowotnej stanowiącego załącznik do OPZ w Postępowaniu wymaga się jedynie, by dokumentacja powykonawcza była opieczętowana i podpisana kolorem niebieskim przez Kierownika Budowy. W pkt 3.4 EIR - Wymagania Informacyjne dotyczące standardu wykonania modeli BIM stanowiącego Załącznik nr Z. 7 do PFU, to właśnie BIM Koordynator, BIM Manager i​ Manager Informacji Projektu będą odpowiedzialni za tworzenie modeli BIM, a nie projektanci. Trzeba podkreślić, że model BIM nie musi być przygotowywany przez projektanta, a na podstawie przygotowanych projektów wykonawczych dla etapu projektowego, model BIM przygotowywany jest przez BIM Managera, który koordynuje w ten sposób przygotowanie dokumentacji wykonawczej w celu rozwiązania wszelkich kolizji poszczególnych branż. Właśnie z tego powodu Zamawiający także i w niniejszym projekcie wymaga powołania Managera BIM oraz Koordynatora BIM w celu przygotowania i koordynowania w technologii BIM dokumentacji wykonawczej i powykonawczej. Skoro więc projektanci, którzy są odpowiedzialni za przygotowanie dokumentacji projektowej, a nie podwykonawczej, nie uczestniczą w wykonywaniu modeli powykonawczych w technologii BIM, to określony przez Zamawiającego warunek udziału ​ postępowaniu wykracza poza niezbędne minimum do zapewnienia wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego w wykonania zamówienia i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ustanawiając wskazany warunek niezasadnie ogranicza uczciwą konkurencję. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, opis warunku udziału w postępowaniu jest na tyle nieprecyzyjny i nie odnoszący się do obiektywnych kryteriów pozwalających wykonawcy na ocenę spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu, że narusza zasadę proporcjonalności, adekwatności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z pewnością zaś nie zapewnia Zamawiającemu wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wskazanego warunku udziału w Postępowaniu na następującą treść: Wykreślenie lit c) w pkt. 8), 9), 10) i 11) Rozdziału IX pkt 4) lit b) ewentualnie jego zmianę na: pkt 8): „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas projektowania budynku szpitalnego lub zakładu opieki medycznej, albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na udziale w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej.” pkt 9), 10) i 11): „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na udziale w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej”. Koordynator BIM oraz Manager BIM: Zamawiający określił w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) i 11), że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane warunki techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: b) dysponuje lub będą dysponować podczas realizacji całego zamówienia co najmniej następującymi osobami: 16) minimum jedną osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Koordynatora BIM, spełniającą wszystkie poniżej wskazane wymagania: a)posiada wyższe wykształcenie techniczne, b)posiada minimum 18 - miesięczne doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Koordynatora BIM, c)w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) m2 każda; 17) minimum jedną osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Managera BIM, która: a)posiada wyższe wykształcenie techniczne, b)posiada co najmniej 3 - letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Managera BIM, c)w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Managera BIM podczas opracowywania, min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) rn2 każda.” Odwołujący wskazuje, że wymaganie wykazaniem się przez Koordynator BIM oraz Managera BIM doświadczeniem w pełnieniu funkcji podczas opracowania dokumentacji projektowej n​ a podstawie której „dokonano” budowy, przebudowy lub rozbudowy nie ma uzasadnienia z​ uwagi na to, że określona osoba pełniąca funkcję Koordynatora BIM lub Managera BIM nie ma wpływu na to czy na podstawie opracowanej przez nią dokumentacji projektowej wszczęto i zakończono budowę, przebudowę lub rozbudowę i nie może ponosić odpowiedzialności z​ a brak wszczęcia i ukończenia procesu budowlanego. Wymaganie w warunku, aby na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej „dokonano” budowy, przebudowy lub rozbudowy sugeruje, że proces budowlany musiał zostać zakończony. To z kolei prowadzi d​ o wniosku, że warunku udziału w postępowaniu nie będzie spełniała osoba, która poprawnie wykonała zadania Koordynatora BIM lub Managera BIM przy opracowaniu dokumentacji projektowej, która została odebrana i na podstawie której uzyskano pozwolenie na budowę, ale w którym to przypadku nie ukończono jeszcze robót budowlanych, bez względu na przyczynę tej okoliczności. Jest to zdaniem Odwołującego wymóg nadmiarowy i wykraczający poza minimum wymaganego do zapewnienia wyboru oferty wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że w warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający referuje d​ o dokumentacji projektowej, czyli opracowanej na etapie projektowym, a nie wykonawczym, a zatem niezasadne jest wymaganie, aby na jej podstawie zakończono procesu robót budowlanych. O należytym wykonaniu przez wskazaną osobę swojej funkcji w toku realizacji dokumentacji projektowej jest jej odebranie przez inwestora lub generalnego wykonawcę, względnie uzyskanie na jej podstawie pozwolenia na budowę, ale z pewnością nie realizacja procesu budowy. Wymaga także podkreślenia, ż​ e niejednoznaczne i wprowadzające w błąd jest posługiwanie się przez Zamawiającego sformułowaniem „dokonano”, gdyż nie odnosi się ono do jakiegokolwiek etapu realizacji robót budowlanych, podczas których wyróżnia się etap uzyskania pozwolenia na budowę (art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane), etap rozpoczęcia robót budowlanych, etap zakończenia robót wpisem do dziennika budowy (art. 471 ust. 1 ustawy Prawo budowlane) oraz etap uzyskania pozwolenia na użytkowanie (art. 59 ust. 1 ustawy Prawo budowlane). Zatem sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmiarowy oraz niejednoznaczny i tym samym sformułowany ​ sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty oraz zapewniający uczciwą w konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Wniosek o zmianę OPiW: Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wskazanego warunków udziału w postępowaniu w lit c) pkt. 16) i 17) Rozdziału IX pkt 4 lit b) na następującą treść: „c) w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) każda” „c) w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Managera BIM podczas opracowywania, min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2 każda. ” Kryteria oceny ofert Zamawiający określił w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert odnoszących się do Doświadczenia Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) następujące kryteria oceny ofert: „Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” Zamawiający przyzna maksymalnie 22 punktów. Zamawiający przyzna punkty w ramach tego kryterium w przypadku posiadania przez daną osobę skierowaną przez Wykonawcę do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji: 6. Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektonicznobudowlanej obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu §4 §14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu §4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. ​ sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót w budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które) stanowił podstawę uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, na następującej liczbie inwestycji: a.jedna inwestycja - 0 punktów, b.dwie inwestycje - 2 punkty, c.trzy i więcej inwestycji - 4 punktów;” Tymczasem zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane, projektant sprawuje funkcję projektanta w odpowiedniej dla posiadanych uprawnień branży. Usługę zaś świadczy zazwyczaj wykonawca zamówienia. Także w niniejszym postępowaniu, usługę w ramach zamówienia świadczyć będzie wybrany przez Zamawiającego wykonawca, a Główny Projektant będzie sprawował funkcję projektanta oraz będzie realizował prace projektowe n​ a podstawie stosunku prawnego łączącego go z wykonawcą np. stosunek pracy, stosunek umowy o dzieło, czy też stosunek umowy zlecenia. Określone w kryterium oceny ofert wymaganie, by osoba dedykowana na stanowisko Projektanta Głównego wykazała się wykonaniem usługi, zamiast sprawowania funkcji projektanta w branży architektoniczno-budowlanej jest zatem nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niezwiązane z nim. Nadto, w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję pomiędzy wykonawcami. Wniosek o zmianę OPiW: Wobec tego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany wskazanego kryterium oceny ofert na następującą treść: „Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert sprawował funkcje projektanta w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt (…)” KIO 3791/24 W dniu 14 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym Erbud”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegających na: -określeniu warunków udziału w Postępowaniu w zakresie spełnienia przez Wykonawcę wskaźników ekonomicznych określonych w rozdział IX pkt 3 lit. d tiret ii, iii oraz iv Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SW Z”) dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny; -określeniu warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania przez Wykonawcę podczas realizacji Zamówienia osobami, których cechy określono w rozdziale IX pkt 4 lit. b ppkt 1-11 SW Z w ramach zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny i nadmierny; -opisaniu kryteriów oceny ofert wraz z opisem sposobu oceny ofert w zakresie przyznawania punktów za Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ​ w rozdziale XVIII SW Z w sposób nadmierny i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Wobec wskazanych powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący Erbud podniósł następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w Postępowaniu w rozdział IX pkt 3 lit. d tiret ii, iii oraz iv SW Z oraz rozdział IX pkt 4 lit. b ppkt 1 lit. c, ppkt 2 lit. c, ppkt 3 lit. c, ppkt 4 lit. c, ppkt 5 lit. c, ppkt 6 lit. c, ppkt 7 lit. c, ppkt 8 lit. b, ppkt 8 lit. c, ppkt 9 lit. c, ppkt 10 lit. c oraz ppkt 11 lit. c SW Z w sposób nieproporcjonalny i nadmierny oraz nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, pomimo że Zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału ​ w Postępowaniu w sposób proporcjonalny oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawców do należytego wykonania Zamówienia, a w konsekwencji zarzucam naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. W szczególności wskazuję, iż sposób sformułowania przedmiotowego kryterium oceny ofert pozbawia Odwołującego możliwości ubiegania się o Zamówienie, pomimo, że jest bez wątpienia wykonawcą zdolnym do jego wykonania, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.; 2.art. 240 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP poprzez opisanie kryteriów oceny ofert w zakresie przyznawania punktów za kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w rozdziale XVIII Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ust. 1-6 SW Z w sposób nadmierny i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji i dyskryminujący, ​ co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad systemu zamówień publicznych. ​ W szczególności Odwołujący 2 wskazuje, iż sposób sformułowania przedmiotowego kryterium oceny ofert pozbawia Odwołującego realnej możliwości ubiegania się ​ o Zamówienie, pomimo, że jest bez wątpienia wykonawcą zdolnym do jego wykonania, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący Erbud wniósł o: 1)przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na wskazane tam fakty; 2)uwzględnienie odwołania; 3)nakazanie Zamawiającemu: a)zmiany warunków udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określonych w rozdział IX pkt 3 lit. d SWZ w następujący sposób: „spełnia warunek minimalnego obrotu polegający na tym, że roczny obrót Wykonawcy w obszarze działalności gospodarczej objętym zamówieniem, tj. w zakresie robót budowlanych, w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wyniósł minimum 400.000.000 złotych (czterysta milionów złotych 00/00) w każdym roku.” ewentualnie zmiany warunków udziału w Postępowaniu w zakresie spełnienia przez Wykonawcę wskaźników ekonomicznych określonych w rozdział IX pkt 3 lit. d tiret ii, iii oraz iv SW Z dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej w następujący sposób: „ii. wskaźnik bieżącej płynności finansowej (current ratio, CR), obliczony zgodnie z​ wzorem: CR = aktywa obrotowe/zobowiązania krótkoterminowe wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności, co najmniej 1,0 oraz iii. wskaźnik płynności gotówkowej (casch ratio, CshR) obliczony zgodnie z wzorem: CR płynność gotówkowa=gotówka/zobowiązani krótkoterminowe, wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie od 0,1 do 0,5 oraz iv. średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składani ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego -​ w okresie prowadzonej działalności, obliczony zgodnie z wzorem: ROS = (zysk netto/przychody netto ze sprzedaży) * 100%, jest wyższy niż 2,0%,”; b)zmiany warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania przez Wykonawcę podczas realizacji Zamówienia osobami, których cechy określono w rozdział IX pkt 4 lit. b ppkt 1 lit. c, ppkt 2 lit. c, ppkt 3 lit. c, ppkt 4 lit. c, ppkt 5 lit. c, ppkt 6 lit. c, ppkt 7 lit. c, ppkt 8 lit. b, ppkt 8 lit. c, ppkt 9 lit. c, ppkt 10 lit. c oraz ppkt 11 lit. c SW Z w ramach zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy w następujący sposób w odniesieniu do: - ppkt 1 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktem na roboty budowlane, na co najmniej jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego, rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, o wartości robót budowlanych co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, przez okres co najmniej 12 miesięcy,”; - ppkt 2 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej jednego roku – a​ jeżeli inwestycja była realizowane przez okres krótszy – przez cały czas realizacji inwestycji, pełniła funkcję kierownika budowy przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji 90 000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto, w fazie realizacji ww. robót budowlanych,”; - ppkt 3 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych, przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji 90 000 000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto,”; - ppkt 4 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​ załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych,”; w - ppkt 5 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​ załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych,”; w - ppkt 6 lit. c: „w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert brała udział ​ realizacji inwestycji (kontraktu) polegającego na budowie, przebudowie w l​ ub rozbudowie budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o​ powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2 lub budowie, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej o łącznej powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2, jako osoba odpowiedzialna za kierowanie robotami lub koordynację robót w zakresie wykonania systemów niskoprądowych i teletechnicznych, w fazie realizacji robót budowlanych,”; - ppkt 7 lit. c: „w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert brała udział ​ realizacji inwestycji (kontraktu) polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku kategorii od IX do w XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o​ powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2 lub budowie, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej o łącznej powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2, jako osoba odpowiedzialna za kierowanie robotami lub koordynację robót w zakresie wdrożenia systemu BMS, w fazie realizacji robót budowlanych.”; - ppkt 8 lit. b: „w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. ​w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.ń U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. ​ sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru w robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy l​ ub rozbudowy budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które), stanowił podstawę dla wydania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę,”; - ppkt 8 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; - ppkt 9 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; - ppkt 10 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; - ppkt 11 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; c)zmiany sformułowania kryterium oceny ofert wraz z opisem sposobu oceny ofert ​ w zakresie przyznawania punktów za kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w rozdział XVIII Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ust. 1-6 SWZ ​ w następujący sposób: - ust. 1: „Przedstawiciel Wykonawcy (Dyrektor Kontraktu), który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej jednego roku (12 miesięcy) – a jeżeli inwestycja była realizowana przez okres krótszy – niż okres jednego roku (dwunastu miesięcy) przez cały czas realizacji inwestycji, pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w formule zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, w fazie realizacji ww. robót budowlanych : a. co najmniej dwie inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 2 punkty b. co najmniej trzy inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 4 punkty c. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 2: „Kierownik budowy, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przez okres co najmniej jednego roku (12 miesięcy) – a jeżeli inwestycja była realizowana przez okres krótszy – niż przez okres jednego roku (dwunastu miesięcy) przez cały czas realizacji inwestycji, pełnił funkcję kierownika budowy na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji co najmniej 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto, w fazie realizacji ww. robót budowlanych: a. co najmniej dwie inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 2 punkty, b. co najmniej trzy inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 4 punkty, c. nie wskazanie – 0 punktów pełnił funkcję kierownika budowy przy co najmniej jednej robocie polegającej na budowie budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​ załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane posiadającego lądowisko dla helikopterów lub na w budowie budynku znajdującego się w kategorii 1241 wg klasyfikacji Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) w ramach, których funkcjonuje lądowisko dla helikopterów d. jedna inwestycja odpowiadająca wyżej opisanym kryteriom - 2 punkty, e. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 3: „Kierownik Robót Konstrukcyjno – Budowlanych, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przez okres co najmniej 12 miesięcy, na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości mim. 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto: a. co najmniej dwie inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 2 punkty, b. co najmniej trzy inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 4 punkty, c. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 4: „Kierownik Robót Sanitarnych, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych przez okres min. 12 miesięcy na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości mim. 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto: a. jedna inwestycja - 2 punkty, b. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 5: „Kierownik Robót Elektrycznych, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych przez okres min. 12 miesięcy na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości mim. 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto, w ramach której wykonano integrację systemów takich jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem: a. jedna inwestycja - 2 pkt, b. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 6: „Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które) stanowił podstawę uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, na następującej liczbie inwestycji: a. jedna inwestycja - 0 punktów, b. dwie inwestycje - 2 punkty, c. trzy i więcej inwestycji - 4 punktów”; 4)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie ​z przedłożonymi podczas rozprawy rachunkami. W uzasadnieniu, Odwołujący Erbud wskazał, że Zgodnie z postanowieniami rozdział IX pkt 3 lit. d SW Z Zamawiający ustanowił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej polegające na tym, że Wykonawca ma wykazać, iż: „spełnia warunek minimalnego obrotu i wskaźników ekonomicznych, polegający na tym, że: i.roczny obrót Wykonawcy w obszarze działalności gospodarczej objętym zamówieniem, tj. w zakresie robót budowlanych, w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wyniósł minimum 400.000.000 złotych (czterysta milionów złotych 00/00) w każdym roku oraz ii.wskaźnik bieżącej płynności finansowej (current ratio, CR), obliczony zgodnie z wzorem: CR = aktywa obrotowe/zobowiązania krótkoterminowe wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności, co najmniej 1,50 oraz iii.wskaźnik płynności gotówkowej (casch ratio, CshR) obliczony zgodnie z wzorem: CR płynność gotówkowa=gotówka/zobowiązani krótkoterminowe, wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie większym niż 0,9 oraz iv.średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składani ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności, obliczony zgodnie z wzorem: ROS = (zysk netto/przychody netto ze sprzedaży) * 100%, jest wyższy niż 4,5%, v.wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, ​a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku”. Ponadto zgodnie z postanowieniami rozdział IX pkt 4 lit. b ppkt 1 lit. c, ppkt 2 lit. c, ppkt 3 lit. c, ppkt 4 lit. c, ppkt 5 lit. c, ppkt 6 lit. c, ppkt 7 lit. c, ppkt 8 lit. b, ppkt 8 lit. c, ppkt 9 lit. c, ppkt 10 lit. c oraz ppkt 11 lit. c SW Z Zamawiający ustanowił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej polegające na tym, że Wykonawca ma dysponować minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia następujących funkcji: - Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), - Kierownika Budowy, - Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, - Kierownika robót branży elektrycznej, - Kierownika robót sanitarnych, - Inżyniera systemów teletechnicznych, - Inżyniera systemu BMS, - Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), - Projektanta branży konstrukcyjnej, - Projektanta instalacji branży elektrycznej, - Projektanta instalacji branży sanitarnej, z których każda musi posiadać doświadczenie podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej, (w dwóch przypadkach): w budynku użyteczności publicznej lub kategorii XI budynku oraz (w jednym przypadku dotyczącym doświadczenia w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM) określone w jeszcze węższym zakresie: w budynku szpitalnym lub zakładu opieki medycznej. Wreszcie postanowieniami rozdział XVIII Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ust. 1-6 SW Z Zamawiający przewidział, iż jakiekolwiek z 22 punktów w ramach przedmiotowego kryterium uzyska jedynie ten wykonawca, który posiadać (dysponować) będzie skierowanymi do realizacji Zamówienia osobami wyznaczonymi do pełnienia następujących funkcji: - Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), - Kierownika Budowy, - Kierownika Robót Konstrukcyjno-Budowlanych, - Kierownika Robót Sanitarnych, - Kierownika Robót Elektrycznych, - Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) wyłącznie w przypadku, gdy doświadczenie tych osób będzie polegało na wielokrotności realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej lub (w jednym przypadku) w budynku użyteczności publicznej budynku lub kategorii XI. Odwołujący Erbud wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który zamierza złożyć ofertę, która – gdyby nie ww. warunki udział w Postępowaniu oraz ww. elementy kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” – miała szansę zostać uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu zmiany sformułowanych w Postępowaniu ww. warunków udziału ​ Postępowaniu oraz kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” poprzez ich modyfikację na treść w wyżej wskazaną. Utrzymanie sformułowanych obecnie w treści SW Z ww. warunków udziału w Postępowaniu jest nadmierne i nieproporcjonalne, zaś ww. kryterium oceny ofert wraz z opisem sposobu oceny ofert nadmiernie, co ogranicza zasadę uczciwej konkurencji oraz jest bez uzasadnienia w odniesieniu do przedmiotu i zakresu Zamówienia i – jako takie – pozbawia Odwołującego możliwości ubiegania się o Zamówienie. W konsekwencji Odwołujący, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy PZP, może ponieść realną szkodę w postaci nie uzyskania Zamówienia, które ma możliwość uzyskać, gdyż jest w stanie wykonać Zamówienie opisane przez Zamawiającego. Jednocześnie – na tym etapie Postępowania – Odwołujący wnosi odwołanie również w celu zapewnienia prawidłowości Postępowania (zgodności przepisami ustawy PZP), nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą. KIO 3813/24 W dniu 14 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę A . Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, (zwanego dalej „Odwołującym A.”) wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia ​ zakresie dotyczącym: w I. (1)postanowień Rozdziału IX pkt 3 lit. b) SWZ; (2)postanowień Rozdziału IX pkt 3 lit. d) ppkt iii) - v) SWZ; (3)postanowień Rozdziału IX pkt 4 lit. a) ppkt 1) i 2) SWZ; (4)postanowień Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 8), 9), 10), 11), 16) i 17); (5)postanowień Rozdziału XVIII Kryterium 2 pkt 6) SWZ (Projektant Główny - Koordynator Zespołu Projektantów); (6)projektowanych postanowień umowy w zakresie § 23 ust. 10 pkt 5). II. O.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1)art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3) Pzp oraz art. 115 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i abstrahujący od zdolności wykonawcy niezbędnych do należytego wykonania zamówienia, tj.: a)postawienie wymogu, zgodnie z którym wykonawcy zobligowani są do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów złotych), b)postawienie wymogu wykazania przez wykonawcę wskaźnika płynności gotówkowej (cash ratio, CshR), w tym na określonym przez Zamawiającego zbyt wysokim poziomie (nie więcej niż 0,9 na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności); c) postawienie wymogu wykazania średniego wskaźnika rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w okresie prowadzonej działalności), na zbyt wysokim poziomie, tj. wyższym niż 4,5%; d)brak określenia przez Zamawiającego, mimo odwołania się w SW Z do wskaźnika ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), którym mają wykazać się wykonawcy ​ w Postępowaniu; co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj.: zobowiązanie wykonawcy do legitymowania się doświadczeniem przy wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.000 a)poprzez budowę budynku szpitala w ramach której zrealizowano m.in. blok operacyjny z minimum 5 salami operacyjnymi (Rozdziału IX pkt 4 lit. a) ppkt 1 SWZ); b)posiadającego minimum jedną kondygnację podziemną w ramach którego wykonano integrację takich systemów jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem (Rozdziału IX pkt 4 lit. a) ppkt 2 SWZ), co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (3)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj. zobowiązanie wykonawcy do dysponowania następującym personelem: a) Projektantem Głównym (Koordynatorem Zespołu Projektantów); b) Projektantem branży konstrukcyjnej; c) Projektantem instalacji branży elektrycznej; d) Projektantem instalacji branży sanitarnej, który to charakteryzuje się doświadczeniem w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, co polegało m.in. na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM, oraz personelem w postaci: a) Koordynatora BIM; b) Managera BIM; który to charakteryzuje się doświadczeniem w opracowaniu min. dwóch dokumentacji projektowych, na podstawie których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) m2 każda; co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (4)art. 240 ust. 1 i 2 Pzp i 241 ust. 3 oraz 242 ust. 2 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia personelu - Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) - w sposób niezrozumiały, niejednoznaczny i nieproporcjonalny oraz faktycznie właściwy wykonawcy, a nie osobie fizycznej w postaci Projektanta Głównego, od którego Zamawiający oczekuje wykonania usługi, a nie wzięcia udziału w wykonaniu usługi, polegającej na realizacji ściśle określonej (złożonej) dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, opisanej ​w szczegółach w kryterium oceny ofert, co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (5)art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny („Kc”), jak i art. 431 i 483 Kc w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego i wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, a wbrew obowiązkowi współdziałania z wykonawcą, a to z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień zakazujących zawarcia w treści gwarancji wymogu potwierdzenia przez bank/ ubezpieczyciela lub notariusza lub też inny podmiot własnoręczności podpisu osób upoważnionych do reprezentacji zamawiającego, podpisujących jakiekolwiek wezwania lub oświadczenia kierowane do gwaranta, co jest w interesie zarówno samego Zamawiającego, jak i wykonawców; a w konsekwencji powyższego: (6)art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III. O.A. wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 3) lit. b) SWZ – i nadania mu następującej treści: jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100 000 000 30 000 000 (sto trzydzieści milionów) złotych; 2)wykreślenia w całości postanowienia - Rozdziału IX pkt 3) lit. d) ppkt iii) SWZ; 3)dokonanie zmiany Rozdziału IX pkt 3) lit. d) ppkt iv) SW Z i nadania następującej treści:średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto brutto (return of sale, ROS Gross Profit Margin, GPM) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składani ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w okresie prowadzonej działalności, obliczony zgodnie z wzorem: ROS GPM = (zysk netto brutto /przychody netto brutto ze sprzedaży) *100%, jest wyższy niż 4,5%, 4)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 3) lit. d) ppkt v) SWZ – i nadanie mu następującej treści: wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, ​a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku – w okresie prowadzonej działalności – jest wyższy niż 0,75% 5)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4) lit. a) ppkt 1) SWZ - i nadania mu następującej treści: jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 100.000.000 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty), polegającej na budowie budynku szpitalnego w ramach, którego zrealizowano w swoim zakresie minimum: 1)blok operacyjny z minimum 5 4 salami operacyjnymi, 2)oddziały łóżkowe dla minimum 300 łóżek, 3)dostawę i montaż wyposażenia medycznego; 6)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4) lit. a) ppkt 2) SWZ - i nadania mu następującej treści: jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 100.000.00 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) lub polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2, posiadającego minimum jedną kondygnację podziemną w ramach którego wykonano integrację systemów takich systemy takie jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem, 7)wykreślenie w całości postanowień Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 8), 9), 10), 11), 16) i 17) SWZ; ewentualnie: nadanie ww. postanowieniom następującej treści: • postanowienie Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 8 lit. c) – Projektant Główny: posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji projektowania inwestycji w budynku szpitalnym szpitalnego lub zakładu opieki medycznej, albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM udziale w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej; •postanowienie Rozdziału IX pkt 4) lit. b) ppkt 9 lit. c) (Projektant branży konstrukcyjnej), ppkt 10 lit. c) (Projektant branży elektrycznej), ppkt 11 lit. c) (Projektant instalacji branży sanitarnej): posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na udziale w wykonaniu modelu wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej; 8)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 16) lit. c) i nadania mu następującej treści: w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) m2 każda; 9)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 17 lit. c) i nadania mu następującej treści: w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Managera BIM podczas opracowywania, min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2 każda; 10)dokonanie zmiany postanowienia – Rozdziału XVIII Kryterium 2 pkt 6 SW Z (Projektant Główny - Koordynator Zespołu Projektantów) i nadania mu następującej treści: 6.Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej sprawował funkcję projektanta [alternatywnie: brak udział w wykonaniu] przy wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego ​ (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) (…); za każdym razem: 11)wykreślenia w całości postanowienia - § 23 ust. 10 pkt 5) - Projektowanych postanowień umowy. IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący 3 wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp Odwołujący 3 wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. O.A. wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący 3 jest wykonawcą, który zamierza złożyć ofertę ​ Postępowaniu. Wymogi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach Postępowania mają charakter w nadmierny i nieproporcjonalny, przez co stanowią nieuzasadnioną barierę w dostępie do zamówienia. Nadmierne wymogi w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz opracowanie wzoru umowy z arbitralnym wykorzystaniem pozycji „gospodarza przetargu” - czynią postanowienia SWZ niezgodnymi z​ powszechnie obowiązującymi przepisami i de facto wykluczają udział wykonawcy ​ Postępowaniu. Odwołujący 3 jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i zawarciem umowy, posiada zatem w interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania. Legitymuje się więc interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu, O.A. podkreślił, że nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ustalenia warunków udziału w Postępowaniu w sposób adekwatny do Jego uzasadnionych oczekiwań, wszak jest to Jego uprawnienie jako dysponenta postępowania o​ udzielenie zamówienia. Co oczywiste i naturalne, wiązać się to będzie z ograniczeniem konkurencji. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający może formułować warunki udziału ​ Postępowaniu w sposób całkowicie dowolny, niezwiązany z przedmiotem zamówienia w l​ ub nieadekwatny do niego (tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie), co prowadzi d​ o nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. W ocenie Odwołującego A. należy uznać, że związanie warunku z przedmiotem zamówienia rozumieć należy jako takie jego sformułowanie, które w swojej treści nawiązuje wprost do nabywanego przez instytucje zamawiające przedmiotu dostaw, usług lub robót budowlanych. Istotne jest jednak aby stopień powiązania nie określał konieczności wykazania się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia. Naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp ​ zakresie „związku z przedmiotem zamówienia” polega na takim sformułowaniu opisu sposobu dokonywania oceny w spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który, poprzez nadmierne nawiązanie do szczegółów przedmiotu zamówienia, stanowi istotne ograniczenie w dostępie do postępowania. Taki opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku sprowadza się bowiem w swej istocie do wymagania od wykonawców wykazania s​ ię doświadczeniem czy potencjałem posiadającym cechy tożsame z przedmiotem zamówienia. Tymczasem istota warunków udziału w postępowaniu polega na ocenie możliwości wykonawcy w zakresie realizacji przyszłego zamówienia, nie natomiast weryfikacji, czy w swoim portfolio posiada on doświadczenie, czy potencjał zbieżny z przedmiotem zamówienia w zakresie elementów niemających znaczenia dla zbadania czy dany wykonawca daje gwarancję należytego wykonania przyszłego zamówienia. Kreując warunki udziału w Postępowaniu Zamawiający nie może ich określić w sposób odpowiadający 1:1 treści przyszłego świadczenia wykonawcy. Skonstruowanie warunku w taki sposób byłoby wprost niezgodne z przepisami Pzp oraz zasadami udzielania zamówień publicznych z nań wynikającymi. O.A. podkreśla, że postawione przez Zamawiającego ​ Postępowaniu warunki udziału (wyjątkowo liczne) mają charakter nadmierny w i​ nieuzasadniony. Jak zostanie to wykazane poniżej, konstrukcja wymagań zaproponowanych w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, czy też jego doświadczenia i personelu, stanowi nieuzasadnione ograniczenie w dostępie do zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Z pewnością też nie są to warunki minimalne, spełnienie których dopiero gwarantuje Zamawiającemu należyte wykonanie zamówienia. Tym samym Zamawiający nie wywiązał się ze swoich obowiązków jako „gospodarz postępowania”, a​ przygotowana przez niego dokumentacja (warunki udziału w Postępowaniu) jest wadliwa. Przechodząc do poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, O.A. podnosi, że w literaturze przedmiotu zdaje się nie budzić wątpliwości cel, który stoi ze ustanowieniem warunku udziału związanego z sytuacją ekonomiczną wykonawców. Przykładowo w komentarzu wydanym pod egidą UZP (Prawo zamówień publicznych – Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023, wydanie II str. 407) czytamy, że: „Celem tych warunków jest eliminacja przedsiębiorców, którzy nie mają zdolności ekonomicznej i odpowiednich zasobów finansowych do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności”. Z powyższych rozważań płynie prosty w istocie wniosek – warunek dot. sytuacji ekonomicznej wykonawcy winien zostać odpowiednio „wyważony” w kontekście samej wartości zamówienia, co zasadniczo oznacza, że im ta wartość wyższa, tym bardziej restrykcyjne warunki udziału powinien postawić w postępowaniu zamawiający. ·Polisa OC W Rozdziale IX pkt 3) lit. b) SWZ Zamawiający postawił warunek udziału dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy wymagając posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (słownie: sto milionów złotych). W ocenie Odwołującego A. tak postawiony warunek udziału jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co skutkuje rażącym ograniczeniem kręgu wykonawców zdolnych do ubiegania się o jego udzielenie. Co więcej, wpływa na koszt realizacji inwestycji, co nie jest ​ interesie Zamawiającego. w O.A. zauważa w tym miejscu, że składana przez wykonawców polisa OC w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie służy do zabezpieczenia realizacji przedmiotu zamówienia, a jedynie potwierdza spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu, oraz dowodzi, że kondycja ekonomiczna i finansowa wykonawcy pozwala mu na pozyskanie w ubezpieczenia na określonym poziomie (określonych kosztów w tym zakresie). Na etapie składania ofert w postępowaniu zamawiający na podstawie tego dokumentu sprawdza wiarygodność ekonomiczną oferentów, a nie zabezpiecza realizację przyszłej umowy (przedmiotu zamówienia). Jest to szczególnie istotne w kontekście innych warunków, które sformułował Zamawiający (całego szeregu warunków), w tym przede wszystkim oczekiwania, ż​ e wykonawca będzie posiadał środki finansowej/ zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 150 mln zł. Są to środki, które zapewniają możliwość realizacji co najmniej połowy zamówienia. Co więcej, Odwołujący w tym miejscu wskazuje, że zgodnie z §12 ust. 1 Projektowanych Postanowień Umowy, wynagrodzenie wykonawcy będzie wypłacane na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej. Natomiast w ślad za §12 ust. 3 PPU - podstawą wystawienia faktur częściowych będzie zrealizowanie prac/ robót zgodnie z​ harmonogramami rzeczowo – finansowymi oraz podpisanie przez Zamawiającego protokołu odbioru częściowego. Tym samym, niezależnie od posiadanych środków przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, będzie on zasadniczo na bieżąco otrzymywał środki na finansowanie przedsięwzięcia od samego Zamawiającego. Zamawiający przewidział wypłatę wynagrodzenia za zrealizowane (wykonane) roboty budowlane w okresie miesięcznym. Wykonanie robót budowlanych nie jest w konsekwencji ​ żaden sposób zagrożone. Nieuzasadnione jest faktyczne mnożenie warunków udziału, w c​ o do zakresu i informacji (okoliczności), które potwierdzone są przez inne spośród nich. Wartość sumy ubezpieczeniowej winna wyrażać minimalny poziom zdolności, co nie oznacza jego zrównania z wartością zamówienia. Przyjmując odmienne stanowisko, zamawiający byliby upoważnieni do określania warunków udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej na poziomach uniemożliwiających ich spełnienie (trudno bowiem oczekiwać by w postępowaniach o wartościach opiewających na setki milionów PLN możliwe było uzyskanie polisy o analogicznej wartości). Wartość ubezpieczenia w kwocie 100 000 000,00 zł jest nadmierna, nie służy osiągnięciu zamierzonego celu i ogranicza dostęp do zamówienia, pozbawiając możliwości złożenia oferty przez wykonawców zdolnych podjąć się jego realizacji. W ocenie Odwołującego warunek ten jest zbyt restrykcyjny i prowadzi do nieuprawnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia i chętnych do udziału w Postępowaniu. Ponadto należy pamiętać, że Zamawiający de facto oczekuje dwóch polis – drugiej opiewającej na wartość 5 mln zł, co także przemawia za obniżeniem wartości wyższej z nich. Na marginesie warto wspomnieć, że żądanie przez Zamawiającego polisy zarówno odnośnie robót budowlanych, jak i – odrębnie - projektowania, zdaje się wskazywać, że Szpital wiąże ich posiadanie z zabezpieczeniem realizacji umowy, a nie celem opisanym już powyżej (sprawdzeniu kondycji finansowej wykonawcy). Brak jest również jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że ustalenie tak wysokiej sumy gwarancyjnej faktycznie może znaleźć jakiekolwiek racjonalne wytłumaczenie. Odwołujący wskazuje przy tym, że wartość polis wykonawców działających na rynku dużych inwestycji budowlanych i realizujących zadania o znacznie większej wartości opiewają na zdecydowanie niższe kwoty. Wartość takich polis waha się bowiem w przedziale od kilku do kilkudziesięciu mln PLN, co oznacza, że bez istotnego podwyższenia – na potrzeby udziału w niniejszym Postępowaniu – kwoty ubezpieczenia, wykonawcy nie mogą samodzielnie ubiegać s​ ię o zamówienie. Podkreślenia w tym kontekście wymaga, że warunki udziału ​ postępowaniu mają na celu zapewnienie wyboru wykonawcy mającego odpowiedni potencjał, nie mogą natomiast w wymuszać zawiązywania konsorcjów. Według Odwołującego A. ustalona przez Zamawiającego kwota ubezpieczenia OC istotnie ogranicza konkurencję w Postępowaniu. Powyższe prowadzi więc do wniosku, i​ ż takie nakreślenie warunku udziału, które nadmierne jest z punktu widzenia osiągnięcia celu realizacji zamówienia, uznać należy za nieproporcjonalne, a tym samym sprzeczne z normą wyrażoną w art. 112 ust. 1 Pzp (w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 Pzp ​ zw. z art. 16 Pzp). Zasadny jest więc wniosek o obniżenie wymogu do 30 mln PLN. w ·Wskaźniki dotyczące minimalnego obrotu/ wskaźniki ekonomiczne. W treści warunków udziału określonych w Rozdziale IX pkt 3) lit. d) Zamawiający sformułował względem wykonawców szereg oczekiwań, odnoszących się do minimalnego obrotu i wskaźników ekonomicznych dotyczących oferentów. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na zawarty w Rozdziale IX pkt 3) lit. d) ppkt iii) wskaźnik płynności gotówkowej. Zamawiający wymagał, aby wskaźnik płynności gotówkowej (casch ratio, CshR) obliczony zgodnie z wzorem: CR płynność gotówkowa=gotówka/zobowiązani krótkoterminowe wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie większym niż 0,9. Jak wynika z powszechnie dostępnych źródeł (np.: https://eanaliza.pl/wskaznik-plynnosci-gotowkowej-klasyczny), jest to jeden ze wskaźników oceny sytuacji finansowej przedsiębiorstwa, mierzący jego zdolność do regulowania krótkoterminowych zobowiązań z​ posiadanych środków pieniężnych. Innymi słowy, wskaźnik ten określa, jaką część bieżących zobowiązań spółka może pokryć natychmiast dostępną gotówką, bez konieczności sięgania po inne aktywa obrotowe (np. należności lub zapasy). Jak wynika już z samego opisu, warunek ten w znacznej mierze pokrywa się z oczekiwaniem Zamawiającego posiadania odpowiednich środków finansowych (służących przecież regulowaniu bieżących zobowiązań), c​ o potwierdza, iż Zamawiający w SW Z mnoży wymogi na potwierdzenie tych samych czy choćby zbliżonych okoliczności. Wskaźnik płynności gotówkowej jest jednym z najbardziej rygorystycznych mierników płynności przedsiębiorstwa, ponieważ koncentruje się wyłącznie na gotówce i środkach o​ natychmiastowej płynności (zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego, ​ Postępowaniu należy brać pod uwagę tylko i wyłącznie gotówkę (środki finansowe). w Ustanowienie przez Zamawiającego wymogu utrzymania przedmiotowego wskaźnika n​ a poziomie 0.9 oznacza, że przedsiębiorstwo musiałoby posiadać niemal tyle samo gotówki, co zobowiązań krótkoterminowych. Jest to wymóg nie tylko wysoce nierealistyczny, ale także sprzeczny z powszechną praktyką rynkową. Rynkowe standardy wskazują bowiem, ż​ e przedsiębiorstwa utrzymują wskaźnik płynności gotówkowej na znacznie niższym poziomie, zwykle między 0.2 a 0.5. Oznacza to, że firmy nie gromadzą dużych zasobów gotówki, lecz efektywnie zarządzają środkami obrotowymi, wykorzystując inne aktywa obrotowe (takie jak należności czy zapasy), aby finansować bieżące zobowiązania. Utrzymywanie wskaźnika na poziomie 0.9 sugerowałoby, że przedsiębiorstwo nie wykorzystuje swoich zasobów finansowych w sposób optymalny, co w praktyce mogłoby ograniczać jego rentowność. Świadczyć może również o tym, że taki wykonawca nie ma w co inwestować, tj. nie realizuje np. zamówień publicznych. Ponadto należy podkreślić, że zdecydowana większość zdrowo zarządzanych przedsiębiorstw nie utrzymuje tak dużych rezerw gotówkowych w relacji do swoich zobowiązań, ponieważ prowadziłoby to do nieefektywnego zarządzania kapitałem. Firmy zwykle reinwestują dostępne środki pieniężne w rozwój lub inne aktywa przynoszące zyski, co jest naturalną praktyką rynkową. O ile tego nie robią, nie rozwijają się. Wymóg utrzymywania wskaźnika na poziomie 0.9 mógłby więc doprowadzić do niepotrzebnego blokowania zasobów gotówkowych, co jest sprzeczne z logiką efektywnego zarządzania finansami. Biorąc powyższe pod uwagę, w szczególności treść innych warunków udziału, w ocenie Odwołującego omawiany warunek udziału powinien zostać wykreślony, ewentualnie ulec zmianie poprzez jego dostosowanie do realiów rynku (ustalenie na poziomie 0,1). Należy również zwrócić uwagę na średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto w co najmniej dwóch z trzech ostatnich lat obrotowych, który został ustalony przez Zamawiającego na minimalnym poziomie 4.5%. Co przy tym ważne, Zamawiający – w ocenie Odwołującego - nie tylko posłużył się wskaźnikiem nieadekwatnym (netto zamiast brutto), ale ponadto – także z uwagi na nieadekwatność - ustalił minimalny poziom w sposób wygórowany i​ nieproporcjonalny do celu, który planuje osiągnąć (realizację zamówienia). Wskaźnik GPM (brutto) obrazuje jaka część przychodów zostaje w przedsiębiorstwie p​ o pokryciu kosztów bezpośrednich, zanim zostaną odliczone inne koszty takie jak m.in. podatki. Wartość netto (wskaźnik PKM) stanowi natomiast wartość „na czysto”, tj. wartość p​ o zapłaceniu m.in. ewentualnych podatków, danin oraz obowiązkowych składek, które przedsiębiorca musi zapłacić. W ocenie Odwołującego A. wskaźnik rentowności brutto (GPM) znacząco lepiej oddaje realną efektywność operacyjną przedsiębiorstwa, ponieważ koncentruje się wyłącznie na działalności podstawowej – kosztach produkcji lub usług. Przez uwzględnianie tylko bezpośrednich kosztów pozwala ocenić jak dobrze przedsiębiorstwo zarządza swoją podstawową działalnością. Ponadto, co należy wyraźnie podkreślić, wskaźnik rentowności brutto eliminuje różnice wynikające z różnych systemów podatkowych, sposobów rozliczeń, obciążeń finansowych czy kosztów zarządzania. Obiektywnie rzecz biorąc, uczynienie zadość wymaganiom narzuconym przez Zamawiającego, jest co najmniej utrudnione. Z pewnością ustalenie wskaźnika na takim poziomie jest nieadekwatne do sytuacji panującej na rynku. Generalna tendencja związana ze wskaźnikiem rentowności netto stanowi skuteczną blokadę w dostępie do zamówienia, co nie jest (nie może być) uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Otwierając dostęp do zamówienia przy dochowaniu zasady uczciwej konkurencji, Zamawiający winien posłużyć się wskaźnikiem rentowności brutto (nawet na takim samym poziomie), co pozwoli złożyć wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia konkurencyjne oferty w Postępowaniu, gwarantując przy tym rękojmię należytej realizacji zamówienia. Będzie to oczywiście z​ pożytkiem także dla samego Zamawiającego – większa liczba ofert oznacza większą konkurencję, a przez to niższe ceny ofertowe, co jest zasadniczą istotą postępowań o​ udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego A. odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie omówionego zarzutu. ·Wskaźnika ogólnego zadłużenia W odniesieniu do wskaźnika ogólnego zadłużenia, Zamawiający wymagał aby wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku. O.A. wyjaśnia, że powyższy wskaźnik wyraża stosunek całkowitych zobowiązań (zadłużenia) podmiotu do jego całkowitych aktywów, co daje obraz tego, jaka część majątku podmiotu jest finansowana z długów. O.A. wskazuje w tym miejscu, że warunek udziału przygotowany przez Zamawiającego związany z ww. wskaźnikiem jest wadliwy, gdyż nie zawiera jakiegokolwiek minimalnego poziomu tego wskaźnika (!). Poprzestanie przez Zamawiającego na lakonicznym stwierdzeniu: „wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku”, uniemożliwia w ogóle spełnienie przez wykonawców przedmiotowego warunku. Co więcej, narusza uczciwą konkurencję oraz zasadę przejrzystości postępowania. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien uzupełnić przedmiotowy warunek poprzez wskazanie na poziom wskaźnika – 0.75, który jest powszechnie uznawany za właściwy dla firm o ustabilizowanej pozycji rynkowej. Co szczególnie ważne to fakt, że firmy z branży budowlanej mają wysoki poziom aktywów trwałych, które są finansowane długiem, a co za tym idzie, wskaźnik zadłużenia na poziomie 0.75 jest niezwykle często spotykany wśród wykonawców. To właśnie taki poziom należy postrzegać jako „minimalny”, gwarantujący jednocześnie rękojmię należytej realizacji zamówienia. ·Warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej ​ lub zawodowej Odnosząc się w pierwszej kolejności do warunku sformułowanego w Rozdziale IX pkt 4) lit. a) ppkt 1) i 2) SW Z, zgodnie z którym : wykonawca posiada wymagane warunki techniczne i/ lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykaże, iż: a)posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, łącznie minimum wymienione poniżej roboty budowlane/usługi: 1) jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty), polegającej na budowie budynku szpitalnego w ramach, którego zrealizowano w swoim zakresie minimum: •blok operacyjny z minimum 5 salami operacyjnymi, •oddziały łóżkowe dla minimum 300 łóżek, •dostawę i montaż wyposażenia medycznego, 2) jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) lub polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2, posiadającego minimum jedną kondygnację podziemną w ramach którego wykonano integrację systemów takich jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem, Odwołujący pragnie podkreślić, że postawiony przez Zamawiającego wymóg jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nie został ustalony na minimalnym poziomie, a​ przez to ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję w Postępowaniu. Niezależnie bowiem od tego, że Zamawiający oczekuje od wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji dwóch budynków użyteczności publicznej o szeregu opisanych w warunkach cech, jednocześnie wskazuje na konieczność posiadania doświadczenia w zrealizowaniu budynku szpitala o ściśle określonej charakterystyce, w tym powierzchni, wartości robót, liczby sal operacyjnych, łóżek czy też w końcu zrealizowania dostawy sprzętu. Wymóg wykonania dwóch robót budowlanych o tak znacznej wartości (minimum 180 mln zł), skali (minimum 12 000 m² powierzchni użytkowej) i specyfice, jakiej żąda Zamawiający, jest w praktyce rzadko spotykany w Polsce. Szczególnie jeśli chodzi o szpitale. Inwestycje tego rodzaju są ograniczone do kilku dużych projektów w kraju, co oznacza, że liczba podmiotów, które faktycznie mogłyby spełnić tak wyśrubowane kryteria, jest niewielka. W tym miejscu Odwołujący 3 wskazuje, że zaledwie sześć inwestycji w całym kraju pozwala na spełnienie warunku udziału w tym postępowaniu (tylko jeśli chodzi o wartość i powierzchnię), przy czym niektóre z nich były zrealizowane przez tych samych wykonawców (np. Warbud S.A. czy Budimex S.A.). Oznacza to, że grono potencjalnych oferentów ograniczone zostało do jednostkowych przypadków. ·Personel wykonawcy – Projektanci, Manager BIM, Koordynator BIM W tym miejscu Odwołujący pragnie podkreślić, że wymóg dysponowania przez wykonawców personelem (Rozdział IX pkt 4 lit. c) ppkt 8)-11), który w znacznej części musi posiadać doświadczenie w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej, jest wygórowany oraz całkowicie nieproporcjonalny, a przy tym odbiega o​ d faktycznych prac, które będzie realizował personel wykonawcy. Projektanci wyszczególnieni w Rozdziale IX pkt 4 lit. c) ppkt 8)-11) nie będą brali udziału ​ realizacji modeli powykonawczych w technologii BIM. Zakres ten nie wynika z dokumentacji Postępowania, jak i w przeczy temu sama literalna treść art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane („Prawo budowlane”), w którym wyszczególniono obowiązki projektantów. Próżno szukać w treści tego przepisu obowiązków związanych z przygotowaniem dokumentacji powykonawczej. W toku realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z pkt 3.4 EIR (Wymagania Wymiany Informacji), co stanowi Załącznik nr Z.7 do Programu Funkcjonalno-Użytkowego, to właśnie Koordynator BIM, Manager BIM oraz Manager Informacji Projektu będą odpowiedzialni za tworzenie modeli BIM. W żadnym wypadku nie będą to projektanci. Zamawiający formułuje szereg wymagań względem projektantów, które nie znajdują jakiegokolwiek uzasadniania na gruncie sposobu realizacji zamówienia. W konsekwencji uznać należy, ze elementy warunków udziału dotyczący projektantów (Rozdział IX pkt 4 lit. c) ppkt 8)-11) nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i​ zostały przygotowane przez Zamawiającego blankietowo, w oderwaniu od prac, które faktycznie będą wykonywane przez odpowiednich specjalistów. Podobnie w sposób wadliwy Zamawiający przygotował warunki udziału ​ Postępowaniu związane z osobą Koordynatora BIM oraz Managera BIM. Żądanie przez Zamawiającego, aby ww. w osoby dysponowały doświadczeniem w realizacji dokumentacji projektowej, na podstawie, której dokonano budowy/przebudowy lub rozbudowy, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Oczywistym jest, że sam fakt „powstania” na podstawie wytworzonej dokumentacji BIM obiektu budowlanego nie może być jedynym wyznacznikiem tego, czy dokumentacja projektowa została przygotowana w sposób wolny od wad. Wystarczy w tym miejscu wspomnieć o etapach wcześniejszych, tj. np. odbiorze przez zlecającego takiej dokumentacji bez zastrzeżeń czy też – pośrednio – pozyskania pozwolenia na budowę. Manager/ Koordynator przygotowujący dokumentację projektowa nigdy nie może być pewnym tego, czy przygotowany przez niego projekt zostanie wykorzystany celem wykonania robót budowlanych. Ocena projektu jest dokonywana co do zasady w dniu jego odbioru przez nabywcę (inwestora/wykonawcę). To właśnie ten moment jest relewantny z perspektywy oceny prawidłowości wykonanych prac. Sformułowany w tym zakresie warunek (dot. Managera BIM oraz Koordynatora BIM) jest nieproporcjonalny, nieadekwatny, oraz postawiony został w oderwaniu od realnych czynności osób odpowiedzialnych za przygotowanie dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM. Dlatego też także w tym zakresie, w ocenie Odwołującego, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. ·Kryterium oceny ofert Podkreślić należy, że Zamawiający nie był uprawniony do opracowania kryteriów oceny ofert w Postpowaniu w sposób całkowicie nieskrępowany. Generalnych ram kryterium oceny ofert możemy doszukiwać się w motywie 92 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych („Dyrektywa klasyczna”). Jak czytamy – „Należy zachęcać instytucje zamawiające do wybierania takich kryteriów udzielenia zamówienia, które umożliwią im otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych, dostaw i usług, optymalnie odpowiadających ich potrzebom. Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamaw…

…Sygn. akt: KIO 1507/25 WYROK Warszawa, dnia 16.05.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Członkowie: Agata Mikołajczyk Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34300 Żywiec) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:AQUA S.A. z/s w Bielsku – Białej (ul. 1 Maja 23 43​300 Bielsko​ Biała) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z /s w Bielsku – Białej (ul. gen. M.B. 27, 43-300 Bielsko-Biała) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34​300 Żywiec) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1507/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2​ 025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o. o. z siedzibą w Żywcu oraz PBO Śląsk Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: AQUA S.A. z siedzibą w Bielsku Białej. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Budowa PARKU EDUKACJI EKOLOGICZNEJ „AQUA”, nr postępowania: GZM/ZP/004/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 516128-2024. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) względem oferty wykonawcy - BIELSKIE PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOWNICTWA PRZEMYSŁOWEGO S.A. z siedzibą w Bielsku Białej, zwanego dalej: „BPBP S.A.”, polegających na: 1)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która na wezwanie do uzupełnienia nie złożyła wymaganych dokumentów podmiotowych potwierdzających jej sytuację ekonomiczną i finansową; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która na wezwanie do uzupełnienia złożyła dokumenty podmiotowe w niewłaściwej formie; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej; 5)wezwaniu BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej za niewłaściwy okres; 6)zaniechaniu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót. I. Zarzuty i żądania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w Wykazie robót w ramach poz. 1 tego wykazu tj. zamówienia wykonanego na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o,. nieprawdziwych informacji co do wykonania robót budowlanych w budynku użyteczności publicznej dla deklarowanej kubatury; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w załączonym do oferty oświadczeniu JEDZ dla BPBP S.A. nieprawdziwych informacji w zakresie wskaźnika finansowego oraz rocznego obrotu dla 2024 r. – dane te nie korespondują ze złożonymi przez BPBP S.A dokumentami finansowymi za rok 2024 r., ani realną sytuacją finansową BPBP S.A. na dzień złożenia oświadczenia JEDZ; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na złożeniu dokumentów finansowych za 2023 r., które zostały sporządzone wyłącznie na potrzeby Postępowania i nie są zgodne z dokumentami opublikowanymi w Krajowym Rejestrze Sądowym; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za rok 2024 r. nie złożyła tego dokumentu, a co za tym idzie nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z zaś dokumenty finansowe dotyczące 2024 r., które BPBP S.A. złożyła, nie potwierdzają w wystarczający sposób spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu ponieważ są niekompletne, niewiarygodne i sporządzone niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości3, a ponadto BPBP S.A. nie wykazała, że z uzasadnionych przyczyn nie była w stanie złożyć sprawozdania finansowego za rok 2024 wraz ze sprawozdaniem z jego badania przez audytora; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z §6 ust. 1 Rozporządzenia PRM z 30.12.2020 r. oraz rozdziału XII pkt 3 ppkt 1 SW Z poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A. w związku ze złożeniem na wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych sprawozdania finansowego za rok 2022 oraz sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 w innej formie niż w oryginale, podczas gdy dokumenty te zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokumenty elektroniczne; -w przypadku nieuwzględnienia w/w zarzutów dalej idących: 6)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez wezwanie BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych tj. sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdania finansowego za rok 2024, które to nie dotyczy okresu referencyjnego dla warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z – w związku z wszczęciem Postępowania w dniu 27 sierpnia 2024 r. sprawozdania finansowe powinny dotyczyć okresu 2021-2023, a nie 2022 - 2024; 7)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2021 r. wraz ze sprawozdaniem z badania z tego sprawozdania finansowego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SWZ; 8)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2023 r. w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. nie spełniają wymagań ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto nie są to dokumenty, które BPBP S.A. złożyła do KRS; 9)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie zamówienia z poz. 1 tego wykazu, wykonanej na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o., która nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 2 lit. a ) punktor 1 co do wymogu budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3, ponieważ przeważająca część robót tj. odnoszących się do segmentów BI i BII dotyczyła przebudowy i rozbudowy budynków hotelowych, które nie kwalifikują się jako budynki użyteczności publicznej – referencyjna robota tym samym dotyczyła budynku użyteczności publicznej wyłącznie w zakresie segmentu BIII o kubaturze 27 306,00 m3; 10)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie zamówienia z poz. 2 tego wykazu, wykonanej na rzecz Gmina Miasto Częstochowa, która nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 2 lit. a ) punktor 2 co do wymaganej wartości, ponieważ BPBP S.A. podała w wykazie wartość referencyjnej roboty wraz z wynagrodzeniem za wykonanie dokumentacji projektowej i koncepcji architektoniczno - budowlanej w wysokości 2 214 000,00 zł, a co za tym idzie wartość referencyjnych robót budowlanych nie przekroczyła w tym przypadku 50 000 000,00 zł -w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 10 powyżej: 11)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia Wykazu robót w odniesieniu do zamówienia z poz. 2 tego wykazu, wykonanego na rzecz Gmina Miasto Częstochowa, poprzez doprecyzowanie zakresu robót budowlanych, w których wykonaniu CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA S.A. (podmiot trzeci) bezpośrednio uczestniczył w związku z realizacją tego zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)ponowną ocenę ofert, 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty BPBP S.A. - w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty BPBP S.A., zamiast wniosku, o którym mowa w pkt 4 powyżej, wnoszę o: 5)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia sprawozdania z przeprowadzonych badań Sprawozdania Finansowego za rok 2024; 6)nakazanie Zamawiającemu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2021 r. wraz ze sprawozdaniem z badania z tego sprawozdania finansowego oraz sprawozdania finansowego za 2023 r.; 7)nakazanie Zamawiającemu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie pozycji 1 i 2 wykazu. Odwołujący wnosi także, na podstawie art. 573 ustawy Pzp, o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów: 1)opinia z dnia 17 kwietnia 2025 r. Kancelarii Audytorskiej Dudek i Partnerzy sporządzonej przez Maksymiliana Dudek – Biegły rewident – na fakt, czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. i 2024 r. zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2023 r. i 2024 r. ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że dokumenty finansowe za 2024 r. nie były badane przez audytora; 2)Decyzja nr 779/19 z dnia 26 kwietnia 2019 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę – na fakt, że w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o. BPBP S.A. nie wykonała robót budowlanych dla kubatury wymaganej przez Zamawiającego w warunku; 3)Pismo Gminy Miasta Częstochowa z dnia 6 lutego 2025 r. – informacja publiczna – na fakt, że w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Miasta Częstochowa nie zostały wykonane roboty budowlane o wartości wymaganej przez Zamawiającego w warunku; 4)Sprawozdanie finansowe BPBP S.A. za 2021 r. dostępne w Krajowym Rejestrze Sądowym – na fakt, że BPBP S.A.. nie osiągnęłaby wymaganego warunkiem wskaźnika w 2021 r.; 5)Sprawozdanie finansowe BPBP S.A. za 2023 r. dostępne w Krajowym Rejestrze Sądowym – na fakt, że BPBP S.A. złożyła dokumenty finansowe za 2023 r. sporządzone na potrzeby Postępowania, inne niż do Krajowego Rejestru Sądowego; 6)Wszystkich dokumentów zamówienia, w tym związane z oceną oferty BPBP S.A. w tym wszystkie oferty, dokumenty przedłożone i uzupełnione przez wykonawców, protokół postępowania - na poparcie argumentów związanych z kwestionowaniem oferty BPBP S.A. – w dokumentacji postępowania. Odwołujący wnosi ponadto o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w dziedzinie rachunkowości na fakt: 1)czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. są zgodne z faktycznie złożonym sprawozdaniem w KRS i zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2023 r.; 2)czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2024 r. są zgodne z faktycznie złożonym sprawozdaniem w KRS i zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2024 r. ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że dokumenty finansowe za 2024 r. nie były badane przez audytora. Odwołujący podał, że: (...) ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp zajęła 2 miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, w konsekwencji zysku z tytułu jego wykonania”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał: (...) [warunek dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej – zamówienie realizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.] Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: wykaże się doświadczeniem w realizacji w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tj., że w tym okresie, zrealizował w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3 z garażem podziemnym i wartości minimum 50.000.000,00 PLN brutto Ponadto w odpowiedzi na pytanie 2 Zamawiający potwierdził, że warunek koresponduje do budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.). W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), wymagał przedłożenia wykazu robót wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. BPBP S.A., w poz. 1 przedłożonego wykazu, powołała się w tym zakresie na zamówienie zrealizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.: Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, na budowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku Kubatura przebudowy/rozbudowy: Segment BI-BII: 101 986,39 m3 Segment BIII: 27 306,00 m3 Razem budynek: 129 292,39 m3 Powierzchnia garażu podziemnego: 3 174,64 m2 Wskazane w wykazie Segmenty BI-BII nie są z kolei budynkami użyteczności publicznej – jak BPBP S.A. deklaruje w wykazie - co wprost wynika z pozwolenia na budowę dotyczącego referencyjnej inwestycji: W odniesieniu do Segmentu BI oraz Segmentu BII przebudowa dotyczyłazatem budynku hotelowego (kategoria obiektu XIV), który należy kwalifikować jako budynek zamieszkania zbiorowego w rozumieniu §3 pkt 5) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.): (…) 5) budynku zamieszkania zbiorowego - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Segment BI oraz Segment BII nie są tym samym budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) przywołanego wyżej rozporządzenia Ministra Infrastruktury, a co za tym idzie BPBP S.A. nie był uprawniony doliczyć kubatury tych budynków do wartości podanej w poz. 1 wykazu. W związku z powyższym BPBP S.A., w ramach referencyjnej inwestycji, wykonała roboty budowlane dotyczące budynku użyteczności publicznej dla kubatury 27 306,00 m3, a nie deklarowanej 129 292,39 m3. BPBP S.A. nie potwierdziła tym samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu (minimum 50 000,00 m3). [warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej – złożone dokumenty podmiotowe] Stan faktyczny: Zamawiający, w rozdziale XI ust. 1 lit c) i d) SW Z, określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: c)osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów PLN) (a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy) d)osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej (liczonej jako iloraz aktywów do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości minimum 1,50. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 5 lit c), wymagał złożenia: sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres. Powyższy wymóg koresponduje z § 8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w oświadczeniu JEDZ - załączonym do oferty - BPBP S.A. zadeklarowała następujące wartości, dotyczące powyższego warunku: Ogólny roczny obrót: 2024 – 290 288 627,00 PLN 2023 – 376 998 217,00 PLN 2022 – 419 801 650,00 PLN Wskaźnik finansowy: 2024 – 1.50 2023 – 2.03 2022 – 1.57 Następnie, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 25 lutego 2025 r., BPBP S.A. przedłożyła dokumenty nazwane jako bilans oraz rachunek zysków i strat dla 2023 r. i 2024 r. W tym miejscu warto dodać, że termin na złożenie tych dokumentów podmiotowych Zamawiający wyznaczył na dzień 12 marca 2025 r., który na wniosek BPBP S.A. wydłużony został do 19 marca 2025 r. Podkreślenia również wymaga, że przedłożone przez BPBP S.A. dokumenty składające się na „sprawozdanie finansowe” za 2023 r. to nie są te same dokumenty, które BPBP S.A. złożyła w Krajowym Rejestrze Sądowym. Dokumenty za 2023 r. podpisane zostały bowiem 11 marca 2025 r., czyli tuż przed ich złożeniem Zamawiającemu (17 marca 2025 r.) przez E.W., J.L. oraz K.G.: Sprawozdanie finansowe złożone w Krajowym Rejestrze Sądowym, opatrzone zostało z kolei datą 29 lipca 2024 r. i podpisane przez inne osoby niż w przypadku dokumentów złożonych Zamawiającemu, tj.: D.B., K.K. oraz E.W.. Co więcej, dokumenty finansowe za 2024 r. również zostały sporządzone tuż przed ich złożeniem Zamawiającemu (17 marca 2025 r.) – ostatni podpis został złożony 13 marca 2​ 025 r.: Należy również dodać, że BPBP S.A. nie złożyła jeszcze w KRS sprawozdania finansowego za 2024 r. BPBP S.A także nie przedłożyła Zamawiającemu sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za 2023 r. i 2024 r., do czego była zobowiązana. Ponadto BPBP S.A., wraz z w/w dokumentami podmiotowymi, złożyła nowe oświadczenie JEDZ, w którym podała inne wartości niż pierwotnie deklarowane: Ogólny roczny obrót: 2024 – 409 308 135,00 PLN 2023– 607 426 791,00 PLN 2022 – 643 766 124,00 PLN Wskaźnik finansowy: 2024– 1.65 2023 – 2.03 2022 – 1.57 W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że BPBP S.A. zmieniła wartość deklarowanego pierwotnie w JEDZ wskaźnika za 2024 r., która dziwnym trafem była identyczna jak minimalna wymagana przez Zamawiającego w warunku (1,50). Co więcej, podkreślenia wymaga, że wartość ta nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w złożonych dokumentach finansowych i sytuacji finansowej BPBP S.A., co tylko potwierdza, że BPBP S.A. podała nieprawdziwą wartość, aby tylko wywrzeć na Zamawiającym mylne wrażenie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu – na dzień złożenia JEDZ obiektywnie nie mogła bowiem posiadać wiarygodnych danych w odniesieniu do 2024 r. Następnie, pismem z dnia 28 marca 2025 r., Zamawiający wezwał BPBP S.A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: 1)sprawozdanie finansowe za rok 2022; 2)sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022, 2023 i 2024 BPBP S.A. w odpowiedzi na w/w wezwanie złożyła: 1)sprawozdanie finansowe za rok 2022; 2)sprawozdanie z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 BPBP S.A. nie złożyła z kolei sprawozdania z badań sprawozdania finansowego za 2024 r., przedstawiając następującą argumentację w piśmie z 31 marca 2024 r.: Wskazujemy przy tym, iż zgodnie z przedmiotową ustawą o rachunkowości, a to art. 53 ust. 1 ustawy, Roczne sprawozdanie finansowe jednostki, z zastrzeżeniem ust. 2b, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego i zgodnie z ust. 1a wskazanego przepisu, przed jego zatwierdzeniem podlega ono badaniu – zgodnie z przywołanymi przepisami, w tym przepisami ustawy o biegłych rewidentach. Dniem bilansowym Spółki jest 31 grudnia, wobec czego termin ustawowy na zatwierdzenie sprawozdania finansowego (a tym samym poprzedzające go badanie przez biegłego rewidenta, potwierdzone stosownym sprawozdaniem) jeszcze nie upłynął, a upłynie dopiero z końcem czerwca 2025 r. [Okres podlegający ocenie w ramach warunku] Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazuje, że okresem referencyjnym, podlegającym weryfikacji w kontekście warunku udziału w postępowaniu, powinny być lata 2021, 2022 i 2023, a nie 2022, 2023 i 2024. Po pierwsze należy podkreślić, iż Postępowanie zostało wszczęte 27 sierpnia 2024 r. zaś pierwotny termin składania ofert wyznaczony na 28 października 2024 r. Wtedy oczywistym było, że żaden z Wykonawców nie mógł podać danych ze sprawozdania na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku ekonomicznego za rok 2024. Ostateczny termin składania ofert został z kolei wyznaczony na początek roku kalendarzowego (13 stycznia 2025 r.) zaś zmiana w tym zakresie została opublikowana przez Zamawiającego 10 grudnia 2024 r. Faktem notoryjnym jest, iż nie mogą zmieniać się zasady interpretacji warunków udziału w postępowaniu wraz ze zmianą terminu składania ofert w taki sposób. Każdy Wykonawca ocenia bowiem realność swojego udziału w postępowaniu i to czy spełnia warunki na dzień ogłoszenia postępowania. W przeciwnym przypadku bowiem, to by oznaczało, że warunkuje swój udział w postępowaniu – w szczególności w tym konkretnym przypadku, tym czy Zamawiający przedłuży termin składania ofert czy nie, w sytuacji gdyby nie spełniał warunku w zakresie zdolności ekonomicznej za rok 2021, tj. nie osiągał wymaganych w warunku parametrów. Ponadto, co najistotniejsze, pojęcie „trzy ostatnie lata obrotowe” należy rozpatrywać z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów o rachunkowości. Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego, a także jego badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości okresem sprawozdawczym jest okres, za który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawą lub inne sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych. Rokiem obrotowym jest rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12, pełnych miesięcy kalendarzowych. Pojęcie to stosowane jest również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę. Jeżeli jednostka rozpoczęła działalność w drugiej połowie przyjętego roku obrotowego, to można księgi rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyć z księgami rachunkowymi i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku zmiany roku obrotowego, pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien być dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy (art. 3 ust. 1 pkt 8). Na podstawie art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu trzech miesięcy od dnia bilansowego (dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je właściwym organom celem zatwierdzenia, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, postanowieniami statutu lub umowy. Roczne sprawozdanie finansowe jednostki podlega zatwierdzeniu nie później niż sześć miesięcy od dnia bilansowego (art. 53 ust. 1). Przed zatwierdzeniem roczne sprawozdanie jednostek, o których mowa w art. 64 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (a więc z uwagi na rodzaj lub wielkość jednostki), podlega obowiązkowemu badaniu przez biegłego rewidenta (art. 53 ust. 1a). Analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że co do zasady pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta wykonawca powinien posiadać najpóźniej do 30 czerwca danego roku kalendarzowego – jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, jako tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych. Dopiero taki dokument, tj. sprawozdanie finansowe zatwierdzone i zbadane w przypadku podmiotów kwalifikowanych do badania, może ostatecznie potwierdzić wymagane przez zamawiającego informacje finansowe i wskaźniki. Jeżeli termin składania ofert przypadnie na początku roku obrotowego, gdy wykonawca nie tylko nie posiada opinii biegłego rewidenta, ale jeszcze nie może mieć rzetelnego sprawozdania finansowego, w którym ujęto wszystkie zdarzenia mające wpływ na sytuację finansową, np. zobowiązania, które w przypadku wskaźnika płynności mają znaczenie, to oczywistym pozostaje wniosek, że sprawozdanie takie nie może służyć prawidłowej weryfikacji stawianego w przetargu warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej. Natomiast, jeżeli pierwotny termin składania ofert przypadał na 28 października 2024 r., to nie można było na etapie wszczęcia postępowania interpretować inaczej tego warunku niż tak, że dotyczy on roku 2021, 2022 i 2023 i pewnie wtedy tak go interpretował Zamawiający. Podobnie zresztą przy roku obrotowym tożsamym z kalendarzowym, gdy termin składania ofert ustalono na pierwsze dni nowego roku, wszyscy wykonawcy funkcjonujący w ramach konwencjonalnego, równego z kalendarzowym roku obrotowego mogą jeszcze nie posiadać sprawozdań za rok bezpośrednio poprzedzający rok składania ofert i jedyną możliwą sytuacją będzie złożenie ofert opatrzonych sprawozdaniami finansowymi za lata wcześniejsze. W kontekście powyższego, nie sposób pominąć treści art. 54 powołanej ustawy o rachunkowości, odnoszącego się do zdarzeń, o których jednostka uzyskała wiedzę po dniu bilansowym, a których skutki powinna ująć w sporządzonym sprawozdaniu finansowym – z uwagi na istotny wpływ na ocenę jednostki i jej sytuacji finansowej. Zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, jeżeli po sporządzeniu rocznego sprawozdania finansowego, a przed jego zatwierdzeniem, jednostka otrzymała informacje o zdarzeniach, które mają istotny wpływ na to sprawozdanie finansowe, lub powodujących, że założenie kontynuowania działalności przez jednostkę nie jest uzasadnione, powinna ona odpowiednio zmienić to sprawozdanie, dokonując jednocześnie odpowiednich zapisów w księgach rachunkowych roku obrotowego, którego sprawozdanie finansowe dotyczy, oraz powiadomić biegłego rewidenta, który sprawozdanie to bada lub zbadał. Oznacza to, że o okresie od sporządzenia w pierwszym miesiącu sprawozdania finansowego, do czasu jego zatwierdzenia mogą wystąpić zdarzenia mające znaczący wpływ na obraz sytuacji finansowej i majątkowej danej jednostki. Zwłaszcza w branży budowlanej, gdzie np. mamy sytuacje związane z wyceną kontraktów terminowych i uwzględnianiem wielu czynników, które powinny być brane pod uwagę przy rzetelnej ich wycenie, lub dotyczące momentu wystawiania faktur z tytułu robót budowlanych. Przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024r. Poz. 361 z późn. zm.) w art. 106i ust. 3 pkt. 1 regulują, że faktury za roboty budowlane wystawia się nie później niż 30 dnia od dnia wykonania usług. Analogicznie SW Z intepretowali wszyscy pozostali wykonawcy. Zarówno Odwołujący jak i Warbud S.A., w oświadczeniu JEDZ, konsekwentnie podali dane finansowe za lata 2021, 2022, 2023. Wyłącznie BPBP S.A. odniósł się tylko do okresu 2022, 2023, 2024, który jest dla niego korzystny – ze sprawozdania finansowego za 2021 r. dostępnego w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika, że BPBP S.A. nie osiągnęłaby wymaganego wskaźnika bowiem jego wartość wyniosłaby 1,328. [Dokumenty finansowe za rok 2024] Niezależnie od powyższego, nawet gdyby założyć, że do okresu referencyjnego powinno się zaliczyć 2024 r., to i tak BPBP S.A. nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu.Przede wszystkim trzeba wskazać, że pomimo wezwania do uzupełnienia, BPBP S.A. nie przedłożyła sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za 2024 r., a co za tym idzie nie potwierdziła właściwymi dokumentami podmiotowymi spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie można bowiem uznać, że przedłożone przez BPBP S.A. dokumenty, nazwane jako bilans oraz rachunek zysków i strat, w wystarczający sposób potwierdzają wymagane warunkiem parametry finansowe za 2024 r. Dokumenty te nie stanowią przede wszystkim kompletnego sprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, które powinno obejmować – poza bilansem oraz rachunkiem zysków i strat - również zestawienie zmian w kapitale (funduszy) własnym, rachunek przepływów pieniężnych oraz dodatkowe informacje i wyjaśnienia. Dopiero komplet tych dokumentów, sporządzonych zgodnie z ustawą z dnia 29 września o rachunkowości, może być źródłem wymaganych przez Zamawiającego parametrów finansowych. Ponadto należy wskazać, że sprawozdanie finansowe jednostki gospodarczej, które nie zostało poddane badaniu przez biegłego rewidenta, posiada ograniczoną wartość informacyjną. Brak niezależnej weryfikacji powoduje, że dokument ten nie może być traktowany jako w pełni wiarygodne źródło informacji o sytuacji majątkowej, finansowej oraz wynikach działalności podmiotu. Dopiero biegły rewident, który wykonując szereg procedur wynikających z Międzynarodowych Standardów Badania, jest w stanie wydać o nim opinię. Co więcej, ustawodawca nadał stosowną rangę wymogowi badania, bo dopiero poddanie badaniu sprawozdania finansowego, jeśli jest ono obligatoryjne, i wydanie sprawozdania z badania przez firmę audytorską, daje możliwość zatwierdzenia go przez odpowiednie organy jednostki oraz jest jedynym legalnym sprawozdaniem, które po opublikowaniu w KRS winno być analizowane i traktowane jako wiarygodne. W trakcie badania sprawozdania finansowego, szereg aktywów jest bowiem poddawanych przez biegłego rewidenta tzw. testom na utratę wartości. Istnienie utraty wartości aktywu jest często trudne do oceny i wymaga analizy nie tylko przez sporządzającego sprawozdanie, ale właśnie przez niezależnie działającego biegłego rewidenta. To daje gwarancję, że ocena jest obiektywna i nie niesie za sobą ryzyka spekulacji i zawyżenia wartości aktywów. Innym przykładem pozycji i zagadnień, które podlegają szacunkom, a co za tym idzie subiektywnym ocenom, są rezerwy oraz wycena kontraktów długoterminowych, w tym budowlanych. Tu równie często pojawiają się różnice zdań pomiędzy sporządzającym sprawozdanie finansowe, a biegłym rewidentem. W związku z faktem, że wycena kontraktów długoterminowych jest obarczona dużym ryzykiem spekulacji, sprawozdania finansowe firm działających w branży budowlanej są w sposób szczególny podatne i narażone na błędy, uchybienia, czy jak wskazują przykłady z rynku, oszustwa. W świetle powyższego nie da się uznać, że niekompletne sprawozdanie finansowe - obejmujące wyłącznie bilans i rachunek zysków i strat – może w sposób wystarczający, na równi ze sprawozdaniem zbadanym przez audytora, potwierdzić spełnienie wymaganych warunkiem parametrów finansowych. Ponadto BPBP S.A. nie wykazała, że zaszły jakiekolwiek uzasadnione przyczyny uprawniające ją do złożenia podmiotowych środków dowodowych innych niż wymagane. Z pisma z dnia 31 marca 2024 r. dowiadujemy się bowiem tylko, że BPBP S.A. postanowiła odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę. W ocenie Odwołującego nie jest to jednak żadne uzasadnienie. Data 30 czerwca 2025 r. jest bowiem terminem maksymalnym na zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. i nic nie stało na przeszkodzie (zwłaszcza, że BPBP S.A. nie informuje o wystąpieniu jakichkolwiek innych przeszkód), aby BPBP S.A. pozyskała sprawozdanie audytora zdecydowanie wcześniej. Na marginesie zwracam uwagę, że Odwołujący dysponuje już opinią biegłego rewidenta dotyczącą jego sprawozdania finansowego za 2024 r. Najprawdopodobniej umknęło uwadze BPBP S.A., że związana jest również postanowieniami SWZ oraz swoją deklaracją w ofercie. Od 13 stycznia 2025 r. (termin składania ofert) BPBP S.A. konsekwentnie powołuje się na swoją sytuację finansową z 2024 r., a co za tym idzie co najmniej od tego dnia powinna podejmować działania zmierzające do pozyskania wymaganych SW Z dokumentów finansowych za ten okres – tak jak uczynił to Odwołujący. Zgodnie z art. 66 ust. 5 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości z firmą audytorską zawiera się bowiem umowę o badanie sprawozdania finansowego, a tym samym BPBP S.A. ma bezpośredni wpływ na termin przeprowadzenia badania – nie jest on sztywno narzucony przez przepisy ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. BPBP S.A. nie wykazała z kolei żadnych obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby odstępstwa od złożenia wymaganych dokumentów podmiotowych. Działanie BPBP S.A. należy tym samym traktować jako brak dochowania należytej staranności, a nie okoliczność łagodzącą i usprawiedliwienie. Preferencyjne traktowanie BPBP S.A. w takiej sytuacji należy uznać również za przejaw naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z brakiem weryfikacji przez audytora dokumentów finansowych BPBP S.A. za 2024 r. nie można bowiem wykluczyć, że nie zawiera ono zawinionych bądź niezawinionych nieprawidłowości, które polepszają sytuację finansową BPBP S.A. Zamawiający nie ma z kolei możliwości weryfikacji wiarygodności tych dokumentów. Po zebraniu kompletu dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe i ich ocenie przez niezależnego audytora może okazać się, że sytuacja finansowa BPBP S.A. różni się diametralnie od deklarowanej. W przedłożonych dokumentach BPBP S.A. może podać w zasadzie każdą liczbę ponieważ są one nieweryfikowalne bez opinii biegłego rewidenta, co daje pole do nadużyć i manipulacji (celowych lub niezawinionych). [Niewłaściwa forma dokumentów finansowych] Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia PRM z 30.12.2020 r.: W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej "dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej "upoważnionymi podmiotami", jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Ponadto w rozdziale XII pkt 3 ppkt 1) SWZ Zamawiający wskazał: W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe 1) zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby jako dokument elektroniczny – przekazuje się ten dokument. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 marca 2025 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych BPBP S.A. przedłożyła sprawozdanie finansowe za rok 2022 oraz sprawozdanie z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 w innej formie niż w oryginale, podczas gdy dokumenty te zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokumenty elektroniczne. BPBP S.A. powinna zatem przekazać Zamawiającemu te dokumenty w oryginale, czego nie uczyniła. [Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji] Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić jednoznacznie, że BPBP S.A. świadomie i z premedytacją podała nieprawdziwe informacje dotyczące jej sytuacji podmiotowej, w następującym zakresie: 1)kubatura budynków, których dotyczyły roboty budowlane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o. – z pozwolenia na budowę w sposób jednoznaczny wynika, że segmenty BI-BII są budynkami hotelowymi, a co za tym idzie nie są to budynki użyteczności publicznej; 2)wskaźnik finansowy 1,50 podany w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą – BPBP S.A. nie miała obiektywnej możliwości weryfikacji tych danych – BPBP S.A. nie dysponowała na ten dzień żadnymi dokumentami finansowymi potwierdzającymi prawdziwość i wiarygodność tych danych – wartość ta odpowiada minimalnej wymaganej przez Zamawiającego i podana została bezrefleksyjnie, aby wstępnie „potwierdzić”, że BPBP S.A. spełnia warunek udziału w postępowaniu; 3)złożenie części sprawozdania finansowego za 2023 r. sporządzonego na potrzeby Postępowania – nie są to te same dokumenty co złożone w Krajowym Rejestrze Sądowym – BPBP S.A. manipuluje tymi dokumentami w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działania te należy niewątpliwie klasyfikować w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji bowiem podanie przez BPBP S.A. nieprawdziwych informacji, mogło przełożyć się na przysporzenie na jej rzecz korzyści związanych z udzieleniem tego zamówienia (gdyby nie niniejsze odwołanie), co w sposób bezsprzeczny narusza interes innych wykonawców biorących udział w przetargu. Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być z kolei badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 ustawy Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. KIO 1160/23). Brak fakultatywnych przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie zwalnia więc Zamawiającego od weryfikacji prawdziwości podanych informacji. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r. KIO 5/22:Brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia". Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. [warunek dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej – zamówienie realizowane na rzecz Gmina Miasto Częstochowa] Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 2 SW Z określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie basenu o wartości 50.000.000,00 PLN brutto, która obejmowała dostawę i montaż niecki basenowej ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o powierzchni lustra wody minimum 500 m2 W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), wymagał przedłożenia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. BPBP S.A., w poz. 2 przedłożonego wykazu, powołała się w tym zakresie na zamówienie zrealizowane na rzecz Gmina Miasto Częstochowa: Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny” w Częstochowie przy ul. Dekabrystów 45 w zakresie umożliwiającym uzyskanie, zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, pozwolenia na użytkowanie” Przedmiot zamówienia polegał na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych związanych z rozbudową Pływalni Letniej o budynek z basenami krytymi. W ramach zadania wykonano niecki basenowe ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej, powierzchnia lustra wody 800 m2. Wartość zamówienia podana w wykazie to 51 537 000,00 zł Z powyższego wynika jednoznacznie, że w ramach referencyjnej inwestycji wykonano również projekt. W drodze dostępu do informacji publicznej Odwołujący natomiast ustalił, że wynagrodzenie z tytułu wykonania dokumentacji projektowej wyniosło 2 214 000,00 zł zaś z tytułu wykonania robót budowlanych 49 323 000,00 zł. W kontekście tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu BPBP S.A. dokonała tym samym niedozwolonego sumowania wartości robót budowlanych z pracami projektowymi. Pogląd ten potwierdza utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2024 r., KIO 1757/24 Przystępujący i Zamawiający potwierdzili, że Przystępujący wykazując spełnienie powyższego warunku uwzględnił w wykazie robót również prace projektowe wchodzące w zakres poszczególnych zadań. Zamawiający uznał przy tym, że na gruncie ww. warunku było to działanie w pełni poprawne. Izba uznała stanowiska Zamawiającego i Przystępującego za nieprawidłowe. Sporny warunek udziału w postępowaniu dotyczy tylko robót budowlanych. Nie da się z jego treści przy zastosowaniu prawidłowych metod interpretacji uznać, że wykonawcy mieli również możliwość uwzględniać do wartości wykonanych robót wartość prac projektowych wykonanych przy realizacji w trybie "zaprojektuj i wybuduj". Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2021 r., KIO 512/21 Jak słusznie jednak podnosił Odwołujący - choć definicja ta obejmuje zarówno formułę "buduj", jak i "zaprojektuj i wybuduj", to już wyłącznie od danego zamawiającego (i oczywiście przedmiotu zamówienia) zależy, w jaki sposób określi zakres warunku udziału w postępowaniu - zatem, czy będą to tylko roboty budowane "buduj", czy też łącznie z projektem. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał: "doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków", zatem wyraźnie odniósł się do samego wykonania robót budowlanych, a nie ich projektowania. W ocenie Izby nie ma też żadnych podstaw, by pojęcia budowy, przebudowy i rozbudowy używać w innym znaczeniu niż to wskazano w ustawie Prawo budowlane. Odwołujący ponadto wskazuje, że w/w inwestycja realizowana była przez podmiot trzeci w ramach konsorcjum. BPBP S.A. w wykazie robót nie określiła natomiast jaki był podział zadań w ramach konsorcjum, przez co nie jest możliwa weryfikacja, czy zakres prac podmiotu trzeciego potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Do takiego opisu zobowiązuje z kolei § 9 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z /s w Bielsku – Białej. W piśmie procesowym z dnia 9/05/2025 r. wniósł o: (...) a)oddalenie Odwołania w całości; b)dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma procesowego, wnioskowanych w piśmie procesowym lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym”. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. (...). II.UZASADNIENIE PRAWNE II.1.Przystępujący spełnia warunek udziału w Postepowaniu w zakresie dot. zdolności technicznej i zawodowej związanego z wykonaniem budynku użyteczności publicznej. 6.Odwołujący twierdzi, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej związanej z wykazaniem wykonania budynku użyteczności publicznej. Jednocześnie stoi na stanowisku, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w tym zakresie w błąd, co należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Przystępujący oświadcza, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia w Postępowaniu, co zostanie wykazane poniżej. 7.W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z treścią SW Z wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia objętego Postepowaniem był zobowiązany do wykazania, że spełnia następujący warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 8.Przystępujący na okoliczność spełnienia tego warunku powołał się na wykonaną przez siebie inwestycję związaną z realizacją zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nabudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo, co potwierdza treść wykazu robót jak poniżej: zob. wyciąg z wykazu robót złożonego przez Przystępującego. 6. W ramach rzeczonego wykazu robót Przystępujący podał parametry inwestycji, które są zgodne z treścią wydanych dla niej pozwoleń budowalnych, czego nie kwestionuje zresztą sam Odwołujący. Na podstawie informacji zawartych w treści wykazu nie sposób więc uznać, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, który miał wpływ na wynik Postępowania – przedłożył jedynie te dane, które wynikają z posiadanych przez Niego dokumentów. W tym wypadku można więc mówić jedynie co najwyżej o niejasności, która winna zostać wyjaśniona w oparciu o dyspozycję art. 128 ust. 4 Pzp – z całą pewnością nie jest to jednak działanie mające znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. 7. W tym miejscu należy wskazać, że „Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo to najwyżej położony (660 m n.p.m.) i największy obiekt wielofunkcyjny (spełniający jednocześnie funkcje konferencyjne, noclegowe, gastronomiczne i rekreacyjne) w Szczyrku.” Nie jest to więc obiekt, który pełni funkcję wyłącznie hotelową, tak jakby oczekiwał tego Odwołujący na podstawie pobieżnej lektury treści pozwolenia na budowę. Jest to obiekt, który może służyć do celów turystycznych i rekreacyjnych, mieszcząc się tym samym w kategorii „budynku użyteczności publicznej” w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. 8. Wskazany powyżej obiekt, zgodnie z informacjami zawartymi na jego stronie internetowej2, służy m.in. celom turystycznym i sportowym, poza tym oferuje usługi gastronomiczne. W samym obiekcie znajduje się 14 w pełni wyposażonych sal konferencyjnych, namiot sferyczny, 800 m 2 powierzchni wystawienniczej, dwie restauracje, kawiarnia widokowa, stylowy klub, teren grillowy z zadaszonymi wiatami, gabinet kosmetyczny, gabinet masażu i fizykoterapii, wypożyczalnia i 9.serwis sprzętu narciarskiego, biblioteka, sauna, jacuzzi, basen letni i wiele atrakcji dla dorosłych oraz dzieci (w tym m.in.: stoły do bilarda i ping-ponga, duże szachy, plac zabaw, dmuchany zamek, piaskownica ze zjeżdżalnią). Oznacza to, że obiekt wskazany przez Przystępującego nie jest obiektem stricte hotelowy, lecz pełni w obrocie kilka funkcji, w tym tych charakterystycznych dla obiektu użyteczności publicznej (o czym będzie mowa szerzej poniżej). 10. W tym miejscu zasadnym jest odwołanie się do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 listopada 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 96/23), w którym możemy przeczytać, że: Z„ godnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury budynek użyteczności publicznej rozumiany jest jako budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W świetle zatem i tej definicji budynek Mieszkalno-Pensjonatowy zawiera się w ww. definicji budynku użyteczności publicznej, ponieważ jest to budynek przeznaczony na potrzeby turystyki oraz usług. 11. Ponadto nie można też się zgodzić w oceną Izby, że Budynek MieszkalnoPensjonatowy nie jest przeznaczony na potrzeby turystyki, ani nie są w nim świadczone usługi w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia. Krajowa Izba Odwoławcza błędnie uznała, że usługi oferowane w budynku użyteczności publicznej muszą być usługami turystycznymi - co sugeruje fragment wyroku, w którym Izba wskazuje, że w Pensjonacie są świadczone usługi noclegowe, nie turystyczne (str. 10, akapit 4). Tymczasem Zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury budynek użyteczności publicznej rozumiany jest jako budynek przeznaczony na potrzeby (...) gastronomii, usług, i w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, (...), oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji: za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Definicja ta nie traktuje o usługach turystycznych, a usługach w ogóle, a nadto o przeznaczeniu budynku na potrzeby turystyki. Na marginesie tylko warto dodać, że w ww. definicji mamy do czynienia z katalogiem otwartym określenia terminu budynku użyteczności publicznej, o czym świadczy sformułowanie oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji. Wykładnia funkcjonalna, ani wykładnia systemowa pojęcia budynku zamieszkania zbiorowego oraz pojęcia budynku użyteczności publicznej nie pozwalają na stwierdzenie, iż pojęcia te są rozłączne, a zatem, że budynki zamieszkania zbiorowego nie mogą stanowić jednocześnie obiektów użyteczności publicznej. Ocena Izby w tym zakresie była dowolna. Zakresy pojęć zdefiniowane w przywołanej regulacji w pewnych określonych sytuacjach mogą się pokrywać. W wielu przypadkach może się zdarzyć, że budynek zamieszkania zbiorowego będzie ze swej istoty budynkiem użyteczności publicznej i odwrotnie. Budynek zamieszkania zbiorowego może być zatem jednocześnie budynkiem użyteczności publicznej - i tak jest właśnie w przypadku Budynku Mieszkalno Pensjonatowego. 12. Co więcej, w szeregu już orzeczeń jak choćby w wyroku z dnia 27 lipca 2017 r., sygn.: KIO 1389/17 oraz wyroku z dnia 3 lutego 2021 r., sygn.: KIO 2/21 wskazywała, że nie rozstrzygając jednoznacznie czy budynki zamieszkania zbiorowego są budynkami użyteczności publicznej, czy nie - na gruncie Rozporządzenia nie można wyłączyć z kategorii budynków użyteczności publicznej, np. hotelu przeznaczonego także na potrzeby turystyki, w którego budynku świadczone są przecież szeroko rozumiane usługi; tym samym tego typu obiekty mogą być sklasyfikowane jako obiekty użyteczności publicznej.” 13. Jak wynika więc z powyższego obiekt hotelowy (taki jak ten zrealizowany przez Przystępującego) z uwagi na jego funkcje oraz sposób użytkowania może stanowić i stanowi budynek użyteczności publicznej. Samo odwołanie się w treści projektu budowlanego do kategorii XIV (budynek zamieszkania zbiorowego) nie przesądza o tym, że dany obiekt nie może (jako funkcjonalna całość) być uznany za obiekt użyteczności publicznej. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z obiektem, który bezspornie jest obiektem użyteczności publicznej potwierdzającym spełnienie warunku. 14.Z opisanych powyżej przyczyn odwołanie w tym zakresie winno zostać oddalone w całości. II.2. Ustosunkowanie się do zarzutów dotyczących sprawozdań finansowych złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego. 15. Odnosząc się do treści zarzutów Odwołania mających za przedmiot sprawozdania finansowe złożone przez Przystępującego w Postępowaniu należy stwierdzić, że nie znajdują one żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym. Przystępujący stanowczo zaprzecza, aby w Postępowaniu złożył sprawozdania finansowe o innej treści niż te, które zostały złożone do właściwego repozytorium Krajowego Rejestru Sądowego. Nie można również zgodzić się z tezą Odwołującego, iż Przystępujący „postanowił odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę”. Twierdzenia te stawią Przystępującego w negatywnym świetle mimo, iż nie znajdują potwierdzenia w sprawie, co już samo w sobie może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. 16. W ramach niniejszego pisma Przystępujący wykaże, iż twierdzenia Odwołującego w zakresie, w jakim referują do sprawozdań finansowych nie są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i orzecznictwem Izby. W konsekwencji argumentacja zawarta w Odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną, a samo Odwołanie powinno w tym zakresie zostać oddalone jako bezpodstawne. II.2. Ustosunkowanie się do zarzutów dotyczących sprawozdań finansowych złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego. 17.Odnosząc się do treści zarzutów Odwołania mających za przedmiot sprawozdania finansowe złożone przez Przystępującego w Postępowaniu należy stwierdzić, że nie znajdują one żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym. Przystępujący stanowczo zaprzecza, aby w Postępowaniu złożył sprawozdania finansowe o innej treści niż te, które zostały złożone do właściwego repozytorium Krajowego Rejestru Sądowego. Nie można również zgodzić się z tezą Odwołującego, iż Przystępujący „postanowił odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę”. Twierdzenia te stawią Przystępującego w negatywnym świetle mimo, iż nie znajdują potwierdzenia w sprawie, co już samo w sobie może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. 18.W ramach niniejszego pisma Przystępujący wykaże, iż twierdzenia Odwołującego w zakresie, w jakim referują do sprawozdań finansowych nie są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i orzecznictwem Izby. W konsekwencji argumentacja zawarta w Odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną, a samo Odwołanie powinno w tym zakresie zostać oddalone jako bezpodstawne. II.2.1. Treść warunku udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przechodząc do rozważań natury prawnej w pierwszej kolejności należy przywołać treść warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy („Warunek”). Treść Warunku została sformułowana przez Zamawiającego w Rozdziale XI ust. 1 SWZ i brzmi ona w sposób następujący: 20.W tym miejscu należy zwrócić uwagę na literalną treść Warunku w zakresie w jakim referuje do sprawozdań finansowych. Otóż Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że „osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów PLN) (a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy).” Zamawiający wymagał również, aby wykonawca „osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej (liczonej jako iloraz aktywów do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości minimum 1,50.” 21.Zgodnie z treścią Rozdziału XII ust. 5 lit. c) SW Z powyższe okoliczności zostaną zweryfikowane na podstawie „sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres”. 22.W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert może poruszać się wyłącznie w granicach wyznaczonych treścią Warunku. Zamawiający badając oraz oceniając oferty zobowiązany jest interpretować treść SW Z (tudzież ogłoszenie o zamówieniu) tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Instytucja zamawiająca nie może bowiem oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SWZ zasad oraz wymagań, co służy w szczególności realizacji wyrażonej w art. 16 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania . 23.W świetle powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał od wykonawcy, na okoliczność potwierdzenia spełnienia Warunku, złożenia sprawozdania finansowego lub jego części (w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że Odwołujący na przestrzeni całego Odwołania nie wspomina o możliwości złożenia – części – sprawozdania finansowego, co w ocenie Przystępującego jest działaniem nierzetelnym, które ma postawić go w negatywnym świetle) za ostatnie trzy lata obrotowe liczone od daty złożenia oferty w Postępowaniu. 24.Z treści Warunku oraz samej SW Z nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał złożenia sprawozdań finansowych za ostatnie trzy lata obrotowe, które zostały już ocenione przez biegłego rewidenta. Takie twierdzenia stanowią nieuprawnioną nadinterpretację ze strony Odwołującego. II.2.2. Przystępujący prawidłowo określił okresy podlegające ocenia w ramach Warunku. Podobna sprawa była już przedmiotem oceny ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. 25.Odwołujący twierdzi, że zgodnie z treścią SW Z oraz obowiązujących przepisów prawa każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem winien był złożyć sprawozdania finansowe (informacje finansowe) za lata: 2021, 2022 i 2023. Ma za tym przemawiać m.in. data publikacji ogłoszenia o zamówieniu (27 sierpnia 2024 roku) oraz pierwotny termin składania ofert w Postępowaniu (wyznaczony na dzień 28 października 2024 roku). Z taką optyką nie sposób się jednak w żadnej mierze zgodzić. 26.Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić na dzień składania ofert. W tym zakresie wypowiedziała się m.in. literatura przedmiotu, w której możemy przeczytać, że: „Z przepisów art. 125 ust. 3, art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 p.z.p. wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Rolą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., jest potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.” (por. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 125.). 27.Prawdą jest, że treść ogłoszenia jest kluczowa dla rozpoznania przez wykonawcę możliwości jego udziału w Postępowaniu, jednak jak słusznie zauważył Odwołujący treść ogłoszenia o zamówieniu została zmieniona przez Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2024 roku. Oznacza to, że każdy z wykonawców miał świadomość, że w terminie złożenie oferty (wyznaczonym ostatecznie na dzień 13 stycznia 2025 roku) dojdzie do zamknięcie roku obrotowego w rozumieniu przepisów o rachunkowości. W świetle powyższego twierdzenie, że dokumenty podmiotowe (np. zaświadczenie z Urzędu Skarbowego lub Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a także sprawozdanie finansowe lub jego części) winny być powiązane z pierwotną datą składania ofert nie znajduje żadnego potwierdzenia w przepisach Pzp. 28.W ocenie Przystępującego treść dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia jest bezspornie skorelowana z terminem złożenia oferty, który w Postępowaniu przypadał na dzień 13 stycznia 2025 roku. 29.Opisany powyżej stan rzeczy ma swoje konsekwencje, gdyż jak zostało wskazane w treści punktu II.2.1. niniejszego pisma Zamawiający wymagał, aby wykonawca na potwierdzenie spełnienia Warunku przedłożył sprawozdanie finansowe lub jego części za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe. 30.Definicja legalna „roku obrotowego” została zawarta w przepisach ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9) zd. pierwsze i drugie rzeczonej ustawy przez „rok obrotowy” rozumie się „rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę”. Zgodnie z umową spółki rok obrotowy Przystępującego pokrywa się z rokiem kalendarzowym (tj. trwa od 1-go stycznia do 31-go grudnia danego roku). 31.Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że skoro termin składania ofert w Postępowaniu przypadał na dzień 13 stycznia 2025 roku – to rok obrotowy 2024 został prawidłowo uznany przez Przystępującego jako ten rok, który powinien zostać wykazany na potwierdzenie spełnienia Warunku. 32.W tym miejscu należy odnieść się do twierdzeń Odwołującego w zakresie, który dotyczy braku przedłożenia przez Przystępującego sprawozdania biegłego rewidenta do sprawozdania finansowego za 2024 rok. Zwracamy uwagę, że na moment składania ofert (w świetle obowiązujących przepisów) biegły rewident nie mógł przeprowadzić badania sprawozdania finansowego za 2024 rok. Z tego względu Przystępujący nie był do jego przedłożenia na wezwanie Zamawiającego. 33.W tym miejscu za zasadne wydaje się przywołanie wyroku Izby z dnia 17 lipca 2012 roku (sygn. KIO 1385/12). W stanie faktycznym, na podstawie którego zapadł przedmiotowy wyrok, możemy przeczytać co następuje: 34.„W przedmiotowym postępowaniu zamawiający jasno sprecyzował treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zamawiający żądał aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, przychód za ostatni rok obrotowy w wysokości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN. Powyższe badanie i ocena miało opierać się na podstawie przedłożonego wraz z ofertą część sprawozdania finansowego: bilansu i rachunku zysków i strat za ostatni rok obrotowy, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlegało badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również o opinię o badanym sprawozdaniu w części dotyczącej bilansu i rachunku zysków i strat, za ostatni rok obrotowy. Wobec tego, że zamawiający konstruując powyższy warunek w siwz wprost odwołał się do przychodów jakie osiągnęli wykonawcy za ostatni rok obrotowy”. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu, gdyż Zamawiający również wymagał przedłożenia sprawozdania finansowego lub jego części za ostatnie trzy lata obrotowe. 35.W tak zarysowanym stanie faktycznym Izba wypowiedziała się w następujący sposób: „W kwestii zakresu, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego badania przez biegłego rewidenta Izba podziela argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2011 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 992/11, gdzie stwierdzono: "Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. 152.1223 z późn. zm.). Ustawa ta w art. 3 ust. 1 pkt 8 stanowi, iż ilekroć w ustawie jest mowa o okresie sprawozdawczym - rozumie się przez to okres, za który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawą lub inne sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych; zaś w ust. 1 pkt 9 tego przepisu definiuje rok obrotowy, jako rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. […] Art. 45 ust. 1 i 2 ustawy wskazuje, że sprawozdanie finansowe sporządza się na dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych, lub na inny dzień bilansowy, i składa się ono z bilansu, rachunku zysków i strat, informacji dodatkowej, obejmującej wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia, a w odniesieniu do podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych sprawozdań finansowych grup kapitałowych oraz rocznych sprawozdań finansowe podmiotów kontynuujących działalność - dodatkowo zestawienie zmian w kapitale (funduszu) własnym, a w przypadku funduszy inwestycyjnych - zestawienie zmian w aktywach netto, oraz rachunek przepływów pieniężnych. Do rocznego sprawozdania finansowego dołącza się także sprawozdanie z działalności jednostki - jeżeli obowiązek jego sporządzania wynika z ustawy lub odrębnych przepisów. Przepis art. 52 ust. 1 powołanej ustawy przewiduje natomiast, że kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia bilansowego (za który - zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy - rozumie się dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je właściwym organom, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, postanowieniami statutu lub umowy. W myśl natomiast art. 53 ust. 1 ustawy, roczne sprawozdanie finansowe jednostki, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego. Przed zatwierdzeniem, roczne sprawozdanie finansowe podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych sprawozdań finansowych oraz rocznych sprawozdań finansowych, podlega badaniu przez biegłego rewidenta. Z przytoczonych wyżej przepisów wynika ona reguła, iż co do zasady pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta wykonawca powinien posiadać najpóźniej do dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego - jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, za tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych. […] Przytoczone przepisy ustawy o rachunkowości opisują także proces uzyskiwania przez podmiot pełnego, zatwierdzonego sprawozdania finansowego a także opinii biegłego rewidenta jako wieloetapowy i rozłożony w czasie, który w praktyce - zgodnie z tymi przepisami, wskazującymi graniczne, maksymalne terminy dla poszczególnych czynności - trwać może do sześciu miesięcy. Powyższe przepisy zakładają zatem, że sprawozdanie finansowe jak i opinia biegłego rewidenta nie są dokumentami generowanymi natychmiast, wedle potrzeby podmiotu, ale stanowią wynik trwającego pewien czas procesu, którego poszczególnym etapom ustawodawca wyznaczył maksymalne terminy na wykonanie i w który zaangażowane mogą być dodatkowo inne podmioty, np. jednostki składające się na grupę kapitałową - w przypadku skonsolidowanego sprawozdania finansowego. Opisany w ustawie charakter i zakres tych czynności wskazuje, że nie są to czynności jednorazowe, ale stanowiące pewien proces sporządzania lub badania sprawozdania finansowego". 36.W konsekwencji powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że: 37.„W kontekście powyższego przyjąć należy, że treść przepisu § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach winna być interpretowana w świetle uregulowanych w ustawie rachunkowości zasad i terminów sporządzania i zatwierdzania sprawozdania finansowego oraz uzyskiwania opinii biegłego rewidenta. Tym samym skoro dokument żądany przez zamawiającego w oparciu o przepis § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach podlega regulacji odrębnych przepisów to zamawiający zobowiązany jest uwzględnić całokształt konsekwencji związanych z tego typu sytuacją i przewidzieć, że podmiot nie musi posiadać opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu finansowym przed terminem wynikającym z przepisów ustawy o rachunkowości. Zgodnie z 26 ust. 2c P.z.p. jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Przenosząc powyższe przepisy i rozważania na grunt analizowanej sprawy stwierdzić należy, co nie było kwestionowane, że odwołujący jest podmiotem, który jest zobligowany do sporządzania sprawozdania finansowego, które jest następnie badane i opiniowane przez biegłego rewidenta. Termin na zakończeni badania zakończonego wydaniem opinii upływa dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego jeżeli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został za tożsamy z rokiem kalendarzowym - z czym mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Zatem w dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, tj. 8 maja 2012 r. Z. nie posiadał i nie był zobligowany do posiadania opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu finansowym za 2011 r. Tym samym z uzasadnionych przyczyn nie mógł się posłużyć żądaną przez zamawiającego częścią sprawozdania finansowego wraz z opinią biegłego rewidenta w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w siwz. W omawianym stanie faktycznym Izba uznała za dopuszczalne posłużenie się przez wykonawcę częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. (bilans i rachunek zysków i strat) pomimo, że na dzień składania ofert nie zostało ono zbadane przez opinii biegłego rewidenta, które traktować należy jako inny dokument potwierdzający spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. W niniejszej sprawie kluczowym jest, że zamawiający konstruując warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej odwołał się do wielkości przychodów za ostatni rok obrotowy. W przypadku odwołującego ostatnim rokiem obrotowym jest rok 2011 r. W związku z tym wykonawca w celu wykazania spełnienia postanowionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w takim kształcie mógł posłużyć się częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. nawet w przypadku, gdy nie posiadał jeszcze opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu. Powołanej powyżej części sprawozdania finansowego - bilans i rachunek zysków i strat - należy przydać walor wiarygodnego, ponieważ został on opatrzony podpisem i pieczęcią nie tylko Andrzeja Z. ale przede wszystkim właściciela Biura Rachunkowego, który jest zobowiązany do rzetelnego sporządzania ww. dokumentów.” 38.Z powyższego wyroku Izby wynika jednoznacznie, że w takich sytuacjach jak ta mająca miejsce w niniejszym Postępowaniu wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia opinii biegłego rewidenta, a zamawiający musi taką okoliczność uszanować – co też miało miejsce w Postępowaniu. W tym wypadku nie można mówić, jak twierdzi Odwołujący, o preferencyjnym traktowaniu Przystępującego lecz co najwyżej o prawidłowym zastosowaniu przepisów prawa przez Zamawiającego. 39.Przystępujący poinformował Zamawiającego o okolicznościach, które uniemożliwiają mu złożenie wraz ze sprawozdaniem za 2024 roku opinii biegłego rewidenta – uzasadnienie w tym zakresie pokrywa się z jednolitym orzecznictwem Izby dotyczącym tego typu sytuacji. Nie sposób więc twierdzić, aby Przystępujący nie wykazał obiektywnych powodów dla których nie jest możliwe złożenie takiej opinii. 40.Jednocześnie należy stwierdzić, że Przystępujący nie pozostaje w żadnej zwłoce w przedmiocie związanym ze złożeniem sprawozdania finansowego. Jak wykazano powyżej (czego nie kwestionuje zresztą Odwołujący) termin złożenia sprawozdania do Krajowego Rejestru Sądowego upływa co do zasady w dniu 30 czerwca br. Oznacza to, że Przystępujący mieści się w terminach ustawowych. Twierdzenia, iż powinien On uzyskać zatwierdzone sprawozdanie wraz z opinią biegłego są niestosowne i nie mieszczą się w granicach wyznaczonych treścią Warunku. Raz jeszcze należy podkreślić, że Warunek nie przewiduje obowiązku złożenia zatwierdzonego sprawozdania finansowego. 41.Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołania w tym zakresie należy uznać w całości za bezzasadne, co powinno skutkować oddaleniem odwołania w tym zakresie. II.2.3. Dokumenty finansowe za 2024 roku pozwalają na wykazanie spełnienia Warunku. 42.Odwołujący twierdzi, że współczynnik bieżącej płynności finansowej niezbędny do wykazania przez Przystępującego spełnienia Warunku nie mógł zostać przez Niego określony na moment składania ofert w Postępowaniu. Z takim twierdzeniem nie sposób się jednak w żadnej mierze zgodzić. 43.Oceniając argumentację przedstawioną przez Odwołującego w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że (ponad wszelką wątpliwość) nie ma On dostępu do polityk finansowych i rachunkowych obowiązujących u Przystępującego. Nie może więc twierdzić, iż Przystępujący na moment składania oferty nie posiadał informacji na temat wysokości ww. wskaźnika. Jest to okoliczność bezsporna w sprawie. 44.Przystępujący oświadcza, że składając ofertę w Postępowaniu dysponował takimi danymi finansowymi, które pozwalały mu na określenie wysokości wskaźnika w sposób, który pozwalał na potwierdzenie spełnienia Warunku i jednocześnie był zgodny z prawdą. Nie jest więc tak, iż Przystępujący (w sposób świadomy oraz z premedytacją) przedstawił Zamawiającemu informacje nieprawdziwe – co pozwalałoby na uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Przystępującego takie twierdzenia są nieuprawnione. 45.Abstrahując od powyższego należy wskazać, iż z przedłożonych w postępowaniu dokumentów finansowych Przystępującego wynika, że za kwestionowany rok 2024, osiągnął On: a) roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług na poziomie 400.000.000,00 PLN (przy wymaganym treścią Warunku przychodzie co najmniej 100.000.000,00 PLN); b) współczynnik bieżącej płynności finansowej, będący stosunkiem aktywów obrotowych (Bilans AKTYWA poz. B) do sumy bieżących zobowiązań (Bilans PASYWA poz. B III) na poziomie 1,65 (przy wymaganym treścią Warunku współczynniku minimum 1,50). 46.Wobec powyższego, rzekoma wadliwość przedłożonych Zamawiającemu przez Przystępującego dokumentów finansowych za rok 2024 musiałaby sprowadzać się do spadku rocznego przychodu o 3/4 wykazanej jego wartości oraz znacznego zmniejszenia współczynnika bieżącej płynności finansowej, co z kolei wiązać by się musiało albo ze spadkiem aktywów obrotowych o 8%, to jest o 27.000.000,00 złotych (przy zachowaniu zobowiązań na przestawionym poziomie) albo też ze wzrostem zobowiązań o co najmniej 10%, to jest o 20.000.000,00 złotych (przy zachowaniu aktywów na przedstawionym poziomie). 47.Tak znaczące różnice spowodowałyby całkowicie odmienną sytuację ekonomiczna Przystępującego, co znalazłoby odzwierciedlenie w przedłożonych dokumentach finansowych. Tak znaczące korekty sprawozdawcze nie występują w praktyce, zaś sytuacja ekonomiczna Przystępującego na przestrzeni ostatnich lat pozostaje stabilna, co obrazują również dokumenty finansowe dotyczące lat poprzednich (2022 oraz 2023), będące w dyspozycji Zamawiającego. Ryzyko spadku współczynnika bieżącej płynności finansowej poniżej wymogów wskazanych w treści Warunku w takim wypadku nie zachodzi. 48.Odnosząc się zaś do wniosków dowodowych Odwołującego należy stwierdzić, w ślad za wyrokiem Izby z dnia 28 października 2021 roku (sygn. KIO 3003/21), że „w zakresie procedury udzielania zamówienia oraz formy dokumentów żądanych przez zamawiającego i składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie ma ustawa oraz akty wykonawcze wydane na jej podstawie. W zgodzie z tym art. 513 pkt 1 in initio nPzp stanowi, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega kontroli przez Izbę w zakresie zgodności z przepisami ustawy. Izba nie jest właściwa do dokonywania oceny zgodności dokumentów bilansowych z przepisami ustawy o rachunkowości, gdyż jest to ustawowe zadanie biegłego rewidenta. Art. 83 ust. 3 pkt 9 i 10) z dnia 11 maja 2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1089 z późn. zm.) stanowi, że sprawozdanie z badania zawiera opinię biegłego rewidenta o tym, czy badane sprawozdanie finansowe jest zgodne co do formy i treści z przepisami prawa, statutem lub umową oraz opinię, czy sprawozdanie z działalności zostało sporządzone zgodnie z przepisami oraz czy jest zgodne z informacjami zawartymi w rocznym sprawozdaniu finansowym". 49.Z powyższych względów wnioski dowodowe Odwołującego w zakresie związanym z powołaniem biegłego winny zostać oddalone. II.2.4. Dokumenty finansowe przedłożone przez Przystępującego zostały złożone w prawidłowej formie. Podobna sprawa była już przedmiotem analizy ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. 50.Odwołujący twierdzi, że dokumenty finansowe (części sprawozdania finansowego) zostały złożone przez Przystępującego w nieprawidłowej formie. Zgodnie z Jego najlepszą wiedzą w sprawie znajduje zastosowanie dyspozycja przepisu § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. 51.W świetle rzeczonego przepisu „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej "dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej "upoważnionymi podmiotami", jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument”. 52.W ocenie Odwołującego oznacza to, że Przystępujący winien był złożyć dokumenty finansowe w takiej formie w jakiej zostały one przekazane do repozytorium KRS. Wszelkie odstępstwa w tym zakresie świadczą zaś o przedstawieniu Zamawiającemu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji oraz danych w sposób „świadomy i z premedytacją”. Tym samym zaś stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Z takimi twierdzeniami nie sposób się w żadnej mierze zgodzić. 53.Zwracamy uwagę, że twierdzenia Odwołującego, w szczególności te o rzekomym działaniu Przystępującego z „premedytacją”, nie znajdują żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawny. Przystępujący nie godzi się na takie sformułowania w profesjonalnym obrocie prawnym, szczególnie w sytuacji, gdy podobna sprawa była już przedmiotem oceny ze strony Izby. 54.W tym miejscu należy po raz kolejny przypomnieć, że zgodnie z treścią rozdziału XII ust. 5 lit. c) SW Z wykazanie spełnienie Warunku mogło nastąpić na podstawie„sprawozdania finansowego albo jego części”. Z tego względu należy stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem mogli przedłożyć Zamawiającemu część sprawozdania finansowego, np. w postaci rachunku zysków i strat (tak jak uczynił to Przystępujący). Możliwość złożenia części sprawozdania finansowego przez wykonawcę oraz forma złożenia dokumentów tego typu była zaś przedmiotem oceny ze strony Izby, która wypowiedziała się w tym zakresie m.in. w uchwale z dnia 3 listopada 2021 roku (sygn. KIO/KU 21/21). 55.W rzeczonej uchwale możemy przeczytać, że: „Prezes UZP podniósł, że Zamawiający powinien zweryfikować spełnianie warunku udziału w postępowaniu […] jedynie w oparciu o całość sprawozdań finansowych za poszczególne lata, nie ich części.” Ponadto, „Zespół kontrolujący formułując zarzut pod adresem Zamawiającego stanął na stanowisku, że tylko oryginał sprawozdania finansowego (sporządzony w postaci elektronicznej) jest dokumentem odpowiednim do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Nie ulega więc wątpliwości, że ocena zespołu kontrolującego przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w tym zakresie była zbieżna z analizą dokonaną przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła jednak uwagę, że powyższe twierdzenia były niezasadne, gdyż w treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia została przewidziana możliwość złożenia przez wykonawcę części zamiast całości sprawozdania (tak jak ma to miejsce w sprawie zawisłej przed Izbą). 56.Izba oceniając stan faktyczny sprawy stwierdziła, że: „Od 1 października 2018 r. każdy podmiot zobowiązany do realizacji sprawozdawczości z wykonywanej przez siebie działalności w formie sprawozdań finansowych powinien to czynić elektronicznie. Oryginał sprawozdania ma więc postać elektroniczną, a wydruk takiego sprawozdania stanowić będzie jedynie kopię dokumentu. Zgodnie z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu, a więc również dokumenty składane na potwierdzenie spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem, co zgodnie z ust. 4 tego przepisu dokonywane jest przy użyciu elektronicznego podpisu kwalifikowanego. Co za tym idzie na gruncie postępowania w pełni dopuszczalne było złożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii dokumentu. Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają w pierwszym rzędzie przepisy Pzp oraz aktów wykonawczych, a te nie zabraniają złożenia w postępowaniu części zamiast całości sprawozdania finansowego. Dlatego też - o ile słuszne było spostrzeżenia zespołu kontrolującego, że od 1 października 2018 r. sprawozdania finansowe sporządzane są w formie elektronicznej, to nie stało to na przeszkodzie, by wykonawca posłużył się w postępowaniu częścią sprawozdania czy też jego kopią. Ponadto, wobec zawartego w SIW Z wymogu dotyczącego złożenia części sprawozdania niemożliwym byłoby złożenie w postępowaniu dokumentu elektronicznego sprawozdania finansowego w oryginale. Nie dałoby się wyodrębnić fragmentu dokumentu z jego całości bez naruszenia integralności złożonych na nim podpisów elektronicznych. Z tego względu, w ocenie Izby, dokumenty złożone przez Konsorcjum Metroprojekt nie naruszały przepisów Pzp i rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak i postanowień SIWZ.” 57.Z powyższego wynika więc, że Przystępujący – w świetle postanowień SW Z, które umożliwiały mu posłużenie się częścią sprawozdania finansowego na okoliczność potwierdzenia Warunku – był uprawniony do złożenia Zamawiającemu rachunku zysku i strat w taki sposób oraz w takiej formie w jakiej uczynił to w Postępowaniu. Treść dokumentów złożonych w Postępowaniu nie odbiega od treści dokumentów złożonych do Krajowego Rejestru Sądowego. W obu dokumentach znajdują się dokładnie te same informacje. Nie można więc w żadnym wypadku mówić o tym, że Zamawiający został wprowadzony przez Przystępującego w błąd, który winien zostać uznany za czyn nieuczciwej konkurencji. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie wytrzymują konfrontacji z rzeczywistym stan prawnym. 58.W świetle powyższego należy uznać, że zarzuty odwołania w tym zakresie winny zostać oddalone jako bezpodstawne. Przystępujący zaprzecza przy tym, aby na potrzeby Postępowania złożył dokumenty finansowe za 2023 rok inne niż te znajdujące się w Krajowym Rejestrze Sądowym – wobec braku uzasadnienia faktycznego w tym zakresie Przystępujący nie jest w stanie odnieść się do tego zarzutu w sposób merytoryczny. II.3. Przystępujący wykazał spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie związanym z budową lub przebudową basenu. 59.Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale XI ust. 2 lit. a) punkt 2 SW Z. Przedmioty warunek nakładał na wykonawcę obowiązek wykazania, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował on w sposób należyty co najmniej jedną „robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie basenu o wartości 50.000.000,00 PLN brutto, która obejmowała dostawę i montaż niecki basenowej stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o powierzchni lustra wody minimum 500 m2”. 60.Przystępujący oświadcza, że zadanie związane z realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny” w Częstochowie przy ul. Dekabrystów 45” było realizowane w formule „projektuj i wybuduj”. Charakter tego typu zamówień nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania dokumentacji projektowej, uzyskania pozwolenia na budowę, a finalnie zrealizowanie na ich podstawie robót budowlanych. Konglomerat tych czynności składa się na kompleksowe roboty budowlane (i jest podyktowany charakterem zamówienia). W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że takie zamówienie jak to opisane powyżej – na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych i definicji w nim zawartych, należy uznać za robotę budowlaną. 61.Z tego względu Przystępujący słusznie zakwalifikował przedmiotowe zamówienie jako robotę budowlaną o wartości przekraczającej 50 mln złotych. 62.W konsekwencji powyższego należy uznać, że Przystępujący wykazał spełnienie również i tego warunku udziału w Postępowaniu. 63.Z tej przyczyny przedmiotowy zarzut winien podlegać oddaleniu jako w całości bezzasadny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9.02.2025 r.) podał: (...) wnoszę o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie dowodu z dokumentu – opinii prawnej z dnia 14.02.2025 roku, sporządzonej przez dr hab. W.D. z Firmy Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. - na fakt wykazania, że wykonawca składając dokumenty finansowe w Postępowaniu za ostatnie 3 lata obrotowe tj lata 2022-2024 spełni warunek udziału w postepowaniu, o którym mowa w rozdziale XII ust.5 lit c) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), 3) dopuszczenie dowodu z Pliku pdf. zawierający zapis oryginalnego sprawozdania finansowego BPBP za rok 2023 złożonego do KRS w formacie pliku xml - na okoliczność wykazania, że co do treści to są te same dokumenty, 4) dopuszczenie dowodu z zwizualizowanego oryginalnego pliku xml za pomocą narzędzia ogólnodostępnego na stronie https://e sprawozdania.mf.gov.pl/ap/#/step11-visualisation, - na okoliczność wykazania, że wizualizacja sprawozdania z eKRS każdorazowo wymaga podpisu osób uprawnionych w celu przedłożenia w Postępowaniu”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) Odnosząc się do treści odwołania – Zamawiający podnosi, że nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego, uznaje je za pozbawione podstaw zarówno faktycznych jak i prawnych. I. warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. Opowiadając na zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK, - Zamawiający wskazuje, co następuje. Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z określił jako warunek udziałuw Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: że wykonawca wykaże się doświadczeniem w realizacji w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tj., że w tym okresie, zrealizował w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3 z garażem podziemnym i wartości minimum 50.000.000,00 PLN brutto. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodniez rozdziałem XII ust. 6 lit a), żądał przedłożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu zrealizowanych robót budowalnych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W Postępowaniu w odpowiedzi na nr 2 na pytanie wykonawcy z dnia 11.10.2024 roku Zamawiający w dniu 15.11.2024 r. potwierdził, że w/w warunek koresponduje do budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W trakcie oceny ofert w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), - wezwał BPBP S.A. do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych tj wykazu zrealizowanych robót budowalnych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W dniu 18.03.2025 r. BPBP S.A., przedłożyło wykaz zrealizowanych robót budowalnych – przy czym dla poz.1 tego wykazu protokoły odbioru końcowego obiektu (POK) – Etap I i Etap II. W poz. 1 wykazu zrealizowanych robót budowalnych, przedłożonego wykazu BPBP S.A. powołała się na zamówienie, zrealizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.:tj Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku. Kubatura przebudowy/rozbudowy: Segment BI-BII: 101 986,39 m3 Segment BIII: 27 306,00 m3 Razem budynek: 129 292,39 m3 Powierzchnia garażu podziemnego: 3 174,64 m2 W wyniku weryfikacji dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełnienia przez BPBP S.A. warunków udziału w Postępowaniu, wskazanych w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z - Zamawiający uznał, że BPBP S.A. warunki te spełnia. W odwołaniu Odwołujący zarzucił jednakże, iż w odniesieniu do Segmentu BI oraz Segmentu BII przebudowa dotyczyła budynku hotelowego, który należy kwalifikować jako budynek zamieszkania zbiorowego. Wobec czego wskazane w wykazie Segmenty BI-BII nie są budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu §3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie – jak deklaruje BPBP S.A. w wykazie - co wprost wynika z pozwolenia na budowę dotyczącego referencyjnej inwestycji. Zatem BPBP S.A. nie był uprawniony doliczyć kubatury tych budynków do wartości podanej w poz. 1 wykazu. W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego BPBP S.A., w ramach referencyjnej inwestycji, wykonało roboty budowlane dotyczące budynku użyteczności publicznej dla kubatury 27 306,00 m3, a nie deklarowanej 129 292,39 m3. BPBP S.A. - tym samym nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu (minimum 50 000,00 m3). Zamawiający nie podziela powyższego stanowiska Odwołującego. W trakcie oceny ofert Zamawiający przeprowadził wnikliwą analizę całości sprawy i stwierdził, że przedłożony przez BPBP S.A. wykaz robót obejmujący Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku – wskazuje w sposób jednoznaczny, że w/w inwestycję, należy oceniać kompleksowo. Zaznaczyć trzeba, że w ramach w/w inwestycji BPBP S.A. wykonało obiekt pod nazwą Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo – a nie hotel – co także potwierdzają dokumenty przywołane przez Odwołującego (Decyzja nr 779/19 z dnia 26 kwietnia 2019 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę). Zatem obiekt ten bezspornie pełni funkcje użyteczności publicznej przypisane dla różnego rodzaju usług, w tym usług turystycznych, sportowych, gastronomii, kultury, nauki, a także jednocześnie, dodatkowo pełni także funkcję hotelową. Zdaniem Zamawiającego - za uzasadnionym potraktowaniem obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo w sposób kompleksowy przemawiają następujące kwestie. Z przedstawionych przez BPBP S.A. dokumentów wynika, że w/w obiekt został wykonany na podstawie jednej umowy o roboty budowalne, jednej dokumentacji projektowej (Umowa 51/DRU/2021) – z podziałem na uzupełniające się wzajemnie nierozerwalnie powiązane technicznie i funkcjonalnie Etapy I i Etap II – a to oznacza, że zobowiązanie to należy uznać za niepodzielne.Zgodnie z doktryną prawa zobowiązanie niepodzielne dotyczy świadczenia, które nie może być podzielne ze względu na jego charakter (tu wykonanie kompleksu budynków powiązanych ze sobą organizacyjne, funkcjonalnie, technicznie), wolę stron (tu jedna umowa o roboty budowlane na wykonanie całego obiektu). Jako świadczenie niepodzielne również należy traktować takie, które nie może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany swego przedmiotu lub wartości. Według brzmienia § 3 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - hotel to „budynek zamieszkania zbiorowego” - przeznaczony do okresowego pobytu ludzi. Definicję „budynku użyteczności publicznej” zawiera natomiast § 3 pkt 6 wskazanego wyżej Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. który wskazuje, że budynkiem użyteczności publicznej jest: „budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny”. Należy zaznaczyć, że definicje „budynku użyteczności publicznej” oraz „budynku zamieszkania zbiorowego” zostały wprowadzone do przepisów prawa, na potrzeby prawa budowlanego tj. na potrzeby projektowania i budowy z tego względu, że budynki użyteczności publicznej mają ostrzejsze zasady budowy, niż budynki mieszkalne, gdyż muszą one spełniać dodatkowe wymagania choćby dotyczące ochrony przeciwpożarowej czy tez dostępności osób niepełnosprawnych. Określenie „budynek użyteczności publicznej” odnosi się do obiektów, które zaspokajają powszechne potrzeby społeczne i są potencjalnie dostępne dla każdego. Wyróżnikami tego pojęcia są więc służebność i ogólnodostępność. W przypadku obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo wskazane zakresy wynikające z definicji pojęć „budynek zamieszkania zbiorowego” i „budynek użyteczności publicznej” przecinają się i uzupełniają, gdyż obiekt ten jest jednocześnie budynkiem zamieszkania zbiorowego i ze swej istoty bez wątpienia budynkiem użyteczności publicznej. Stąd zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie należy dokonywać racjonalnej i celowościowej oceny w/w sprawy, biorąc pod uwagę powyżej opisane okoliczności, a nie posługiwać się jedynie „sztywno” definicjami zapisanymi w przepisach Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które co do zasady służą do zapewnieniu odpowiednich wymagań związanych z projektowaniem i budową obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący kwestionując referencyjną inwestycję dokonał sposób sztuczny i na potrzeby przyjętej taktyki procesowej podziału wartości elementów wchodzących w zakres tej inwestycji, wyłączając z wartości robót i wymaganej kubatury Segmenty BI-BII - gdy tymczasem były one i są nadal ściśle związane z przedmiotem robót budowlanychbudowy obiektu jako całości i jego funkcjonalnością. Nie bez znaczenia dla przyjętego przez Zamawiającego, opisanego wyżej stanowiska jest także fakt, że Zamawiającemu znana jest realizacja inwestycji budowy obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo, ponieważ jako przedsiębiorstwo użyteczności publicznej, świadczące na terenie gminy Szczyrk usługi w zakresie zbiorowego dostarczania wody i zbiorowego odprowadzania ścieków na mocy przepisów ustawy z dnia Ustawy z dnia 07.06.2001 roku o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (dalej UZZWiZOŚ) - w latach 2018-2024 wydawał warunki przyłączenia w/w obiektu do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej stanowiącej własność Zamawiającego. Należy podkreślić, że na podstawie art. 19a UZZWiZOŚ na wniosek podmiotu ubiegającego się o przyłączenie należącej do tego podmiotu nieruchomości do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej Zamawiający zobowiązany jest do wydania tzw. warunków przyłączenia do tych sieci. Zgodnie z art. 19a ust.4 pkt 4-6 UZZWiZOŚ wniosek o wydanie w/w warunków zawiera m.in. informacje o przeznaczeniu i sposobie wykorzystywania nieruchomości lub obiektu, który ma zostać przyłączony do tych sieci tj; -określenie dobowego zapotrzebowania na wodę z podziałem na wodę do celów bytowych, technologicznych, przeciwpożarowych oraz innych, z uwzględnieniem przepływów średniodobowych i maksymalnych godzinowych oraz wielkości ładunku zanieczyszczeń; -określenie ilo…

…Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 WYROK Warszawa, 16.06.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Luiza Łamejko Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym i rozprawie w dniu 9 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez Odwołujących: 1.Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01​204 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1819/25; 2.Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1823/25 3.HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02​092 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1829/25; 4.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) - Sygn. akt: KIO 1830/25; 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1831/25; 6.Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00​391 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1833/25; 7.Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie (ul. Wieżowa 8, 02​147 Warszawa) Uczestnicy po stronie Odwołującego: 1)Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu(ul. Zwycięska 41 53-033 Wrocław) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1833/25, KIO 1834/25; 2)Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 3)GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 4)Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1834/25; 6)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 7)Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa)w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1831/25; orzeka: Sygn. akt: KIO 1819/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1823/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: III.1, III.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy w zakresie jego doświadczenia, co do kierowania robotami budowlanymi budową budynku, którego wyposażenie obejmowało serwerownię o powierzchni 100 m2 i szyby niskoemisyjne definiowane w pkt IV. 4 lit. ii., iii.) oraz w pkt III.3, III.4. i III. 5. (z wyłączeniem części dotyczącej wysokości kary umownej z § 14 ust. 1 pkt 20 IPU); 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1829/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego: HOCHTIEF Polska S.A.z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02092 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1830/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1., I.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy definiowanego w punkcie II.2 str 6 i str 7 odwołania) oraz w pkt I.3, I.4., I.5. i I.6; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s wPruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1831/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1 i I.2.( z wyjątkiem zakresu dotyczącego doświadczenia głównego projektanta definiowanego w pkt II.3 str. 9 odwołania) oraz w pkt I.3., I.4., I.5., I.6., I.7., i I.8.; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1833/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00391 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1834/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez wykonawców: 1)Budimex S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1819/25 2)Warbud S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1823/25 3)HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1829/25 4)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie - Sygn. akt: KIO 1830/25 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1831/25 6)Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1833/25 7)Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia jest „Zaprojektowanie i wybudowanie Nowego Centrum Zarządzania Ruchem Lotniczym – nCZRL w Warszawie”, numer referencyjny postępowania: 059/MZP/2025/P/MDO; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 29 kwietnia 2025 r. Nr Dz.U. S: 83/2025 276779-2025. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2025 r. odwołania na podstawie art. 544 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący podali, że wnoszą odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”)i Ogłoszenia o zamówieniu oraz Istotnych Postanowień Umowy (IPU lub Projekt Umowy), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 1819/25 Odwołujący Budimex podał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa), o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a jednocześnie niejednoznaczny, przy użyciu parametrów utrudniających realną weryfikację doświadczenia posiadanego przez wykonawców, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1) 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z w sposób nieproporcjonalnyi nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 2) 3)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), w sposób nierealny, nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dyskryminujący osoby o potencjale gwarantującym rękojmię należytego i jakościowego wykonania zamówienia, uniemożliwiający realne konkurowanie i uzyskanie dodatkowej punktacji (zarzut nr 3) W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wykonawca podał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na braku możliwości złożenia oferty w Postępowaniu i wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I.Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu (zarzut nr 1 – 3) I.1. Uwagi wstępne 1.W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został jednolity pogląd, że formułowanie warunków udziału w postępowaniu dokonywane być musi z uwzględnieniem celu, jakiemu ma służyć, czyli zapewnieniu wyłonienia wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Innymi słowy, warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę, że sytuacja podmiotowa określonego wykonawcy jest wystarczająca dla uznania, iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W celu zapewnienia związku stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia zamawiający przy ustalaniu tego opisu powinien brać pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy warunki realizacji. Proporcjonalność treści warunków do przedmiotu zamówienia oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w danym postępowaniu są określane oraz nie mogą ponad ten cel wykraczać. Zachowanie zasady proporcjonalności warunków do przedmiotu zamówienia służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. 2.Podkreślenia wymaga, że poza art. 112 ustawy Pzp formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wyrażone w art. 16 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. Postawienie zbyt wąskiego warunku udziału w postępowaniu nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w postępowaniu, co potwierdza wskazane poniżej (i zachowujące w dalszym ciągu aktualność) orzecznictwo w tym zakresie: •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015 r., KIO 412/15: „Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy - w ocenie Izby uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.” •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2014 r. KIO 2358/14: „Warunki udziału w postępowaniu służą wyborowi wykonawcy, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zdolny do wykonania zamówienia to wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być sformułowane w taki sposób, aby do udziału w postępowaniu zostali dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są w stanie sprostać zamówieniu. Z drugiej strony, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ZamPublU, opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis ten powinien więc uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, jego zakres, stopień złożoności. Zamawiający nie może formułować wymagań przewyższających warunki wystarczające do należytego wykonania zamówienia.” •Uchwała KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., KIO/KD 20/18: „Zasada proporcjonalności oznacza, iż opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie postrzeganie przedmiotu zamówienia przez pryzmat interesu zamawiającego w szybkim i „dającym lepsze gwarancje” przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady proporcjonalności należy zatem brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń - do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Ewentualne ograniczenia konkurencyjności postępowania muszą być zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki zastosowania środków ograniczających konkurencję.” 3.Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę także Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz. 2009, s. I-12169, wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyr. z 27.10.2005 r. w sprawie C-234/03 Contse SA v. Instituto Nacional de Gestion Sanitaria, Zb.Orz. 2005, s. I-9315, wywiedziono, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Ponadto ETS w wyroku z 16.9.1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. I-5585, wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu. 4.Reasumując, Odwołujący nie kwestionuje, że tak określenie warunków udziału w postępowaniu, jest decyzją Zamawiającego, ponieważ jako gospodarz postępowania ma pełne uprawnienie do ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć. Jednakże Zamawiający powinien dokonać tych czynności w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Celem Odwołującego jest zatem wyłącznie doprowadzenie do opisania warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego w taki sposób, aby zapewnić ich zgodność z prawem, a w konsekwencji konkurencyjność Postępowania. 5.Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowią podstawowe zasady ustawy Pzp, które podporządkowane są przede wszystkim celom tej ustawy, a mianowicie mają zapewnić efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Żadna z chronionych w ten sposób wartości nie może przeważać w działaniach Zamawiającego, który powinien zachować między nimi odpowiedni balans i równowagę. W odniesieniu do określanych warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie powinien posługiwać się takim ich opisem, który nie miałby należytego uzasadnienia w przedmiocie i zakresie Postępowania. I.2. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych wymagań dotyczących doświadczenia wykonawcy (zarzut nr 1) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2. Cechą tak zdefiniowanego warunku udziału w postępowaniu jest więc to, że Zamawiający oparł się na szeregu ściśle określonych parametrów referencyjnego doświadczenia, wskazując na: ‒czasookres nabycia referencyjnego doświadczenia (ostatnie 10 lat); ‒minimalna liczba zaprojektowanych i wybudowanych budynków (co najmniej 2 (dwa) budynki) ‒kategorię wykonanych prac - dokumentacja projektowa z uzyskaniem pozwolenia na budowę i budowa budynków z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie ‒kategorię budynków będących przedmiotem referencyjnego doświadczenia (budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej) ‒powierzchnię użytkową budynku min. 10.000 m² i kubaturę budynku min. 40.000m3 ‒obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” przez każdy z zaprojektowanych i wybudowanych budynków ‒dodatkowy szereg elementów wyposażenia technicznego budynków (łącznie 9 dodatkowych elementów) z czego Odwołujący kwestionuje poniższe parametry, jako nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymaganie zaprojektowania i wybudowania budynków, z których każdy uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” 3.Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 4.W ocenie Odwołującego certyfikacja nie powinna być ustalana na poziomie warunku udziału w Postępowaniu (dostępu do zamówienia) lub wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu przynajmniej jednego (1) budynku, który przeszedł pozytywną weryfikację w ramach certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. 5.Certyfikacja BREEAM i LEED są systemami certyfikacji ekologicznej - oceny budynków według wysokich międzynarodowych standardów w zakresie ekologicznych rozwiązań budowlanych, w zakresie ich przyjazności dla środowiska naturalnego oraz komfortu przyszłego użytkownika w całym cyklu życia (w tym zużycie energii, zużycie wody, emisja zanieczyszczeń, gospodarka odpadami, jakość powietrza we wnętrzu, rodzaj materiałów budowlanych i wykończeniowych - efektywność izolacyjna, trwałość) . 6.Nadto w Polsce oba systemy certyfikacji zostały wprowadzone całkiem niedawno (mając na uwadze specyfikę realizowanych inwestycji w Polsce) bowiem dopiero od 2010 r. , a z informacji ogólnodostępnych wynika, że budowa budynków z uwzględnieniem certyfikacji i przyznawanie certyfikatów na szerszą skalę rozpoczęło się dopiero na przełomie 2015 2​ 016 r. 7.Należy podkreślić, że uzyskanie takiego certyfikatu nie jest łatwe, procedury obu rodzaju certyfikacji są długotrwałe i dość skomplikowane, bowiem każdy z wykonawców musi spełnić szereg wymagań, kryteriów i parametrów technicznych, aby budynek/obiekt poddawany ocenie przeszedł pozytywną weryfikację. 8.Dodatkowo Zamawiający ustalił poziom certyfikacji na bardzo wysokim poziomie , co dodatkowo ogranicza dostęp do postępowaniu, tj. wyklucza możliwość posłużenia się doświadczeniem w zaprojektowaniu lub wybudowaniu budynków, które takie certyfikacje posiadają, ale na niższym poziomie niż „Very Good” (BREEAM) lub „Silver” (LEED). W ocenie Odwołującego wykonawca, który przynajmniej raz przeszedł procedurę weryfikacji i spełnił wymagania certyfikacji na tak wysokim poziomie (jak wskazany powyżej) niewątpliwe daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a już na pewno w stopniu wystarczającym dla dopuszczenia go do udziału w Postępowaniu. 9.Na marginesie należy wskazać, że certyfikaty BREEAM lub LEED nie są równoważnez normami unijnymi. Owszem kształtują się jako coraz powszechniejsze instrumenty oceny zrównoważonego rozwoju dla budynków i infrastruktury, ale na terenie Unii Europejskiej oprócz LEED i BREEM istnieją jeszcze inne certyfikaty, np. niemiecki DGNB, a także W ELL Building Institute (IW BI), czy nawet polski GBS (Green Building Standard), których Zamawiający z nieuzasadnionych przyczyn nie dopuścił. Odwołujący wskazuje, że obecny standard zharmonizowanych norm europejskich w zakresie projektowania budynków uwzględnia już maksymalizację wydajności energetycznej i zrównoważonego rozwoju, obniżanie emisji, stosowanie materiałów budowlanych wytwarzanych zgodnie z zasadą maksymalnej ochrony środowiska i zasobów naturalnych, stosowania źródeł energii odnawialnej, systemów odzysku energii czy ciepła. W ocenie Odwołującego zatem wskazane przez Zamawiającego systemy certyfikacji wymienione powyżej są właściwie tylko dodatkowym komercyjnym elementem, który nie powinien być obligatoryjny w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 10.Jak już wskazywał Odwołujący, Zamawiający powinien bowiem w ramach warunków udziału w postępowaniu stawiać wymagania, które nie są wygórowane, formułować warunki w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Wykazanie się zaprojektowaniem i wybudowaniem przynajmniej 1 budynku, który przeszedł pozytywną certyfikację będzie adekwatne do osiągnięcia celów zamierzonych przez Zamawiającego, a jednoczenie zagwarantuje odpowiedni poziom konkurencyjności w postępowaniu i możliwość udziału wykonawców, którzy mają doświadczenie w projektowaniu i wybudowaniu oczekiwanych przez Zamawiającego budynków, ale z uwagi na bardzo restrykcyjne, aktualne wymagania opisane w warunku nie mogą złożyć oferty. I. 2. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków 11.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, nawet wskazując na konkretne elementy wyposażenia technicznego budynku. Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek posiadać łącznie aż 9 dodatkowych elementów wyposażenia technicznego. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 12.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, które posiadają co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, a każdy wykonawca ma obowiązek wskazać, które z tych elementów dany budynek posiada. 13.Należy bowiem podkreślić, że nie każdy budynek, który dodatkowo jest obwarowany spełnieniem innych parametrów określonych w warunku, będzie posiadał wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. Jeżeli budynki muszą jeszcze spełniać łącznie wszystkie szczegółowo opisane elementy wyposażenia to spełnienie łącznie wszystkich parametrów z warunku jest praktycznie niemożliwe lub niezwykle trudne do spełnienia. 14.Jednocześnie brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia, nie oznacza, że wykonawca nie posiada wystarczającego doświadczenia dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że wyposażenie techniczne budynku de facto zależy od wymagań zamawiającego/inwestora. Przykładowo zupełnie nieuzasadnionym i nieadekwatnym do realizacji zamówienia będzie dyskwalifikowanie wykonawcy, który zaprojektował i wybudował nawet kilka budynków (objętych certyfikacją), ale np. budynek nie posiada windy towarowej tylko osobową, jeden z budynków wskazanych w ramach doświadczenia nie ma zamontowanych szyb niskoemisyjnych. Takie pojedyncze elementy wyposażenia technicznego, których brak w ramach danego budynku nie świadczą o braku odpowiedniego doświadczenia wykonawcy, nie oznaczają, że wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, a tym bardziej w stopniu umożliwiającym mu dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. 15.Wobec tak szczegółowo opisanych parametrów dotyczących inwestycji referencyjnych, doświadczenie w zaprojektowaniu i budowie budynków, które nie posiadają kilku elementów z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie będzie się różniło od zaprojektowania i budowy budynków, który posiada łącznie wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. 16.Mając powyższe na uwadze, trudno uznać, iż wykonawca, który zrealizował inwestycje, które w wyposażeniu technicznym nie posiadają windy towarowej lub pomieszczenie serwerowni ma 80 m2 nie posiada kompetencji do wykonania niniejszego zamówienia. 17.Tymczasem Zamawiający uzna za spełniony warunek, gdy wykonawca wykaże jako doświadczenie inwestycję referencyjną, która będzie obejmowała szereg szczegółowo opisanych parametrów, a brak pojedynczego elementu wyposażenia technicznego budynku, będzie dyskwalifikował zrealizowaną w sposób należyty inwestycję, z możliwości posłużenia się nią jako inwestycją referencyjną. Tak szczegółowo sformułowany warunek powoduje, że traci on walor proporcjonalności i adekwatności, uniemożliwiając udział w postępowaniu doświadczonym wykonawcom, którzy posiadają odpowiednie kompetencje dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. 18.Wprowadzone przez Zamawiającego bardzo restrykcyjne ograniczenie referencyjnych inwestycji nie posiada w ocenie Odwołującego cech niezbędności, eliminując z postępowania wykonawców, którzy posiadają kompetencje, zdobyte podczas realizacji innych obiektów/budynków o analogicznych funkcjach i parametrach, które bez przeszkód można wykorzystać podczas przedmiotowej realizacji. 19.Takie ograniczenie nie jest więc uzasadnione, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że sama tożsamość warunku udziału w postępowaniu i przedmiotu zamówienia co do samej zasady podlega negatywnej ocenie. Przykładowo tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja 2020 r. (sygn. KIO 457/20) „Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do OPZ. (…) Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym”. 20.Jednocześnie Odwołujący zaznacza, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była „Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego TW R Warszawa” , numer referencyjny sprawy: 283/PAŻP/2024/MZP, Zamawiający sformułował podobne brzmienie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym wyposażenia technicznego budynków, które zostały skutecznie podważone przez jednego z wykonawców, tj. Zamawiający w wyniku złożenia odwołania dokonał zmian treści SW Z i umożliwił spełnienie warunku udziału poprzez możliwość wyboru elementów wyposażenia technicznego („co najmniej 8 z 10 elementów”) zamiast obowiązku posiadania wszystkich elementów wyposażenia technicznego w budynkach zarówno w zakresie doświadczenia wykonawcy jak i doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia (poniżej fragment zmiany z ww. postępowania): 21.Powyższe potwierdza brak merytorycznego uzasadnienia dla ukształtowania także w tym Postępowaniu ponownie bardzo restrykcyjnego warunku udziału w Postępowaniu, a jedynie sposób i próbę Zamawiającego na znaczne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencyjności w Postępowaniu. I.3. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych i nieadekwatnych do realizacji zamówienia wymagań w zakresie wymaganego doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia (zarzut nr 2) i kryterium oceny ofert dotyczący Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (zarzut nr 3) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymagany okres referencyjny od Głównego Projektanta 3.Zamawiający ustanowił bardzo restrykcyjne i zupełnie nieuzasadnione spełnienie wymagania w szczególności wobec Głównego Projektanta, który musi spełnić łącznie aż dwa wymagania, tj. w postaci zaprojektowania budynku posiadającego odpowiednią certyfikację (czego Zamawiający nie wymaga w przypadku Kierownika Budowy) i dodatkowo spełniającego wymaganie co do posiadania szczegółowo wymienionego wyposażenia technicznego budynku (ppkt 1.4.3.1. SWZ). 4.Co więcej, wobec Głównego Projektanta dwukrotnie skrócił okres referencyjny (w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat) w porównaniu z warunkiem dotyczącym Kierownika Budowy (ppkt 1.4.3.7. SW Z), gdzie okres referencyjny wynosi ostatnie 10 lat. Niezrozumiałe jest zatem z jakich obiektywnie uzasadnionych powodów wobec Projektanta Głównego stawiane są aż tak wysokie wymagania i jednocześnie obowiązek ich spełniania w dwukrotnie krótszym okresie referencyjnym, skoro Kierownik Budowy (osoba odpowiedzialna za nadzór nad całą realizacją robót budowlanych – zgodnie z projektem projektanta i odpowiedzialna za należyte wykonanie projektu) nie musi wykazywać się doświadczeniem w tak krótkim okresie referencyjnym. Tym samym takie ukształtowanie warunku udziału w Postępowaniu w ocenie Odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego, a prowadzi jedynie do znacznego i zupełnie nieuzasadnionego przedmiotem zamówienia ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. 5.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia, analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy, określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji wskazanych dla doświadczenie poszczególnych osób w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, wskazując również na aż 9 konkretnych, dodatkowych elementów wyposażenia technicznego budynku, którego budową dana osoba kierowała budową lub budynku, dla którego była tworzona dokumentacja projektowa. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 6.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem przez dane osoby w zaprojektowaniu budynków i kierowaniu budową budynku, który posiadał co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, i obowiązku wskazania, które z tych elementów dany budynek posiada. 7.Argumentacja Odwołującego znajdująca się powyżej w pkt I.2 ppkt 11-21 odwołania dotycząca nieproporcjonalnego w tym zakresie doświadczenia wykonawcy znajduje analogiczne zastosowanie w przypadku doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie oznacza, że dana osoba nie posiada wystarczającego doświadczenia lub kompetencji dla realizacji przedmiotowego zamówienia, a przy takim ukształtowaniu warunku taki brak będzie dyskwalifikował daną osobę, w sposób zupełnie nieuzasadniony, od możliwości skierowania jej do realizacji zamówienia i wskazania jej dla wykazania warunku udziału w Postępowaniu przez wykonawcę. Kryterium oceny ofert – Główny Projektant i Kierownik Budowy 8.Zamawiający ukształtował także kryterium oceny ofert zgodnie z wymaganiami stawianymi w warunku udziału w Postępowaniu w stosunku do doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), tj. ponad projekty zrealizowane i wskazane w ramach warunku. Tym samym pozyskanie na rynku specjalistów którzy posiadają doświadczenie w zakresie wyższym niż niezbędne minimum określone w warunku udziału w Postępowaniu jest wręcz nierealne. Utrudnione jest pozyskanie osób na spełnienie restrykcyjnych warunków, a co dopiero na kryterium oceny ofert. Zamawiający ustalił zatem nierealne wręcz wymagania w stosunku do wykonawców składających oferty w Postępowaniu. W konsekwencji zmiana treści warunków udziału w Postępowaniu, zgodnie z żądaniami Odwołującego (wskazanymi poniżej), pozwoli na urealnienie i dostosowanie do realiów rynkowych wymagań stawianych wobec wykonawców nie tylko w ramach warunków udziału w Postępowaniu, ale także w zakresie kryteriów oceny ofert, a tym samym umożliwi złożenie ofert przez doświadczonych i profesjonalnych wykonawców, w tym Odwołującego. 9.Jednocześnie jak już wskazywał Odwołujący, wobec Projektanta Głównego stawiane są nadmiernie wysokie wymagania i dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający przewiduje, dwukrotnie wyższą punktację za Głównego Projektanta (maksymalnie 10 pkt za dwa projekty ponad warunek) niż za Kierownika Budowy (maksymalnie 5 pkt za dwukrotne kierowanie robotami budowlanymi przez ponad 12 miesięcy ponad warunek), na którym to spoczywa znacznie większa odpowiedzialność za jakość i należyte wykonanie zamówienia (całości robót budowalnych – zgodnie z projektem). 10.Tym samym takie ukształtowanie punktacji w ramach kryterium nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego. Zamawiający ustalając taką punktację powinien raczej podwyższyć punktacje za doświadczanie i kompetencje Kierownika Budowy lub przynajmniej zrównać punktację w ramach tych kryteriów oceny ofert (kryterium nr 2 i nr 3), jeżeli chce faktycznie móc wybierać wśród ofert wykonawców, którzy gwarantują mu realizacją na wyższym jakościowo poziomie. I.4. Podsumowanie dla zarzutu nr 1 i nr 2 oraz zakres żądanych zmian SWZ 11.Reasumując, łączne zestawienie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego parametrów referencyjnego doświadczenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy determinuje, że z postępowania wyeliminowani mogą zostać wykonawcy dający rękojmię jego należytego wykonania, co wpłynąć może też bezpośrednio na ceny składanych ofert, a w konsekwencji odbić się w sposób negatywny na środkach publicznych wydatkowanych przez Zamawiającego. 12.Odwołujący podkreśla, że podnoszone przez niego wnioski o stosowną modyfikację nie wypaczają samej koncepcji Zamawiającego co do zakresu koniecznej weryfikacji, dążą jedynie do urealnienia tychże wymagań. W konsekwencji, Odwołujący nie kwestionuje przede wszystkim doświadczenia w realizacji inwestycji o określonej skali, powierzchni, kategorii. Proponowane zmiany nie ingerują też co do zasady w założenie dotyczące konieczności weryfikacji wykonawcy w zakresie posiadania doświadczenia dotyczącego certyfikacji budynków referencyjnych, a związane są jedynie z przyjęciem nieco innej koncepcji przypisania poszczególnych elementów do każdej z referencyjnych inwestycji, która to koncepcja weryfikacji wykonawców nie obniża oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu realizacji przedmiotu zamówienia. 13.Proponowane przez Odwołującego korekty treści warunku w stosunku do doświadczenia osób dedykowanych do realizacji zamówienia w żaden sposób nie wpłyną też na jakość realizacji, o tyle, że kompetencje świadczące o zdolności i przygotowaniu do realizacji inwestycji nadal w ramach omawianego warunku będą weryfikowane szeregiem innych parametrów. 14.W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wprowadzenie postulowanych zmian, nie będąc dolegliwym dla zabezpieczenia potrzeb i interesów Zamawiającego, umożliwi w ramach postępowania realną konkurencję, przekładającą się na możliwość pozyskania korzystniejszych ofert cenowych, jednocześnie rezygnacja z tak określonych parametrów warunku nie niesie dla Zamawiającego ryzyka zmniejszonej jakości świadczenia. Jak wykazywał Odwołujący w ramach uzasadnienia odwołania, przy utrzymaniu obecnych wymagań Zamawiającego, konkurencyjność postępowania została w sposób poważny zaburzona, naruszając w konsekwencji podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. 15.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SW Z i ogłoszenia o zamówienia poprzez nadanie im następującej treści: W stosunku do warunków udziału w Postępowaniu: I. 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, alternatywnie 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który przeszedł pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, II. 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. alternatywnie 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. III. Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować co najmniej 6 elementów z elementów poniższej wymienionych: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza IV. 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; alternatywnie 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; V. 1.4.3.2.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VI. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VII. W stosunku kryteriów oceny ofert dot. doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3): wnoszę o zmianę kryteriów w taki sposób, aby istniała taka sama punktacja (liczba punktów) za kryterium nr 2 i nr 3, tj. doświadczenie Głównego Projektanta i Kierownika Budowy. alternatywnie poprzez ustalenie w ramach kryterium oceny ofert maksymalnie 10 punktów w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy oraz maksymalnie 5 pkt w zakresie doświadczenia Głównego Projektanta. Do postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania, zgłosili wykonawcy: 1.Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu 2.GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie 3.Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku 4.Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie 6.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 6 czerwca 2025 r. podał: (...) Zamawiający wyjaśnia, że dokonał zmiany treści SWZ i opublikował ją 02.06.2025 r. (Dowód nr 1), wobec czego wnosi o: - umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w całości względem wszystkich postawionych zarzutów, z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający wyjaśnia, że dokonał szeroko zakrojonej i głębokiej zmiany postanowień SW Z, które zostały objęte przedmiotem zaskarżenia przez Odwołującego, a tym samym w obecnym kształcie postanowienia te już nie funkcjonują na gruncie SW Z, co oznacza, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego względem nieistniejącej treści SWZ należy uznać za zbędne. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał, że (...) zamieścił treść SWZ w formule “przed zmianą” i “po zmianie”: Ad. Zarzut pkt 1.1. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 1 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: ZMIANA 2 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.2. SWZ Dotychczasowy zapis: Ad. Zarzut pkt 1.2. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 3 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: (…) (…) Ad. Zarzut pkt 1.3. Zamawiający wyjaśnia, że dokonane przez Zamawiającego zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa powyżej charakteryzują się tym, że wywierają również bezpośredni wpływ na sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XVI SWZ, tj.: •kryterium nr 2 – „Doświadczenie Głównego Projektanta” (GP), •kryterium nr 3 – „Doświadczenie Kierownika Budowy” (KB). Oznacza to, że również postawiony w odwołaniu Zarzut pkt 1.3. utracił substrat zaskarżenia, a dalsze postępowania w celu jego rozpoznania należy uznać za zbędne. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 6 czerwca 2025 r. oświadczył: (...) w związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami w dokumentacji Postępowania niniejszym Odwołujący: 1) wnosi o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy PZP w zakresie w jakim Zamawiający zmienił treść dokumentacji Postępowania w trakcie postępowania odwoławczego w zakresie objętym odwołaniem, 2) w pozostałym zakresie Odwołujący oświadcza, że cofa odwołanie. (...) Jednocześnie Odwołujący wnosi o zwrot wpisu od odwołania na rachunek, z którego wpis został uiszczony.(...) Sygn. akt: KIO 1823/25 Odwołujący Warbud podał: (...) III. ZARZUTY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od wykonawcy, 2.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanych na stanowiska Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego, pozostałych projektantów oraz Kierownika Budowy, 3.art. 433 pkt 1) oraz 3) w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kc oraz art. 471 kc poprzez wprowadzenie do istotnych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia („Projekt Umowy” lub „PPU”) w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 postanowień przewidujących odpowiedzialność (finansową) wykonawcy za przedłużenie terminów realizacji umowy, z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy, w tym zależnych od Zamawiającego, 4.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 431 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kc poprzez takie określenie terminów dla wykonawcy do realizacji i uzgodnienia projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 Projektu Umowy) w powiązaniu z terminami dla Zamawiającego do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego (§ 7 ust. 5 i ust. 7 Projektu Umowy), które skutkują znaczącym skróceniem terminów dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, czyniąc je niemożliwymi do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalnymi oraz niesymetrycznymi w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego, co narusza równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, 5.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 (1) kc w zw. z art. 473 § 1 kc w zw. z art. 483 kc w zw. z art. 484 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w ramach Projektu Umowy w § 14 ust. 1 pkt 1.20 oraz w § 14 ust. 1 pkt 1.19 b) w zw. z § 20 ust. 12 pkt 12.2 kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, co narusza równowagę stron umowy, wymuszając na wykonawcach konieczność uwzględnienia (doliczania) dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego skalkulowania, ryzyk w ramach ceny ofertowej. IV. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, a także wprowadzenia ewentualnych innych zmian będących konsekwencją poniższych modyfikacji: 1. W zakresie warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia wykonawcy: i.poprzez wydłużenie okresu referencyjnego w pkt 1.4.1. i 1.4.2 z 10 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2; (pkt. 1.4.1 3) i 1.4.2 3); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych; (pkt. 1.4.1 5) i 1.4.2 5) ) 2. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego (pkt 1.4.3.1): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 5 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę wymogu uzyskania pozytywnej certyfikacji na wymóg pozytywnej prekwalifikacji, tzn. nadanie mu brzmienia: „co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną prekwalifikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver” iii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.1. 3)); iv. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.1. 5)); 3. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanej na stanowiska Projektantów posiadających uprawnienia budowlane do projektowania (pkt 1.4.3.): i. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75m2 (pkt 1.4.3. 3)); ii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3 5)); 4. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy (pkt 1.4.3.7): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 10 lat na 12 (dwanaście) lat ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.7. 3)); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.7. 5)); 5. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez uzupełnienie Projektu Umowy o postanowienia, że w przypadku przedłużenia terminów realizacji umowy, Wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją Umowy (w szczególności koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, koszty związane z prowadzeniem biura, sprzętem oraz środkami transportu i łączności, koszty pracownicze i zarządu), o ile do opóźnienia/przedłużenia realizacji umowy doszło z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada. 6. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez skrócenie przewidzianych w § 7 ust. 5 (do 10 dni) i ust. 7 (do 5 dni) terminów dla uzgodnienia projektu budowlanego i wykonawczego przez Zamawiającego, nadając im przykładowo następującą treść: § 7 ust. 5 „Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 10 dni od dnia ich otrzymania”. § 7 ust. 7 „W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej, z tym, że wynosi on 5 dni od dnia ich otrzymania przez Zamawiającego. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy”. 7. modyfikacji treści Projektu Umowy, poprzez nadanie poszczególnym postanowieniom umownym następującego brzmienia: § 14 ust. 1 pkt 1.19 b): „1 000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 12 pkt 12.2;” § 14 ust. 1 pkt 20): „w wysokości 500,00 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niespełnienia przez Wykonawcę wymagań wynikających z przepisów prawa dotyczących BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż. oraz wewnętrznych regulacji Zamawiającego w zakresie BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż., skutkujący narażeniem człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu;” oraz dodanie w § 20 ust. 12 pkt 12.2 postanowienia, że termin 30 dni na usunięcie przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji, o których mowa w tym postanowieniu zostanie przedłużony, jeżeli termin ten jest technologicznie lub obiektywnie niemożliwy do dotrzymania, o termin niezbędny i nadanie mu przykładowo następującego brzmienia: „12. Ustala się następujący tryb postępowania przy usuwaniu przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji: (…) 12.2 Wykonawca jest zobowiązany do usunięcia pozostałych, innych niż wskazane w pkt 12.1 wad w terminie ustalonym z Zamawiającym lecz nie później niż do 30 dni od dnia powiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego. Termin, o którym mowa w zdaniu poprzednim, na wniosek Wykonawcy, może zostać przez Zamawiającego wydłużony, jeżeli ze względów technicznych lub technologicznych zachowanie terminu 30-dniowego nie jest możliwe.” VI. INTERES I SZKODA „Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego tj. ukształtowane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz warunki przyszłej umowy uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Wskazujemy, iż uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu złożenie oferty z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazujemy nadto, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: VII.Uwagi ogólne w zakresie zarzutów dotyczących zdolności technicznych i zawodowych 1. Zgodnie z treścią art. 112 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Natomiast art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 2.Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji - tak KIO w wyroku z dnia 4 marca 2021r. sygn. akt: KIO 356/21. 3.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wielokrotnie pojawiała się też kwestia konieczności wzięcia, przy kształtowaniu przez Zamawiającego, warunków udziału w postępowaniu, pod uwagę, nie tylko do przedmiotu zamówienia, ale również sytuacji rynkowej. Warunki zamówienia, które są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, mogą prowadzić do sytuacji w której warunki te będzie w stanie spełnić bardzo niewielka grupa wykonawców. Np. w wyroku z dnia 20.01.2017r., sygn. akt: KIO 8/17 Izba wskazała: „Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.” 4.Zastrzeganie zbyt wysokich i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu, prowadzi ponadto do niegospodarnego wydatkowania środków publicznych - wydatkowania ich w wysokościach nadmiarowych w stosunku do cen jakie Zamawiający mógłby otrzymać od wykonawców posiadających niższe niż wymagane dokumentacją postępowania, acz wystarczające do realizacji zamówienia doświadczenie. VIII.Zarzut dotyczący wymaganego doświadczenia wykonawcy. 1. Zgodnie z pkt 1.4.1. SWZ Zamawiający wymaga, aby wykonawcy posiadali następujące doświadczenie: „1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej̨ 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1.klimatyzacja precyzyjna; 2.oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3.wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4.system podłóg technicznych; 5.szyby niskoemisyjne; 6.windy osobowe i towarowe; 7.wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8.podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza.” 2.W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający planuje wybudować budynek posiadający serwerownię. Z uwagi na to, iż zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj” ostateczna wielkość serwerowni zostanie określona na etapie realizacji zamówienia. 3.W ocenie Odwołującego, do wykazania rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia nie jest niezbędne, aby inwestycja referencyjna była inwestycją tożsamą zakresowo z inwestycją objętą przedmiotem zamówienia. 4.W pierwszej kolejności Odwołujący wnosi - o wydłużenie okresu referencyjnego z 10 do 12 lat. a.Wskazać należy, iż Zamawiający postawił bardzo wygórowane wymagania odnośnie parametrów budynków referencyjnych. b.Budynków o parametrach wymaganych przez Zamawiającego w ciągu ostatnich 10 lat zostało wybudowanych niewiele, zatem Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony ogranicza okres, w którym wykonawcy mogą legitymować się doświadczeniem, jedynie do ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Zwrócić należy uwagę, iż doświadczenie przy podobnych realizacjach zdobyte w ostatnich 12 czy 15 latach niczym nie różni się od doświadczenia zdobytego w ciągu ostatnich 10 lat. W ciągu ostatnich 10 lat nie doszło bowiem, w tym zakresie, do rozwoju żadnej szczególnej technologii, która uzasadniałaby takie ograniczenie. c.Zatem wydłużenie okresu z którego można posłużyć się doświadczeniem nie wpłynie natywnie na interes Zamawiającego, natomiast zapobiegnie ograniczeniu uczciwej konkurencji i znacznego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu i zrealizować zamówienie. 5.Kolejnym wymaganiem nieznajdującym uzasadnienia jest wymaganie, aby powierzchnia serwerowni wynosiła aż 100 m2. a.Tak duże serwerownie są rzadkością. Dla przykładu wskazujemy kilka ostatnich inwestycji o podobnym charakterze i o dużej powierzchni całkowitej obejmujących budowę serwerowni, których powierzchnia była znacznie mniejsza: i.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 1 (2022) – pow. całkowita 16 835,09 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 79 m2 ii.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 2 (2022) – pow. całkowita 11 813,21 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 81 m2 iii.Budowa budynku Sądu Rejonowego w Toruniu (2021) – pow. całkowita - 20 141 m2, powierzchnia całkowita 12,3 m2. b. Wymaganie tak dużej powierzchni serwerowni jest trudne do spełnienia w połączeniu z pozostałymi wymaganiami technicznymi postawionymi przez Zamawiającego, a w szczególności z wymaganiem uzyskania przez serwerownię certyfikatu LEED/BREEAM; 6.Trzeci z wymogów, który nie ma uzasadnienia technicznego, nie wpływa bowiem na doświadczenie wykonawcy, ani personelu, to wymóg aby budynki posiadały szyby niskoemisyjne. a.W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż użyte przez Zamawiającego sformułowanie jest bardzo nieprecyzyjne i nie wiadomo co Zamawiający rozumie przez „niskoemisyjność” szyb. b.Wymaganie to nie wpływa w żaden sposób na doświadczenie projektowe, realizacyjne i kadry, sprowadza się jedynie do użycia materiału o parametrach, które mają znaczenie użytkowe, jednak nie mają wpływu na samą realizację zamówienia od strony technicznej 7.W zakresie doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej, Zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał doświadczenie w zaprojektowaniu budynków „które przeszły pozytywną weryfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” (…)”. a.Wymaganie, w obecnym brzmieniu, dotyczy jedynie dokumentacji na podstawie której budynki zostały już wybudowane. Tylko bowiem gotowe budynki mogą otrzymać certyfikat. b.Wnosimy o zmianę wymagania, z wymagania aby budynek przeszedł pozytywną weryfikację BREEAM na następujący: „które zostały pozytywnie prekwalifikowane do certyfikatów BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. Silver.” 8.W konsekwencji konfiguracja parametrów ustalonych przez Zamawiającego w celu weryfikacji zdolności technicznej i zawodowej wykonawców prowadzi w do nieuprawnionego ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom dającym rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, nie dając Zamawiającemu żadnych korzyści. 9.Postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jednak po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, prowadzą do znacznego zawężenia konkurencji. 10.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ukształtowania warunku doświadczenia w sposób wskazany w petitum odwołania. IX.Zarzut dotyczący doświadczenia osób. 1. Zgodnie z pkt 1.4.3. SWZ, Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób: „1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.Zamawiający postawił zatem wymaganie, aby wszystkie ww. osoby posiadały doświadczenie przy projektowaniu (w przypadku wszystkich projektantów) lub budowie (w przypadku Kierownika budowy) analogiczne do doświadczenia Wykonawcy. 3.Analogicznie, jak w przypadku doświadczenia wymaganego od wykonawcy, tak specyficzne doświadczenie wymagane od wszystkich ww. osób, nie jest niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Wykonawca ponawia w tym miejscy argumentację dotyczącą doświadczenia wykonawcy, tj.: a.W zakresie długości okresu referencyjnego – wydłużenie o do 12 lat. b.W zakresie powierzchni serwerowni – zmniejszenie do 75 m2. c.W zakresie szyb niskoemisyjnych – usunięcie wymagania aby budynek posiadał szyby niskoemisyjne. 4.W zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Kierownika budowy, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Kierownik budowy, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.7. Rozdziału VI SWZ. Zamawiający przyznaje punkty za dwie dodatkowe inwestycje, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie przy trzech inwestycjach. Odwołujący chciałby zatem podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach budowa trwa zwykle około trzech lat. Zrealizowane w ciągu ostatnich dziesięciu lat trzech takich inwestycji jest wręcz niemożliwe. Co prawda, zgodnie z treścią warunku wystarczającym jest aby Kierownik budowy pełnił swoją funkcję na danej inwestycji jedynie przez 12 miesięcy, jednak przy założeniu, że tak duże inwestycje Kierownik budowy realizuje właściwie od początku do końca i trwają one po kilka lat to trudno być Kierownikiem budowy na trzech takich inwestycjach w ciągu zaledwie dziesięciu lat. Przy czym, biorąc pod uwagę okoliczność, iż kryterium to ma wagę aż 5 % to w interesie Zamawiającego powinno być premiowanie takich wykonawców, którzy dysponują osobą, która faktycznie wzięła udział w realizacji całej (lub większości) inwestycji i wzięła za nią odpowiedzialność jako Kierownik budowy, a nie osób, które są jedynie „skoczkami” pomiędzy inwestycjami. Tym samym, w interesie Zamawiającego powinno być wydłużenie okresu referencyjnego do co najmniej 12 lat. 5.Analogiczne w zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Głównego Projektanta, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Głównego projektanta, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.1. Rozdziału VI SW Z. Zamawiający przyznaje punkty za wykonanie dwóch dodatkowych dokumentacji projektowych, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie w wykonaniu trzech dokumentacji projektowych. Podobnie jak w przypadku Kierownika Budowy odwołujący chciałby podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach zrealizowane w ciągu ostatnich pięciu lat trzech takich usług jest wręcz niemożliwe. 6.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o ukształtowanie warunku w zakresie doświadczenia ww. osób w sposób wskazany w petitum odwołania. X. Zarzuty dotyczące PPU. 1.w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 PPU Zgodnie z treścią § 2 ust. 11 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo wstrzymania robót z przyczyn operacyjnych (jako przyczyny operacyjne rozumie się w szczególności ograniczenia nałożone przez zarządzającego lotniskiem lub ruchem lotniczym, wynikające z aktualnej sytuacji na lotnisku i w ruchu lotniczym) na maksymalnie 5 dni w roku kalendarzowym. Wstrzymanie robót powyżej 5 dni w roku kalendarzowym będzie stanowić podstawę do zmiany terminu realizacji Umowy o czas wstrzymania Robót przekraczający 5 dni w roku kalendarzowym” Zgodnie natomiast z treścią § 15 ust. 1 pkt 1.1 Projektu Umowy: „1. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień Umowy, w celu prawidłowej realizacji Umowy i osiągnięcia założonego celu zgodnie poniższymi zasadami: 1.1.Zmiana terminów realizacji Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 i 2 Umowy: 1.1.1. Zmiany spowodowane warunkami atmosferycznymi w szczególności: a)klęski żywiołowe; b)wystąpienie warunków atmosferycznych utrzymujących się przez okres co najmniej 7 dni i odbiegających od typowych występujących w danym miesiącu lub określonych w PFU, uniemożliwiających prowadzenie Robót lub dokonywanie odbiorów. 1.1.2. Zmiany spowodowane, nieprzewidzianymi w PFU, warunkami geologicznymi, archeologicznymi lub terenowymi, które wymagały wstrzymania wykonywania robót budowlanych lub zmiany Harmonogramu mającej wpływ na termin realizacji Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminów, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy, w szczególności: a)znaleziska archeologiczne; b)znaleziska z czasów wojen, uzbrojenie, niewypały, niewybuchy, pojedyncze lub masowe groby itp.; c)siła wyższa; d)odmienne od przyjętych w PFU warunki terenowe, w szczególności istnienie nie zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym sieci lub instalacji; e)ujawnienie w trakcie realizacji Umowy kolizji z podziemnymi obiektami niezinwentaryzowanymi lub nieuwzględnionymi w PFU. 1.1.3. Zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności: a) wstrzymanie Robót przez Zamawiającego z przyczyn operacyjnych, nieleżących po stronie Wykonawcy, o ile takie działanie powoduje, że nie jest możliwe wykonanie Umowy w dotychczas ustalonym terminie, z zastrzeżeniem postanowienia w § 2 ust. 11; b) konieczność usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w PFU; c)opóźnienia innych inwestycji lub robót prowadzonych przez Zamawiającego, które to inwestycje lub roboty kolidują z wykonaniem Robót objętych Umową, co uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonanie Umowy; d)opóźnienia Zamawiającego w wykonaniu jego zobowiązań wynikających z Umowy lub przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności opóźnienia w przekazaniu Wykonawcy terenu budowy, innych dokumentów do przekazania, których był zobowiązany Zamawiający lub opóźnienia w odbiorze prac Wykonawcy, które to opóźnienie uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonywanie Umowy; e)rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy w zakresie Robót, przy czym zakres rezygnacji nie przekroczy 10% Ceny Robót; f)wszczęcia kontroli u Zamawiającego przez podmioty trzecie lub na zlecenie Zamawiającego lub w związku z wynikami tej kontroli, w zakresie, w jakim ma to wpływ na terminy realizacji Umowy. 1.1.4. Zmiany będące następstwem działania lub zaniechania organów administracji publicznej i innych podmiotów o kompetencjach zbliżonych do organów administracji, w tym jednostek certyfikujących, w szczególności: a)przekroczenie określonych przez prawo lub regulaminy, a jeśli takich regulacji nie ma - typowych w danych okolicznościach, terminów wydawania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty, w szczególności decyzji, zezwoleń, uzgodnień, certyfikatów, których wydanie jest niezbędne dla dalszego wykonywania lub zakończenia Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę, a opóźnienie organów nie wynika z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; b)odmowa wydania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, w tym odmowa udostępnienia przez właścicieli nieruchomości do celów realizacji inwestycji; c)niedopuszczenia do wykonania Robót przez uprawniony organ lub nakazania wstrzymania Robót przez uprawnione organy, z przyczyn nie wynikających z winy Wykonawcy; d)nakazanie zmian w uzgodnionej przez Zamawiającego Dokumentacji Projektowej, a także zmiany w Dokumentacji Projektowej wynikające z innych ustaleń z tymi organami lub podmiotami; e)protestów, odwołań, skarg (w tym skarg do sądów wszelkich instancji) wniesionych na działania/zaniechania ww. podmiotów/organów, w tym na treść wydanych decyzji, zezwoleń, uzgodnień, opinii, w szczególności powodujących trudności w uzyskaniu i utrzymaniu w mocy decyzji o pozwoleniu na budowę lub pozwoleniu na użytkowanie; f)wydania decyzji, postanowień, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń lub opinii, w których nakazano dopuszczalny czas prowadzenia Robót uniemożliwiający dotrzymanie terminów określonych w Harmonogramie lub wykonanie innych obowiązków wynikających z Umowy. 1.1.5. Inne przyczyny zewnętrzne niezależne od Zamawiającego oraz Wykonawcy skutkujące niemożliwością prowadzenia prac lub wykonywania innych czynności przewidzianych Umową: a)wystąpienia awarii na terenie budowy, za którą odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca, skutkującej koniecznością wstrzymania wykonania Robót przez Wykonawcę; b)wystąpienia okoliczności uprawniających do zmiany Przedmiotu Umowy, o których mowa w niniejszym paragrafie, jeżeli okoliczności te mają wpływ na termin wykonania Umowy; c)zmiany po upływie składania ofert powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które miały wpływ na możliwość wykonania Umowy w terminie w niej ustalonym; d)zmiany dokumentów lub przepisów planistycznych o charakterze lokalnym, w tym wejścia w życie planu zagospodarowania przestrzennego dotyczącego obszaru objętego Przedmiotem Umowy; e)wystąpienia pomiędzy Stronami sporu co do wykonania obowiązków umownych i wspólnej woli jego ugodowego rozwiązania; f)potrzeby wydłużenia okresu pełnienia nadzoru autorskiego ponad okres założony w Umowie, jednak nie dłużej niż do Odbioru Końcowego. 1.1.6. W przypadku dokonania zmiany Umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3, 4 i ust. 2 Ustawy Pzp. W przypadkach wymienionych w pkt. 1.1., Strony dopuszczają możliwość wydłużenia terminu realizacji Umowy o tyle dni o ile obiektywnie nie było możliwe wykonywanie Przedmiotu Umowy, pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę wpływu ww. okoliczności na termin realizacji Przedmiotu Umowy o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminy, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy. Termin wykonania Umowy lub poszczególnych jej części może ulec zmianie o czas, o jaki wyżej wskazane okoliczności wpłynęły na te terminy. Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany terminów realizacji Umowy, jeżeli zaistnienia ww. okoliczności nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.” Przytoczone postanowienia Projektu Umowy przewidują więc możliwość zmiany terminów realizacji Umowy, z powodu wystąpienia okoliczności całkowicie niezależnych od Wykonawcy, w tym okoliczności leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jednocześnie postanowienia te nie przewidują możliwości zmiany (podwyższenia) wynagrodzenia Wykonawcy o koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy. W konsekwencji stwierdzić należy, że postanowienia te de facto nakładają na wykonawcę odpowiedzialność (finansową) – Wykonawca miałby ponosić koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy, niezależnie od czasu trwania przedłużenia oraz przyczyn opóźnienia / przedłużenia realizacji umowy, w tym także przedłużenia realizacji z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Powyższe postanowienia jest nie tylko niezgodne z art. 433 pkt 1) oraz 3) ustawy Pzp oraz art. 471 kc, ale także w sposób nieuzasadniony nakłada na wykonawcę niemożliwe do wyceny i uwzględnienia w ramach oferty, niemalże absolutne ryzyko. W ocenie Odwołującego takie postanowienie skutkuje tym, że Zamawiający w sposób nieproporcjonalny nadużywa pozycji jako podmiot kształtujący postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niedopuszczalne jest bowiem, aby wyłącznie wykonawcę obciążać ryzykiem kosztów ogólnych realizacji umowy, w przedłużony okresie realizacji, niezależnie od przyczyn przedłużenia. 2.§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 PPU w powiązaniu z § 7 ust. 5 i ust. 7 PPU, Zgodnie z § 2 ust. 2 Projektu Umowy: „W ramach Terminu realizacji Umowy Wykonawca zobowiązuje się do: 2.1.sporządzenia Dokumentacji Projektowej, której zakres został szczegółowo opisany w PFU, i jej uzgodnienia z Zamawiającym w terminach, o których mowa poniżej (dalej: „Termin uzgodnienia Dokumentacji Projektowej”), w tym w szczególności: 2.1.1.koncepcji programowo-przestrzennej, w zakresie opisanym w PFU do 40 dni licząc od daty zawarcia Umowy; 2.1.2.projektu budowalnego wraz z projektem technicznym i projektem zagospodarowania terenu, oraz niezbędnymi uzgodnieniami (w tym inwentaryzacji istniejącej infrastruktury naziemnej i podziemnej wraz z projektami branżowymi usunięcia kolizji kolidującej infrastruktury) do 100 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie koncepcji programowo-przestrzennej; 2.1.3.uzyskanie Pozwolenia do 120 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowalnego; 2.1.4. projektu wykonawczego wraz z wszelkimi opracowaniami koniecznymi do realizacji Przedmiotu Umowy oraz prawidłowej eksploatacji Obiektu (w tym Projektu aranżacji wnętrz z wyposażeniem meblowym i opisem technicznym mebli, umożliwiający przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na zakup i dostawę wyposażenia meblowego wraz ze specyfikacją materiałową i wyceną wyposażenia meblowego oraz Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót we wszystkich branżach) do 140 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowlanego. Wykonawca wraz z przekazaniem Zamawiającemu do zatwierdzenia projektu wykonawczego, złoży do uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogram dla Robót oraz Specyfikację ilościowocenową na wzorze uzgodnionym z Zamawiającym.” Z kolei zgodnie z § 7 ust. 5 i 7: „5. Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 20 dni roboczych od dnia ich otrzymania. 7. W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy.” Biorąc pod uwagę, że terminy na realizację i uzgodnienie projektu budowlanego i wykonawczego określone w § 2 ust. 2 Projektu Umowy, obejmować założeniu Zamawiającego obejmują także terminy do uzgodnienia dla Zamawiającego określone w § 7 ust. 5 i 7, stwierdzić należy, że terminy dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, mogą okazać się niemożliwe do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalne oraz niesymetryczne w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego. Narusza to równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób przy tym założyć biorąc pod uwagę w szczególności stopień skomplikowania oraz powierzchnię przedmiotu umowy, że Zamawiający za pierwszy razem uzgodni projekt budowlany i wykonawczy i nie będzie miał żądnych uwag / zastrzeżeń. Sytuacja taka praktycznie nie występuje w praktyce budowlanej. Stąd należy założyć, że zgłoszone zostaną uwagi / zastrzeżenia wymagające poprawy / uwzględnienia. De facto więc czas wykonawcy na sporządzenie projektu budowlanego i wykonawczego, przedstawia się w sposób następujący: a)projekt budowlany – 100 dni (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 Projektu Umowy) – w tym uwagi do projektu 20 dni roboczych, co stanowi 28 dni kalendarzowych x 2 tj. 56 dni (§ 7 ust. 5 oraz 7 Projektu Umowy) – w konsekwencji Wykonawca na sporządzenie oraz poprawienia projektu budowlanego miałby łącznie jedynie 44 dni,…

…Sygn. akt: KIO 1403/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 28 kwietnia 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1,50-304 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział Zielona Góra, ul. Kupiecka 65, 65-426 Zielona Góra postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 1403/25 Uzasadnienie W dniu 14 kwietnia 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługę sprzątania i utrzymania czystości wewnątrz budynków i na terenach zewnętrznych oraz pielęgnacja terenów zielonych wokół budynków Oddziału ZUS w Zielonej Górze i podległych terenowych jednostek organizacyjnych. Wewnętrzny identyfikator: 510000.271.01.2025-ZAP” Do odwołania nie dołączono: •dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Pismem z dnia 17 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Termin na złożenie dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego upływał w dniu 22 kwietnia 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 1057/24 WYROK Warszawa, dnia 12 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AŽD Praha s.r.o., ul. Žirovnická 3146/2, CZ-10600 Praha 10, Záběhlice oraz AZD Polska sp. z o.o., Al. Ujazdowskie 26 lok. 1, 00-478 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, na rzecz którego działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni, AI. Niepodległości 8, 61-875 Poznań, orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 1057/24 UZASADNIENIE Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, na rzecz którego działa: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni, AI. Niepodległości 8, 61-875 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny - Krzyż”, numer: 9090/1REZA5/21004/ 05556/23/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.12.2023 r., nr 2023/S 234-738196. W dniu 29.03.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: AŽD Praha s.r.o., ul. Žirovnická 3146/2, CZ-10600 Praha 10, Záběhlice oraz AZD Polska sp. z o.o., Al. Ujazdowskie 26 lok. 1, 00-478 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska a pismem z dnia 14 lutego 2024 r. Odwołujący udzielił wyczerpujących odpowiedzi na pytania sformułowane w wezwaniu Zamawiającego z dnia 5 lutego 2024 r. i przedłożył wymagane dowody, tym samym obalając domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny, 2)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez czynność unieważnienia postępowania na podstawie wskazanego przepisu pomimo tego, że nie zaistniały przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „2. W Postępowaniu ofertę złożył tylko Odwołujący i zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem za cenę ryczałtową 58.883.078,69 zł netto, 72.426.186,79 zł brutto. 3. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 89.100.000,00 zł netto, 109.593.000,00 zł brutto. 4. Zamawiający poinformował wykonawców o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w wysokości 62.480.000,00 zł netto, 76.850.400,00 zł brutto. 5. W dniu 5 lutego 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w zakresie wyliczenia ceny ofertowej w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. (…) 6. Odwołujący złożył w dniu 14 lutego 2024 r. obszerne wyjaśnienia wraz z załączeniem ofert podwykonawców (dalej „Wyjaśnienia RNC"), w którym przedstawił: 1)przyjęte przez Odwołującego kalkulacje wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, które miały wpływ na obliczenie przez Odwołującego zaoferowanej ceny; 2)uszczegółowienie wszystkich poszczególnych pozycji złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą RCO: Poz. 1. Wykonanie prac przedprojektowych, 2. Wykonanie prac projektowych 3.1 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - balisy wraz z oprogramowaniem, 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - kodery LEU wraz z oprogramowaniem, 3.3 Zabudowa kabli balisowych, 3.4 Usuwanie kolizji, 3.5 Przebudowa tras kabli telekomunikacyjnych, 3.6 Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) Dostawa, oprogramowanie, zabudowa i uruchomienie, 3.7 Powiązanie urządzeń ETCS z urządzeniami srk warstwy podstawowej, CUiD i DSAT, 3.8 Demontaż zbędnej infrastruktury, 3.9 Budowa/przebudowa urządzeń i układów elektroenergetyki do 1 kV, w tym doprowadzenie zasilania nN (przyłączy elektroenergetycznych nN) do wszystkich odbiorów wymagających zasilania energią elektryczną, 3.10 Kolizje z sieciami zewnętrznymi, 4.1 - 4.3 Testy wewnętrzne oraz integracyjne, 4.4 Testy terenowe systemu ETCS, 4.5 Preautoryzacja, 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaudat, 6 Szkolenie personelu użytkownika, 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z DTR, 8 Złożenie wniosku do Prezesa UTK i uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji 3)przyjęcie założenia stawki za roboczogodzinę w wysokości 500,00 zł wraz z potwierdzeniem, że kalkulacja ta jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zmiana) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodna z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący załączył do Wyjaśnień RNC oferty podwykonawców: -GMR Projekt Sp. z o.o.; -Kolster Sp. z o.o. -Rail-Mil Computers Sp. z o.o.; - voestalpine Signaling Poland Sp. z o.o. (…) 7. W dniu 19 marca 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. (…) 8. Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezasadnie uznał zawarte w Wyjaśnieniach RNC informacje za nieudzielające odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. i niewystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Tym samym Zamawiający nie miał także podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i w konsekwencji unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. (…) 11. Kwotą, jaką Zamawiający podał jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, w przeciwieństwie do szacunkowej wartości zamówienia, stanowi prognozowaną przez Zamawiającego faktyczną wartość robót wykonanych w ramach zamówienia. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia uwzględniać powinna zarówno aktualną sytuację rynkową, zarówno w zakresie materiałów i surowców, jak i usług związanych z realizacją zamówienia, a także przynajmniej prognozowane możliwe do uzyskania przez wykonawców rabaty, upusty i bonifikaty (tzw. zaktualizowana rynkowa wartość zamówienia). Przy tym kwota, jaką Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia wynosi około 70% szacunkowej wartości zamówienia. Oznacza to, że Zamawiający zakładał, iż w normalnej sytuacji wykonawcy powinni znajdować się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej, zarówno w skali mikro (rozumianej jako wszelkie szczególne uwarunkowania dotyczące konkretnego wykonawcy, jak np. szczególny know-how techniczny umożliwiający wykonanie robót mniejszym nakładem pracy lub uniknięcie poszczególnych kosztów związanych z realizacją zadania, ilość równocześnie realizowanych zadań i związana z tym możliwość dokonywania zakupów centralnych, etc.), jak i w skali makro (rozumianej jako szeroko rozumiana sytuacja na rynku inwestycji budowlanych, ze szczególnym uwzględnieniem inwestycji kolejowych, oraz wszelkie czynniki na tę sytuację wpływające), aby móc obniżyć cenę robót prawie o 30% ich wartości i tym samym zaoferować cenę o 30% niższą od ich szacunkowej wartości. (…) 13. Już powyższe okoliczności świadczą, że o ile z punktu widzenia formalnego Zamawiający w świetle art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp miał obowiązek wezwania Odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to okolicznością wskazującą na rynkowy charakter zaoferowanej przez Odwołującego ceny jest właśnie wysokość kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, jak i ceny oferowane przez innych wykonawców w analogicznych zamówieniach. Zamawiający zakładał bowiem, że uzyska oferty za cenę nieprzekraczającą kwoty 76.850.400,00 zł brutto, w przeciwnym razie unieważni Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp. Kwotę tę sam Zamawiający uznał za rynkową, pomimo wcześniejszego ustalenia wartości szacunkowej na wyższym poziomie. Jak jednak wskazał Odwołujący wcześniej, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, to kwota, którą Zamawiający uznaje za właściwą i możliwą do sfinansowania zamówienia i która odpowiada rynkowej wartości zamówienia. Punktem odniesienia dla uznania danej ceny za właściwą to ceny rynkowe, a nie wartość szacunkowa zamówienia. (…) 15. Podobnie w niniejszej sprawie, Zamawiający skierował do Odwołującego bardzo ogólne pytanie bez odniesienia się do którejkolwiek pozycji RCO oraz bez wskazania, które pozycje RCO budzą wątpliwości Zamawiającego. Jest to zresztą zrozumiałe, w sytuacji, w której sam Zamawiający - po zaktualizowaniu rynkowej wartości zamówienia przeznaczył na jego sfinansowanie kwotę analogiczną do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Skoro więc sam Zamawiający uznał kwotę analogiczną do zaoferowanej przez Odwołującego, jako realistyczną, to należy założyć, że nie miał wątpliwości w zakresie poszczególnych pozycji RCO, a wezwał Odwołującego do wyjaśnień z przyczyn formalnych uzasadnionych treścią art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zresztą do chwili obecnej Zamawiający nie wyraził swoich wątpliwości co do rzekomo zaniżonego charakteru którejkolwiek z cen zaoferowanych przez Odwołującego w RCO. Odwołujący udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego załączając dodatkowo wymagane dowody na co najmniej kwotę odpowiadającą 15% wartości jego oferty - przy czym wskazania wymaga, że w większości, cena zaoferowana przez Odwołującego składa się z dostawy urządzeń sterowania ruchem produkcji Odwołującego, gdzie samodzielnie decyduje o cenie sprzedaży tych urządzeń na wolnym rynku. Także w większości oprogramowanie - na co zwrócił uwagę Odwołujący w Wyjaśnieniach RNC - jest produkcji Odwołującego. Również prace przedprojektowe i projektowe w przeważającej mierze Odwołujący wykonuje siłami własnymi. 16. Odwołujący zgadza się, że wyjaśnienia składane Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp powinny być konkretne i odpowiadać na pytania Zamawiającego, a także zawierać dowody. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego udzielił wyjaśnień, które były jednak adekwatne do zadanych mu pytań. Wskazał na wszystkie istotne według Odwołującego czynniki cenotwórcze i założenia, jakie towarzyszyły wycenie przez niego przedmiotu zamówienia. Odniósł się do każdej poszczególnej pozycji RCO w tym zakresie, a tam gdzie przewiduje udziału podwykonawców, załączył ich oferty i wskazał, jak ich oferty wpisują się w wycenę przedmiotu zamówienia. Odwołujący określił także stawkę za roboczogodzinę na poziomie 500,00 zł za godzinę znacznie przewyższającym stawkę minimalną przewidzianą przepisami prawa. Należy wskazać, że minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2024 r. wynosi tj. 27,70 zł . Wyjaśnienia Odwołującego uwzględniały wyartykułowane w wezwaniu oczekiwania Zamawiającego i nie miały charakteru ani ogólnego, ani lakonicznego. Odwołujący w sposób oczywisty nie mógł udzielić odpowiedzi i spełnić tych oczekiwań Zamawiającego, które nie zostały wyartykułowane w wezwaniu. O ile więc Zamawiający zadał 3 krótkie pytania o ogólnym charakterze, to Odwołujący udzielił odpowiedzi na 5 stronach wraz z załączeniem 4 ofert zawierających także właściwe zakresowi podwykonawców wyliczenia. Wyjaśnienia Odwołującego podają zresztą konkretne kwoty i założenia, jakie przyjął Odwołujący i o które pytał się Zamawiający. Być może sposób wyjaśnienia nie jest taki, w jaki sam Zamawiający życzyłby sobie aby były udzielone odpowiedzi, ale tych oczekiwań Zamawiający nie wyartykułował w skierowanym do Odwołującego wezwaniu. Odwołujący nie ma zaś obowiązku domyślania się oczekiwań Zamawiającego i nie może ponosić negatywnych konsekwencji braku wyartykułowania przez Zamawiającego swoich oczekiwań w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień. 11.1 Prace przedprojektowe i projektowe (poz. 1 i 2 RCO). 17. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podnosi, że Odwołujący nie wykazał realności zaoferowanej ceny z tego powodu, że nie udowodnił, aby stawka 500,00 zł była właściwa i nie wyjaśnił powodów przyjęcia do kalkulacji 10 000 roboczogodzin dla prac przedprojektowych i 5 000 roboczogodzin dla prac projektowych. Nadto, zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnego wyliczenia i dowodów związanych z przyjęciem dla kosztów wydruków oraz kosztów wyjazdów potrzebnych do realizacji zadań wynikających z PFU kwoty 500 000 zł netto dla etapu prac przedprojektowych i kwoty 250 000 zł netto dla etapu prac projektowych. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący winien był podać, jaki personel będzie brał udział w realizacji etapu prac projektowych. Zamawiający zarzucił także Odwołującemu, że ten nie wyjaśnił, czy stawka 500,00 zł jest całkowitym wynagrodzeniem [uwzględniającym wynagrodzenie zasadnicze, koszty pracodawcy, koszty ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego - zwłaszcza jeżeli chodzi o koszty pracodawcy]. 18. Wymaga jednak wskazania, że wszystkie wyrażone powyżej wątpliwości Zamawiającego nie wynikają z zadanych przez niego pytań w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. Odwołujący udzielając odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w zakresie realizacji prac przedprojektowych i projektowych, które będą wykonywane w przeważającej mierze siłami własnymi Odwołującego wskazał na przyjętą liczbę roboczogodzin i stawkę godzinową roboczogodziny, czyli właśnie czynniki cenotwórczej i założenia dla tej pozycji. Podał także jakie przyjął założenia kosztowe wykonania tych pozycji w zakresie niezbędnych wydruków i transportu na spotkania z Zamawiającym. W zakresie, w którym realizacja tego etapu prac wykonywana będzie przez podwykonawcę Odwołującego firmę GPM Projekt Sp. z o.o., załączył ofertę tego podwykonawcy na kwotę 720.000,00 zł netto, w której wskazano na wyliczenie ceny za zakres podwykonawstwa. Odwołujący podał więc Zamawiającemu przyjęte przez niego założenia do obliczenia ceny za poz. 1 i 2 RCO wraz ze wskazaniem przyjętych czynników cenotwórczych i oferty podwykonawcy, stanowiącej dowód na okoliczność uwzględnienie niezbędnych kosztów podwykonawstwa. 19. Zamawiający w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. nie zażądał od Odwołującego wykazania kosztów pracowniczych składających się na stawkę roboczogodziny prac przedprojektowych i projektowych, ani nie zażądał wskazania przyjętych przez Odwołującego kosztów wydruków i transportu. Po raz pierwszy Odwołujący dowiedział się o tych oczekiwaniach Zamawiającego z uzasadnienia odrzucenia jego oferty. Zamawiający tymczasem w wezwaniu nie wskazał, jak szczegółowych żąda informacji w zakresie rozbicia i wykazania czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto. 11.2 Poz. 3.1 Urządzenia przytorowe ERTMS/ETCS - balisy wraz z oprogramowaniem 20. Odwołujący w złożonych Wyjaśnieniach RNC wskazał zgodnie z wezwaniem Zamawiającego na przyjęte założenia projektowe do realizacji tego etapu zamówienia. Wymaga podkreślić, że zamówienie objęte Postępowaniem prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie wykonawca decyduje o założeniach projektowych według wytycznych z PFU. Odwołujący wskazał, żeprzyjął zapotrzebowanie na 685 balis nieprzełączalnych i 67 balis przełączalnych, które są głównym składnikiem cenotwórczym tej pozycji, łącznie 752 balisy. Odwołujący załączył ofertę podwykonawcy RailMil na dostawę balis, a także ofertę podwykonawcy Kolster na mocowania balis. Następnie wskazał na sposób obliczenia ceny za tę pozycję RCO. Trudno przyjąć za Zamawiającym, że Odwołujący nie odniósł się do zakreślonego w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. pytania o przedstawienie czynników cenotwórczych i założeń do obliczenia ceny wraz z przedstawieniem dowodów. Nie jest także właściwe wskazanie przez Zamawiającego obecnie, że Odwołujący nie podał wyceny wskaźników dla firmy EcoRail-Garden, bowiem w Wyjaśnieniach RNC Odwołujący wyraźnie określił wycenę Wskaźników kolejowych na kwotę 100 000 zł. 21. Zamawiający zarzuca, że Odwołujący załączył do Wyjaśnień RNC wyłącznie oferty firmy Rail-Mil i Kolster, jednak nie podaje, jakie jeszcze oferty Odwołujący według Zamawiającego winien był załączyć. Wymaga wskazania, że w pozycji 3.1 czynnikami cenotwórczymi są balisy nieprzełączalne oraz balisy przełączalne, mocowania balis, programatory balis łącznie z SW, przygotowanie telegramów do balis, w tym pomiary geodezyjne infrastruktury oraz wskaźniki do zabudowy według przepisów. Odwołujący załączył oferty podwykonawców, których uwzględnił przy wycenie tej pozycji (RailMil i Kolster), oraz podał przyjęty koszt podwykonawcy EcorRail-Garden, który został obliczony na podstawie publicznej oferty tego przyszłego podwykonawcy. Ponownie wskazania wymaga, że w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. Zamawiający nie wskazał jakiego rodzaju dowodów oczekuje oraz w jakim zakresie lub wartości oczekuje przedstawienia ofert podwykonawców. Odwołujący, wobec tak ogólnie sformułowanego wezwania przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami, które wskazały na przyjęte przez Odwołującego zasadnicze czynniki cenotwórcze i założenia do obliczenia ceny. Przedstawił w tym zakresie także oferty kluczowych podwykonawców, mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. 11.3 Poz 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS — kodery LEU wraz z oprogramowaniem 22. Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że nie wykazał on kosztów wykonania zabudowy koderów LEU wraz z oprogramowaniem (materiał i montaż). Odwołujący w złożonych Wyjaśnieniach RNC w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego wskazał na założenie projektowe dostawy i montażu 22 sztuk koderów LEU, które są produkcji Odwołującego. Podał także oferowaną przez Odwołującego cenę za koder LEU, materiał + SW podstawowy, Montaże + SW aplikacyjny. Wskazane ceny stanowią koszty produkcji Odwołującego i są oferowane w każdym projekcie na tym samym stałym poziomie. Odwołujący zatem wskazał przyjęte założenia projektowe oraz czynniki cenotwórcze, które zdeterminowały zaoferowaną w tej pozycji RCO cenę. Wymaga wskazania, że Zamawiający nie określił w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r., iż Odwołujący ma przedstawić szczegółowe zestawienie kosztów produkcji urządzeń własnych tzw. kosztów wytworzenia, zamiast podania obowiązujących u Odwołującego cen sprzedaży. O ile Odwołujący w ramach udzielonych odpowiedzi w Wyjaśnieniach RNC podał czynniki cenotwórcze w postaci cen LEU i wyceny niezbędnych materiałów i montażu, a także założenia projektowe, które dają łącznie zaoferowaną w tej pozycji przez Odwołującego cenę, to nie mógł antycypować wymagania przez Zamawiającego podania szczegółowej kalkulacji kosztów produkcyjnych LEU, a co więcej zakładać szczegółowości takiej kalkulacji (na marginesie wskazania wymaga, że producenci nie podają i nie jest to od nich wymagane by podawać szczegółów skomplikowanych obliczeń kosztów produkcyjnych urządzeń własnych). Nie sposób stwierdzić, że oczekiwanie podania kosztów produkcji urządzeń własnych, czy wręcz dostarczenia dowodów na okoliczność realności tych kosztów, wynika z żądania Zamawiającego sformułowanego w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. 11.4 Poz. 3.3 do poz. 3.10 RCO 23. Zamawiający podważa udzielone przez Odwołującego w Wyjaśnieniach RNC odpowiedzi poprzez wskazywanie, że Odwołujący przede wszystkim nie wykazał realności zaoferowanej ceny. Tymczasem w tym zakresie Odwołujący podał w Wyjaśnieniach RNC czynniki cenotwórcze takiej jak koszt ułożenia Kabla PE-ALT-CLT Ix4x1.53, wycenę prac ziemnych z geodezją (poz. 3.3), ceny Urządzeń RBC produkcji Odwołującego, koszt materiału i montażu oraz uruchomienia (poz. 3.6) koszty powiązań z urządzeniami DSAT na podstawie oferty podwykonawcy VAE (poz. 3.7). 11.5 Poz 4.1 do 4.5, 5 - 8 RCO 24. Ponownie Zamawiający podważa wskazaną przez Odwołującego stawkę za roboczogodzinę (poz. 4.1-4.3, 5.) oraz brak wykazania kosztów produkcji wewnętrznej Odwołującego, pomimo tego, że nie wskazał w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r., że wymaga podania sposobu obliczenia stawki roboczogodziny pracy pracowników Odwołującego, ani kosztów produkcji urządzeń własnych. Ponownie Zamawiający podważa i zarzuca Odwołującemu brak podania założeń do przyjęcia niezbędnych kosztów wydruków, czy przyjęcia liczby niezbędnych roboczogodzin do wykonania dokumentacji powykonawczej (poz. 5 RCO), chociaż nie wymagał podania takich danych w wezwaniu. Odwołujący tymczasem podał w Wyjaśnieniach RCO, jakie przyjął założenia i czynniki cenotwórcze do obliczenia tych pozycji RCO i tym samym odpowiedział wprost na zadane mu przez Zamawiającego pytanie. 25. Zamawiający zarzucił ponadto Odwołującemu, że przedłożył oferty podwykonawców na kwotę około 15% łącznej wartości oferty podczas, gdy zdaniem Zamawiającego skoro wskazał w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r., że „Zamawiający oczekuje, że powyższe kalkulacje zostaną przedłożone wraz z dowodami na ich poparcie, Wskazane jest, aby znaczna część kosztów została udowodniona” - to Odwołujący winien był przedłożyć oferty podwykonawców na większą wartość. Tymczasem z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nadal nie wiadomo, w jakiej wartości oferty podwykonawców satysfakcjonowałyby Zamawiającego i zadośćuczyniły jego niewyartykułowanym żądaniom. Zamawiający ani w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r., ani obecnie nie skonkretyzował co rozumie przez „znaczna część kosztów." Nie wiadomo także, czy Zamawiającemu chodzi o konkretną wartość, czy też zakres rzeczowy. Tymczasem Odwołujący przedłożył oferty głównych podwykonawców, którzy determinują kalkulację ceny podanej przez Odwołującego w ofercie i rozbitej w RCO. Okoliczność, że Odwołujący jest producentem większości urządzeń wchodzących w zakres zamówienia sprawia także, że tylko nieznaczna część zamówienia powierzona jest podwykonawcom. Odwołujący wprost wskazał zaś w Wyjaśnieniach RNC które urządzenia są jego produkcji, jaką przyjął w założeniach projektowych liczbę urządzeń dedykowanych dla realizacji zamówienia, ich ceny oraz koszty montażu. Zatem podał Zamawiającemu założenia projektowe i czynniki cenotwórcze determinujące zaoferowaną cenę. 26. Nieuprawnione jest więc twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący nie przedstawił konkretnych i obiektywnych wyjaśnień, czy też nie przedstawił dowodów na okoliczność obliczenia zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał konkretne założenia projektowe dotyczące liczby założonych urządzeń do zabudowy, ich ceny i koszt montażu, a także przedstawił oferty podwykonawców na tę część zamówienia, które nie będzie realizował siłami własnymi. Wskazał na przyjętą do realizacji zamówienia stawkę roboczogodziny i liczbę założonych roboczogodzin w zakresie poszczególnych pozycji RCO, tym samym udzielając odpowiedzi w zakresie sformułowanym w pytaniach zadanych mu przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 5 lutego 2024 r. Odwołujący nie udzielił wyjaśnień w zakresie, w jakim Zamawiający nie zadał pytań dotyczących kwestii nowych okoliczności, które zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego, chciałby wyjaśnić Zamawiający. Wymaga wskazania, że zasadnicze zarzuty Zamawiającego sprowadzają się w rzeczywistości do tego, że Odwołujący nie doprecyzował określonych danych wskazanych w Wyjaśnieniach RNC, których obecnie Zamawiający życzyłby uszczegółowienia. Niemniej jednak Odwołujący nie miał możliwości antycypowania zakresu i kierunku wymaganego uszczegółowienia udzielanych informacji. Odwołujący nie mógł także antycypować, jak daleko Zamawiający wymaga uszczegółowienia podawanych danych. Każde bowiem wyliczenie czy podana cena może być rozłożona na jeszcze bardziej szczegółowe wyliczenia, co w przypadku ceny sięgającej 72.426.186,79 zł może prowadzić do niemal niekończących się obliczeń. 11.6 Możliwość dalszych wyjaśnień 27. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący udzielił odpowiedzi wyczerpujących zakres sformułowanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 5 lutego 2024 r. pytań. Jeżeli Zamawiający, na co wskazuje uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, ma pytania w zakresie dalszego uszczegółowienia wyjaśnień Odwołującego, jest uprawniony do ponownego zwrócenia się do Odwołującego w tym zakresie. (…) 29. (…) Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie wątpliwości wynikających wprost z nowych informacji podanych w Wyjaśnieniach RNC, co uprawniało Zamawiającego do powtórnego zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie kolejnych wyjaśnień, na zadane konkretnie i precyzyjnie pytania Zamawiającego, ale nie uprawniało go do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 226 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający mając jedną ofertę nie zdecydował się na ponowne wezwanie Odwołującego - mimo posiadania takiej możliwości do udzielenia wyjaśnień nowo powstałych wątpliwości Zamawiającego, tylko unieważnił Postępowanie, podczas gdy celem prowadzenia postępowania jest udzielenie zamówienia. (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Pismem z dnia 08.04.2024 r. Ground Transportation Systems Polska sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01518 Warszawa, zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego powołując się na interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego polegający na tym, że w sytuacji oddalenia niniejszego odwołania, postępowanie o udzielenie zamówienia zostanie unieważnione i ww. spółka będzie mogła złożyć ofertę w nowym postępowaniu. Należy jednak zauważyć, że w myśl art. 525 ust. 1 ustawy Pzp przystąpienie do postępowania odwoławczego może zgłosić tylko „wykonawca”. Tymczasem spółka Ground Transportation Systems Polska nie złożyła oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, zatem w przypadku wniesienia odwołania na czynność dotyczącą oceny ofert, nie może zostać uznana za „wykonawcę” w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Powyższe przesądza o tym, że zgłoszenie przystąpienia przez spółkę Ground Transportation Systems Polska nie może zostać uznane za skuteczne. W związku z tym Izba nie dopuściła ww. spółki do postępowania odwoławczego w charakterze jego uczestnika. W dniu 11.04.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismami z dnia 12.04.2024 r. Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia Ground Transportation Systems Polska sp. z o.o. oraz odniósł się do argumentacji Zamawiającego. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie oraz wykonanie robót dla dostosowania do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny – Krzyż” na odcinku Poznań Główny PoD – Krzyż od km 2,453 do km 79,147 (w zakresie sterowania z poziomu LCS Poznań Główny III). W pkt 12.5. specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający wskazał: Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. Wartość szacunkowa zamówienia wyniosła 89.100.000,00 zł netto, czyli 109.593.000,00 zł brutto. Odwołujący złożył jedyną ofertę z ceną 72.426.186,79 zł brutto, co oznacza, że cena jego oferty jest niższa o ok. 34% od wartości szacunkowej powiększonej o VAT. Jednocześnie Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 76.850.400,00 zł brutto. Pismem z dnia 05.02.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Zamawiający wskazał: „Wykonawca winien wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Wyjaśnienie powinno zawierać konkretne dane liczbowe i wskazywać poczynione założenia, które miały wpływ na wyliczenie ceny netto, tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz z dowodami na jej poparcie. Zamawiający oczekuje, iż Wykonawca w ramach ww. wyjaśnienia przedstawi szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto. Ponadto wyjaśnienie winno wskazywać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. W szczególności Wykonawca powinien przedstawić: 1. kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto oferty, 2. uszczegółowienie ww. kalkulacji prezentujące koszty poszczególnych pozycji wyszczególnionych w Rozbiciu Ceny Ofertowej. 3. wyjaśnienia w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 pkt 4) i 6) Ustawy, tj.: ¾zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zmiana) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; ¾zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający oczekuje, że powyższe kalkulacje zostaną przedłożone wraz z dowodami na ich poparcie. Wskazane jest, aby znaczna część kosztów została udowodniona. (…)” Pismem z dnia 14.02.2024 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień, do których dołączył jako dowody oferty handlowe 4 podwykonawców i które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 08.03.2024 r. Zamawiający poinformował o odtajnieniu ww. wyjaśnień wraz z dowodami. Pismem z dnia 19.03.2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący nie wykazał, aby stawka 500 zł roboczogodziny była właściwa i co ona obejmuje, nie wykazał, na jakiej podstawie przyjął określone koszty wydruków i wyjazdów, określone ilości roboczogodzin, czy określone koszty urządzeń, gdyż brak w tym zakresie jakichkolwiek wyliczeń i wyjaśnień. Dodał też, że w wezwaniu wymagał złożenia dowodów do wyjaśnień dla znacznej części kosztów, podczas gdy Odwołujący ograniczył się do przekazania dowodów w zakresie ok. 15% łącznej wartości oferty (z kwoty 50 783 078,69 zł netto). W efekcie Zamawiający wskazał, że nie widzi podstaw do wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności w przedmiotowej sprawie należy odnieść się do podniesionej przez Odwołującego kwestii ogólnego wezwania go do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w piśmie z dnia 05.02.2024 r. nie ograniczył się do przytoczenia treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, choć zażądał wyjaśnień w zakresie pkt 4 i 6 tego przepisu, ale wskazał też, że: ·„Wyjaśnienie powinno zawierać konkretne dane liczbowe i wskazywać poczynione założenia, które miały wpływ na wyliczenie ceny netto, tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz z dowodami na jej poparcie”, ·„oczekuje, iż Wykonawca w ramach ww. wyjaśnienia przedstawi szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto”, ·„wyjaśnienie winno wskazywać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny”, ·wykonawca powinien przedstawić kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto oferty, ·wykonawca powinien przedstawić uszczegółowienie ww. kalkulacji prezentujące koszty poszczególnych pozycji wyszczególnionych w Rozbiciu Ceny Ofertowej, ·oczekuje, że powyższe kalkulacje zostaną przedłożone wraz z dowodami na ich poparcie i wskazane jest, aby znaczna część kosztów została udowodniona. Zamawiający zatem kilkukrotnie wskazywał, że oczekuje złożenia w ramach wyjaśnień szczegółowej kalkulacji zawierającej wszystkie czynniki cenotwórcze, ale także założenia, jakie miały wpływ na cenę, a kalkulacja ta miała dotyczyć poszczególnych (czyli wszystkich) pozycji RCO. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania kosztów pracy oraz udowodnienia znacznej części kosztów w ogóle. O ile zatem wezwanie nie zostało skonkretyzowane w zakresie np. konkretnych pozycji RCO czy w inny sposób ujętych elementów zamówienia, to zostało skonkretyzowane w ten sposób, że Zamawiający jasno wyraził, jaki poziom szczegółowości tych wyjaśnień uzna za właściwy. Dlatego wskazał, że wyjaśnienia mają dotyczyć kosztów pracy, a ponadto wszystkich pozycji RCO, wszystkich czynników cenotwórczych wraz z założeniami do ich wyliczenia i znaczna część kosztów ma być poparta dowodami. W świetle powyższego nie można twierdzić, że wezwanie z dnia 05.02.2024 r. było ogólne, bo jednak Zamawiający nie poprzestał na zacytowaniu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, ale szerzej wskazał swoje oczekiwania. Ponadto, nawet gdyby wezwanie ograniczało się do przytoczenia art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, to podkreślić należy, że tak ogólne wezwanie nie zwalniałoby wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać realność ceny jego oferty. Wykonawca oczywiście nie miałby w takim wypadku podstaw do tego, by domyślać się, jakie konkretne czynniki wzbudziły wątpliwości zamawiającego i dlatego jego wyjaśnienia mogłyby się do tych akurat czynników nie odnosić, skoro zamawiający ich nie sprecyzował. Niemniej jednak, w przypadku takiego ogólnego wezwania wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia w takim zakresie, jaki został wskazany w wezwaniu i jaki dodatkowo sam uznaje za istotny dla wyliczenia ceny oferty i w tym zakresie wyjaśnienia te powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Innymi słowy: nawet jeśli zamawiający w wezwaniu nie sprecyzuje kwestii wymagających wyjaśnień i wykonawca sam będzie musiał zdecydować, które okoliczności wpływają na sposób wyliczenia ceny jego oferty w takim stopniu, że powinny zostać wyjaśnione, to w zakresie tych właśnie okoliczności jego wyjaśnienia powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami. Jeżeli po uzyskaniu takich wyjaśnień zamawiający uzna, że jakaś kwestia w dalszym ciągu wymaga doprecyzowania lub uzupełnienia, powinien wezwać wykonawcę do sprecyzowania lub uzupełnienia tej właśnie kwestii. Jeżeli natomiast wyjaśnienia są ogólne, niespójne, nie dające obrazu, skąd wzięła się taka a nie inna cena oferty i nie są poparte dowodami, zamawiający nie ma podstaw do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień i dawania w ten sposób temu wykonawcy „drugiej szansy”. W niniejszej sprawie zgodnie z wezwaniem z dnia 05.02.2024 r. Odwołujący niewątpliwie miał obowiązek przedstawić szczegółową kalkulację w zakresie wszystkich pozycji RCO i wszystkich czynników cenotwórczych, w tym w zakresie kosztów pracy, przedstawić założenia do wskazanych kosztów i dowody na znaczną ich część. W świetle powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący wywiązał się tylko z jednego wymagania wskazanego przez Zamawiającego, tj. z obowiązku odniesienia się do wszystkich pozycji RCO (choć zrobił to lakonicznie). Odwołujący nie przedstawił natomiast szczegółowej kalkulacji ze wszystkimi czynnikami cenotwórczymi i założeniami, gdyż nie można uznać za taką kalkulacji, która wprawdzie odnosi się do każdej pozycji RCO, ale jednocześnie wymienia kwoty i liczby bez żadnego wyliczenia i wyjaśnienia, z czego ich wysokość wynika. Przykładowo: 1)w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 1, 2, 4.1.-4.3., 5 RCO Odwołujący wskazał taką samą stawkę netto za roboczogodzinę w wysokości 500 zł, w żaden sposób nie wyjaśniając, z czego wynika ww. wysokość, jak została wyliczona i czy obejmuje także koszty pracodawcy, 2)w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 1, 2, 4.1.-4.3., 5 RCO Odwołujący wskazał różne ilości roboczogodzin (10 000, 5 000, 1000, 500, 170, 200) w żaden sposób nie wyjaśniając, z czego wynika przyjęta ilość, jak została wyliczona, na jakich założeniach została oparta, 3)w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 1, 2 i 5 RCO Odwołujący wskazał różne koszty wydruków i wyjazdów, bez żadnych wyliczeń i bez wyjaśnienia, z czego wynika taka wysokość tych kosztów, na jakich założeniach została oparta, 4)w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 3.1., 3.2., 3.6., 4.4., 4.5. RCO Odwołujący wskazał różne koszty ograniczając się do stwierdzenia, że pozycje te zostały wycenione na podstawie „cennika wewnętrznego”, czy „cen produkcji wewnętrznej”, bez żadnych wyliczeń, czy założeń do tak podanych kosztów, 5)w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 3.4., 3.5., 3.7., 3.8., 3.9., 3.10. RCO Odwołujący wskazując określone koszty powołał się po prostu na swoje doświadczenie, również bez żadnych wyliczeń, wskazania czynników cenotwórczych i założeń będących podstawą przyjęcia tych kosztów w podanej wysokości. Z powyższego wynika, że podstawową wadliwością wyjaśnień złożonych przez Odwołującego jest ich ogólnikowość. Wyjaśnienia te w przypadku niektórych pozycji sprowadzały się do jednego zdania z podaniem kwoty i powołaniem się np. na doświadczenie, czy „cennik wewnętrzny”. Ale nawet w przypadku pozycji opisywanych szerzej Odwołujący wskazywał koszty czy liczby bez wyjaśnienia, z czego one wynikają, czyli bez żądanego przez Zamawiającego wskazania czynników cenotwórczych i założeń mających wpływ na wysokość ceny. Odnosząc się przy tym do kosztów uzasadnianych przez Odwołującego lakoniczną informacją, że wynikają one z „cennika wewnętrznego”, również należy zauważyć, że taka informacja oznacza, że nie zostały w istocie wskazane czynniki cenotwórcze i założenia do wyliczenia tych kosztów. Nie można się przy tym zgodzić z Odwołującym, że konieczność wykazywania własnych kosztów producenta stawia go w gorszej sytuacji, niż wykonawców, którzy powołują się na cenniki dostawców czy podwykonawców. Wykonawcy opierający swoje wyliczenia na ofertach handlowych podwykonawców muszą w celu wykazania realności swojej ceny złożyć jako dowody oferty tych dostawców / podwykonawców, natomiast producent musi wykazać realność swojej ceny przedstawiając swoje koszty produkcji. W przeciwnym wypadku wykonawcy będący jednocześnie producentami określonych urządzeń byliby w istocie zwolnieni z obowiązku składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż każdorazowo wystarczyłoby w ich przypadku lakoniczne stwierdzenie, że stosują „cennik wewnętrzny”. Wbrew wezwaniu Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił też dowodów na znaczną część kosztów, bo choć Zamawiający nie zdefiniował słowa „znaczna”, nie ulega wątpliwości, że słowo to nie oznacza wielkości rzędu kilkunastu procent. Skoro zatem dowody w postaci ofert handlowych podwykonawców dotyczą 15% kosztów wskazanych przez Odwołującego, to nie można przyjąć, że dowody te potwierdzają „znaczną” część jego kosztów. W efekcie należy stwierdzić, że wyjaśnienia Odwołującego wraz z dowodami nie potwierdzają realności ceny jego oferty, bo w ogóle nie pokazują, skąd wzięły się takie a nie inne koszty w poszczególnych pozycjach RCO, a w konsekwencji, skąd wzięła się całkowita cena oferty. Wyjaśnienia te zatem nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Izba nie odnosi się przy tym szczegółowo do podnoszonej przez Strony kwestii kwoty na sfinansowanie zamówienia. Nie jest bowiem sporne, że cena oferty Odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30% od tej kwoty i że zasadność wezwania do złożenia wyjaśnień, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający oceniał w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, dlatego też wezwanie to musiało zostać skierowane. Skoro jednak wezwanie musiało zostać skierowane, to w interesie Odwołującego było udzielenie wyjaśnień adekwatnych do tego wezwania, czyli zawierających szczegółową kalkulację w zakresie wszystkich pozycji RCO i wszystkich czynników cenotwórczych, w tym w zakresie kosztów pracy, wraz z założeniami do wskazanych kosztów i dowodami potwierdzającymi znaczną ich część. Jak wskazano już wyżej, Odwołujący nie złożył takich wyjaśnień (poza lakonicznym odniesieniem się do wszystkich pozycji RCO), co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że nie uzasadnił podanej w ofercie ceny. W związku z tym nie ma znaczenia fakt, że cena oferty Odwołującego jest zbliżona do kwoty na sfinansowanie zamówienia, bo niezależnie od tego faktu istota problemu tkwi w czym innym: w tym, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień odpowiadających wezwaniu Zamawiającego i wykazujących, że cena jego oferty jest realna. W związku z powyższym Izba uznała też, że nie zachodzi podstawa skierowania do Odwołującego ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień, gdyż nie wystarczyłoby dopytać Odwołującego o jakieś pojedyncze kwestie, ale w istocie Odwołujący musiałby napisać wyjaśnienia raz jeszcze, tym razem w sposób odpowiadający wezwaniu Zamawiającego i uzasadniający podaną w ofercie cenę. Dlatego też w ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i w konsekwencji – unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Izba oddaliła zatem odwołanie, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba uznała, że złożony przez Zamawiającego dowód w postaci 14 wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w innych postępowaniach dotyczy faktów nie mających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 ustawy Pzp), ponieważ po pierwsze, zarzuty odwołania nie dotyczą wezwania z dnia 05.02.2024 r., a jedynie w oparciu o jego treść Odwołujący uzasadniał treść złożonych przez siebie wyjaśnień, a po drugie, nawet gdyby Odwołujący kwestionował treść wezwania z dnia 05.02.2024 r. to treść innych wezwań z innych postępowań nie mogłaby potwierdzać prawidłowości wezwania skierowanego w niniejszym postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1355/22 WYROK z dnia 1 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Marek Bienias Członkowie: Renata Tubisz Anna Wojciechowska Mikołaj Kraska Rafał Komoń Protokolanci: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. oraz w dniu 28 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ełk w Ełku, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od wykonawcy KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku na rzecz Zamawiającego Gminy Ełk w Ełku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1355/22 Zamawiający - Gmina Ełk- prowadzi w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, Nr nadany przez zamawiającego: KZP.271.3.14.2022. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym); 2) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawnego, 3) przeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do odwołania. Odwołujący wskazał, że: 1. Stan faktyczny. 1.1. Poprzednie zamówienie in house na odbiór odpadów w 2022 r. Zamawiający zaskarżone niniejszym odwołaniem zamówienie in house, zamierza zlecić swojej spółce na lata 2023-2025, poprzednio zlecił tożsame na 2022 r. Odwołujący dwukrotnie kwestionował w Krajowej Izbie Odwoławczej czynności zamawiającego zmierzające do zawarcia umowy na odbiór odpadów trybie niekonkurencyjnym na 2022 r. Odwołanie od ogłoszenia nr 2021/BZP 00310224 z dnia 2021-12-10 zostało przez Izbę uwzględnione (KIO 3666/21) w wyniku czego zamawiający unieważnił postępowanie. Następnie Zamawiający ponownie ogłosił (nr 2022/BZP 00042285/01 z dnia 2022-01-31), że zamierza udzielić zamówienia in house, a odwołanie Odwołującego od tego ogłoszenia zostało przez Izbę oddalone wyrokiem z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22). 1.2. Zamówienie in house na odbiór odpadów w 2023-2025 Zamawiający w dniu 13.05.2022 r. zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia z własną spółką ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. umowy na Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk w latach 2023-2025 W pkt 4.2. ogłoszenia zamawiający poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego znajduje się na jego stronie internetowej. Tam zamawiający zamieścił dokumenty w których - w piśmie z dnia 12.05.2022 opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach w szczególności zamieszcza wyliczenia ZUG obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata. 1.3. Niezwiązanie Izby rozstrzygnięciami KIO w orzeczeniach zapadłych w ramach innego zamówienia, o którym mowa w pkt 1.1 W wyroku z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22), Izba oddaliła odwołanie Odwołującego, który kwestionował zgodność z prawem udzielenia ZUG na rok 2022 zamówienia in house na odbiór odpadów. W pierwszej kolejności wskazać należy, że niniejsze odwołanie dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. in house na 2023-2025, poprzednie zaś to in house na 2022 r.) i z tego tytułu orzeczenie w sprawie KIO 181/22 nie ma wiążącej mocy przy rozpatrywaniu niniejszego odwołania. Żaden przepis PZP nie wiąże składu orzekającego w tej sprawie rozstrzygnięciem oraz argumentacją wyrażoną w odwołaniu rozpatrywanym w sprawie KIO 181/22, a z art. 528 pkt 4 PZP wynika, że odrzucić odwołanie można tylko wtedy jeśli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Po drugie zakres niniejszego odwołania jedynie w części jest zbieżny z argumentacją Odwołującego prezentowaną w sprawie KIO 181/22, a w części jest argumentacją nową, nieocenianą wcześniej w w/w sprawie. Zgodnie zaś z art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 555 PZP, izba orzeka w granicach zarzutów odwołania, które powiązane są z konkretną argumentacją odwołującego dotyczącą stanu faktycznego i prawnego skarżonych czynności zamawiającego. Podsumowując zatem, w pkt 2 poniżej Odwołujący prezentuje, częściowo tożsamą (pkt 2.3.-2.6) z tą w sprawie 181/22 argumentację dotyczącą niestaranności zamawiającego w zbadaniu istnienia przesłanki „przychodowej” ZUG, pozwalającej udzielić tej spółce zamówienia in house, w pkt 3 poniższej Odwołujący konkretyzuje, które przychody i z jakich powodów nie mogą być wliczane do poziomu 90% przychodów pochodzących z zdań powierzonych przez zamawiającego - tego rodzaju argumentacja oraz ta prezentowania w pkt 2.1 i 2.2 nie była oceniana przez Izbę w sprawie 181/22. 2. Zarzut niewyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego przesłanki dotyczącej przychodu spółki ZUG. Udzielenie zamówienia w trybie in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 p.z.p. nakłada na zamawiającego dodatkowe obowiązki ogłoszeniowe (określone w art. 216 PZP). Wymaga się bowiem zamieszczenia w BZP przed udzieleniem zamówienia (tj. zawarciem umowy) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie. Obowiązek ten ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle przesłanek przewidzianych w Prawie zamówień publicznych (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 216.) W wyroku KIO z 22.06.2021 r., KIO 731/21, KIO 747/21, Izba podkreśliła, że wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy wynikający z art. 216 ust. 1 p.z.p., nie ma na celu weryfikacji sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia, lecz umożliwienie wykonawcom - jeszcze przed zawarciem umowy - kontroli legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia. Instytucja ta gwarantuje wykonawcom możliwość uzyskania informacji o prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej celem zakwestionowania zastosowanego trybu. Z kolei zamawiającym pozwala uniknąć negatywnych konsekwencji związanych z ewentualną koniecznością unieważnienia umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych. Nałożenie na zamawiającego obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p., niewątpliwie jest przejawem ochrony konkurencji i zapewnienia transparentności postępowania. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP dopuszczalność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówienia in-house ograniczona jest do sytuacji, gdy spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nienależycie uzasadnił istnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP, ponieważ bezkrytycznie przyjął zestawienie przychodów sporządzone przez ZUG, a te jest wadliwe z przyczyn opisanych poniżej. 2.1 Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia in house na odbiór odpadów spółce komunalnej głównie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Zamawiający przyjął do obliczenia wymaganego % przychodu wszystkie zadania powierzonych przez Zamawiającego (głównie doprowadzanie wody i odprowadzanie ścieków, roboty budowalne oraz utrzymanie zieleni), które są zgoła odmienne niż te, którego dotyczy przedmiot zamówienia (odbiór i transport odpadów). Innymi słowy dla obliczenia % przychodu, o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów należy wziąć pod uwagę przychód za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia czyli związanego z gospodarką odpadową a takiego doświadczenie ZUG za latach 2019 - 2021 w ogóle nie posiada. Powyższe świadczy także o niezdolności do realizacji zamówienia w zakresie doświadczenia wykonawcy, które de facto nie realizował wcześniej odbioru odpadów. W doktrynie prawa zamówień publicznych w kwestii przesłanek udzielenia zamówienia in house podnosi się, że przepis art. 214 ust. 5 p.z.p. stwarza trudności interpretacyjne wskazując, że „do obliczania procentu działalności (...) uwzględnia się średni przychód (...) w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych (...)”. Jak podkreśla I. SkubiszakKalinowska w komentarzu do art. 67 poprzednio obowiązującej ustawy (przepis art. 67 ust. 8 p.z.p. z 2004 r. ma brzmienie identyczne z art. 214 ust. 5 p.z.p.): „dyskusyjne jest, czy wymaganie: „ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej” powinno być udowodnione poprzez zsumowanie wszystkich zadań powierzonych tej osobie, czy tylko zadań podobnych do przedmiotu udzielanego zamówienia. Takie ograniczenie nie wynika wprost z przepisów, aczkolwiek można je próbować uzasadnić brzmieniem art. 36a ust. 2a p.z.p. stanowiącym o obowiązku, aby wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14 p.z.p., którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, osobiście wykonywał kluczowe części tych usług lub robót. Celem przywołanego przepisu jest zakaz udzielania zamówień typu in-house, podobnie jak w przypadku zamówień udzielanych w innych trybach, wykonawcom niezdolnym samodzielnie do ich należytego wykonania (kluczowej części) i zlecania ich dalszym podmiotom (art. 22 ust. 1a p.z.p.). Tym samym, aby uzyskać tę samodzielność wykonawcy ci powinni takie właśnie zamówienia realizować w ramach swojej przeważającej działalności. (E. Wiktorowska [w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, art. 67.). Podobne stanowisko przedstawia J. Pawelec: „Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału w działalności musi odnosić się do usługi, jaką zamierza w trybie in-house zlecić spółce zamawiający. Przykładowo, jeśli spółka świadczy na rzecz zamawiającego, który sprawuje nad nią kontrolę, usługi w zakresie utrzymania zieleni, to dla udzielenia zamówienia in-house, konieczne będzie zachowanie 90% aktywności spółki w tym zakresie. Takie rozumienie tego zagadnienia znajduje uzasadnienie w zachowaniu zasady konkurencyjności, jako kluczowej przesłanki udzielania zamówień publicznych” (J. Pawelec [w:] Zamówienia na roboty budowlane, usługi, dostawy w systemie in-house. Komentarz praktyczny z orzecznictwem. Wzory pism, red. J. Pawelec, Warszawa 2016). 2.2 Z twierdzeń ZUG oraz Zamawiającego, wynika że do wyliczenia wymaganego % przychodów z zadań powierzonych przez Zamawiającego porównano: - przychody z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzące z zadań powierzonych przez Zamawiającego z - przychodami z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzącymi z pozostałej działalności zamiast z: - przychodami ogółem za lata 2019-2021 r. (w pkt 5 poniżej wyjaśniono, że w przypadku przychodu za lata 2018-2020 pominięto w wyliczeniu w ten sposób ponad 0,5 mln przychodu), Jak wskazuje się w komentarzu M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 214, że „w przypadku regulacji dotyczącej zamówień in-house przepis dyrektywy 2014/24/UE nie odnosi się do, odpowiednio, usług, dostaw lub robót budowlanych, co wskazuje na inny zamysł prawodawcy unijnego. Wydaje się więc, że przesłanka powinna być interpretowana w znaczeniu ilościowym, co oznacza, iż powinno się określać wysokość obrotów uzyskiwanych przez danego wykonawcę z całej jego działalności oraz porównywać tę liczbę do wysokości obrotów uzyskiwanych z tej działalności, którą ten wykonawca wykonuje dla kontrolującej go instytucji zamawiającej. Jeżeli ten drugi parametr będzie się kształtował na poziomie 90% lub więcej całości obrotów danego wykonawcy, to wówczas bez żadnej wątpliwości będzie można przyjąć, iż „istotną (przeważającą)” część swojej działalności podmiot ten wykonuje dla kontrolującej go instytucji zamawiającej, a przesłanka jest spełniona. Zatem błędnie Zamawiający (akceptując wyliczenia ZUG) dla ustalenia wymaganego % przychodu, nie przyjmuje pozostałego przychodu ogółem a jedynie przychód z pozostałej działalności polegającej na wykonywaniu usług, robót budowalnych i dostaw. Jedynie taka wykładni tej przesłanki udzielenia zamówienia in house pozostaje w zgodzie z przepisami dyrektywy 2014/24/UE. 2.3. ogólne, hasłowe pozycje przychodów uniemożliwiają ich odkodowanie a także weryfikację, brak w dokumentach zamówienia jakichkolwiek dokumentów wykazujących poprawność wyliczeń, a następujące starania Odwołującego o udostepnienie dokumentacji publicznej, spotkały się z odmową udzielenia informacji lub lakonicznymi odpowiedziami: - pismem do Gminy Ełk z dnia 12 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za lata 2018-2020 - otrzymał odpowiedź odmowną, że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe; - pismem do Gminy Ełk z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za rok 2021 - otrzymał odpowiedź odmowną, że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe; - Pismem do ZUG z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zatwierdzonymi sprawozdaniami a zestawieniem przychodów za lata 2018-2020 podpisanym przez Prezesa spółki, którym Zamawiający posłużyć się w KIO 3666/21- Odwołujący otrzymał lakoniczną odpowiedź, że część przychodów została wyłączona z zestawienia tj. wyłączone zostały przychody inne nie odnoszące się do usług, dostaw i robót budowalnych nie podając jakie dokładnie przychody wyłączono (z jaki tytułów) i na jakie wartości, - Pismem do Gminy Ełk z dnia 24.01.2022 r. Odwołujący wystąpił o przesłanie mu wszystkich dokumentów księgowych z transakcji Gminy Ełk z ZUG od dnia 5.12.2017 r., - do chwili obecnie nie otrzymał żądanych informacji ani administracyjnej decyzji odmowej - Pismem do Gminy Ełk z dnia 24 stycznia 2022 r. Odwołujący m.in. zawnioskował o przekazanie wszelkich dokumentów na podstawie, których Zamawiający doszedł do przekonania, że cyt. „Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk” (treść z ogłoszenia nr 2022/BZP 00022576 z dnia 2022-0117) - otrzymał w tym zakresie jedynie zestawienia przychodu ZUG za lata 2019-2021 sporządzone przez samą spółkę; dowód: korespondencja z Gminą Ełk oraz ZUG w zakresie pozyskania dokumentacji świadczącej o wysokości przychodu pochodzącego z zadań powierzonych ZUG przez Zamawiającego 2.4. Brak analizy Zamawiającego potwierdzającej poprawność zestawienia i wyliczeń pochodzących od przyszłego wykonawcy usługi, w którego interesie jest aby przedstawić własne przychody tak aby przesłanki in house były spełnione, 2.5. Podstawą obliczenia procentu działalność ZUG powinny być sprawozdania finansowe a w przypadku braku sprawozdania za dany rok projekt takiego sprawdzania (tak opinia UZP „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych”), w dokumentów zamówienia nie ma sprawozdań finansowych ani też projektu sprawozdania finansowego za 2021 r. 2.6. Zestawienie przychodów za lata 2019-2021 sporządzone przez ZUG jest nierzetelne, ponieważ jak wynika z podobnego zestawienia za lata 2018-2020 i jego porównania z sprawozdaniami finansowymi za ten okres (dowód: sprawozdania finansowe ZUG za 20182020 w załączeniu i tabela nr 1 poniżej) do zestawienia przyjęto przychód ogółem 19 203 951,45 zł, a zatem ponad 500 tys. mniej niż wynika to ze sprawozdań finansowych za ten okres. Gdyby do zestawienia nie wliczać jak twierdzi Zamawiający (nie precyzując dokładnie, których przychodów i o jakiej wartości nie wzięto pod uwagę) przychodów finansowych lub/i operacyjnych to nadal nie można uzyskać kwoty 19 203 951,45 zł (obrazuje to tabela nr 1 poniżej) podanej w zestawieniu przychodów ZUG za lata 2018-2020. Podobnego porównania zestawienia przychodów z okresu 2019-2021 Odwołujący nie może dokonać, ponieważ spółka nie zgłosiła jeszcze do KRS sprawozdania finansowego za 2021 r. Powyższa nierzetelność uprawdopodabnia także nierzetelność zestawienia za lata 2019-2021 - skoro dwa lata z badanych (2019 i 2020) wzięto do okresu badanego w obecnym postępowaniu. Tabela nr 1 ZUG - przychody wg sprawozdań finansowych za lata 2018-2020 Rok Przychody ze sprzedaży Przychody operacyjne 2018 5 711 094,36 165 998,39 2019 6 128 146,51 181 493,76 2020 7 149 263,48 348 780,69 Razem: 18 988 504,35 696 272,84 Łącznie wszystkie 19 742 779,99 Przychody finansowe 6 711,64 44 864,82 6 426,34 58 002,80 3. Zarzut dotyczący niezrealizowania przez ZUG (za ostatnie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90% ogólnego przychodu Zarówno ustawodawca polski jaki i unijny uznaje, że udzielenie zamówienia in house możliwe jest podmiotowi, który prowadzi działalność komercyjną na znikomym poziomie (określonym w polskich przepisach na nie więcej niż 10%), głownie skupiając swoją aktywność gospodarczą na realizacji zadań publicznych powierzonych przez zamawiającego. Odwołujący kwestionuje w zarzucie opisanym w pkt 2 powyżej brak staranności Zamawiającego w wykazaniu istnienia przesłanki „przychodowej” poniżej zaś wskazuje, które kategorie przychodów, opisane w przedstawionych przez Zamawiającego dwóch zestawieniach: „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług (...)” oraz „Symulacja średniego przychodu osiągniętego (...) z wyłączeniem przychodu z zadania przyjętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki (...)” nie mogą być wliczane do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego: 1) dostarczanie wody - ZUG kupuje wodę od Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku (dalej jako PWiK), która jest spółką komunalną innej jednostki samorządu terytorialnego - Miasta Ełk, co oznacza, że ZUG jest jedynie pośrednikiem w dostawie wody, a zadanie sprzedaży wody do Gminy Ełk realizuje de facto PWiK a nie ZUG, a to oznacza, że przychodów z usługi, która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej części) realizowana „siłami własnymi” nie można wliczać do poziomu przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez Zamawiającego. dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami 2) odprowadzanie ścieków - ZUG nie ma własnej oczyszczalni ścieków pozwalającej zagospodarować ścieki z całej Gminy Ełk i kieruje je do PWiK, która jest de facto podmiotem realizującym większą część zadania odprowadzania ścieków, jaką jest zagospodarowanie ścieków. Charakter udziału PWiK w realizacji zamówienia powierzonego przez Gminę Ełk jest zbliżony do podwykonawstwa zamówienia publicznego, a to oznacza, że przychodów z usługi, która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej części) realizowana „siłami własnymi” nie można wliczać do poziomu przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez Zamawiającego dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami 3) dopłata do wody do 1m3 - nie jest przychodem pochodzącym z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego. Dopłata ustanawiana jest przez Radę Gminy uchwałą na podstawie art. 24 ust. 6 Ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2028). 4) dopłata do ścieków do 1 m3 - uzasadnienie jak w pkt 3 5) „opłata administracyjna stała wynikająca z taryfy” - opłata administracyjna nie jest przychodem z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego. 6) „opłata dodatkowa za przekroczenie normy ścieków” - nie jest przychodem z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego 7) „zlec. ze szkół oraz instytucji kultury Gminy Ełk”. Szkoły oraz instytucje kultury są odrębnymi od Gminy Ełk zamawiającymi zobowiązanymi do stosowania PZP (w rozumieniu art. 7 pkt 31 PZP), a zatem są to zadania powierzone przez innych zamawiających i nie są przychodami powierzonymi przez Gminę Ełk. 8) „częściowa refundacja kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci wod-kan na terenie Gminy Ełk” - refundacja nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego, jeśli zaś podstawą tego przychodu jest tzw. „umowa dzierżenia” to nie jest ona usługą, dostawą lub robotą budowaną (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP) 9) „dofinansowanie projekt na Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta” - dofinansowanie nie przychodem z usługi, dostawą lub robotą budowlaną powierzoną przez Zamawiającego (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP), 10) „tranzyt PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk” - zadanie realizowane de facto na rzecz Gminy Prostki nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego, a dodatkowo tranzyt wody do innej jednostki samorządu terytorialnego nie jest zadaniem własnym Gminy Ełk 11) „przychody z drewna pozyskanego (...)” - nie jest przychodem z usługi, dostawy lub roboty budowlanej powierzonej przez Zamawiającego (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do tego przychodu zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP), 4. Wpływ argumentacji prezentowanej w odwołaniu na wymagany % działalności ZUG, niezbędny do otrzymania zamówienia in-house. Z opublikowanego na stronie internetowej zamawiającego zestawienia przychodów ZUG za lata 2019-2021 r. nazwanego „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług (.)”, wynika że 90,79% przychodów spółki (głównie z zakresu doprowadzania wody i odprowadzania ścieków oraz robót budowalnych oraz utrzymania zieleni) pochodzi z działalności powierzonej przez Gminę Ełk oznacza, to że: 1) w ogóle nie przyjęto do wyliczenia działalności, która ma być przedmiotem zamówienia in house - odbioru odpadów (jak wyjaśniono w pkt 2.1 uzasadnienia odwołania), spółka nie ma w ogóle przychodu z działalności a zatem niepoprawnie przyjęto wymagany procent działalności na poziomie 90,79% powinno być 0% 2) gdyby przyjęto jak domaga się tego odwołujący w pkt 2.2 do porównania przychód ogółem, a nie jak przyjął zamawiający jedynie przychody z usług robót lub dostaw z pozostałej działalności, różnica w przychodzie - 581 565,61 zł (przychody operacyjne i przychody finansowe za 2019 i 2020 niewliczone do zestawienia), powoduje, że wymagany wskaźnik spada poniżej 90% 3) wg. wyliczeń ZUG wykonawca ten przekracza wymagany próg 90% przychodu o zaledwie 0,79%, które w przeliczeniu daje 177 368,55 zł, co oznacza że skuteczne zakwestionowanie, którejkolwiek z kategorii przychodów, podważanych w pkt 3 odwołania (z wyjątkiem wymienionych w pkt 9-11) doprowadzi do spadku przychodów poniżej wymaganych 90%. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 maja 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że przedmiotem zamówienia objęta jest usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 888). Konkretyzując zakres zamówienia obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych „u źródła", z kategorii nieruchomości o których mowa w art. 6c ust. 1 u.c.p.g. (nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy) oraz 6c ust. 2b u.c.p.g. {nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w części nieruchomości na których nie zamieszkują mieszkańcy). Zgodnie z art. 6d ust. 1 u.c.p.g. tak określony zakres zamówienia, może stać się przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego udzielanego w każdym z trybów znanych przepisom ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ,,p.z.p. ") w tym w trybie zamówienia z wolnej ręki (nie wyłączając udzielenia zamówienia in-house w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p.). Zamówienie, będące przedmiotem postępowania, na potrzeby którego sporządzono niniejsze ogłoszenie, udzielane jest przez Gminę Ełk, Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p., zgodnie z którym „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowo w art. 4 i ort. S ust 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. o, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego" Opublikowane przez Gminę Ełk w dniu 13 maja 2022 r. ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 158377/01 zawiera wszystkie elementy określone Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439). W niniejszej sprawie zarzuty odwołania dotyczą czynnosc1, których prawidłowość była przedmiotem oceny izby w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 181/22. Zarzuty odwołującego w niniejszym postępowaniu są tożsame z zarzutami podniesionymi w postępowaniu KIO 181/22 zaś stan faktyczny i prawny obydwu postępowań fest identyczny. Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że została już przesądzona przez Izbę kwestia tego, czy przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki było wystarczające. Zarzut w tym zakresie został podniesiony w odwołaniu z 24 stycznia 2022 r., a Izba - oddalając odwołanie - orzekła o jego niezasadności. Mimo to, w odwołaniu z 23 maja 2022 r. Odwołujący ponownie kwestionuje zakres tego uzasadnienia, podnosząc zarzut nienależytego uzasadnienia faktycznego i prawnego spełnienia przez spółkę, której Zamawiający zamierza powierzyć zamówienie in house, przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp. Przede wszystkim jednak, za rozstrzygające należy uznać, że podstawą obecnie podnoszonych zarzutów nie są żadne nowe, nieznane wcześniej Odwołującemu okoliczności, które nie byty objęte poprzednim postępowaniem odwoławczym. Zarzuty obecnego odwołania ponownie bowiem opierają się na twierdzeniach, że: - Zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać (jak to uczynił) istnienie przestanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, - Zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, - Zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata poprzedzające rok udzielenia zamówienia, Powyższe okoliczności byty również podstawą zarzutów w odwołaniu z dnia 24 stycznia 2022 r., a tym samym kwestia kompletności przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia, a także kwestia spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp zostały objęte wyrokiem Izby z 7 lutego 2022 r. sygn. akt: KIO 181/22. W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów ZUG za lata 2019-2021, które zostało przywołane w ogłoszeniu ocenianym w sprawie KIO 181/22 i na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym postępowaniu. Odwołujący ponownie podniósł, że pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji utrudnieniem jest podanie wszystkich przychodów łącznie, bez rozbicia na poszczególne lata co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie - w porównaniu z danym wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2019-2021 nierzetelne. Odwołujący podniósł również ponownie, że jest to dokument niepochodzący od Zamawiającego. Jak wynika z protokołu rozprawy w sprawie KIO 181/22 argumentacja taka była prezentowana na również na rozprawie zakończonej wyrokiem z 7.02.2022r. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że skoro w pierwotnej treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający nie powołał się na żadne zestawienie przychodów, to już wtedy możliwe było kwestionowanie rzetelności ustalenia te przestanki i wszelkie trudności w zweryfikowaniu przez wykonawcę jej spełniania. Izba natomiast, oddalając odwołanie w sprawie KIO 181/22, oceniła, że nawet pierwotne ogłoszenie, bez powołania się na takie zestawienie, wystarczająco wykazywało możliwość zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji żądanie ponownej oceny tej możliwości przez organ tej samej instancji jest niewłaściwe. Podsumowując, przedmiotowe odwołanie należy uznać za zmierzające do odmiennego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej co do takich samych okoliczności faktycznych i prawnych które byty już przedmiotem jej rozstrzygnięcia we wcześniejszym postępowaniu w sprawie KIO 181/22. Jednocześnie biorąc pod uwagę załącznik nr 2 w/w Rozporządzenia gdzie w ust. 4 „Tryb udzielania zamówienia" określone zostały elementy: 1) informacja o trybie udzielania zamówienia oraz o podstawie prawnej zgodnie z ustawą; zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy 2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji albo zamówienia z wolnej ręki; zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: Zamówienie w trybie z wolnej ręki zostanie udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Spełnione są łącznie wszystkie warunki określone w art. 214 ust.1 pkt. 11 ppkt a-c ustawy Pzp: 1. Zamówienie udzielane jest przez zamawiającego Gminę Ełk, o którym mowa w art. 4 i art 5 ust.1 pkt. 1 Pzp, osobie prawnej- Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. (ZUG Gmina Ełk sp. z o.o.) 2. Kontrolę prawną nad ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami sprawuje Gmina Ełk która posiada w niej 100% udziałów 3. Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk i została ona powołana w celu realizacji zadań powierzonych przez Gminę Ełk 4) W ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. 3) identyfikator wcześniejszego postępowania lub konkursu (jeżeli dotyczy) zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: nie dotyczy Poniższe dane w najwyższym stopniu potwierdzają i uzasadniają stan faktyczny pozwalający potwierdzić, iż udzielenie zamówienia spółce komunalnej Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z.o.o. w trybie zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt. 11 jest zgodne z obowiązującymi przepisami Prawa Zamówień Publicznych. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy jest nietrafny. Jak wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku z 7.02.2022r. KIO 181/22 w przepisach nie został określony poziom szczegółowości uzasadnienia (wyboru zamówienia z wolnej ręki). Przywoływane w tym uzasadnieniu uzasadnienie innego wyrok w sprawie o sygn. KIO 3621/21 wskazuje że nie sposób przyjąć że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie-ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego nie koresponduje z założeniem racjonalności ustawodawcy ale abstrahuje od narzędzi które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechnianie. W sytuacji w której informacje zamieszczane były na stronie BIP zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe limitację znaków w formularzu należy uznać za zabieg zamierzony. Jak wskazało KIO w dalszej części uzasadnienia wyroku KIO 181/22 z przepisów nie wynika obowiązek załączania do ogłoszenia informacji źródłowych. W uzasadnieniu wyroku KIO 3621/22 Izba dostrzegła że trudno od Zamawiającego skutecznie wymagać przedstawienia w ogłoszeniu danych źródłowych: ,,Nie sposób takiego obowiązku wywodzić z treści art. 216 Pzp, skoro ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczania w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej czy też dokumentów źródłowych". Izba w uzasadnieniu wyroku KIO 181/22 zwróciła uwagę że odwołujący przypisuje zbyt wielką wagę do strony technicznej informacji podawanych przez Zamawiającego (które są w niniejszym postępowaniu w maksymalnie możliwej formie obszernie przedstawione w ogłoszeniu oraz uszczegółowione za pomocą odnośników źródłowych/hiperłączy) nie zaś do ich treści. Odwołujący podnosi zarzut, iż Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia inhouse na odbiór odpadów spółce komunalnej głownie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, gdzie kwestionuje procent wymaganego przychodu rozróżniając poszczególne przychody wodno-kanalizacyjne, przychody z robót budowlanych, przychody z utrzymania zieleni stwierdzając, iż w jego ocenie procentowy dochód który wypełni przesłanki art. 214 ust.5 w zw. z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to przychód jedynie za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia czyli związanego z gospodarką odpadową. Zdaniem Zamawiającego jest to błędna interpretacja przepisu art. 214 ust. 5 Pzp , która w jasny sposób nie rozdziela przychodów rodzajowo tylko mówi wprost o średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia publicznego. Nadmienić trzeba, że Zamawiający planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej ZUG Gmina Ełk spółka z.o.o spełniającej wszystkie przesłanki prawne pozwalające na udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki tzw. IN-HOUSE polegającego na „Odbiorze i transporcie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, poniósł już w 2021 . wydatki w wysokości 4 506 720,00 zł brutto na zakup niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami. Podkreślić należy, że ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. od blisko pół roku w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym (również zawartą w trybie IN-HOUSE ocenionym pod kątem prawidłowości w toku postępowania KIO 181/22) samodzielnie realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Wobec powyższego podniesiony w odwołaniu przez Odwołującego zarzut braku zdolności tego podmiotu do samodzielniej realizacji zamówienia KZP.271.3.14.2022 jest całkowicie chybiony i pozbawiony jakichkolwiek podstaw. Należy zauważyć bardzo ważną rzecz, iż odwołujący zarzut w zakresie naruszenia art. 214 ust.11 pkt. b opiera na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (w tym przypadku w oparciu o sprawozdanie finansowe Spółki ZUG Gmina Ełk, natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5 „do obliczania procentu działalności, o które/ mowa w ust. 1 pkt. 11 b uwzględnia_ się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia." W przedmiotowym zamówieniu są to lata 2019-2021. Ponadto powyższy przepis literalnie wprost zatem stwierdza, że chodzi w nim o przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych a nie zaś ogół przychodów tej osoby prawnej, o których mowa w art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych ( dalej ust. CIT). W sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w KRS ujmuje się zaś ogół przychodów o których mowa w art. 12 ust. CIT. Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 PZP średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia to jest za lata 20192021r. wyłączono zatem zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ust. CIT nie odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty. Mając na uwadze zarzuty odwołującej w zakresie przychodów Spółki z tytułu przejętej przez Spółkę w ramach cesji umowy Gminy Ełk zawartej z PUK Prostki tranzytu wody dzierżonymi sieciami Gminy Ełk na mocy porozumienia międzygminnego wskazać należy że Spółka sporządziła tabelę zawierającą Symulację średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021r. o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Z symulacji tej wynika, że również w tym przypadku spełniony został warunek z art. 214 ust. 1 pkt. lit b) wz. z art. 214 ust.5 ustawy Pzp. Wskazać w tym miejscu należy na podniesioną w uzasadnieniu odwołania wadliwą ocenę przez odwołującego struktury przychodów potwierdzających spełnienie powyższego warunku, poprzez sugerowany argument że przychody Spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań powierzonych przez gminę. Jak wynika z ugruntowanego poglądu Krajowej Izby Odwoławczej zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z os. fizyczną (na mocy art. 6 ust. 2 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków dalej jako u.o.z.z.w.z.o.ś.) i na podstawie umów (art. 6 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.) mieści się w zakresie realizacji zadań powierzonych przez gminę. Zgodnie bowiem z definicja odbiorców usług, jest nim każdy kto korzysta z usługi (art. 2 pkt 3 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.), czyli jest to konsekwencja jej powierzenia spółce. Kwestia uiszczania opłaty przez usługobiorców nie podważa tego. W tym zakresie, powołać się należy na pogląd zawarty w wyroku TSUE z 11.05.2006 r., (Carbotermo SpA, Consorzio Alisei vs. Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA, C-340/04) które wskazało, że: ,,jeśli chodzi o kwestę, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług. Nie ma znaczenia, kto płaci wynagrodzenie temu przedsiębiorstwu - jednostka samorządu terytorialnego sprawująca kontrolę, czy też osoby trzecie będące beneficjentami usług świadczonych na podstawie koncesji lub innych stosunków prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. Również bez znaczenia jest, na jakim obszarze usługi te są świadczone". Podobnie w wyroku KIO z 04.10.2019 r., KIO 1842/19,w którym Izba wskazał, że: ,,w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny pełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.". Powyższe należy także odnieść w kontekście definicji przywołanej powyżej (,,każdy") nie tylko do os. fizycznych, ale także podmiotów prowadzących działalność gospodarczych, czy spółdzielni mieszkaniowych. Jednocześnie przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków rozumie się według art. 3 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś. ,,działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne", ,,działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne". Nie wynika więc żadne ograniczenie w realizacji powierzonych jej zadań własnych. Potwierdza to także orzecznictwo Izby wyrok KIO z 24.01.2020 r., sygn. akt: 2642/19 „Przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków nie odróżniają w tym zakresie budynków zamieszkiwanych przez mieszkańców od budynków zbiorowego zamieszkania, budynków urzędowych, budynków użyteczności publicznej, innych budynków dostępnych publicznie itp." oraz wyrok KIO z 04.10.2019 r. ,,Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowokanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpi/a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy)." (...) ,,idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach". Nadto, podważanie wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zawartego w odwołaniu w kontekście przychodów wodno-kanalizacyjnych jest chybione, gdyż odnosi się ona do działalności objętej taryfą, zdefiniowana jak (art. 2 pkt 12 u.o.z.z.w.z.o.ś.): ,,zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania;". Taryfa więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego i nie obejmuje innych usług. Jest nadto zatwierdzona przez organ regulacji (Państwowe Gospodarstwa Wodne Wody Polskie - art.24b ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś). Ma wiec przymiot legalności. Tożsame poglądy zawarte są w wyroku KIO z 27.01.2021r. sygn. akt: KIO 3399/20. Wskazać należy że powyższe wyroki zachowują aktualność również w obecnie obowiązującym stanie prawnym. Wszystkie wskazane w art. 214 ust. 11 pkt. a)-c) przesłanki muszą zaistnieć kumulatywnie, aby możliwe było udzielenie zamówienia. Jednocześnie katalog ww. przesłanek stanowi enumeratywne wyliczenie okoliczności warunkujących udzielenie tzw. klasycznego zamówienia in-house. Takie stanowisko wynika wprost z przepisów Pzp. Na aktualność ww. interpretacji wskazała KIO w wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r., KIO 3069/20. W przywołanym wyroku Izba uznała, że „zdaniem składu orzekającego Izby. powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie. pomimo powołania się przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 lrqita. (... ) Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że państwa członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy klasycznej). (...) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych. w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcy.". W zakresie zarzutu pkt. 3 i 4 dotyczącego niezrealizowania przez ZUG (za ostanie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % ogólnego przychodu w zakresie wskazanym przez Odwołującego, Zamawiający uznaje zakwestionowane przykłady przychodów za przychody które zostały osiągnięte w wyniku zadań zlecony przez Gminę Ełk w szczególności w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ścieków, utrzymania zieleni na terenie Gminy Ełk oraz zadań zleconych ze szkół oraz instytucji kultury. Łączne zaistnienie wszystkich ww. przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p. wynika z tego, że: 1) Gmina Ełk, jest podmiotem obowiązanym do stosowania ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „P.z.p. ") w związku z kwalifikowaniem się go grona zamawiających na podstawie art. 4 pkt 1 P.z.p. (Gmina Ełk jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - art. 9 pkt 2 wskazanej ustawy), 2) Zakład Usług Gminnych Sp. z o.o. posiadają osobowość prawną - art. 12 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych w związku z uzyskaniem wpisu do KRS, 3) Gmina Ełk, sprawuje nad Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Stan faktyczny: Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o.., Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 maja 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: - zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart. 4 iart. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Zgodnie z art. 214 ust. 9 PZP, wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11-13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 216 ust. 1 PZP, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawieart. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. Stosownie do art. 112 ust. 1 PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie do ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w zakresie informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy: uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Stanowisko Izby: Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której zdaniem Odwołującego mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego i w związku z powyższym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia, są zdaniem Izby niezasadne. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: - zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart. 4 iart. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Natomiast stosownie do art. 214 ust. 5 ustawy PZP, do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz zamawiający dokonał ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. Izba zgadza się z Odwołującym, że odwołanie w niniejszym postępowaniu dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego in house na lata 2023-2025, natomiast poprzednie postępowanie in house dotyczyło postępowania na 2022 r. Izba zważa, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. było opublikowane w dniu 17 stycznia 2022 r. i dotyczyło sprawy rozstrzyganej przez skład orzekający w sprawie o numerze KIO 181/22 z dnia 7 lutego 2022 r. Tym samym ogłoszenie z dnia 13 maja 2022 r. jest nową czynnością Zamawiającego, na którą przysługuje odwołanie. Nadto Izba wskazuje, że w pkt 4.2 ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zamawiający poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego znajduje się na stronie internetowej zamawiającego (BIP). Zamawiający zamieścił tam dokumenty, w których w piśmie z dnia 12.05.2022 r. opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach zamieścił wyliczenia Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata. Izba zważa, że zarzuty obecnego odwołania opierają się na twierdzeniach Odwołującego, że: 1) zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać istnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, 2) zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, 3) zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata poprzedzające rok udzielenia zamówienia. Izba wskazuje, że powyższe okoliczności były również podstawą zarzutów odwołania z dnia 24 stycznia 2022 r. i zostały objęte wyrokiem Izby z dnia 7 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 181/22. W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. za lata 2019-2021, które zostało przywołane w ogłoszeniu ocenianym przez Izbę w sprawie KIO 181/22 i na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym postępowaniu, na co wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 maja 2022 r. Odwołujący podniósł, że pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji, utrudnieniem jest podanie wszystkich przychodów łącznie bez rozbicia na poszczególne lata, co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie - w porównaniu z danymi wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2019-2021 - nierzetelne. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, Izba podziela w pełni argumentację zawartą w wyroku KIO 181/22 oraz KIO 3621/21. Zgodnie z ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U z 2020 r. poz. 2439), Zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy powinien podać uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru zamówienia z wolnej ręki. W przepisach jednak nie został określony poziom szczegółowości tego uzasadnienia. Nadto Izba w uzasadnieniu wyroku o sygn. akt. KIO 3621/21 stwierdziła, że „ nie sposób przyjąć, ze prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego”. W tym samym wyroku Izba doszła do przekonania, że z przepisów nie wynika obowiązek dołączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy informacji źródłowych w postaci załączników ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej, czy też dokumentów źródłowych. Obowiązek ten nie należy również wywodzić z treści art. 216 ustawy PZP. Należy wiec zgodzić się ze składem orzekającym KIO 181/22, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma wyłącznie charakter informacyjny. Odwołujący w odwołaniu w ramach podniesionych zarzutów zarzucił Zamawiającemu, że Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia in-house na odbiór odpadów Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. - głównie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, kwestionując zarazem procent wymaganego przychodu, rozróżniając poszczególne przychody wodno-kanalizacyjne, przychody z robót budowlanych, przychody z utrzymania zieleni. W ocenie Odwołującego procentowy przychód, który wypełni przesłanki art. 214 ust. 5 w zw. z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to przychód jedynie za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia, czyli związanego z gospodarką odpadową. Izba nie zgadza się z tym poglądem Odwołującego, ponieważ przepis art. 214 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w sposób jednoznaczny mówi o średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia publicznego i tym samym zdaniem Izby nie rozdziela przychodów rodzajowo i nie muszą być one związane wyłącznie z gospodarką odpadową. Nadto, co istotne, Izba wzięła pod uwagę również to, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej - Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z.o.o - poniósł już w 2021 r. wydatki w wysokości 4 506 720,00 zł brutto na zakup niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami. Tym samym Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Oznacza to, zdaniem Izby, że nie ma racji Odwołujący, że Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma w ogóle doświadczenia związanego z gospodarką odpadową i tym samym samodzielnie realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk z użyciem dedykowanego sprzętu (śmieciarek) udostępnionych przez Zamawiającego, na co wskazał Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. dowody w postaci umowy nr KZP.271.3.1.2022 z dnia 9 lutego 2022 r. oraz umowę dzierżawy nr 1/XII/2021 z dnia 9 grudnia 2021 r. Izba zważa, że rację ma Zamawiający, że Odwołujący w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust.11 pkt. b opiera się na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (sprawozdania finansowe Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. za lata 2018- 2020, za 2021 r. sprawozdanie finansowe nie zostało jeszcze sporządzone i nie zostało zatwierdzone, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie w dniu10 czerwca 2022 r.), natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5 „do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt. 11 b uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia". W przedmiotowym postępowaniu dotyczy to okresu 2019- 2021. Mając powyższe na uwadze, Izba zważa, że zgodnie z powyższym przepisem chodzi o przychód osiągnięty przez osobę prawną (w niniejszym postępowaniu przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o.) w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a nie do przychodów ogółem tej osoby prawnej, tj. nie dotyczy przychodów ogółem wynikających ze sprawozdań finansowych. Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający nie musiał ujmować przychodów operacyjnych i finansowych, tak jak tego domagał się Odwołujący. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak również z korespondencji między Odwołującym a Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. wynika, że to w sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w Krajowym Rejestrze Sądowym ujmuje się ogół przychodów na mocy art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1800 z późn. zm.). Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 ustawy PZP średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, tj. za lata 2019-2021 r. wyłączono zatem zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty. Powyższe potwierdził Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r.: „W zw. z powyższym posługiwanie się sprawozdaniami finansowymi było nieprawidłowe i wymagała sporządzenia odrębnego dokumentu, który zawierał przychody, o których mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP”. Nadto Izba zważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. sporządził tabelę zawierającą symulację średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021 r., o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Izba w tym miejscu chce podkreślić, że zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą fizyczną odbywa się na mocy art. 6 ust. 2 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz.U. z 2020 r. poz. 2028), zgodnie z którym przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowokanalizacyjnym a odbiorcą usług. Odbiorca usług został zdefiniowany w art. 2 pkt 3 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zgodnie z którym uważa się każdego, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Nadto Izba zważa, że w wyroku KIO z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt. KIO 1842/19, Izba wskazała, że: ,,w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny pełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę". Jednocześnie przez zbiorowe odprowadzanie ścieków i zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się stosownie do art. 2 pkt 20 i pkt 21 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, odpowiednio działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne oraz działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Izba wskazuje w tym miejscu na wcześniejszy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt. KIO 1842/19: ,,Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowokanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpi/a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy). (...) ,,idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach". Izba w pełni popiera powyższy pogląd tamtejszego składu orzekającego. Nadto Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że podważanie przez Odwołującego wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w kontekście przychodów wodno-kanalizacyjnych jest chybione, gdyż odnosi się ona do działalności objętej taryfą, która jest zdefiniowana w art. 2 pkt 12 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zgodnie z którym przez taryfę rozumie się: ,,zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania". Taryfa więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego gminy i nie obejmuje innych usług, a dodatkowo taryfa podlega zatwierdzeniu przez organ regulacyjny, z wyłączeniem taryfy zmienionej w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług (art. 24b ust. 1 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków). Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. potwierdził powyższe, że: „ZUG również występuje do Gospodarstwa Wody Polskie o zatwierdzenie taryfy dla zatwierdzenia zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków. Taryfa ta została złożona jako dowód w sprawie, w zw. z czym ZUG jest w pełni samodzielnym przedsiębiorstwem wodociągowym”. W związku powyższym, argument Odwołującego, że przychody Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. z tytułu świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań powierzonych przez gminę, zdaniem Izby nie sprawdziły się. Tym samym nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Co do zarzutu w pkt 3 i 4 odwołania dotyczącego niezrealizowania przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. (za ostanie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % ogólnego przychodu w zakresie wskazanym przez Odwołującego, Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę, że zadania powierzone przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % dotyczą przychodów z usług, dostaw lub robót budowlanych a nie przychodów ogółem. Izba zważa, że Zamawiający w załączniku do uzasadnienia trybu z wolnej ręki (in-house), w średnim przychodzie osiągniętym przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wynika, że przychody z działalności powierzonej prze Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 382 945,79 zł netto, co daje 90,79%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata 2019-2021 wyniosły 2 068 770,41 zł netto, co daje 9,21%. Ponadto Zamawiający w tym samym załączniku wskazał symulacje średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań działalności pozostałej, wynika, że przychody z działalności powierzonej przez Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 286 871,24 zł netto, co daje 90,36%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata 2019-2021 wyniosły 2 164 844,96 zł netto, co daje 9,64%. Zgodnie z art. 7 ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2022 r. poz. 559) wynika, że zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. W szczególności zadania własne obejmują sprawy: 1) ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody oraz gospodarki wodnej; 2) gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego; 3) wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz; 3a) działalności w zakresie telekomunikacji; 4) lokalnego transportu zbiorowego; 5) ochrony zdrowia; 6) pomocy społecznej, w tym ośrodków i zakładów opiekuńczych; 6a) wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej; 7) gminnego budownictwa mieszkaniowego; 8) edukacji publicznej; 9) kultury, w tym bibliotek gminnych i innych instytucji kultury oraz ochrony zabytków i opieki nad zabytkami; 10) kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych; 11) targowisk i hal targowych; 12) zieleni gminnej i zadrzewień; 13) cmentarzy gminnych; 14) porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli oraz ochrony przeciwpożarowej i przeciwpowodziowej, w tym wyposażenia i utrzymania gminnego magazynu przeciwpowodziowego; 15) utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych; 16) polityki prorodzinnej, w tym zapewnienia kobietom w ciąży opieki socjalnej, medycznej i prawnej; 17) wspierania i upowszechniania idei samorządowej, w tym tworzenia warunków do działania i rozwoju jednostek pomocniczych i wdrażania programów pobudzania aktywności obywatelskiej; 18) promocji gminy; 19) współpracy i działalności na rzecz organizacji pozarządowych oraz podmiotów wymienionych wart. 3 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. z 2020 r.poz. 1057 oraz z 2021 r.poz. ,1243,1535 i2490); 20) współpracy ze społecznościami lokalnymi i regionalnymi innych państw. Nadto Izba wskazuje, że przychody realizowane przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. wskazane przez Odwołującego w postaci dostarczania wody i odprowadzania ścieków są realizowane na podstawie umowy przeniesienia praw i obowiązków z dnia 12.12.2017 r. na mocy, której Gmina Ełk przeniosła prawa i obowiązki wynikające ze wszystkich umów na dostawy wody i odbiór ścieków zawartych przez Gminę Ełk z odbiorcami tych usług na rzecz ZUG Gminy Ełk, zaś ZUG Gminy Ełk te prawa i obowiązki przyjęła (§ 2 ww. umowy). Ponadto na podstawie dowodu w postaci umowy z dnia 28 lutego 2020 r. zawartej między Gminą Ełk a ZUG Gmina Ełk wynika, że w związku z powołaniem do życia spółki komunalnej Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku, w której 100% udziałów posiada Gmina Ełk, a której celem jest wykonywanie zadań własnych Gminy Ełk o charakterze użyteczności publicznej m.in. w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę I zbiorowego odprowadzania ścieków, Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. będzie wykonywał m.in. następujące zadania: - poboru wody wraz z jej uzdatnianiem, - dostawy wody i odbioru ścieków na podstawie zawartych umów z podmiotami korzystającymi z sieci; - bieżącego rozliczania opłat za dostawę wody i odbiór ścieków sanitarnych zgodnie z taryfą zatwierdzoną przez organ regulacyjny; - prowadzenia wymaganej dokumentacji eksploatowanych obiektów i sieci; - określania warunków technicznych niezbędnych do udzielenia zgody na wykonanie przyłączy do sieci wodociągowej, kanalizacyjnej i sanitarnej oraz udzielanie zgody na wykonywanie tych przyłączy, - powykonawczego odbioru wykonanych przyłączy wodociągowych, kanalizacji sanitarnej; - zapewnienia funkcjonowania pogotowia wodociągowo-kanalizacyjnego zdolnego do całodobowej obsługi w zakresie likwidowania awarii wodociągowych i kanalizacyjnych; - uzyskania na stosownych decyzji administracyjnych zezwalających na pobór wód, - pobierania należnych opłat za korzystanie ze środowiska oraz ich okresowe przekazywanie do właściwego organu. - prowadzenia badan jakości wydobywanej i uzdatnianej wody w częstotliwości i parametrach określanych pozwoleniem wodno-prawnym oraz przekazywanie ich właściwym organom zgodnie z odrębnymi przepisami, - przygotowywania wymaganych informacji do sprawozdawczości. Nadto Izba wskazuje, że z dowodów w postaci uchwały Nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 31 stycznia 2020 r. w sprawie powierzenia Zakładowi Usług Gminnych Ełk spółka z o.o. z siedzibą w Ełku zadań własnych Gminy Ełk (§ 1 ww. uchwały) oraz aktu notarialnego Repertorium A nr 479/2020 z dnia 14 stycznia 2020 r. zawierający jednolity akt założycielski Spółki ZUG Gmina (§ 3 aktu założycielskiego) wynika jednoznacznie, że Spółka ZUG Gmina Ełk wykonuje zadania własne Gminy Ełk, w tym utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Ełk oraz budynkach będących własnością Gminy Ełk (§ 1 ust. 1 pkt 3 ww. uchwały). Mając powyższe na uwadze, jak i umowę nr FS-251/58/5096/01/15 na dostawę wody i odprowadzanie ścieków zawartą między Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a Gminą Ełk z dnia 03.06.2015 r., a następnie aneksowana aneksem nr 1/2018 z dnia 16.08.2018 r. pomiędzy Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a ZUG Gmina Ełk sp. z o.o., Izba wskazuje, że nie można uznać twierdzeń Odwołującego, że to Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością realizuje zadania w postaci dostarczania wody i odprowadzania ścieków, a nie Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. Tym samym Izba nie podziela poglądu Odwołującego, że ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. jest pośrednikiem a Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji podwykonawcą. Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. wskazał: „Przed rokiem 2015 operatorami były prywatne przedsiębiorstwa, którym zlecano usługi wykonywania dostaw i odbioru ścieków i przedsiębiorstwa te zarządzały sieciami, eksploatowały je i za ich pośrednictwem dostarczały wodę i odprowadzały ścieki od indywidulanych odbiorców zawierając z nimi stosowne umowy. Od 2015 r. kontrolę przejęła ponownie Gmina Ełk. Gmina Ełk pełniła rolę przedsiębiorstwa wodno-kanalizacyjnego w rozumieniu przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wody i zbiorowym odprowadzeniu ścieków, podpisała na nowo umowy z indywidulanymi odbiorcami, jak i zawarła umowę na hurtowy zakup wody z PWIK. Nie jest prawdą, że PWIK świadczył jakiekolwiek usługi na rzecz mieszkańców. Gmina Ełk posiadała setki kilometrów i mogła wykonywać usługi tylko na terenie własnej gminy. Nie było porozumień między Miastem Ełk a Gminą Ełk na świadczenie przez PWIK usług świadczenia na dostawę wody i odprowadzania wody na terenie Gminy Ełk. Co więcej PWIK musiałby mieć wpis do działalności regulowanej pozwalającej na tego typu prowadzenie działalności na terenie Gminy Ełk. Odwołujący tego nie wykazał, bo nigdy nie miało to miejsca. Z przyczyn organizacyjno-podatkowych Gmina Ełk zdecydowała o stworzeniu spółki komunalnej - jest to ZUG, gdzie gmina posiada 100% udziałów. Zadaniem własnym spółki poza dostawą wody i odprowadzaniem ścieków jest również działalność w zakresie wywozu odpadów, przy czym działalność ta nie została automatycznie uruchomiona z uwagi na brak bazy sprzętowej. Gmina Ełk przekazała wyposażenie zw. ze sprzętem wodno-kanalizacyjnym spółce ZUG, jak i wynikający z uchwały Rady Gminy Ełk dot. odprowadzania ścieków, dostawę wody i odprowadzanie ścieków. Na podstawie umowy generalnej cesji Gmina Ełk przekazała ZUG wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego wynikające z umów z indywidualnymi przedsiębiorstwami, jak i dokonała cesji umowy o hurtowy zakup wody od PWIK. Z tej umowy wynika, że zakup wody nie odbywa się na podstawie taryfy tak jak na podstawie ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wody, lecz są tam wskazane stawki kwotowe, ponieważ jest to umowa hurtowego zakupu wody. ZUG posiada własne ujęcie, ale korzysta również z wody, którą kupuje od PWIK - nie jest to jednak żadna umowa pośrednictwa, a taka umowa nigdy nie została zawarta, a woda z PWIK jest dostarczana do granicy Gminy Ełk, gdzie następnie jest dystrybuowana sieciami należącymi do Gminy Ełk lub ZUG do indywidulanych odbiorców, z którymi posiada umowy ZUG. Bieżącą usługę tych sieci, jak również odbiorców sprawuje ZUG. Do usług należy również utrzymanie sieci kanalizacyjnej, sieci przepompowni, których jest znaczna ilość (ponad 100). Wszystkie te usługi wykonuje ZUG jako samodzielne przedsiębiorstwo wodociągowe w rozumieniu ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę”. Dodatkowo Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. podkreślił, że żaden inny podmiot nie jest uprawniony do wykonywania tych usług na terenie Gminy Ełk i posiada je jedynie ZUG Gmina Ełk sp. z o.o., co potwierdza dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci decyzji Wójta Gminy Ełk z dnia 6 grudnia 2017 r. Nie zmienia tego również dowód wniesiony przez Odwołującego w postaci wysokości rozliczeń za dostarczoną wodę i odprowadzone i oczyszczone ścieki w okresie od 01.01..2019 r. do 31.12.2021 r. Zakładu Usług Gminnych Ełk Spółka z o.o. Izba chciałaby się w tym miejscu odnieść do zarzutu Odwołującego, że wynagrodzenie spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu częściowej refundacji kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych w sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie Gminy Ełk nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że z umowy z dnia 28 lutego 2020 r. w § 3 jednoznacznie wynika, że ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. jest obowiązana dokonywać bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci. Z tytułu wykonywania tych usług zleconych przez Zamawiającego, ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. otrzymuje zryczałtowane wynagrodzenie, które fakturuje obciążając Zamawiającego. Świadczy o tym § 5 ww. umowy, a także dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci faktury VAT Nr: FV 0009/09/2021/D z dnia 14 września 2021 r. Tym samym zdaniem Izby jest to przychód pochodzący z zadań zleconych przez Zamawiającego obejmujący swym zakresem normę wyrażoną w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy PZP, a także przychodem ze świadczonych usług w rozumieniu art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U z 2022 r. poz. 583 z pózn.zm.). Nadto Izba zważa, ze wskazania Odwołującego jakoby dopłata do wody do 1 m 3, dopłata do ścieków do 1 m3, opłata administracyjna stała wynikająca z taryfy, opłata dodatkowa za przekroczenie normy ścieków, częściowa refundacja kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci wodno-kanalizacyjnych na terenie Gminy Ełk, dofinansowanie projektu na Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta, tranzyt PUK Prostki, przychody z drewna pozyskanego oraz zlecenia ze szkół oraz innych instytucji kultury Gminy Ełk nie są przychodami z usług, dostawy lub roboty budowlanej powierzonymi przez Zamawiającego (Gminę Ełk) są zdaniem Izby gołosłowne i nie mają pokrycia w materiale dowodowym w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Dodatkowo Izba wskazuje, że tranzyt PUK Prostki został wyłączony z przychodu, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP, o czym świadczy dowód w postaci symulacji średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021 r., o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Z dokumentu powyższego wynika, że wyłączając powyższe przychody, to i tak przychody z działalności powierzonej przez Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 286 871,24 zł netto, co daje 90,36%. Izba nadto zwraca uwagę, że w uchwale nr XXX/192/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 30 czerwca 2020 r. w sprawie dopłat do ceny 1 m3 wody oraz w uchwale Nr XXVIII/1 73/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 18 maja 2020 r. w sprawie dopłaty do ceny 1 m3 odprowadzania ścieków na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym i art. 24 ust. 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, Rada Gminy Ełk podjęła uchwałę o dopłacie z budżetu Gminy Ełk dla grupy odbiorców podłączonych do sieci PUK sp. z o.o. Prostki do ceny 1 m3 dostarczanej wody oraz uchwałę o dopłacie z budżetu Gminy Ełk do ceny 1 m3 odprowadzanych ścieków dla gospodarstw domowych i pozostałych odbiorców usług podłączonych do sieci miejskiej PWiK sp. z o.o. w Ełku. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. wskazał, że dopłatę gmina przekazuje przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu. W przypadku uchwalenia tej dopłaty stanowi ona przychód ze świadczonych usług ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym z wykonywanej działalności w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków mieszkańców Gminy Ełk powierzonej przez Zamawiającego - w tym przypadku grupy odbiorców do których woda dostarczana jest siecią wodociągową administrowaną przez Spółkę z innego źródła niż ujęcia własne (ujęcia PUK Sp. z o.o Prostki) lub siecią kanalizacyjną administrowaną przez ZUG Gmina Ełk do oczyszczalni PWiK sp. z o.o. w Ełku. Zamawiający podkreślił, że w dalszym ciągu woda i ścieki są dostarczane przez ZUG Gmina Ełk zarządzanymi przez nią sieciami (własnymi lub należącymi do Gminy Ełk), w oparciu o umowy o zbiorowe zaopatrzenie w wodę łączące Spółkę z indywidualnymi odbiorcami, zaś część wynagrodzenia za świadczenie tych usług należnego Spółce ZUG Gmina Ełk, na mocy uchwały Nr XXX/192/2020 Rady Gminy Ełk i na mocy uchwały Nr XXVIII/173/2020 Rady Gminy Ełk przekazywana jest tej Spółce nie przez odbiorców indywidualnych objętych dopłatą, lecz bezpośrednio przez Gminę Ełk (Zamawiającego). Izba ponadto nie zgadza się z Odwołującym, że Zarządzenie Nr 134/20 Wójta Gminy Ełk z dnia 30 czerwca 2020 r. w sprawie powołania Dyrektora Centrum Kultury Gminy Ełk z siedzibą w Stradunach oraz Zarządzenie Nr 130/21 Wójta Gminy Ełk z dnia 14 września 2021 r. w sprawie powierzenia pełnienia obowiązków Kierownika Biblioteki Publicznej Gminy Ełk w Nowej Wsi Ełckiej nie świadczą o sprawowaniu kontroli nad tymi osobami prawnymi, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawił dowód w postaci publikacji Artura Potockiego pt. ,,Zależność samorządowych instytucji kontroli w aspektach prawnoadministracyjnych" pubI. Studia Administracyjne 9/2017,DOI: 10.18276/sa/2017.9-13, s. 169-182: „instytucje kultury są zależne od swojego organizatora przede wszystkim pod kątem finansowym, co zostało wykazane w części czwartej opracowania. Ponadto tego typu jednostki są uzależnione organizacyjnie od samorządu, ponieważ to organy stanowiące JST mogą określać zasady funkcjonowania jednostki, jej status oraz zasady obsadzania stanowisk kierowniczych. Efektem tego jest przede wszystkim podległość merytoryczna ". Powyższe okoliczności potwierdzają, zdaniem Izby, że realizacja zadań bieżących gminnych jednostek kultury Zamawiającego, tj. Biblioteki Publicznej Gminy Ełk oraz Centrum Kultury Gminy Ełk z lat 2019-2021 jest finansowana przede wszystkim przez Zamawiającego, który powołuje dodatkowo ich kierowników, nadaje statuty określając zasady ich funkcjonowania i status. Zdaniem Izby incydentalne pozyskanie przez Bibliotekę Publiczną Gminy Ełk jednorazowego dofinasowania projektu rozbudowy budynku Biblioteki z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego nie przesądza o braku kontroli Zamawiającego nad tą jednostką, co Odwołujący wskazywał w piśmie z dnia 17 czerwca 2022 r. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wniósł na rozprawie dowody w postaci Części opisowej do sprawozdania z przebiegu wykonania planu finansowego Biblioteki Publicznej Gminy Ełk z siedzibą w Nowej Wsi Ełckiej za lata 2019-2021, z których jednoznacznie wynika, że wyłączając jednorazowe dofinansowanie z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego (562.500,00 zł w 2019 r., 1.107.227,85 zł w 2020 r., w 2021 r. nie było dotacji z Ministerstwa, natomiast dotacja podmiotowa wyniosła 301.646,00 zł w 2019 r., 268.000,00 zł w 2020 r., dotacja celowa w wysokości 155.579,55 zł w 2020 r., a także dotacja podmiotowa w wysokości 385.000,00 zł w 2021 r.) wynika udział Zamawiającego w finansowaniu tej jednostki w ponad 96 %. Podobną sytuacje mamy w dowodzie wniesionym również na rozprawie Części opisowej do sprawozdania z przebiegu wykonania planu finansowego Centrum Kultury Gminy Ełk z siedzibą w Stradunach za lata 2019-2021, przy czym Izba zwraca uwagę, że nie było tutaj w ogóle jednorazowego dofinansowania z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, lecz jedynie dotacja podmiotowa (dotacja podmiotowa w wysokości 521.000,00 zł w 2019 r., dotacja podmiotowa w wysokości 337.000,00 zł w 2020 r. oraz dotacja podmiotowa w wysokości 455.000,00 zł w 2021 r.). Co do szkół Zamawiający wskazał na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r., że: „szkoły to jednostki budżetowe Gminy Ełk, które są przez nią kontrolowane. Ich dochody pochodzą w całości z Gminy Ełk, statut nadaje im Wójt Gminy Ełk, jak również zatwierdza ich plany finansowe i podejmuje zarządzenia w sprawie zmian finansowych”. Tym samym, zdaniem Izby, zgodnie z normą zawartą w art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit b ustawy PZP przychody ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. pochodzące od szkół i instytucji kultury Gminy Ełk (Zamawiającego) mogą być wliczane do procentu przychodów zadań powierzonych przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy PZP. Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z uchwałą nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 31 stycznia 2020 r. w § 1 ust. 1 pkt 7 jednoznacznie wynika, że powierza się Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z o.o. wykonywanie zadań własnych Gminy w zakresie: utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej w szczególności : konserwacji i naprawy zainstalowanych urządzeń i innych elementów małej architektury na placach zabaw, konserwacji i naprawy przystanków. Podobnie, zdaniem Izby, mamy do czynienia z usługą utrzymania zieleni w postaci wycinki drzew. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca wskazał, że do przychodu, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b w zw. z art. 214 ust. 5 PZP została wliczona kwota odpowiadająca równowartości pozyskanego drewna będącego wynagrodzeniem Spółki ZUG Gmina Ełk za wykonane na rzecz Zamawiającego usługi utrzymania zieleni komunalnej. Dodatkowo Zamawiający na rozprawie podkreślił, że jeżeli koszty usługi przekraczają wartość pozyskanego drewna gmina dopłaca w oparciu o fakturę wystawioną przez ZUG. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył na rozprawie dowód w postaci notatki informacyjnej, z której jednoznacznie wynika, że „w przypadku wykonywania przez ZUG wycinki drzew z działek gminnych, po wycince następuje szacowanie wartości drewna pozyskanego. Uzyskana wartość drewna rekompensuje koszty pozyskania, w przypadku przekroczenia wartości usługi Zug wystawia rachunek”. Zamawiający odniósł się jeszcze na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. do Elektronicznego Biura Obsługi Klienta, wskazując że: „ jest to system, który obsługuje indywidualnych odbiorców wody i kanalizacji. Jest to powiązane z usługami prowadzonymi przez ZUG i służy tylko temu celowi, nie służy żadnemu innemu obszarowi działalności spółki. Jest to przychód wynikający z zadań powierzonych przez zamawiającego”. Tym samym, zdaniem Izby, należy zgodzić się z Zamawiającym, że są to przychody wynikające z art. 214 ust. 5 ustawy PZP. Reasumując, Izba stoi na stanowisku, że nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że nie ma racji Odwołujący, że dowody składane przez Zamawiającego na rozprawie należy uznać za spóźnione i uzupełniające w niedozwolony sposób ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Izba zważa, że zgodnie z art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Zamawiający wskazywał w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2021 r., że składane na rozprawie dowody tylko rozwijały argumentację wskazaną w odpowiedzi na odwołanie oraz złożono je na odparcie twierdzeń strony przeciwnej, z czym Izba w pełni się zgadza. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ........................... 42 …

…Sygn. akt: KIO 222/20 WYROK z dnia 18 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SPEC-BRUK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Libiążu, SPAW-TOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie i PROGREG Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 4 w odwołaniu), art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 5 w odwołaniu) oraz art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a i 1b ppkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zarzut oznaczony nr 6 w odwołaniu); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie na rzecz zamawiającego Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie kwotę 4 030,20 (słownie: cztery tysiące trzydzieści złotych i dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 222/20 Uz as adnienie Zamawiający Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” zadanie 5.1. w ramach realizacji projektu pn. „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (nr sprawy UE/JRP/B/426/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 września 2019 r. pod numerem 2019/S 169-414154. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 3 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - SPEC-BRUK Spółka z o.o. Sp. k. z siedzibą w Libiążu, SPAW-TOR Spółka z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie i PROGREG Budownictwo Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie („Konsorcjum SPEC-BRUK"), w szczególności wobec niezgodności oferty Konsorcjum SPEC-BRUK z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2. zaniechaniu zgodnego z ustawą Pzp badania i oceny spełniania przez Konsorcjum SPEC - BRUK warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, 3. zaniechaniu wezwania Konsorcjum SPEC-BRUK do złożenia wyjaśnienia, a następnie złożenia lub uzupełnienia dokumentów w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący zarzucił Zamawiający naruszenie (numeracja zgodna ze wskazaną w odwołaniu): 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SPEC-BRUK, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz nie mógł być w tej sytuacji zastosowany przez Zamawiającego przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp albowiem cena zaoferowana przez Konsorcjum SPEC-BRUK dla pozycji ujętej w Kosztorysie Ofertowym pod Lp. 157 d. 14.2 tj. „Umocnienie ścian wykopów o głębokości do 3.0 m w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami wbijanymi pionowo. Grodzice do pozostawienia w gruncie.” nie pozwala na wykonanie tej roboty w sposób wskazany przez Zamawiającego w SIWZ, co tym samym oznacza, iż Konsorcjum SPECBRUK nie wykona przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania; 2. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SPEC-BRUK, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SPEC-BRUK, ze względu na niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt II. 2 a. SIWZ dotyczącego wykonania co najmniej 2 zamówień polegających na przebudowie lub budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 800m każde; 5. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum SPEC-BRUK, wobec zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż Konsorcjum SPEC-BRUK spełnia warunki udziału w postępowaniu lub wobec przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd przez Konsorcjum SPEC-BRUK, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, poprzez przedstawienie w składanych dokumentach i oświadczeniach, opisanych w uzasadnieniu odwołania, informacji dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt II. 2 a. SIWZ dotyczącego wykonania co najmniej 2 zamówień polegających na przebudowie lub budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 800m każde; 6. art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a i 1b ppkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SEPC-BRUK do złożenia wyjaśnienia dokumentu potwierdzającego posiadane środki finansowe lub zdolność kredytową w wymaganej przez Zamawiającego wysokości, w sytuacji gdy Konsorcjum SPEC-BRUK, składając Zamawiającemu opinię bankową z dnia 7 listopada 2019 r. nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej; 7. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Konsorcjum NDI, która jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, 8. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania przez Zamawiającego z rażącym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w taki sposób, że Zamawiający nie stosował zapisów SIWZ jednakowo do wszystkich wykonawców i nie kierował się przy prowadzeniu postępowania literalnymi zapisami SIWZ, którą sam sporządził oraz z naruszeniem zasady przejrzystości postępowania Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania ponownej oceny oferty Konsorcjum SPEC-BRUK, a w jej wyniku wykluczenia Konsorcjum SPEC-BRUK z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum SPEC-BRUK albo odrzucenia oferty Konsorcjum SPEC-BRUK, a także o nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia powyższych żądań, Odwołujący wniósł o nakazanie wezwania Konsorcjum SPEC-BRUK do wyjaśnienia dokumentu pn. „Protokół Końcowego Wykonania robót powykonawczych" z dnia 28 czerwca 2019 r. na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz wezwania Konsorcjum SPEC-BRUK do wyjaśnienia dokumentu pn. opinia bankowa z dnia 7 listopada 2019 r. na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej, przez wskazanie, w jakiej części pozostawały niewykorzystane środki kredytowe wymienione w tym dokumencie. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów. Podniósł, iż złożył w postępowaniu ofertę zgodną z SIWZ, która jest na drugim miejscu pod względem przyznanej punktacji przez Zamawiającego, a więc wobec tego, że oferta Konsorcjum SPECBRUK powinna podlegać obligatoryjnemu odrzuceniu, to jako oferta najkorzystniejsza powinna być wybrana oferta Odwołującego. Uzasadniając zarzut niezgodności oferty Konsorcjum SPEC-BRUK z treścią SIWZ, Odwołujący przywołał treść postanowień SIWZ, w tym pkt XIII.1, XIII.7-8, pkt 5 Załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia („OPZ”), wytyczne dla robót wzdłuż torowiska znajdujące się w Dokumentacji projektowej dotyczącej obiektu „Przebudowa sieci gazowej n/c i śr/c” nr rysunku G-07u i uwagi projektanta na ww. rysunku. Wskazał także, że analogiczna uwaga znalazła się w dwóch innych miejscach dokumentacji projektowej. Bazując na powyższej dokumentacji, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dokumentacją projektową oraz specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót („STWiOR") wykonawca był zobligowany do wycenienia robót związanych z Przebudową Podziemnych linii gazowych, opisanych szczegółowo w Dokumentacji projektowej oraz w STWiOR - D11.01.04 Przebudowa Podziemnych Linii Gazowych. Odwołujący wskazał, iż w tym zakresie wykonawca powinien wycenić ściankę z grodzic, której następnie nie zdemontuje, ale zostawi ją w gruncie, zatem przejdzie ona na własność Zamawiającego. Następnie Odwołujący przywołał pkt 8.2 i 9.2. STWiOR D-11.01.04 Przebudowa Podziemnych Linii Gazowych oraz wyjaśnił, iż na podstawie Przedmiaru robót dot. branży - część drogowa z odwodnieniem przebudowa sieci gazowej pod liczbą porządkową 157 d. 14.2 wykonawca był zobowiązany w swoim Kosztorysie Ofertowym skalkulować cenę za robotę pn. „Umocnienie ścian wykopów o głębokości do 3.0 m w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami wbijanymi pionowo. Grodzice do pozostawienie w gruncie." Odwołujący zauważył także, że w Przedmiarach robót Zamawiający wskazywał również w kolumnie pn. „Podstawa" pozycję z Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNNR). W tym przypadku został wskazany numer KNNR 1 0314-01, jednakże Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający dokonał modyfikacji ww. pozycji w odniesieniu do treści wynikającej z Katalogu Nakładów Rzeczowych KNNR 1, albowiem w KNNR 1 w poz. 0314-01 jest wskazane i opisane „Umocnienie ścian wykopów o szerokości 1.0 m i głębokości do 3.0 m w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami wbijanymi pionowo wraz z wyciąganiem grodzic". Natomiast zdaniem Odwołującego nie ma żadnych wątpliwości w świetle przytoczonych zapisów Dokumentacji projektowej oraz Przedmiarów robót, iż Zamawiający wymagał, aby grodzice pozostawić w gruncie. Odwołujący podkreślił ponadto, iż zgodnie z zapisami SIWZ wykonawcy nie byli uprawnieni do dokonywania samodzielnie jakichkolwiek zmian w Przedmiarach. Wykonawcy byli również zobligowani, zgodnie z pkt 5 OPZ, do wykonania robót według dokumentacji projektowej stanowiącej integralną część SIWZ. Odwołujący następnie wskazał, iż w kosztorysie ofertowym Konsorcjum SPEC-BRUK, wskazało cenę jednostkową za wykonanie poz. 157 w wysokości 11,20 złotych netto, co po przemnożeniu przez 692,71 m2 daje kwotę łączną w tej pozycji w wysokości: 7 758,35 złotych. Zdaniem Odwołującego wysokość ceny zaproponowanej przez Konsorcjum SPECBRUK w przedmiotowej pozycji jest tak niska, iż należy uznać, że oferta Konsorcjum SPECBRUK jest niezgodna z SIWZ. Zaproponowana cena jest ceną nierealną, za którą niemożliwe jest wykonanie robót opisanych w poz. 157 Przedmiaru Robót tj. dokonanie przygotowania terenu, dowiezienia materiału w postaci grodzic, zamontowania grodzic i pozostawienie ich w gruncie. Ten ostatni element jest zdaniem Odwołującego najistotniejszym, albowiem oznacza, iż w ww. pozycji wykonawca powinien również skalkulować cenę materiału - czyli grodzic, które przechodzą na rzecz Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż składając ofertę dokonał analizy rynku i zebrał oferty od podwykonawców. Żadna z ofert nie była nawet zbliżona do wskazanej przez Konsorcjum SPEC-BRUK ceny jednostkowej za wykonanie poz. 157 tj. kwoty: 11,20 złotych netto. Najniższa oferta Podwykonawcy opiewała na kwotę 200 zł netto za ww. pozycję. Inna oferta wskazywała kwotę 220 zł netto. Jeszcze inny podwykonawca dokonując wyceny dla Konsorcjum NDI podzielił ww. robotę na trzy pozycje, z których wynikało, że sama robocizna konieczna do skalkulowania w zakresie umocnienia ścian wykopów o głębokości do 3.0 m w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami wbijanymi pionowo w ramach niniejszej inwestycji wynosi kwotę około 60 zł netto, zaś materiał w postaci grodzic, które zostałyby pozostawione na własność Zamawiającemu tj. kwota co najmniej 150 złotych netto. Jako dowód Odwołujący załączył oferty podwykonawców, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Dalej Odwołujący wskazał, iż wartość skalkulowana w kosztorysie ofertowym Konsorcjum SPEC-BRUK, która wynosi zaledwie 11,20 złotych netto jest niemal dwudziestokrotnie niższa niż cena zakładana w ofercie Konsorcjum NDI, tj. 220 złotych netto. W rankingu ofert obu tych wykonawców w zakresie całkowitej ceny ofertowej dzieli stosunkowo niewielka różnica. Tym bardziej, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien zbadać, czy za cenę 11,20 złotych netto Konsorcjum SPEC-BRUK będzie w stanie wykonać roboty wskazane w dokumentacji projektowej i określone w ww. pozycji Przedmiaru. W ocenie Konsorcjum NDI cena jednostkowa 11,20 złotych netto i łącznie w tej pozycji wskazana cena 7 758,35 złotych netto ledwie wystarczy na mobilizację sprzętu koniecznego do przystąpienia do realizacji umocnienia ścian wykopów. Zestawiając cenę za realizację poz. 157 z Kosztorysu Konsorcjum SPEC-BRUK z cenami zaproponowanym w kosztorysach pozostałych wykonawców, również okazuje się, iż Konsorcjum SPEC-BRUK znacząco odbiega od reszty oferentów (Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego SA - 53,40 zł netto, Konsorcjum NDI - 220,00 zł netto, Silesia lnvest Spółka z o.o. Spółka komandytowa i Tor-Kar-Sson Spółka z o.o. Spółka komandytowa - 240,00 zł netto, Konsorcjum Aldesa Construcciones Polska Spółka z o.o. i COALVI SA - 261,49 zł netto, KZN Rail Spółka z o.o. - 288,72 zł netto, Balzola Polska Spółka z o.o. i Construcciones y Promociones Balzola SA - 517,28 zł netto, ZUE SA z siedzibą w Krakowie - 680,98 zł netto. Odwołujący wyjaśnił, iż dwaj pozostali wykonawcy tj. Trakcja PRKiL Spółka z o.o. oraz PIRK „TOR-KRAK" utajnili treść kosztorysów ofertowych. W ocenie Odwołującego, w kontekście wyceny przez Konsorcjum SPEC-BRUK robót budowlanych dot. umocnienia ścian wykopów w zakresie przebudowy sieci gazowej w ramach inwestycji w sposób sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego, powstaje zagrożenie, iż wykonawca ww. prac w ogóle nie wykona. Wycena ww. pozycji kosztorysu przez Konsorcjum SPEC-BRUK prowadzi do przekonania, że Konsorcjum SPEC BRUK dokonało wyceny poz. 157 niezgodnie z zapisami SIWZ, nie uwzględniając konieczności zakupu materiałów (tj. zakupu grodzic i następnie ich sprzedaży na rzecz Zamawiającego), tym samym nie wyceniło wszystkich składników cenotwórczych oraz wytycznych wynikających z dokumentacji projektowej i OPZ albo dokonało w ww. pozycji wyceny roboty innej niż wskazana wprost w dokumentacji projektowej oraz w OPZ. Taki stan rzeczy, zdaniem Odwołującego, powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIWZ, a niezgodność ta jest zasadnicza i nieusuwalna, której Zamawiający nie może poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w SIWZ zawarł regułę, iż wykonawca, który będzie realizował przedmiot zamówienia nie jest upoważniony do samodzielnego dokonywania zmian w stosunku do rozwiązań technicznych podanych w Dokumentacji Projektowej. Zdaniem Odwołującego za cenę zaproponowaną przez Konsorcjum SPEC-BRUK nie ma także możliwości wykonania rozwiązania równoważnego, o którym mowa w pkt 5 OPZ, które spełniałoby wymagania. Wymagania Zamawiającego są zapisane w tym zakresie w dokumentacji projektowej na tyle precyzyjnie, iż nie ma możliwości, aby w tym zakresie istniało jakiekolwiek rozwiązania równoważne. Odwołujący powołał się na pkt XIII.3, 7, 9-11 SIWZ, podnosząc, że dla Konsorcjum NDI i każdego innego profesjonalnego wykonawcy powyższe zasady są jasne i zrozumiałe. Zamawiający musi dysponować ofertami, które są porównywalne, czyli takimi które wyceniają realizację przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem rozwiązań technicznych podanych w Dokumentacji Projektowej. Przywołał także uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11. Przedstawiając uzasadnienie prawne dla zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum SPEC-BRUK z treścią SIWZ, Odwołujący powołał się na uchwałę KIO z dnia 18 września 2014 r., wyrok KIO z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt KIO 437/15, wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08. Podkreślił, iż cena wskazana w ofercie Konsorcjum SPEC-BRUK nie wystarczy na pokrycie kosztów zakupu materiału głównego (tj. grodzic), a także wymaganych materiałów pomocniczych i sprzętu oraz robocizny. Z tego względu cena podana przez Konsorcjum SPEC-BRUK, z uwagi na charakter kosztorysowy wynagrodzenia, stanowi podstawę do uznania niezgodności oferty z SIWZ, a zarazem podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z ceny 11,20 zł netto, którą Konsorcjum SPEC-BRUK wskazało w swojej ofercie, zdaniem Odwołującego można wywnioskować, że istnieje co najmniej wysokie ryzyko, że wykonawca nie będzie w stanie w ogóle zrealizować tej części robót, albowiem nie ma możliwości, aby przy tak niskiej cenie zapewnił niezbędny materiał, sprzęt i tym samym realizację ww. robót. Odwołujący podkreślił, iż treść SIWZ (OPZ oraz dokumentacja projektowa) nie pozostawiały wyboru jak ww. prace należy wykonać. Zauważył także, iż identyczna cena w wysokości 11,20 złotych netto występuje w Kosztorysie ofertowym Konsorcjum SPEC BRUK w dwóch innych pozycjach (60.d.4.1.3 oraz 151.d.14.1.3), co dodatkowo komplikuje kwestię, jaką robotę zaoferowało Konsorcjum SPEC-BRUK Zamawiającemu w zakresie poz. 157 w sytuacji, gdy zaoferowało tę samą cenę co w przywołanych powyżej pozycjach, choć są one wykonywane z wykorzystaniem zupełnie innych materiałów i rozwiązań technologicznych. Odwołujący przedstawił także szczegółową argumentację wskazującą, że opisana niezgodność nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przywołał wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 897/16 oraz wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1169/15, KIO 1170/15. Wskazał, że niezgodność oferty Konsorcjum SPEC-BRUK z treścią SIWZ ma charakter nieusuwalny, a opisana niezgodność nie jest omyłką. Podniósł, iż elementem wykluczającym możliwość usunięcia niezgodności oferty Konsorcjum SPEC BRUK z SIWZ nie jest waga błędu znajdującego się w ofercie Konsorcjum, ale fakt, iż Zamawiający bez ingerencji w treść oświadczenia woli Konsorcjum SPEC BRUK nie jest w stanie sam skorygować zaistniałej niezgodności bez porozumienia się z Konsorcjum SPEC -BRUK (bez prowadzenia z nim negocjacji). Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie zmienić ceny wskazanej w poz. 157 Kosztorysu Ofertowego, tak aby było możliwe wykonanie przez wykonawcę całości zamówienia określonego w SIWZ. W tym przypadku zdaniem Odwołującego nie mamy do czynienia z „oczywistą omyłką pisarską" a trudno również mówić o „oczywistej omyłce rachunkowej". Odwołujący podkreślił ponadto, iż brakującej części kosztów wykonania prac opisanych w pozycji 157 Kosztorysu Konsorcjum SPEC-BRUK nie mogło wycenić w ramach innych pozycji Kosztorysu. Nie jest bowiem dopuszczalna sytuacja, w której wykonawca dokonuje „przerzucenia” części kosztów pomiędzy pozycjami w ramach danego kosztorysu w oderwaniu od powiązania technologicznego takich pozycji. W tym zakresie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017, sygn. akt KIO 1379/17. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum SPEC-BRUK zaoferowało cenę poniżej kosztów własnych tak, aby wyeliminować pozostałych wykonawców, co powinno być uznane przez Zamawiającego za czyn nieuczciwej konkurencji, z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („u.z.n.k.”). Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie sygn. akt I ACa 1040/12, wyrok Sądu Najwyższego sygn. akt I CSK 147/12 oraz wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2015r. KIO 2734/14. Ponadto zauważył, iż czynem nieuczciwej konkurencji może być również założenie z góry przez Konsorcjum SPEC-BRUK, iż dokona zmiany materiału lub zmiany rozwiązania technicznego w zakresie wykonania ww. roboty, co w konsekwencji doprowadziło do niedozwolonego manipulowania poziomem cen jednostkowych. Odwołujący wskazał, iż taka manipulacja cenami nie jest już efektem dozwolonej strategii biznesowej, nie służy również trosce o jakość i efektywność wykonania zamówienia. Stanowi natomiast poważne zagrożenie dla jego wykonania i kosztów, jakie będzie musiał ponieść w tym celu Zamawiający. W ocenie Odwołującego wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ (tj. OPZ, Dokumentacja Projektowa i STWiOR) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Co więcej, powyższe powoduje, iż Zamawiający otrzymał oferty nieporównywalne oraz nie może mieć pewności, czy Konsorcjum SPEC-BRUK zrealizuje przedmiotową część zamówienia i tym samym czy zrealizuje zamówienie należycie. Ponadto, zdaniem Odwołującego, założenie z góry przez Konsorcjum SPECBRUK, już na etapie składania ofert, że w trakcie realizacji zamówienia dokona zmiany materiału lub zmiany technologii (w trybie warunków umowy lub przepisów ustawy Pzp) i dokonanie wyceny oferty w oparciu o takie założenie spełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że przy ocenie ofert Zamawiający powinien zapewnić uczciwą konkurencję, m.in. poprzez sprawdzenie, czy składana oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo czy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał na wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2734/14. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 22 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż na podstawie JEDZ partnera Konsorcjum - PROGREG Zamawiający powinien powziąć wątpliwości w zakresie spełnienia warunku odnośnie inwestycji wskazanej w poz. 2. Odwołujący zauważył, iż według oświadczenia w JEDZ zakresem ww. zamówienia była objęta przebudowa sieci trakcyjnej o długości powyżej 1500m, jednakże kwota za wykonanie ww. zadania jest prawie dwukrotnie niższa niż wskazana w poz. 1. Odwołujący wskazał ponadto, iż ze złożonego przez Konsorcjum SPEC-BRUK protokołu końcowego wykonania robót podwykonawczych z dnia 28 czerwca 2019 r. nie wynika zakres przebudowy sieci trakcyjnej oraz że w jego treści wskazano, że podwykonawcy nie zostały powierzone żadne materiały, co zdaniem Odwołującego oznacza, że roboty realizowane przez PROGREG obejmowały nie tylko samą robociznę (co mogłoby mieć ewentualny wpływ na niską wartość robót), ale również materiały do przebudowy sieci trakcyjnej. Odwołujący wskazał, że za cenę 297 000 zł nie ma możliwości wykonania przebudowy sieci trakcyjnej o długości min. 800m, tym bardziej budzi wątpliwość oświadczenie, że za taką cenę została przebudowana sieć trakcyjna długości powyżej 1500m. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum SPEC-BRUK wprowadziło w ten sposób Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie, że w ramach zadania „Przebudowa układu drogowego na Placu Chrapka w Toruniu” dokonało przebudowy sieci trakcyjnej o długości powyżej 1500 m. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a i 1b ppkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie Konsorcjum SPEC-BRUK nie potwierdziło, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej. Odwołujący zauważył, że ze złożonej przez Konsorcjum SPEC-BRUK opinii bankowej z 7 listopada 2019 r. wynika, iż klient korzysta z produktów kredytowych banku i posiada zdolność kredytową do kwoty 20 000 000 zł łącznego zaangażowania o charakterze obrotowym, nie wiadomo jednak jaki jest faktyczny stopień wykorzystania środków przyznanych w ramach kredytu. Może to oznaczać, zdaniem Odwołującego, że na dzień wystawienia opinii zdolność kredytowa w postaci dostępnych środków9. w ramach udzielonego kredytu wynosi 20 000 000 zł, ale również może oznaczać, iż większość została spożytkowania i dostępne środki to przykładowo 100 000 zł. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2748/17, gdzie wskazano, iż na poczet warunku udziału w postępowaniu nie można zaliczać kredytów wykorzystanych. Z uwagi na powyższe zachodzi konieczność wezwania Konsorcjum SPEC-BRUK do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp . Zamawiający w dniu 13 lutego 2020 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający podniósł, iż argumentacja Odwołującego sprowadza się do kwestionowania możliwości wykonania przez Konsorcjum SPEC-BRUK robót objętych poz. 157d 14.2 za zaoferowaną cenę, a nie tego czy ww. Konsorcjum złożyło ofertę zgodnie z SIWZ. W ocenie Zamawiającego o niezgodności oferty Konsorcjum SPEC-BRUK z SIWZ nie może świadczyć to czy zaoferowana przez niego cena pozwala na wykonanie roboty składającej się na tą pozycję przedmiarową (kosztorysową). Ewentualny zarzut w tym zakresie nie może być podnoszony jako niezgodność zaoferowanej ceny jednostkowej z SIWZ, ale jako zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Takiego zarzutu Odwołujący nie podniósł jednak w odwołaniu. Zamawiający powołał się w tym zakresie na wyrok KIO z dnia 24 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1379/17. Zamawiający wskazał ponadto, iż Konsorcjum SPEC-BRUK zaoferowało cenę jednostkową w sposób określony w Rozdziale XIII SIWZ, a spełnienie tych wymagań zostało potwierdzone w pkt 1 Formularza oferty. Zamawiający wskazał ponadto, iż nie określił w SIWZ wymagań co do ceny oferty i cen jednostkowych, niż te określone w jej Rozdziale XIII. W szczególności Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do dokonania wyceny określonych pozycji jednostkowych (podania cen jednostkowych) na określonym minimalnym albo maksymalnym poziomie, jak również nie zawarł obowiązku odniesienia cen określonych pozycji jednostkowych, w tym pozycji 157, do wyceny innych pozycji jednostkowych czy ceny oferty. Oznacza to, że wykonawcy uprawnieni byli zgodnie z SIWZ do dowolnego dokonania wyceny pozycji jednostkowych, z tym zastrzeżeniem, że w podanej cenie pozycji jednostkowej uwzględnione musiały zostać wszystkie koszty jej wykonania. Zamawiający dodał, że podstawy do uznania dokonanej przez Konsorcjum SPECBRUK wyceny pozycji za niezgodną z SIWZ nie może stanowić określenie jej w wysokości niższej, niż ta zaoferowana przez Odwołującego czy innych wykonawców. Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia dla oceny zgodności ceny pozycji z SIWZ pozostaje również, że Konsorcjum SPEC-BRUK wyceniło w takiej samej wysokości pozycję 60d.4.13 i 151.d.14.1.3. Zaoferowanie przez Odwołującego ceny pozycji w wysokości 220,00 zł netto/m2 w oparciu o oferty współpracujących z nim kontrahentów (200,00 zł netto/m2) nie oznacza, że inni wykonawcy tj. Konsorcjum SPEC-BRUK i Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego SA nie mogli wynegocjować na rynku niższych cen i zaoferować ich w ofercie za wykonanie robót objętych pozycją. Zamawiający nie zgodził się także z argumentacją odwołania, jakoby o niezgodności z SIWZ świadczyć miało nieuwzględnienie przez Konsorcjum SPEC-BRUK w cenie pozycji zakupu materiałów (tj. zakupu grodzic i następnie ich sprzedaży na rzecz Zamawiającego). Odwołujący nie wskazał na tą okoliczność żadnych dowodów poza odwołaniem się do wycen pozycji dokonanych przez jego kontrahentów. Zamawiający wskazał ponadto, że żadne ze wskazanych w odwołaniu orzeczeń KIO nie potwierdza stanowiska Odwołującego i nie odnosi się do podnoszonego przez niego zarzutu. W ocenie Zamawiający za bezzasadny należy uznać także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ do stwierdzenia popełnienia czynu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia następujących przesłanek: utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz działalnie w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Działanie takie musi odbywać się jednak w sposób ciągły i w szerszym zakresie, a nie jedynie na konkretnym przypadku. Konieczne jest ponadto wykazanie, iż do transakcji doszło w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie udowodnił w jakikolwiek sposób, aby oferta Przystępującego w zakresie zaoferowania ceny pozycji stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie podniesionego przez Odwołującego zarzutu sprowadza się jedynie do przywołania stanowiska orzecznictwa i twierdzeń, które nie zostały wykazane jakimikolwiek dowodami. Zamawiający wskazał ponadto na bezzasadność zarzutów odwołania odnoszących się do spełnienia przez Konsorcjum SPEC-BRUK warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a także powiązanego z kwestią wykazania wymaganego doświadczenia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający wskazał także na bezpodstawność zarzutu naruszenia art. 91 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Pismo procesowe w sprawie złożyło także Konsorcjum SPEC-BRUK („Przystępujący”), wnosząc o oddalenie odwołania w całości i załączając do pisma oferty kontrahentów mające potwierdzać realność dokonanej w poz. 157 wyceny. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba na posiedzeniu w dniu 14 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SPEC-BRUK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Libiążu, SPAW-TOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie i PROGREG Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie po stronie zamawiającego, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. Konsorcjum do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 14 lutego 2020 r. wycofał zarzuty odwołania oznaczone nr 4 petitum odwołania (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SPEC-BRUK, ze względu na niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt II. 2 a. SIWZ dotyczącego wykonania co najmniej 2 zamówień polegających na przebudowie lub budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 800m każde), nr 5 petitum odwołania (art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum SPEC-BRUK, wobec zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż Konsorcjum SPECBRUK spełnia warunki udziału w postępowaniu lub wobec przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd przez Konsorcjum SPEC-BRUK, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, poprzez przedstawienie w składanych dokumentach i oświadczeniach, opisanych w uzasadnieniu odwołania, informacji dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt II. 2 a. SIWZ dotyczącego wykonania co najmniej 2 zamówień polegających na przebudowie lub budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 800m każde) oraz nr 6 petitum odwołania (art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a i 1b ppkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SEPC-BRUK do złożenia wyjaśnienia dokumentu potwierdzającego posiadane środki finansowe lub zdolność kredytową w wymaganej przez Zamawiającego wysokości, w sytuacji gdy Konsorcjum SPEC-BRUK, składając Zamawiającemu opinię bankową z dnia 7 listopada 2019 r. nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła umorzyć postępowanie w odniesieniu do wskazanych powyżej zarzutów. Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja o częściowym umorzeniu postępowania powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu, zważywszy na treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15, w której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami, ofert wykonawców, w tym oferty Przystępującego i załączonych do niej kosztorysów ofertowych, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 lutego 2020 roku. Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez Odwołującego dowodów z zeznań świadków. W odniesieniu do dowodu z zeznań p. M. W., Izba miała na względzie, iż okoliczności, co do których świadek miałby złożyć zeznania nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia, a ponadto wynikały z przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie korespondencji mailowej. Ponadto Izba ustaliła, iż ww. osoba jest pracownikiem Odwołującego, a zatem jej zeznania sprowadzałyby się w istocie do uszczegółowienia stanowiska Odwołującego, co uzasadnia, że osoba ta powinna występować raczej w charakterze pełnomocnika Odwołującego a nie w roli świadka, czyli osoby trzeciej, nie uczestniczącej co do zasady w objętym postępowaniem odwoławczym sporze. Jak odzwierciedlono w protokole rozprawy, Pan W. został ostatecznie ustanowiony pełnomocnikiem w sprawie i przedstawił stanowisko w imieniu Odwołującego. Z kolei w odniesieniu do dowodu z zeznań p. T. A., Izba również stwierdziła, iż okoliczności, co do których świadek miałby złożyć zeznania nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia, jako, że dotyczyły kwestii wiarygodności dokumentu, który nie stanowił podstawy dla dokonanej przez Izbę oceny, a ponadto wynikały z przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie korespondencji mailowej. Dla oceny zasadności zarzutu będącego przedmiotem sporu wystarczający był zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, co powodowało, że przeprowadzenie ww. dowodu zmierzałoby do nieuzasadnionej przewlekłości postępowania (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp). Izba nie uwzględniła ponadto wniosku Odwołującego, który wpłynął w dniu 17 lutego 2020 r., po zamknięciu rozprawy a przed ogłoszeniem wyroku, o otwarcie rozprawy na nowo i dopuszczenie dowodu z pisma p. A. z dnia 14 lutego 2020 r. Izba miała na względzie, iż zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Analogicznie, jak w odniesieniu do wyżej omówionych dowodów z zeznań świadków, okoliczności, których dotyczył wniosek Odwołującego po pierwsze zostały już podniesione w postępowaniu odwoławczym, a na ich potwierdzenie Odwołujący złożył na rozprawie dowód w postaci korespondencji mailowej, a po drugie nie stanowiły, w ocenie Izby, okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, jako że dotyczyły one podważenia wiarygodności dokumentu, który nie stanowił podstawy oceny dokonanej przez Izbę. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem III pkt 1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)” - zadanie 5.1, w ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 1 do SIWZ. W pkt III.3 SIWZ Zamawiający wskazał, iż roboty budowlane będą realizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i współczesnej wiedzy technicznej przy zastosowaniu obowiązujących przepisów, norm i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, w oparciu o dokumentację projektową opracowaną przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „GROTEX”. Powyższe potwierdzono także w pkt 5 Opisu przedmiotu zamówienia, gdzie wskazano m.in., iż dokumentacja projektowa stanowi integralną część SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 4 ofertę stanowił wypełniony Formularz oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) oraz m.in. kosztorysy ofertowe (ppkt 2). W Rozdziale XIII przedstawiono opis sposobu obliczenia ceny. Wskazano, iż formą wynagrodzenia za roboty stanowiące przedmiot zamówienia zgodnie z projektem umowy jest wynagrodzenie kosztorysowe (pkt 1), a cena oferty ma zostać wyliczona przez wykonawcę metodą kalkulacji uproszczonej (wg formuły określonej w pkt 3) w oparciu o Kosztorysy ofertowe dołączone do oferty i sporządzone na podstawie Przedmiarów robót stanowiących załącznik do SIWZ dla każdego zakresu finansowanego przez poszczególnych uczestników postępowania (pkt 2). Zamawiający wskazał ponadto, iż ceny jednostkowe określone przez wykonawcę w kosztorysach ofertowych będą niezmienne w toku realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 6). W pkt 7 wskazano, iż wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów związanych z kompleksowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym wszelkich kosztów odbiorów, uzgodnień wynikających z przepisów prawa, Umowy, SIWZ, a także koszty wszelkich innych działań wskazanych w SIWZ jako zobowiązania wykonawcy. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w odrębnych pozycjach, wykonawca winien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w Przedmiarach robót. Dalej wskazano, iż kosztorysy ofertowe należy sporządzić ściśle wg kolejności pozycji wyszczególnionych w Przedmiarach robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarach robót (pkt 8). W pkt 9 wskazano, iż wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. Wszystkie błędy ujawnione w Dokumentacjach projektowych (na rysunkach), w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz w Przedmiarach robót wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert z zachowaniem zapisów Rozdziału VIII. Zgodnie z pkt 10 wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do pozycji Przedmiarów, z zastrzeżeniem pkt 11. W pkt 11 wskazano, iż w przypadku uszczegółowień i/lub zmian do pozycji Przedmiarów wprowadzonych przez Zamawiającego w wyniku zapytań wykonawców należy wszelkie wprowadzone modyfikacje uwzględnić w cenie jak również w opisach przedmiarowych. Ponadto Zamawiający w pkt 17 wskazał, iż w przypadku omyłek opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegających na niezgodności kosztorysów ofertowych ze specyfikacją, zamawiający będzie stosował m.in. zasadę, iż w przypadku: innego opisu pozycji niż w przedmiarze i/lub zastosowania innych ilości obmiarowych niż w przedmiarze robót i/lub wprowadzenia pozycji dodatkowych z zastrzeżeniem pkt. 11, Zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę w treści oferty. Oferta nie będzie podlegała odrzuceniu jeśli zmiany będą nieistotne. Z kolei w przypadku braku pozycji kosztorysu zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę w treści oferty. Oferta nie będzie podlegała odrzuceniu, jeśli zmiany będą nieistotne, a zamawiający na podstawie kosztorysu ofertowego danego wykonawcy będzie mógł jednoznacznie ustalić cenę jednostkową danej pozycji kosztorysowej. Zgodnie z pkt 8.2 STW iORB D-11.01.04 Przebudowa podziemnych linii gazowych odbiorowi robót zanikających i ulegających zakryciu podlegają wszystkie technologiczne czynności związane z przebudową linii gazowych, m.in. roboty ziemne z obudową ścian wykopów. Zgodnie z pkt 9.2 STWiORB cena 1m wykonanej i odebranej linii gazociągowej obejmuje: dostawę materiałów, wykonanie robót przygotowawczych, wykonanie wykopu wraz z umocnieniem ścian wykopu i jego odwodnieniem, przygotowanie podłoża, wykonanie sączków, ułożenie przewodów wraz z montażem armatury i innego wyposażenia, wykonanie zabezpieczeń przewodu przy przejściu pod drogami (rur ochronnych wraz z uszczelnieniem i uzbrojeniem), przeprowadzenie próby wytrzymałości i szczelności, zasypanie wykopu wraz z jego zagęszczeniem, doprowadzenie terenu do stanu pierwotnego, pomiary i badania, geodezyjna inwentaryzacja powykonawcza, likwidacja istniejących, wyłączonych gazociągów, przełączenie na istniejące gazociągi, koszty zabezpieczenia czynnej sieci gazowej na czas realizacji, oznakowanie zrealizowanych gazociągów, doprowadzenie terenu do stanu pierwotnego, wywóz zbędnych materiałów, pomiary i badania, dokumentację powykonawczą W załączonym do SIWZ przedmiarze robót dla branży: część drogowa z odwodnieniem, przebudowa sieci gazowej, znalazły się m.in. pozycje: - poz. 60 d.4.1.3 (KNNR 1 0313-01) „Pełne umocnienie ścian wykopów wraz z rozbiórką palami szalunkowymi stalowymi (wypraskami) w gruntach suchych; wykopy o szerokości do 1 m i głębokości do 3.0 m; grunt kat. I-IV”; - poz. 151.d.14.1.3 (KNNR 1 0313-01) „Ażurowe umocnienie palami szalunkowymi stalowymi (wypraskami), wraz z rozbiórką, ścian wykopów szerokości do 1 m, głębokości do 3m, w gruncie suchym kat. III-IV; - poz. 157d.14.2 (KNNR 1 0314-01) „Umocnienie ścian wykopów o głębokości do 3.0 m w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami wbijanymi pionowo. Grodzice do pozostawienie w gruncie.” Ponadto w dokumentacji projektowej dot. obiektu „Przebudowa sieci gazowej n/c i śr/c (nr rysunku G-07u) przedstawione zostały wytyczne dla wykonawcy, w tym m.in. „po wykonaniu wykopu pod torowisko do głębokości 0,2m nad górną krawędzią rury gazociągu należy wbić ściankę z grodzic do pozostawienia na całej długości.” W postępowaniu wpłynęło dziesięć ofert, w tym oferta Odwołującego z ceną 30 516 874,61 zł netto oraz oferta Przystępującego z ceną 29 692 834,84 zł. Przystępujący w Formularzu oferty (pkt 4) oświadczył, iż zapoznał się z SIWZ, nie wnosi do niej zastrzeżeń i uzyskał konieczne informacje do przygotowania oferty (takie oświadczenie zawierał wzór ustalony przez Zamawiającego). Przystępujący załączył do oferty kosztorysy ofertowe, w których wskazano m.in.: - w poz. 60 d.4.1.3 cenę jednostkową 11,20 zł (razem 5 604,48); - w poz. 151.d.14.1.3 cenę jednostkową 11,20 zł (razem 302,40); - w poz. 157d.14.2 cenę jednostkową 11,20 zł (razem 7 758,35). Zamawiający w dniu 24 stycznia 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za która uznał ofertę Konsorcjum SPEC-BRUK. Oferta Odwołującego była ofertą drugą w kolejności w rankingu ofert pod względem ustalonych kryteriów oceny ofert. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba zważyła, że Odwołujący jako podstawy faktyczne zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ wskazywał zbyt niską cenę zaoferowaną przez Przystępującego w pozycji 157d.14.2 kosztorysu, za którą nie jest możliwe wykonanie robót opisanych w tej pozycji i która jest zdaniem Odwołującego ceną nierealną, odbiegającą od cen pozostałych oferentów, brak zbadania przez Zamawiającego czy za wskazaną cenę Przystępujący będzie w stanie wykonać roboty wskazane w dokumentacji projektowej, a także brak uwzględnienia przez Przystępującego podczas wyceny konieczności zakupu materiałów (grodzic), które mają zostać pozostawione w gruncie (stać się własnością Zamawiającego), tj. brak wyceny przez Przystępującego w poz. 157 wszystkich składników cenotwórczych. Zdaniem składu orzekającego żadna z powyższych podstaw faktycznych nie jest podstawą właściwą dla postawionego zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ. Jak podnosi się konsekwentnie w orzecznictwie, niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 346/18). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi być zatem możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1402/17). Z uwagi na kontradyktoryjność postępowania odwoławczego, Odwołujący stawiając zarzut niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ zobowiązany był wykazać na czym konkretnie polega rzeczona niezgodność. To Odwołujący zakwestionował podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny oferty jego konkurenta, a zatem zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na nim spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Tymczasem analiza postawionego przez Odwołującego zarzutu i przedstawionego uzasadnienia wskazuje, iż Odwołujący wywodził niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ wyłącznie w oparciu o wskazaną w poz. 157d.14.2 kosztorysu cenę jednostkową, co uznać należy za nieprawidłowe. Słusznie zwrócił uwagę Zamawiający, iż argumentacja Odwołującego sprowadza się do kwestionowania możliwości wykonania przez Konsorcjum SPEC-BRUK robót objętych poz. 157d 14.2 za zaoferowaną cenę, a nie tego czy Przystępujący złożył ofertę zgodnie z SIWZ. W ocenie Izby uzasadnienie zarzutu przedstawione w odwołaniu w ogóle nie dotyczy kwestii zgodności zaoferowanego przez Przystępującego świadczenia z wymaganiami Zamawiającego, lecz sposobu wyceny pozycji 157d.14.2 kosztorysu. Wskazują na to m.in. następujące fragmenty odwołania: - „wysokość ceny zaproponowanej przez Konsorcjum SPEC-BRUK jest tak niska, iż należy uznać, że oferta Konsorcjum SPEC-BRUK jest niezgodna z SIWZ”, - „zaproponowana cena jest ceną nierealną, za którą niemożliwe jest wykonanie robót opisanych w poz. 157 przedmiaru robót, tj. dokonanie przygotowania terenu, dowiezienie materiału w postaci grodzic, zamontowania grodzic i pozostawienia ich w gruncie” - „Zamawiający powinien zbadać, czy za cenę 11,20 zł netto Konsorcjum SPEC-BRUK będzie w stanie wykonać roboty wskazane w dokumentacji projektowej i określone w ww. pozycji przedmiaru.” Już sam sposób sformułowania zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ w petitum odwołania („cena zaoferowana przez Przystępującego dla pozycji 157 d. 14.2 nie pozwala na wykonanie tej roboty w sposób wskazany przez Zamawiającego w SIWZ, co tym samym oznacza, iż Konsorcjum SPEC-BRUK nie wykona przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania”) wskazuje, że Odwołujący błędnie utożsamia kwestię ewentualnej rażąco niskiej ceny jednego z elementów składowych ceny całkowitej oferty Przystępującego z kwestią zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ. Również argumenty podniesione w uzasadnieniu odwołania, podobnie jak dowody złożone przez Odwołującego, dotyczą stricte kwestii realności i rynkowości ceny wskazanej przez Przystępującego w poz. 157d.14.2 i nie odnoszą się w żaden sposób do zgodności zaoferowanego przez Przystępującego świadczenia z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący kwestionuje cenę poz. 157d.14.2, a nie merytoryczną niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ co do zaoferowania robót odpowiadających robotom wskazanym w tej pozycji kosztorysu. Odwołujący opiera zarzut niezgodności oferty Przystępujący w SIWZ wyłącznie na przypuszczeniach, że pewne elementy prac nie zostały uwzględnione w wycenie, a zatem nie zostały także zaoferowane przez Przystępującego. To właśnie na wysokości ceny jednostkowej Odwołujący opiera stanowisko, jakoby Konsorcjum SPEC-BRUK dokonało wyceny nie uwzględniając konieczności zakupu materiałów (grodzic), co jednakże w ocenie Izby nie oznacza, że świadczenie zaoferowane przez Przystępującego nie obejmowało swoim zakresem pozostawienia grodzic w gruncie. Czym innym jest bowiem zaoferowanie przedmiotu zamówienia, który nie obejmuje pełnego wymaganego w SIWZ zakresu robót budowlanych, a czym innym kwestia dokonania prawidłowej wyceny wszystkich prac składających się na te roboty budowlane. Dlatego też w ocenie Izby nie jest uzasadnione wywodzenie wyłącznie na podstawie wysokości ceny wskazanej w poz. 157d.14.2. kosztorysu Przystępującego tak daleko idącego wniosku, jakim jest zaoferowanie przedmiotu zamówienia nie obejmującego pełnego zakresu wskazanego w SIWZ. Wątpliwości Odwołującego co do tego czy cena wskazana w poz. 157d.14.2 kosztorysu obejmuje wszystkie koszty wykonania robót objętych tą pozycją i wskazywane przez niego ryzyko, że wykonawca nie będzie w stanie zrealizować tej części robót, nie przesądzają o tym, że zaoferowano świadczenie, które nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego wymaganiom. Odwołujący nieprawidłowo przywołuje okoliczności odnoszące się do kwestii realności wyceny spornej pozycji kosztorysu na potwierdzenie zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ, podczas gdy tego rodzaju argumentacja byłaby właściwa dla zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też - w tym przypadku - zarzutu zaniechania przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba zwraca uwagę, iż ustawa Pzp przewiduje stosowne instrumenty pozwalające na zbadanie realności zaoferowanej ceny i to nie tylko w odniesieniu do całkowitej ceny oferty, ale także jej istotnych części składowych, co wynika wprost z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, którego brzmienie uległo zmianie w tym zakresie na skutek nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. Obecnie regulacja ta wskazuje na konieczność wyjaśnienia przez zamawiającego nie tylko ceny całkowitej oferty, ale także ceny (kosztu) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty, które sprawiają wrażenie rażąco niskich, nawet w sytuacji gdy cena całkowita oferty nie wskazuje na jej rażące zaniżenie. Odwołujący, powołując się na argumentację przedstawioną w odwołaniu, mógł zatem postawić zarzut zaniechania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do jej części składowych (ceny podanej w poz. 157d.14.2 kosztorysu ofertowego czy też ceny łącznej dla całej branży gazowej, na którą Odwołujący powoływał się na rozprawie składając jako dowód zestawienie cen ofert). Odwołujący w sposób zamierzony takiego zarzutu nie postawił, wyjaśniając na rozprawie, iż w przedmiotowym przypadku nie zachodzą podstawy z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jak słusznie zwracał jednak uwagę Przystępujący, podniesienie zarzutu rażąco niskiej ceny w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysu jest możliwe. Konsekwencje wynikające z tego, że Odwołujący takiej możliwości nie dostrzegł czy też nie zdecydował się na skorzystanie z niej, a zamiast tego sformułował zastępczo zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ, obciążają Odwołującego. Za całkowicie bezzasadne należy zaś uznać stanowisko Odwołującego, jakoby podniesienie zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ miałoby konsumować niewskazany w odwołaniu zarzut rażąco niskiej ceny. Kwestię odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ oraz z uwagi na rażąco niską cenę oferty uregulowano w dwóch odrębnych przepisach (odpowiednio art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne jest ziszczenie się innych rodzajowo przesłanek. Oferta niezgodna z SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ, a rzeczona odmienność przejawia się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Mówiąc wprost oferta jest niezgodna z treścią SIWZ co do zasady wtedy, kiedy przedmiot, zakres czy sposób realizacji zaoferowanego świadczenia nie odpowiada postawionym w tym zakresie przez zamawiającego, merytorycznym wymaganiom. Aby skutecznie postawić zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy zatem wykazać, że zaoferowane świadczenie nie odpowiada wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w załączonych do SIWZ przedmiarach robót wskazał na konieczność pozostawienia grodzic w gruncie podczas realizacji robót wskazanych w poz. 157d.14.2, co stanowiło okoliczność bezsporną. Przystępujący do oferty załączył kosztorys ofertowy dla branży: część drogowa z odwodnieniem, przebudowa sieci gazowej, który w poz. 157d.14.2 obejmował „Umocnienie ścian wykopów o głębokości do 3.0 m w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami wbijanymi pionowo. Grodzice do pozostawienia w gruncie.” Świadczenie zaoferowane przez Przystępującego - jak wynika wprost z kosztorysu - obejmowało swym zakresem pozostawienie grodzic w gruncie w ramach robót przewidzianych w poz. 157d.14.2., a zatem zawartość merytoryczna oferty Przystępującego odpowiadała ukształtowanym przez Zamawiającego w SIWZ wymaganiom. Pozycja kosztorysowa w swoim opisie nie została przez Przystępującego zmodyfikowana, a z treści tego kosztorysu wynika, że Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Pomiędzy treścią oświadczenia woli Przystępującego a wymaganiami Zamawiającego nie zachodziła zatem sprzeczność. O niezgodności oferty z treścią SIWZ można byłoby mówić przykładowo, gdyby Przystępujący w ogóle nie uwzględnił w kosztorysie wymaganej przez Zamawiającego pozycji, a nie w sytuacji kiedy wskazana w kosztorysie pozycja obejmuje całość robót wymaganych w SIWZ, jednakże cena tej pozycji może budzić wątpliwości. W takim przypadku ewentualną podstawę odrzucenia oferty mógłby stanowić art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku podejrzenia, że cena lub jej element składowy w ofercie noszą znamiona rażąco niskiej zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie określonym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podsumowując, w ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego nie stanowiła prawidłowego uzasadnienia dla wykazania niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ, a służyć mogła co najwyżej wykazaniu istnienia wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez Przystępującego w poz. 157d.14.2 kosztorysu ofertowego. Niemniej, jak wskazano już powyżej, Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutów odnoszących się do wysokości tego elementu składowego ceny. Treść odwołania Konsorcjum NDI w sposób jednoznaczny wskazuje, iż zamiarem Odwołującego było postawienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ. Okoliczność tę potwierdza zarówno argumentacja prawna przywołania w uzasadnieniu odwołania (odnoszącą się do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), jak i stanowisko przedstawione w tym zakresie na rozprawie, kiedy to Odwołujący wyjaśnił, iż „świadomie w odwołaniu podnosił zarzut niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ, ponieważ nie zachodzi tutaj przesłanka z art. 90 ust. 1.” Podkreślić należy, że Izba jest uprawniona do oceny tylko tych podjętych czynności lub zaniechania czynności, które zostały podniesione w odwołaniu i tylko w odniesieniu do podstaw faktycznych wskazanych w odwołaniu. Wobec tego precyzyjne wskazanie przez wykonawcę czynności Zamawiającego, których prawidłowość podlega kwestionowaniu, a następnie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania, ma decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuuje zarzuty podlegające rozpoznaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przepis ten wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutów i niedopuszczalność wykraczania poza ich treść. O treści zarzutu decyduje zaś przytoczona podstawa faktyczna, jak i właściwie skorelowana z nią kwalifikacja prawna. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na obu tych płaszczyznach. W przedmiotowym przypadku argumentacja odwołania mająca uzasadniać postawiony zarzut niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ nie odpowiadała istocie tego zarzutu, jaką jest merytoryczna sprzeczność pomiędzy o oświadczeniem woli oferenta a wymaganiami wynikającymi z postanowień specyfikacji, a nie zaniżenie elementu składowego ceny, na które wskazywał Odwołujący. Z uwagi na powyższe za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba uznała złożone w postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego i Przystępującego dowody w postaci ofert partnerów handlowych, które odnosiły się do dokonanej przez Przystępującego wyceny poz. 157d.14.2 i realności tej wyceny, a nie zgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Za nieistotne dla rozstrzygnięcia Izba uznała także wnioskowane przez Odwołującego dowody z zeznań świadków, który dotyczyć miał wyłącznie kwestii wiarygodności jednej z ofert załączonych przez Przystępującego do pisma procesowego. Z analogicznych względów nie był uzasadniony złożony przez Odwołującego wniosek o otwarcie na nowo rozprawy, który po pierwsze dotyczył okoliczności już podniesionej podczas rozprawy (niezłożenia przez p. A. oferty Przystępującemu), a po drugie zmierzał do zakwestionowania dokumentu, który nie dotyczył okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Potwierdza to treść pisma Odwołującego, w którym wprost wskazał on, że wnioskowany dowód z pisma p. A. z dnia 14 lutego 2020 r. miałby zostać przeprowadzony na okoliczność, że zaprezentowana w ofercie cena łączna jest ceną nierealną - a zatem dotyczył on kwestii sposobu wyceny oferty przez Przystępującego, a nie jej niezgodności z treścią SIWZ. W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, dalej jako „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Odwołujący w odwołaniu postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, przywołując w uzasadnieniu art. 15 ust. 1 u.z.n.k., który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie (tak m.in. wyrok KIO z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 176/17). W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. W ocenie Izby Odwołujący spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał. Przede wszystkim należy wskazać na niejednoznaczność argumentacji Odwołującego - z jednej strony wskazuje on bowiem na zaoferowanie przez Przystępującego ceny poniżej kosztów własnych, z drugiej strony twierdzi, że powyższe wynikało z nieuwzględnienia w kalkulacji wszystkich kosztów materiałów niezbędnych do realizacji prac wskazanych w poz. 157d.14.2, tudzież z dokonania zmiany materiałów czy rozwiązań technicznych, prowadzącego do manipulacji poziomem cen jednostkowych. Powyższe twierdzenia nie są spójne, czym innym bowiem jest świadome zaniżenie cen względem rzeczywistych kosztów, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie Przystępującego straty, a czym innym jest brak uwzględnienia w cenie wszystkich elementów kosztotwórczych, czy też dokonanie wyceny innych niż wymagane rozwiązań, nie wskazujące na dumpingowy charakter ceny. W ocenie Izby Odwołujący oparł swój zarzut na nieuwiarygodnionych hipotezach co do różnych, możliwych do zaistnienia przypadków, nie konkretyzując w czym dokładnie jego zdaniem przejawia się naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez Przystępującego, co uniemożliwiało uwzględnienie przedmiotowego zarzutu Ponadto należy zauważyć, iż art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., wymaga, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców. Zaznaczyć trzeba, że uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji powinno być traktowane jako rozwiązanie szczególne i wyjątkowe z uwagi na istniejącą w gospodarce rynkowej swobodę ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców. Ustawodawca za nieuczciwą uznał tylko taką sprzedaż poniżej kosztów własnych, która podejmowana jest w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w celu zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów. Dlatego sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu nieuczciwej konkurencji - konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 stycznia 2008 r., sygn. akt I ACa 231/07, wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2672/18). Co istotne, jak wynika wprost z brzmienia przepisu czyn nieuczciwego zaniżania cen może być dokonany tylko świadomie, umyślnie, w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, a tego rodzaju okoliczności Odwołujący nie wykazał. Z kolei podnoszone w odwołaniu twierdzenia o rzekomej manipulacji cenowej, która miała przejawiać się w założeniu przez Przystępującego podczas kalkulacji cen, że dokona zmian materiałów czy technologii, stanowiły jedynie niczym nie poparte, gołosłowne hipotezy, a jako takie nie mogły prowadzić do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Tym samym w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby złożenie przez Przystępującego oferty w przedmiotowym postępowaniu stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Mając na uwadze wszystko powyższe brak jest także podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania dla ww. zarzutów nie przedstawiono odrębnych podstaw faktycznych, wobec czego Izba uznała, iż nie stanowiły one samodzielnych zarzutów, a jedynie konsekwencję innych naruszeń podniesionych w odwołaniu. Wobec tego, z uwagi na brak potwierdzenia się zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, również nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż brak jest podstaw do formułowania zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprze zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i żądania w odwołaniu nakazania Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Nawet bowiem w sytuacji, gdyby w efekcie wniesienia odwołania doszło do skutecznego podważenia wyboru oferty najkorzystniejszej, to nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty innego wykonawcy prowadziłoby do nieuprawnionego zastępowania zamawiającego w czynnościach związanych z powtórnym badaniem i oceną ofert, które każdorazowo jest on zobowiązany prowadzić w sposób zgodny z przepisami i ustalonymi w SIWZ wymaganiami. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zasadzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 030,20 stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł), kosztów dojazdu na rozprawę (w łącznej wysokości 396,20 zł) oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw (w łącznej wysokości 34 zł). Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę, Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 3 pkt. 2. Zgodnie zaś z § 3 pkt 2 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby, b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł. W ocenie Izby pod pojęciem „uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego” mieszczą się także koszty poniesione z tytułu uiszczonych opłat skarbowych od pełnomocnictw. Przewodniczący: .............................................. 26 …

…Sygn. akt KIO 5508/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2026 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, REMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Dębicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie: A.Odwołującego: STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie B.Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ANTEX II SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, W OLMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, REMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Dębicy i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, REMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Dębicy tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ANTEX II SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, W OLMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rzeszowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, REMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Dębicy na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ANTEX II SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, W OLMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 5508/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowiew trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa obwodnicy Tyczyna w ciągu DW 878”, nr referencyjny: PZDW/WZP//243/WI/12/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 października 2024 r. pod numerem: 591035-2024. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, REMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Dębicy (dalej: „Odwołujący”) w dniu 8 grudnia 2025 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Antex II sp. z o.o. i Wolmost sp. z o.o. (dalej łącznie „Konsorcjum”) jako zawierającej rażąco niską cenę (względnie zaniechania do udzielenia dodatkowych wyjaśnień); 2.wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez błędną ocenę wyjaśnień Konsorcjum w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, w rezultacie czego Zamawiający uznał, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść udzielonych wyjaśnień: a)w zakresie wyjaśnienia kalkulacji ceny całkowitej – miała charakter ogólnikowy, nie odnosiła się do wyceny poszczególnych zakresów zamówienia i nie zawierała dowodów wykazujących prawidłowość dokonanej wyceny; b)w zakresie kosztu prac w ramach branży geotechnicznej – polegała wyłącznie na ofercie podwykonawcy, która miała ogólną treść, opierała się na błędnych założeniach i nie pozwalała na uznanie, że zakres ten został prawidłowo wyceniony – wobec czego Konsorcjum nie potwierdziło, że zaoferowana cena umożliwia prawidłową realizację pełnego zakresu zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego i z osiągnięciem zysku, a tym samym Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, i tym samym ją odrzucić (względnie: wezwać do udzielenia dodatkowych wyjaśnień). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.odrzucenie oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę, 3.dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu z pominięciem oferty Konsorcjum. W złożonej pismem z 14 stycznia 2026 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu. STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako: „Strabag”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. ANTEX II SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, W OLMOST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako: „Antex, Wolmost”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie wskazani wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Pismem z 14 stycznia 2026 r. Antex, Wolmost wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, pismach procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem, a mianowicie: ofert podwykonawców na fakt: nieprawidłowej wyceny w ofercie Stump. Zamawiający wskazał, że przedmiar robót nie ma charakteru wiążącego i nie może stanowić podstawy do skalkulowania oferty. W konsekwencji, kalkulacja własna Odwołującego oraz przyjęte przez niego założenia nie muszą być tożsame z kalkulacją i założeniami innych wykonawców. Inaczej rzecz ujmując, przedłożona kalkulacja nie jest jedyną właściwą. W takiej sytuacji Izba nie mogła oprzeć się na kalkulacji Odwołującego uznając ją za prawidłową. 2.Antex, Wolmost wraz z pismem procesowym oraz na posiedzeniu, a mianowicie: mapy z naniesionymi zadaniami na fakt: poglądowego przedstawienia inwestycji realizowanych przez Antex oraz Wolmost w okolicy przedmiotu zamówienia; porównanie cen złożonych w tym postępowaniu na fakt: że cena konsorcjum nie jest rażąco niska. 3.Strabag na posiedzeniu, a mianowicie: wyliczenie kosztów wykonania wzmocnienia podłoża na fakt: że cena zaoferowana przez Antex, Wolmost ma charakter ceny rażąco niskiej, w szczególności w zakresie branży geotechnicznej. Zamawiający wskazał, że przedmiar robót nie ma charakteru wiążącego i nie może stanowić podstawy do skalkulowania oferty. W konsekwencji, kalkulacja własna Strabag oraz przyjęte przez niego założenia nie muszą być tożsame z kalkulacją i założeniami innych wykonawców. Inaczej rzecz ujmując, przedłożona kalkulacja nie jest jedyną właściwą. W takiej sytuacji Izba nie mogła oprzeć się na kalkulacji Strabag. Izba za nieistotny uznała dowód przedłożony przez Antex, Wolmost na posiedzeniu, tj.: porównanie cen z umowy, która jest obecnie realizowana bowiem wskazane ceny nie dotyczą przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 878 od m. Tyczyn do m. Kielnarowa w km od ok. 5+645,74 do ok. 7+426,57 wraz z rozbudową istniejącego odcinka oraz odcinkami nawiązania i rozbiórką, budową, przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. Łączna długość odcinka drogi wojewódzkiej objętej opracowaniem wynosi ok. 1 781 m. Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) oraz Projekt Budowlany stanowiący Załącznik do SWZ. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 29 sierpnia 2025 r. w postępowaniu złożono jedenaście ofert: 1)Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Wielicka 250, 30-663 Kraków, NIP: 6770012048 cena ofertowa (brutto): 57 441 000,00 PLN. 2)Lider: REJON BUDOW Y DRÓG I MOSTÓW W KROŚNIE SP. Z O.O., ul. Tysiąclecia 38, 38-400 Krosno, NIP: 6842014744, pozostali Wykonawcy: PRZEDSIĘBIORSTW O INŻYNIERYJNE "IMB-PODBESKIDZIE" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, ul. Górny Bór 31a, 43-430 Skoczów, NIP: 5480009066 cena ofertowa (brutto): 61 913 312,90 PLN. 3)STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, NIP: 5210421928, cena ofertowa (brutto): 52 791 340,78 PLN. 4)MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Konstruktorska 12 A, 02- 673 Warszawa, NIP: 5260204995 cena ofertowa (brutto): 57 087 873,94 PLN. 5)Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, NIP: 5261003187 cena ofertowa (brutto): 59 759 166,79 PLN. 6)PBI Infrastruktura S.A., ul. Kolejowa 10E, 23-200 Kraśnik, NIP: 8161465524 cena ofertowa (brutto): 52 666 642,10 PLN. 7)Lider: EUROVIA POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Irysowa 1, 55-040 Bielany Wrocławskie, NIP: 6350000127, pozostali Wykonawcy: REMOST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 10, 39-200 Dębica, NIP: 8722408513 cena ofertowa (brutto): 49 632 647,69 PLN. 8)Lider: Miejskie Przedsiębiostwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., ul. Rejtana 6, 35-310 Rzeszów, NIP: 8130334353, pozostali Wykonawcy: INTOP Tarnobrzeg, Sienkiewicza 145M, 39-400 Tarnobrzeg, NIP: 8671003691 cena ofertowa (brutto): 62 857 855,29 PLN. 9)Lider: Antex II Sp. z o.o., ul. Dolna 1/2, 22-680 Lubycza Królewska, NIP: 9212029705, pozostali Wykonawcy: W OLMOST Sp. z o.o., ul. KAPITAŁOWA 11, 35-213 Rzeszów, NIP: 5170361343, cena ofertowa (brutto): 49 333 337,77 PLN. 10)PRIMOST POŁUDNIE SP. Z O.O., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin, NIP: 6252468929 cena ofertowa (brutto): 57 401 476,93 PLN. 11)PRZEDSIĘBIORSTW O DROGOW O-MOSTOW E SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, NIP: 8722175948, cena ofertowa (brutto): 54 139 885,55 PLN Pismem z dnia 4 września 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Antex, Wolmost do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Pismem z dnia 12 września 2025 r. Antex, Wolmost złożył stosowne wyjaśnienia. Treść wezwania oraz wyjaśnień nie była sporna. Powtarzanie treści ww. pism, z uwagi na ich obszerność oraz przytoczenie fragmentów w odwołaniu, pismach procesowych, Izba uznała za zbędne. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Oś sporu koncentrowała się wokół oceny wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny udzielonych przez uczestnika Antex, Wolmost. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia: art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba za zbędne uznała przywoływanie treści przepisów z uwagi na to, że ich treść jest publicznie dostępna. Tytułem wstępu wskazać należy, że oceniając ofertę wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny należy odnieść się do wypracowanej przez orzecznictwo definicji rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie przyjmuje się, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca w stopni znacznym od cen rynkowych. Odwołujący twierdził, że oferta wykonawców Antex, Wolmost jest o co najmniej 2 000 000 zł niedoszacowana. Uczestnik po stronie Odwołującego również podnosił, że oferta Antex, Wolmost tylko na jednej branży, i to w niepełnym zakresie, jest niedoszacowana o prawie 2 000 000 zł. Szacunki te Izba uznała za nieudowodnione, nielogiczne a tym samym niewiarygodne. Izba oddalając odwołanie wzięła pod uwagę: 1.Niewielką różnicę cenową, biorąc pod uwagą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, między ofertami Antex, Wolmost a Odwołującym oraz kolejnym wykonawcą. Ponownie wskazać należy, że cena rażąco niska to cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych, a nie cena niższa. Nie sposób mówić, że cena zaoferowana przez Antex, Wolmost nie jest ceną rynkową, skoro cena zaoferowana przez Odwołującego jest jedynie o ok. 300 000 zł wyższa, przy wartości zamówienia ok. 50 000 000 zł. Co ciekawe, Strabag wskazywał niedoszacowanie oferty Antex, Wolmost (na jednej branży) w wysokości ok. 2 000 000 zł, przy czym całkowicie pominął, że cena Odwołującego jest niewiele wyższa. Strabag chcąc uwiarygodnić swoje wyliczenia powinien być konsekwentny w swoich twierdzeniach i podjąć próbę wykazania, że cena Odwołującego również jest rażąco niska. Biorąc powyższe pod rozwagę, Izba uznała, że twierdzenia Strabag o niedoszacowaniu oferty Antex, Wolmost są gołosłowne i pozbawione logiki. 2.Zgodnie z udzieloną przez Zamawiającego odpowiedzią ma pytania przedmiary dla każdej z branż nie mają charakteru wiążącego i nie mogą stanowić podstawy do skalkulowania oferty wykonawcy. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skalkulował cenę opierając się o przedmiary. 3.Niewykazania przez Odwołującego, a nawet nie podjęcie próby wykazania, że branża elektrotechniczna jest istotnym elementem składowym ceny. 4.Brak odniesienia się przez Odwołującego do całkowitej ceny oferty, jak również do różnic w poszczególnych pozycjach. Nie chodzi o to, aby przy wynagrodzeniu ryczałtowym wybrać sobie jedną, najniższą cenowo pozycję i twierdzić, że cena jest rażąco niska. Może i w danej pozycji cena jest niska, ale należy ją odnieść do ceny całkowitej i przynajmniej podjąć próbę wykazania, że za wskazaną w ofercie cenę nie ma możliwości należycie wykonać przedmiot zamówienia. Ewentualnie wykazać, że dana pozycja jest istotnym elementem składowym ceny. 5.Izba uznała, że Antex, Wolmost mogło bazować na ofercie podwykonawcy STUMP FRANKI SPÓŁKA Z OGARNICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie. Podwykonawca nie wskazał jednej całkowitej ceny za wykonanie robót, ale rozbił cenę na kilka elementów. Biorąc pod uwagę całokształt sprawy, w ocenie Izby, oferta podwykonawcy była wystarczająca. Nadto, twierdzenia Odwołującego były wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony Odwołujący podnosił, że oferta podwykonawcy opierała się na błędnych założeniach (…) nierealistycznych, a z drugiej strony Odwołujący wskazywał, że z oferty podwykonawcy nie sposób ustalić, jakie szczegółowe założenia zostały przyjęte przez tego wykonawcę, w tym jakie przyjął założenia co do ilości niezbędnego materiału czy jego kosztu. Skoro zatem Odwołujący wskazuje wprost, że nie ma możliwości ustalenia (w jego ocenie) założeń przyjętych do wyceny, to stwierdzenie, że podwykonawca oparł się na nierealistycznych założeniach uznać należało za pozbawione logiki i spójności. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 3551/25 WYROK Warszawa, 30 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej22 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę B.J. prowadzącą działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS Barwit B.J. z siedzibą w Warszawie, ul. K. 5a/32 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - M.A. Ministerstwo Aktywów Państwowych z siedzibą w Warszawie, ul. Krucza 36/Wspólna 6 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca GOLKONDA M. Rujna B. Sieńczyk spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Wiśniowa 40B/10 orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. Sygn. akt KIO 3551/25 Uzasadnienie Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie kompleksowej usługi sprzątania i dostawa środków czystości dla Ministerstwa Aktywów Państwowych w Warszawie przy ulicy Kruczej 36/Wspólnej 6 cz. I - Świadczenie kompleksowej usługi sprzątania” ogłoszono 5 czerwca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 365093-2025. 12 sierpnia 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 22 sierpnia 2025 r. wykonawca B.J. prowadząca działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS Barwit B.J. z siedzibą w Warszawie, ul. K. 5a/32 wniosła odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 20 sierpnia 2025 r. udzielone przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia i dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: •art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy przez wadliwy wybór oferty wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02-520 Warszawa (dalej także: Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna), która jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegała odrzuceniu •art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy przez wadliwy wybór oferty wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, gdyż wykonawca ten – pomimo wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – nadal nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia zarzut ewentualny, o ile w ocenie Izby nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02-520 Warszawa •art. 224 ust. 1 ustawy w – przez zaniechanie wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02-520 Warszawa do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie cen jednostkowych stanowiących istotną składową ceny oferty. i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie przez Izbę zamawiającemu: •odrzucenia oferty wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02-520 Warszawa wraz z ponowieniem procedury badania i oceny ofert albo z ostrożności procesowej, jeśli w ocenie Izby nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty o nakazanie: •Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02-520 Warszawa do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny Nadto o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania oraz o zasądzenie kosztów postępowania na podstawie norm przypisanych. Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 505 ustawy ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. odwołujący jest przedsiębiorcą, który złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Oferta wykonawcy nie została wybrana, pomimo, że była najkorzystniejszą ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu – ofertę złożoną przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02520 Warszawa, pomimo, że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego wymaganego doświadczenia. Ponadto, cena ofertowa Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, jest rażąco niska dla określonych pozycji kosztowych. W warunkach prawidłowego zachowania zamawiającego, przeprowadzenie badania i oceny ofert poskutkowałoby odrzuceniem oferty złożonej przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, – wykonawca w ocenie odwołującego nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż doświadczenie, na które się powołuje nie odpowiada wymaganiom ustanowionym w warunku udziału w postępowaniu. Wówczas, to odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia oraz uzyskania zysku. Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania. Zamówienie podzielone zostało na dwie części: cz I - Świadczenie kompleksowej usługi sprzątania cz II - Sukcesywna dostawa środków czystości, chemii gospodarczej, galanterii papierniczej oraz drobnego wyposażenia W części I zamówienia, objętej odwołaniem przedmiot zamówienia stanowi świadczenie kompleksowej usługi sprzątania, polegającej na utrzymaniu czystości i wykonywaniu prac porządkowych w budynku i na terenie zewnętrznym budynku Ministerstwa Aktywów Państwowych położonego przy ul. Kruczej 36/Wspólnej 6 w Warszawie I.Zarzut dotyczący posiadanego doświadczenia. Zgodnie z SW Z rozdział VII pkt. 7.8 ppkt 1) o udzielenie zamówienia publicznego, mogli ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy wykażą że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej) o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Analizując warunek udziału w postępowaniu na podstawie jego zasadniczych i kluczowych elementów, z których każdy musi zostać spełniony łącznie celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu – zamawiający oczekiwał: •Wykonania trzech usług polegających na sprzątaniu w pomieszczeniach biurowych lub sprzątaniu w budynkach użyteczności publicznej, •Termin wykonania ww. usług – w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (termin składania ofert wyznaczono na dzień 9 lipca 2025 r.), Wartość każdej z usług – musi wynosić minimum 1 500 000,00 zł brutto. Wykonawca Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna w złożonym wykazie usług (Dowód nr 1) powołał się na trzy usługi oraz przedłożył referencje dotyczące tych usług. Usługi świadczone były na rzecz: •Warsaw Presidential Hotel (LIM Center sp. z o.o.) •Hotel Marriott by Courtyard (PHH sp. z o.o.) •Hotel Hilton Warsaw City (HGC Gretna Investments sp. z o.o. sp. j.) Wykonawca opisując rodzaj i zakres usług posłużył się następującymi sformułowaniami: „Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie pokoi, części ogólnodostępnych, sal konferencyjnych, biur.” dla wszystkich trzech pozycji. Tym samym, z przedstawionego wykazu nie wynikało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. że wykonał on, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej) o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Co istotne wykonawca nie próbował nawet wyjaśnić, czy wskazuje na pomieszczenia biurowe czy też na budynki użyteczności publicznej. W świetle próby potwierdzenia spełniania warunku udziału przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna w wykazie usług należało odnieść się do przedstawionego zakresu realizowanych usług. Wykonawca wskazał bowiem, że oprócz sprzątania pomieszczeń biurowych, w ramach konkretnej umowy z danym podmiotem, dokonywał usług sprzątania także innych pomieszczeń, m.in. sal konferencyjnych, korytarzy i pokoi. Wykonawca mając wolę potwierdzenia spełniania warunku wykonywania usług sprzątania w pomieszczeniach biurowych winien był odnieść do tej usługi wskazując jej odpowiednią wartość, odpowiadającą ilości i udziałowi pomieszczeń biurowych w tychże obiektach. Warunek udziału w postępowaniu w swym literalnym brzmieniu stanowi o możliwości przedstawienia wymaganego doświadczenia wyłącznie dla pomieszczeń biurowych (lub budynków użyteczności publicznej - alternatywnie). Nie jest dopuszczalne łączenie w ramach jednej usługi wykonywania usług w pomieszczeniach biurowych oraz na obiektach, które nie odzwierciedlają tego charakteru. Zamawiający jednoznacznie wymagał w treści warunku udziału w postępowaniu, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w realizacji usług sprzątania konkretnego rodzaju pomieszczeń. Bowiem jeśli zamawiający oczekiwał wykazania wyłącznie doświadczenia w sprzątaniu pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej, nie jest dopuszczalne „sumowanie” usług dotyczących pomieszczeń innego rodzaju w ramach jednej umowy, aby udowodnić wymagane doświadczenie. W przeciwnym wypadku, warunek udziału brzmiałby: „wykonanie trzech usług sprzątania, w tym w pomieszczeniach biurowych, i/lub w (…)”. Z uwagi na oczywisty charakter brzmienia warunku, brak jest wątpliwości interpretacyjnych co do oczekiwań zamawiającego, którym Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna nie sprostał przedstawiając wykaz usług. 29 lipca 2025 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wezwaniem (dowód nr 2) o uzupełnienie złożonych dokumentów, skutkiem czego Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna złożył nowy wykaz świadczonych usług (dowód nr3). Usługi świadczone były na rzecz następujących podmiotów: •Warsaw Presidential Hotel (LIM Center sp. z o.o.) •Hotel Marriott by Courtyard (PHH sp. z o.o.) •Hotel Radisson Collection (Nadryst Investments sp. z o.o.) •Uniwersytet Warszawski •Hotel J.I. sp. z o.o. •Hotel Renaissance Airport Warsaw (PHH sp. z o.o.) Wykonawca opisując rodzaj i zakres usług posłużył się następującymi sformułowaniami: -„Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych (lobby, korytarze, toalety), sal konferencyjnych, biur”. -„Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych (korytarze, toalety, zaplecze), sal konferencyjnych, biur”. -„Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, serwis dzienny i nocny, sprzątanie sal konferencyjnych, biur”. -„Utrzymanie czystości w obiekcie Uniwersytetu Warszawskiego – sprzątanie sal wykładowych, korytarzy, toalet, wind, schodów, biur (obsługa całego budynku) – serwis dzienny oraz sprzątanie popołudniowe. -„Utrzymywanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, sal konferencyjnych, klatek toalet, restauracji”. -„Utrzymywanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, sal konferencyjnych, klatek, toalet, restauracji, zaplecza”. W zaktualizowanym wykazie zrealizowanych usług, jedynie cztery z sześciu wskazanych obiektów potwierdzały fakt sprzątania powierzchni biurowych: •Warsaw Presidential Hotel (LIM Center sp. z o.o.) •Hotel Marriott by Courtyard (PHH sp. z o.o.) •Hotel Radisson Collection (Nadryst Investments sp. z o.o.) •Uniwersytet Warszawski Zgodnie z oświadczeniem wykonawcy dotyczącym wykonywania w/w usług, usługi sprzątania powierzchni biurowych stanowiły zaledwie jeden z kilku elementów składowych realizowanej usługi. Wykonawca w treści oświadczenia nie wykazuje woli rzetelnego sprecyzowania rzeczywistego udziału kwotowego usług sprzątania biur na tle całego realizowanego zamówienia, bowiem pomija te informacje pozostawiając liczne wątpliwości interpretacyjne. Zamawiający – mając na względzie oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie usług – odnoszące się do zadań kompleksowych, łączących w sobie również inne pod względem rodzajowym usługi sprzątania pomieszczeń, wykonywanych na rzecz hoteli oraz Uniwersytetu Warszawskiego, a także dysponując referencjami, które sugerują, że wskazana przez wykonawcę wartość zamówienia odnosi się do znacznie szerszego zakresu, niż wskazanego w treści warunku udziału w postępowaniu, podjął czynności zmierzające do ustalenia rzeczywistej wartości usług sprzątania pomieszczeń biurowych w ramach w/w zamówień – w treści wezwania żądał „wyszczególnienia” dla każdej z pozycji, kwot i powierzchni dotyczącej m.in. powierzchni biurowych. Mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu oraz treść wezwania, wykonawca winien był wskazać odrębnie kwotę oraz powierzchnię łączącą się ze sprzątaniem powierzchni biurowych, czego nie uczynił w odpowiedzi na wezwanie. Prawidłowo skonstruowane wyjaśnienia wskazywałyby na powierzchnie biurowe będące przedmiotem realizowanych prac z wyszczególnioną ich wartością powyżej 1 500 000,00 zł. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 1024/23 „Rolą podmiotowych środków dowodowych jest potwierdzenie ich treścią spełniania warunków udziału w postępowaniu przez określonego wykonawcę (art. 7 pkt 17 p.z.p.). Z powyższego wynika, że podmiotowy środek dowodowy przyporządkowany do określonego warunku udziału w postępowaniu, powinien swoją treścią potwierdzać spełnianie tegoż warunku.” Tym samym treść podmiotowych środków dowodowych powinna w sposób wyczerpujący odpowiadać warunkom udziału w postepowaniu Zamawiający mając na uwadze, że powyższy, wyszczególniony w treści warunku udziału w postępowaniu oraz wezwaniu do uzupełnienia wyjaśnień, warunek nie został wykazany przez wykonawcę, powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna. Wykonawca celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu mógł wskazać wykonywanie usług sprzątania na terenie budynku użyteczności publicznej, zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu. Treść większości przedstawionych przez wykonawcę referencji dotyczyła usług wykonywanych na obiektach hotelowych. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, hotele prowadzone w sposób komercyjny nie wpisują się w definicję budynku użyteczności publicznej. Zamawiający wobec powziętych wątpliwości, wezwał wykonawcę do uzupełnienia przedstawionego wykazu usług, zaznaczając, że w jego ocenie hotele nie wyczerpują znamion przesądzających o zaliczeniu ich do kategorii budynków użyteczności publicznej.(dowód nr 2) Pojęcie „budynku użyteczności publicznej” odsyła bezpośrednio do przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.) (dalej: Rozporządzenie) Zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia, przez budynek użyteczności publicznej rozumieć należy budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Wykonawca Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna pismem z 4 sierpnia 2025 r. wskazał, że nie podziela stanowiska zamawiającego, gdyż w jego ocenie, hotele stanowią budynki użyteczności publicznej. Jako dowód powyższego stanowiska, wykonawca bezpośrednio wskazał na § 3 pkt 6 w/w Rozporządzenia, oznajmiając, że w jego ocenie hotele jako budynki przeznaczone turystyce oraz usługom wypełniają znamiona pojęciowe budynku użyteczności publicznej. Wykonawca ograniczył się jedynie do wskazania i przytoczenia literalnego brzmienia definicji legalnej budynku użyteczności publicznej, bez żadnego odniesienia się do kwestii subsumpcji treści przepisu względem istniejącego stanu faktycznego i chociażby próby udowodnienia, że wskazane obiekty spełniają warunek. Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna uznał aksjomatycznie, że skoro definicja legalna wskazuje na pojęcie „turystyka” oraz „usługi”, to każdy obiekt, chociażby nieposiadający atrybutu „publiczności” i „powszechności” może spełniać ten warunek. Założenie takie z samej istoty jest absurdalne, gdyż każdy obiekt nastawiony na działalność usługową, mający pośredni związek z turystyką mógłby być potraktowany jako budynek użyteczności publicznej – np. sklep z pamiątkami przy atrakcyjnym turystycznie obiekcie (charakter usługowy, związek z turystyką). Wykonawca jako podmiot profesjonalny, winien był stosować podwyższony miernik należytej staranności w przedstawionych przez siebie wyjaśnieniach zgodnie z art. 355 KC. Brak szczegółowego odniesienia treści przytoczonej normy prawnej, oraz celowe pomijanie brzmienia § 3 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, wskazującego, że hotele nie stanowią budynku użyteczności publicznej, lecz ustawodawca expressis verbis definiuje je jako budynki zamieszkania zbiorowego świadczyć może o celowym wprowadzaniu zamawiającego w błąd. Bowiem pomijanie definicji legalnej budynku zamieszkania zbiorowego, która literalnie brzmi: „budynku zamieszkania zbiorowego - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny”. Powyższe wskazuje wprost, że hotel klasyfikuje się jako budynek zamieszkania zbiorowego, nie jako budynek użyteczności publicznej, a próba ujęcia go przez rozszerzającą interpretację przepisów prawnych przesądza o życzeniowym myśleniu wykonawcy, a w żadnym razie nie powinno determinować korzystnej kwalifikacji prawnej złożonych przez niego dowodów. Odwołujący odwołał się do wyroku KIO 1389/17. Wykonawca Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna zasugerował zamawiającemu, że obiekt hotelowy stanowi budynek użyteczności publicznej oraz nie wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, hotele kwalifikowane są jako budynki zamieszkania zbiorowego. Wykonawca zdaje się również ignorować znaczną liczbę orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Powszechnych oraz Sądów Administracyjnych, które znajdują rozróżnienie pomiędzy budynkami użyteczności publicznej oraz budynkami zamieszkania zbiorowego. Na przykład wyrok KIO 188/20, KIO 221/20 Zgodnie z zasadami prawa zamówień publicznych, Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób proporcjonalny. Jak wskazano w wyroku z dnia 12 września 2023 r. sygn. KIO 2527/23 „Z przepisu art. 16 pkt 3 p.z.p. wynika, że zamawiający ma obowiązek nie tylko przygotowania, ale i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Zasada proporcjonalności jest dyrektywą, zgodnie z którą zamawiający powinien podejmować w postępowaniu działania adekwatne do osiągnięcia założonego celu, a zastosowane przez niego środki powinny być najbardziej odpowiednie, tj. nieograniczające w sposób nieuzasadniony dostępu wykonawców do postępowania”. Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadanego doświadczenia, żądał de facto potwierdzenia, że Wykonawca zna specyfikę pracy, reguły BHP, oraz szczególne rozwiązania związane ze świadczeniem usług sprzątania na przestrzeni biurowej lub budynkach użyteczności publicznej. Powołał wyrok z dnia 28 kwietnia 2023 r. sygn. KIO 1024/23. Specyfika budynków użyteczności publicznej dotyczy przede wszystkim bezpieczeństwa pożarowego, dostępności dla osób z niepełnosprawnościami oraz częstotliwości świadczonych usług z uwagi na wzmożoną konieczność świadczenia usług sprzątania wynikającą z natężenia użytkowników owej przestrzeni. Przykładowo, z uwagi na powszechność dostępności budynków użyteczności publicznej oraz częsty pobyt interesantów, usługi sprzątania wykonywane są w sposób ograniczony – np. bez użycia silnej chemii czyszczącej, bez zastosowania głośnych urządzeń (odkurzacz, suszarka). Powyższe aspekty nie dotyczą powierzchni obiektów hotelowych, w których np. nie ma dostępu dla odwiedzających gości – np. nieodwiedzane pokoje, gastronomia w godzinach zamknięcia. Odwołujący nie przesądza, że świadczenie usług na obiektach hotelowych jest łatwiejsze lub względniejsze niż sprzątanie obiektów użyteczności publicznej, lecz zaznacza odmienny charakter usług, różniący się możliwością realizacji, skierowanej kadry, sprzętu, używanych specyfików do czyszczenia w budynkach użyteczności publicznej. Warto wskazać, że budynki użyteczności publicznej, z uwagi na ich publiczny charakter oraz zapewnienie reguł dostępności, obejmują regulacje, które nie dotyczą budynków stricte zamieszkania zbiorowego (np. ochrona środowiska, odpowiednie przystosowania dla osób z niepełnosprawnościami). Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, usługi sprzątania dotyczą także udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z którymi niedoświadczony w obiektach użyteczności publicznej wykonawca, mógł nie mieć styczności w budynkach, w których tego rodzaju udogodnienia nie są wymagane (np. czyszczenie platformy dla osób niepełnosprawnych). Zgodnie ze specjalistyczną wiedzą z omawianego zakresu, budynki zamieszkania zbiorowego nie są objęte tak szerokimi regulacjami dostosowującymi do potrzeb osób z niepełnosprawnościami. Przykładowo, zgodnie z Opinią nr ZR 244 Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów RP „budynek zamieszkania zbiorowego, nie jest budynkiem wielorodzinnym ani budynkiem użyteczności publicznej (E). To istotne rozróżnienie w kontekście wymagań art. 5 ust. 1 p. 4 i 4a Ustawy Prawo Budowlane (B) – nie obejmuje go bowiem wymaganie zapewnienia lokalu mieszkalnego przystosowanego dla OzN [osoba z niepełnosprawnościami] ani spełnienia innych warunków do korzystania przez osoby niepełnosprawne”.(dowód nr 4) Z uwagi na specjalny charakter oraz możliwości świadczenia usług w budynkach użyteczności publicznej, odwołujący wskazał na literalne brzmienie warunku udziału w postępowania – zamawiający na etapie konstrukcji dokumentacji przetargowej oczekiwał, że wyłoniony wykonawca będzie profesjonalistą nie tylko w świadczeniu usług sprzątania per se, lecz będzie zaznajomiony ze specyfiką branży w znacznie wyspecjalizowanym zakresie - sprzątanie budynków użyteczności publicznej lub pomieszczeń biurowych. Podał przykład wyroku KIO 455/19, podobnie KIO 1389/17, KIO 2990/20 Treść wezwania zamawiającego z dnia 29 lipca 2025 r., w sposób istotny przesądza o niezgodności działania zamawiającego z przepisami ustawy oraz zasadami zamówień publicznych. O ile zamawiający prawidłowo zdiagnozował nieprawidłowość związaną z przedstawieniem referencji z wykonywania usług na obiektach hotelowych, zamiast na budynkach użyteczności publicznej, tak obrany przez zamawiającego sposób konwalidacji złożonych przez wykonawcę dokumentów budzi wątpliwości na gruncie prawidłowości postępowania, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W szczególności budzi wątpliwości użyte przez zamawiającego sformułowanie: „Zamawiający zwraca się o wyszczególnienie dla każdej ze wskazanych w Wykazie usług trzech pozycji, kwot i powierzchni, które dotyczyły tylko sprzątania pomieszczeń biurowych, sal konferencyjnych i powierzchni wspólnych (korytarze, klatki schodowe, windy, ogólnodostępne pomieszczenia socjalne, ogólnodostępne łazienki) z wyłączeniem pokoi hotelowych”. Powyższe wskazuje, że zamawiający niejako zmodyfikował treść warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert, odstępując od wymagania doświadczenia na powierzchni biurowej lub obiekcie użyteczności publicznej na rzecz „ogólnodostępnych pomieszczeń”. Z punktu widzenia prawidłowości udzielania zamówień publicznych, zachowanie takie jest niedopuszczalne. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, warunki udziału w postępowaniu są sztywne – nie można interpretować ich treści w sposób rozszerzający, ani również modyfikować ich znaczenia po otwarciu ofert. Przykładowo wyrok KIO 428/24 Budynki użyteczności publicznej posiadają wyłącznie jedną, legalną definicję, o której mowa w § 3 pkt 6 Rozporządzenia – każda definicja przyjmowana w języku potocznym odnosi się bowiem w mniejszym lub większym stopniu do wskazanej, funkcjonującej w języku prawniczym definicji, przy zachowaniu jej sensu i istoty. Zamawiający de facto odstąpił od literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, na rzecz poszczególnych pomieszczeń, nie mających pierwotnie związku z przedmiotem zamówienia oraz brzmieniem dokumentacji przetargowej. Warunek udziału w postępowaniu odnosił się pierwotnie do budynków – przez co zgodnie z legalną definicją należy rozumieć obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach (Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 418). W ocenie odwołującego, odrębne pomieszczenia (toalety, korytarze, sale) nie stanowią budynku w rozumieniu obowiązujących przepisów. Odwołujący wskazuje ponadto, że zgodnie z wyrokiem KIO 3/22 „Na etapie postępowania po terminie składania ofert zmiana warunku udziału w postępowaniu, także skutkiem jego interpretacji sprzyjającej określonemu wykonawcy, na gruncie p.z.p. nie jest co do zasady możliwa, a za taką zmianę należałoby uznać chociażby dokonanie celowościowej wykładni warunku pozostającej w sprzeczności z literalnym brzmieniem postanowienia SIWZ.” Zgodnie z przyjętą przez zamawiającego w wezwaniu logiką, wykonawca mógł przedstawić dowolny obiekt budowlany, o ile ten posiada pomieszczenia stanowiące części wspólne. Takie zachowanie oczywiście nie jest dopuszczalne na gruncie tego postępowania jak i w praktyce zamówień publicznych. Odwołujący dodał, że pomieszczenia takie jak korytarze, łazienki wspólne czy windy (których wyszczególnienia oczekiwał w wezwaniu zamawiający) istnieją również na terenach prywatnych posesji mieszkalnych – wobec tego, wykonawca świadczący usługi na takich nieruchomościach spełniałby warunek udziału w postępowaniu zgodnie z przyjętym przez zamawiającego sposobem prowadzenia postępowania, co w istocie sprowadza postawione warunki udziału w postępowaniu do absurdu, oraz nie gwarantuje zamawiającemu żadnej rękojmi prawidłowego świadczenia usług sprzątania na terenie siedziby Ministerstwa Aktywów Państwowych. Sam fakt, że hotele jako budynki zamieszkania zbiorowego posiadają pomieszczenia stanowiące części wspólne, nie przesądza bowiem o ich domniemanym charakterze budynku użyteczności publicznej. Użyteczność publiczna w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. KIO 4/24) jest „bieżącym i nieprzerwanym zaspokajaniem zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych”. Nie ulega wątpliwości, że hotele powyższego przymiotu nie posiadają – ich działalność nie koncentruje się na usługach powszechnie dostępnych (obsługa interesantów, wydawanie zaświadczeń, pomoc, oświata itd.). Jak stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie (II SA/Kr 445/16) „Zgodnie z językiem potocznym pojęcie "usługi publiczne" oznacza zwykle działalność służącą do zaspokajania potrzeb ludzkich, dotyczących ogółu ludzi, służących ogółowi, dostępnych dla wszystkich. Przymiotnik "publiczny" jest związany często z jakimś urzędem, z jakąś instytucją i znaczy również - powszechny, społeczny nieprywatny. Z kolei przymiotnik "komercyjny" oznacza przynoszący dochód, obliczony na zysk, uzależniający działanie od ekwiwalentu pieniężnego, towarowego, handlowy, kupiecki. Zatem usługi komercyjne charakteryzują takie właśnie cechy”. Tym samym, nie jest prawdą, że usługi przedstawione przez Wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna odpowiadają charakterem przedmiotowi zamówienia – bowiem doświadczenie płynące ze sprzątania korytarzy, wind, sal konferencyjnnych nie przesądza o posiadaniu wymaganego doświadczenia w zakresie sprzątania budynków użyteczności publicznej. Nawet kierując się nieprecyzyjnie skonstruowanym wezwaniem do wyjaśnień, wykonawca jako profesjonalny uczestnik rynku powinien przedstawić wyjaśnienia potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu określone w SWZ przez zamawiającego. Tym samym, z przedstawionego ponownie wykazu nie wynikało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. że wykonał on, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej) o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Co istotne wykonawca nie próbował nawet wyjaśnić, czy wskazuje na pomieszczenia biurowe czy też na budynki użyteczności publicznej a zamawiający zlekceważył niejasności w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący wskazał, że referencje dostarczone przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna dotyczące sprzątania Uniwersytetu Warszawskiego odpowiadają charakterem warunkowi udziału w postępowaniu, gdyż Uniwersytet jest budynkiem użyteczności publicznej. Jednakże, treść warunku wskazywała na wykonanie 3 usług. Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna jako niespełniającej warunku udziału w postępowaniu. II.Zarzut dotyczący wadliwego wyboru (czyn nieuczciwej konkurencji) Zamawiający w postępowaniu nie zastosował przesłanek wyłączenia zawartych treści art. 109 ust. 8 i 10 ustawy (wprowadzenie w błąd). Niemniej brak zastosowania tych przesłanek nie oznacza, że w przypadku przedstawienia nieprawdziwych informacji na temat posiadanego doświadczenia oferta nie podlega odrzuceniu. Odwołujący powołał się na orzecznictwo, w tym wyrok KIO z dnia 15 maja 2023sygn. akt KIO 1160/23. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z całą pewnością powoływanie się na doświadczenie, którego się nie posiada, aby w ten sposób uzyskać zamówienie, jest zarówno niezgodne z dobrymi obyczajami, jak i narusza interes innych przedsiębiorców, którzy biorą udział w przetargu. Godzi także w interes klienta, którym jest zamawiający, gdyż wbrew jego woli dochodzi do udzielania zamówienia wykonawcy, który nie posiada doświadczenia potwierdzającego zdolność do należytego wykonania zamówienia. Wykonawca nie dochował należytej staranności w stopniu istotnym, przekazując niezweryfikowany wykaz usług. Tym samym w ocenie odwołującego zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wniósł o nakazanie przez Izbę odrzucenia oferty tego wykonawcy. III.Zarzut dotyczący wadliwego wyboru (brak spełniania warunków) Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego, wykonawca Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarazem zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 ustawy jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Niemniej nawet jeśli pominąć zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji, to wskazać należy, że zamawiający skorzystał już z możliwości wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym posiadanego doświadczenia (przedłożone dokumenty były wadliwe, nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu). Tym samym można uznać, że brak jest obecnie możliwości ponownego wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna do złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących posiadanego doświadczenia. IV.Zarzut ewentualny Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy – przez zaniechanie wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie cen jednostkowych stanowiących istotną składową ceny oferty. Zamawiający zaniechał zweryfikowania realności cen jednostkowych – istotnych składowych cen całkowitych tj. (cen za sprzątanie pomieszczeń biurowych, sal konferencyjnych, korytarzy, holi, klatek schodowych i wind, sprzątanie pomieszczeń sanitarnych i socjalnych, dwustronne mycie drzwi szklanych zewnętrznych, okien wraz z ościeżnicami oraz parapetami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz żaluzji, pranie dywanów oraz wykładzin, pranie tapicerki meblowej). Cena za sprzątanie pomieszczeń biurowych, sal konferencyjnych, korytarzy, holi, klatek schodowych i wind przyjęta przez Wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna dla wskazanej pozycji wynosi 1 837 532,40 zł. Cena jest niższa o 30,2% od średniej arytmetycznej cen pozostałych wykonawców w tej pozycji. Cena jest niższa od ceny ofertowej drugiego wykonawcy tj. odwołującego aż o 563 280,96 zł. Cena za sprzątanie pomieszczeń sanitarnych i socjalnych przyjęta przez wykonawcę Golkonda wynosi 92 961,60 zł i jest o 32,39% niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Sprzątanie w/w pomieszczeń, zgodnie z OPZ, odbywa się w ramach serwisu popołudniowego, do którego skierowanych musi zostać min. 15 osób. Należy wziąć przede wszystkim pod uwagę, że usługa rozliczana jest miesięcznie (ryczałtowo) przez cały okres obowiązywania umowy (24 miesiące – 5 dni w tygodniu), a zasadniczymi elementami kosztowymi przy realizowaniu w/w usługi są koszty pracy oddelegowanych do realizacji zamówienia pracowników oraz koszty środków czystości. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 28 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 964/22: „Ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie stanowi podstawy do odstąpienia od badania realności ceny bądź jej składników”. Przy uwzględnieniu, że koszt pracodawcy przy minimalnym wynagrodzeniu w 2025 r. stanowi 5 691,59 zł, kwota za realizację wskazanej pozycji prezentuje się w następujący sposób: Koszty pracownicze WykonawcyIlość pracowników oddelegowanych do realizacji zadania Ilość miesięcy realizacji zadania Całkowita wartość kosztów pracowniczych w wskazanym zadaniu Całkowita wartość przyjęta przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna 5 691,59 złMin. 15 24 Min. 2 048 972,40 zł 1 837 532,40 zł + 92 961,60 zł Jak wskazano w powyższej tabeli, kwota jednostkowa powyższych dwóch zadań nie uwzględnia w pełni wszystkich kosztów związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę, nawet bez uwzględniania żadnych kosztów środków czystości ani ryzyka wykonawcy. Kwoty przyjęte przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna są ok 100 000,00 zł niższe od samych kwot wynikających z minimalnego wynagrodzenia pracowników za pracę (bez uwzględniania podwyższenia minimalnego wynagrodzenia w 2026 i 2027 roku). Powołał wyrok KIO 498/24. Oferta zawierająca cenę poniżej kosztów świadczenia usługi powinna zostać odrzucona jako oferta zawierająca rażąco niską cenę. Powołał wyrok KIO 1768/23 Zgodnie z treścią dokumentacji postępowania odrębnie rozliczane jest wynagrodzenie za wykonanie usług sprzątania: •Dwustronne mycie drzwi szklanych zewnętrznych okien wraz z ościeżnicami oraz parapetami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz żaluzji, •pranie dywanów oraz wykładzin •pranie tapicerki meblowej. Wykonanie w/w usług dokonywane jest każdorazowo, w zależności od potrzeb zamawiającego na podstawie faktycznie zrealizowanego zakresu usługi według potrzeb zamawiającego (dowód nr 5) Zgodnie z §4 projektowymi postanowieniami umowy (załącznik nr 4.1 do SW Z) wykonawca otrzymywał będzie wynagrodzenie obmiarowe wynikające z faktycznie zrealizowanego zakresu prac. Jednakże, ceny ujęte w Formularzu cenowym przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, rodzą domniemanie ceny rażąco niskiej uwzględniając średnią arytmetyczną cen złożonych ofert dla konkretnych pozycji, które powinny stanowić dla zamawiającego pewien wyznacznik przyjętej praktyki rynkowej w tym zakresie. Przykładowo: •Dwustronne mycie drzwi szklanych zewnętrznych, okien wraz z ościeżnicami oraz parapetami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz żaluzji – cena niższa aż o 79,87% względem średniej arytmetycznej, •Pranie dywanów oraz wykładzin – cena niższa aż o 65,14% względem średniej arytmetycznej, •Pranie tapicerki meblowej – cena niższa aż o 86,74% względem średniej arytmetycznej. (Zestawienie cen stanowi dowód nr 6) Zamawiający oceniając oferty złożone przez wykonawców oraz widząc, że oferta Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna odbiega od średniej złożonych ofert w zakresie od 65,14% aż do 86,74 % zaniechał żądania wyjaśnień. Usługi sprzątania wskazanych elementów, powinny w dalszym ciągu odpowiadać przepisom prawa pracy, dokumentacji zamówienia oraz charakterowi realizowanych usług (tj. uwzględniać wszelkie koszty związane ze środkami chemicznymi, odzieżą pracowników itd.). Wobec tak zaniżonych cen względem przyjętych w praktyce rynkowej, istnieje domniemanie, że cena została błędnie skalkulowana, lub cena jest rażąco niska. Co istotne, wynagrodzenie za te pozycje, jest wynagrodzeniem obmiarowym, nie zaś ryczałtowym w związku z powyższym powinno podlegać każdorazowo ocenie zamawiającego jako odrębna pozycja kosztorysowa i tym samym zostać oceniona pod kątem ewentualnie rażąco niskiej ceny. Izba niejednokrotnie rozwiązywała dylemat cen jednostkowych odbiegających znacznie od średniej arytmetycznej złożonych ofert w kontekście wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Przykładowo: KIO 2699/22, KIO 1389/23 i 1403/23, KIO 2521/23 Z ostrożności procesowej odwołujący postawił w tym zakresie zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanych wyżej aspektów, gdyby Izba uznała zarzut nieodrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę za przedwczesny. 25 sierpnia 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 28 sierpnia 2025 r. wykonawca GOLKONDA M. Rujna B. Sieńczyk spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Wiśniowa 40B/10 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Zgłoszenia dokonał pełnomocnik na podstawie pełnomocnictwa z 26 sierpnia 2025 r. udzielonego przez wspólnika spółki. Przystępujący jest zainteresowany wzięciem udziału w postępowaniu. Jego oferta, wskutek zaskarżonej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, została uznana za najkorzystniejszą w ramach części I postępowania. Oferta nie podlega odrzuceniu, a sam przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Uwzględnienie któregokolwiek z zarzutów pozbawi lub może pozbawić przystępującego szansy na pozyskanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie przystępującego odwołanie nie jest uzasadnione w najmniejszym stopniu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przedstawione zarzuty i ich obszerne uzasadnienie są zupełnie nietrafne, a w całości oparte są na zupełnie błędnych i nieuzasadnionych podstawach wynikłych zapewne głównie z rozgoryczenia wynikiem postępowania oraz faktem, że odwołujący dotąd realizował na rzecz zamawiającego analogiczne usługi Przystępujący ocenił, że zamawiający dokonał rzetelnej i dogłębnej analizy złożonych ofert, a następnie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a oferta przystępującego jest w pełni prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Tym samym żadna z czynności objętych zarzutami (oraz domniemywanym zaskarżeniem) nie nosi znamion sprzeczności z przywołanymi (ani innymi) przepisami ustawy. 23 września 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości Zamawiający wskazał, że warunek udziału w postepowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy powinien być odczytywany jako całość, co oznacza, że wykonawca – w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu - w pierwszej kolejności powinien w ramach świadczonych usług wykazać wykonanie lub wykonywanie „usługi odpowiadającej swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia” tj. usługom wskazanym w załączniku nr 2.1 do SW Z. Jednocześnie zamawiający w pkt 7.8.1.ppkt 1 SW Z, wskazał że usługi te mają być powiązane ze sprzątaniem pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej. Z cytowanej treści SW Z („sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej”) wynika, że zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony przez takiego wykonawcę, który – w związku z użyciem spójnika „lub”, to jest zastosowaniem alternatywy nierozłącznej – spełni następujący warunek (przynajmniej jeden z nich): -wykonał lub wykonuje usługę sprzątania pomieszczeń biurowych, -wykonał lub wykonuje usługę sprzątania pomieszczeń budynków użyteczności publicznej, -wykonał lub wykonuje usługę sprzątania pomieszczeń biurowych i budynków użyteczności publicznej. Stanowiska tego nie podziela odwołujący i w pkt I 8) uzasadnienia zarzuca zamawiającemu nieprawidłowe zastosowanie przez błędną interpretację znaczenia słowa „lub”, a tym samym błędną ocenę spełniania warunku, z czym nie można się zgodzić. Zasady stosowania alternatywy nierozłącznej nie budzą wątpliwości zarówno w języku polskim, logice oraz w ustawodawstwie. Jej znaczenie pozostaje stałe i niezmienne oraz może być rozumiane tylko i wyłącznie w sposób opisany powyżej. Wszelkie rozważania związane z możliwością stosowania czy innym rozumieniem spójnika „lub” w języku polskim jest całkowicie pozbawione znaczenia. Użycie alternatywy nierozłącznej oznacza, że wykonawca mógł w Wykazie usług złożyć oświadczenie co do pomieszczeń biurowych. Każda odmienna interpretacja, w tym prezentowana przez odwołującego w pkt 7 i 8 odwołania, jest wadliwa. Ponadto, wymaga wyjaśnienia, że język polski jak też logika nie zna połączenia „i/lub”, bowiem użycie spójnika „lub” częściowo zawiera skutek użycia spójnika „i” (p v q, gdzie p i q to 1). Wystarczające było, aby wykonawca składający ofertę w Wykazie usług wskazał świadczone przez niego usługi sprzątania pomieszczeń biurowych. Podkreślenia wymaga, że zamawiający w żadnym postanowieniu SWZ nie wskazał, aby wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu musieli wykazać, że świadczyli tylko i wyłącznie usługi sprzątania pomieszczeń użyteczności publicznej. Wszelkie dywagacje odwołującego należy uznać w tym zakresie za chybione. Zamawiający nie dookreślił dodatkowo (ani opisem, ani wskazaniem odwołaniem do obowiązujących regulacji prawnych), chociaż mógł to uczynić i co część zamawiających czyni w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, co należy rozumieć przez „pomieszczenia biurowe” oraz „budynki użyteczności publicznej”. Zamawiający celowo nie dokonał tego zabiegu albowiem nie chciał dokonać nieuczciwego ograniczania rynku wykonawców. W przypadku pojęcia „pomieszczenia biurowe” brak jest jego definicji legalnej, którą można wykorzystać na potrzeby zamówienia publicznego, przez co należy ustalić jego znaczenie mając na uwadze jego powszechne znaczenie. W przepisach powszechnie obowiązującego prawa, w kontekście spełniania wymagań budowlanych oraz bhp, można wyróżnić pomieszczenie pracy („pomieszczenie przeznaczone na pobyt pracowników, w którym jest wykonywana praca”), jednakże takim pojęciem nie posłużono się w SW Z, w związku z czym pojęcie „pomieszczeń biurowych” należy interpretować jako pojęcie szersze, mające zastosowanie nie tylko dla pomieszczeń, w których stricte jest świadczona praca „przy biurku”. Jak wskazuje Słownik Języka Polskiego „biuro” to „instytucja lub jej część, do której zadań należy wydawanie i gromadzenie dokumentów, prowadzenie korespondencji, załatwianie interesantów itp.; też: lokal tej instytucji”. W znaczeniu potocznym może być to więc konkretne pomieszczenie, w którym wykonywane są prace administracyjne lub inne albo cała instytucja (obiekt), w którym są wykonywane tego rodzaju prace. W wielu instytucjach, w tym także u zamawiającego, część swoich zadań i czynności służbowych pracownicy biurowi realizują poza „pokojami biurowymi”, w których usytuowane są ich podstawowe stanowiska pracy. Przykładem takich czynności są: drukowanie, skanowanie, kopiowanie, segregacja i przygotowanie, docinanie, bindowanie czy niszczenie dokumentów. Bardzo często gromadzenie dokumentów czy np. materiałów biurowych również realizowane jest z wykorzystaniem np. powierzchni korytarzy. Nie można zaprzeczyć, że wszelkiego rodzaju spotkania czy narady również są typowymi i powszechnymi elementami pracy biurowej. Dla pracowników zatrudnionych w sekretariatach czy komórkach typu „sekcja prezydialna”, którzy również są pracownikami biurowymi, nieodzownym dla realizacji ich zadań służbowych są pomieszczenia czy powierzchnie z zapleczem kuchennym – tzw. Pomieszczenia socjalne. Dlatego w wielu obiektach biurowych, w zależności od różnych czynników (np. organizacji i zasad pracy czy możliwości lokalowych i sprzętowych) różne czynności i zadania pracownicy biurowi realizują poza „swoimi pokojami” – na korytarzach i holach na powierzchni „print box-ów” , w osobnych pokojach typu „print room”, salach narad/ konferencyjnych/ szkoleniowych czy pomieszczeniach socjalnych. Wszystkie ww. pomieszczenia i powierzchnie tworzą jedną funkcjonalno-użytkową przestrzeń niezbędną dla realizacji zadań służbowych pracowników biurowych zatrudnionych w tych instytucjach. Zamawiający podkreślił, że w wielu budynkach, w których funkcjonują biura, w ogóle nie ma wydzielonych oddzielnych pokoi, gdyż zorganizowane są one w formule „open space-ów” i wszelkie funkcje, w tym ciągi komunikacyjne, stanowiska pracy/biurka, gabinety, miejsca spotkań, powierzchnie socjalne czy powierzchnie przeznaczone do przechowywania tworzą jedną całość/jedną powierzchnię z miejscami, w których ustawione są biurka/stanowiska pracy. Ponadto sam odwołujący w treści odwołania pisze o powierzchniach biurowych co powoduje, że sam dokonuje szerszej interpretacji znaczenia „pomieszczeń biurowych” tj.: - pkt. 12 Rozdziału I Uzasadnienia odwołania pn „Zarzut dotyczący posiadanego doświadczenia” a mianowicie: „Mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu oraz treść wezwania, wykonawca winien był wskazać odrębnie kwotę oraz powierzchnię łączącą się ze sprzątaniem powierzchni biurowych, czego nie uczynił w odpowiedzi na wezwanie”. „Prawidłowo skonstruowane wyjaśnienia wskazywałyby na powierzchnie biurowe będące przedmiotem realizowanych prac z wyszczególnioną ich wartością powyżej 1 500 000,00 zł.”. Mając na uwadze powyższe zarzut odwołującego zawarty w - pkt. 28 Rozdziału I uzasadnienia odwołania pn. „Zarzut dotyczący posiadanego doświadczenia” o treści : „Powyższe wskazuje, że Zamawiający niejako zmodyfikował treść warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert, odstępując od wymagania doświadczenia na powierzchni biurowej lub obiekcie użyteczności publicznej na rzecz „ogólnodostępnych pomieszczeń” jest bezzasadny. Ponadto, definicja zawarta w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2025 r. poz. 418), w szczególności definicja budynku („obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”), w związku z przedmiotem zamówienia (usługi sprzątania obiektu), wskazuje , że nie można uznać, że pomieszczeniem biurowym jest tylko i wyłącznie konkretny pokój w budynku lub zbiór pokoi, lecz jest to cały obiekt, który służy do wykonywania prac o charakterze biurowym. Żadne pomieszczenie o charakterze biurowym nie znajduje się w próżni, lecz jest częścią danego obiektu, który składa się z wielu innych pomieszczeń, nie tylko przeznaczonych do wykonywania stricte pracy ‘przy biurku”. Za takim rozumieniem „pomieszczenia biurowe” przemawia także opis przyszłych świadczeń, który opracował zamawiający, a który znajduje się w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2.1 do SWZ. Wśród powierzchni, które będą podlegały sprzątaniu, zamawiający wskazał m.in.: „Wyszczególnienie powierzchni” 1. Powierzchnia wewnętrzna budynku przeznaczona do sprzątania wynosi 18 753 m2, w tym: 1)7 853 m2 pomieszczenia biurowe (467 pomieszczeń); 2)851 m2 sale konferencyjne (14 sal); 3)5 607 m2 korytarze, hole, klatki schodowe i windy; 4)724 m2 pomieszczenia sanitarne i socjalne (46 toalet i 22 pomieszczenia socjalne); 5)1 393 m2 powierzchnie magazynowe i piwnice; 6)2 325 m2 garaż. 2. Powierzchnia terenu zewnętrznego wynosi 3 785 m2 w tym: 1)1 187 m2 powierzchnia czynna biologicznie; 2)2 598 m2 powierzchnie utwardzone, w tym: powierzchnia ciągów jezdnych, pieszojezdnych i parkingów, chodników, wejść i schodów. Przedmiotem zamówienia są więc także usługi sprzątania „sal konferencyjnych, korytarzy, holi, klatek schodowych i wind, pomieszczeń sanitarnych i socjalnych, powierzchni magazynowych, piwnic i garaży”. Mając na uwadze konieczność uznania dokumentów przetargowych za spójne, tworzące jedną całość, według zamawiającego należy uznać, że zamawiający uznał za „pomieszczenia biurowe” nie tylko pomieszczenia pracy, lecz także wszystkie pomieszczenia, które znajdują się w budynku mieszczącym pomieszczenia przeznaczone także na potrzeby biurowe. W związku z powyższym stwierdzenie odwołującego zawarte w I pkt 29 Uzasadnienia tj. „Zamawiający de facto odstąpił od literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, na rzecz poszczególnych pomieszczeń, nie mających pierwotnie związku z przedmiotem zamówienia oraz brzmieniem dokumentacji przetargowej.” jest bezprzedmiotowe. Ponadto nadanie innego znaczenia pojęciu „pomieszczenia biurowe” byłoby niewłaściwe i nielogiczne, bowiem przy założeniu, że pomieszczeniem biurowym w świetle SW Z jest tylko pomieszczenie pracy, wykonawca musiałby wykazać jako warunek udziału wyłącznie realizację usług w zakresie wykonywania sprzątania pomieszczeń przeznaczonych do pracy, z pominięciem innych powierzchni, co w przypadku świadczenia biur zorganizowanych w formule „open spaceów” lub budynków posiadających korytarze, klatki schodowe, pomieszczenia socjalne oraz sale konferencyjne, byłoby wręcz niemożliwe i wykluczałoby Wykonawców, którzy świadczyli swoje usługi w takich obiektach, i co wprost jest niezgodne z pkt 7.8.1. pkt 1 SW Z („usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”). W takim przypadku zamawiający dopuszczałby też do udziału w postępowaniu podmioty, które nie miały żadnego doświadczenia w sprzątaniu żadnych innych powierzchni niż pomieszczenia przeznaczone na prace biurową. Gdyby intencją zamawiającego było określenie warunku udziału przez odniesienie się do sprzątania jedynie pomieszczeń, w których wykonywana jest praca o charakterze biurowym, w taki sposób też powinien opisać warunki udziału (np. pomieszczenia przeznaczone do pracy biurowej), czego jednak zamawiający nie uczynił. Zamawiający przy ustalaniu powyższego warunku nie wskazał także jaka ma być powierzchnia czy udział % pomieszczeń, których dotyczy świadczona przez wykonawcę usługa (np. 100 mkw, 20% ogólnej powierzchni budynku, jakiego rodzaju mają być to pomieszczenia (tylko biura, czy też biura, sale, pomieszczenia socjalne, itp.), a przede wszystkim czy budynek z pomieszczeniami musi zawierać tylko i wyłącznie pomieszczenia przeznaczone do pracy o charakterze biurowym, czy też mogą stanowić one jedynie jego część. Ponadto w żadnym z postanowień SW Z zamawiający nie wskazał, że usługa, której wykonanie wykazać powinien wykonawca, dotyczy budynku biurowego, przeciwnie – winien on wykazać wykonanie usługi w pomieszczeniach biurowych. Z powyższych powodów bezzasadne jest twierdzenie zawarte w odwołaniu, zawarte w pkt. 6 Rozdziału I Uzasadnienia odwołania pn. „Zarzut dotyczący posiadanego doświadczenia”, tj.: „wykonawca mając wolę potwierdzenia spełniania warunku wykonywania usług sprzątania w pomieszczeniach biurowych winien był odnieść do tej usługi wskazując jej odpowiednią wartość, odpowiadającą ilości i udziałowi pomieszczeń biurowych w tychże obiektach.” W przypadku „pomieszczeń budynków użyteczności publicznej” ustawodawca zawarł w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 r. poz. 1225) definicję „budynku użyteczności publicznej” wskazując, że jest to (§ 3 pkt 6) budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Po pierwsze należy zauważyć, że jest to definicja bardzo szeroka, obejmująca także pomieszczenia przeznaczone na handel, gastronomię, usługi, turystykę, a więc znacznie wykraczająca poza potoczne znaczenie „pomieszczenia biurowego”, a po wtóre została wprowadzona tylko i wyłącznie na potrzeby prawa budowlanego. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że powyższe rozporządzenie posługuje się także pojęciem „pokoju biurowego” (§ 134 ust. 2), co oznaczałoby, że ustawodawca także odróżnia pokój o funkcji biura od pomieszczenia pracy, a oba pojęcia są różne od pojęcia „pomieszczenia biurowego”. Ww. rozporządzenie odwołuje się także do „pomieszczeń biurowych przeznaczonych na pobyt ludzi” (§ 155 ust. 1), co wskazuje, że ustawodawca przewiduje istnienie także innych pomieszczeń biurowych, niż tylko przeznaczonych na pobyt ludzi. Jedyną wątpliwość przy ustaleniu znaczenia pomieszczenia biurowego w związku z treścią rozporządzenia może budzić treść § 236 przedmiotowego rozporządzenia, jednakże przepis ten dotyczy tylko warunków dotyczących dróg ewakuacyjnych i ustalony w tym przepisie podział jest związane ściśle z funkcjami danych powierzchni z uwzględnieniem ich znaczenia w zakresie zagrożenia przeciwpożarowego i nie ma on wpływu na ogólne założenie przyjęte w rozporządzeniu w zakresie klasyfikacji poszczególnych pomieszczeń w ramach kategorii „budynków użyteczności publicznej”. Nie bez znaczenia jest także zaliczenie w ramach definicji zawartej w § 3 pkt 6 rozporządzenia budynku biurowego do budynku użyteczności publicznej. Zamawiający zauważył, że gdyby nawet stosować ww. rozporządzenie, choć zamawiający w żadnym miejscu SW Z do niego się nie odniósł, to powstaje oczywista sprzeczność, bowiem „budynek biurowy” stanowi jednocześnie „budynek użyteczności publicznej”. Dodatkowo także w orzecznictwie dostrzeżono problemy z wyjaśnieniem pojęcia „budynek użyteczności publicznej” i ocena, czy dany budynek spełnia ww. definicję każdorazowo następuje w konkretnym stanie faktycznym. Dla przykładu można powołać wyrok NSA z 25 stycznia 2010 r., sygn. akt II OSK 31/09, w którym stwierdzono, że budynek myjni samochodowej jako ogólnodostępny i przeznaczony do świadczenia usług nieograniczonej liczbie klientów, można uznać za budynek użyteczności publicznej. Zamawiający ma świadomość, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegającym na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie można ustalać jakichkolwiek dodatkowych kryteriów, a przede wszystkim wprowadzać dodatkowych warunków ograniczających udział Wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze treść SW Z, w tym postępowaniu warunek udziału w zamówieniu został spełniony, gdy wykonawca wykazał, że wykonał lub wykonuje usługi z zakresu sprzątania „pomieszczeń biurowych” rozumianych jako pomieszczenia w budynku z funkcją biurową, przy czym nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy poza pomieszczeniami biurowymi w budynku znajdują także pomieszczenia o innym charakterze, a także jaka jest rzeczywista powierzchnia tych pomieszczeń biurowych. Jak słusznie podniósł odwołujący dokumenty złożone przez wykonawcę w ocenie zamawiającego nie wykazały w pełni spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w dokumentach zamówienia. Po analizie pierwotnie przekazanego przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna wykazu zrealizowanych usług, który miał być podstawą oceny, czy wykonawca spełnia określone w SW Z warunki udziału w postępowaniu, zamawiający, działając z należytą starannością, skorzystał z instytucji art. 128 ustawy, celem uzyskania wyjaśnień lub nowych dokumentów, które w efekcie potwierdzą spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Zamawiający uznał bowiem, że usługa sprzątania pokoi hotelowych nie odpowiada swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Podstawą takiej decyzji zamawiającego był zarówno zakres prac, sprzętów i środków koniecznych do utrzymania porządku w pokojach hotelowych, przeznaczenie tych pomieszczeń oraz brakiem związku z realizacją zadań o charakterze biurowym. W wezwaniu skierowanym do Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna Zamawiający wskazał: „… Zgodnie z zapisami SW Z wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed pływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej)o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Zgodnie z obowiązującymi regulacjami hotele nie są budynkami użyteczności publicznej. Trudno też uznać, że usługa sprzątania pokoi hotelowych odpowiada swoim zakresem sprzątaniu w budynku biurowym. Wobec powyższego Zamawiający zwraca się o wyszczególnienie, dla każdej ze wskazanych w Wykazie usług trzech pozycji, kwot i powierzchni, które dotyczyły tylko sprzątania pomieszczeń biurowych, sal konferencyjnych i powierzchni wspólnych (korytarze, klatki schodowe, windy, ogólnodostępne pomieszczenia socjalne, ogólnodostępne łazienki) - z wyłączeniem pokoi hotelowych. Jeśli nie ma możliwości wyłączenia ww zakresu zadań (wraz ze wskazaniem powierzchni i kwot) z całości zamówień przedstawionych w Wykazie usług przesłanym do zamawiającego w dniu 25 lipca, lub jeśli po wydzieleniu zamówienia nie spełniają kryteriów określonych w SW Z, Zamawiający wzywa do przedstawienia innych usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie) odpowiadających usługom opisanym w Rozdziale 7.8.1 pkt 1) SWZ….|” Wykonawca w odpowiedzi przedstawił zaktualizowany Wykaz usług wraz dowodami określającymi należyte ich wykonanie: •Warsaw Presidential Hotel (LIM Center sp. z o.o.) - Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych (lobby, korytarze, toalety), sal konferencyjnych, biur- łączna powierzchnia15 178 m2, od 01.04.2008 r. do nadal, wartość w ostatnich trzech latach przed terminem składania ofert 3 031 254,00 PLN brutto – wg zamawiającego zamówienie/usługa spełniło parametry warunku opisanego w SWZ •Hotel Marriott by Courtyard (PHH sp. z o.o.) - Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych (lobby, korytarze, toalety), sal konferencyjnych, biur- łączna powierzchnia 8 600 m2, od 01.01.2006 do nadal, wartość w ostatnich trzech latach przed terminem składania ofert 2 519 311,00 PLN brutto – wg zamawiającego zamówienie/usługa spełniło parametry warunku opisanego w SWZ •Hotel Radisson Collection (Nadryst Investments sp. z o.o.) - Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, serwis dzienny i nocny, sprzątanie sal konferencyjnych, biur - łączna powierzchnia 2 817 m2, od 01.04.2016 do nadal, wartość w ostatnich trzech latach przed terminem składania ofert 1 623 335,00 PLN brutto - wg zamawiającego zamówienie/usługa spełniło parametry warunku opisanego w SWZ •Uniwersytet Warszawski - Utrzymanie czystości w obiekcie Uniwersytetu Warszawskiego – sprzątanie sal wykładowych, korytarzy, toalet, wind, schodów, biur (obsługa całego budynku) – serwis dzienny oraz sprzątanie popołudniowe - łączna powierzchnia 22 331 m2, od 20.06.2022 do 31.07.2024, wartość 2 176 754,00 PLN brutto - wg zamawiającego zamówienie/usługa spełniło parametry warunku opisanego w SWZ •Hotel J.I. sp. z o.o. - Utrzymywanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, sal konferencyjnych, klatek toalet, restauracji - łączna powierzchnia 6 475 m2, od 01.01.2017 do nadal, wartość w ostatnich trzech latach przed terminem składania ofert 1 538 490,00 PLN brutto • Hotel Renaissance Airport Warsaw (PHH sp. z o.o.) - Utrzymywanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, sal konferencyjnych, klatek, toalet, restauracji, zaplecza – łączna powierzchnia 8 851 m2, od 01.05.2018 do nadal, wartość 2 474 543,00 PLN brutto Z przekazanego przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna Wykazu usług jasno wynika, że wykonawca wskazał, że świadczył usługi w pomieszczeniach biurowych w ramach co najmniej czterech umów. Potwierdził to również Odwołujący w treści odwołania w pkt. 11 I Uzasadnienia: „W zaktualizowanym wykazie zrealizowanych usług, jedynie cztery z sześciu wskazanych obiektów potwierdzały fakt sprzątania powierzchni biurowych: •Warsaw Presidential Hotel (LIM Center sp. z o.o.) •Hotel Marriott by Courtyard (PHH sp. z o.o.) •Hotel Radisson Collection (Nadryst Investments sp. z o.o.) •Uniwersytet Warszawski” W przekazanym Wykazie Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna określiła wartości zrealizowanych usług i wielkość powierzchni (bez uwzględnienia powierzchni pokoi hotelowych) dla każdej ze wskazanych w wykazie pozycji. Bez znaczenia wobec powyższego pozostają dywagacje dotyczące spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w związku ze sprzątaniem „pomieszczeń w budynku użyteczności publicznej”. Powyższe działania zamawiającego wskazują na bezpodstawność zarzutu odwołującego, tj. braku wyjaśnień złożonych dokumentów pod względem definicji pomieszczeń biurowych czy też budynków użyteczności publicznej. Bezzasadny jest także zarzut odwołującego znajdujący się w Rozdziale I Uzasadnienia odwołania pkt 15) pn „Zarzut dotyczący posiadanego doświadczenia”, to znaczy: ”wykonawca celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu mógł wskazać wykonywanie usług sprzątania na terenie budynku użyteczności publicznej, zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu.” Wykonawca składający ofertę w ww. postępowaniu nie był zobowiązany wykazać, że wykonywał lub wykonuje tylko i wyłącznie usługę sprzątania pomieszczeń budynków użyteczności publicznej, bowiem zamawiający dopuścił możliwość wykazania przez wykonawcę dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu realizację usługi sprzątania pomieszczeń biurowych. Jednocześnie w pięciu przypadkach wykonawca wskazał, że wykonywał swoje usługi w hotelach. Powyższe nie oznacza jednak, że nie świadczył usług sprzątania także w pomieszczeniach biurowych. Obecnie hotele nie spełniają tylko i wyłącznie funkcji zapewniającej pobyt czasowy gości. Większość z nich prowadzi także usługi o charakterze konferencyjno-szkoleniowym lub też wynajmuje część powierzchni na inne potrzeby, takie jak administracyjne, biurowe, itp. Przykładowo LIM Center Sp. z o.o. (pkt 1 Wykazu) pod wskazanym adresem (https://lim.pl/) to budynek o charakterze biurowo-usługowym, w którym powierzchnie biurowe oferowane do wynajęcia zajmują piętra od 5 do 19 (np. wykorzystuje je Lux-Med). Hotel Marriott by Courtyard (pod wskazanym adresem https://phh.pl/obiekty/courtyardby-marriott-warsaw-airport/ ) oferuje (pkt 2 Wykazu usług) natomiast „241 pokoi i 13 nowoczesnych sal konferencyjnych o powierzchni ponad 760 mkw, w tym salę balową o powierzchni 433 m kw. Goście mogą korzystać z przestronnej restauracji Brasserie, Lobby Baru z kuchnią europejską oraz całodobowej siłowni”. Niemniej zamawiający w kontekście uznania hotelu za „budynek użyteczności publicznej”, przytacza następujące fragmenty orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej: KIO 455/19; KIO 1389/17, KIO 188/20, KIO 221/20; KIO 4/24. Nie ma jednego, ugruntowanego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącego uznawania hoteli za budynek użyteczności publicznej. Jednakże z tendencji w orzecznictwie KIO można wyróżnić stanowisko, zgodnie z którym w przypadku gdy zamawiający nie odwołał się wprost do definicji budynku zawartego w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, to na etapie oceny ofert nie może się do tej definicji już odwoływać, co powoduje także, że Zamawiający nie może na tym etapie postępowania samodzielnie ustalać jakichkolwiek kryteriów mogących doprecyzować, czym jest budynek użyteczności publicznej, nawet mając na uwadze wprowadzone w przepisach prawa definicje. Tym samym bezprzedmiotowe są zarzuty odwołującego, który powołuje się w odwołaniu do nieprzewidzianego w treści dokumentacji przetargowej rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. Zwrócił także uwagę na wyrok KIO sygn. 2254/23 z dnia 24 sierpnia 2023 r. W związku z powyższym, w ocenie zamawiającego, z uwagi na treść SW Z oraz konieczność rozstrzygania wątpliwości w toku postępowania na korzyść wykonawcy, uznaje, że Wykaz usług przedstawiony przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna potwierdza warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 7.8.1 pkt 1 SWZ. Takie podejście prezentuje nie tylko Krajowa Izba Odwoławcza, lecz także znalazło ono swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym (przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z 4.07.2019 r., sygn. Akt IV CSK 363/18), „Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 p.z.p. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”; co prawda wyrok dotyczył nieobowiązującej już ustawy, jednakże pozostaje aktualny w związku z treścią art. 99 ust. 1 Pzp). Podobne tezy zostały wskazane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tylko przykładowo m.in. KIO 3576/21, 3213/21, 1493/21). Powołał wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2021 r. (sygn. akt: KIO 3499/21). Zatem z powyższego wynika, że nawet gdyby postanowienia SW Z dotyczące warunków udziału przez Wykonawców o zamówienie były nieprecyzyjne, to i tak muszą być uwzględnione przy ocenie spełniania tych warunków. Natomiast wykonawca, który chce zakwestionować budzące jego wątpliwość postanowienia SW Z, powinien we właściwym czasie złożyć odwołanie na treść SWZ lub w przypadku wątpliwości złożyć stosowny wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. Stanowisko takie potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014, nr IV CSK626/13 w którym Sąd wskazuje, że art. 135 ustawy nie tylko jest uprawnieniem, ale obowiązkiem zwrócenia się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści SW Z. Zdaniem Sądu Najwyższego zaniechanie realizacji tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c. Zresztą Odwołujący również powołuje się na ten zapis w treści swojego odwołania (wykonawca jako podmiot profesjonalny, winien był stosować podwyższony miernik należytej staranności w przedstawionych przez siebie wyjaśnieniach zgodnie z art. 355 KC) , jednak odnosząc go tylko do obowiązku Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna a nie wszystkich Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że zdaniem odwołującego Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna wykazała jedynie świadczenie usług sprzątania „korytarzy, wind, sal konferencyjnych” (np. pkt 33 i dalsze), przy czym całkowicie w uzasadnieniu odwołania pominął fakt, że w Wykazie usług wykonawca w każdej pozycji w tym wykazie wskazywał na świadczeniu usług sprzątania w biurach. W podsumowaniu zamawiający poinformował, że ze względu na enigmatyczną konstrukcję dokumentu odwołania złożonego przez BARW IT tj. przenikające się i powtarzające argumenty oraz zarzuty, którym w treści odwołania, odwołujący sam sobie zaprzecza, zamawiający nie jest w stanie odnieść się do każdej z wymienionych kwestii osobno, dlatego załącza uzasadnienie swojego stanowiska w zakresie uznania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna jako jedną spójną całość odnoszącą się do zarzutów. Odwołujący stawia zamawiającemu zarzut ewentualny polegający na naruszeniu postanowień art. 224 ust. 1 ustawy w – przez zaniechanie wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02520 Warszawa do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie cen jednostkowych stanowiących istotną składową ceny oferty. Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego, jakoby ciążył na nim obowiązek wyjaśnienia poszczególnych cen jednostkowych zawartych w ofertach złożonych w postępowaniu, w szczególności w zakresie cen wskazanych w Formularzu cenowym. odwołanie wykonawcy, w którym zarzuca się zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do poszczególnych cen jednostkowych, jest zdaniem zamawiającego bezzasadne i nie znajduje oparcia ani w przepisach prawa, ani w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 224 ust 1 ustawy zamawiający ma obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu w przypadku, gdy cena lub koszt oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi SW Z. Z literalnego brzmienia przepisu wynika zatem, że przedmiotem ceny jest oferta jako całość, ewentualnie jej istotna cześć, a nie pojedyncze pozycje kosztorysowe czy jednostkowe. W przedmiotowym postępowaniu całkowita cena oferty, która została uznana za najkorzystniejszą, nie budziła zastrzeżeń – mieściła się w kwocie jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a także była porównywalna z innymi ofertami oraz poziomem cen rynkowych dla analogicznych zamówień. Tym samym nie zaistniały ustawowe przesłanki do wszczęcia procedury z art. 224 ustawy. Oferta Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna (oferta nr 5 w tabeli) nie nosi znamion rażąco niskiej cenyzarówno w porównaniu do średniej arytmetycznej cen z ofert złożonych w postępowaniu, jak i szacunkowej wartości zamówienia brutto ustalonej przed wszczęciem postepowania, gdyż nie jest niższa o co najmniej 30 % od ww wartości. I część zamówienia 30% Wartość graniczna do oceny rażąco niskiej ceny Szacunek brutto-3 101 334,00 930 400,20 2 170 933,80 oferta 1 AWIMA Sp. J. B.Wiśniewski3 384 807,18 oferta 2 - INTERLUX Sp. K. Ł.Kania5 385 661,84 oferta 3 - P.U. BARWIT2 921 005,12 oferta 4- Zakłady Usługowe "Centrum Usługa" Sp. zo.o.3 594 812,08 oferta 5 - Golkonda M.Rujna B.Sieńczyk Sp.J.2 712 079,56 oferta 6 - AGNUS Cleaning A.Szustak Sp.K.3 426 838,00 średnia3 570 867,30 1 071 260,19 2 499 607,11 Co więcej, mimo, że różnice w poszczególnych cenach jednostkowych między ofertą najkorzystniejszą (Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna) a ofertą odwołującego były dostrzegalne, nie wystąpiły podstawy do przyjęcia, że cena wykonawcy, którego oferta została wybrana, nosi znamiona rażąco niskiej. Analiza porównawcza (tabela poniżej) cen jednostkowych wykazuje, że poziomy kluczowych z pkt widzenia zamawiającego cen cząstkowych (pozycja 1 i 2 tabeli) wskazane w ofercie wybranego wykonawcy nie różniły się istotnie od cen jednostkowych wskazanych w ofercie odwołującego, co jednoznacznie podważa zasadność tezy, jakoby poszczególne pozycje miały charakter rażąco zaniżony. LpRodzaj usługi Ilość Jm Ceny jednostkowe Odchylenie % ceny jednostkowej Oferta najkorzystniejszaOdwołujący 1.Sprzątanie pomieszczeń biurowych, sal konferencyjnyc h, korytarzy, holi, klatek schodowych i wind 1431 1 m2 5,35 zł 6,99 zł 23% 2.Sprzątanie pomieszczeń sanitarnych i socjalnych 724 m2 5,35 zł 7,15 zł 25% 3.Sprzątanie powierzchni magazynowych, piwnicznych i garażu 3718 m2 5,35 zł 0,61 zł -777% 4.Sprzątanie terenu zewnętrznego 3785 m2 2,74 zł 2,10 zł -30% 5.Dwustronne mycie drzwi szklanych zewnętrznych, okien wraz z ościeżnicami oraz parapetami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz żaluzji 9914 m2 0,60 zł 3,17 zł 81% 6.Krystalizacja posadzki kamiennej 723 m2 7,38 zł 1,72 zł -329% 7.Pranie dywanów oraz wykładzin 1216 4 m2 0,80 zł 1,47 zł 46% 8.Pranie tapicerki meblowej 850 szt . 0,50 zł 2,58 zł 81% Zamawiający podkreślił, że zarówno doktryna, jak i utrwalone orzecznictwo KIO stoją na stanowisku, że nie każda niska cena jednostkowa uzasadnia podejrzenie rażąco niskiej ceny. Kluczowe znaczenie ma ocena, czy cena może nie pokrywać kosztów realizacji zamówienia lub odbiega od realiów rynkowych w sposób oczywisty (wyrok KIO z 26 stycznia 2022 r., KIO 75/22, wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2020 r., KIO 619/20). Przywołał wyrok KIO 1454/21, KIO 2027/20 Ponadto argumentacja odwołującego jest niekonsekwentna: próbuje on wykazać, że konkurencyjna oferta powinna zostać zakwestionowana z uwagi na niższe ceny jednostkowe, mimo, że jego własna oferta również zawiera ceny znacząco odbiegające od poziomów rynkowych, które w analogiczny sposób mogłyby zostać uznane za wątpliwe. Tym samym jego zarzuty są nie tylko nieuzasadnione, ale również nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym. Swoim postępowaniem Zamawiający potwierdził, że działał z należytą starannością, stosując zasady wynikające z ustawy Pzp oraz orzecznictwa, w tym: 1)wyrok KIO z 9 grudnia 2020 r. KIO 3143/20 2)wyrok KIO z 14 lipca 2021 r KIO 1721/21 3)Wyrok KIO z 15 stycznia 2014 r. KIO 3021/13, 4)Wyrok KIO z 7 czerwca 2016 r. KIO 860/16, 5)Wyrok KIO z 2 listopada 2017 r. KIO 2155/17. Podsumowując, zamawiający nie miał podstaw faktycznych ani prawnych, by wzywać wykonawcę do wyjaśnienia poszczególnych cen jednostkowych, które – choć mogą się wydawać niskie w oderwaniu od kontekstu - nie skutkowały obniżeniem całkowitej ceny oferty do poziomu mogącego wzbudzić uzasadnione wątpliwości co do realności jej wykonania. Ocena została dokonana zgodnie z przepisami ustawy, zasadą o uczciwej konkurencji oraz zasadą proporcjonalności. 23 września 2025 r. odwołujący złożył dodatkowe stanowisko procesowe. Odwołujący zarzucił zamawiającemu m.in. nieuzasadniony wybór oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej pomimo braku posiadania wymaganego doświadczenia zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej) o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Odwołujący wskazał na fakt, że przedstawione przez przystępującego referencje, potwierdzające doświadczenie w wykonywaniu usług sprzątania na obiektach hotelowych, co zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz zasadami semantyki nie może utożsamione być z wykonywaniem usług na budynkach użyteczności publicznej. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego, wykonawca Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pismem przystępującego z dnia 4 sierpnia 2025 r., GOLKONDA M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna stwierdził, że hotel stanowi budynek użyteczności publicznej zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.) (dalej: Rozporządzenie), a nie budynek zamieszkania zbiorowego zgodnie z § 3 pkt 5 Rozporządzenia. Odwołujący wskazał na okoliczności, które potwierdzają, że stanowisko przyjęte przez przystępującego, w konsekwencji rzutujące na zachowanie zamawiającego, jest błędne. Problematyka ujęcia „budynków użyteczności publicznej” w znaczeniu językowym Budynek użyteczności publicznej jako pojęcie zdefiniowane przez ustawodawcę w definicji legalnej § 3 pkt 6 Rozporządzenia, funkcjonuje również w przestrzeni językowej w znaczeniu potocznym i nieprawniczym. Nie ulega wątpliwości, że literalne brzmienie oraz podstawowe znaczenie semantyczne wywierają istotny wpływ na wykładnię przepisów prawa. Powyższe uzasadnia, wręcz przesądza o konieczności zwrócenia uwagi na funkcjonowanie znaczenia słów „budynek użyteczności publicznej” na płaszczyźnie językowej, celem prawidłowej wykładni przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Zdaniem prof. dr hab. Eugeniusza Wojciechowskiego, działalność uznawana za użyteczność publiczną bądź do niej zaliczana, „na ogół przeciwstawiana jest działalności tzw. komercyjnej, nastawionej wyraźnie na uzyskiwanie zysku” . Pojęcie użyteczności publicznej pozostaje w ścisłym związku z zapewnianiem podstawowych i fundamentalnych potrzeb społeczeństwa. Zasadniczą cechą budynków użyteczności publicznej jest ich powszechna dostępność, a także prawnie zagwarantowane prawo wstępu dla wszystkich zainteresowanych. W konsekwencji, kategoria ta odnosi się do obiektów, w których świadczone są usługi o charakterze publicznym, nieodpłatnym i ogólnodostępnym, takich jak np. urzędy czy szkoły. Odwołujący celem udowodnienia okoliczności, że hotel prowadzony w celach komercyjnych nie wpisuje się w definicję budynku użyteczności publicznej, wystąpił z zapytaniem do poradni językowej prowadzonej przy Uniwersytecie Szczecińskim, celem uzyskania ekspertyzy w tym zakresie. Zgodnie z opinią uzyskaną na potrzeby argumentacji wniesionego w sprawie odwołania od prof. dr hab. Ewy Kołodziejek, polskiej językoznawczyni, wiceprzewodniczącej Rady Języka Polskiego, „hotel ze względu na swoją komercyjną działalność nie może być zakwalifikowany jako budynek użyteczności publicznej” (dowód nr 1). Poruszając kwestie znaczenia budynku użyteczności publicznej, nie tylko w kontekście prawnym, to właśnie językowe znaczenie odgrywa kluczową rolę w interpretacji warunku udziału w postępowaniu. Powołał wyrok sygn. KIO 438/24. Dosłowne, literalne brzmienie warunku odnosić się powinno przede wszystkim do językowego znaczenia użytych w nim zwrotów. Bowiem nie jest możliwe spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, jeśli warunek zostanie pozbawiony podstawowego, logicznego sensu. Problematyka ujęcia „budynków użyteczności publicznej” w znaczeniu prawnym Definicja budynku użyteczności publicznej” powszechnie przyjęta w języku codziennym i potocznym, bezpośrednio przesądza o braku statusu budynku użyteczności publicznej przez hotele. Nie mniej, każda definicja budynku użyteczności publicznej przyjmowana w języku potocznym odnosi się do jedynej legalnej definicji tegoż, wskazanej w §3 pkt 6 rozporządzenia. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia, przez budynek użyteczności publicznej rozumieć należy budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Zgodnie z dostępnymi publicznie dokumentami rejestrowymi, podmiotem odpowiedzialnym za obiekty: •Hotel Renaissance Airport Warsaw, •Hotel Marriott by Courtyard Jest Polski Holding Hotelowy sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 39G, 02-148 Warszawa. Odwołujący zwrócił się do Polskiego Holdingu Hotelowego sp. z o.o. z pytaniem dotyczącym statusu wskazanych Hoteli, przy jednoczesnym wskazaniu, czy obiekty te spełniają wszystkie wymogi przewidziane przepisami prawa dla budynków użyteczności publicznej. Zgodnie z informacjami uzyskanymi przez odwołującego od w/w spółki odpowiedzialnej za oba obiekty, „obydwa Hotele, tj. Renaissance Airport Warsaw oraz Hotel Mariott by Courtyard nie są obiektami użyteczności publicznej. Wynika to bowiem z przepisów powszechnie obowiązującego prawa.” (dowód nr 2). o podkreślić, że w obliczu powoływania się przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna na referencje wydane przez podmiot Polski Holding Hotelowy sp. z o.o., sam zamawiający wydający referencje wprost przyznaje, iż w/w Hotele nie stanowią budynku użyteczności publicznej. Nie ulega wątpliwości, że wyjątkowy status danego obiektu budowlanego, tj. budynek użyteczności publicznej, związany jest z licznymi rozwiązaniami mającymi na celu zapewnienie pełnej zgodności z przepisami prawa budowlanego, dostępności dla osób ze szczególnymi potrzebami oraz zagospodarowania przestrzennego, co szerzej zostało wskazane w uzasadnieniu odwołania z dnia 22 sierpnia 2025 r. Powyższe kwestie są kluczowe z punktu widzenia interesu zamawiającego, bowiem usługa świadczona w siedzibie Ministerstwa Aktywów Państwowych jest jednocześnie usługą świadczoną w budynku użyteczności publicznej. Powyższe przesądza o braku statusu budynków użyteczności publicznej przez obiekty hotelowe, w tym także hotele powołane w referencjach przez przystępującego. Wykonawca, który nie legitymuje się dostatecznym doświadczeniem w świadczeniu usług w określonej kategorii budynków, nie daje pełnej rękojmi prawidłowej realizacji usługi. Analiza wskazanego w wykazie usług doświadczenia Wykonawcy Stanowisko przystępującego zawarte w wyjaśnieniach z 4 sierpnia 2025 r. wskazujące na to, że wskazane hotele stanowią budynek użyteczności publicznej, nie zostało poparte żadną argumentacją i dowodami przesądzającymi nad zasadnością przyjętego przez przystępującego twierdzenia. Przystępujący nie wywiązał się z ciążącego nad nim ciężaru dowodowego, determinującego uzyskanie przez niego zamówienia publicznego. Jednocześnie, wobec przytoczonych w odwołaniu oraz stanowisku odwołującego dowodów, nie ma żadnych podstaw, aby skutecznie stwierdzić, że dostarczone przez przystępującego referencje mieszczą się we wskazanym przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej) o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Przedstawione przez odwołującego dowody odnoszą się w sposób zarówno bezpośredni jak i pośredni do każdego z powołanych w Wykazie Usług Hoteli, przy jednoczesnym obnażeniu usiłowania przez przystępującego wprowadzenia zamawiającego w błąd odnośnie do ich rzekomego statusu budynku użyteczności publicznej. Wskazał, że informacje otrzymane na temat dwóch hoteli nie wyczerpują stanowiska odwołującego, bowiem zgodnie z zapewnieniami telefonicznymi oraz pisemnymi, odwołujący uzyska analogiczną opinię na temat pozostałych obiektów hotelowych z uwagi na ich tożsamy status oraz funkcjonalności. Tym samym dalsze stanowisko odwołującego w tym zakresie podjęte zostanie na rozprawie. Uzasadnienie żądania uwzględnienia odwołania Wskazał, że uwzględnienie odwołania, umożliwi w konsekwencji przeprowadzenie postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami i tym samym uprawnione udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się do: 1.Braku argumentacji ani powołania dowodów potwierdzających status hotelu jako budynku użyteczności publicznej w wyjaśnieniach wykonawcy, 2.Definicji językowej przesądzającej o braku charakteru budynku użyteczności publicznej przez hotele, 3.Ujęcia prawnego nieujmującego hoteli jako budynków użyteczności publicznej, 4.Informacji uzyskanej bezpośrednio od hoteli, przesądzającej, że nie są one budynkami użyteczności publicznej, Wniósł o uwzględnienie odwołania. Odwołujący zastrzegł sobie prawo wniesienia dodatkowej argumentacji oraz uzupełnienia argumentacji w pismach procesowych bądź bezpośrednio na rozprawie. 26 września 2025 r. odwołujący złożył dodatkowe pisemne stanowisko przedstawiając argumentacje przeciwko tezom zamawiającego zaprezentowanym w odpowiedzi na odwołanie. W szczególności podniósł, że zamawiający obecnie stosuje rozszerzającą wykładnię pojęcia pomieszczenie biurowe, rozumiejąc przez to budynki z powierzchnią biurową. W ocenie odwołującego taki zabieg jest nie dopuszczalny i narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podtrzymał stanowisko, co do tego, że hotele nie są obiektami użyteczności publicznej, wnosząc o przeprowadzenie dowodu z informacji otrzymaną od Hotelu Radisson Collection oraz informacji otrzymanej od Hotelu J.I. na okoliczność wykazania tego faktu. Podsumowującą stwierdził: że uwzględnienie odwołania, umożliwi w konsekwencji przeprowadzenie postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami i tym samym uprawnione udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze brzmienie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B, zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zważywszy, że: 1.Warunki udziału w postępowaniu powinny interpretowane być zgodnie z ich literalnym brzmieniem; 2.Nie jest dopuszczalna następcza modyfikacja dokumentacji zamówienia po upływie terminu składania ofert; 3.Warunek udziału w postępowaniu odnosił się o „pomieszczeń biurowych”, a nie „budynków z funkcją biurową”, co potwierdza, że części wspólne powierzchni hotelu nie stanowią pomieszczeń biurowych; 4.Hotele nie stanowią budynku użyteczności publicznej zgodnie z legalną definicją, znaczeniem językowym oraz oświadczeniem samych hoteli jako podmiotów wystawiających referencje przystępującemu. 26 września 2025 r. przystępujący podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się szczegółowo do wskazanych w treści Odwołania zarzutów i ich uzasadnienia, Odwołujący najpierw wskazał, że możliwe jest alternatywne posłużenie się doświadczeniem dotyczącym pomieszczeń biurowych, by następne kilkanaście ustępów poświęcić na wywód, z którego wynika, iż w jego ocenie konieczne było posłużenie się realizacją usługi na terenie budynku użyteczności publicznej. Przytacza przy tym szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przytaczając z nich zupełnie oczywiste tezy, a czasem przywołując ten sam wyrok kilkukrotnie. W treści punktu 26 odwołania odwołujący przywołał wreszcie, że sprzątanie budynku użyteczności publicznej ma wyjątkowy charakter, wskazując na „powszechność dostępności budynków użyteczności publicznej”, „częsty pobyt interesantów”, ograniczony sposób wykonywania sprzątania (bez użycia, jak to określił „silnej chemii czyszczącej”. Odwołujący „zaznacza odmienny charakter usług”. Wywód odwołującego da się obalić w kilku prostych zdaniach i punktach: Pomieszczeń biurowych obiektów hotelowych, w tym korytarzy i ich części konferencyjnej co najmniej w takim samym, a z reguły w istotnie większym zakresie dotyczy okoliczność powszechności dostępności oraz częsty pobyt interesantów; Pomieszczenie biurowe obiektów hotelowych, to jest zwłaszcza część konferencyjna i gastronomiczna, z reguły działa w znacznie większym wymiarze czasowym, niż jakikolwiek obiekt użyteczności publicznej w rodzaju np. urzędu; Również i na terenie urzędów występują pomieszczenia, w których rzadko przebywa personel, a jeszcze rzadziej osoby trzecie i postronne; Wyposażenie oraz rodzaje nawierzchni w obiektach hotelowych (poza częścią obejmującą pokoje) i obiektach biurowych są z reguły zupełnie tożsame (może tylko wyższej i lepszej jakości w obiektach hotelowych), co implikuje u życie dokładnie tych samych sprzętów i środków. Odwołujący nie umie jednak następnie wskazać, w jaki sposób rozumie (i jak należy rozumieć) element warunku w postaci „pomieszczeń biurowych”, które w odróżnieniu od pojęcia „budynku użyteczności publicznej” zdefiniowane nie są. Nie ma podstaw, by wykluczać z ich pomieszczeń przyległych, ciągów komunikacyjnych, czy też pomieszczeń o charakterze wspólnym, jak zwłaszcza sale konferencyjne, które na ternie każdego urzędu czy innego obiektu użyteczności publicznej w mniejszej lub większej liczbie występują. Odwołujący skrzętnie pomija również dość oczywisty fakt, że obiekty użyteczności publicznej w rodzaju urzędu nie różnią się niczym istotnym od ogólnie dostępnych pomieszczeń obiektów hotelowych, tym samym nie różnią się jakimkolwiek istotnym czynnikiem i świadczone w jednym oraz drugim typie obiektów usługi utrzymania czystości. Przystępujący zadośćuczynił treści wezwania zamawiającego, ograniczając wskazania dotyczące usług w wykazie co do ich powierzchni oraz wartości. Fundamentalnym elementem opisu warunku udziału w postępowaniu jest bowiem wskazanie „usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”, po których dopiero następuje wskazanie w nawiasie cech charakterystycznych owych usług odpowiadających. W świetle (przywołanej zresztą przez samego odwołującego) zasady proporcjonalności, lansowana przez odwołującego interpretacja nie może się ostać. Usługi realizowane w ramach obiektów hotelowych (w których, co wymaga podkreślenia, została wyodrębniona oraz wyłączona część obejmująca pokoje hotelowe), zwłaszcza ich wspólnych ogólnie dostępnych części zupełnie nie różni się od tych realizowanych np. w urzędach, uczelniach czy instytutach badawczych, co sprawia, że takie doświadczenia obejmują „usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”, czego zamawiający oczekiwał w ramach opisu warunku udziału w Postępowaniu (Rozdział V11.7.8. 1.1) specyfikacji warunków zamówienia. Dot. części „II. Zarzut dotyczący wadliwego wyboru (czyn nieuczciwej konkurencji” Przystępujący w żadnym zakresie nie wprowadził (czy to nieumyślnie, czy tym bardziej umyślnie) zamawiającego w błąd, a sam zamawiający działał również w zakresie badania i oceny ofert nader rzetelnie i skrupulatnie, zwracając uwagę na pierwotnie niewłaściwe ujęcie doświadczenia przez przystępującego. Przywołane orzecznictwo tyczy się sytuacji, w których oświadczenia składane były w świadomy sposób fałszywie, na co w tej sprawie odwołujący nie jest w stanie przedstawić jakichkolwiek dowodów (gdyż taka sytuacja nie ma miejsca). W takich okolicznościach zarzut ten — pozbawiony w rzeczywistości poważnego uzasadnienia w treści odwołania — należałoby w świetle twierdzeń odwołującego rozważać raczej jako zarzut niestaranności po stronie zamawiającego. Dot. części „III. Zarzut dotyczący wadliwego wyboru (brak spełnienia warunków)” Biorąc pod uwagę, że doświadczenie, którym legitymuje się przystępujący odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu, zarzut niniejszy (oraz poczynione w jego ramach uwagi) jest bezprzedmiotowy. Dot. części „IV. Zarzut ewentualny” Zarzut o charakterze ewentualnym również wypada uznać za zupełnie chybiony. Przesłanką zastosowania instytucji wyjaśnień, o których mowa w treści art. 224 ustawy są występujące u zamawiającego danego postępowania wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia (lub faktu, że cena, koszt lub ich istotne elementy składowe wydają się rażąco niskie). Jedynie w odniesieniu do całości ceny wyjątek od tej reguły (i obligatoryjność wezwania) statuuje przepis art. 224 ust. 2 ustawy. Opisane w tym przepisie wartości graniczne (30%) nie zaktualizowały się w ramach tego postępowania, co sprawia, że zamawiający żadną miarą nie był zobowiązany do wszczęcia procedury określonej w art. 224 ustawy. Oferta odwołującego jest jedynie nieznacznie droższa od tej złożonej przez przystępującego (o nieco ponad 9%), a średnią zawyża dość istotnie oferta numer 2, o cenie blisko dwukrotnie wyższej zarówno od ceny przystępującego, jak i ceny odwołującego. Również i odwołujący oferuje w niektórych zakresach stawki jednostkowe znacznie niższe (nawet trzy krotnie lub ponad siedmiokrotnie) od stawek przystępującego. Odmienne stawki jednostkowe wynikają z różnego podejścia różnych wykonawców do polityki cenotwórczej i nie mogą w przedmiotowej sprawie stanowić podstawy do wywodzenia obowiązku przeprowadzenia badania charakteru ceny jako rażąco niskiej. W świetle poczynionych powyżej uwag (jak również i spostrzeżenia samego odwołującego), wobec możliwości powołania się celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu na realizację usług odpowiadających „swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”, a nie wyłącznie w „obiektach użyteczności publicznej”, całość uwag poczynionych w treści I Pisma O (oraz oba załączone dowody), należy pominąć jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Pismo złożone w dniu 25 września 2025 roku •Ponownie odnotować należy przytaczanie szeregu orzeczeń w celu wykazania całkowicie bezspornych i oczywistych tez, co charakteryzowało również uzasadnienie odwołania. •Pkt 10 — przystępujący zwraca uwagę na całkowitą manipulację odwołującego, który jako oczywistość wskazuje kompletną nieprawdę. W języku polskim wyraz „odpowiadający” żadną miarą nie jest synonimem „tożsamego” czy też w żadnym razie nie jest cechą absolutną. Wystarczy w tym zakresie przywołać definicję ze Słownika Języka Polskiego (sjp.pwn.pl), które wyrazowi odpowiadać przypisuje między innymi znaczenie: „być podobnym lub takim samym jak coś innego”. Manipulacja powyższa de facto dezawuuje większość poprzedzających rozważań odwołującego. •Pkt 12-20 odwołujący snuje tym razem długotrwały wywód, który, jak wiele innych, posiada szereg mankamentów strony logicznej. Odwołujący w konkluzji stara się wykazać, że obiekt hotelowy, zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych, jest takowym w całości, co ma sprawiać, że hotelem (czy obiektem zamieszkania zbiorowego) są w ocenie odwołującego również i pomieszczenia biurowe różnego rodzaju w nich umieszczone. Ponownie jest to argumentacja chybiona ponieważ w treści przedmiotowego warunku zamawiającego nie zakazał, by pomieszczenia biurowe znalazły się w ramach jakichkolwiek kategorii obiektów (w tym hotelowych), ani też nie oczekiwał, by pomieszczenia te stanowiły odrębny budynek. •Pkt 23 — Stworzona przez odwołującego tabela nie obejmuje — jak próbuje on wskazać — zmiany warunku udziału w postępowaniu, ale przytoczenia jedynej rozsądnej interpretacji użytego w SW Z pojęcia, dodajmy interpretacji, którą mieli prawo przyjąć wszyscy wykonawcy jako adresaci dokumentacji zamówienia. Odwołujący w swej argumentacji ogranicza się do negacji podejścia zaprezentowanego przez zamawiającego, nie wskazując przy tym żadnej użytecznej lub rozsądnej alternatywy. Podejście takie należy uznać za z gruntu nieprawidłowe. •Pkt 25 — Przystępujący, analizując uważnie treść odpowiedzi, w żadnej mierze nie umie doszukać się przywołanego przez odwołującego „przyznania mu racji”. Zamawiający doszedł do tych wniosków na długo przedtem zanim stworzono odwołanie, co znalazło wyraz w prawidłowym użyciu przeznaczonych ku temu instytucji prawnych pzp. •Pkt 26 — Przystępujący wskazuje, że Centrum e-Zdrowia nie jest organem powołanym ani kompetentnym do wydawania wiążących interpretacji jakichkolwiek pojęć, zwłaszcza zaś z zakresu prawa budowlanego. Dokonana próba upowszechnienia przedstawionego przez zupełnie niezwiązanej z zamawiającym jednostki, w odpowiedzi na pytania do specyfikacji o niewskazanej zresztą treści stanowiska, jest - w najbardziej eufemistycznym ujęciu — zupełnie pozbawiona powagi. Pkt 29-34 — do tej części stanowiska znajduje odniesienie uwaga poczyniona co do I Pisma O. Rozważania w tym zakresie, jak również pozyskane „dowody” nie są w najmniejszym stopniu istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Przystępujący popiera stanowisko wyrażone przez zamawiającego. Przystępujący w szczególny sposób zwraca uwagę (i popiera) następujące elementy stanowiska zamawiającego: Podkreślenie zasadniczego znaczenia elementu opisu warunku udziału w postaci „usługi odpowiadającej sowim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia” (str. 2 i 3); Potwierdzenie, że przedmiotem usługi będą prócz biur sensu stricto również inne pomieszczenia biurowe, to jest sale konferencyjne, korytarze, hole, ciągi komunikacyjne, magazyny i piwnice (str. 5); Wskazanie, że przedstawiona w ofercie przystępującego cena nie wzbudziła jakichkolwiek wątpliwości co do swego ewentualnego charakteru jako rażąco niskiej (str. 14-16). Stan faktyczny: W SWZ w zakresie cz. I zamawiający wymagał: 4.3 Część I 4.3.1 Zamawiający wymaga, żeby Wykonawca skierował do realizacji zamówienia co najmniej 24 osoby w okresie jesienno-zimowym i co najmniej 23 osoby w okresie wiosenno-letnim, z czego: 1 osoba odpowiedzialna będzie za koordynowanie prac i nadzór nad wykonaniem przedmiotu umowy - brygadzista; 6 osób realizować będzie usługi sprzątania w ramach serwisu dziennego; 15 osób realizować będzie codzienne usługi sprzątania w ramach serwisu popołudniowego, 2 osoby w okresie jesienno-zimowym (listopad-marzec) i 1 osoba w okresie wiosenno-letnim (kwiecień-październik) w ramach serwisu zewnętrznego dbać będą o utrzymanie należytego porządku terenu zewnętrznego oraz zapewnienie bezpieczeństwa poruszania się pieszych i pojazdów. ponadto, Wykonawca zapewni odpowiednią liczbę osób do realizacji usług: mycia drzwi zewnętrznych, okien wraz z parapetami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz żaluzji w terminach przewidzianych w załączniku nr 3 do umowy oraz krystalizacji posadzek kamiennych w terminach uzgodnionych z Zamawiającym 4.3.2 Zgodnie z art. 95 ustawy Wykonawca w okresie realizacji przedmiotu umowy zobowiązuje się do: …

…Sygn. akt: KIO 2677/25 WYROK Warszawa, dnia 11 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2025 r. przez wykonawcę ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TWD-BUD Toczyłowski sp. k. z siedzibą w Warszawie i Wimaks Investment sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzeczzamawiającego Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 2677/25 Uzasadnienie Zamawiający - Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Żoliborz(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Kompleksowy remont budynków przy ul. Marii Kazimiery 18/26 w Warszawie” (wewnętrzny identyfikator: ZP.261.1.2025.KB). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 lutego 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 42/2025 pod numerem 135443-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawca ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ww. postępowaniu oraz zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TW D-BUD Toczyłowski sp. k. z siedzibą w Warszawie i Wimaks Investment sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”), a także oferty wykonawcy MAL-BUD-1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k.z siedzibą w Warszawie (dalej jako „MALBUD-1”). W odwołaniu postawiono zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (dalej jako „ustawa VAT”), poprzez przyjęcie, że Odwołujący zastosował błędną stawkę podatku VAT, w sytuacji, gdy zgodnie z przepisami ustawy VAT, stawki przyjęte przez Odwołującego są właściwe; 2.art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp poprzez niedokonanie poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego, pomimo, iż wszystkie niezbędne dane dla tej czynności pozostawały w dyspozycji Zamawiającego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2) Pzp poprzez zakwalifikowanie oczywistej omyłki rachunkowej jako błędu w obliczeniu ceny i w konsekwencji wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego; 4.art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy VAT poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz oferty MAL-BUD-1, w sytuacji gdy wykonawcy ci zastosowali wadliwą stawkę VAT dla określenia ceny brutto oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Przystępującego, odrzucenia oferty MAL-BUD-1, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania oceny i badania oferty Odwołującego, w tym dokonania poprawy omyłek rachunkowych, w oparciu o treść art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Przystępującego, odrzucenia oferty MALBUD-1, unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący w piśmie z 4 sierpnia 2025 r. również wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TW D-BUD Toczyłowski sp. k. z siedzibą w Warszawie i Wimaks Investment sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot zainteresowany uzyskaniem zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu, a wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz do odrzucenia ofert jego konkurentów, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wezwania i wyjaśnienia kierowane do Odwołującego w przedmiocie stawki VAT uwzględnionej w ofercie, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła pod rozwagę ponadto stanowiska procesowe Stron i Uczestnika zaprezentowane w pismach oraz na rozprawie. Złożone przez Zamawiającego na rozprawie pismo zatytułowane „Dowód na okoliczność istnienia błędu w obliczeniu ceny, a nie omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy ZAB-BUD sp. z o.o.”, jako stanowiące opracowanie własne z dodatkową argumentacją Zamawiającego, Izba potraktowała jako jego stanowisko procesowe. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest kompleksowy remont budynków przy ul. Marii Kazimiery 18/26 w Warszawie w celu wykonania Decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Nr – I OT/187/2021 z dnia 30.07.2021 w ramach programu budżetowego C/ŻOL/II/P3/7 - Modernizacja budynków mieszkalnych przy ul. Marii Kazimiery 18/26 i ul. Mickiewicza 65. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załącznikach nr 9 do SW Z – Przedmiar robót, nr 10 do SW Z – Projekt techniczny remontu budynków przy ul. Marii Kazimiery 18/26, nr 11 do SW Z – Decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Nr – I OT/187/2021 z dnia 30.07.2021, nr 12 do SW Z - Szczegółowa Specyfikacja Technicznego Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR), nr 8 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy. W ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie 2.1.3 wskazano szacunkową wartość bez VAT: 38 192 861,11 zł. W Rozdziale XXIV ust. 3 SW Z Zamawiając podał informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 41 248 290 zł brutto (ta sama kwota podana została przed otwarciem ofert. W Rozdziale XXV SW Z opisano sposób obliczenia ceny. W ust. 3 wskazano, że cenę należy wyliczyć w sposób następujący: Wykonawca określi cenę za cały przedmiot zamówienia uwzględniając wszystkie elementy zamówienia wymienione w SW Z i załącznikach w formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z. Cena oferty musi wynikać z załączonego Kosztorysu ofertowego, sporządzonego w formie uproszczonej na podstawie załączonych przedmiarów, stanowiących Załączniki nr 9 do SW Z, a następnie wpisać cenę do Formularza ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z. Zgodnie z ust. 4 prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym. W ust. 5 wskazano, że zastosowanie przez Wykonawcę stawki podatku VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty. W postępowaniu złożono trzy oferty. Odwołujący zaoferował realizację zamówienia za cenę brutto 40 168 514,49 zł, wskazując w formularzu ofertowym przyjętą stawkę VAT 8% i 23%, tj. 3 009 622,62 zł oraz cenę netto 37 158 891,87 zł. Przystępujący zaoferował realizację zamówienia za cenę 34 697 876,33 zł, wskazując w formularzu ofertowym przyjętą stawkę VAT 8%, tj. 2 570 213,06 zł oraz cenę netto 32 127 663,27 zł. Wykonawca MAL-BUD-1 zaoferował realizację zamówienia za cenę 37 576 073,44 zł, wskazując w formularzu ofertowym przyjętą stawkę VAT 8%, tj. 2 783 412,85 zł oraz cenę netto 34 792 660,59 zł. Do ofert wykonawcy załączyli kosztorysy ofertowe. Zamawiający w toku badania i oceny ofert na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanej w formularzu ofertowym stawki podatku VAT. W związku z faktem, że kosztorysy ofertowe odnoszą się do kwot netto, Zamawiający wezwał wykonawcę do wskazania kwoty netto, do której został naliczony VAT w wysokości 8% oraz kwoty netto, do której został naliczony VAT w wysokości 23%. Jednocześnie Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie podstawy prawnej zastosowanych stawek podatku VAT. W szczególności wykonawca powinien wskazać i wyjaśnić w stosunku do jakiego zakresu robót zastosował stawki ujawnione w treści formularza ofertowego. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wskazał, że cena jego oferty została skalkulowana w prawidłowy sposób i zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonawca wyjaśnił, iż zastosował stawkę podatku VAT 23% dla zagospodarowania terenu (pozycje kosztorysowe od 277 do 313). W odniesieniu do pozostałych pozycji zastosowano stawkę 8%. Następnie przedstawiono zestawienie, które obrazuje kwotę netto do której został naliczony VAT w wysokości 8% oraz kwotę netto dla której został naliczony VAT w wysokości 23%: Roboty budowlane w obrębie budynku: netto 36850703,35 zł, VAT 8%, brutto 39798759,62 zł Zagospodarowanie terenu: netto 308188,52 zł, VAT 23%, brutto 379071,88 zł Wartość oferty: netto 37158891,87 zł, brutto 40177831,50 zł. Wykonawca wyjaśnił także, iż doszło do oczywistej omyłki rachunkowej przy określeniu wartości oferty brutto w formularzu ofertowym. Prawidłowa wartość wynosi 40 177 831,50 zł brutto. Wykonawca podkreślił, iż wartości oferty netto w formularzu ofertowym została określona w prawidłowy sposób i zgodnie z przedłożonym kosztorysem. Wykonawca wnosi o dokonanie poprawy oczywistej omyłki rachunkowej. Wartość prac w zakresie zagospodarowania terenu została określone w przedłożonym kosztorysie, a zatem sposób poprawy omyłki jest oczywisty i jednoznaczny. Zgodnie z postanowieniami rozdz. XXV ust. 4 SW Z prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym. Przedmiotem zamówienia jest: „Kompleksowy remont budynków przy ul. Marii Kazimiery 18/26 w Warszawie w celu wykonania Decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Nr – I OT/187/2021 z dnia 30.07.2021” w ramach programu budżetowego C/ŻOL/II/P3/7 - Modernizacja budynków mieszkalnych przy ul. Marii Kazimiery 18/26 i ul. Mickiewicza 65. Wykonawca wyjaśnił, iż dla całości robót budowlanych w obrębie budynku zastosował preferencyjną 8% stawkę podatku VAT. Natomiast dla prac związanych z zagospodarowaniem terenu zastosował podstawową 23% stawkę podatku VAT. Wykonawca wyjaśnił, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem obniżona stawka podatku od towarów i usług nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem niezależnie od tego, czy odrębne budynki lub infrastruktura są funkcjonalnie z budynkiem mieszkaniowym powiązane i czy mogą być przedmiotem odrębnej czynności prawnej (zob. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z 18.05.2017 r., sygn. akt I SA/Po 1091/16). Naczelny Sąd Administracyjny w wydanej uchwale (sygn. akt I FPS 7/12) orzekł, że preferencyjna, 8% stawka VAT nie może być stosowana do robót wykonywanych poza budynkiem. Sąd podkreślił, że budynkiem, według rozumienia słownikowego, jest „budowla naziemna, ograniczona ścianami i dachem”. To oznacza, że wskazana wyżej definicja nie obejmuje innych elementów. Pomimo tego, że infrastruktura ta jest związana z budynkiem to roboty z nią związane można i należy rozdzielić. Innymi słowy, obniżoną 8% stawkę VAT można zastosować jedynie do dostawy budynku i gruntu. Natomiast infrastruktura towarzysząca podlega opodatkowaniu stawką 23% (zob. NSA w wyroku z 18.10.2018 r., sygn. akt I FSK 1633/16). Analogicznie traktować należy czynności polegające na zagospodarowaniu terenu (np. ułożenie chodnika, założenie trawnika), roboty sanitarne zewnętrzne (przyłącza od kolektora do budynku), czy też roboty elektryczne zewnętrzne (od transformatora do budynku), podlegają one bowiem opodatkowaniu - jako kategorie robót związanych z infrastrukturą towarzyszącą - według stawki 23% (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z 30.10.2013 r., sygn. akt I SA/Ol 556/13). Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że na potrzeby stosowania obniżonej stawki podatku VAT, określenie „budynek” nie obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie powiązanych, w tym objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Budynek mieszkalny i infrastruktura zewnętrzna podlegają rozdzieleniu gdy idzie o wykonywanie tych prac. Kwestię rozdzielenia prac należy odnosić do robót, a nie do możliwości funkcjonowania budynku, czy też funkcjonalnego związania infrastruktury z budynkiem. Bez znaczenia jest, że instalacja zewnętrzna i wewnętrzna stanowi całość i wykonywana jest w ramach całościowej (kompleksowej) usługi (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 05.05.2016 r., sygn. akt VIII SA/Wa 997/15). Oznacza to, żepreferencyjna, 8% stawka VAT dotyczy czynności wykonywanych wyłącznie w budynkach, rozumianych jako obiekty budowlane wraz z wbudowanymi w bryle budynku instalacjami i urządzeniami technicznymi. Stawki tej ustawodawca nie przewidział dla czynności wykonywanych poza tymi obiektami. Do pozostałych usług, wykonywanych poza bryłą budynku zastosowanie ma podstawowa stawka podatku w wysokości 23%. Nie ma tu żadnego znaczenia fakt, że instalacja zewnętrzna i wewnętrzna wykonywana jest w ramach całościowej (kompleksowej) usługi. W tym przypadku mamy bowiem do czynienia z czynnościami, które w zakresie przedmiotu opodatkowania można bez problemu rozdzielić, a w obecnie obowiązujących przepisach obniżoną stawkę podatku można stosować jedynie do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym i robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego, co nie obejmuje robót zewnętrznych w stosunku do tych obiektów, czyli związanych z infrastrukturą towarzyszącą temuż budownictwu. Wykonawca wskazał także na uzasadnienie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 1299/18: „Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1221 z późn. zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. W myśl art. 8 przywołanej powyżej ustawy przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi do-stawy towarów. Z przepisu art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku, stosownie do art. 41 ust. 2 ww. ustawy, wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. Zgodnie natomiast z art. 146a ww. usta-wy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka po-datku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23 %; stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ww. ustawy, wynosi 8 %. Stosownie do art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług, stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym - według art. 41 ust. 12a ustawy - rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b. Stosownie do art. 41 ust. 12b ustawy o podatku od towarów i usług, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się: budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2, lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Zgodnie z brzmieniem ust. 12c tego artykułu, w przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej. Jak zostało podniesione przez Zamawiającego, zakres robót objętych przedmiotem zamówienia obejmuje także roboty poza budynkiem, ponadto w obydwu budynkach znajduje się kancelaria leśnictwa. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1719), stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług obniża się do wysokości 8% między innymi dla obiektów budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt. 12 ustawy, lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, a także lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12. Przepis art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług określa, iż przez obiekty budownictwa mieszkaniowego, rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania, sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Powyższe wskazuje, że opodatkowaniu stawką w wysokości 8% podlega dostawa, budowa, remont, modernizacja, termomodernizacja lub przebudowa obiektów budowlanych lub ich części zaliczanych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, z wyłączeniem lokali użytkowych. Oceny w tym zakresie wymaga również wysokość opodatkowania podatkiem VAT robót wykonywanych poza budynkiem. Odwołujący nie wykazał, że roboty objęte przedmiotem zamówienia, będące do wykonania poza bryłą budynku, nie są opodatkowane podstawową stawką podatku. Samo twierdzenie na rozprawie, że pozostają one w funkcjonalnym związku z robotami w budynku, nie stanowi takiego dowodu. Zauważenia przy tym wymaga, że z uwagi na to, iż obniżone stawki podatku mają charakter wyjątkowy, winny mieć zastosowanie do usług wskazanych wprost w ustawie o podatku od towarów i usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. Ich stosowania nie można domniemywać. Podstawa do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% musi być zatem wykazana w sposób niebudzący wątpliwości. Brak możliwości jednoznacznego wykazania istnienia, w okolicznościach sprawy, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu i zakresu robót opisanego w SIW Z, podstaw do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%, wskazuje na zastosowanie stawki podstawowej. Podstawową stawką podatku od towarów i usług jest stawka 23%. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, iż w przedmiotowym postępowaniu to stawka 8% do wszystkich robót objętych zamówieniem, jest zgodna z przepisami prawa. Ogólne uwagi oparte na używanej przez Zamawiające-go terminologii, jak również okoliczność, iż wcześniej Zamawiający odrzucił jego ofertę z uwagi na zastosowanie w niej stawki podatku VAT w wysokości 23 %, nie są wystarczające do uznania, iż w analizowanym postępowaniu Zamawiający nie odrzucając ofert zawierających podstawową stawkę podatku VAT, naruszył wskazane w odwołaniu przepisy prawa. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający przygotowując postępowanie powinien pozyskać wiedzę, jaka jest właściwa stawka podatku VAT w danym zamówieniu, nie zwalnia to jednak wykonawców, jako profesjonalistów, z ustalenia ze swej strony, zgodnie z obowiązującymi przepisami i na zasadach uczciwej konkurencji właściwej stawki podatku VAT i jej zastosowania przy obliczaniu ceny oferty, tym bardziej, że Zamawiający nie określił tej stawki w SIW Z, jak też nie zwalnia wykonawców z obowiązku wykazania poprawności swoich ustaleń w tym zakresie, zarówno w toku postępowania, jak też na etapie realizacji zamówienia. Skoro stawka podatku VAT w wysokości 23% jest stawką podstawową, to w razie istnienia wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej, zastosowanie stawki pod-stawowej należy uznać za w pełni uzasadnione. Korzystanie ze stawek preferencyjnych jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem podatników. W związku z tym nie można podatnikowi, w szczególności w sytuacjach, w których mogą zachodzić wątpliwości, co do oceny prawnopodatkowej konkretnego zdarzenia gospodarcze-go, odebrać prawa do zastosowania stawki podstawowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r. sygn. akt KIO 349/16)”. Wykonawca wskazał ponadto na uzasadnienie W SA w Olsztynie I SA/Ol 556/13:„W rozpoznawanej sprawie istota sporu sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w stanie faktycznym zaprezentowanym we wniosku o udzielenie pisemnej indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego prace, polegające na zagospodarowaniu terenu (ułożenie chodnika, założenie trawnika), roboty sanitarne zewnętrzne (przyłącza od kolektora do budynku), czy też roboty elektryczne zewnętrzne (od transformatora do budynku), podlegają opodatkowaniu obniżoną stawką podatku od towarów i usług w wysokości 8%, właściwą dla budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, czy też stawką podstawową w wysokości 23%, przypisaną infrastrukturze technicznej. W powyższej kwestii wy-powiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 3 czerwca 2013r. sygn. akt I FPS 7/12. NSA uznał, że obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. nr 54, poz. 535, ze zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. nr 224, poz. 1799), nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. (…) Odnosząc się do wyroków prezentujących stanowisko, zgodnie z którym stawką 7% objęte są również roboty wykonywane poza samym budynkiem, w części 3.8 uzasadnienia ww. uchwały NSA zauważył, że głównym argumentem w tym zakresie było to, iż nie można sztucznie dzielić usług. Na potwierdzenie takiego zapatrywania odwoływano się do ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-41/04, na który powoływała się także strona skarżąca w sprawie zawisłej przed tut. Sądem. Wypada w tym zakresie przytoczyć stanowisko NSA podejmującego uchwałę, że nie można się zgodzić ze stanowiskiem, iż użycie w rozporządzeniach wyrażenia "dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego" z wyeksponowaniem słowa "dotyczących", jest elementem przesądzającym o tym, że chodzi także o czynności wykonywane poza samym budynkiem. Słowo "dotyczących" odnosi się do tego, jakich rodzajów budynków muszą dotyczyć wymienione czynności, roboty. Reasumując, Odwołujący wskazał, że zastosowanie dwóch stawek podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu było konieczne do zachowania zgodności z przepisami wskazanymi w wyżej cytowanych orzeczeniach. W ocenie wykonawcy, oferty zawierające jedną stawkę podatku VAT powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, bowiem niedopuszczalne jest zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT dla zagospodarowania terenu. Ponadto, skoro Zmawiający weryfikuje w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprawność zastosowanych stawek podatku VAT przez ZAB-BUD Sp. z o.o. to powinien zweryfikować poprawność zastosowanych stawek także w ofertach pozostałych wykonawców. Pismem z 25 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, czy wykonawca zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 2 Formularza oferty, w cenie oferty zawarł wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia i niezbędne do prawidłowego wykonania całego zakresu inwestycji. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 2 Formularza oferty, w cenie oferty wykonawca zawarł wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia i niezbędne do pra-widłowego wykonania całego zakresu inwestycji. Wykonawca potwierdził, iż oferta jest zgodna ze wszystkimi warunkami zamówienia. Pismem z 8 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT dla pozycji 78-84 kosztorysu ofertowego. Zamawiający wskazał, że wykonawca w wyjaśnieniach podał, że dla całości robót budowlanych w obrębie budynku zastosował preferencyjną 8% stawkę podatku VAT, natomiast dla prac związanych z zagospodarowaniem terenu zastosował podstawową 23% stawkę podatku VAT. W związku z tym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie zastosowanej stawki podatku VAT dla pozycji 78-84 kosztorysu ofertowego. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że w pozycji 78-83 kosztorysu ofertowego (nasadzenia) zastosowano stawkę VAT wynoszącą 8%, a w pozycji 84 kosztorysu ofertowego (ławka parkowa z oparciem - dostawa i montaż) zastosowano stawkę VAT wynoszącą 23%.Wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 w związku z poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, do usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni - PKWiU 81.30, ze względu na ich klasyfikacje stosuje się stawkę podatku w wysokości 8%. W opublikowanych przez Główny Urząd Statystyczny wyjaśnieniach do PKWiU, odnoszących się do grupowania PKWiU 81.30. przedstawiono następujące wskazówki: Grupowanie to obejmuje: usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: parków i ogrodów, przy domach wielomieszkaniowych, przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., przy budynkach przemysłowych i handlowych, zieleni, budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), terenów sportowych (boiska do piłki nożnej, pola golfowe, itp.), terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania ką-pieli słonecznych,), wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z zagospodarowaniem pozo-stałych terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.). Grupowanie to nie obejmuje: produkcji w celach handlowych i dokonywania zasadzeń w celu sprzedaży roślin, drzew, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach działów 01, 02, usług szkółek, włączając szkółkarstwo leśne, sklasyfikowanych w 01.30.10.0, 02.10.20.0, usług w zakresie utrzymania terenów rolniczych w dobrym stanie ekologicznym, sklasyfikowanych w 01.61.10.0, robót budowlanych związanych z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach Sekcji F, usług w zakresie architektury i projektowania krajobrazu, sklasyfikowanych w 71.11.4, usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie ogrodów przydomowych, sklasyfikowanych w 81.30.11.0. Odwołujący wskazał, że kierując się treścią wyjaśnień Głównego Urzędu Statystycznego do grupowania PKWiU 81.30. zastosował dla nasadzeń stawkę obniżoną VAT - 8%. Zasadność stosowania w powyższych przypadkach stawki 8% podatku VAT potwierdza również treść wiążących informacji stawkowych wydanych przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej (np. sygn. 0111-KDSB1-1.440.488.2023.3.MSM, sygn. 0112-KDSL2-2.450.1198.2020.4.AS). Ponadto, zastosowanie stawki podstawowej 23% podatku VAT dla pozycji „Ławka parkowa z oparciem - dostawa i montaż - ławka parkowa z oparciem (konstrukcja betonowa z elementami drewnianymi)” jest oczywiste, bowiem wobec tej pozycji nie zachodzą żadne podstawy umożliwiające zastosowanie stawki preferencyjnej. Odwołujący następnie 22 maja 2025 r. złożył dodatkowe pismo, w którym wskazał, że w związku z pojawiającymi się wątpliwościami dotyczącymi sposobu obliczenia ceny oferty, celem uniknięcia dalszych niejasności w załączeniu przedstawia kalkulację wyjaśniającą zastosowane stawki podatku VAT. Wraz z pismem złożono kalkulację zawierającą wartości netto, brutto, stawkę VAT i wartość VAT dla poszczególnych pozycji kosztorysu. Zamawiający w dniu 18 czerwca 2025 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazano: „Przyczyną odrzucenia oferty Wykonawcy ZAB-BUD sp. z o.o. są następujące okoliczności: 1)Wykonawca zastosował błędnie dwie stawki podatku VAT, podczas gdy całość robót stanowiących przedmiot zamówienia winna zostać objęta jednolitą 8% stawką podatku VAT, 2)Wykonawca popełnił błąd w obliczeniu ceny podając nieprawidłowe wartości podatku VAT i ceny brutto w formularzu oferty, 3)Wykonawca zdaniem Zamawiającego sam nie wie od jakich konkretnie pozycji obliczył stawkę 23% (zmieniając zdanie w toku postępowania), 4)Nawet w sytuacji, gdy zdecydował się na wskazanie konkretnych pozycji do których zastosował Vat w wysokości 23% to nie policzył kwot brutto a dopasował wpisane wartości tak aby ostatecznie „wyjść na cenę brutto” wskazaną w formularzu ofertowym. Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał, że w ofercie dla ustalenia ceny brutto zastosował dwie stawki podatku VAT 8% i 23%, co zdaniem Zamawiającego jest błędnym obliczeniem ceny oferty. Błędnie obliczona wartość brutto oferty nie stanowi omyłki rachunkowej w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt. 2) ustawy Pzp, bowiem zasadą uznania, że mamy do czynienia z omyłką rachunkową jest jej oczywisty charakter. W świetle treści przepisu art. 41 ust. 2 w zw. z art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę VAT wynoszącą 8% stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Obiekt, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie przetargowe zalicza się do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym z uwagi na co zastosowanie stawki podatku VAT wynoszącej 8% jest zasadne, Należy również podkreślić, że wszystkie czynności mieszczące się w zakresie niniejszego zamówienia są ze sobą ściśle powiązane, gdyż wszystkie służą realizacji określonego celu jakim jest remont budynków przy ul. Marii Kazimiery 18/26 w Warszawie. Z tego powodu całość ww. zamówienia stanowi świadczenie kompleksowe wykonywane w budynku zaliczanym do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, a zatem właściwa jest jedna stawka podatku VAT dla wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia. Wykonawca ZAB-BUD z o.o. złożył w postępowaniu ofertę, w której zastosował mieszaną stawkę podatku VAT- 8% i 23%, co już samo w sobie stanowi błąd w obliczeniu ceny, bowiem właściwą stawką podatku VAT w tym postępowaniu jest stawka 8% na całość przedmiotu zamówienia. Wskazać również należy, że także taką stawkę zaoferowali inni Wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Oferta Wykonawcy ZAB-BUD sp. z o.o. zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT. Ponadto oferta zawierała błędy rachunkowe, których Zamawiający nie był w stanie poprawić – w kilku pozycjach wartość brutto była ustalona na podstawie niezidentyfikowanej stawki podatku VAT (ani 8 % ani 23%). dalszej części tekstu zostaną wskazane pozycję oferty, zawierające wskazane błędy rachunkowe. W dniu 7 kwietnia 2025 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał na stawkę podatku VAT 8% i 23%, jednak kosztorysy ofertowe odnoszą się do kwot netto, z uwagi na co Wykonawca został wezwany do wskazania kwoty netto od której został naliczony VAT w wysokości 8% oraz kwoty netto od której został naliczony VAT w wysokości 23%. Wykonawca został również wezwany do wskazania w stosunku do jakiego zakresu robót zastosował stawki ujawnione w treści formularza ofertowego. Odpowiadając na przedmiotowe wezwanie pismem z dnia 11 kwietnia 2025 roku Wykonawca wskazał, że zastosował stawkę podatku VAT 23% dla zagospodarowania terenu (pozycje kosztorysowe od 277 do 313), a w odniesieniu do pozostałych pozycji zastosowano stawkę 8%. Jednocześnie Wykonawca oświadczył, że doszło do oczywistej omyłki rachunkowej przy określeniu wartości oferty brutto w formularzu ofertowym, ponieważ prawidłowa wartość jak wynika z pisma z dnia 11 kwietnia 2025 r. wynosi 40 177 831,50 zł brutto, a nie 40 168 514,49 zł jak wskazano w ofercie Wykonawca wniósł o dokonanie poprawy oczywistej omyłki rachunkowej - motywując, że wartość prac w zakresie zagospodarowania terenu została określona w przedłożonym kosztorysie, a zatem sposób poprawy omyłki jest oczywisty i jednoznaczny. Wykonawca w treści pisma powołał się na orzeczenia, które jednak zdaniem Zamawiającego nie odnoszą się do stanu faktycznego i zakresu robót objętych przedmiotowym zamówieniem. Następnie, pismem z dnia 8 maja 2025 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT dla pozycji 78-84 pozycji kosztorysu ofertowego, Skoro bowiem zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 11 kwietnia 2025 roku Wykonawca wskazał, że dla całości robót budowlanych w obrębie budynku zastosował preferencyjną stawkę podatku VAT: Natomiast dla prac związanych z zagospodarowaniem terenu zastosował podstawową 23% stawkę podatku VAC Zamawiający powziął wątpliwość co do obliczenia przez Wykonawcę robót ujętych w pozycji 78-84 kosztorysu ofertowego. Pismem z dnia 9 maja 2025 roku Wykonawca odpowiedział, że w pozycji 78-83 kosztorysu ofertowego (nasadzenia) zastosowano stawkę VAT wynoszącą 8%, zaś w pozycji 84 kosztorysu ofertowego (ławka parkowa z oparciem dostawa i montaż) zastosowano stawkę VAT wynoszącą 23%. Wykonawca zmienił zatem stanowisko, bowiem w piśmie z dnia 11 kwietnia 2025 roku twierdził, że stawkę 23% zastosował do pozycji kosztorysowych od 277 do 313 i w stosunku do tych kwot obliczył ponownie wartość brutto wnosząc o poprawienie tej kwoty w ofercie, zaś w piśmie z dnia 9 maja 2025 roku dodał kolejną pozycję objętą 23% stawką podatku VAT (poz. 84 kosztorysu), której nie wskazał w pierwszych wyjaśnieniach. Wskazać w tym miejscu należy, że ujawnione w treści złożonej oferty cena netto, wartość podatku VAT i cena brutto w żaden sposób nie dają się policzyć, tak aby uznać, że wartości te są prawidłowe, w tym również z uwzględnieniem oświadczeń składanych w wyniku wyjaśnień. Następnie, bez wezwania, Wykonawca złożył pismo z dnia 22 maja 2025 roku, w którym wskazał, że w związku z pojawiającymi się wątpliwościami dotyczącymi sposobu obliczenia ceny oferty złożonej przez ZAB-BUD sp. z o.o., celem uniknięcia dalszych niejasności przedstawia kalkulację wyjaśniającą zastosowane stawki podatku VAT. W kalkulacji tej, w podsumowaniu wskazano cenę ofertową netto jako 37 158 891,87 zł, zaś brutto jako 40 168 514,49 zł, a zatem tak jak wskazano w ofercie. Oświadczenia Wykonawcy są rozbieżne w zakresie wartości całego zamówienia - w piśmie z dnia 11 kwietnia 2025 roku Wykonawca wskazywał, że wartość brutto oferty jest błędna i wnosi o jej poprawienie, by w piśmie z dnia 22 maja 2025 roku ponownie odnosić się do tej właśnie, pierwotnej wartości. W praktyce zatem Wykonawca w toku postępowania zmieniał zdanie co do tego jakie pozycje objął 23% stawką podatku VAT, a co za tym idzie jaka jest w rzeczywistości cena Jego oferty. Podkreślić należy, że ze strony Zamawiającego a co za tym idzie z treści oferty wszystkie te informacje jakie pojawiają się w odniesieniu do ceny ofertowej Wykonawcy są nieweryfikowalne. Zamawiający nie jest w stanie ustalić od jakich robót Wykonawca przyjął jaką stawkę podatku VAT. Jeśli zaś chodzi o kalkulację przedłożoną do pisma z dnia 22 maja 2025 roku to jest ona zdaniem Zamawiającego potwierdzeniem istnienia błędu w obliczeniu ceny. Po zapoznaniu się szczegółowym stwierdzić należy, że podane kwoty brutto — nawet przy uwzględnieniu podanej przez Wykonawcę stawki podatku VAT wynoszącej 23% (chociaż jak wskazano wyżej Zamawiający kwestionuje jej prawidłowość) - nie zostały prawidłowo obliczone. Niezgodność dotyczy pozycji: -274 - wskazano kwotę netto 26 662,48 zł, VAT 23%, kwotę brutto 30 794,85 zł - prawidłowa kwota brutto od podanej kwoty netto wynosi 32 794,85 zł, -284 - wskazano kwotę netto 31 599,72 zł, VAT 23%, kwotę brutto 32 867,15 zł - prawidłowa kwota brutto od podanej kwoty netto wynosi 38 867,66 zł, -289 - wskazano kwotę netto 42 600,85 zł, VAT 23%* kwotę brutto 49 874,25 zł - prawidłowa kwota brutto od podanej kwoty netto wynosi 52 399,05 zł, -302 - wskazano kwotę netto 20 040, 79 zł, VAT 23%, kwotę brutto 22 650,17 zł - prawidłowa kwota brutto od podanej kwoty netto wynosi 24 650,17 zł, -304 - wskazano kwotę netto 14 426,98 zł, VAT 23%, kwotę brutto 17 239,17 - prawidłowa kwota brutto od podanej kwoty netto wynosi 17 745,19 zł, -305 - wskazano kwotę netto 14 878,16 zł, VAT 23%, kwotę brutto 17 299,35 zł - prawidłowa kwota brutto od podanej kwoty netto wynosi 18 300,14 zł. Reasumując: Wykonawca zastosował błędnie dwie stawki podatku VAT, podczas gdy całość robót stanowiących przedmiot zamówienia winna zostać objęta jednolitą 8% stawką podatku VAT. Wykonawca popełnił błąd w obliczeniu ceny podając nieprawidłowe wartości podatku VAT i ceny brutto w formularzu oferty. Wykonawca zdaniem Zamawiającego sam nie wie od jakich konkretnie pozycji obliczył stawkę 23% (zmieniając zdanie w toku postępowania). Nawet w sytuacji, gdy zdecydował się na wskazanie konkretnych pozycji do których zastosował Vat w wysokości 23% to nie policzył kwot brutto a dopasował wpisane wartości tak aby ostatecznie „wyjść na cenę brutto” wskazaną w formularzu ofertowym. Błędnie obliczona wartość brutto oferty nie stanowi omyłki rachunkowej w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt. 2) ustawy Pzp, bowiem zasadą uznania, że mamy do czynienia z omyłką rachunkową jest jej oczywisty charakter, A także to, że Zamawiający po zidentyfikowaniu błędu wie dlaczego ten błąd powstał i bez konsultacji wykonawcą wie jak go poprawić. Omyłka o charakterze rachunkowym, musi być to omyłka, która jest wynikiem niepoprawnie przeprowadzonych działań arytmetycznych, które naruszają stosowanie matematycznych. Omyłka rachunkowa polega najczęściej na uzyskaniu błędnego wyniku wyliczeń na podstawie przyjętego przez zamawiającego wzoru. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony na podstawie reguł rządzących tym działaniem, wynikających ze sposobu obliczenia ceny oferty, zgodnie z którymi możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Oczywistą omyłkę rachunkową stanowi błąd w obliczeniach popełniony przez wykonawcę, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości. Bez wątpienia zatem sam fakt co najmniej dwukrotnej zmiany stanowiska samego Wykonawcy co do sposobu obliczenia ceny oferty świadczy o tym, że nie mamy do czynienia z omyłką rachunkową. Tym bardziej, że Zamawiający samodzielnie nie jest w stanie dokonać żadnej poprawy błędnych obliczeń matematycznych ceny oferty Wykonawcy. W konsekwencji łączna kwota brutto oferty została wskazana błędnie, zaś Zamawiający nie może tej kwoty w żaden sposób poprawić, bowiem dane do poprawienia tego typu błędów nie znajdują się w ofercie. Zamawiający nie może prowadzić z Wykonawcą negocjacji w celu ustalenia prawidłowej kwoty na etapie badania i oceny ofert. Mając na uwadze powyższe oferta podlega odrzuceniu.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Izba za niewykazany uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług poprzez przyjęcie, że Odwołujący zastosował błędną stawkę podatku VAT, w sytuacji, gdy zgodnie z przepisami ustawy VAT, stawki przyjęte przez Odwołującego są właściwe (zarzut nr 1). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy VAT stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Ust. 2 tego przepisu stanowi, że dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4. Zgodnie z art. 146 ef ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy VAT w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do końca roku, w którym suma wydatków wymienionych w art. 40 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz.U. z 2024 r. poz. 248, z późn. zm.) określonych na ten rok w ustawie budżetowej, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 lipca tego roku, oraz planie finansowym Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych przedłożonym zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny albo projekcie tego planu przedstawionym do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej zgodnie z art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy, jeżeli plan ten nie został przedłożony zgodnie z art. 42 ust. 4 tej ustawy, po wyłączeniu planowanych przepływów finansowych w ramach tej sumy wydatków, jest wyższa niż 3% wartości produktu krajowego brutto określonego zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy: 1) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110, art. 120 ust. 3a i art. 138i ust. 4, wynosi 23%; 2) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy VAT stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. Art. 41 ust. 12a ustawy VAT stanowi, że przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. z 2024 r. poz. 1361, 1847 i 1881 oraz z 2025 r. poz. 303), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny, chyba że zachodzą okoliczności umożliwiające zakwalifikowanie tego błędu jako omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp i jej poprawienie (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2025 r., sygn. akt KIO 4937/24, wyrok Izby z dnia 6 września 2024 r., sygn. akt KIO 2891/24). W rozpoznawanej sprawie nie było sporne to, że Odwołujący w sposób zamierzony przyjął w ofercie dwie stawki podatku VAT, tj. 8% i 23%, co stało się przyczyną odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający stanął bowiem na stanowisku, że w przedmiotowym przypadku dla całego przedmiotu zamówienia zastosowanie znajdzie stawka VAT 8% na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy VAT z uwagi na fakt, że obejmuje on remont obiektów zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zauważyć należy, że Zamawiający w Rozdziale XXV ust. 4 SW Z zastrzegł, że prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym. Wykonawcy w pkt 1 formularza oferty mieli podać cenę oferty brutto, VAT – stawkę oraz wartość, a także cenę oferty netto, obliczoną na podstawie kosztorysu ofertowego załączonego do oferty. Zatem ciężar ustalenia prawidłowej stawki podatku został przerzucony w postępowaniu na wykonawców. Okoliczność ta ma istotne znaczenie, gdyż w takiej sytuacji ewentualne zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT przez wykonawcę nie może być następnie konwalidowane w toku oceny i badania ofert jako omyłka podlegająca poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a stwierdzenie nieprawidłowości w tym zakresie winno skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Ponadto, jako że obowiązek określenia prawidłowej stawki podatku VAT spoczywał na wykonawcy, to wykonawca – decydując się na zastosowanie określonej stawki (w tym wypadku dwóch stawek) - powinien być w stanie w razie zaistnienia wątpliwości wykazać, że jego działanie było prawidłowe. Tymczasem Izba stwierdziła, że treść odwołania w zakresie dotyczącym właściwej do zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia stawki podatku VAT ograniczała się głównie do przedstawienia wywodów teoretycznych i norm prawnych bez ich przełożenia na konkretne okoliczności stanu faktycznego. Odwołujący w pierwszej kolejności przywołał przepisy ustawy VAT (art. 41 ust. 1, ust. 2, ust. 12 i 146ef) oraz definicję obiektu budowlanego z art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, wskazując, że nie było podstaw prawnych do objęcia całości robót związanych z zagospodarowaniem terenu stawką VAT 8%. Następnie zaś przywołał orzecznictwo sądów administracyjnych, stanowiska Krajowej Informacji Skarbowej, a także wyroki TSUE dotyczące świadczenia kompleksowego. Odwołujący nie odniósł swoich teoretycznych rozważań do przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki, podczas gdy dla wykazania zasadności zarzutu nr 1 (i w konsekwencji też zarzutu nr 4) było to kluczowe. W odwołaniu nie ma żadnych twierdzeń, które wskazywałyby dlaczego w okolicznościach stanu faktycznego sprawy, roboty objęte tymi konkretnymi pozycjami kosztorysu, dla których Odwołujący przyjął stawkę VAT 23%, powinny być opodatkowane taką właśnie stawką. Brak jest jakiegokolwiek odniesienia do opisu przedmiotu zamówienia, dokonania przełożenia przywołanych norm prawnych czy wytycznych wynikających z orzecznictwa na realia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Powołane w treści odwołania orzecznictwo czy stanowiska KIS zostały wydane w odmiennych stanach faktycznych, trudno zatem uznać je za znajdujące w sprawie zastosowanie. Mocno akcentowane w odwołaniu i podczas rozprawy orzeczenie NSA odnosiło się do stawki podatku VAT w zakresie dostawy urządzeń budowlanych, co pozostaje bez jakiegokolwiek związku z przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego. Zawarta w odwołaniu argumentacja została w ocenie Izby przedstawiona w oderwaniu od okoliczności konkretnego stanu faktycznego będącego przedmiotem sprawy. Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący nie podjął rzeczowej polemiki z większością twierdzeń zawartych w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, gdzie Zamawiający opisał szczegółowo zarówno powody uzasadniające przyjęcie przez wykonawców w ofertach jednolitej stawki podatku VAT 8%, jak i zwrócił uwagę na szereg nieścisłości w wyjaśnieniach składanych przez Odwołującego w toku postępowania, potwierdzających istnienie błędu w obliczeniu ceny (o czym dalej). Zamawiający w kontekście stawki podatku VAT wskazał m.in., że wszystkie czynności mieszczące się w zakresie zamówienia są ze sobą ściśle powiązane, wszystkie służą realizacji określonego celu jakim jest remont budynków przy ul. Marii Kazimiery 18/26 w Warszawie, a całość zamówienia stanowi świadczenie kompleksowe wykonywane w budynku zaliczanym do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, co uzasadnia zastosowanie jednej stawki VAT dla wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący nie przedstawił kontrargumentów wskazujących dlaczego całość przedmiotu zamówienia nie może zostać uznana za świadczenie kompleksowe, jak wskazano już powyżej nie odniósł się w ogóle do przedmiotu zamówienia, nie omówił nawet konkretnego zakresu robót objętego poszczególnymi pozycjami kosztorysu, dla których przyjął stawkę podstawową i nie wyjaśnił dlaczego nie mogą one zostać uznane za roboty budowalne mieszczące się w dyspozycji art. 41 ust. 12 ustawy VAT. Również w toku postępowania odwoławczego Odwołujący nie odparł szczegółowej argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie i przedstawionej podczas rozprawy, która wykazywała zasadność zastosowania jednolitej stawki podatku VAT 8%. Zamawiający podnosił m.in., że „usytuowanie obiektu, który jest przedmiotem zamówienia a tym samym zakres robót budowanych dotyczy budynków mieszkaniowych oraz płyty fundamentowej stanowiącej dach garażu podziemnego, który jednocześnie łączy wszystkie budynki mieszkalne. Garaż jako jedna przestrzeń znajduje się pod wszystkimi budynkami mieszkaniowymi i stanowi jedną całość łącząc wszystkie budynki. Budynki usytuowane są dookoła tej płyty, a więc tzw. patio to nic innego jak dach garażu. Odwołujący ma tego doskonałą świadomość ponieważ odbył obowiązkową wizję lokalną na obiekcie. tym postępowaniu całość robót odnosi się do „bryły budynku”, bowiem nawet jeśli część robót nie dotyczy wprost budynku mieszkalnego a pomieszczeń garażu to nadal dotyczy takich robót, które wykonywane są w odniesieniu do bryły budynku, gdyż garaż podziemny znajdujący się pod budynkami i łączący poszczególne budynki wraz z tymi budynkami tworzy jedną całość. Stąd też wykonywanie robót na zewnątrz nadal jest robotą ściśle wiązaną z bryłą budynków mieszkaniowych. decydujący jest charakter tych robót a nie nazwa wskazana w przedmiarze czy kosztorysie, bowiem wszelkie roboty jakie znajdują się w kosztorysie zatytułowanym „zagospodarowanie terenu” nie są robotami oderwanymi od bryły budynku. I tak dla przykładu poz. 270279 kosztorysu to roboty budowlane związane z remontem schodów stanowiących wejście do budynku, poz. 280-289 (murki) to element schodów/podejścia, podobnie jak pozycje 290-298, oraz poz. 307-313 – dla których to robót ma bez wątpienia zastosowanie 8% stawka podatku VAT, bowiem stanowią one element budynku. Z kolei poz. 299-306 to roboty wykonywane na płycie garażu, a więc roboty ściśle powiązane z konstrukcją budynku. Bez znaczenia jest to, że są one wykonywane na zewnątrz (w sensie „na powietrzu”), a nie wewnątrz pomieszczenia, bowiem nadal są to roboty związane z bryłą budynku. Sposób ich wykonania „na zewnątrz” wynika jedynie z technologii i zakresu robót, gdzie istniejące ubytki należy uzupełnić czy zaizolować również w warstwie zewnętrznej płyty konstrukcyjnej, a płyta konstrukcyjna to sklepienie garażu będącego jednocześnie miejscem przejścia i/lub przejazdu pomiędzy budynkami. (…) Wszystkie roboty w tym postępowaniu są ze sobą ściśle powiązane i tworzą jedną nierozerwalną całość - nie tylko w punktu widzenia rzeczowego, ale również celu jakiemu maja służyć roboty budowalne wykonywane w ramach postępowania. W związku z tym, w tym przypadku ma również zastosowanie „koncepcja świadczenia głównego i pomocniczego” w odniesieniu do stawki podatku VAT.” Zamawiający wskazał w tym zakresie na interpretacje organów skarbowych oraz wyrok TSUE z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04, gdzie wskazano iż w celu określenia, czy mamy do czynienia z tzw. usługą kompleksową należy ustalić, czy podatnik dostarcza kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie i ocena ta powinna być dokonywana również z perspektywy nabywcy. Dalej Zamawiający wskazał, że również w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się, że specyfika usługi kompleksowej wskazuje, iż „z punktu widzenia jej funkcjonalności i użyteczności dla klienta końcowego (Zamawiającego) nie należy jej dzielić, gdyż nie jest to uzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia. Brak bowiem wykonania chociażby jednego z elementów (czynności) składających się na tę usługę, czyni ją niekompletną, skoro przez jej brak Wykonawca nie osiągnie wymaganego standardu usługi” (wyrok NSA z 17 kwietnia 2019 r., I FSK 494/17). Zdaniem Zamawiającego „z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, bowiem wszelkie roboty, w tym ewentualnie te, które wyodrębnił Odwołujący do opodatkowania stawką 23% stanowią element roboty głównej (podstawowej), która ma charakter kompleksowy, a poszczególne roboty pozostają ze sobą w związku (dotyczą tej samej nieruchomości), tworzą jedno świadczenie gospodarcze, za które Wykonawca otrzyma jedno wynagrodzenie. Wydzielenie spornych robót do odrębnego opodatkowania niewątpliwie miałoby charakter sztuczny. Każdy z elementów robót związany jest funkcjonalnie z budynkiem. Poszczególne czynności wchodzące w zakres wykonywanego świadczenia są ze sobą tak ściśle powiązane, że w aspekcie gospodarczym tworzą obiektywnie jedną całość nabywaną nierozłącznie.” Izba uznała powyższe stanowisko Zamawiającego za wiarygodne i uzasadnione. Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów przeciwnych referujących stricte do przedmiotu zamówienia, które w jakikolwiek sposób podważyłyby kompleksowość świadczenia będącego przedmiotem zamówienia i zasadność opodatkowania całego przedmiotu zamówienia jednolitą stawką podatku VAT 8%. Jedynie uzupełniająco dostrzec należy, że działający z należytą starannością wykonawca mógł wywieść już z treści ogłoszenia o zamówieniu i SW Z, jaką stawkę podatku VAT Zamawiający uznawał za prawidłową. Zamawiający ujawnił bowiem w ogłoszeniu o zamówieniu wartość szacunkową netto (38 192 861,11 zł), a w Rozdziale XXIV ust. 3 SW Z informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (41 248 290 zł brutto). Proste porównanie tych kwot wskazywało na przyjęcie przez Zamawiającego jednolitej stawki 8% dla całego przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji wykonawca – zamierzając zastosować stawki 8% i 23% - powinien był co najmniej zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. W dalszej kolejności należy zauważyć, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wykazano szereg niespójności w stanowisku, jakie Odwołujący prezentował w toku postępowania o udzielenie zamówienia składając wyjaśnienia, a także stwierdzono błędy rachunkowe niemożliwe do poprawienia, do których to okoliczności w treści odwołania w ogóle się nie odniesiono. Jakkolwiek wobec niewykazania przez Odwołującego, że zastosowanie przez niego dwóch stawek VAT było prawidłowe, wspomniane niespójności i błędy mają charakter drugorzędny, niemniej wskazać trzeba, że Odwołujący nie był w stanie w ramach wyjaśnień przedstawić kompletnych, spójnych informacji, jak obliczył wartość podatku VAT. Odwołujący w ramach pierwszych wyjaśnień wskazał, że zastosował stawkę VAT 23% dla robót dotyczących zagospodarowania terenu (poz. 277-313), a w zakresie pozostałych pozycji stawkę 8%, jednocześnie podnosząc, że doszło do oczywistej omyłki rachunkowej przy obliczeniu ceny brutto, która powinna wynosić nie 40 168 514,49 zł, lecz 40 177 831,50 zł. Odwołujący pominął wówczas okoliczność, że również inne pozycje kosztorysu odnosiły się do zagospodarowania terenu. Na kolejne wezwanie Zamawiającego dotyczące tych innych pozycji (78-84) Odwołujący wyjaśnił, że stawkę VAT 23% przyjął także dla poz. 84, a więc rozszerzył wskazany w pierwszych wyjaśnieniach zakres robót opodatkowanych stawką podstawową. Następnie wykonawca przedstawił (bez wezwania) kalkulację zawierającą wartości netto, brutto, stawkę VAT i wartość VAT dla poszczególnych pozycji kosztorysu, która wskazywała na łączną cenę brutto 40 168 514,49 zł, czyli nie taką cenę, jaka w świetle wyjaśnień złożonych przez Odwołującego miała być cenę prawidłową, po skorygowaniu omyłek, lecz taką cenę jaka została podana w ofercie. Wykonawca w toku postępowania o udzielenie zamówienia modyfikował swoje stanowisko w zakresie pozycji, dla których przyjął stawkę VAT 23%, jak i nie był spójny podając cenę brutto oferty. Znamienne jest przy tym to, że po kompleksowej analizie kalkulacji złożonej przez Odwołującego po udzieleniu wyjaśnień, Zamawiający zidentyfikował szereg błędów w działaniu Odwołującego przy obliczaniu wartości brutto dla poszczególnych pozycji kosztorysu (poz. 274, 284, 289, 302, 304, 305), które świadczyć mogą o dopasowywaniu podanych wartości tak, aby łącznie stanowiły cenę brutto oferty (przy czym i tak „niewłaściwą” cenę brutto oferty, tj. cenę nieuwzględniającą podnoszonej w pierwszych wyjaśnieniach omyłki rachunkowej). W treści odwołania nie podjęto polemiki z powyższymi okolicznościami, na które Zamawiający wskazał w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. W ocenie Izby w sprawie brak jest jakichkolwiek argumentów, które podważałyby tok rozumowania Zamawiającego i zasadność jego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jako obarczonej błędem w obliczeniu ceny. Mając powyższe na uwadze za bezzasadne Izba uznała również zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp poprzez niedokonanie poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego, pomimo, że wszystkie niezbędne dane dla tej czynności pozostawały w dyspozycji Zamawiającego i zakwalifikowanie oczywistej omyłki rachunkowej jako błędu w obliczeniu ceny, a w konsekwencji wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego (zarzuty nr 2 i 3). Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W orzecznictwie jednolicie wskazuje się, że z oczywistą omyłką rachunkową mamy do czynienia wtedy, gdy w ofercie znajdują się błędy wynikające z nieprawidłowego dokonania pewnych obliczeń. Oczywiste omyłki rachunkowe to błędy powstałe na skutek niezamierzonego działania wykonawcy w działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość omyłki rachunkowej powoduje, że dla przeciętnego człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został określony wadliwie. Ponadto aby dokonać poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, zamawiający powinien mieć w treści oferty oraz SW Z wszelkie informacje umożliwiające jednoznaczne ustalenie faktu, że w sposób błędny przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Odwołujący podnosił, że w sposób prawidłowy zastosował dwie stawki podatku VAT – 8% i 23%, dlatego też Zamawiający nieprawidłowo uznał, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Jak jednak wskazano już powyżej, Odwołujący nie dowiódł w postępowaniu odwoławczym prawidłowości swojego działania. Nie budzi zaś wątpliwości, że przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT w sytuacji, gdy obowiązek jej ustalenia obciążał wykonawcę, stanowi błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Zauważyć ponownie należy, że Odwołujący nie odniósł się do uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty, w którym Zamawiający jasno wskazał, że błędy w ofercie Odwołującego nie mogą podlegać poprawieniu jako oczywiste omyłki rachunkowe, również ze względu szeregu nieścisłości w wyjaśnieniach składanych przez Odwołującego, brak oczywistego charakteru omyłek oraz brak dysponowania przez Zamawiającego danymi umożliwiającymi poprawienie omyłek. W odwołaniu jedynie stwierdzono, że Odwołujący „w kilku pozycjach popełnił omyłki rachunkowe polegające na błędnym przeliczeniu ceny netto na cenę brutto”, niemniej Odwołujący nawet nie wskazał gdzie konkretnie popełnił błędy, jak i nie wyjaśnił dlaczego te błędy powinny zostać uznane ze oczywiste omyłki rachunkowe, nie wskazał jak należałoby je poprawić ani nie sprecyzował żądania w tym zakresie. Trudno w takiej sytuacji mówić o wykazaniu zasadności zarzutu. Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy VAT poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz oferty MAL-BUD-1, w sytuacji gdy wykonawcy ci zastosowali wadliwą stawkę VAT dla określenia ceny brutto oferty (zarzut nr 4). Konieczność odrzucenia ofert ww. wykonawców Odwołujący oparł na tożsamej argumentacji jak zarzut nr 1, twierdząc, że przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT 8% było niezgodne z przepisami. Mając na uwadze, że Odwołujący nie wykazał, że prawidłowym było przyjęcie w ofercie dwóch różnych stawek podatku VAT (w tym zakresie Izba odsyła do wcześniejszej części uzasadnienia wyroku, odnoszącej się do zarzutu nr 1, uznając przywołaną tam argumentację za w pełni adekwatną dla zarzutu nr 4), to nie sposób uznać, aby wykazał, że zaniechanie odrzucenia ofert Przystępującego oraz wykonawcy MAL-BUD-1 naruszało art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący przy tym w zakresie zarzutu nr 4 nie wskazał nawet, jakie konkretne pozycje kosztorysu ofertowego, powinny zostać objęte przez ww. wykonawców stawką podatku VAT 23%. Słusznie spostrzegł Przystępujący, że zarzut błędu w obliczeniu ceny postawiony względem ofert konkurentów Odwołującego został pozbawiony konkretnej argumentacji i był wywodzony wyłącznie w sposób pośredni, z sytuacji, w jakiej znalazł się sam Odwołujący w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Prawidłowo także zwrócił uwagę Zamawiający na częściową niespójność argumentacji Odwołującego ze stawianymi przez niego żądaniami, a konkretnie żądaniem ewentualnym nakazania Zamawiającemu odrzucenia ofert Przystępującego i MAL-BUD-1 i unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Po pierwsze Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp (nawet jako zarzutu ewentualnego), jak i nie uzasadnił w żaden sposób tak postawionego żądania. Po drugie, jeżeli w sprawie zaprezentowano dwa przeciwstawne stanowiska w zakresie koniecznej do przyjęcia stawki podatku VAT (8 i 23% według Odwołującego, a 8% według Zamawiającego, Przystępującego oraz wykonawcy MAL-BUD-1), to siłą rzeczy brak jest możliwości odrzucenia ofert wszystkich wykonawców z uwagi na błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT. Innych zarzutów względem oferty Przystępującego i oferty MAL-BUD-1 Odwołujący nie stawiał. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Art. 575 ustawy Pzp stanowi, że strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Kosztami, o którym mowa w § 5 pkt 2, są uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (lit. b). W świetle wskazanych regulacji, z uwagi na oddalenie odwołania w całości, Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł, potwierdzonej fakturą VAT złożoną do akt sprawy. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2255/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 8 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 czerwca 2025 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o.,ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) Makropol Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2) Makropol TP Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Zacisze 8,60-831 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zacisze 8, 60831 Poznań orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o.,ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, jak i kwotę 200 zł 25 gr (słownie: dwieście złotych dwadzieścia pięć groszy) poniesioną przez Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o.,ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań tytułem dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę; 2.2 zasądza od wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k.,2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań na rzecz Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań kwotę 3 800 zł 25 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych dwadzieścia pięć groszy groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2255/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym, bez możliwością prowadzenia negocjacji pn. „Wykonywanie usługi ochrony mienia”, Nr postępowania: ZP/W CW I/2025/02, opublikowanew Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00214113/01 z 30.04.2025 r. przez: Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 29.05.2025 r. (zostało opublikowane na platformie Open Nexus) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Firm: 1) Makropol Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2) Makropol TP Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań zwane dalej: „Konsorcjum Makropol” albo „Makropol” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta PROTECT Sp. z o.o., ul. Wagrowska 6, 61-369 Poznań zwana dalej:„PROTECT Sp. z o.o.” albo „Protect”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) DGP Security Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) „DERSŁAW” Sp. z o.o., Zawada 26,28-230 Połaniec, 3) Security 24 Sp. z o.o., ul. Spokojna nr 6, 62-053 Pecna, 4) CTG Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny, nr 14, lok. 3, 59-220 Legnica: z adresem dla siedziby lidera:ul. Rotmistrza Witolda Pileckiego 63, 02-781 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum DGP” albo „DGP”. Czwartą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań zwane dalej: „Konsorcjum Security” albo „Odwołującym”. D n i a 03.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 29.05.2025 r. złożyła Konsorcjum Security. Wniosło odwołanie na: 1. zaniechania badania ceny ofert wykonawców, co do których istnieje podejrzenie, że cena jest rażąco niska, tj. 1) Makropol; 2) Protect; 3) DGP; 2. udzielenia zamówienia bez uprzedniego badania rażąco niskiej ceny, mimo że badanie mogło doprowadzić do odrzucenia ofert. WSKAZANIE CZYNNOŚCI, KTÓRYM ZARZUCA SIĘ NIEZGODNOŚĆ Z PRZEPISAMI USTAWY: W dniu 29.05.2025 r. r. Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia Odwołania, kiedy to Zamawiający opublikował na stronie prowadzonego Postępowania informację, o której mowa w art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Z treści informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że oferta Odwołującego została uplasowana na czwartej pozycji. Po otrzymaniu dokumentów od Zamawiającego Odwołujący stwierdził, że oferty złożone przez konkurentów z pozycji nr 1, nr 2 i nr 3 nie pozwalają na realizację zamówienia po cenach przez nich zaoferowanych. Ponadto Zamawiający dokonując analizy ofert powinien podjąć wątpliwości do możliwości realizacji zamówienia po zaoferowanych cenach przez tych wykonawców. Mimo tego Zamawiający zaniechał wezwania tych wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo iż powinien podjąć wątpliwości w tym zakresie. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była więc przedwczesna, gdyż Zamawiający powinien co najmniej wezwać ww. wykonawców do wyjaśnień ceny ich oferty zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. PRZEDSTAWIENIE ZARZUTÓW: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prawidłowej, w tym pełnej, weryfikacji oferty wykonawców, tj. Makropol, Protect i DGP, w zakresie aspektów cenowych, skutkujące zaniechaniem wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie ceny ofertowej, która wykazuje symptomy obarczenia przymiotami ceny rażąco niskiej, a co najmniej wykazania realności kalkulacji w zakresie ceny całkowitej, ze szczególnym uwzględnieniem ceny świadczenia ochrony osobistej w obiektach Zamawiającego przez pracowników ochrony dozorujących, która stanowi istotną część składową przedmiotu zamówienia pomimo, iż ww. cena charakteryzuje się symptomami podejrzenia ceny rażąco niskiej i w sposób obiektywny wydaje się być rażąco niska w stosunku do świadczeń nimi objętych, w szczególności ze względu na odstępstwo „in minus” względem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, cen zaoferowanych przez innych wykonawców oraz realiów rynkowych, a także aspektów obejmujących obowiązki wynikające z opisu przedmiot zamówienia; 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Dogmat w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, a ewentualnie powinna podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie Odwołania w całości i: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 29.05.2025 r.; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny oferty; 3. wezwanie ww. wykonawców do przedstawienia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących sposobu wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego Odwołania, a także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez Zamawiającego; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. STAN FAKTYCZNY Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Wykonywanie usługi ochrony mienia”. Przedmiot zamówienia obejmuje usługę ochrony siedmiu będących własnością Zamawiającego budynków, o przeznaczeniu biurowym oraz znajdującego się w nich mienia (będącego własnością Zamawiającego oraz najemców pomieszczeń w budynkach), wraz z przyległymi parkingami i terenami zielonym. Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części. Z pkt 3 OPZ jasno wynika, że: „Wykonawca będzie wykonywał usługę z należytą starannością, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności, całodobowo, za pomocą: - pracowników ochrony posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, - pracowników ochrony posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, w rozumieniu Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1995), zwanych w Umowie „Agentami Ochrony” oraz - pracowników ochrony dozorujących (w sposób zapewniający stałą, całodobową ochronę): a) Budynek nr 1 (406) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), b) Budynek nr 2 (404) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), c) Budynek nr 6 (Za Bramką) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 + 1 osoba od 22:00 do 7:00, d) Budynek nr 7 (Łazienki Rzeczne) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), zwanych w Umowie „Pracownikami Ochrony Dozorującymi”, dających rękojmię należytego wykonania Umowy, wyposażonych w odzież służbową z umieszczonym w sposób widoczny logo Wykonawcy, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i będzie ponosił odpowiedzialność za ich działania lub zaniechania.” Wobec powyższego, możliwe jest wyliczenie minimalnego kosztu jednostkowego jednej (1) roboczogodziny pracy pracownika ochrony na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów z zakresu prawa pracy oraz ubezpieczeń społecznych, przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia za pracę w zakresie obiektów, w których odbywać ma się całodobowa ochrona przez tzw. pracowników dozorujących, które pod uwagę powinien wziąć każdy wykonawca biorący udział w niniejszym postępowaniu. Co istotne z wykonywaniem zamówienia związane są również dodatkowe koszty, takie jak umundurowanie czy wyposażenie sprzętowe pracowników, koszty administracyjne i obsługi kadrowej, czy koszt grupy interwencyjnej. Nadto Zamawiający w ramach realizacji zamówienia zobowiązał wykonawców w pkt 8 OPZ również do: „c) oznakowanie terenu i obiektów chronionych danymi Wykonawcy w następujący sposób: umieszczenie nalepek na oknach lub drzwiach Budynków - wszystkie drzwi wejściowe - Nalepki muszą zawierać co najmniej wskazanie firmy Wykonawcy i muszą mieć rozmiary nie mniejsze niż 20 x 15 cm oraz nie większe niż 50 x 30 cm, a także oznakowanie pomieszczeń ochrony w Budynku nr 1 i 6.” e) stworzenie Instrukcji Ochrony, czyli szczegółowego opisu działań ochronnych świadczonych przez Wykonawcę w ramach Umowy,” Wykonawca powinien tak wyliczyć koszty świadczenia usługi z podziałem na konkretne miesiące, aby ujęte w niej były rzeczywiste koszty realizacji zamówienia oraz gwarancja osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia, co wynika z treści Rozdziału XXI SWZ. Odwołujący zwraca szczególną uwagę na e zapisy ww. Rozdziału, tj: XXI. Sposób obliczenia ceny 1. Cena oferty winna uwzględniać wszystkie zobowiązania i należności Wykonawcy, w tym podatek VAT, oraz uwzględniać wszelkie wymagania postawione w SWZ. 2. Cena może być tylko jedna. Nie dopuszcza się cen wariantowych. 3. Cena nie ulega zmianie przez okres związania ofertą. 4. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia (umowy). 5. Podstawą określenia przedmiotu zamówienia i wyceny wynagrodzenia ryczałtowego jest OPZ i Umowa. Po przeanalizowaniu cen ofertowych i warunków zamówienia należy wskazać, że wykonawcy, których dotyczy niniejsze Odwołanie, w szczególności Makropol i Protect, zaoferowali ceny niezapewniające pokrycia minimalnych kosztów wynagrodzenia pracowników, co powinno zostać zweryfikowane przez Zamawiającego, a w zakresie DGP Zamawiający powinien podjąć wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia po cenie określonej w jego ofercie, biorąc pod uwagę wyliczenia poczynione przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę, jak wskazano wyżej, na podstawie przepisów powszechnie obowiązujących możliwe jest ustalenie niezbędnych kosztów wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia pracowników skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający powinien zweryfikować ceny, w szczególności poprzez ich zgodność z przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz przez wezwanie ww. wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie powinien poprzestać jedynie na wartościach wskazanych w art. 224 ust. 2 Pzp, lecz oceniać oferty w całokształcie warunków zamówienia, z uwzględnieniem własnych wymogów i przepisów powszechnie obowiązujących, a co miało miejsce zdaniem Odwołującego w niniejszym postepowaniu. Niewątpliwie przesłanką do badania rażąco niskiej ceny jest deklarowanie przez wykonawcę stawek za ochronę niższych niż wynikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Powyższą tezę potwierdza KIO w wyroku z 16.03.2022 r., sygn. akt: KIO 599/22, zgodnie z którym: „Izba podkreśla, że zamawiający obowiązany jest badać cenę oferty nie tylko na podstawie wymogów zawartych w przepisach ustawy prawo zamówień publicznych, ale również w innych powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający jest również obowiązany badać, czy zaoferowana przez wykonawców cena nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Taka konstatacja jest oczywista w świetle brzmienia zawartego w art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych. W tym przypadku zastosowanie znajdzie art. 224 ust. 1, nie zaś ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych” /tak również: wyrok KIO z 17.01.2023 r., KIO 9/23, LEX nr 3481447/ Mimo więc, że wykonawcy zaoferowali ceny poniżej kosztów zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia (o czym szczegółowo w puncie 2), to Zamawiający nie dokonał ich prawidłowej weryfikacji i zaniechał wezwaniach ich do złożenia wyjaśnień, czym naruszył art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo obowiązku powzięcia wątpliwości w zakresie zaoferowanych stawek, w szczególności wyliczonej przez Odwołującego stawki za roboczogodzinę, biorąc pod uwagę obowiązki wykonawców w zakresie świadczenia całodobowej ochrony przez pracowników ochrony. UZASADNIENIE ODWOŁANIA Na samym wstępie należy stwierdzić, że zgodnie z OPZ Zamawiający wymagał: Tak jak wskazano wyżej, Zamawiający był w stanie i powinien oszacować minimalny koszt wykonania zamówienia, przy uwzględnieniu przepisów prawa powszechnie obowiązujących dotyczących w szczególności minimalnego wynagrodzenia za pracę, a następnie porównać ten koszt z ofertami wykonawców i stwierdzić co najmniej, że zaoferowana cena za miesiąc świadczenia usługi przez wykonawców Protect, DGP i Makropol wydają się wątpliwe, w szczególności w zakresie budynków, gdzie wymagany jest całodobowy dozór pracowników ochrony, a które to stanowią istotną część składową przy realizacji niniejszego zamówienia o czym świadczą ceny określone przez wykonawców za tę usługę w ich ofertach. Szacunek ten powinien się opierać na następujących założeniach dotyczących przedmiotu realizacji zamówienia w oparciu o wymogi ustanowione w dokumentach zamówienia. Termin realizacji zamówienia został określony od 01.06.2025 r. na okres 24 miesięcy. Zaznaczenia wymaga, że minimalne wynagrodzenie za pracę w roku 2025 wynosi 4 666 zł brutto, zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. (Dz.U.2024.1362 z dnia 2024.09.13). Są to przepisy obowiązujące, z mocą wejścia w życie od 1 stycznia 2025 r. Zamówienie obejmuje cały rok 2025 i kolejne okresy. Pracownicy nadto w ciągu jednego miesiąca przepracują odpowiednią liczbę godzin w porze nocnej zgodnie z art. 1517 §1 kodeksu pracy (Pora nocna obejmuje 8 godzin między godzinami 2100 a 700). Zgodnie z przepisem art. 1518 kodeksu pracy, pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przyjmując minimalną stawkę brutto w 2025 r. i wymiar czasu pracy, w skali miesiąca daje to 335,28 zł na pracownika. Wysokość składek na ubezpieczenia społeczne regulowana jest ustawowo. Każdemu pracownikowi przysługuje także urlop. Wykonawca musi doliczyć do kosztu pracownika wynagrodzenie urlopowe, ponieważ wymiar czasu pracy ulega obniżeniu o urlop każdego pracownika, a usługa w czasie urlopu danego pracownika musi być wykonywana. Pracownicy w trakcie roku mogą zachorować, a wykonawca będzie zobowiązany do pokrycia jednocześnie wynagrodzenia chorobowego i wynagrodzenia pracownika zastępującego chorego. Jednak biorąc pod uwagę przeliczenie minimalnego i niezbędnego kosztu wykonania zamówienia oraz ryzyko przedsiębiorcy, na potrzeby kalkulacji można pominąć wynagrodzenie chorobowe, choć nie można przyjąć, że taki koszt nie pojawi się w trakcie realizacji zamówienia. Nadto w zależności od wyboru pracowników i wielkości pracodawcy, można pominąć koszty Pracowniczych Planów Kapitałowych i Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych. Powyższe założenia podsumowuje poniższa tabela: Tabela nr 1 SZCZEGÓŁOWE KOSZTY KALKULACJI OFERTY PRACOWNIKA OCHRONY L.p. Czynniki cenotwórcze Liczba pracowników / koszt lub kwota wyrażone w zł 01.06.2025 na 24 miesiące (bez podatku VAT) 1. 2. Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia Minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto jednego pracownika minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika dodatek za pracę w porze nocnej 1200/20 osób przychód brutto razem min.22 osoby 4666 335,28 5001,28 3. Składki ZUS pracodawcy (od sumy z poz. 2) jednego pracownika w ujęciu miesięcznym emerytalna 9,76% 488,13 rentowa 6,50% 325,08 wypadkowa 0,93% 46,51 fundusz pracy 2,45% 61,27 fundusz GŚP 0,10% 2,50 składki razem 923,49 4. Suma poz. 2+3 5924,77 5. Wyliczenie świadczenia urlopowego w skali jednego miesiąca 662,25 dla jednego pracownika: 5861/167*30dni*8/12 pracownicy zatrudnieni w oparciu o równoważny czas pracy 6. Wynagrodzenie chorobowe - ryzyko pracodawcy 0,00 7. Podstawowy miesięczny koszt utrzymania jednego 6587,02 pracownika w ujęciu miesięcznym (Suma pozycji 4+5+6) 8. Koszt PPK brak 9. Koszt odpisu na ZFŚS brak 10. ŚREDNIA KWOTA: KOSZTY PŁACOWE 6587,02 Koszty z tytułu wyposażenia osobistego jednego pracownika w ujęciu miesięcznym 11. Koszty administracyjne- księgowe, kadrowe, koszty 50,00 nadzoru przyjęte w ujęciu miesięcznym, paliwo, środki przymusu bezpośredniego, koszty utrzymania telefonów, urządzenia łączności bezprzewodowej, umundurowanie zgodne z wymogami zamawiającego, szkolenie BHP,PPOŻ, szkolenie z instalacji urządzeń, badania lekarskie, monitoring grupa interwencyjna na jednego pracownika w ujęciu miesięcznym, 12. RAZEM koszt realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego 6637,02 etatu w ujęciu miesięcznym (suma poz. od 2 do 11) 13. DOFINANSOWANIE PFRON pozyskiwana na pracowników 1550,00 14. RAZEM koszt realizacji zamówienia w ujęciu miesięcznym 5087,02 po uwzględnieniu DOFINANSOWANIA PFRON (poz. 12-13) 15. Minimalna cena jednostkowa za ochronę budynków przez 30,46 zł netto jednego pracownika ochrony poz. 14/167h Sumując powyższe wyliczenia otrzymujemy kwotę za 1 rbh wynoszącą 30,46 zł/netto – jest to minimalna cena jednostkowa netto za 1rbh zawierająca jedynie minimalne koszty płacowe pracownika oraz wynikająca z przyjęcia bardzo korzystnych warunków, w szczególności polegającym na otrzymaniu dofinansowania z PFRON. Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający oceniając złożone oferty nie był w stanie stwierdzić czy pracownicy zatrudnieni do realizacji zamówienia przez wykonawców kwalifikują się na otrzymanie dofinansowania przez pracodawcę, z uwagi na to, że takich informacji na ten moment nie posiada. Zgodnie z wyrokiem KIO z 16.03.2022 r. sygn. akt: KIO 599/22, iż: "Z faktu, iż istnieje możliwość takiego dofinansowania, nie można wyprowadzać tezy, że Zamawiający tego rodzaju okoliczności winien uwzględniać niejako "z urzędu" i że zwalnia go to od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie zaoferowanych cen. Zamawiający nie ma wiedzy co do poziomu dofinansowania otrzymywanego przez poszczególnych wykonawców. Dopiero złożone wyjaśnienia, poparte dowodami, pozwalają Zamawiającemu na ocenę, czy i w jaki sposób obniżenie stawki godzinowej przez wykonawcę było uprawnione". Z tego względu, że wyliczenie zawiera tylko i wyłącznie koszty jednego pracownika, które powinny zostać ujęte we wskazywanej przez wykonawców stawce za roboczogodzinę, należy stwierdzić, że Wykonawcy Protect i Makropol oferują wynagrodzenie niezgodne z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i jej aktem wykonawczym, skoro cena jednej roboczogodziny nie pokrywa nawet minimalnych kosztów realizacji zamówienia związanych z zatrudnieniem osób skierowanych do realizacji zamówienia. Ponadto co istotne przedstawiona powyżej kalkulacja uwzględnia jedynie minimalne koszty administracyjne, koszty umundurowania, koszty szkoleń, badania lekarskie, koszty środków przymus, grupę interwencyjną na poziomie 50,00 zł/netto miesięcznie na pracownika, która jest minimalna i może nie uwzględniać wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. Stawka na tym poziomie jest możliwa tylko dla wykonawcy obecnie świadczącego usługę na obiekcie. Co wymaga jednoznacznego uwypuklenia to kalkulacja nie zawiera dodatkowych obowiązków wynikających z OPZ, o których była mowa powyżej. Powyższe tym bardziej potwierdza, że Zamawiający powinien podjąć co najmniej czynności wyjaśniające w zakresie zaoferowanych cen przez Wykonawcę DGP, Makropol i Protect. Porównanie łącznych kwot zaoferowanych przez Makropol i Protect potwierdza, że żaden z nich nie zaproponował nawet ceny pozwalającej na pokrycie kosztu zatrudnienia pracowników, a w zakresie oferty DGP Zamawiający powinien podjąć wątpliwości, czy w cenie zaoferowanej Wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie, bowiem kwota ta nieznacznie przekracza minimalną stawkę jaką mogli zaoferować wykonawcy dokonując wyliczenia minimalnych kosztów pracowniczych związanych z realizacją Umowy. Odwołujący dokonał przeliczenia ilości godzin świadczonych przez pracowników dozorujących biorąc pod uwagę wymogi zawarte w pkt 3 OPZ i wyliczenia w zakresie tych budynków dzieląc zaoferowaną stawkę za miesiąc świadczenia usługi w danym budynku Zamawiającego przez średnią ilość godzin pracy dla pracowników ochrony dozorujących. Wyliczenia w tym zakresie przedstawiają się następująco: Tabela nr 2 WYKONAWCY POSIADAJĄCY RAŻĄCO NISKĄ CENĘ ŚWIADCZENIE USŁUGI OCHRONY 1 2 3 4 Budynek nr 1 (średnio 730 h) Budynek nr 2 (średnio 730 h) Budynek nr 6 (średnio 1000 h) Budynek nr 7 (średnio 730 h) MAKROPOL Sp. z. o. o STAWKA NETTO ZA 1 RBH 28,72 zł 28,72 zł 28,83 zł 28,72 zł MINIMALNE KOSZTY PŁACY ŚWIADCZENIE USŁUGI OCHRONY 1 Budynek nr 1 (średnio 730 h) 2 Budynek nr 2 (średnio 730 h) 3 Budynek nr 6 (średnio 1000 h) 4 Budynek nr 7 (średnio 730 h) PROTECT SP. ZO.O. STAWKA NETTO ZA 1 RBH 29,09 zł 29,09 zł 28,31 zł 29,09 30,46 zł/netto za 1rbh DGP Security Partner Sp. z o.o. STAWKA NETTO ZA 1 RBH 30,63 30,63 31,61 30,63 strata / zysk na 1 rbh -1,74 zł -1,74 zł -1,63 zł -1,74 zł -1,37 zł -1,37 zł -2,15 zł -1,37 zł 0,17 0,17 1,15 0,17 Wobec powyższego po pierwsze należy stwierdzić, że zaoferowana cena w przeliczeniu na stawkę za jedną roboczogodzinę świadczenia usługi jest niezgodna z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz. U. poz. 1362), gdyż zaoferowana stawka nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia pracownika w minimalnej wysokości w trakcie realizacji zamówienia, biorąc pod uwagę założenie Odwołującego o poziomie otrzymanego dofinansowania z PFRON. W wyroku KIO z 04.06.2021 r. wskazano bezpośrednio, że „Ustawa z 2019 r. Prawo zamówień publicznych nie określa, na podstawie jakich innych przepisów oferta może być nieważna, nie zawiera również w tym zakresie żadnego ograniczenia, co oznacza, że norma obejmuje wszystkie przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Nie ma przeszkód, by za taką odrębną regulację uznać przepisy odnoszące się do minimalnego wynagrodzenia za pracę i zasad ustalania tego wynagrodzenia. Niewątpliwie dla dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p. będą najczęściej miały zastosowanie zasady dotyczące składania oświadczeń woli wynikające z kodeksu cywilnego, tym niemniej ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i akty wykonawcze do tej ustawy również mają rangę przepisów odrębnych i składane przez wykonawców oferty także mogą być w ocenie składu orzekającego Izby oceniane pod kątem zgodności lub niezgodności z tymi przepisami.”/ Wyrok KIO z 04.06.2021 r., sygn. akt: KIO 1441/21, LEX nr 3257402/. Nadto jak wynika z treści niniejszego Odwołania oferty dwóch powyższych wykonawców nie pozwalają na pokrycie niezbędnych, podstawowych, minimalnych kosztów pracowników, co powinno bezsprzecznie wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności z przepisów kodeksu pracy i jego aktów wykonawczych. Wykonawca DGP Security Partner Sp. z o.o., biorąc pod uwagę powyższe wyliczenia, osiąga minimalny zysk biorąc pod uwagę koszty pracownicze, jednakże w obliczu innych obowiązków związanych z realizacją umowy, cena ta powinna wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego, czy możliwe jest wykonanie zamówienia po zaoferowanej cenie w ofercie. Zamawiający w takiej sytuacji powinien więc podjąć czynności wyjaśniające wobec tych wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1 P.z.p., „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Dyspozycja art. 224 ust. 1 P.z.p. ustanawia po stronie zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień w przypadku wystąpienia ww. okoliczności, natomiast przepis ustawy nie reguluje przesłanek uzasadniających konieczność dokonania takiego wezwania. Należy za KIO wskazać, że Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. We wskazanym zakresie Odwołujący w ramach uwag ogólnych, za wyrokiem Izby z dnia 4 marca 2021 r., KIO 426/21, podnosi, że „jeżeli okoliczności sprawy wskazują, że zaoferowana przez wykonawcę cena powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego, to nieuprawnione jest zaniechanie wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu, nawet jeśli nie zostają spełnione przesłanki, określone w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych” . Obowiązek badania rażąco niskiej ceny po stronie Zamawiającego aktualizuje się zawsze, kiedy istnieją co do niej wątpliwości, a nie jedynie w okolicznościach określonych w art. 224 ust. 2 Ustawy pzp. W szczególności w sytuacji, kiedy stawki za usługę ochrony są niższe niż wynikają z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Powyższą tezę potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 marca 2022 r., sygn. KIO 599/22, zgodniez którym: „Izba podkreśla, że zamawiający obowiązany jest badać cenę oferty nie tylko na podstawie wymogów zawartych w przepisach P. z. p., ale również w innych powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający jest również obowiązany badać, czy zaoferowana przez wykonawców cena nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Taka konstatacja jest oczywista w świetle brzmienia zawartego w art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy P. z. p. W tym przypadku zastosowanie znajdzie art. 224 ust. 1, nie zaś ust. 2 ustawy P. z. p.”. Dodatkowo za stanowiskiem Rzecznika Generalnego TSUE wyrażonym w opiniiz dnia 24 lutego 2022 r., C669/20, Odwołujący podkreśla, że „Celem obowiązku weryfikacji powagi wszystkich złożonych ofert jest zapewnienie poszanowania zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, zgodnie z którymi musi być dokonywane udzielanie zamówień publicznych. Cel ten zostałby naruszony, gdyby przepisy krajowe ograniczały do parametrów czysto procentowych (w stosunku do pozostałych oferentów) przypadki, w których dana oferta może zostać zakwalifikowana jako , czyniąc bezskutecznymi tym samym przepisy art. 49 dyrektywy 2009/81 i art. 69 dyrektywy 2014/24.”. (…) „przepisy unijne w każdym przypadku nakładają na instytucje zamawiające obowiązek weryfikacji, czy którakolwiek ze złożonych ofert nie wydaje się prima facie rażąco niska.”. Wobec tego, że cena może charakteryzować się przymiotami ceny rażąco niskiej, nieodzowne jest przeprowadzenie stosownej procedury weryfikacyjnej w oparciu o regulację art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 05.06.2025 r. (zostało opublikowane na platformie Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 06.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) Konsorcjum Makropolzgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 02.07.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 29 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej. Punktacja przyznana w ramach kryterium oceny ofert przedstawiała się następująco: /W tym miejscu odpowiedzi stosowna tabela/. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3 289 389,00 zł brutto. Oferty z numerami w rankingu ofert od 1 do 4 mieściły się w kwocie na sfinansowanie zamówienia. W odniesieniu do tej kwoty cena oferty obligująca Zamawiającego do badania rażąco niskiej ceny wynosiłaby 2 302 572,30 zł. Średnia wszystkich ofert w postępowaniu wynosiła 3 094 100,00 zł. W odniesieniu do tej kwoty cena oferty obligująca Zamawiającego do badania rażąco niskiej ceny wnosiłaby 2 165 870,00 zł. Żadna z ofert tj. ani oferta Przystępującego, ani oferty zajmujące miejsca 2 i 3 w rankingu, ani oferta Odwołującego, plasująca się na 4 miejscu w rankingu ofert, nie zawierały rażąco niskiej ceny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazał, że Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, który wskazuje wprost na możliwość a nie obowiązek Zamawiającego w zakresie wezwania do wyjaśnień zaoferowanej przez Wykonawców ceny. To zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił więc zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (Wyrok KIO z 24.01.2022 r., KIO 36/22). Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie miał wątpliwości w zakresie ceny zaoferowanej przez Przystępującego, nie miał również wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez pozostałych Wykonawców, w tym Odwołującego. Zamawiający wskazuje, że kryterium oceny ofert badanym i wymaganym w niniejszym postępowaniu była cena ryczałtowa oferty brutto. Zamawiający nie wymagał od Wykonawców podania ceny jednostkowej za jedną roboczogodzinę, nie wymagał również złożenia szczegółowych kosztorysów świadczonej usługi, poza załącznikiem 1A,gdzie wykonawcy zobligowani byli wskazać wynagrodzenie jednostkowe za usługi świadczone w odniesieniu do każdej nieruchomości odrębnie. Wyliczenia przedstawione przez Odwołującego stanowią wyłącznie jego własną kalkulację cenową, opartą na własnych założeniach i danych wyjściowych, przyjętych na poczet niniejszego postępowania odwoławczego. Z tego też względu niezrozumiałym jest twierdzenie przez Odwołującego o treści cyt.: Z tego względu, że wyliczenie zawiera tylko i wyłącznie koszty jednego pracownika, które powinny zostać ujęte we wskazywanej przez wykonawców stawce za roboczogodzinę, należy stwierdzić, że Wykonawcy Protect i Makropol oferują wynagrodzenie niezgodne z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i jej aktem wykonawczym, skoro cena jednej roboczogodziny nie pokrywa nawet minimalnych kosztów realizacji zamówienia związanych z zatrudnieniem osób skierowanych do realizacji zamówienia. I dalej: Porównanie łącznych kwot zaoferowanych przez Makropol i Protect potwierdza, że żaden z nich nie zaproponował nawet ceny pozwalającej na pokrycie kosztu zatrudnienia pracowników, a w zakresie oferty DGP Zamawiający powinien podjąć wątpliwości, czy w cenie zaoferowanej Wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie, bowiem kwota ta nieznacznie przekracza minimalną stawkę jaką mogli zaoferować wykonawcy dokonując wyliczenia minimalnych kosztów pracowniczych związanych z realizacją Umowy. Przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja, stanowi wyłącznie stanowisko i opinię odwołującego, który nie posiadając żadnych informacji dot. kalkulacji biznesowej ofert konkurentów, usiłuje narzucić swój sposób wyliczeń. Przedstawiona argumentacja stanowi wyłącznie prywatną opinię Odwołującego, opartą o jego model biznesowy. Zamawiający podkreśla, że Odwołujący nie ma żadnych uprawnień do decydowania o tym, w jaki sposób powinni skalkulować swoją ofertę pozostali Wykonawcy, nie ma również uprawnień do narzucania swojego modelu biznesowego. Stwierdzenia Odwołującego przytoczone w pkt. 11 powyżej, a także wyliczenia i kalkulacje wskazane w odwołaniu budzą zdziwienie Zamawiającego, ponieważ Odwołujący aktualnie realizuje na jego rzecz usługi ochrony mienia. Obecna umowa została przedłużona z Odwołującym na okres od 1 czerwca 2025 r. do 15 lipca 2025 r. Zamawiający podkreśla, że Odwołujący realizował i nadal realizuje przedmiot zamówienia obejmujący usługi ochrony na rzecz Zamawiającego (odpowiadający zakresem przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu), za kwoty znacznie niższe niż oferta konsorcjum Makropol, czy też oferty pozostałych Wykonawców. Dowód: Umowa z Odwołującym z dnia 31 maja 2023 r. wraz z aneksami nr 1, nr 2 i nr 3. Poniżej kalkulacja wynagrodzenia Odwołującego wskazanego w aneksie nr 3 do Umowy na pełnienie usługi ochrony w okresie od 1 czerwca 2025 r. do dnia 15 lipca 2025 r. czyli za 1,5 miesiąca: Załącznik nr 1: Kalkulacja cenowa zawierająca miesięczną wartość zamówienia: Budynek 406 404 398A 398B 400 ZA BRAMKĄ ŁAZIENKI RZECZNE RAZEM Kwota netto po waloryzacji VAT Kwota brutto 8539,54 8539,54 5611,05 5611,05 5611,05 24309,51 19761,63 77983,39 1964,10 1964,10 1290,54 1290,54 1290,54 5591,19 4545,17 17936,18 10503,64 10503,64 6901,60 6901,60 6901,60 29900,70 24306,80 95919,57 Zamawiający wskazuje, że porównując wynagrodzenie aktualnie pobierane przez Odwołującego w związku z aktualnie świadczoną usługą ochrony na rzecz Zamawiającego (w oparciu o aneks nr 3 do Umowy z dnia 31 maja 2023 r.) z wynagrodzeniem, wynikającym z oferty Przystępującego, a także z ofertami pozostałych Wykonawców (vide: załączniki nr 1A zawierające kalkulację wynagrodzenia za usługi w rozbiciu na poszczególne obiekty złożone wraz z ofertami odpowiednio przez Konsorcjum Makropol, Wykonawcę Protect, Konsorcjum DGP – w aktach sprawy) nie może umknąć, że są to ceny znacznie wyższe niż kwota, jaką Zamawiający płaci Odwołującemu obecnie za tożsame usługi ochrony. Jednocześnie należy podkreślić, że realizacja przedmiotu umowy jest możliwa w granicach ceny zaoferowanej przez Przystępującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. Odwołujący sam stwierdził, że cyt.: Należy za Krajową Izbą Odwoławczą wskazać, że Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. Tym samym przyznał, że wątpliwości Zamawiającego lub brak tych wątpliwości może wynikać z różnych czynników, w tym m.in. dotychczasowego doświadczenia Zamawiającego, a także obecnych cen usług ochrony. Zamawiający w oparciu o dotychczasowe doświadczenia stwierdził jednoznacznie, że nie ma wątpliwości, co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za ceny ofertowe wskazane przez Wykonawców w tym postępowaniu. Należy zauważyć, że ceny ofertowe składane przez Wykonawców stanowią wynik ich własnej kalkulacji i przyjętej koncepcji organizacji czasu pracy pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, wymiaru czasu pracy tych pracowników, czy też podwykonawców realizujących usługi na podstawie umów cywilnoprawnych. Zamawiający jedynie zobligował Wykonawców do zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich osób wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia. Jednakże jak wskazano w SW Z: Obowiązek ten nie dotyczy sytuacji, gdy prace te będą wykonywane samodzielnie i osobiście przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą w postaci tzw. samozatrudnienia, jako podwykonawcy. Oczywistym jest, iż wykonawcy kształtują cenę oferty w oparciu o różne czynniki i okoliczności m.in. doświadczenie, potencjał techniczny, relacje handlowe, które są dla tych wykonawców właściwe. Różnice w cenach ofert wykonawców, które kształtowane są w oparciu o różne okoliczności, nie oznaczają, że cena oferty jednego wykonawcy lub jej istotnych elementów składowych jest rażąco niska – tak: Wyrok KIO z 11.02.2025 r., KIO 216/25. Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 24 lutego 2025 r. KIO 392/25: Warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Sytuacja, w której Odwołujący – konkurent w postępowaniu, próbuje wymóc na Zamawiającym analizę rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy takowa nie wystąpiła w żadnej ze złożonych ofert, stanowi zbyt daleko idącą ingerencję w uprawnienia i kompetencje Zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania. Ponadto, jak słusznie wskazała KIO z 21.02.2025 r., sygn. akt: KIO 294/25: Zamawiający nie jest uprawniony do stosowania wezwania wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych niejako z ostrożności, w sytuacji gdy brak jest racjonalnych podstaw do stwierdzenia, iż cena oferty jest ceną rażąco niską. Brak jest również podstaw do tego, aby przeprowadzenie przedmiotowej procedury nakładać na zamawiającego w odniesieniu do każdej oferty z najniższą ceną. Ponadto ocena, czy doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 ww. ustawy winna odnieść się do aktualnej sytuacji rynkowej w danej branży, a nie opierać się bezkrytycznie na gołosłownych wyliczeniach własnych i twierdzeniach Odwołującego. Odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje, że przedstawiony zarzut w świetle argumentacji wskazanej w pkt. I niniejszego pisma jest niezasadny i bezpodstawny. Co więcej z ostrożności procesowej należy wskazać, że nawet, gdyby KIO uznała, że Zamawiający powinien zbadać rażąco niską cenę, to wskazany zarzut jest co najmniej przedwczesny. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w treści odwołania nie zostało zawarte uzasadnienie ww. zarzutu. Zatem wszelkie dalsze twierdzenia Odwołującego w tym zakresie należy uznać za spóźnione. W dniu 02.07.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zarzut dot. potencjalnie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 224 ust 2 pkt. 1) Ustawy pzp Zamawiający ma prawo do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień ceny w przypadku gdy cena złożonej oferty jest niższa co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1. Pkt 1 i 10 cyt.: „2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;” W związku z powyższym Przystępujący dokonuje weryfikacji wartości złożonej przez siebie oferty wynoszącej 2 719 961,04 zł brutto w kontekście wskazanych kryteriów: 1) Kwota niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług: Kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia: 3 289 389,00 zł brutto. -30% z kwoty 3 289 389,00 zł brutto tj. 2 302 572,30 zł brutto. Kwota oferty Przystępującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza: 2 719 961,04 zł brutto. Wniosek: Oferta Przystępującego nie spełnia przesłanek do uznania jej za ofertę zawierającą rażąco niską cenę w rozumieniu przywołanego powyżej przepisu ustawy. 2) Kwota niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp: Średnia arytmetyczna złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu: Nr oferty Kwota brutto 1. 2 953 771,20 zł 2. 3 544 337,25 zł 3. 3 914 902,08 zł 4. 2 943 350,64 zł 5. 3 020 090,64 zł 6. 2 725 326,78 zł 7. 2 931 061,20 zł 8. 2 719 961,04 zł SUMA wartości ofert niepodlegających odrzuceniu 24 752 800,83 zł Liczba ofert niepodlegających odrzuceniu 8 Średnia arytmetyczna złożonych ofert 3 094 100,10 zł 30% z kwoty 3 094 100,10 zł brutto tj.: 2 165 870,07 zł brutto. Kwota oferty Przystępującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza: 2 719 961,04 zł brutto. Wniosek: Oferta Przystępującego nie spełnia przesłanek do uznania jej za ofertę zawierającą rażąco niską cenę w rozumieniu przywołanego powyżej przepisu ustawy. Mając na uwadze powyższe wyliczenia, należy stwierdzić że w przypadku oferty Przystępującego nie ma zastosowania definicja rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 224 ust 2 pkt 1) ustawy Pzp, w związku z czym Zamawiający nie miał obowiązku wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Tym samym działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy i nie stanowi naruszenia w zakresie weryfikacji oceny oferty Przystępującego. W ocenie Przystępującego zarzut stawiany przez Odwołującego jest bezzasadny. Zarzut wskazujący na potencjalną nierealność wykonania zamówienia przy zaoferowanej cenie. W oparciu o Tabelę nr 1 – „Szczegółowe koszty kalkulacji oferty pracownika ochrony” Odwołujący przyjął założenie ż Przystępujący uzyska średnio 1 550,00 zł dofinansowania z PFRON na każdego pracownika potencjalnie skierowanego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Należy jednak zauważyć, że wskazane przez Odwołującego założenia w zakresie wysokości dofinansowania zostały dostosowane do przyjętej przez niego tezy, mającej wykazać rzekomą nierealność zaoferowanej ceny w kontekście należytej realizacji zamówienia. Odwołujący nie dysponuje wiedzą na temat potencjału oraz posiadanych zasobów kadrowych, którymi dysponuje Przystępujący, i które zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia. Na tej samej zasadzie Przystępujący mógłby zakwestionować możliwość realizacji zamówienia przez Odwołującego wskazując na zaniżony poziom dofinansowania przyjęty w jego kalkulacji ofertowej. W celu bardziej przejrzystego zobrazowania możliwości wykonania zamówienia Przystępujący modyfikuje przedstawioną przez Odwołującego Tabelę nr 1 jedynie o zakładane przez siebie wartości dofinansowania: 12. 13. 14. 15. RAZEM koszt realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego etatu w ujęciu miesięcznym (suma poz. od 2 do 11) DOFINANSOWANIE PFRON pozyskiwana na pracowników RAZEM koszt realizacji zamówienia w ujęciu miesięcznym po uwzględnieniu DOFINANSOWANIA PFRON (poz. 12-13) Minimalna cena jednostkowa za ochronę budynków przez jednego pracownika ochrony poz. 14/167h 6 637,02 2 409,42 * 4 227,60 25,31 zł netto *Łączna kwota dofinansowania / 19,10 osób (3190 rbh / 167 rbh) = średnie dofinansowanie na 1 osobę. Na potwierdzenie powyższego, Przystępujący przedstawia zdolność do spełnienia niniejszych założeń w postaci zestawienia z ogólnodostępnego rejestru pomocy otrzymanej przez beneficjenta - SUDOP z informacją o otrzymanych miesięcznych kwotach dofinansowania z PFRON w roku 2025 (dot. spółki Makropol Sp. z o.o. oraz Makropol TP Sp. z o.o.). oraz zgodnie z powyższym Przystępujący również modyfikuje przedstawioną przez Odwołującego Tabelę nr 2: ŚWIADCZENIE USŁUG OCHRONY 1 Budynek nr 1 (średnio 730 h) 2 Budynek nr 2 (średnio 730 h) 3 Budynek nr 6 (średnio 1000 h) 4 Budynek nr 7 (średnio 730 h) MINIMALNE KOSZTY PŁACY ŚWIADCZENIE USŁUG OCHRONY 1 Budynek nr 1 (średnio 730 h) 2 Budynek nr 2 (średnio 730 h) 3 Budynek nr 6 (średnio 1000 h) 4 Budynek nr 7 (średnio 730 h) STAWKA NETTO ZA 1 RBH 28,72 28,72 28,83 28,72 25,31 zł netto za 1 rbh Zysk na 1 rbh 3,41 3,41 3,52 3,41 Jak wynika z powyższego, oferta Przystępującego nie nosi cech rażąco niskiej ceny a jej wysokość nie budzi uzasadnionych wątpliwości co do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zaproponowana przez Przystępującego cena ofertowa uwzględnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, zawiera wszelkie koszty jakie poniesie Przystępujący z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia oraz zakładany zysk. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że zarzuty podniesione przez Odwołującego są bezzasadne. Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania. Twierdzenia Odwołującego opierają się na błędnej ocenie możliwości Przystępującego co do należytej realizacji niniejszego zamówienia. Podkreślił, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana dopiero na czwartym miejscu w rankingu złożonych ofert, mimo to Odwołujący kwestionuje prawidłowość oceny oferty Przystępującego, która została uznana za najkorzystniejszą. Należy zauważyć, żeby oferta Odwołującego mogła zostać wybrana do realizacji zamówienia, konieczne jest wyeliminowanie z postępowania trzech wyżej ocenianych ofert co w świetle przedstawionych okoliczności jest nieuzasadnione. Ponadto takie działanie prowadziłoby do bezzasadnego poniesienia przez Zamawiającego wyższych kosztów przedmiotowej usługi czym naruszona zostałaby zasada gospodarności i oszczędności środków publicznych wynikająca z ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o finansach publicznych. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący nie stawił się prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął czwarte miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, wobec Wykonawców którzy uplasowali się na pozycji 1, 2 i 3, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, w tym Instrukcja dla Wykonawców – „IDW” (Cz. I), Wzór umowy (Cz. II) oraz Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) (Cz. III), wyjaśnienia (odpowiedzi na pytania) – pismo z 08 i 09.05.2025 r., oferty Odwołującego oraz Konsorcjum Makropol, Protect i DGP, jak i informacji z 29.05.2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zmawiającego: 1)Kopia umowy na świadczenie usług ochrony z Odwołującym wraz z aneksami nr 1 do 3; 2)Załącznik nr 1A-Makropol; 3)Oferta Protect; 4)Załącznik nr 1A – DGP. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności w nim wskazane: 1) Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 29.05.2025 r.; 2) Informacja z otwarcia ofert z 13.05.2025 r.; 3) Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z 13.05.2025 r.; 4) SUDOP – Makropol Sp. z o.o.; 5) SUDOP – Makropol TP Sp. z o.o. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący nieobecny na posiedzeniu i rozprawie) złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prawidłowej, w tym pełnej, weryfikacji oferty wykonawców, tj. Konsorcjum Makropol, Protect i DGP, w zakresie aspektów cenowych, skutkujące zaniechaniem wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie ceny ofertowej, która wykazuje symptomy obarczenia przymiotami ceny rażąco niskiej, a co najmniej wykazania realności kalkulacji w zakresie ceny całkowitej, ze szczególnym uwzględnieniem ceny świadczenia ochrony osobistej w obiektach Zamawiającego przez pracowników ochrony dozorujących, która stanowi istotną część składową przedmiotu zamówienia pomimo, iż ww. cena charakteryzuje się symptomami podejrzenia ceny rażąco niskiej i w sposób obiektywny wydaje się być rażąco niska w stosunku do świadczeń nimi objętych, w szczególności ze względu na odstępstwo „in minus” względem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, cen zaoferowanych przez innych wykonawców oraz realiów rynkowych, a także aspektów obejmujących obowiązki wynikające z opisu przedmiot zamówienia; 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Makropol w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, a ewentualnie powinna podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał w SW Z, że: „(…) 6. Zamawiający stosownie do art. 95 ust. 1 PZP, określa obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy wszystkich osób wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia. (Obowiązek ten nie dotyczy sytuacji, gdy prace te będą wykonywane samodzielnie i osobiście przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą w postaci tzw. samozatrudnienia, jako podwykonawcy). Zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące usługi objęte przedmiotem zamówienia wykonywały je na podstawie stosunku pracy przez cały czas świadczenia usług tzn. Zamawiający nie dopuszcza zatrudnienia przy wykonywaniu niniejszego zamówienia osób (w tym tej samej osoby) częściowo na podstawie stosunku pracy a częściowo na podstawie umowy cywilnoprawnej. Wymiar etatu osób wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia powinien być odpowiedni do ilości godzin świadczonych przez te osoby usług w związku z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. 7. Szczegółowy sposób dokumentowania zatrudnienia ww. osób, uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 95 ust. 1 PZP oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia zawarte są w Istotnych Postanowień Umowy.(…)” (Rodzi. IV Opis przedmiotu zamówienia. Warunki i termin wykonania zamówienia ust. 6 i 7 IDW). Nadto: „(…) 6.W celu obliczenia całkowitej ceny oferty Wykonawca w pierwszej kolejności wypełnia Formularz cenowy – Załącznik nr 1A wpisując cenę netto za 1 miesiąc świadczenia usług w odniesieniu do każdego budynku, następnie wpisując cenę brutto za 1 miesiąc świadczenia usług w odniesieniu do każdego budynku i kolejno uzupełniając cenę łączną usługi w PLN brutto w odniesieniu do każdego budynku. Ceną oferty brutto podlegającą porównaniu w ramach kryteriów oceny ofert, którą należy wpisać do Formularza oferty, jest suma łącznych cen usługi w PLN brutto. (…)” (Rozdz. XXI. Sposób obliczenia ceny ust. 6 IDW). W ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający stwierdził: „(…) 1) Przedmiotem Zamówienia jest usługa ochrony siedmiu będących własnością Zamawiającego budynków, o przeznaczeniu biurowym oraz znajdującego się w nich mienia (będącego własnością Zamawiającego oraz najemców pomieszczeń w budynkach), wraz z przyległymi parkingami i terenami zielonymi: a) budynku nr 406 (dalej „Budynek nr 1”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 406 w Poznaniu (działki nr 11/3, 11/4, 11/9, 12/5, 12/6, 12/7, arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 6.856,63 m², sześciokondygnacyjnego z podpiwniczeniem – garażem podziemnym, z dwoma wejściami, wyposażonego w dwie windy osobowo-towarowe, dwie klatki schodowe; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, b) budynku nr 404 (dalej „Budynek nr 2”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 404 w Poznaniu (działki nr 11/9, 12/7, 11/9 arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 5.587 m², sześciokondygnacyjnego z podpiwniczeniem – garażem podziemnym, z czterema wejściami, wyposażonego w dwie windy osobowe, dwie klatki schodowe; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, c) budynku nr 398 o oznaczeniu „A” (dalej „Budynek nr 3”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 398 w Poznaniu (działki nr 10/12, 11/3, 11/4, 11/9, 12/5, 12/6, 12/7, arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 1.756,80 m², czterokondygnacyjnego, częściowo podpiwniczonego, z trzema wejściami, dwiema klatkami schodowymi; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, d) budynku nr 398 o oznaczeniu „B” (dalej „Budynek nr 4”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 398 w Poznaniu (działki nr 10/12, 11/3, 11/4, 11/9, 12/5, 12/6, 12/7, arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 432,90 m², trzykondygnacyjnego, częściowo podpiwniczonego, z dwoma wejściami, dwiema klatkami schodowymi; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, e) budynku nr 400 (dalej „Budynek nr 5”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 400 w Poznaniu (działki nr 10/12, 11/3, 11/4, 11/9, 12/5, 12/6, 12/7, arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 2.485,00 m², pięciokondygnacyjnego z podpiwniczeniem, z dwoma wejściami, dwiema klatkami schodowymi, wyposażonego w jedną windę osobową; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, f) budynku położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. Za Bramką nr 1 w Poznaniu (dalej „Budynek nr 6”), (działki nr 25/2, część nr 27 – arkusz mapy 16; 21/1, 21/2, 24/1, część 24/2, 25/1, część 25/2, 26/5, 26/6 – arkusz mapy 29, obręb Poznań), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem oraz miejsca parkingowe), o powierzchni całkowitej 16.122,82 m², czterokondygnacyjnego w części naziemnej oraz trzykondygnacyjnego w części podziemnej - garaż podziemny, z dwoma wejściami, wyposażonego w cztery windy osobowe, dwie klatki schodowe; wokół budynku zlokalizowane są dojścia oraz ciągi piesze, g) budynku Łazienek Rzecznych położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. Piastowskiej 71 w Poznaniu (dalej „Budynek nr 7”), działka nr 7/1 – arkusz mapy 16, obręb Wilda, przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 1375,56 m2, trzy kondygnacyjnego (część środkowa – trzy kondygnacje oraz dwa skrzydła – dwie kondygnacje), z sześcioma wejściami, jedną klatką schodową, wyposażonego w jedną windę osobową; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz miejsca parkingowe przeznaczone dla samochodów i rowerów, zwane dalej „Budynkami” lub zamiennie „obiektami chronionymi”. 2) Usługa polegać będzie w szczególności na prowadzeniu w sposób ciągły ochrony Budynków przed kradzieżą, włamaniem, penetracją, przebywaniem na terenie Budynków osób nieuprawnionych i obejmować będzie działania zapobiegające przestępstwom i wykroczeniom przeciwko mieniu, a także przeciwdziałające powstawaniu szkody wynikającej z tych zdarzeń oraz niedopuszczające do wstępu osób nieuprawnionych na teren Budynków. 3) Wykonawca będzie wykonywał usługę z należytą starannością, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności, całodobowo, za pomocą: - pracowników ochrony posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, - pracowników ochrony posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, w rozumieniu Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1995), zwanych w Umowie „Agentami Ochrony” oraz - pracowników ochrony dozorujących (w sposób zapewniający stałą, całodobową ochronę): a) Budynek nr 1 (406) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), b) Budynek nr 2 (404) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), c) Budynek nr 6 (Za Bramką) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 + 1 osoba od 22:00 do 7:00, d) Budynek nr 7 (Łazienki Rzeczne) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), zwanych w Umowie „Pracownikami Ochrony Dozorującymi”, dających rękojmię należytego wykonania Umowy, wyposażonych w odzież służbową z umieszczonym w sposób widoczny logo Wykonawcy, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i będzie ponosił odpowiedzialność za ich działania lub zaniechania. Jednocześnie Wykonawca zapewni, iż przez cały okres świadczenia usługi ochrony wskazane do wykonywania usługi osoby: a) będą przeszkolone w zakresie metod i sposobów prowadzenia ochrony mienia oraz będą posiadać niezbędne doświadczenie i nienaganną opinię, b) będą posiadać wszelkie wymagane kwalifikacje do wykonywania zadań w zakresie ochrony mienia, c) nie były karane za popełnienie jakiegokolwiek przestępstwa, jak również nie toczy się przeciwko nim żadne postępowanie karne, d) posiadają minimum roczne doświadczenie w pracy w charakterze pracownika ochrony na obiektach użyteczności publicznej, e) posiadają sprawność fizyczną i umysłową umożliwiającą im należyte wypełnianie obowiązków, oraz oświadczy, że posiada aktualne zapytania o karalność z Centralnego Rejestru Skazanych zaświadczające, iż zatrudnione przez niego osoby skierowane przez niego do wykonywania usługi w ramach udzielonego mu niniejszego zamówienia nie zostały prawomocnie skazane za przestępstwo umyślne. 4) Wykonawca zapewni w miarę możliwości stałą obsadę Agentów Ochrony i Pracowników Ochrony Dozorujących wyznaczonych do pełnienia ochrony, przy czym wszelkie zmiany wprowadzane przez Wykonawcę muszą być zaakceptowane przez Zamawiającego oraz zapewni niezwłoczną (do 3 dni roboczych) wymianę Agentów Ochrony lub Pracowników Ochrony Dozorujących, którzy nie wykonują lub nieprawidłowo wykonują przewidziane w Umowie czynności lub co do których zgłoszone zostały uzasadnione zastrzeżenia przez Zamawiającego. W przypadku zmiany obsady Agentów lub Pracowników Ochrony Dozorujących, Wykonawca na własny koszt przeprowadzi szkolenia z obsługi instalacji i urządzeń, które wchodzą w zakres obowiązków Wykonawcy. 5) Pracownicy Ochrony Dozorujący oraz Agenci Ochrony podczas pełnienia czynności ochrony każdorazowo wyposażeni będą odpowiednio w: a) urządzenia łączności radiowej pozwalające na szybkie wezwanie przez Pracowników Ochrony Dozorujących grupy interwencyjnej składającej się z pracowników ochrony posiadających odpowiedni do interwencji wpis na listę w rozumieniu Ustawy (Agentów Ochrony), b) jednolite umundurowanie oraz identyfikatory z nazwą firmy, które będą noszone w widocznym miejscu w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia umożliwiające identyfikację Wykonawcy, c) środki łączności bezprzewodowej, latarki oraz baterie lub akumulatory do nich, umożliwiające działanie przez czas świadczenia usługi, ponadto Pracownicy Ochrony Dozorujący powinni posiadać służbowy telefon komórkowy. 6) Do zadań Wykonawcy będzie należeć w szczególności: a) zapewnienie całodobowej ochrony terenu i obiektów chronionych poprzez Pracowników Ochrony Dozorujących, mających pomieszczenia wraz z systemem monitorującym telewizji przemysłowej w Budynku nr 1, 2, 6, 7, b) zapewnienie grupy interwencyjnej składającej się z pracowników ochrony posiadających odpowiedni do interwencji wpis na listę w rozumieniu Ustawy (Agentów Ochrony), c) podejmowanie czynności mających na celu zapewnienie ochrony terenu i obiektów chronionych przed uszkodzeniem, kradzieżą, włamaniem, penetracją oraz przebywaniem osób nieuprawnionych, d) ewidencjonowanie i wydawanie kluczy do pomieszczeń osobom upoważnionym do pobierania kluczy zgodnie z listą aktualizowaną na bieżąco przez upoważnionego pracownika Zamawiającego, e) niedopuszczanie osób nieuprawnionych do wstępu na teren i do obiektów chronionych, f) podejmowanie działań zapobiegających przestępstwom i wykroczeniom przeciwko terenowi i obiektom chronionym, a także przeciwdziałającym powstawaniu szkody z tych zdarzeń, w tym w szczególności dokonywaniu w godzinach pomiędzy 20:00 oraz 8:00 stałego obchodu terenu i obiektów chronionych co najmniej co dwie godziny, w nieregularnych odstępach czasowych, przy czym w zakresie wewnętrznych powierzchni Budynków obchód obejmować będzie wyłącznie części wspólne Budynków, g) podejmowanie niezwłocznej interwencji w razie zagrożenia życia, zdrowia lub mienia, a także wobec zaistnienia innych okoliczności wymagających reakcji, h) zapewnienie stałej łączności między Pracownikami Ochrony Dozorującymi a Agentami Ochrony oraz między Pracownikami Ochrony Dozorującymi, Agentami Ochronyi Zamawiającym, na podany przez Strony w formie pisemnej numer telefonu (przy czym zmiana przedmiotowego numeru nie stanowi zmiany Umowy i wymaga jedynie podania w formie pisemnej zmienionego numeru telefonu), i) niezwłoczne powiadamianie w razie potrzeby Policji, Ratownictwa Medycznego, Straży Pożarnej lub innych służb stosownie do zaistniałych okoliczności, j) udzielanie pomocy w sprawnej ewakuacji osób przebywających w Budynkach w przypadku alarmu przeciwpożarowego oraz kierowanie ruchem osób i pojazdów podczas sytuacji kryzysowych oraz w czasie akcji ratowniczej, k) informowanie Zamawiającego, Zarządcy i pracowników Obsługi Technicznej o wszelkich awariach zainstalowanych przez Zamawiającego elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, urządzeń i środków mechanicznego zabezpieczenia oraz o planowanych terminach ich usunięcia, telefonicznie natychmiast po stwierdzeniu awarii oraz pisemnie (może być drogą e-mail) następnego dnia po stwierdzeniu awarii, l) monitorowanie i eksploatacja funkcjonujących w Budynkach systemów - m.in. monitoringu CCTV, SSWiN, SSP, KD, oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, obsługa systemu przyzywowego, obsługa domofonów i szlabanów wjazdowych, monitorowanie działania wind i informowanie o ich usterkach oraz przeszkolenie pracowników w tym zakresie najpóźniej w przeciągu 7 dni od momentu rozpoczęcia pracy, m) informowanie Zamawiającego i Zarządcy o każdym zdarzeniu, które mogłoby mieć znaczenie dla prawidłowego wykonywania Umowy, n) wykonywanie wszelkich czynności wskazanych w rozdziale 6 Ustawy w zakresie środków ochrony mienia, mających na celu prawidłowe wykonywanie Umowy, o) wykonywanie innych poleceń Zamawiającego, mających na celu zapewnienie bezpieczeństwa na terenie i w obiektach chronionych oraz innych zadań określonych w Ustawie oraz przepisach wykonawczych do Ustawy, pod warunkiem, że mieścić się będą w przedmiocie Umowy, nie będą naruszać przepisów prawa, nie wpłyną ujemnie na stan bezpieczeństwa chronionego terenu i obiektów chronionych oraz zostaną wpisane do Książki Ochrony. Książka Ochrony jest to dokument prowadzony przez Pracowników Ochrony Dozorujących, w którym wpisywane są wszelkie istotne zdarzenia zaistniałe podczas wykonywania ochrony (zwana w Umowie „Książką Ochrony”). Prawo i obowiązek codziennego zapoznawania się z wpisami do Książki Ochrony mają upoważnieni przedstawiciele Wykonawcy. Strony Umowy ustalają, iż jednostronny wpis dokonany do Książki Ochrony, złożony wniosek, jest skutecznym przyjęciem do wiadomości przez Wykonawcę zawartej w nim treści (z wyjątkiem sytuacji kiedy Strony przewidziały inną formę powiadomienia). Wpisy dokonane do Książki Ochrony nie mogą rozszerzać odpowiedzialności Wykonawcy ponad zakres określony w Umowie, p) zapoznanie Pracowników Ochrony Dozorujących z planami ewakuacyjnymi, instrukcjami bezpieczeństwa pożarowego Budynków oraz przepisami BHP. Zapewnienie znajomości przez Pracowników Ochrony Dozorujących topografii obiektu, w tym rozkładu pomieszczeń, przebiegu dróg ewakuacyjnych, lokalizacji głównych wyłączników prądu, zaworów wody, lokalizacji hydrantów i innych podręcznych środków gaśniczych oraz znajomości obsługi monitoringu CCTV i SSP. Wykonawca w ciągu 7 dni od rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia winien dostarczyć pisemne oświadczenia Pracowników Ochrony Dozorujących potwierdzających fakt zapoznania się z ww. zakresem, q) Wykonawca zobowiązany jest do wskazania osób, które będę wykonywać usługę pracy w charakterze Pracowników Ochrony Dozorujących na co najmniej 2 dni robocze przed rozpoczęciem świadczenia usług przez Wykonawcę. Wykonawca udostępni imienną listę pracowników dedykowanych na budynki, r) Wykonawca na żądanie Zamawiającego zobowiązany jest do przedłożenia dokumentów potwierdzających podstawę prawną do dysponowania osobami skierowanymi do realizacji umowy (np. umowa o pracę lub inny dokument, z którego wynika, że Wykonawca może korzystać z usług pracownika ochrony). 7) W związku z realizacją Umowy Pracownicy Ochrony Dozorujący wykonują między innymi następujące czynności: a) prowadzą stałą obserwację zdarzeń na terenie i w obiektach chronionych wykorzystując monitory telewizji przemysłowej, b) dokonują sprawdzenia prawidłowego zabezpieczenia/zamknięcia pomieszczeń na terenie i w obiektach chronionych, c) pracownicy dedykowani do budynku nr 2 dodatkowo w godzinach od 7:30 do 15:30 prowadzą stały nadzór związany z ruchem i parkowaniem samochodów, zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, d) zamykają w Budynku nr 1 wejście od strony ul. Samotnej od godz. 19.00 i otwierają od godz. 05.00, natomiast wejście główne w Budynkach nr 1 i 2 zamykają od godz. 21:00 i otwierają od godz. 05:00, e) zamykają w Budynku nr 3 wejście główne o godzinie 21:00 i otwierają od godz. 5:00, f) zamykają w Budynku nr 5 wejście główne o godz. 22:00 i otwierają od godz. 5:00, g) zamykają w Budynku nr 6 bramy garażowe wyjazd i wjazd o godzinie 22:00 i otwierają o godzinie 6:00 zgodnie z regulaminem parkingu, h) otwierają bramy garażowe w Budynku nr 6 po godzinie 22:00 w przypadku zgłoszenia takiej potrzeby przez klientów / użytkowników parkingu, i) potrafią obsłużyć w Budynku nr 6 kasę do zakupu biletów za parking oraz udzielają pomocy klientom w obsłudze kasy, jeśli taka potrzeba się pojawi, j) w razie potrzeby w Budynku nr 6 otwierają bądź zamykają szlabany ręcznie lub kartą parkingową w porozumieniu ze zdalną obsługą - operatorem parkingu, k) zamykają w Budynku nr 6 wejście główne do ostatniego klienta restauracji zlokalizowanej w Budynku nr 6 i otwierają wejście główne od godziny 6:00, l) zamykają w Budynku nr 7 wejście główne do ostatniego klienta restauracji zlokalizowanej w Budynku nr 7 i otwierają wejście główne o godzinie 6:00, m) codziennie w godzinach pomiędzy 20:00 - 8:00 dokonują sprawdzenia Budynków nr 1, 2, 3, 5, 6, 7 w częściach wspólnych (obchód), w następującym zakresie: zamknięcia okien, wygaszenia świateł, zamknięcia kurków do wody oraz innych, niewymienionych wyżej zagrożeń mogących przyczynić się do zniszczenia mienia, usuwając jednocześnie w miarę możliwości stwierdzone naruszenia. Sprawdzają stan sal konferencyjnych w budynku nr 2, 5, 6, 7 pod kątem wyłączenia sprzętu, ogrzewania oraz oświetlenia. Dodatkowo na salach konferencyjnych w okresie grzewczym, w Budynku nr 7 skręcają zawory grzejników w celu regulacji temperatury zgodnie z wytycznymi Zamawiającego. W momencie stwierdzenia zagrożenia kontaktują się z upoważnionym pracownikiem Zamawiającego , ewentualnie jeśli zagrożenie dotyczy powierzchni biurowej Najemcy, to z Najemcą, zgodnie z otrzymaną od Zamawiającego listą kontaktów, n) sprawują nadzór nad kluczami i kartami KD serwisowymi od Budynków oraz od poszczególnych pomieszczeń (wydawanie, przyjmowanie, rejestracja), o) przechowują w pomieszczeniu ochrony w szafce na klucze zaprogramowane karty kontroli dostępu (serwisowe) do Budynku nr 6 i 7, p) niezwłocznie powiadamiają upoważnionego przedstawiciela Zamawiającego o nagłych zdarzeniach dotyczących przedmiotu Umowy, q) nie wpuszczają na teren Budynków osób, których zachowanie w sposób oczywisty może świadczyć, iż mogą one zagrażać bezpieczeństwu na terenie Budynków, r) nie wpuszczają na teren Budynków osób, wobec których istnieje uzasadnione podejrzenie, iż znajdują się one w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środków odurzających, i stwarzają zagrożenie bezpieczeństwa na terenie Budynków, s) przy przejmowaniu oraz zdawaniu terenu i obiektów chronionych (przed objęciem i po zakończeniu zmiany) dokonują każdorazowo odpowiednich wpisów w Książce Ochrony, w tym w szczególności wpisów informujących o jakichkolwiek zdarzeniach mających znaczenie dla realizacji Umowy, t) wykonują drobne czynności nie wpływające na jakość ochrony (np. w sytuacjach awaryjnych odśnieżanie dróg dojścia i schodów oraz drobne prace porządkowe, udzielanie informacji). W tym celu pracownikowi ochrony udostępnione zostaną przez Zamawiającego niezbędne narzędzia do prowadzenia prac porządkowych oraz administracyjnych, u) kategorycznie przestrzegają zasad higieny osobistej i czystości odzieży. W przypadku stwierdzenia odstępstw od niniejszego warunku, Wykonawca, po uprzednim poinformowaniu o zaistniałym fakcie przez Zamawiającego, zobowiązany jest do natychmiastowej zmiany personelu. v) Wydawanie i przyjmowanie kluczy do szatni dla rowerzystów w Budynku nr 6 i 7 oraz udzielanie niezbędnych informacji w zakresie korzystania z pomieszczeń szatni dla rowerzystów. 8) Do obowiązków Wykonawcy będzie również należało: a) zgłaszanie na bieżąco pracownikom Zamawiającego wszelkich stwierdzonych na obchodach usterek znajdujących się na terenie i w obiektach chronionych instalacji, w tym w szczególności wodno – kanalizacyjnej oraz elektrycznej oraz wszystkich wykorzystywanych przez Wykonawcę systemów i instalacji, b) zgłaszanie na piśmie Zamawiającemu potrzeby oraz proponowanego sposobu zabezpieczenia terenu i obiektów chronionych w zakresie wynikającym z Umowy, w tym przed włamaniem, dewastacją, itp., przy czym Zamawiający zobowiązany jest do zajęcia w tej sprawie pisemnego stanowiska w terminie 14 dni liczonych od dnia otrzymania stosownego pisma od Wykonawcy, c) oznakowanie terenu i obiektów chronionych danymi Wykonawcy w następujący sposób: umieszczenie nalepek na oknach lub drzwiach Budynków - wszystkie drzwi wejściowe - Nalepki muszą zawierać co najmniej wskazanie firmy Wykonawcy i muszą mieć rozmiary nie mniejsze niż 20 x 15 cm oraz nie większe niż 50 x 30 cm, a także oznakowanie pomieszczeń ochrony w Budynku nr 1 i 6. d) zapewnienie właściwej i zgodnej z przeznaczeniem eksploatacji używanych pomieszczeń, a w szczególności utrzymanie na własny koszt czystości i porządku w pomieszczeniach zajmowanych przez Pracowników Ochrony Dozorujących, e) stworzenie Instrukcji Ochrony, czyli szczegółowego opisu działań ochronnych świadczonych przez Wykonawcę w ramach Umowy, f) niewykorzystywanie zajmowanych pomieszczeń dla innych celów niż wynikające z postanowień Umowy, g) parkowanie samochodów służbowych i prywatnych pracowników Wykonawcy wyłącznie w miejscach do tego wyznaczonych przez Zamawiającego, h) umożliwienie Zamawiającemu dokonywania kontroli i przeglądów zajmowanych przez Wykonawcę pomieszczeń, i) informowanie na żądanie Zamawiającego o przebiegu zarejestrowanego monitoringu. (...)”. Dodatkowo, w ramach odpowiedzi na pytanie – pismo z 08.05.2025 r. Zamawiający stwierdził: „(…) 3. Czy Zamawiający zezwala na realizację usługi przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności? ODPOW IEDŹ – ZAMAW IAJĄCY ZEZWALA NA REALIZACJĘ USŁUGI PRZEZ OSOBY POSIADAJĄCE ORZECZENIE O NIEPEŁNOSPRAWNOŚCI 4. Czy dopuszczają Państwo realizację zamówienia przez osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności? ODPOW IEDŹ – ZAMAW IAJĄCY ZEZWALA NA REALIZACJĘ USŁUGI PRZEZ OSOBY POSIADAJĄCE ORZECZENIE O NIEPEŁNOSPRAWNOŚCI (…) 16) Czy wymóg zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy również grupy interwencyjnej? ODPOWIEDŹ – NIE (…) 18) Czy każda roboczogodzina pracownika ochrony ma zostać wypracowana w ramach umowy o pracę? ODPOW IEDŹ – TAK, z zastrzeżeniem odpowiedzi na pytanie dot. zatrudnienia grupy interwencyjnej, nieobjętej takim wymogiem.(...) 20) Prosimy o potwierdzenie, że pracownicy Grupy Interwencyjnej nie muszą być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę bowiem taki zapis byłby sprzeczny z ratio legis wprowadzenia przedmiotowego uprawnienia zamawiającego który zezwala na wprowadzenia wymogu zatrudnienia na wskazanej podstawie jeśli cyt: „ wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art.22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późń. zm.)”. Przywołana przesłanka ustawowa nie dotyczy czynności wykonywanych przez grupy interwencyjne ponieważ nie są one wykonywane pod kierownictwem pracodawcy oraz w z góry wyznaczonym czasie, zatem usług świadczonych przez osoby tworzące grupę interwencyjną nie można utożsamiać ze stosunkiem pracowniczym. Zapis ukształtowany przeciwnie nie uwzględniałby specyfiki usług stanowiących przedmiot w/w zamówienia należy bowiem mieć na uwadze, iż na rynku usług ochrony istnieją firmy wyspecjalizowane w węższym zakresie tych usług tj wykonywaniu czynności w zakresie grupy interwencyjnej równocześnie na rzecz kilku podmiotów, posiadające stosowny sprzęt i wyspecjalizowane zasoby osobowe, którym wykonawcy powierzają te czynności jako podwykonawcom, co pozwala zapewnić Zamawiającym bardziej konkurencyjne ceny bowiem nie muszą nabyć a tym samym uwzględnić w zaoferowanej zamawiającemu cenie kosztów wyposażenia grupy – jednakże firmy te nie zatrudniają osób tworzących grupę na podstawie umów o pracę i ze względu na charakter czynności grupy nie są zainteresowane zmianą formy zatrudnienia. Podkreślenia wymaga, że sami pracownicy nie wyrażają zainteresowania zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę . W tym miejscu zasadnym wydaje się wskazanie na niezwykle trafne spostrzeżenie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, poczynione w wyroku z dnia 27 maja 2010 r. sygn.. akt. X Ga 123/10, iż „przy określaniu warunków udziału w postepowaniu, zamawiający winien mieć na uwadze również cechy rynku, na którym będzie udzielać zamówienia” Należy wskazać, iż taki wymóg bezpodstawnie bowiem wbrew przesłankom uprawniającym do jego wprowadzenia dyskryminowałby liczne grono wykonawców, którzy z powodzeniem wskazaną powyżej praktykę stosowali, czyniąc tym samym opis przedmiotu zamówienia nadmiernym, nieproporcjonalnym do oczekiwanego rezultatu. Należy również wskazać, iż tak rygorystyczny opis warunków realizacji przedmiotu zamówienia stanowi istotne naruszenie art. 44 ust. 3 pkt. 1 lit a i b ustawy z dnia 27.08.2009 r o finansach publicznych (Dz.U. 2009 nr 157 poz. 1240) nakazującego dokonywać wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z dotychczasowych nakładów i optymalnego doboru nakładów i środków służących osiągnięciu założeń bowiem w ich wyniku Zamawiający otrzyma istotnie mniejszą ilość ofert a w konsekwencji wyższe ceny. ODPOWIEDŹ – POTWIERDZAMY (…) 24) Czy Zamawiający zezwala na zatrudnienie pracowników ochrony z orzeczonym stopniem niepełnosprawności? ODPOWIEDŹ – ZEZWALA (…) 27) Prosimy o wskazanie ilości roboczogodzin - sposobu pełnienia służby w budynkach nr 3,4,5 – Zamawiający wymaga wskazania ceny za ochronę tych budynków, jednak nie wskazuje ilości godzin służby oraz wymagań co do kwalifikacji pracowników ochrony w tych obiektach – czy Zamawiający nie wymaga stałej ochrony fizycznej we wskazanych obiektach?; ODPOW IEDŹ – Wykonawca powinien skalkulować w ramach obsługi budynków nr 3,4,5 czynności wymienione w OPZ i wzorze umowy (Część II SW Z). Zamawiający nie wymaga stałej ochrony fizycznej we wskazanych obiektach. Czynności ochrony są realizowane zgodnie z wymogami opisanymi w dokumentach zamówienia. 28) W których obiektach Zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników zabezpieczenia technicznego i w jakim wymiarze czasu pracy? Wskazano tylko czas pracy pracowników ochrony dozorujących. ODPOW IEDŹ – Zamawiający nie wskazuje wymiaru godzinowego dla tych pracowników. Zamawiający odsyła do dokumentów zamówienia dot. zakresu czynności wymaganych do realizacji za pomocą pracowników zabezpieczenia technicznego. Wykonawca musi dysponować taką osobą wg potrzeb Zamawiającego. 29) W których obiektach wymagani są kwalifikowani pracownicy ochrony fizycznej i w jakim wymiarze czasu pracy? ODPOW IEDŹ – w obiektach w czasie wskazanym w OPZ wymagani są pracownicy ochrony dozorujący. Zamawiający odsyła do OPZ, gdzie wskazano wymagania dot. pracowników ochrony z podziałem na wymagane kwalifikacje i sposób wykonywania usługi ochrony. (…) 38.Dotyczy OPZ Proszę o doprecyzowanie czy ochrona fizyczna pracowników dozorujących w obiekcie: Budynek nr 6 (Za Bramką) ma być świadczona przez co najmniej 1 osobę od 7:00 do 7:00 od poniedziałku do niedzieli + 1 osoba od 22:00 do 7:00 od poniedziałku do niedzieli? ODPOWIEDŹ – Tak, zapis wynika wprost z OPZ. (…) 55.Prosimy o potwierdzenie, że pracownicy grupy interwencyjnej nie muszą być zatrudnienia na podstawie umowy o pracę bowiem taki zapis byłby sprzeczny z ratio legis wprowadzenia przedmiotowego uprawnienia zamawiającego który zezwala na wprowadzeniu wymogu zatrudnienia na wskazanej podstawie jeśli cyt: „wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późń. zm.)”. Przywołana przesłanka ustawowa nie dotyczy czynności wykonywanych przez grupę interwencyjną ponieważ nie są one wykonywane pod kierownictwem pracodawcy oraz w z góry wyznaczonym czasie, zatem usług świadczonych przez osoby tworzące grupę nie można utożsamiać ze stosunkiem pracowniczym. ODPOWIEDŹ – NIE MUSZĄ (…) 61. Zamawiający określa w OPZ „pracowników ochrony dozorujących (w sposób zapewniający stałą, całodobową ochronę): a) Budynek nr 1 (406) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), b) Budynek nr 2 (404) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), c) Budynek nr 6 (Za Bramką) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 + 1 osoba od 22:00 do 7:00, d) Budynek nr 7 (Łazienki Rzeczne) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.),” Prosimy o wyjaśnienie w Budynku nr 3, 4 i 5 nie będzie stałej ochrony fizycznej? Jaki zakres Zamawiający chce aby Wykonawca wycenił w Formularzu cenowym pkt 3,4,5? ODPOW IEDŹ – Wykonawca powinien skalkulować w ramach obsługi budynków nr 3,4,5 czynności wymienione w OPZ i wzorze umowy (Część II SWZ). Ocenie będzie podlegała cena wynikająca z podsumowania formularza. (…) 65. W celu przygotowania ofert prosimy o podanie do każdej lokalizacji ilości roboczogodzin w celu prawidłowego porównania ofert. Obecny opis OPZ i zapis w Formularzu cenowym jest chaotyczny. Usługi ochrony głównie opierają się na zatrudnianiu pracowników i stanowi to największy koszt usługi w związku tym Wykonawca musi dysponować wiedzą na temat ilości i czasu zatrudnienia pracownika w celu prawidłowego skalkulowania usługi. Prosimy o podanie dokładnej liczby roboczogodzin na każdym obiekcie. W innym wypadku Zamawiający nie ma możliwości porównania ofert, gdyż każdy Wykonawca może przyjąć inną ilość godzin. Z uwagi na to, że Zamawiający nie podaje maksymalnej ilości roboczogodzin w dokumentach przetargowych nie sposób jest porównać ceny. Oferty złożone w postępowaniu muszą być porównywalne, w przeciwnym wypadku postępowanie podlega unieważnieniu. Nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. ODPOW IEDŹ – ZGODNIE Z SW Z, OPZ, UMOW Ą Zamawiający podał wymagania godzinowe świadczonej usługi w przedziale czasowym. Wykonawca zobowiązany jest ustalić samodzielnie liczbę pracowników, rodzaj etatów i wynagrodzenia w sposób gwarantujący realizację usługi zgodnie z wymogami Zamawiającego. Rozliczenie z Wykonawcą jest ryczałtowe a nie godzinowe. (…) 74. Prosimy o informację, czy monitorowanie sygnałów alarmowych może zostać powierzone podwykonawcy. ODPOWIEDŹ – TAK (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie pierwszego zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba stoi na stanowisku za orzecznictwem przywołanym poniżej, że dyspozycja art. 224 ust. 1 Pzp jest do Zamawiającego i to Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 Pzp pozostawił więc Zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przepisy Pzp wyraźnie rozróżniają sytuację, w której cena przekracza wskaźniki wprost wskazane w przepisach (odniesienie do wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub do średniej arytmetycznej ofert) oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, o tyle w drugim przypadku decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do Zamawiającego. Wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w obowiązek Zamawiającego dopiero w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie. Punktem odniesienia są występujące u Zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Przepisy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do "wątpliwości zamawiającego", czy wskazują, że "cena wydaje się rażąco niska". Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Niniejsze stanowisko wynika z wyroku KIO z 12.07.2024 r., sygn. akt: KIO 2152/24:„Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił więc zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego należy wskazać, że Zamawiający nie miał podstaw do wezwania Przystępującego do wyjaśnień dotyczących ceny, bowiem jego oferta, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie budziła uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaproponowanych stawek. Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp wyraźnie rozróżniają sytuację, w której cena przekracza wskaźniki wprost wskazane w przepisach (odniesienie do wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub do średniej arytmetycznej ofert) oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, o tyle w drugim przypadku decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do zamawiającego. Bezsporną okolicznością jest to, iż nie zaszły podstawy do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z 30% kryterium arytmetycznym, o którym mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem cena Przystępującego nie jest niższa ani o 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, ani od średniej arytmetycznej ceny ofert złożonych w postępowaniu. Izba wskazuje, że wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w obowiązek Zamawiającego dopiero w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie. Powyższe potwierdza również art. 69 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Zatem, warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Wymaga również podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do "wątpliwości zamawiającego", czy wskazują, że "cena wydaje się rażąco niska". Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień.”. Po drugie, Izba nie neguje stanowiska wynikającego z wyroku KIO z 16.03.2022 r., sygn. akt: KIO 599/22 przywołanego przez Odwołującego. Jednakże, Izba miała na uwadze, że wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy dla poszczególnych budynków, zaś Zamawiający nie wymagał wykazywania przez wykonawców jakichkolwiek elementów cenotwórczych. Jednocześnie, Zamawiający nie określił liczby osób która miałaby realizować zamówienie w poszczególnych budynkach, jedynie określił, że w budynku 1, 2 i 7 ma być co najmniej 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), a w budynku 6 co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 + 1 osoba od 22:00 do 7:00. W tym zakresie, Izba powołuje się na odpowiedź na pytanie 65 (pismo z 08.05.2025 r.): „Zamawiający podał wymagania godzinowe świadczonej usługi w przedziale czasowym. Wykonawca zobowiązany jest ustalić samodzielnie liczbę pracowników, rodzaj etatów i wynagrodzenia w sposób gwarantujący realizację usługi zgodnie z wymogami Zamawiającego. Rozliczenie z Wykonawcą jest ryczałtowe a nie godzinowe.”. Dodatkowo, wymóg zatrudnienia na umowę o pracę nie dotyczy pracowników grup interwencyjnych (odpowiedź na pytanie 16, 18, 20, 55 - pismo z 08.05. 2025 r.), samozatrudnienia (Rodzi. IV ust. 6 IDW), czy monitorowania sygnałów alarmowych (odpowiedź na pytanie 74 - pismo z 08.05.2025 r.). Nadto, Zamawiający zezwolił na zatrudnienie pracowników ochrony z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (odpowiedź na pytanie 3, 4, 24 - pismo z 08.05.2025 r.). Nie ograniczył tej możliwości do pracowników ochrony z orzeczonym stopniem niepełnosprawności tylko umiarkowanym. Nadto, Izba miała na uwadze, że w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały ustawowe przesłanki do wystosowania wobec wskazanych wykonawców wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Ceny zaoferowane przez wykonawców, objęte zarzutami, nie są niższe o co najmniej 30% ani od wartości zamówienia powiększonej o VAT, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, oferty poszczególnych wykonawców nie odbiegają od siebie znacząco cenowo, co potwierdza, że zaoferowane ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia (zwłaszcza w budynkach 1, 2, 6 i 7) są rynkowe. Przy tym, niewątpliwie Zamawiający wykazał dowodami załączonym do odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący realizował i nadal realizuje tożsamy przedmiot zamówienia (zwłaszcza w budynkach 1, 2, 6 i 7) za ceny jeszcze niższe niż zakwestionowane w odwołaniu. W konsekwencji, Zamawiający nie miał żadnych wymiernych podstaw do uznania, że zaistniały okoliczności takie jak: "wydaje się" i "budzi wątpliwości zamawiającego". Jak wskazuje się w orzecznictwie: „Pojęcia "wydaje się" i "budzi wątpliwości zamawiającego" są pojęciami nieostrymi i mają szerokie możliwości zastosowania. Tak więc Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić czy wrażenie niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia ceny oferty danego wykonawcy. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest do żądania od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień tylko w sytuacji zaistnienia okoliczności określonych w tym przepisie. Instytucja ta umożliwia bowiem weryfikację wiarygodności ceny zaoferowanej przez wykonawcę i daje możliwość wezwania wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.” (wyrok z dnia 02.02.2023 r., sygn. akt: KIO 162/23). Dodatkowo, Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego ewoluowało, w odwołaniu przedstawił wyliczenia uwzgledniające koszt realizacji zamówienia dla 1 pełnego etatu w ujęciu miesięcznym (poz. 12), następnie dofinansowanie PFRONu pozyskiwana na pracowników (poz. 13), koszt realizacji zamówienia w ujęciu miesięcznym po uwzględnieniu dofinansowaniu PFRONu (poz. 14) i minimalną cenę jednostkową za ochronę budynków przez jednego pracownika ochrony. Po przedstawieniu w piśmie procesowym Przystępującego średniego dofinansowania PFRONu na 1 osobę (w poz. 13) /popartego zestawieniem z ogólnodostępnego rejestru pomocy otrzymanej przez beneficjenta – SUDOP/, niższego kosztu realizacji zamówienia w ujęciu miesięcznym po uwzględnieniu innego dofinansowaniu PFRONu (poz. 14) niż uczynił to Odwołujący, a w konsekwencji niższej minimalnej ceny jednostkowej za ochronę budynków przez jednego pracownika ochrony, Odwołujący przedstawił na rozprawie do protokołu minimalną cenę jednostkową za ochronę budynków przez jednego pracownika ochrony bez uwzględnienia dofinansowania PFRONu (39, 74 zł netto). W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił w okolicznościach przedmiotowej sprawy, przy takich a nie innych postanowieniach SW Z, zasadności swoich twierdzeń. Odwołujący nie wykazał, że w sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia Zamawiający zobowiązany był do żądania od wykonawców, wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Izba uważa, że wątpliwości Odwołującego, których uznania oczekuje od Zamawiającego wynikają, ze sytuacji w przedmiotowym postępowaniu, w którym Odwołujący uplasował się dopiero na czwartej pozycji w rankingu. Poprzez ich projekcje, zamierza wpłynąć na Zamawiającego aby osiągnąć oczekiwany skutek. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu drugiego odwołania, Izba uznała, że biorąc pod uwagę wynikowy charakter tego zarzutu, wobec oddalenia pierwszego zarzutu, oddaleniu podlega również zarzut drugi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 919/25 WYROK Warszawa, dnia 8 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2025 r. przez wykonawcę INTOP Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Zarząd Dróg w Sanoku orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa VSL PolskaSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy VSL Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożenia oferty; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w 5/6 i zamawiającego w 1/6 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocników stron, 226 zł 39 gr (dwieście dwadzieścia sześć złotych trzydzieści dziewięć groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika zamawiającego; 3.2.zasądza od INTOP Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Sanoku kwotę 921 zł 99 gr (dziewięćset dwadzieścia jeden złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem zwrotu część kosztów postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 919/25 Uzasadnie nie Powiatowy Zarząd Dróg w Sanoku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja mostu w ciągu drogi powiatowej nr 2230R ulica Biała Góra w Sanoku w km 0+043 na rzece San – etap II”, numer referencyjny: ZP.261.2.1.2025 Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2025/BZP 00074220/01. W dniu 6 marca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty, złożonej przez wykonawcę VSL Polska Sp. z o.o. (dalej: „VSL”) Wykonawca INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów o elektronizacji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który w przewidzianym terminie nie złożył innych dokumentów w przedmiotowym przypadku pełnomocnictwa), w odpowiedniej formie; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b – poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3 – poprzez dokonanie wyboru oferty podpisanej przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji wykonawcy, 4)art. 226 ust. 1 pkt 10 – poprzez wybór oferty zawierającej błędną wartość w stosunku do wyliczeń w kosztorysie, 5)art. 226 ust. 1 pkt 14 – poprzez wybór oferty, w której nie przedstawiono dowodu wniesienia wadium w wymaganym terminie. 6)art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VSL Polska Sp. z o.o. podczas, gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy VSL Polska sp. z o.o., a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu Odwołujący podał, że z treści formularza ofertowego złożonego przez VSL Polska Sp. z o.o. wynika, że zaoferowana kwota wynosi 1 385 774,34 zł brutto. Natomiast zgodnie z kosztorysem ofertowym sporządzonym przez wykonawcę, wartość ta została błędnie wyliczona w odniesieniu do sumy poszczególnych pozycji na kwotę netto 1 126 645,81zł + podatek VAT: 259 128,54. Wobec powyższego wartość oferty w formularzu nie zgadza się z faktycznym wyliczeniem wynikającym z kosztorysu ofertowego, co stanowi istotną niezgodność z wymaganiami SW Z. Z treści kosztorysu ofertowego wynika, że suma wartości poszczególnych pozycji składowych odbiega od wartości podanej w formularzu ofertowym. Rozbieżność pomiędzy wartościami zawartymi w formularzu a wartościami wynikającymi z kosztorysu ofertowego oznacza, że oferta jest niespójna i niezgodna z treścią SW Z. Tego rodzaju rozbieżności stanowią podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Następnie Odwołujący podniósł brak umocowania osoby podpisującej ofertę wykonawcy VSL. Odwołujący podał, że w rozdziale 13 SW Z, Zamawiający wskazał, iż Wykonawca wraz z ofertą składa pełnomocnictwo, o którym mowa w rozdziale 13.4 pkt 5) lit. c) i pkt 6) SW Z pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym lub w formie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność notarialnie- w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Wykonawca VSL Polska sp. z o.o. złożył nieprawidłową formę pełnomocnictwa. Forma pełnomocnictwa jest nieprawidłowa, bowiem elektroniczne odwzorowanie papierowego pełnomocnictwa poświadczył pełnomocnik. Zgodnie z § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów o elektronizacji, cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa sporządzonego w formie pisemnej opatruje właściwym podpisem notariusz lub mocodawca. Pełnomocnik nie ma takiej możliwości. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł brak certyfikatu 1090 i świadectwa kwalifikacji. Odwołujący podał, że VSL Polska Sp. z o.o. w złożonej ofercie zadeklarowała osobiste wykonanie przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców. Zgodnie z treścią złożonego formularza ofertowego, wykonawca wskazał, że całość robót objętych przedmiotem zamówienia zostanie wykonana samodzielnie. Deklaracja osobistego wykonania zamówienia oznacza, że VSL Polska Sp. z o.o. bierze na siebie pełną odpowiedzialność za wytworzenie, zabezpieczenie antykorozyjne, transport i montaż elementów konstrukcji stalowych zgodnych z normą PN-EN 1090-2. W sytuacji, gdyby VSL Polska Sp. z o.o. zamierzała skorzystać z podwykonawców, obowiązkiem wykonawcy byłoby: wskazanie w formularzu ofertowym części zamówienia, które zostaną powierzone podwykonawcy, przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie przez podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu (w szczególności certyfikatu PN-EN 1090 i świadectwa kwalifikacji), udowodnienie, że podwykonawca spełnia wymagania określone w SW Z i STWiORB w zakresie doświadczenia, zasobów technicznych oraz personelu. Skoro VSL Polska Sp. z o.o. zadeklarowała osobiste wykonanie całości zamówienia, to powinna na etapie składania oferty udokumentować, że dysponuje uprawnieniami, zasobami technicznymi i kadrowymi umożliwiającymi realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z i STWiORB. W rozdziale 5.1.1 STWiORB Zamawiający jednoznacznie określił, że: 1)Konstrukcje stalowe mogą być wytwarzane jedynie w wytwórniach zakwalifikowanych przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury, 2)Wytwórca konstrukcji powinien przedłożyć kopię świadectwa kwalifikacji oraz certyfikat zgodności z normą PN-EN 1090, 3)Wytwórca nie może przenieść wytwarzania całości lub części konstrukcji do innej wytwórni bez zgody Inżyniera, 4)Podwykonawcy wytwórcy muszą również posiadać świadectwa Komisji Kwalifikacyjnej, 5)Posiadanie świadectwa Komisji Kwalifikacyjnej Ministerstwa Infrastruktury obowiązuje również przedsiębiorstwa wykonujące montaż stalowej konstrukcji mostowej, 6)Wytwórnia powinna posiadać certyfikat Zakładowej Kontroli Produkcji (ZKP) zgodny z normą PN-EN 1090-2. W ocenie Odwołującego w związku z deklaracją osobistego wykonania przedmiotu zamówienia, VSL Polska Sp. z o.o. powinna spełnić następujące warunki: 1)Posiadanie własnej wytwórni zatwierdzonej przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury – Zgodnie z zapisami SW Z, elementy konstrukcyjne mostu mogą być wytwarzane jedynie w wytwórniach posiadających stosowne zatwierdzenie przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury. W przypadku deklaracji osobistego wykonania zamówienia wykonawca powinien przedłożyć dokument potwierdzający, że jego zakład produkcyjny został wpisany na listę zatwierdzonych wytwórni prowadzoną przez Ministerstwo Infrastruktury. 2)Posiadanie certyfikatu Zakładowej Kontroli Produkcji (ZKP) zgodnego z normą PN-EN 1090-2 – Norma PN-EN 1090-2 określa szczegółowe wymagania dotyczące procesów produkcji elementów konstrukcyjnych ze stali, w tym procesów spawania, zabezpieczeń antykorozyjnych oraz kontroli jakości. Zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 (CPR) w sprawie wyrobów budowlanych, od dnia 1 lipca 2014 r. konstrukcje stalowe i aluminiowe podlegają oznaczeniu CE na podstawie normy PN-EN 1090. -Certyfikat ZKP potwierdza, że wykonawca wdrożył i stosuje system Zakładowej Kontroli Produkcji zgodny z normą PN-EN 1090-2 oraz że procesy produkcji konstrukcji stalowych są zgodne z wymaganiami prawa Unii Europejskiej. 3)Dysponowanie personelem o odpowiednich kwalifikacjach – VSL Polska Sp. z o.o., deklarując osobiste wykonanie przedmiotu zamówienia, powinna wykazać, że dysponuje kadrą o kwalifikacjach i uprawnieniach zgodnych z wymaganiami SW Z. W szczególności powinna wykazać, że jej personel posiada uprawnienia w zakresie: spawania konstrukcji stalowych zgodnie z normą PN-EN ISO 9606, kontroli jakości w procesie produkcji konstrukcji stalowych, zabezpieczania antykorozyjnego (ocynkowanie i malowanie zgodnie z normą PN-EN 1090). 4)Posiadanie świadectwa kwalifikacji potwierdzającego uprawnienia do wytwarzania konstrukcji stalowych zgodnych z normą PN-EN 1090-2 – Świadectwo kwalifikacji wydane przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury stanowi potwierdzenie, że wykonawca posiada niezbędne uprawnienia do wytwarzania elementów konstrukcyjnych ze stali na potrzeby infrastruktury drogowej i kolejowej. Na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazuje zdaniem Odwołującego to, iż VSL Polska Sp. z o.o. w treści oferty nie przedstawiła: 1)Kopii certyfikatu ZKP zgodnego z normą PN-EN 1090, 2)Kopii świadectwa kwalifikacji wydanego przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury, 3)Dokumentów potwierdzających, że jej wytwórnia została zatwierdzona przez Ministerstwo Infrastruktury, 4)Dokumentów potwierdzających posiadanie wykwalifikowanego personelu technicznego zgodnego z wymaganiami SW Z. Brak przedłożenia przez VSL Polska Sp. z o.o. certyfikatu zgodności z normą PN-EN 1090 oznacza, że oferta wykonawcy nie spełnia wymogów prawnych oraz technicznych. Wykonawca zadeklarował osobiste wykonanie przedmiotu zamówienia, a zatem spełnienie warunków udziału w postępowaniu powinno zostać zweryfikowane na etapie oceny ofert. Brak przedłożenia certyfikatu ZKP oraz świadectwa kwalifikacji na etapie oceny ofert stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie: 1)Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 2)Art. 305/2011 (CPR) – Brak certyfikatu ZKP oznacza brak prawa do wytwarzania konstrukcji stalowych przeznaczonych na rynek Unii Europejskiej. Następnie Odwołujący podniósł brak doświadczenia kierownika budowy, podając, że Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) określił jednoznaczne wymagania dotyczące kwalifikacji i doświadczenia kierownika budowy, skierowanego do realizacji zamówienia. VSL Polska Sp. z o.o. w treści oferty przedstawiła osobę wskazaną jako kierownik budowy, jednak z przedłożonych dokumentów oraz zakresu doświadczenia tej osoby wynika, że wykazany kierownik budowy nie posiada udokumentowanego terminami realizacji wymaganego 3-letniego doświadczenia w zakresie realizacji tożsamych co przedmiot zamówienia robót mostowych. Doświadczenie kierownika budowy powinno obejmować kompleksowe prowadzenie robót mostowych dotyczących wytwarzania, zabezpieczania i montażu elementów konstrukcji stalowych. Tymczasem zakres doświadczenia wskazanego kierownika budowy obejmuje jedynie prace remontowe i konserwacyjne, co nie spełnia kryterium porównywalności określonego w SW Z. Wykazany kierownik budowy nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie kierowania robotami obejmującymi wytwarzanie i montaż konstrukcji mostowych. Brak spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia kierownika budowy oznacza, że oferta VSL Polska Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Odwołujący wskazał także na brak jego zdaniem porównywalnego doświadczenia, podając, iż VSL Polska Sp. z o.o. w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedstawiła wykaz zrealizowanych robót, który miał potwierdzać posiadanie doświadczenia w realizacji robót porównywalnych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w treści SW Z jasno określił, że przedmiot zamówienia obejmuje modernizację mostu w zakresie wytworzenia nowych elementów konstrukcyjnych mostu, ich zabezpieczenia antykorozyjnego oraz montażu. W szczególności Zamawiający w treści SW Z wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje: wytworzenie 166 sztuk paneli pomostu systemu DMS-65 o łącznej masie 34,36 t, zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych poprzez ocynk ogniowy i malowanie farbami na bazie żywic epoksydowych i poliuretanowych, wykonanie nawierzchni chemoutwardzalnej typu PMMA na panelach, zakup podkładek gumowych, dostarczenie wytworzonych paneli i podkładek do Inwestora. Z powyższego wynika, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje pełny proces produkcji i montażu nowych elementów konstrukcyjnych mostu, począwszy od ich wytworzenia, poprzez pokrycie nawierzchnią chemoutwardzalną, aż po wykonanie zabezpieczeń antykorozyjnych i dostarczenie. Doświadczenie, które należało wykazać w postępowaniu, powinno zatem obejmować realizację robót o podobnym charakterze technicznym, tj. wytwarzanie i montaż konstrukcji stalowych dla obiektów mostowych, a nie jedynie remonty czy prace konserwacyjne. Tymczasem VSL Polska Sp. z o.o. wykazała w swoim wykazie doświadczenia dwa zadania, które nie spełniają kryterium porównywalności, ponieważ dotyczą jedynie prac remontowych i konserwacyjnych, a nie wytwarzania nowych elementów konstrukcyjnych. 1) Naprawa i konserwacja mostu im. Jana Pawła II w Gdańsku – z zakresu robót wynika, że zadanie obejmowało: pomiary geodezyjne, mycie i czyszczenie mostu, montaż zabezpieczeń przed ptakami, naprawy rur osłonowych want, konserwację zakotwień i łączników osłon cięgien podpór, konserwację łożysk i wózka rewizyjnego. Przedmiotem robót była zatem konserwacja i bieżące naprawy mostu, a nie wytworzenie nowych elementów konstrukcyjnych, ich zabezpieczenie antykorozyjne oraz montaż. 2) Remont mostu magistralnego Karolin w Poznaniu – z zakresu robót wynika, że zadanie obejmowało: remont mocowań wieszaków podestu i rurociągów oraz elementów stabilizujących cięgna, wykonanie zabezpieczeń antykorozyjnych, remont elementów żelbetowych. W tym przypadku przedmiotem robót był remont istniejących elementów mostu, a nie wytworzenie nowych konstrukcji stalowych. Prace dotyczyły jedynie napraw i zabezpieczeń istniejących konstrukcji, co nie spełnia warunku porównywalności z przedmiotem zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w treści SW Z jednoznacznie wskazał, że porównywalność doświadczenia powinna odnosić się do robót o podobnym charakterze technicznym i zakresie, tj. w jego ocenie - obejmujących wytworzenie nowych elementów konstrukcyjnych mostu, bowiem przedmiot zamówienia obejmuje wytworzenie, zabezpieczenie i montaż nowych elementów konstrukcyjnych stalowych w postaci paneli pomostowych systemu DMS-65, co oznacza, że doświadczenie w zakresie remontów, konserwacji czy zabezpieczania istniejących konstrukcji nie spełnia kryterium porównywalności. W przypadku remontów i konserwacji istniejących konstrukcji brak jest bowiem: procesu produkcji elementów konstrukcyjnych w zakładzie, kontroli zgodności produkcji z normą PN-EN 1090-2, prac związanych z transportem i montażem gotowych elementów na obiekcie, wykonania nawierzchni chemoutwardzalnej na panelach pomostowych. Przedmiot zamówienia obejmuje wytworzenie nowych elementów konstrukcyjnych co wyklucza możliwość uznania prac remontowych i konserwacyjnych za spełniające warunek porównywalności. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł brak potwierdzenia należytego wykonania robót, stwierdzając, że dla zadania „Remont mostu magistralnego Karolin w Poznaniu” brak jest dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający w treści SW Z wymagał, aby wykazane doświadczenie było poparte dowodami (np. referencjami) potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowo ukończone. Brak tego dokumentu oznacza, że VSL Polska Sp. z o.o. nie potwierdziła faktycznego wykonania zadania w sposób prawidłowy, co wprost narusza wymagania udziału w postępowaniu określone w SWZ. Odwołujący stwierdził także, że VSL Polska Sp. z o.o., wypełniając kosztorys i składając ofertę, miała pełną świadomość, że przedmiot zamówienia obejmuje wytworzenie i montaż nowych elementów konstrukcyjnych mostu, a nie remont istniejących konstrukcji. Pomimo tego, VSL Polska Sp. z o.o. wprowadziła Zamawiającego w błąd, przedstawiając jako porównywalne zadania jedynie remonty i konserwacje, które w żaden sposób nie są porównywalne do przedmiot u Zamówienia. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zgodnie z SWZ: 4.3.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku Nr 3 do SW Z. Składają się na niego następujące dokumenty: 1)dokumentacja projektowa w tym: 2)specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiOR), 3)przedmiary robót 4)projekt wykonawczy 5)projekt architektoniczno – budowlany 6)Z uwagi na to, że wynagrodzenie wykonawcy wskazane w ofercie będzie miało charakter ryczałtowy, wykonawca przy wycenie oferty powinien opierać się na zakresie wskazanym w dokumentacji projektowej o której mowa w pkt 1) oraz STW IORB. Przedmiar robót ma charakter pomocniczy. Wystąpienie w trakcie realizacji umowy robót nieujętych w przedmiarze lub robót w większej ilości w stosunku do przyjętej w przedmiarze nie będzie uprawniało wykonawcy do żądania dodatkowego wynagrodzenia - jeżeli roboty te ujęte były w dokumentacji projektowej o której mowa w pkt 1) lub STWIORB. 4.1.W każdym przypadku użycia w opisie przedmiotu zamówienia norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp - należy uznać, iż jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i mają one charakter przykładowy a ich określenie ma na celu wskazanie oczekiwanych parametrów technicznych, przy czym Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych. Zamawiający nie wymaga w niniejszym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa wykonawcy VSL Polska Sp. z o.o. Pozostałe zarzuty nie potwierdziły się. W związku z tym w pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu. Tytułem ogólnej uwagi wskazania wymaga, że Izba jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Podniesione zarzuty powinny być skonkretyzowane. Musi z nich wynikać jaką czynność lub zaniechanie, na jakiej podstawie i w oparciu o jakie okoliczności faktyczne, odwołujący kwestionuje. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów o elektronizacji W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty VSL Polska Sp. z o.o., stwierdzając w uzasadnieniu brak umocowania osoby podpisującej ofertę. Odwołujący wskazał na złożenie pełnomocnictwa w niewłaściwej formie. Zdaniem Odwołującego forma ta jest nieprawidłowa, bowiem pełnomocnictwo jest elektronicznym odwzorowaniem papierowego pełnomocnictwa poświadczonym przez pełnomocnika, a nie przez notariusza lub mocodawcę. Jak natomiast stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wykonawca VSL Polska Sp. z o.o. przedłożył wraz z ofertą tłumaczenie uwierzytelnione pełnomocnictwa udzielonego Panu Krzysztofowi Głodzik jako pełnomocnikowi, stanowiący dokument oryginalny zeskanowany do pliku .pdf, który został następnie opatrzony przez pełnomocnika kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ze stanowiska Zamawiającego wynika zatem, że uznał on, iż VSL Polska Sp. z o.o. wykazał, iż oferta została złożona przez odpowiednio umocowaną do tego osobę i we właściwej formie. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z taką oceną Zamawiającego. Z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, wynika, że formularz oferty zawierający oświadczenie woli wykonawcy VSL Polska Sp. z o.o. został podpisany przez panią Annę Andrzejewską, która nie widnieje w odpisie KRS, złożonym przez tego wykonawcę. Na pozostałych dokumentach wskazanych w tym formularzu, stanowiących do niego załączniki, w tym kosztorysie, widnieje podpis pana Krzysztofa Głodzika. Wraz z ofertą wykonawca VSL Polska Sp. z o.o. złożył jedynie tłumaczenie tłumacza przysięgłego z przedłożonego mu skanu pełnomocnictwa, sporządzonego w języku angielskim, udzielonego panu Krzysztofowi Głodzikowi. Brak jest zatem pełnomocnictwa udzielonego tej osobie, które winno być złożone z ofertą we właściwej formie wraz z jego tłumaczeniem. Powyższe wskazuje, że zawarte w odwołaniu stwierdzenie Odwołującego co do braku umocowania osoby podpisującej ofertę za VSL Polska Sp. z o.o. znajduje potwierdzenie. Pełnomocnictwo do złożenia oferty podlega uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero brak takiego uzupełnienia przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem jego oferty. W związku z tym Izba nie nakazała Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy VSL Polska Sp. z o.o., lecz wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa Ad zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu Art. 116 ustawy Pzp stanowi: 1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. 2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zdaniem Odwołującego wykonawca VSL Polska Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosi przy tym, iż wykonawca VSL Polska Sp. z o.o. w ofercie nie przedstawił: kopii certyfikatu ZKP zgodnego z normą PN-EN 1090, kopii świadectwa kwalifikacji wydanego przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury, dokumentów potwierdzających, że jego wytwórnia została zatwierdzona przez Ministerstwo Infrastruktury, dokumentów potwierdzających posiadanie wykwalifikowanego personelu technicznego zgodnego z wymaganiami SW Z. Odwołujący nie wykazuje przy tym, że ww. dokumenty były wymagane przez Zamawiającego na etapie składania ofert. Zamawiający natomiast wskazał, że ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SW Z nie wymagał na etapie oceny ofert przedstawienia powyższych dokumentów jako potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z zapisami STW IORB w pkt 1.4.5. Inżynier Nadzoru/lnspektor to pisemnie upoważniony przedstawiciel Inwestora na budowie, upoważniony do podejmowania decyzji dotyczących zagadnień technicznych i ekonomicznych tej budowy - w ramach dokumentacji projektowej przepisów prawa budowlanego oraz umowy. Zgodnie z zapisami STW IORB w pkt 2.2 „Co najmniej na dwa tygodnie przed zaplanowanym wykorzystaniem jakichkolwiek materiałów przeznaczonych do robót Wykonawca przedstawi szczegółowe informacje dotyczące proponowanego źródła wytwarzania, zamawiania i odpowiednie świadectwa badań jakości, do zatwierdzenia przez Inżyniera”. Ponadto zgodnie z pkt 5.1 STW IORB: Wykonawca „ jest odpowiedzialny za prowadzenie robót zgodnie z Umową oraz za jakość zastosowanych wyrobów (materiałów) budowlanych i wykonywanych robót, za ich zgodność z dokumentacją projektową, wymaganiami STW IORB, PZJ, projektu technologii robót oraz poleceniami Inżyniera” (…) „Decyzje Inżyniera dotyczące akceptacji lub odrzucenia wyrobów (materiałów) budowlanych i elementów robót będą oparte na wymaganiach sformułowanych w dokumentach umowy, dokumentacji projektowej - i w STW IORB, a także w normach i wytycznych”. Zgodnie z pkt 6.1 STW IORB: „Do obowiązków wykonawcy należy opracowanie i przedstawienie do zatwierdzenia przez zamawiającego Programu Zapewnienia Jakości, w którym przedstawi on zamierzony sposób wykonywania robót, możliwości techniczne, kadrowe i organizacyjne gwarantujące wykonanie robót zgodnie z Dokumentacją Projektową, ST oraz poleceniami inżyniera”. Na rozprawie Odwołujący przyznał, iż zgodnie z postanowieniami STW IORB ww. dokumenty należy przedstawić Inżynierowi Nadzoru na etapie realizacji zamówienia. Przyznał także, że wskazana w STWiORB norma 10.90 odnosi się do producenta a Zamawiający nie ograniczył kręgu wykonawców do producentów konstrukcji stalowych. W ocenie Odwołującego jednak, jeśli wykonawca miałby nabywać stalowe płyty pomostu od producenta, to ten producent stawałby się podwykonawcą w tym postępowaniu, a wykonawca VSL Sp. z o.o. wskazał w ofercie, że będzie wykonywał zamówienie osobiście. Odwołujący przyznał jednocześnie, że Zamawiający nie określił wymogów co do osobistego wykonania konstrukcji stalowych przez wykonawcę. Trudno zatem uznać stanowisko Odwołującego za spójne. Nadto ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że w sposób sprzeczny z dokumentami zamówienia rozumie on wymogi stawiane wykonawcom w postępowaniu. SW Z jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców. Po terminie składania ofert nie jest możliwe dokonywanie w niej zmian i nakładanie na wykonawców nie przewidzianych w niej obowiązków. Składane w ofercie oświadczenie dotyczące podwykonawstwa ma charakter wyłącznie informacyjny. W świetle postanowień SW Z niedostarczenie na etapie oceny ofert ww. dokumentów, które zgodnie SW Z mają być przedstawione Inżynierowi Nadzoru na etapie realizacji zamówienia, nie może stanowić podstawy do stwierdzenia braku spełnienia przez wykonawcę VSL Polska Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu i formułowania powyższych zarzutów wobec Zamawiającego. Za nietrafione należy także uznać pozostałe argumenty Odwołującego braku spełniania przez wykonawcę VSL warunków udziału w postępowaniu. W sprawie nie ma sporu, że Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia: Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) - min. 2 zadania polegające na wykonaniu robót budowlanych o charakterze porównywalnym z przedmiotem zamówienia polegających na modernizacji infrastruktury mostowej poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (np. referencje). Zamawiający dopuszcza aby ww. doświadczenie było uzyskane podczas realizacji kontraktów w systemie „zaprojektuj i wybuduj ” oraz, że wykonawca VSL Polska Sp. z o.o. na potwierdzenie spełniania ww. warunku działu w postępowaniu jako doświadczenie Wykonawcy wykazał dwa zadania: 1)Naprawa i konserwacja mostu im. Jana Pawła II w Gdańsku. Wykonanie pomiarów geodezyjnych, mycie i czyszczenie mostu, montaż zabezpieczeń przed ptakami, naprawy rur osłonowych want w rejonie pomostu, konserwacja zakotwień i naprawy łączników osłon cięgien podpór, konserwacja łożysk, konserwacja wózka rewizyjnego. 2)Remont konstrukcji nośnej (mocowań wieszaków podestu i rurociągów oraz elementów stabilizujących cięgna), zabezpieczeń antykorozyjnych oraz elementów żelbetowych mostu magistralnego Karolin w Poznaniu. Spór dotyczy sposobu rozumienia ww. warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji dokonanej przez Zamawiającego oceny jego spełniania przez wykonawcę VSL Polska Sp. z o.o. Ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że warunek ten należy rozumieć jako legitymowanie się przez wykonawcę tożsamym doświadczeniem, tj. wykonaniem zadań, których przedmiot był taki sam jak przedmiot zamówienia w analizowanym postępowaniu. W wielu miejscach odwołania Odwołujący podnosi konieczność legitymowania się doświadczeniem w wytworzeniu nowych elementów konstrukcyjnych mostu. Ze stanowiska Zamawiającego, przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, wynika natomiast, że brał pod uwagę interpretację dot. pojęcia modernizacji, które należy rozumieć jako tożsame do robót (zgodnie z Prawem budowlanym) takich jak: remont, przebudowa, rozbudowa. Jako charakter robót porównywalny z przedmiotem zamówienia, należy zatem rozumieć roboty polegające na co najmniej remoncie, przebudowie czy rozbudowie i obejmujące asortyment w głównej mierze taki jak: •Konstrukcje stalowe, •Zabezpieczenia antykorozyjne. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że przez wskazane w opisie ww. warunku udziału w postępowaniu roboty budowlane o charakterze porównywalnym z przedmiotem zamówienia polegające na modernizacji infrastruktury mostowej, należy rozumieć roboty tożsame z przedmiotem obecnego zamówienia. Z opisu tego wynika bowiem, że nie chodzi o tożsame roboty z przedmiotem zamówienia, lecz o roboty porównywalne z przedmiotem zamówienia i to takie, które polegają na modernizacji infrastruktury mostowej. W opisie warunku udziału w postępowaniu nie ma wymogu legitymowania się akcentowanym przez Odwołującego wytworzeniem nowych elementów konstrukcyjnych mostu. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że w świetle opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kluczowe znaczenie ma sposób rozumienia sformułowania dotyczącego modernizacji infrastruktury mostowej. Zwraca uwagę, że Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego, iż modernizacja może polegać na odtworzeniu stanu pierwotnego przy użyciu nowych materiałów (remont), zmianie parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu (przebudowa) lub zmianie charakterystycznych parametrów (budowa). Odwołujący natomiast całkowicie pomija ten element opisu warunku udziału w postępowaniu i podnosi w to miejsce konieczność legitymowania się doświadczeniem w wytworzeniu elementów stalowych, pomimo, iż takiego elementu nie ma w opisie warunku. Jak wskazał Zamawiający, jego wątpliwości wzbudziły wykazane referencje dotyczące zadania nr 1, tj. Naprawa i konserwacja mostu im. Jana Pawła II w Gdańsku, z opisu których nie można było jednoznacznie stwierdzić czy Oferent wykonał zakres robót porównywalny z przedmiotem zamówienia. Charakter wykazanych robót sugerował, że były to prace z zakresu bieżącego utrzymania oraz roboty konserwacyjne, które zgodnie z prawem budowlanych art.3 pkt 8) nie stanowią prac remontowych: „remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym”. Zamawiający pismem 3 marca 2025 r. wystosowanym w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał wykonawcę VSL do uszczegółowienia i złożenia stosowych wyjaśnień w zakresie wątpliwości wskazanych referencji. W odpowiedzi wykonawca VSL uszczegółowił opis zadania, z którego wynika, że cześć wykonanych robót stanowiła remont i obejmowała elementy stalowe oraz zabezpieczenia antykorozyjne. W sprawie nie zostało wykazane, że treść wyjaśnień nie odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy. Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego, że zakres referencyjnego zamówienia w Gdańsku obejmował prace wskazujące na modernizację infrastruktury mostowej, tj. nie zakwestionował, że opracowanie i wykonanie nowego systemu łączników dla cięgien prętowych umożliwiających pracę cięgien zgodnie z pierwotnymi założeniami jest remontem elementów konstrukcyjnych mostu podwieszonego. Również naprawa rur osłonowych systemu podwieszenia z odtworzeniem pierwotnego położenia rur antywandalistycznych nosi znamiona remontu tego elementu mostu. Nie wykazał, że nie polegały one np. na trwałym ulepszeniu obiektu. Jak wskazał Zamawiający jego doświadczenie w utrzymaniu obiektów mostowych wyklucza możliwość zakwalifikowania powyższych robót jako bieżące utrzymanie i prace konserwacyjne z uwagi na stopień ich skomplikowania i konieczność zatrudnienia specjalistycznych firm. Zamawiający wskazał także, że będąc beneficjentem dofinansowań do realizowanych przez siebie zadań jest również świadomy, że nazwa zadania (w tym przypadku naprawa i konserwacja mostu) wynika z warunków określonych przez jednostki dofinansowujące i tylko zadania opisane lub nazwane w konkretny sposób pozwalają na uzyskanie dofinansowania. Mając na uwadze powyższe należy uznać, iż nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby Zamawiający biorąc pod wagę charakter robót, nie miał podstaw, aby uznać, że ww. zadanie potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Podobnie należy ocenić dokonaną przez Zamawiającego ocenę dotyczącą zadania nr 2, tj. remontu konstrukcji nośnej (mocowań wieszaków podestu i rurociągów oraz elementów stabilizujących cięgna), zabezpieczeń antykorozyjnych oraz elementów żelbetowych mostu magistralnego Karolin w Poznaniu. Jak wskazał Zamawiający, przeanalizował on przedłożone dokumenty i uznał, że skoro Inwestor i Zarządca obiektu wskazuje, że wykonawca wyremontował most to znaczy, że obiekt ten został zaprojektowany jako most i został zakwalifikowany przez Projektanta tego obiektu do kategorii XXVIII - drogowe i kolejowe obiekty mostowe. Zarządca tego obiektu musi posiadać zatem Książkę Obiektu Mostowego, a wykonane roboty remontowe powinny znaleźć odzwierciedlenie w tej książce. Odwołujący także w tym przypadku nie wykazał, że przedmiotem zamówienia nie była objęta modernizacja mostu. Za nietrafiony należy także uznać argument Odwołującego, dotyczący braku złożenia przez VSL Polska Sp. z o.o. dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robot. Wykonawca ten dla zadania w Gdańsku przedłożył referencje a dla zadania w Poznaniu przedłożył protokół odbioru, który został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i dlatego nie został udostępniany Odwołującemu. Z dokumentów tych wynika należyte wykonanie robót. W związku z tym należy uznać, że nie potwierdził się zarzut dotyczący doświadczenia wykonawcy VSL. Za niepotwierdzony należy uznać także zarzut dotyczący wymogu dysponowania przez wykonawcę VSL 1 osobą kierownikiem budowy, który zgodnie z SW Z: musi posiadać uprawnienia budowlane w specjalności mostowej wydane zgodnie z ustawą z dnia 07 lipca 1994r. Prawo budowlane oraz Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie albo odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydanej na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Budowy w zakresie niniejszego zamówienia. Zamawiający, określając wymogi dla osoby w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, dopuszcza odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12 a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz Ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Budowy wzakresie objętym umową; Zamawiający nie wymagał podania w wykazie osób jakie konkretnie zadania i w jakich datach osoba ta wykonywała. W SW Z Zamawiający wskazał, że osoba ta musi posiadać minimum 3-letnie doświadczenie. Ilość lat doświadczenia należy liczyć od daty wystawienia uprawnień. Wykonawca VSL jako spełnienie wymogu w ww. zakresie przedstawił Pana Macieja Barana, który posiada uprawnienia budowalne od 2016 r., co wynika z treści wykazu osób. Tym samym legitymuje się on wymaganym w SWZ doświadczeniem zawodowym. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. W petitum odwołania Odwołujący wskazał, że naruszenie tego przepisu nastąpiło przez dokonanie wyboru oferty podpisanej przez osobę nieuprawniona do reprezentacji wykonawcy. W uzasadnieniu Odwołujący pominął przedstawienie argumentacji wskazującej jego zdaniem na zasadność zarzutu, w szczególności nie wskazał, z jakimi przepisami ustawy oferta wykonawcy VSL jest niezgodna. Odwołujący nie wykazał, że osoba podpisująca ofertę była do tego nieuprawniona. Zarzut ten należy zatem uznać za niewykazany. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez wybór oferty zawierającej błędną wartość w stosunku do wyliczeń w kosztorysie Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ww. podstawa odrzucenia oferty występuje wówczas, gdy wystąpią błędy w obliczeniu ceny, które nie mogą zostać naprawione w toku postępowania. Jak wskazał Zamawiający, zgodnie z postanowieniami pkt 4.3. ppkt 6 SW Z oraz projektem umowy, wynagrodzenie wykonawcy wskazane w ofercie będzie miało charakter ryczałtowy. W § 7 projektu umowy zostało wskazane: „Podana powyżej w ust 1 kwota wynagrodzenia na wykonanie przedmiotu umowy jest kwotą ryczałtową. Obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją robót objętych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, w tym w szczególności ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty, opłaty, ubezpieczenie terenu budowy, koszt robót przygotowawczych, porządkowych, zagospodarowania placu budowy, utrzymania zaplecza budowy, a także podatek VAT. Zamawiający nie jest płatnikiem podatku VAT. 3. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. I niniejszego paragrafu.” Zgodzić się należy z Zamawiającym, że dołączony do oferty kosztorys miał charakter pomocniczy. Ogólna wartość kosztorysu ofertowego oraz wartość oferty są jednakowe i wynoszą: cena netto: 1 126 645,81 zł oraz cena brutto: 1 385 774,34 zł. Trudno zatem podzielić stanowisko Odwołującego, że oferta jest niespójna i niezgodna z SWZ. Odwołujący w odwołaniu nie podał jakiej wielkości różnicę w sumowaniu wartości poszczególnych pozycji składowych kosztorysu ma na uwadze, jak też nie podniósł i nie wykazał, że w ofercie wykonawcy VSL wystąpił błąd, który nie podlega poprawie. Powyższe wskazuje, że postawiony przez Odwołującego zarzut nie został przez niego wykazany. Ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na Odwołującym. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieuprawniony (…) Na wstępie odwołania, wskazując stawiane zarzuty Odwołujący podał, że naruszenie tego przepisu nastąpiło przez wybór oferty, w której nie przedstawiono dowodu wniesienia wadium w wymaganym terminie. W uzasadnieniu odwołania brak jest rozwinięcia argumentacji dotyczącej tego zarzutu. Zamawiający natomiast wskazał, że VSL Polska Sp. z o.o. dokonała wniesienia wadium w wymaganym terminie i potwierdzenie jego wniesienia znajduje się w aktach postępowania. Analiza dokumentacji przedłożonej przez Zamawiającego potwierdza stanowisko Zamawiającego. W związku z tym zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie w odniesieniu do jednego z sześciu postawionych w odwołaniu zarzutów zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie co do tego zarzutu zostało uwzględnione. Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy VSL Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożenia oferty. Pozostałe zarzuty nie potwierdziły się. W związku z tym w tym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W konsekwencji Strony postępowania zostały odpowiednio obciążone kosztami postępowania odwoławczego. Na koszt postepowania składa się kwota wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł, po 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocników stron, 226,39 zł tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika Zamawiającego. Łącznie koszty postępowania wynoszą 17 426,49 zł. Odwołujący zapłacił 13 600 zł 00 gr, a uwzględniając stosunkowe obciążenie kosztami, powinien zapłacić 14 521,99 zł. Zamawiający zapłacił 3 826 zł 39 gr, a powinien zapłacić 2 904 zł 40 gr. W związku z tym Odwołujący powinien zapłacić na rzecz Zamawiającego kwotę 921,99 zł tytułem zwrotu części kosztów postępowania. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 536/25 WYROK z dnia 5 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2025 roku przez wykonawcę ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy ANMAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w części na podstawie art. 520 ustawy Pzp z​ powodu częściowego cofnięcia zarzutów odwołania w zakresie naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp co do pakietów nr 1, 5, 8, 14, 22, 24; 2.Umarza postępowanie odwoławcze w części na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp z powodu uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp co do pakietu nr 24 i brak sprzeciwu wykonawcy, którzy przystąpił po stronie Zamawiającego; 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu w następujący sposób: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od Odwołującego - ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu na rzecz Zamawiającego – Górnośląskiego Centrum Medycznego im. prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicachkwotę 3 600,00 zł 00gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 536/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Dostawa jednorazowego sprzętu medycznego i kardiochirurgicznego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 13.11.2024 r. oraz opublikowane w Dz. Urz. UE: 693556-2024 w dniu 14.11.2024r. Dnia 13 lutego 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący uzyskał zawiadomienie o wynikach postepowania w dniu 3 lutego 2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności: -zaniechanie unieważnienia postępowania w zakresie pakietów nr 1, 5, 8, 14, 22, 24, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, pomimo że postępowanie jest obarczonej niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ w sprawie zamówienia publicznego, -odrzucenie oferty Odwołującego, w zakresie pakietu nr 14 i 24, mimo że spełniała ona wymogi wynikające z SWZ, -zaniechanie czynności wyboru firmy Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty ​ zakresie pakietu nr 14 i 24 spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, w co stanowi naruszenie: 1.art. 107 ust. 1 w zw. z art. 106 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz obowiązek równego traktowania wykonawców, 2.art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. zamawiający w sposób nieuprawniony wprowadził do SW Z regulację dotyczącą chwili składania przedmiotowych środków dowodowych, co w rezultacie spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i​ uniemożliwiło konkurowanie w ramach prowadzonego postępowania, ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów: 1.naruszenie art. 16 ustawy Pzp – poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz działanie nieproporcjonalne, 2.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp – poprzez niezgodne z przepisami odrzucenie oferty Odwołującego, w zakresie pakietów nr 14 i 24, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania w zakresie podstaw unieważnienia postępowania, 2)unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, w zakresie pakietów nr 1, 5, 8,14, 22, 24, względnie wnoszono o: 1)uwzględnienie odwołania w zakresie dotyczącym pakietów 14 i 24, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w zakresie pakietu nr 14 i​ 24, 3)unieważnienie czynności wyboru oferty Anmar Sp. z o.o. w zakresie pakietu nr 14 i 24 4)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ​ zakresie pakietu nr 14 i 24, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. w Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ ​ przypadku uwzględnienia odwołania i uznania, że postępowanie winno zostać unieważnione, Odwołujący będzie miał w możliwość wzięcia udziału w dalszym postępowaniu o​ udzieleniu zamówienia publicznego. W przypadku unieważnienia postępowania i w konsekwencji zmiany SW Z w zakresie pkt 3.6, Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamówienia w dalszym postępowaniu. Jednocześnie, Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu odwołania w zakresie pakietów nr 14 i 24, ponieważ w przypadku uznania za niezgodne z przepisami odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie pakietu nr 14 i 24 zgodnie z przepisami prawa, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu zarzutów podano, że dniu 3 lutego 2025 r., Zamawiający przekazał informację o odrzuceniu oferty Odwołującego m.in. w zakresie pakietów nr 14 i 24, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ramach czynności oceny i badania ofert Zamawiający wezwał firmę Zarys, zgodnie z pkt 3.6. SW Z do złożenia próbek oferowanego asortymentu w celu weryfikacji ich zgodności z opisami zawartymi w SW Z. Oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na brak spełnienia wymagań Zamawiającego, ustalonego na podstawie dostarczonych próbek. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na zaistnienie podstaw do unieważnienia postępowania, w zakresie wskazanych wyżej pakietów. W ocenie Odwołującego, brak było podstaw do żądania przez Zamawiającego przedłożenia próbek dopiero na etapie badania i oceny ofert oraz wyłącznie od jednego wykonawcy, tj. Odwołującego. Zgodnie bowiem z treścią art. 107 ust. 1 PZP „​ Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą”. Regulacja wynikająca z tego przepisu jest jednoznaczna i nie ma dla niej jakiegokolwiek odstępstwa, co oznacza, że Zamawiający nie jest uprawniony do zdefiniowania innego momentu złożenia tych dokumentów w trakcie procedury o udzielnie zamówienia publicznego (tak wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2021 r., KIO 1936/21).Zupełnie czymś innym jest możliwość dokonania uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, które nie zostały złożone wraz z ofertą, bądź nie zostały złożone w całości, a czymś zupełnie innym jest wskazanie na złożenie przedmiotowych środków dowodowych dopiero na wezwanie Zamawiającego. W bardzo istotny sposób uległa zmianie regulacja prawna z ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych w stosunku do przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, która w art. 26 regulowała składanie dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego dopiero na wezwanie Zamawiającego. Obecnie obowiązująca regulacja jednoznacznie przesądza, że takie dokumenty muszą zostać złożone wraz z ofertą, a jedynie istnieje możliwość ich uzupełnienia również w ściśle określonych przypadkach i tylko wtedy, gdy Zamawiający taką okoliczność przewidzi w dokumentach postępowania w odniesieniu do wskazanych przedmiotowych środków dowodowych. Innymi słowy: zapis SWZ nie mógł znajdować zastosowania w sprawie, bowiem niedopuszczalna jest sytuacja, gdy zamawiający po upływie terminu składania ofert chce uzyskać informacje lub dokumenty, których obowiązku złożenia nie zabezpieczył sobie wcześniej w dokumentach zamówienia. Takie zastosowanie tego zapisu stanowiłoby, nie tylko naruszenie art. 107 ust. 1 PZP, ale także art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przewidującego podstawowe zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i​ przejrzystości oraz art. 106 ust. 3 PZP” Żądanie przez Zamawiającego przedstawienia próbek w celu weryfikacji ich zgodności z opisami zawartymi w SW Z tylko od jednego wykonawcy narusza uczciwą konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców (z dokumentacji oraz informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że żaden z wykonawców nie został wezwany do złożenia próbek). Zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy Pzp, wymóg przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1928/21) czytamy:„(...) Art. 106 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przedmiotowe środki dowodowe definiuje się poprzez funkcję, jaką mają pełnić ​ postępowaniu oraz poprzez ich treść. Forma, jak i tytuł (nazwa) dokumentu nie przesądzają o jego charakterze. w Przepisy nie określają, w jaki sposób przedmiotowe środki dowodowe mają być sporządzone (z zastrzeżeniem wymogów przewidzianych przez przepisy rozporządzenia ​ sprawie środków komunikacji elektronicznej) i jaki ma być termin ich »ważności«. Nie istnieje zamknięty katalog w przedmiotowych środków dowodowych. Przedmiotowym środkiem dowodowym może być zaświadczenie czy poświadczenie wystawione przez odrębny podmiot, ale także oświadczenie wykonawcy lub producenta. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały, że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego. W przypadku żądania przedmiotowych środków dowodowych ich celem jest zweryfikowanie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych, jak wskazuje art. 106 ust. 3 ustawy Pzp, nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Równe traktowanie wykonawców ma szczególne znaczenie w kontekście składania przedmiotowych środków dowodowych z uwagi na występującą praktycznie nieograniczoną liczbę takich środków. Dotyczy bowiem nie tylko samej okoliczności ustalania środków dowodowych, ale także dokonywania oceny przedłożonych środków. Żądanie przez zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia dotyczy wszystkich potencjalnych wykonawców, w tym samym zakresie. Nie jest dopuszczalne różnicowanie wykonawców pod kątem samego obowiązku składania przez nich przedmiotowych środków dowodowych ani pod kątem »siły dowodowej« danego środka (...)”. Zatem postawienie wymogu przedstawienia próbek przez jednego wykonawcę stoi ​ sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców oraz konieczności zachowania uczciwej konkurencji. w Jednocześnie, wymagany przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy, tj. oświadczenie o oferowanych wyrobach medycznych (Załącznik nr 3) złożony został przez Odwołującego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca – Anmar przygotował notatki datowane na dzień 17 grudnia 2024 r. oraz 23 grudnia 2024 r., których konsekwencją było wezwanie Odwołującego do przedłożenia próbek. Odwołujący wskazał w złożonej ofercie numery katalogowe swoich produktów (chociaż nie było to wymagane przez zamawiającego) i dzięki temu Anmar miał możliwość zweryfikowania produktów oferowanych przez Odwołującego i podania ich pod wątpliwość w zakresie zgodności z wymaganiami Zamawiającego. To skłoniło Zamawiającego do wezwania Odwołującego o przedłożenie próbek. Co istotne, Odwołujący nie miał takiej analogicznej możliwości, bowiem Anmar takich numerów katalogowych nie podał. Mimo to, Zamawiający tego wykonawcy nie wezwał do przedłożenia próbek, a zatem nie było jakiekolwiek możliwości weryfikacji zgodności oferowanych przez niego produktów z wymogami SW Z (przez Odwołującego lub nawet samego Zamawiającego) – zarówno na podstawie numerów katalogowych, jak i próbek, czy dokumentów stanowiących przedmiotowe środki dowodowe. Tym samym, pojawia się dodatkowa okoliczności wykazująca nierówne traktowanie wykonawców. Zamawiający tylko ofertę Odwołującego mógł zweryfikować pod względem zgodności zaoferowanych produktów, bo tylko Odwołujący został wezwany do złożenia próbek zaoferowanego asortymentu. Zamawiający nie zweryfikował próbek firmy Anmar więc nie wie czy ta oferta jest zgodna z wymaganiami SW Z i czy dostarczane na etapie umowy produkty będą zgodne z wymaganiami. Tym samym, zaistniały przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie a​ rt. 255 pkt 6 PZP – postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający bowiem, w sposób nieuprawniony, nie wynikający z żadnych regulacji prawnych wprowadził do SW Z nieznaną ustawie regulację dotyczącą chwili składania przedmiotowych środków dowodowych, która to regulacja jest niezgodna z prawem. Nawet brak zaskarżenia SW Z w tej części, nie może sanować błędnego postępowania Zamawiającego. W obliczu tych okoliczności, w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie było możliwe złożenie oferty zgodne z SW Z oraz postanowieniami obowiązującej ustawy. To prowadzi do wniosku, że postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. po upływie terminu składania ofert, nie ma już możliwości „naprawy” postanowień SW Z i ich konwalidowania w sposób zgodny z ustawą. Wada w postępowaniu ma nieusuwalny charakter – nie jest możliwe jej skorygowanie przez Zamawiającego w toku postępowania przez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności, a co za tym idzie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6 ustawy). Brak podstaw do odrzucenia oferty Zarys na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Z ostrożności Odwołujący wskazuje na brak podstaw odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietów nr 14 i 24, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem oferta Zarys jest zgodna z warunkami zamówienia. 1)Zad. 14: Zamawiający wymagał w poz. 2 „worek na mocz o poj. 2000ml; sterylny, zamknięty system do 7 dni; zastawka antyzwrotna, z przeźroczystym portem”. Wykonawca dostarczając próbkę udowodnił, że produkt nie spełnia wymagań tej pozycji – port do pobierania próbek o​ kodzie produktu WMT2000-90 jest biały, a powinien być przeźroczysty, w związku z​ powyższym oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zatem wymagał, aby oferowany worek na mocz posiadał przeźroczysty port. Zaoferowane przez Odwołującego worki posiadają przeźroczysty port, co Zamawiający bez problemu mógł zweryfikować na podstawie dostarczonej próbki. ​P ort to przeźroczysta membrana służąca do pobierania próbek. Port w zaoferowanym przez Odwołującego worku posiada białą obudowę, natomiast sam jest przeźroczysty, a zatem spełnia wymagania Zamawiającego. 2)Zad. 24 poz. 1: Zamawiający wskazał, że w dniu 16 stycznia 2025 roku, zgodnie z pkt 3.6 SW Z wezwał Wykonawcę do złożenia próbek oferowanego asortymentu w odniesieniu do zadania 24 w celu weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi w SWZ w terminie do 22/01/2025 do godz. 15.00. Wykonawca dostarczył próbkę, która nie spełnia wymagań Zamawiającego. Zamawiający wymagał w poz. 1 „dren do podawania tlenu, dren o przekroju gwiazdkowym, o​ długości minimum 300 cm i 400 cm”. Wykonawca dostarczył próbkę drenu o kodzie DT4260 posiada: niezgodną długość 4.26 (niedopuszczoną na etapie pytań, odpowiedzi udzielone ​ dniu 28/11/24 – pytanie nr 253. W związku z powyższym oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega w odrzuceniu. W ocenie Odwołującego brak było podstaw do uznania, iż oferowany przez Odwołującego produkt jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. Prawdą jest, że na zadanie przez Odwołującego pytanie, Zamawiający nie dopuścił drenu o długości 210 cm i 426 cm. Niemniej jednak, wobec braku dopuszczenia, Odwołujący zaoferował dren firmy Galmed o długości 300 cm oraz dren firmy Zarys o długości 426 cm, a zatem o długościach spełniających wymagania zamawiającego tj. minimum 300 cm i 400 cm. Na dowód tego, Zamawiającemu przedłożono ulotkę. Tym samym, produkt Odwołującego spełniał wszystkie wymagania Zamawiającego. Zatem produkty Odwołującego oferowane, zarówno w pakiecie nr 14, jak i pakiecie nr 24 spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego, a co za tym idzie, brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Przedstawione okoliczności zdaniem Odwołującego wskazują, że Zamawiający uchybił przepisom ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania, a także poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, co może wpłynąć na wypaczenie wyniku postępowania i naruszając wskazane w petitum przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego godzi ​ interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia w i​ możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca ANMAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (dalej jako „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający i Przystępujący złożyli pisemne stanowiska procesowe, w których zgodnie wnosili o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że ​ punkcie 3.6. SW Z Zamawiający zastrzegł prawo do wezwania Wykonawców w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, w do złożenia próbek oferowanego asortymentu w celu weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi w SW Z. Zamawiający zaznaczył, że nie złożenie wymaganych próbek lub złożenie próbek niespełniających wymagań określonych w SWZ spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W zakresie Wykazu Oświadczeń, Dokumentów i Podmiotowych Środków Dowodowych Zamawiający wskazał w punkcie 6.1. SWZ, że najpierw dokona badania i oceny ofert, a​ następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. w W punkcie 7 SW Z wskazano, że próbki muszą być złożone w zamkniętym, nieprzejrzystym opakowaniu, na którym należy napisać: nazwę i adres Zamawiającego, nazwę zamówienia i numer postępowania, nazwę i dokładny adres Wykonawcy / wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W punkcie 10.10. SW Z Zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty w postaci katalogów elektronicznych lub dołączenia katalogów elektronicznych do oferty. 16 stycznia 2025 roku Zamawiający, zgodnie z pkt 3.6 SWZ, wezwał Odwołującego do złożenia próbek w ilości po 1 szt. oferowanego asortymentu dla zadania 14 (pozycja 2) i 24 (pozycja 3) w celu weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi w SWZ. 22 stycznia 2025 roku Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, przesyłając materiały informacyjne w postaci kart katalogowych oraz ulotek informacyjnych. Jednocześnie Wykonawca oświadczył, że zaoferowane produkty spełniają wszystkie parametry wymagane przez Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia oraz wynikające z treści wyjaśnień udzielanych przez Zamawiającego w toku postępowania, nawet jeśli nie znajdują one bezpośredniego potwierdzenia w dołączonych do oferty materiałach informacyjnych Producenta. Z karty technicznej TD-27 Odwołującego dla worka do zbiórki moczu z portem do pobierania moczu, sterylnego w rubryce „kolor” podano dla zastawki antyzwrotnej – „mleczny biały”, natomiast w przypadku „port do pobierania próbek moczu” wpisano kolor „przeźroczysty” Z karty technicznej TD-24 dla drenu tlenowego sterylnego podano, że dla numeru katalogowego DT4260 długość wynosi 426 cm. W dniu 3 lutego 2025 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze ofert najkorzystniejszych i odrzuceniu ofert Odwołującego w następujących zadaniach: - zadanie nr 1: wybrano ofertę Anmar Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, odrzucono ofertę Odwołującego na podstawie niezgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający w dniu 16.01.2025 r. zgodnie z pkt 3.6 SW Z wezwał Wykonawcę do złożenia próbek oferowanego asortymentu w celu weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi w SW Z. Wykonawca dostarczył próbki, które nie spełniają wymagań Zamawiającego: - Poz.10 Zamawiający wymagał „Strzykawka trzyczęściowa 10/12ml…”, Wykonawca dostarczając próbki udowodnił, że nie spełnia wymagań tej pozycji, ponieważ - strzykawka BD Plastipak o kodzie produktu BD REF 300912 nie ma rozszerzenia do 12 ml. - Poz.15 Igła j.uż. nie spełnia wymagań Zamawiającego, ponieważ posiada nieszczelne nasadki przepuszczające płyn. - igła ZARYS 0,45 x 22 mm 0,5 x 25 mm 0,6 x 25 mm 0,8 x 40 mm - Poz.21 strzykawka BD z NaCl kod produktu 306585, Zamawiający wymagał ”Strzykawka 3 częściowa 10 ml…”, Wykonawca dostarczając próbki udowodnił, że nie spełnia wymagań tej pozycji, ponieważ - strzykawka BD z NaCl o kodzie produktu 306585 nie posiada kodu kolorystycznego niebieskiego. - zadanie nr 5 wybrano ofertę Anmar Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, odrzucono ofertę Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W dniu 22.01.2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych w odniesieniu do zadania nr 5. Wyjaśnienia, w tym dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, Wykonawca był zobowiązany złożyć do dnia 28.01.2025 r. do godz. 15:00. Wykonawca nie złożył wyjaśnień do upływu wyznaczonego terminu. W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp. W związku z powyższym złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu. - zadanie nr 8 wybrano ofertę Anmar Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, odrzucono ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 16.01.2025 r. zgodnie z pkt 3.6 SW Z wezwał Wykonawcę do złożenia próbek oferowanego asortymentu w celu weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi w SW Z. Wykonawca nie dostarczył Zamawiającemu próbek. W związku z powyższym Wykonawca podlega odrzuceniu, gdyż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Równocześnie Zamawiający w dniu 19.12.2024 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych w odniesieniu do zadania nr 8. Wyjaśnienia, w tym dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, Wykonawca był zobowiązany złożyć do dnia 27.12.2024 r. do godz. 15:00. Wykonawca nie złożył wyjaśnień do upływu wyznaczonego terminu. W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp. - zadanie nr 14 wybrano ofertę Anmar Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, odrzucono ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający zgodnie z pkt 3.6 SW Z wezwał Wykonawcę do złożenia próbek oferowanego asortymentu w odniesieniu do zad. 14 w celu weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi w SW Z. Wykonawca dostarczył próbkę, która nie spełnia wymagań Zamawiającego: - Poz.2 Zamawiający wymagał „Worek na mocz o poj. 2000ml; sterylny, zamknięty system do 7 dni; zastawka antyzwrotna, z przeźroczystym portem…”, Wykonawca dostarczając próbkę udowodnił, że nie spełnia wymagań tej pozycji, ponieważ - port do pobierania próbek o kodzie produktu WMT2000-90 - jest biały a powinien być przeźroczysty. W związku z powyższym złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu. - zadanie nr 22: wybrano ofertę Anmar Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, odrzucono ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający zgodnie z pkt 3.6 SW Z wezwał Wykonawcę do złożenia próbek oferowanego asortymentu w celu weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi w SW Z. Wykonawca dostarczył próbkę, która nie spełnia wymagań Zamawiającego: - Poz.1 Zamawiający wymagał „Końcówka do odsysania pola operacyjnego, Yankauer …”, Wykonawca dostarczając próbkę udowodnił, że nie spełnia wymagań tej pozycji, ponieważ - końcówka do odsysania pola operacyjnego o kodzie produktu KO – 00204 posiada: - opakowanie wewnętrzne folia – brak perforacji; - zakończenie miało być stożkowe i schodkowe, jest proste z dwoma schodkami; - końcówka do odsysania miała być zagięta a jest załamana w dwóch miejscach. W związku z powyższym złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu. - zadanie nr 24: wybrano ofertę Anmar Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, odrzucono ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający zgodnie z pkt 3.6 SW Z wezwał Wykonawcę do złożenia próbek oferowanego asortymentu w celu weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi w SW Z. Wykonawca dostarczył próbkę, która nie spełnia wymagań Zamawiającego: - Poz.1 Zamawiający wymagał „Dren do podawania tlenu, dren o przekroju gwiazdkowym, o długości minimum 300 cm i 400 cm …”. Wykonawca dostarczając próbkę udowodnił, że nie spełnia wymagań tej pozycji, ponieważ - dren o kodzie produktu DT4260 posiada: - niezgodną długość 4.26 (niedopuszczoną na etapie pytań, odpowiedzi udzielone w dniu 28.11.2024 r- pytanie nr 253). W związku z powyższym złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu. Na czynności Zamawiającego Odwołujący złożył odwołanie. 18 lutego 2025 roku Zamawiający zawiadomił, że unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego w odniesieniu do zadania nr 1, 5, 8, 22 i dokona ponownej oceny pozostałych złożonych w postępowaniu ofert. Zamawiający, w dniu 18 lutego 2025 roku zawiadomił także, że unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność odrzucenia w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego w odniesieniu do zadania nr 14, 24 i dokona ponownej oceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. W dniu 21 stycznia 2025 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i podtrzymał odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w pakiecie nr 14 z tych samych powodów jak dotychczas. W pakiecie nr 24 Zamawiający dokonał wyboru ofert Odwołującego jako najkorzystniejszej, tym samym uwzględnił zarzuty odwołania. Przystępujący na posiedzeniu przed Izbą złożył oświadczenie, że nie będzie korzystał z prawa do złożenia sprzeciwu w tym zakresie. Postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący, pismem z dnia 4 marca 2025 roku, złożył oświadczenie o cofnięciu części zarzutów w zakresie naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w przypadku pakietów nr 1, 5, 8, 14, 22, 24. Odwołanie w tej części podlegało więc umorzeniu na podstawie art. 520 ustawy Pzp. W pakiecie nr 14 Zamawiający w dniu 28 lutego 2025 roku dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej uznając za taką ofertę Przystępującego i jednocześnie podtrzymał decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż podtrzymuje zarzuty dotyczące pakietu nr 14. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że zarzuty odwołania ​ podtrzymywanym i nieuwzględnionym zakresie podlegały oddaleniu. w Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp możliwość odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia istnieje tylko w sytuacji, gdy mamy do czynienia z​ ustaloną treścią oferty niezbicie niezgodną z konkretnymi postanowieniami SW Z lub OPZ lub innymi warunkami wykonania przedmiotu zamówienia, które wynikają z dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga także, iż zaistniałe niezgodności muszą mieć charakter merytoryczny, a nie czysto formalny. Nie mogą odnosić się do elementów nieistotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność musi mieć związek z zakresem, ilością, jakością, warunkami realizacji i innymi elementami istotnymi dla wykonania zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi jej ostateczną eliminację z postępowania, stąd konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności między ofertą a warunkami zamówienia. Niezgodność ta nie może mieć charakteru dorozumianego, nie może odnosić się do elementów dokumentacji postępowania, które nie zawierają jednoznacznych wskazówek budowy treści oferty Wykonawcy. Postanowienia SW Z czy OPZ, niejasne, czy też warunkujące możliwość przyjęcia różnorodnej interpretacji odczytywać należy na korzyść Wykonawców. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wymagał w opisie przedmiotu zamówienia dostawy przedmiotu opisanego jako „Worek na mocz o poj. 2000ml; sterylny, zamknięty system do 7 dni; zastawka antyzwrotna, z przeźroczystym portem…”. Odwołujący wezwany do złożenia próbek oferowanego towaru złożył odpowiednio zabezpieczoną próbkę i kartę techniczną. Na karcie technicznej TD-27 w rubryce „Opis Części Składowych Wyrobu i ich Funkcji”, w punkcie 8 podano „port do pobierania próbek moczu (bezigłowy) – umożliwia pobranie próbki moczu za pomocą strzykawki (bez konieczności przekłuwania igłą membrany silikonowej portu)”, natomiast w rubryce „kolor” wskazano „port do pobierania próbek moczu – przeźroczysty”. Odwołujący pojęcie portu utożsamia z membraną, która jest wykonana z silikonu i​ rzeczywiście jest przeźroczysta. Jednakże Izba, za Zamawiającym i Przystępującym, uważa, że membrana jest tylko jednym z elementów portu, a sam port tworzy także jego obudowa. Odwołujący nie przeczył natomiast, że sama obudowa wokół membrany jest koloru białego. Dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zawierały definicji pojęcia „port”, nie istnieje także definicja legalna tego wyrażenia. Bazując jednak na doświadczeniu życiowym i biorąc pod uwagę zapisy złożonej przez Odwołującego karty technicznej, Izba doszła do przekonania, że przez port należy rozumieć nie tylko membranę ale również jej obudowę, co potwierdza także rysunek zamieszczony w karcie technicznej. W punkcie 8 na rysunku zaznaczono jako port nie tyle samą membranę ale właśnie cały większy element, tworzący port, w tym także obudowę. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że Zamawiający zamieścił w SW Z funkcjonalny opis wymaganego rozwiązania wiążąc go z możliwością bezigłowego pobrania próbki moczu z​ możliwością obserwacji próbki. Biała obudowa portu, który oferuje Odwołujący takiej obserwacji nie umożliwia. Odnosząc się do zapisów rubryki zawierającej oznaczenie koloru i rubryki z opisem funkcjonalnym składowych wyrobu, Izba doszła do przekonania, że treść karty technicznej w poszczególnych elementach jest co najmniej niespójna. Wychodząc z założenia, że sama membrana bez elementu mocującego ją do umieszczenia w drenie jest nieprzydatna do pobrania próbki moczu, nie może funkcjonować samodzielnie, prymat dać należało oznaczeniu znajdującym się na rysunku technicznym, gdzie jako port oznaczono tę właśnie membranę i jej obudowę. Reasumując, Izba uznała, że z uwagi na funkcjonalny opis przedmiotu zamówienia próbka przedstawiona przez Odwołującego nie wypełniała wymogów SWZ, co skutkować musiało oddaleniem zarzutu jako niezasadnego. Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny ofert ​ sposób arbitralny i prawidłowo ocenił oferty w pakiecie 14 zamówienia i odrzucił ofertę Odwołującego. w Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołujących. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 562/25 WYROK Warszawa, dnia 05 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKO LAS P.S. w Trzciance przy ul. J. Słowackiego 11 i W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych W.S. w miejscowości Dzierżążno Wielkie 118 (64-730 Wieleń) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Człopa ul. Mickiewicza 9 (78-630 Człopa) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T.S. w Trzcinnie 4/3 (78-630 Człopa), M.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M.P. w Niekursku przy ul. Poznańskiej 7 (64-980 Niekursko) i M.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.H.FOREST M.H.w miejscowości Dąbrowa Nowa 9 (64-316 Kuślin) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKO LAS P.S. w Trzciance i W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych W.S. w miejscowości Dzierżążno Wielkie 118 i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKO LAS P.S. w Trzciance i W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych W.S. w miejscowości Dzierżążno Wielkie 118 tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną prz ez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P. S . prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKO LAS P.S. w Trzciance i W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych W.S. w miejscowości Dzierżążno Wielkie 118 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Człopa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 398 zł 00 gr (trzysta dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Człopa tytułem kosztów noclegu, kwotę 1 028 zł 00 gr (tysiąc dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Człopa tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKO LAS P.S. w Trzciance i W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych W.S. w miejscowości Dzierżążno Wielkie 118 na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Człopa kwotę 5 026 zł 00 gr (pięć tysięcy dwadzieścia sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Człopa z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu i dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 562/25 UZASADNIENIE Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Człopa (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Człopa w roku 2025” – nr postępowania SA.270.2.5.2024_08_01 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 października 2024 r. pod numerem 661312-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 17 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKO LAS P.S. w Trzciance i W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych W.S. w miejscowości Dzierżążno Wielkie 118 (zwani dalej: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie pakietu 2, wskazując zarzuty naruszenia: I.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 10 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Usług Leśnych T.S., M.H. FOREST M.H. (dalej zwany również: „M.H. FOREST”) oraz Zakład Usług Leśnych M.P., mimo że wykonawca M.H. FOREST M.H. w ramach JEDZ zataił przed Zamawiającym informacje o naliczeniu kar umownych w ramach uprzednio realizowanych umów o zamówienie oraz znajdowaniu się w okresie wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp, czym wprowadził go w błąd, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 107 ust. 1 pkt 7 Pzp - co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w postępowaniu oraz czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; II.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 111 pkt 6 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Usług Leśnych T.S., M.H. FOREST M.H. oraz Zakład Usług Leśnych M.P., mimo że wykonawca M.H. FOREST M.H. pozostaje w okresie wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w związku z naliczeniem mu kar umownych w ramach uprzednio realizowanych umów o zamówienie - czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; III.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Usług Leśnych T.S., M.H. FOREST M.H. oraz Zakład Usług Leśnych M.P. oraz uznanie, iż spełniają oni warunki udziału w postępowaniu, mimo że z zestawienia treści złożonego przez nich oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp oraz podmiotowych środków dowodowych poszczególnych wykonawców wynika, iż oświadczenie to ma charakter jedynie pozorny, bowiem w istocie usługi realizowane będą nie przez podmioty, które wykazały doświadczenie wymagane do realizacji tych usług, lecz przez podmioty, które nie wykazały stosownego doświadczenia czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Usług Leśnych T.S., M.H. FOREST M.H. oraz Zakład Usług Leśnych M.P.; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 4.wyboru Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący, wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, ż e w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego utracił możliwość uzyskania zamówienia, prawidłowego jego wykonania, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert, nie wybrałby wyżej wymienionej oferty jako najkorzystniejszej, lecz odrzuciłby ją. Wówczas to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem jako jedyna w ramach części dotyczącej pakietu 2 nie podlega odrzuceniu. Wobec tego należy uznać, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T.S. w Trzcinnie 4/3, M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M.P. w Niekursku i M.H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.H.FOREST M.H. w miejscowości Dąbrowa Nowa 9. W dniu 26 lutego 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w W tym samym dniu tj. 26 lutego 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T.S. w Trzcinnie 4/3, M.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M.P. w Niekursku i M.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.H.FOREST M.H.w miejscowości Dąbrowa Nowa 9 do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T.S. w Trzcinnie 4/3, M.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M.P. w Niekursku i M.H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.H.FOREST M.H.w miejscowości Dąbrowa Nowa 9 (zwanych dalej: „Przystępującym”). W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz pisma procesowego złożonego przez Przystępującego wraz z załącznikami. Izba postanowiła również dopuścić dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Człopa w roku 2025. Zamawiający w pkt 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SW Z”) wskazał Postawy wykluczenia z postępowania. W pkt 6.2 Zmawiający określił, że: „6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 PZP (…)”. Zamawiający w pkt 7 SW Z wskazał warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W ppkt 7.1 ust. 4) lit a) pkt II SW Z dla pakietu 2 Zamawiający określił, iż wpostępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: „4) zdolności technicznej lub zawodowej: a)Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): II) dla Pakietu 2 zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 930 000,00 zł brutto, w tym usługi z zakresu gospodarki szkółkarskiej o łącznej wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku”. W postępowaniu złożono 2 oferty tj. ofertę złożył Odwołujący i Przystępujący. W dniu 07 lutego 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę złożoną przez Przystępującego. Odwołujący z taką w decyzją Zamawiającego nie zgodził się, składając odwołanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu. Odnosząc się do zarzutów I i II wskazanych w petitum odwołania sprowadzających się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8, pkt 10, w zw. z art. 111 pkt 6 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo pozostawania przez niego w okresie wykluczenia, z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał, bądź wykonał nienależycie istotne zobowiązania wynikające z umów uprzednio realizowanych co doprowadziło do nałożenia odszkodowania w postaci naliczenia wykonawcy kar umownych oraz wprowadził tym Zamawiającego w błąd, bowiem potwierdził w JEDZ, że nie znalazł się w sytuacji, w której w związku z wcześniejszą umową w sprawie zamówienia nałożono na niego odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje, co stanowiło oświadczenie niezgodne z prawdą, skład orzekający stwierdził, iż zarzuty te nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w swojej argumentacji wskazywał, że w dokumencie JEDZ wykonawca H.M. FOREST,na pytanie: „czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”, udzielając odpowiedzi „Nie”, zdaniem Odwołującego wprowadził tym Zamawiającego w błąd, ponieważ oświadczenie to jest nieprawdziwe. Jak podnosił dalej Odwołujący, M.H. FOREST w związku z realizacją w przeszłości umów o zamówienie na rzecz Nadleśnictwa Trzciel oraz Nadleśnictwa Oborniki dopuścił się przypadków nienależytego wykonania zobowiązań, co wiązało się z naliczeniem mu szeregu kar umownych przez te Nadleśnictwa. Wobec tego według Odwołującego, M.H. FOREST znajdował się w sytuacji, w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową o zamówienie, zaś JEDZ składany był w momencie, w którym nie zakończył się jeszcze okres wykluczenia z art. 111 pkt 6ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 109 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Następnie zgodnie z art. 111 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuję: 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Na wstępie podkreślenia wymaga, iż aby można było mówić o wykluczeniu wykonawcy na podstawie w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp., muszą zachodzić przesłanki wykluczenia wskazane w przywołanym przepisie. Izba stwierdziła, że Odwołujący w swojej argumentacji nie wykazał, że ziściły się przesłanki wykluczenia określone w przywołanym przepisie wobec Przystępującego. Odwołujący zbudował swoje stanowisko wyłącznie w oparciu na okolicznościach, że Przystępujący podczas realizacji umów na rzecz nadleśnictwa Trzciel i Oborniki został obciążony karami umownymi i na tej tylko podstawie Odwołujący wywodził obowiązek wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zauważyć należy, że art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga wykazania, że w znacznym stopniu lub zakresie wykonawca nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie oraz że nastąpiło to z przyczyn leżących po jego stronie i skutkowało np. zapłatą odszkodowania. Dostrzeżenia wymaga również, iż w przypadku kwestionowania istnienia podstaw wykluczenia w JEDZ i dokonania przez Zamawiającego w oparciu o takie oświadczenie właściwej weryfikacji wykonawcy, ciężar dowodu w takiej sytuacji istnienia podstawy wykluczenia spoczywa na Odwołującym, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W rozstrzyganej sprawie wobec treści zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy w związku z nieprawdziwym oświadczeniem zawartym w JEDZ obowiązkowe było wykazanie przesłanek określonych normą art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Tymczasem Odwołujący temu obowiązkowi nie podołał. Nie wykazał, że w stosunku do Przystępującego wystąpiła każda z okoliczności wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przedstawione przez Odwołującego dowody stwierdzają tylko i wyłącznie, że w związku z realizacją umów przez M.H. FOREST na rzecz Nadleśnictw Trzciel i Oborniki doszło do nałożenia na członka konsorcjum Przystępującego kar umownych, co było okolicznością bezsporną. Odwołujący podnosił w uzasadnieniu odwołania, iż każdorazowo w przypadku kar umownych naliczanych przez Nadleśnictwo Trzciel oraz Nadleśnictwo Oborniki kary te naliczono za zwłokę, a zatem za zawinione przez tego wykonawcę niedotrzymanie umownych terminów realizacji zobowiązań. Jednocześnie w przypadku kar umownych naliczonych przez Nadleśnictwo Trzciel Odwołujący zwrócił uwagę, iż jego zdaniem należy wskazać na powtarzalność oraz długotrwałość przypadków nienależytego wykonania zobowiązań w ramach kilku umów. Izba tą argumentację uznała za chybioną. Z udzielonej informacji przez Nadleśnictwo Trzciel wynika, że w zakresie umowy ZG.271.14.2021 z dnia 29 grudnia 2021 r. zawartej na okres od 01 stycznia 2022 r do 31 grudnia 2022 r. (wartość umowy 2 632 905, 77 zł brutto) wystawiono 452 zlecenia, a kary umowne za zwłokę w realizacji prac objętych danym zleceniem, zostały naliczone do 12 zleceń na łączną kwotę 18 726, 56 zł, zaś w zakresie umowy ZG.271.15.2021 z dnia 29 grudnia 2021 r. zawartej na okres od 01 stycznia 2022 r do 31 grudnia 2022 r. (wartość umowy 2 561 398, 89 zł brutto) wystawiono 419 zleceń, a kary umowne za zwłokę w realizacji prac objętych danym zleceniem, zostały naliczone do 7 zleceń na łączną kwotę 10 668, 85 zł. Podobnie rzecz się miała w odniesieniu do Nadleśnictwa Oborniki. Dwie kary zostały naliczone w odniesieniu do jednego zlecenia na kwotę 482, 10 zł i 349, 80 zł, gdzie wszystkich zleceń w ramach informacji przedstawionej przez Zamawiającego było 400. Na podstawie tych informacji nie sposób stwierdzić, iż M.H. FORESTrealizując wskazane powyżej umowy w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonywał lub nienależycie je wykonywał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie z nich i skutkowało m.in. zapłatą odszkodowania. Uwzględniając wielkość i rodzaje naruszeń oraz stosunek nałożonych kar do wartości umów nasuwa się wniosku, że nienależyte wykonanie obowiązków umownych miało charakter marginalny, niemający większego znaczenia dla osiągnięcia celów umowy i niewpływający na ogólną ocenę sposobu realizacji umów. Zauważenia wymaga, że wystąpienie przy realizacji umów pojedynczych naruszeń, skutkujących nałożeniem kar umownych, jest zjawiskiem bardzo częstym i nie może być automatycznie utożsamiane z nienależytym wykonaniem umowy (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt: KIO 251/25 z dnia 17 luty 2025 r.) Nie można również tracić z pola widzenia, iż mimo naliczenia kar umownych dla M.H. FOREST Nadleśnictwo Oborniki stwierdziło, że prace były wykonywane w sposób należyty i zadania były realizowane terminowo, zaś Nadleśnictwo Trzciel wystawiło referencje potwierdzające należyte wykonanie umów, w których naliczyło wskazane wyżej kary umowne. Zamawiający zasadnie zbadał, jaka była skala naruszeń obowiązków umownych przez Przystępującego i prawidłowo ocenił, że zdarzeń tych nie można uznać za niewykonanie lub nienależytego wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań. Izba tym samym nie podzieliła argumentacji Odwołującego wskazującej na to, iż jeśli wykonawca został w przeszłości obciążony karami umownymi, to powinien on zawrzeć informacje w JEDZ o wszystkich zastosowanych wobec niego sankcjach, a nie samemu arbitralnie oceniać, o których sankcjach poinformuje Zamawiającego, a które pominie, czy tej że Zamawiający musi mieć możliwość uzyskania od wykonawcy pełnego spektrum informacji o zastosowanych wobec niego sankcjach oraz samodzielnie ocenić czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Izba w tym miejscu zwraca uwagę na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 142/23, który wskazuje w swoim stanowisku: „że nie każde rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie każde odszkodowanie lub kara stanowi zdarzenie, z którym ustawa wiąże obowiązek wykonawcy notyfikacji zamawiających w JEDZ, którego zaniechanie stanowić może podstawę wykluczenia. Obowiązek ten powinien być ograniczony do zdarzeń, które zgodnie z ustawą PZP stanowiły albo potencjalnie stanowić mogłyby i powinny podstawę wykluczenia. Interpretacja postanowienia JEDZ wskazana przez skarżącego oczekująca notyfikacji o każdym zdarzeniu opisanym JEDZ prowadziłaby do nieuzasadnionego treścią PZP ani JEDZ - w tym także w świetle ratio legis przepisów (zapewnienie realizacji zamówień przez rzetelnych wykonawców) - obowiązku notyfikacji zamawiających o każdym rozwiązaniu umowy lub każdym nałożeniu kary umownej - odszkodowawczej. Niezasadne jest twierdzenie, że wykonawca (...) w oświadczeniu JEDZ powinien wskazać w zasadzie wszystkie przypadki zastosowania kar umownych, a ich niewymienienie w JEDZ stanowi o zatajeniu tych okoliczności przed zamawiającym i stanowi w istocie przesłankę wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP.” Ponadto Izba podkreśla, że Odwołujący nie wykazał, że działania Przystępującego wypełniły przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Przedstawione przez Przystępującego dokumenty nie mogły wywołać i nie wywołały u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o potwierdzeniu spełnienia warunków, nawet jeżeli weźmie się pod uwagę podwyższony miernik staranności wymagany w stosunkach danego rodzaju od wykonawcy zawodowo prowadzącego działalność gospodarczą i stale biorącego udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Tym bardziej w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że działania lub zaniechania Przystępującego miały zawiniony czy też celowy charakter, czego do wykluczenia wymaga art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek materiału dowodowego. Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, iż Odwołujący nie wykazał że Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8 pkt 10 ustawy Pzp, dlatego też nie można stwierdzić, że Przystępujący odpowiadając w JEDZ na pytanie, czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?, udzielił odpowiedzi przeczącej, to tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu. Przywołane pytanie w dokumencie JEDZ należy odnosić do przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, co nie jest jednoznaczne z tym, że wykonawca zobowiązany jest automatycznie odpowiedzieć na nie twierdząco, niezależnie od tego, czy okoliczności, których taka odpowiedź dotyczy, mieszczą się w katalogu przesłanek wykluczenia czy nie. W związku z powyższym należało uznać, że Zamawiający dokonując wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w pakiecie 2 nie naruszył przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) PZP w zw. z art. 111 pkt 6 oraz w zw. z art. 239 ust. 1 PZP i tym samym zarzuty Odwołującego w tym zakresie należało uznać za bezzasadne. Przechodząc do zarzutu wskazanego w pkt IIIpetitum odwołania Izba uznała, że i ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących m.in. doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Potwierdzeniem tego czy wykonawcy wykonają zamówienie, zgodnie z dyspozycją art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, jest oświadczenie wskazane w art. 117 ust. 4 ustawy Ppz, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Oświadczenie to służy wykazaniu że usługę w zakresie objętym warunkiem udziału w postępowaniu wykonana ten wykonawca, który spełnia warunek. Dlatego też wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, którzy wykazują spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, powinni wykazać, iż to oni wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Mając na uwadze powyższe, co wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniach, badanie i weryfikacje oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, należy odnieść do warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, celem ustalenia czy zakres zamówienia, co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2023 r. sygn. akt 3254/23). Przekładając powyższe na kanwę rozstrzyganej sprawy, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w SW Z w pkt 7.1 ppkt 4 lit a) i tak dla pakietu 2 wykonawca miał się wykazać, że zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 930 000,00 zł brutto, w tym usługi z zakresu gospodarki szkółkarskiej o łącznej wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartość usług wymaganej w treści niniejszego warunku; (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku. Uwzględniając powyższe, Przystępujący wskazał, w zakresie spełnienia warunku, że konsorcjant T.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T.S. w Trzcinnie wykazał doświadczenie obejmujące usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości 1 730 000, 00 zł brutto, zaś konsorcjant M.H.FORESTwykazał doświadczenie obejmujące usługi z zakresu gospodarki szkółkarskiej o wartości 200 000, 00 zł brutto. Dlatego też to właśnie ci członkowie konsorcjum, aby spełnić wymóg wskazany w art. 117 ust 3 ustawy Pzp powinni wykonać tj. T.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T.S. w Trzcinnie usługi w zakresie gospodarki leśnej o wartości co najmniej 1 730 000, 00 zł i M.H.FOREST usługi z zakresu gospodarki szkółkarskiej o wartości co najmniej 200 000, 00 zł, a tym samym zgodnie z pkt 7.1 ppkt 4 lit a) dla pakietu 2 SWZ. Powyższe wynikało ze złożonego przez Przystępującego w toku postępowania oświadczenia. Poszczególni członkowie konsorcjum wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zrealizują zakres zamówienia odpowiadający warunkowi, co również zostało podniesione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i przez Przystępującego w piśmie procesowym. Oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp (z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia), rozstrzyganym postępowaniu odnosi się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a nie potencjału technicznego czy osób skierowanych do realizacji zamówienia, czego Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, a co słusznie zauważył również Zamawiający. Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, że argumentację Odwołującego należało uznać za gołosłowną, nie mającą odzwierciedlania w zebranym materiale dowodowym, a tym samym opartą na własnych założeniach. Reasumując, Izba nie dopatrzyła się aby Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, dlatego też zarzut podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1), w związku z § 2 ust. 2 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000, 00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszt wydatku pełnomocnika w kwocie 3 600, 00 zł, zgodnie ze złożoną fakturą oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę obejmujące przejazd i nocleg w łącznej kwocie 1 426, 00 zł. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 199/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2025 r. przez wykonawcę P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P.S. z siedzibą w Warszawie, ul. Łączyny 4, 02-820 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P.S. ​ z siedzibą w Warszawie, ul. Łączyny 4, 02-820 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P.S. z siedzibą w Warszawie, ul. Łączyny 4, ​ 02-820 Warszawa tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P.S. z siedzibą w Warszawie, ul. Łączyny 4, 02-820 Warszaw na rzecz POLREGIO S.A. z siedzibą ​ w Warszawie, ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 199/25 Uzasadnienie POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługę druku podążającego wraz z najmem i kompleksową obsługą urządzeń”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia22 lipca 2024 r. pod nr 438465-2024. W dniu 20 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P.S. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: 1.1.odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 1.2.unieważnieniu postępowania ze względu na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 1.3.unieważnieniu postępowania ze względu na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; zarzucając zamawiającemu naruszenie: 2.1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2.2.art. 255 pkt 3) ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania ze względu na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 2.3.art. 255 pkt 5) ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania ze względu na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący wniósł o: 3.1.uwzględnienie odwołania; 3.1.nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz czynności unieważnienia postępowania, dokonania ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego; 3.3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując treść dokumentacji postepowania . Zamawiający w dniu 21 stycznia 2025 r. przesłał kopię dniu 21 stycznia 2025 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej. W dniu 24 stycznia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, zwany dalej „wykonawcą GALAXY” lub „przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 21 lutego 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca GALAXY złożył pismo procesowe w sprawie, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 24 lutego 2025 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący złożył dowód w sprawie, tj. ogłoszenie o zamówieniu „Polska – Usługi drukowania i powiązane – Usługa wydruku podążającego, OJ S 252/2024 30/12/2024 Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia lub ogłoszenie o udzieleniu koncesji – tryb standardowy, Usługi”. W dniu 24 lutego 2025 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania, załączając do powyższego pisma następujące dowody, tj.: SWZ z poprawkami, informację o końcu prac, informację o ilości druku oraz decyzję zarządu. W dniu 24 lutego 2025 r. wykonawca GALAXY złożył oświadczenie DEEL Technologies z dnia 21 lutego 2025 r. oraz mail od HPE. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, zwanego dalej „wykonawcą GALAXY” lub „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony przez odwołującego dowód, tj.: ogłoszenie o zamówieniu „Polska – Usługi drukowania i powiązane – Usługa wydruku podążającego, OJ S 252/2024 30/12/2024 Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia lub ogłoszenie o udzieleniu koncesji – tryb standardowy, Usługi”. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez wykonawcę GALAXY dowody, tj.: oświadczenie DEEL Technologies z dnia 21 lutego 2025 r. oraz mail od HPE. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez zamawiającego dowody, tj.: SW Z z poprawkami, informację o końcu prac, informację o ilości druku oraz decyzję zarządu. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia (zarzut 2.1. odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w załączniku nr Załącznik nr 1 do Umowy „Opis przedmiotu zamówienia” Część I. Opis Urządzeń oraz Serwerów w Tabeli nr 2. Serwery, podał minimalne wymagania dla pamięci oferowanych serwerów: „32 GB zainstalowanej pamięci do tego minimum 4 slotów na pamięć, wsparcie pamięci typu DDR3 DIMM lub DDR4”. Odwołujący zaoferował serwer HPE ProLiant DL20 Gen11. Zamawiający, pismem z dnia 10 stycznia 2025 r., poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując że „Zgodnie z Tabelą nr 2 – Serwery (pkt 4), stanowiącą element opisu przedmiotu zamówienia, oferowane przez wykonawców serwery miały spełniać następujące wymaganie dot. m.in. pamięci zaoferowanych serwerów: Pamięć 32 GB zainstalowanej pamięci do tego minimum 4 slotów na pamięć, wsparcie pamięci typu DDR3 DIMM lub DDR4. Wykonawca COPY.NET.PL P.S. zaoferował serwer HPE ProLiant DL20 Gen11, który posiada sloty na pamięć RAM w technologii DDR5 i tylko taki rodzaj pamięci obsługuje. Pamięć DDR5 różni się fizycznie od pamięci typu DDR3 i DDR4, przez co żadna z nich nie jest wspierana w zaoferowanym modelu serwera. W świetle powyższego, oferta Wykonawcy COPY.NET.PL P.S. jest jednoznacznie niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, a co za tym idzie, podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”. Powyższe zakwestionował odwołujący, podnosząc m.in., że „z literalnego brzmienia tego postanowienia wynika, że Zamawiający nie wymaga wsparcia pamięci DD3 DIMM lub DDR4, ale wsparcia pamięci typu DDR3 DIMM lub DDR4. Typem pamięci DDR3 DIMM czy DDR4, ale także DDR5 DIMM, jest pamięć DDR SDRAM (Double Data Rate Synchronus Dynamic Random Access Memory), która występuje w różnych wersjach – 3, 4 czy 5. Skoro więc Zamawiający określił wymóg w zakresie wsparcia typu pamięci (a nie konkretnej pamięci) to każde rozwiązanie wspierające pamięć tego typu (DDR SDRAM) jest rozwiązaniem zgodnym z jego wymaganiami. Wsparcie dla pamięci typu DDR3 DIMM czy DDR4, a więc typu DDR SDRAM, oferują wszystkie pamięci DDR, czyli także wersja 5. (….)”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje” Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający w SW Z (załącznik nr 1 do OPZ) wprost wskazał, że wymaga wsparcia pamięci „typu DDR3 DIMM lub DDR4”. Tymczasem odwołujący zaoferował serwer HPE ProLiant DL20 Gen11 posiadającego sloty na pamięć RAM w technologii DDR5 DIMM. Zaoferowana pamięć typu DDR5 - jak wykazał zamawiający i przystępujący GALAXY - nie jest tożsama z pamięcią typu DDR3 DIMM lub DDR4. Zamawiający wymagał bowiem wsparcia określonego typu, wskazując „DDR 3 DIMM lub DDR4” a nie „DDR5”. Oczekiwał więc zastosowania ściśle określonej technologii. Zaoferowany przez odwołującego model serwera nie jest kompatybilny z typami pamięci DDR3 lub DDR4. Żadna z tych pamięci nie może być bowiem użyta w zaoferowanym serwerze. Każdy typ pamięci (DDR3, DDR4, DDR5) – jak wyjaśnił przystępujący - posiada fizycznie inną budowę i parametry pracy. W związku z tym pasuje wyłącznie do jednego typu slotu na płycie głównej. Oznacza to, że pamięć DDR5 da się zamontować jedynie w serwerze wyposażonym w sloty wspierające pamięci DDR5 i żadnych innych, natomiast pamięć DDR4 da się zamontować jedynie w serwerze wyposażonym w sloty wspierające pamięci DDR4 i żadnych innych, a pamięć DDR3 da się zamontować jedynie w serwerze wyposażonym w sloty wspierające pamięci DDR3 i żadnych innych. Okoliczność tę potwierdził DELL Sp. z o.o., będący przedstawicielem producenta Dell Technologies z siedzibą w Warszawie wskazując, że „pamięć DDR5 nie jest kompatybilna z DDR4 ani DDR3 a wymóg wspierania przez serwer pamięci DDR3 lub DDR4 wyklucza możliwość zaoferowania serwerów wyposażonych w sloty i pamięci DDR5 ”. Potwierdził to także przedstawiciel HPE podając, że „S erwery HPE Proliant, w zależności od generacji posiadają ściśle określone kompatybilne podzespoły (tj. np. procesory czy pamięci RAM), (…) Stosowanie konkretnego typu pamięci RAM (DDR), uzależnione jest od generacji serwera HPE Proliant i zastosowanego procesora. Przy określonej generacji i konfiguracjach serwera HPE Proliant wspierającej pamięci RAM typu DDR5, nie ma możliwości zastosowania pamięci RAM typu DDR4 czy DDR3.”. Oznacza to więc, że zaoferowany serwer wspiera wyłącznie pamięci typu DDR5. A tym samym nie spełnia wymogu „wsparcia pamięci typu DDR3 DIMM lub DDR4”. Skoro więc odwołujący zaoferował serwer wyposażony w pamięć typu DDR5, mimo wymogu zamawiającego określonego w SW Z, oznacza to, że jego oferta jest w tym zakresie niezgodna z warunkami zamówienia. Reasumując Izba uznała, że zarzut odwołującego nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 3) ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania ze względu na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (zarzut 2.2. odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę jaką przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w wysokości 10 426 700,00 zł brutto. W postępowaniu złożono dwie oferty, tj. ofertę złożoną przez odwołującego w kwocie „10 416 407,52” zł brutto i ofertę złożoną przez przystępującego GALAXY w kwocie zł brutto „10 930 114,56”. Zamawiający, pismem z dnia 10 stycznia 2025 r., poinformował odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu postępowania z uwagi na fakt, że „oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp”, wskazując że „Na skutek odrzucenia oferty Wykonawcy COPY.NET.PL, jedyną ofertą złożoną w postępowaniu jest oferta Wykonawcy GALAXY SYSTEMY INFORMATYCZNE Spółka z o. o., (…). Cena tej oferty wynosi 10 930 114,56 zł brutto. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podana przed otwarciem ofert to kwota 10 426 700,00 zł brutto. W tej sytuacji, oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Stanowi to podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 255 pkt 3) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty;”. Oznacza to, że podanie przez zamawiającego kwoty, k t ór ą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia powoduje, że w przypadku gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, która zamawiający podał jako kwotę, która zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamawiający ma prawo unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, chyba że może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Przepis ten daje więc zamawiającemu jednoznaczne wytyczne, jakie wartości ma on obowiązek porównać dokonując oceny, czy zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania. Są to kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz cena oferty (odpowiednio oferty najkorzystniejszej lub oferty z najniższą ceną). To porównywanie daje zamawiającemu i uczestnikom postępowania odpowiedź na pytanie czy potencjalnie możliwe jest unieważnienie postępowania w oparciu o ten przepis. Tak więc unieważnienie postępowania na tej właśnie podstawie ma miejsce wówczas, gdy oferta najkorzystniejsza lub oferta z najniższą ceną, przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia tej kwoty. Niemniej jednak decyzja o zwiększeniu kwoty, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego a decyzja ta jest jego uprawnieniem, a nie obowiązkiem. Tym samym zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że kwota, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia to kwota w wysokości „​ 10 426 700,00” zł brutto, natomiast cena oferty z najniższą ceną (oferta złożona przez przystępującego GALAXY) wynosi „10 930 114,56” zł brutto, a więc jest wyższa niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast oferta odwołującego, której kwota mieści się w kwocie, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia, została prawidłowo odrzucona. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 5) ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania ze względu na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć (zarzut 2.3. odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, pismem z dnia 10 stycznia 2025 r., poinformował odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując że: „wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp”, wskazując że „(…) Po wszczęciu postępowania (19 lipca 2024 r.), w dniu 29 października 2024 r. Zarząd Zmawiającego podjął decyzję o wdrożeniu u Zamawiającego systemu elektronicznego obiegu dokumentów (EOD), którego założeniem jest wprowadzenie elektronicznego obiegu dokumentów. Na skutek wdrożenia wspomnianego systemu EOD, zapotrzebowanie Zamawiającego na wydruk dokumentów ulegnie istotnej zmianie, mającej wpływ na potrzeby zakupowe Zamawiającego w zakresie usługi zapewnienia Systemu wydruku (usługi wydruku podążającego). W świetle przedmiotowego postępowania, decyzja Zamawiającego o wprowadzeniu systemu EOD, powodować będzie nie tylko zmiany wpływające ilości drukowanych dokumentów i ilości wykorzystywanych do tego urządzeń ale i zmiany w zakresie sposobu zapewnienia możliwości drukowania dokumentów czy zmiany względem planowanego sposobu świadczenia usługi. Zmiana okoliczności determinowana podjętą przez Zarząd Zamawiającego decyzją, prowadzi więc do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, a w szczególności do znacznej zmiany zakresu zamówienia. Na obecnym etapie postępowania (a więc po otwarciu ofert), zmiana dokumentów zamówienia odzwierciedlająca zmienione potrzeby zakupowe Zamawiającego w zakresie wydruku nie jest możliwą, jako niezgodna z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, bowiem prowadziłaby do negocjowania z Wykonawcami treści złożonych ofert. Mając też na uwadze moment identyfikacji potrzeby przedmiotowej zmiany okoliczności, wykluczonym powinno być też rozwiązanie polegające na zawarciu z Wykonawcą umowy w obecnym kształcie z zamiarem dokonania jej zmiany po zawarciu umowy (nawet przy przyjęciu, że Zamawiający mógłby rozstrzygnąć postępowanie w sposób prowadzący do wyboru oferty, a taka zmiana byłaby dopuszczalną w trybie art. 455 ustawy Pzp). Zamawiający dokonałby wówczas oceny, że oferta Wykonawcy z którym zamierza zawrzeć umowę jest najkorzystniejsza, w sytuacji w której treść tej oferty, nie będzie zgodna z rzeczywistym zakresem zamówienia jakiego Zamawiający ma udzielić zgodnie ze swoimi nowymi potrzebami zakupowymi. W sposób oczywisty, takie rozwiązanie godziłoby w zasadę konkurencyjności postępowania i nakaz udzielenia zamówienia Wykonawcy, którego oferta – w świetle faktycznych potrzeb zakupowych Zamawiającego – jest najkorzystniejszą. (…)”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 255 pkt 5) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;”. Zgodnie z art. 255 pkt 5) ustawy Pzp możliwość unieważnienia postępowania przewidziana uzależniona jest od kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek, tj. wystąpiła istotna zmiana okoliczności, jej zaistnienie musi powodować, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym i zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Przesłanki muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. Co istotne zmiana okoliczności nie musi być nadzwyczajna, a więc nie musi być spowodowana niezwykłymi okolicznościami, które rzadko się zdarzają, są wyjątkowe, niezwykłe. Wystarczy aby była ona istotna przy czym za istotną nie może być uznana każda zmiana okoliczności. „Pewna skala zmian mieści się bowiem w zakresie zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego (tzw. normalne ryzyko kontraktowe). Ponadto zmiana okoliczności musi faktycznie zaistnieć, nie wystarczy tylko możliwość jej zaistnienia. (….) istotna zmiana okoliczności może być przede wszystkim następstwem okoliczności o charakterze faktycznym (np. blokada środków w budżecie przeznaczonych na postępowanie) oraz prawnym (np. zbędność przedmiotu świadczenia z uwagi na zdjęcie obowiązku realizacji określonego zadania w wyniku uchylenia przepisów nakładających na inwestora obowiązek remontu określonych kategorii dóbr).”. (H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2024) Oznacza to, że zmiana okoliczności musi powodować upadek potrzeby udzielenia zamówienia lub kontynuowania postępowania w świetle interesu publicznego. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający jako zewnętrzną przyczynę unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp wskazał na wdrożenie w organizacji zamawiającego (zgodnie z decyzją podjętą przez Zarząd w październiku 2024 r.) systemu EOD, który wyeliminuje – jak podniósł zamawiający - obecnie i tak już malejące zapotrzebowanie na druk dokumentów u zamawiającego. Powyższe wymuszone jest także tym, że wszystkie organizacje zamawiającego, jak i te, z którymi współpracuje zamawiający odchodzą od drukowania dokumentów i wybierają obieg elektroniczny. Nastąpiła więc istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Okoliczność ta nie była znana ani też nie można jej było przewidzieć w momencie wszczęcia tego postępowania. Wdrożenie systemu EOD spowoduje – jak podkreślił zamawiający - odpadnięcie potrzeby zakupowej jaką miało realizować przedmiotowe postępowanie. Nastąpi bowiem realny spadek wydruków. A ponadto zawarcie tej umowy wiązałoby się także z dostawą zbędnych urządzeń. Wykazał więc, że przygotowując i prowadząc postępowanie, dochował należytej staranności i nie dopuścił się w tym zakresie żadnych zaniedbań, gdyż nie mógł przewidzieć, iż nastąpią takie okoliczności, które spowodują, że kontynuowanie postępowania nie leży w interesie publicznym. Co istotne „zmiana okoliczności wystąpiła już w czasie podejmowania decyzji o unieważnieniu, gdyż niewystarczającym jest samo zagrożenie zmianą, konieczne jest, aby unieważnienie postępowania było reakcją na zdarzenie, które już nastąpiło.”. (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 11 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 45/08) Wprowadzony został już bowiem w organizacji zamawiającego system EOD i zmiana ta – jak wyjaśnił zamawiający – podyktowana była okolicznościami mającymi także charakter zewnętrzny (współpraca z organizacjami wyposażonymi w elektroniczne systemy obiegu dokumentów, które takiego sposobu komunikacji wymagały). Nie można bowiem interesu publicznego postrzegać z pominięciem celu, dla którego zaspokojenia miało być realizowane przedmiotowe zamówienie, a który na skutek dalszego prowadzenia tego postępowania nie zostałby osiągnięty. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 4986/24 WYROK Warszawa, dnia 4 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. (pełnomocnik) oraz M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M., M.Ż. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą „LASMAR” Leśne usługi kompleksowe M.Ż., P.G. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą WINTER FOREST P.G. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie W.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Konsorcjum „DRWAL” – W.W. z siedzibą Złatna (pełnomocnik) oraz A.B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A.B. z siedzibą Rajcza, W.C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Robót Leśnych W.C. z siedzibą Sól Kiczora, M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M.G. z siedzibą Soblówka, J.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gwizdoń Józef Usługi Transportowe i Leśne z siedzibą Laliki, A.H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Działalność usługowa związana z leśnictwem A.H. z siedziba Soblówka, C.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ŚWIERK POL C.J. z siedzibą Ujsoły, P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne - P.K. z siedzibą Ujsoły, M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne - M.K. z siedzibą Ujsoły, W.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych LUPUS W.K. z siedzibą Bielsko-Biała, W.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe W.K. z siedzibą Sól, Ł.L., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Ł.L. z siedzibą Ujsoły, W.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Maciejowski Wojciech „JODŁA” z siedzibą Kamesznica, P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usług Leśne – P.M. z siedzibą Sobolówka, H.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne H.O. z siedzibą Soblówka, K.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne - K.O. z siedzibą Glinka, S.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „EKO-LAS” S.P. z siedzibą Sobolówka, T.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne T.P. z siedzibą Sól, B.R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Sobel - B.R. z​ siedziba Sobolówka, P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne - P.S. z siedzibą Złatna, K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SAWMILL COMPLEX KRZYSZTOF SPOREK z​ siedzibą Sobolówka, E.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych E.S. z siedziba Glinka, J.W., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Przedsiębiorstwo Wielobranżowe – J.W. z siedziba Sobolówka, M.Ż., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zrywka Drewna M.Ż. z siedzibą Rycerka Górna orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez jego niezastosowania, podczas gdy ze złożonych przez konsorcjum 24 wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W. podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług i referencji nie wynika, iż wykonawca ten spełnia warunek udziału ​ w postępowaniu wskazany w pkt 7.1.4.1. ppkt 1 SWZ – z uwagi na wycofanie zarzutu. 2.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie B.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. (pełnomocnik) oraz M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M., M.Ż. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą „LASMAR” Leśne usługi kompleksowe M.Ż., P.G. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą WINTER FOREST P.G.i : 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. (pełnomocnik) oraz M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M., M.Ż. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą „LASMAR” Leśne usługi kompleksowe M.Ż., P.G. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą WINTER FOREST P.G.tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. (pełnomocnik) oraz M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M., M.Ż. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą „LASMAR” Leśne usługi kompleksowe M.Ż., P.G. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą WINTER FOREST P.G. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. (pełnomocnik) oraz M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M., M.Ż. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą „LASMAR” Leśne usługi kompleksowe M.Ż., P.G. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą WINTER FOREST P.G. tytułem uiszczenia opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 3 591 zł 60 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt jedne złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły tytułem poniesionej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 252 zł 00 gr (słownie: dwieście pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, 2.1.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. (pełnomocnik) oraz M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M., M.Ż. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą „LASMAR” Leśne usługi kompleksowe M.Ż., P.G. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą WINTER FOREST P.G.na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły kwotę 3 861 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 4986/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Ujsoły w roku 2025”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 października 2024 roku pod numerem S205/2024 nr 635527-2024. W dniu 29 grudnia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. z art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024r. poz. 1320, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynność i zaniechań Zamawiającego, polegających na: -odrzuceniu oferty Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Odwołującego została złożona zgodnie z warunkami zamówienia, nie zawiera błędów, jej cena, ani jej istotne części nie są rażąco niskie, a do jej złożenia nie doszło w wyniku czynu nieuczciwej konkurencji, -wyborze oferty konsorcjum 24 wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W., w sytuacji gdy to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą i najwyżej oceniona, -wyborze oferty konsorcjum 24 wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W., podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 7 i pkt 8 ustawy przez ich zastosowanie ​ i odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy nie narusza ona wskazanych przepisów, została złożona zgodnie z warunkami zamówienia, jej cena, ani poszczególne elementy składowe ceny nie są rażąco niski i nie doszło ​ do czynu nieuczciwej konkurencji; 2)art. 224 ust. 6 ustawy przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, podczas uzasadnił on przyjęte w ofercie ceny, złożył szczegółowe wyjaśnienia poparte stosownymi dowodami i kalkulacjami; 3)art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez jego niezastosowania, podczas gdy ze złożonych przez konsorcjum 24 wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W. podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług i referencji nie wynika, iż wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt 7.1.4.1. ppkt 1) SWZ; 4)art. 239 ustawy przez jego nieprawidłowe zastosowanie i dokonanie wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą na podstawie jedynego kryterium oceny ofert określonym w SW Z, ponieważ oferta oceniona najwyżej przez Zamawiającego jest o 823 721,51 zł wyższa od prawidłowej oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: -nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części 1 zamówienia – Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w 2025 roku na terenie leśnictw: Gawłowskie, Okrągłe, Złatna, Nickulina, Glina, Cicha, Petkówka, Danielka, Morgi; -ponownego badania i oceny ofert w części 1 zamówienia, -uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego złożonych w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, -wyboru w części 1 oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy odwołujący wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, w szczególności przeprowadzenie dowodu: a) z zeznań świadka M.I. adres: Istebna 1330, 43-470 Istebna, adres poczty elektronicznej: m., na potwierdzenie sposobu wykonywania czynności, których wycena została Zakwestionowana przez Zamawiającego oraz prawidłowości dokonanych kalkulacji; b) z zeznań świadka P.G., ul. Spokojna 24 F, 43-460 Wisła, adres poczty elektronicznej: m., na potwierdzenie sposobu wykonywania czynności, których wycena została Zakwestionowana przez Zamawiającego oraz prawidłowości dokonanych kalkulacji; c) z filmów przedstawiający wykonywanie czynności, których wycena została zakwestionowana przez Zamawiającego: https://www.youtube.com/watch?v=KERnDMPR_8o https://www.youtube.com/shorts/VnHL85udUzE d) z ofert złożonych w postępowaniach, w których przedmiot zamówienia jest tożsamy z zamówieniem prowadzonym przez Zamawiającego, na potwierdzenie prawidłowości wykonanej wyceny, co nie jest kwestionowane przez inne nadleśnictwa. Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych. Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania i wykazuje swój interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, a także interes w złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwych, niezgodnych z ustawą czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty odwołujący pozbawiony został możliwości pozyskania zamówienia. Złożona przez odwołującego oferta jest zgodna warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) i jest ofertą najkorzystniejszą, wobec czego działaniazamawiającego będące podstawą do wniesienia niniejszego odwołania w sposób bezpośredni wpłyną na możliwość poniesienia przez odwołującego szkody majątkowej w postaci utraty realizacji zamówienia. W następstwie ww. czynności i zaniechań czynności wymaganych przepisami Prawa zamówień publicznych może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia, pomimo że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowania, a złożona przez niego oferta jest w pełni zgodna z SW Z, a także – najkorzystniejsza w ramach kryteriów oceny ofert ukształtowanych przez zamawiającego, zaś wadliwa decyzja zamawiającego polegającą odrzucenia oferty odwołującego i na wyborze oferty konsorcjum 24 wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W. jako najkorzystniejszej narusza interesy odwołującego. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie podnoszonych zarzutów. ​W uzasadnieniu odwołania, w szczególności miedzy innymi odwołujący przedstawił stan faktyczny odnoszący się do tej sprawy. Wskazał, że odwołanie wnoszone jest w zakresie części 1 zamówienia. Podkreślił, że kwestionowane przez zamawiającego ceny dotyczą pozycji kosztorysu, które opisują grupę czynności związanych z odnowieniami, czyli innymi słowy sadzeniem sadzonek. Wyjaśniał odwołujący, że czynności te nie są wykonywane w oderwaniu od samego sadzenia, nie są pod tym względem samodzielne, w tym znaczeniu, że nigdy Zamawiający, ani inne nadleśnictwa nie zlecają wykonania jedynie czynności, które w kosztorysie oznaczono numerami 8-12. Odwołujący podkreślił wymienione czynności są zawsze wykonywane wspólnie i nie jest możliwa sytuacja, aby zdarcie pokrywy lub przekopanie gleby występowało bez czynności sadzenia. Tym samym o ile ceny za poszczególne czynności są samodzielne, to jednak same te czynności nigdy nie są wykonywane samodzielnie. Wynika to nie tylko z przejętej organizacji pracy, ale z charakteru tych prac. każda z pozycji zawiera w sobie koszty i ryzyka, jak również koszty roboczogodziny, gdyż ostateczne stanowią one jeden łączny koszt dla wykonawcy. Oznacza to też, że wykonanie prac zdarcia talerzy i przekopania gleby wykonywane przy przed zasadzeniem, nie będą generowały dodatkowych kosztów. Nie oznacza to też, że wykonawcy dokonali przeniesienia kosztów z kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego do innych pozycji tego kosztorysu – przeciwnie wykonawcy nie poniosą innych kosztów niż te, które ponoszą w ramach czynności sadzenia. Podkreślenia wymaga, że nie jest to działanie niezgodne z pkt 15.2 SW Z ponieważ koszty nie są przerzucane między pozycjami, a jedynie oznacza, że niektóre z kosztów wykonawcy ponoszą globalnie i w takim wypadku uprawnione jest, aby wykonawca nie kalkulował kilkukrotnie tych samych kosztów. Odwołujący podał, że całkowicie pominął zamawiający kwestię wskazaną przez Odwołującego a mianowicie fakt, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – partnerzy konsorcjum, posiadają umiejętności i doświadczenie i wymagane uprawnienia będą osobiście wykonywać czynność składające się na przedmiot zamówienia oraz że zamierzają osobiście wykonywać zlecone czynności sadzenia, a zatem także towarzyszące im zdarcia pokrywy i przekopywanie. Wskazał na przedstawioną ​ wyjaśnieniach kalkulację i podał, że opiera się ona na Zarządzeniu nr 15 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych w z dnia 24 stycznia 2023 r. Dodatkowo Zamawiający zarzucił ujęcie kosztów w innych pozycjach pod nazwą „sadzenie sadzonek”, natomiast prawdą jest, że odwołujący w żadnym momencie nie wskazywał na takie założenia przy kalkulacji ceny, a wręcz przeciwnie wykazał że dla pozycji 8-12 nie powstają koszty, gdyż t​ o czynności sadzenia sama w sobie je generuje i jednocześnie uwzględnia w cenie. Jeszcze raz wyraźnie należy podkreślić, że cena w pozycjach 8-12 została podana tak, ż​ e pokrywa wszelkie koszty i ryzyka związane z realizacją czynności, a koszty nie zostały doliczone w innej czynności, ponieważ dla zdarcia pokrywy i przekopania koszty n​ ie powstają, jeśli jednoczenie dochodzi (a zawsze dochodzi do sadzenia. Odwołujący wskazał również na kwestię podnoszona przez zamawiającego istotności części i podał, ż​ e chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Odwołujący w żadnym momencie n​ ie twierdził, że czynności są nieistotne, jednak nie można w żaden sposób nadać i​ m atrybutu istotności. Nie ma zatem żadnych podstaw, aby przyjąć, że w przedmiotowej sprawie mowa o istotnych częściach składowych i że wycena pozycji 8-12 jest rażąco niska w odniesieniu do istotnej składowej ceny. Nie zgodził się również odwołujący z argumentami dotyczącymi czynu nieuczciwej konkurencji. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 grudnia 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że odwołanie dotyczy Części 1 – Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej w 2025 roku na terenie leśnictw Gawłowskie, Okrągłe, Złatna, Nickulina, Glinka, Cicha, Petkówka, Danielka, Morgi. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 27 stycznia 2025 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, w którym Zmawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym zamawiający przedstawił obszerną argumentację uzasadniającą wniosek o oddalenie odwołania. Izba postanowienie wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody załączone do ww. pisma. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego (wykonawców wspólnie ubiegających się zamówienie reprezentowanych przez Wiesławę Wolną prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Konsorcjum „DRWAL” – W.W. z​ siedzibą Złatna, dalej: „uczestnik”) zawarte w piśmie z dnia 29 stycznia 2025 roku „Stanowisko Przystępującego wobec zarzutów odwołania z dnia 29.12.2024r.”. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody załączone d​ o ww. pisma oznaczone jako załączniki od 1 do 4 (na 65 kartach), gdzie każdy z​ załączników zawierał tezę dowodową na okoliczność jaką został ten załącznik złożony. Izba uwzględniała: stanowisko odwołującego zawarte w piśmie procesowym z dnia 2​ 8 stycznia 2025 roku „Pismo procesowe” oraz stanowisko zawarte w piśmie zawierającym oświadczenie o wycofaniu zarzutu 3 odwołania. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody przedstawione przez odwołującego wraz z ww. pismem z dnia 28 stycznia 2025 roku (dokumenty nie zostały ponumerowane oraz nie zostały opisane; 66 kart). W zakresie umorzenia postępowania odwoławczego w odniesieniu do zarzutu 3 odwołania: W trakcie posiedzenia z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie do protokołu oraz złożył do akt sprawy pismo w tym zakresie tj. odnoszące się do cofnięcia zarzutu 3 odwołania tj. naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. ​ sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać w zamawiający od wykonawcy, przez jego niezastosowania, podczas gdy ze złożonych przez konsorcjum 24 wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W. podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług i referencji nie wynika, iż wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany ​ pkt 7.1.4.1. ppkt 1 SWZ – z uwagi na wycofanie zarzutu. w Tym samym w sprawie zostało wydane postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 3 odwołania, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru wyroku. Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 5 ustawy – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”) - art. 3 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. - art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy uznk - Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 7 i pkt 8 ustawy przez ich zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy nie narusza ona wskazanych przepisów, została złożona zgodnie z warunkami zamówienia, jej cena, ani poszczególne elementy składowe ceny nie są rażąco niski i nie doszło do czynu nieuczciwej konkurencji; oraz w zakresie zarzutu 2 odwołania naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, podczas uzasadnił on przyjęte w ofercie ceny, złożył szczegółowe wyjaśnienia poparte stosownymi dowodami i kalkulacjami; – Izba zarzuty 1 i 2 odwołania uznała za niezasadne. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że pismem z dnia 25 listopada 2024 roku zamawiający wezwał odwołującego: działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) — dalej: Prawo zamówień publicznych ​ celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe w stosunku do przedmiotu zamówienia w Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (…) Uzasadnienie faktyczne wezwania W przedmiotowym postępowaniu w Ofercie Nr 3 Konsorcjum 4 wykonawców, którego liderem jest Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. w zakresie 5 niżej wymienionych pozycji kosztorysowych określonych czynności zaoferowało ich wykonanie za cenę jednostkową 1 ,00 zł netto. Powyższe ceny jednostkowe mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych świadczeń — czynności składających się na złożone zamówienie i mogą być rozpatrywane w kategorii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do danego elementu usługi. Zaoferowane ceny jednostkowe budzą uzasadnione wątpliwości Zamawiającego w zakresie ich realności i zasadnie należy je uznać za dające podstawę do wezwania Wykonawcy do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę oraz wykazania realności zaoferowanych cen jednostkowych. Zgodnie z Prawem zamówień publicznych cena musi być realistyczna i umożliwiać należyte wykonanie umowy W ocenie Zamawiającego przyjęcie, że możliwe jest wykonanie przedmiotowych usług za cenę określoną przez Wykonawcę w wysokości 1,00 zł netto byłoby sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego. Na nierealność oferowanych cen może wskazywać to, że wycena jednostkowa za usługę dotyczącą tysiąca sztuk wynosząca 1,00 zł netto wydaje się nie uwzględniać nawet kosztów roboczogodziny pracy zgodnych z przepisami o wynagrodzeniu minimalnym. W orzecznictwie i doktrynie mających za przedmiot kwestie związane z pojęciem rażąco niskiej ceny podkreśla się, iż ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, a więc taka, która prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego. Zaoferowana cena za wykonanie wyżej wymienione 5 czynności wynosi 316,88 zł podczas gdy oszacowana z należytą starannością przez Zamawiającego powinna wynosić 329 426,85 zł brutto. Należy mieć na uwadze pkt 15.2. SW Z - SPOSÓB OBLICZENIA CENY gdzie Zamawiający jednoznacznie wskazał, że każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. W tym stanie rzeczy w pełni zasadne i konieczne jest skierowanie do Konsorcjum 4 wykonawców, którego liderem jest — Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. wezwania w trybie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen jednostkowych wyżej wymienionych 5 pozycji kosztorysowych. Uzasadnienie prawne wezwania Zgodnie z art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca, składając żądane wyjaśnienia odnoszące się do przedmiotowych cen jednostkowych, zobowiązany jest wskazać i udowodnić Zamawiającemu, co spowodowało możliwość tak znaczącego obniżenia przedmiotowych cen jednostkowych. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)metody wykonania usługi; 2)wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją usługi; 3)oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej ; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wymaga aby złożone wyjaśnienia w szczególności zawierały szczegółową kalkulację cen jednostkowych pozycji Nr 8 -12 Kosztorysu ofertowego, w tym wskazujących ilości roboczogodzin dotyczące tych czynności oraz godzinowe stawki robocizny kosztorysowej przyjęte do kalkulacji. Godzinowe stawki robocizny kosztorysowej dla przedmiotowych cen jednostkowych powinny być ustalone na podstawie analizy własnej i powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności: 1) płace zasadnicze; 2) premie regulaminowe; 3) płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); 4) płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 5) obligatoryjne obciążenia płac; 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Wykonawca zobowiązany jest: 1)nie tylko wyjaśnić jaki czynnik ma wpływ, czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanych cen jednostkowych. Wykonawca musi też wyjaśnić „w jaki sposób” wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tych cen przedstawiając stosowne wyliczenia. 2)przedstawić Zamawiającemu stosowne dowody (dokumenty lub ich kserokopie potwierdzone za zgodność z oryginałem) na potwierdzenie złożonych wyjaśnień, w szczególności aktualnych kopii umów, porozumień lub innych dowodów itp. W przedmiotowym zakresie to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania i udowodnienia, że zaoferowane przez niego ceny jednostkowe za wykonanie poszczególnych czynności nie są cenami rażąco niskimi. Izba ustaliła, że odwołujący pismem podpisanym 27 listopada 2024 roku złożył następujące wyjaśnienia: WYJAŚNIENIA WYKONAWCY DOTYCZĄCE ELEMNTÓW OFERTY MAJĄCYCH WPŁYW NA WYSOKOŚĆ CENY Działając w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które budzą wątpliwość Zamawiającego,z dnia 25 listopada 2024 roku,Wykonawcy wskazują, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska ze względu na szczególne uwarunkowania i cechy Wykonawcy, a ponadto przedstawiona cena i koszty pracy, których wartość przyjęta została do ustalenia tej ceny, pozostają zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Pragniemy podkreślić, iż wykorzystana przeze nas kalkulacja została opracowana z należytą starannością, po dokonaniu dogłębnej analizy, w oparciu o wieloletnie doświadczenie oraz dostarczone przez Państwa materiały przetargowe. Odnosząc się do poszczególnych kwestii i wątpliwości wskazanych w wezwaniu Zamawiającego wyjaśniamy: 1. „ceny jednostkowe mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych świadczeń – czynności składających się na złożone zamówienie” Potwierdzamy, że ceny jednostkowe mają cechy samodzielnych cen, jednak istotą jest, jak zauważył Zamawiający, że dotyczą one czynności składających się na złożone zamówienie. W odniesieniu do wskazanych w podanych pozycji kosztorysowych, wskazać należy, że dotyczą one grupy czynności związanych z odnowieniami, na które poza wymienionymi składają się jeszcze prace sadzenia sadzonek. Tym sa mym grupa czynności, co do których Zamawiający powziął wątpliwość obejmuje: Lp. Nr poz. w STWPL Kod czynności do rozliczenia Czynność - opis prac Jedn. miary Ilość Cena jedn. netto w PLN Wartość całkowita netto w PLN 8 58 WYK-TAL30 TSZT 9,00 1,00 9,00 9 59 WYK-TAL40 TSZT 28,60 1,00 28,60 30,89 10 63 WYK-TALOK TSZT 89,70 1,00 89,70 96,88 11 64 POP-TAL TSZT 19,40 1,00 19,40 20,95 12 66 PRZ-TALSA Zdarcie pokrywy na talerzach 30 cm x 30 cm Zdarcie pokrywy na talerzach 40 cm x 40 cm Zdarcie pokrywy na talerzach pod okapem drzewostanu o wymiarach 40 cm x 40 cm Poprawianie talerzy - w poprawkach Przekopanie gleby na talerzach w miejscu sadzenia Wartość całkowita brutto w PLN 9,72 TSZT 146,70 1,00 146,70 158,44 Ale także, czy wręcz przede wszystkim: 105 SAD-BRYŁ 106 POP-BRYŁ Sadzenie sadzonek z zakrytym systemem korzeniowym Sadzenie sadzonek z zakrytym systemem korzeniowym w poprawkach i uzupełnieniach TSZT 127,30 2200,00 280060,00 8 22404,80 302464,80 TSZT 19,40 2200,00 42680,00 8 3414,40 46094,40 Wyjaśniamy, że wyżej wymienione czynności są zawsze wykonywane wspólnie i nie jest możliwa sytuacja, aby zdarcie pokrywy lub przekopanie gleby występowało bez czynności sadzenia. Tym samym o ile ceny za poszczególne czynności są samodzielne, to jednak same te czynności nigdy nie są wykonywane samodzielnie. Wynika to nie tylko z przejętej organizacji pracy, ale z charakteru tych prac. Na potwierdzenie powyższego przedstawiamy zlecenie nr 3240400024 z dnia 4.10.2024 r. Tak też grupuje je sam Zamawiający w niniejszym postępowaniu (m.in. zał. nr 2 do SWZ). 2. “W ocenie Zamawiającego przyjęcie, że możliwe jest wykonanie przedmiotowych usług za cenę określoną przez Wykonawcę w wysokości 1,00 zł netto byłoby sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego. Na nierealność oferowanych cen może wskazywać to, że wycena jednostkowa za usługę dotyczącą tysiąca sztuk wynosząca 1,00 zł netto wydaje się nie uwzględniać nawet kosztów roboczogodziny pracy zgodnych z przepisami o wynagrodzeniu minimalnym.” Wyjaśniamy jak wyżej, że czynności które zostały wycenione na 1,00 zł netto, nie są typowymi samodzielnymi czynnościami i zawsze są wykonywane łącznie z sadzeniem. Właśnie w powołaniu na doświadczenie życiowe i zawodowe podkreślić należy, że w przypadku wykonywania grupy czynności rozłożeniu ulegną koszty, w tym koszty roboczogodziny. Odnosząc to natomiast to postanowień SW Z pkt 15.2. SW Z – SPOSÓB OBLICZENIA CENY gdzie Zamawiający jednoznacznie wskazał, że każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy, a wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności, wyjaśniamy że powyższe nie świadczy o doliczeniu kosztów w innej pozycji, a stanowi rozłożenie kosztów w przypadku wykonywania czynności z danej grupy, które muszą być wykonywane razem i nie ma możliwości wykonania czynności sadzenia bez pozostały omawianych prac. W takim wypadku każda z pozycji zawiera w sobie koszty i ryzyka, jak również koszty roboczogodziny, gdyż ostateczne stanowią one jeden łączny koszt dla wykonawcy. Oznacza to też, że wykonanie prac zdarcia talerzy i przekopania gleby wykonywane przy okazji sadzenia, nie będą generowały dodatkowych kosztów (dojazdy, koszty pracy). Przyjęcie takiego założenia jest uzasadnione ekonomiczne i potwierdzają to przyjęte założenia organizacyjne, gdyż jak wskazano ta grupa czynności jest zawsze zlecana razem, przy czym czynności sadzenia są pierwszoplanowe, a pozostałe należy rozpatrywać jako towarzyszące, ponieważ celem ich wykonania jest właśnie należyte wykonanie sadzenia. 3.„W orzecznictwie i doktrynie mających za przedmiot kwestie związane z pojęciem rażąco niskiej ceny podkreśla się, iż ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, a więc taka, która prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego. Zaoferowana cena za wykonanie wyżej wymienione 5 czynności wynosi 316,88 zł podczas gdy oszacowana z należytą starannością przez Zamawiającego powinna wynosić 329 426,85 zł brutto.” Stanowczo zaprzeczamy, aby cena podana w pozycji nr 8-12 naszego kosztorysu była nierealna. Po pierwsze Zamawiający wskazuje, że jego oszacowanie wskazuje, że cena dla pięciu czynności powinna wynosić 329 426,85 zł brutto, jednak nie jest wyjaśnione jakie założenia przyjęto dla takiego wyliczenia, zatem trudno jest się wprost odpowiedzieć skąd równica w tych wyliczeniach, niemniej wykazać należy następująco: Wykonawcy do wyceny pozycji związanych z sadzeniem (jak wykazano wcześniej nie jest możliwe pominięcie czynności sadzenia), przyjęli następujące wyliczenia: w Kod STWPL czynności do rozliczenia Czynność - opis prac Jedn. miary Ilość Cena Wartość jednostkowa całkowita netto w PLN netto w PLN Stawka VAT Wartość VAT w PLN Wartość całkowita brutto w PLN 58 WYK-TAL30 TSZT 9,00 1,00 9,00 8 0,72 9,72 59 WYK-TAL40 TSZT 28,60 1,00 28,60 8 2,29 30,89 63 WYK-TALOK TSZT 89,70 1,00 89,70 8 7,18 96,88 64 POP-TAL TSZT 19,40 1,00 19,40 8 1,55 20,95 66 PRZ-TALSA TSZT 146,70 1,00 146,70 8 11,74 158,44 105 SAD-BRYŁ TSZT 127,30 2200,00 280060,00 8 22404,80 302464,80 106 POP-BRYŁ Zdarcie pokrywy na talerzach 30 cm x 30 cm Zdarcie pokrywy na talerzach 40 cm x 40 cm Zdarcie pokrywy na talerzach pod okapem drzewostanu o wymiarach 40 cm x 40 cm Poprawianie talerzy w poprawkach Przekopanie gleby na talerzach w miejscu sadzenia Sadzenie sadzonek z zakrytym systemem korzeniowym Sadzenie sadzonek z zakrytym systemem korzeniowym w poprawkach i uzupełnieniach TSZT 19,40 2200,00 42680,00 3414,40 46094,40 8 ​Łącznie 348 876,07 zł brutto. Łatwo więc zauważyć, że kwota ta jest nawet wyższa niż oszacowana przez Zamawiającego, zatem nie sposób uznać jej za nierealistyczną czy odbiegającą od warunków rynkowych. Jak wspomniano wyżej, Zamawiający nie podał metodologii według której oszacował ceny czynności, dlatego wykonawcy nie mają możliwości bezpośredniego odniesienia siędo tych wyliczeń, jednak może również rozważyć następującą kalkulację: Nr poz. Kod Czynność - opis w czynności prac STWPL do rozliczenia Jedn. miary Ilość Cena jednostkowa netto w PLN Wartość całkowita netto w PLN Stawka VAT Wartość Wartość VAT w PLN całkowita brutto w PLN 58 WYKTAL30 TSZT 9,00 733,30 6599,70 8 527,98 7127,68 59 WYKTAL40 TSZT 28,60 733,30 20972,38 8 1677,79 22650,17 63 WYKTALOK TSZT 89,70 733,30 65777,01 8 5262,16 71039,17 64 POP-TAL TSZT 19,40 733,30 14226,02 8 1138,08 15364,10 66 PRZTALSA TSZT 146,70 733,30 107575,11 8 8606,01 116181,12 105 SAD-BRYŁ TSZT 127,30 733,30 93349,09 8 7467,93 100817,02 Zdarcie pokrywy na talerzach 30 cm x 30 cm Zdarcie pokrywy na talerzach 40 cm x 40 cm Zdarcie pokrywy na talerzach pod okapem drzewostanu o wymiarach 40 cm x 40 cm Poprawianie talerzy - w poprawkach Przekopanie gleby na talerzach w miejscu sadzenia Sadzenie sadzonek z zakrytym systemem korzeniowym 106 POP-BRYŁ Sadzenie sadzonek z TSZT zakrytym systemem korzeniowym w poprawkach i uzupełnieniach 19,40 733,30 14226,02 8 1138,08 15364,10 Łącznie 348 543,36 zł brutto, zatem ponownie jest to kwota nawet wyższa niż podaje Zamawiający w swoich szacunkach. Powyższe wprost pokazuje, że możliwa różna wycena określonej pozycji w kalkulacji ceny. Nie oznacza to też, że wykonawcy dokonali przeniesienia kosztów z kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego do innych pozycji tego kosztorysu – ponieważ wykonawcy nie poniosą innych kosztów niż te, które ponoszą w ramach czynności sadzenie (szersze wyjaśnienie poniżej). 4 . Zamawiający wymaga aby złożone wyjaśnienia w szczególności zawierały szczegółową kalkulację cen jednostkowych pozycji Nr 8 -12 Kosztorysu ofertowego, ​ tym wskazujących ilości roboczogodzin dotyczące tych czynności oraz godzinowe stawki robocizny w kosztorysowej przyjęte do kalkulacji. Godzinowe stawki robocizny kosztorysowej dla przedmiotowych cen jednostkowych powinny być ustalone na podstawie analizy własnej i powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń” Po pierwsze wskazać należy, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, posiadają umiejętności i doświadczenie i będą osobiście wykonywać czynność składające się na przedmiot zamówienia. W szczególności wykonawcy zamierzają osobiście wykonywać zlecone czynności sadzenia, a zatem także towarzyszące im zdarcia pokrywy i​ przekopywanie. W takim wypadku nie będą ponoszone koszty pracownicze, w tym pochodne naliczane od wynagrodzeń. Niemniej szczegółowa kalkulacja cen w tym zakresie przedstawia się następująco: a. W ciągu jednej godziny osoba wykonująca czynności sadzenia jest w stanie wykonać wszystkie trzy czynności w ilości 57,14 sztuk, na które składają się: zdarcie pokrywy, przekopanie gleby, sadzenie w jamkę. Tym samym przy założeniu wykonania 57,14 sadzonek na godzinę przez jednego członka konsorcjum, należy uznać zarobek na poziomie 135,76 zł brutto za godzinę pracy (suma wszystkich czynności brutto/ilość sadzonek/7h pracy). b. Przyjmując 57,14 sadzonek/godzinę/partner, przy zarobku brutto na godzinę pracy partnera otrzymujemy: 4x57,14 = 228,56 sztuk. c. Opierając się na normach czasu pracy dla prac wykonywanych w zagospodarowaniu lasu oraz koszty płacy minimalnej kalkulacje przedstawiają się następująco: - zdarcie pokrywy na talerzach 40x40 – 20,632 - przekopanie gleby – 13,084 - sadzenie – 13,804 Sumarycznie 47,52 h (według katalogu norm czasu pracy Lasów Państwowych) – 1000 sztuk Stawka godzinowa w 2025 r. = 30,50 brutto 47,52 x 30,50 zł = 1449,36 zł brutto Przy przyjęciu kosztów skalkulowanych przez wykonawców stawka wynosi 2 380,00 zł brutto, w przeliczeniu na sztukę 2,38 zł, w porównaniu do 1,45 zł przy założeniu minimalnego wynagrodzenia pracownika. 5. Wykonawca zobowiązany jest: 1. nie tylko wyjaśnić jaki czynnik ma wpływ, czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanych cen jednostkowych. Wykonawca musi też wyjaśnić „w jaki sposób” wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tych cen przedstawiając stosowne wyliczenia. 2. przedstawić Zamawiającemu stosowne dowody (dokumenty lub ich kserokopie potwierdzone za zgodność z oryginałem) na potwierdzenie złożonych wyjaśnień, w szczególności aktualnych kopii umów, porozumień lub innych dowodów itp. Nie ulega wątpliwości, iż pomiędzy ofertami złożonymi w niniejszym postępowaniu występują rozbieżności cenowe, będące przejawem konkurencji rynkowej, występującej zwłaszcza na rynku usług, gdzie ceny nie są sztywno ustalone i pomiędzy którymi występują znaczące wahania cenowe, co jest powszechnym i akceptowalnym zjawiskiem. Oczywistym zdaje się być fakt, że każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu, pomimo że funkcjonuje podobnie jak inni wykonawcy na podobnym rynku usług, to jednak ma inne możliwości ustalenia ceny świadczenia usług. Ponadto, z uwagi na różne formy i typy prowadzenia działalności każdy z wykonawców prowadzi własną politykę kadrowo-płacową oraz posiada inne koszty obsługi administracyjno-biurowej, know-how itp. Tym bardziej należy podkreślić, iż usługi są rodzajem zamówień, w którym liczba wariantów i czynników mających wpływ na cenę jest największa. W niniejszym zamówieniu usługi będziemy wykonywać w znacznej mierze osobiście przy użyciu własnego sprzętu (a nie tylko skierowania pracowników), zatem w tym wypadku nie będziemy ponosić kosztów wynajmu czy dzierżawy maszyn, co także powoduje że oferowana przeze nasz cena dla grupy czynności związanych z sadzeniem może zostać ustalona na poziomie łącznie 348 876,07 zł brutto. Podkreślenia wymaga, iż przy sposobie obliczania ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych, opieraliśmy się na wieloletnim doświadczeniu w realizacji zamówień o​ podobnym charakterze. Pozwala to na wiarygodne oszacowanie niezbędnych nakładów zarówno w wymiarze rzeczowym (skład i kwalifikacje osób świadczących usługi, czas realizacji zamówienia, środki materialne, itp.) oraz finansowym (stawki jednostkowe poszczególnych kategorii kosztów). Ponadto wskazujemy, iż koszt wyceny powyższych elementów cechuje się wysokim stopniem subiektywizmu. Odnosząc się natomiast do poszczególnych elementów wyceny wskazania w pierwszej kolejności wymaga, że w treści wezwania Zamawiający określił, które elementy wyceny budzą szczególne wątpliwości, natomiast zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. Należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Tymczasem elementy wycenione przez nas na 1,00 zł obejmują czynności dodatkowe w stosunku do głównego przedmiotu zamówienia i mają znikomy udział wartościowy w cenie całkowitej i łącznie z czynnościami sadzenia stanowią zaledwie 3,06% łącznej ceny oferty. Nie sposób zatem twierdzić, że pozycje kosztorysowe nr 8-12, czy nawet 8-14 stanowią istotną część składową oferty. Dodatkowo warto zauważyć, ż​ e nasza oferta nie nosi żadnych znamion świadczących o tym, że zawiera rażąco niską cenę, ponieważ zaoferowana cena jest jedynie o 6,8% niższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (którą to kwotę przyjmujemy jako szacunkową wartość zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług, jak również zaledwie 3,5% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Oznacza to że kalkulacja została przygotowana w sposób rzetelny i wiarygodny. Wzięliśmy również pod uwagę fakt, iż jest to zamówienie o charakterze lokalnym i​ posiadamy zaplecze techniczne w niewielkiej odległości od miejsca wykonania usług oraz, że będą one realizowane w oparciu także o prace własną partnerów konsorcjum, c​ o spowoduje realne obniżenie kosztów związanych z delegacjami, dojazdami, zakwaterowaniem itp. Warto wskazać, iż w przypadku usług niebagatelną rolę w ustaleniu ceny stanowi czynnik ludzki, tj. wynagrodzenie osoby, która ma wykonać przedmiot zamówienia. Z uwagi na specyfikę usługi warto zaznaczyć, że wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę po pierwsze koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się bowiem w sposób jednoznaczny "zweryfikować" i poddać analizie - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Założenie takie jest bowiem wynikiem faktu, iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tle na ile wycenia ja osoba je świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć - Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów.” (KIO 1737/16). Kalkulujemy każde zadanie zgodnie z​ przepisami dotyczącymi kosztów pracy (pomimo, że w tym wypadku partnerów będących osobami prowadzącymi działalność gospodarczą oraz osobiście wykonującymi zadania nie są oni zobowiązani do zagwarantowania sobie minimalnego wynagrodzenia), do których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Wyliczenia powyższe przedstawiliśmy wyżej, podobnie jak deklaracje osobistego wykonania czynności z zakresu odnowień. Nie można przy tym abstrahować od specyfiki konkretnego zamówienia, jego stopnia skomplikowania oraz złożoności czynników kosztotwórczych oraz sytuacji rynkowej. Stopień skomplikowania niniejszego zamówienia, pomimo jego wyspecjalizowanego charakteru obejmuje stosunkowo proste czynności, na których cenę nie wpływają skomplikowane czynniki kosztotwórcze. Wskazać również należy, iż świadczymy usługi na rynku lokalnym – w bliskiej odległości o​ d miejsca realizacji prac wobec tego jesteśmy w stanie w znaczący sposób ograniczyć koszty związane z wykonaniem usługi poprzez zmniejszenie nakładów na dojazdy z uwagi na fakt stacjonowania w pobliżu miejsca wykonania usługi. Wyjaśniamy także w tym miejscu, że wykonując różnego rodzaju prace na terenie danego leśnictwa mamy możliwość realizacji wielu czynności jednocześnie, także objętych kilkoma zleceniami, które mają wyznaczony ten sam termin realizacji, co pozwala na zoptymalizowanie kosztów, gdyż niektóre z czynności, jak te opisane w pkt 8-12 są wykonywane niejako przy okazji. To bezsprzecznie wypływa na kwotę kosztów jaka jest kalkulowana do oferty, ponieważ z wcześniejszych realizacji wiemy jak należy rozłożyć koszty wspólne dla kilku pozycji, tak aby zmaksymalizować zyski. Przyjęcie takiego założenia jest uzasadnione ekonomicznie i stoją za tym również względy organizacyjne - głównym zadaniem pozostaje bowiem zrywka i pozyskanie drewna, która to usługa jest pierwszoplanowa, omawiane zaś w wyjaśnieniu usługi są niejako dodatkowe. Podkreślenia wymaga, że nie jest to działanie niezgodne z pkt 15.2 ponieważ koszty nie są przerzucane między pozycjami, a jedynie oznacza, że niektóre z kosztów wykonawcy ponoszą globalnie i​ w takim wypadku uprawnione jest, aby wykonawca nie kalkulował podwójnie kosztów, jeśli czynności te będą wykonywane w czasie innych zadań, które pozostają kluczowe d​ la wykonania usługi na rzecz Zamawiającego. Odmienne podejście powodowałoby wielokrotne ujmowanie tego samego kosztu w kilku miejscach. Wykonywanie usług wycenionych w pozycjach 8-12 (a także 13-14) będzie wykonywane w trakcie innych robot. Zlecenia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśniej obejmują szereg czynności, jednak mają wyznaczane te same terminy realizacji i są wykonywane tej samej lokalizacji, co pozawala na takie zaplanowanie prac, aby nie generować podwyższenia kosztów (dowód zlecenie nr 3240400024 z dnia 30.09.2024 r. oraz zlecenie nr 3240400024 z dnia 4.10.2024 r.). Odnosząc się do przywołanego wyżej zestawienia wskazać należy, ze wyliczenie t​ o szczegółowo prezentuje elementy jakie złożyły się pozycje kosztorysowe budzące wątpliwości Zamawiającego, ale też na całość ceny ofertowej przez nas zaproponowanej. Oznacza to że kalkulacja została przygotowana w sposób rzetelny i wiarygodny, a​ na wysokość ceny ofertowej wpływają: 1. Mobilizacja – dysponujemy osobistym doświadczeniem i jesteśmy w pełni zdolni d​ o realizacji usług, ale też dysponujemy doświadczonym zespołem osobowym zdolnym d​ o zrealizowania przedmiotowego zamówienia, który stale współpracuje z wykonawcami. 2. Doświadczenie – znajomość terenu i dotychczasowa realizacja podobnych usług pozwoliła opracować know-how i zoptymalizować pracę, co wiąże się z optymalizacją kosztów. Dotychczas świadczone przeze nas usługi dowodzą bogatego doświadczenia i znajomości specyfiki wykonywania prac będących przedmiotem zamówienia, które niewątpliwie przyczyniają się do optymalizowania kosztów i wzrostu atrakcyjności oferty, ale również zaznajomienia się w warunkach konkurencyjności i opłacalności panujących na rynku usług określonego typu. 3. Charakter przedmiotu zamówienia – usługi będące przedmiotem zamówienia nie generują po stronie wykonawcy licznych dodatkowych kosztów związanych n​ p. z zakupem/wynajęciem sprzętu lub materiałów. Kalkulacja ceny w pozycjach n​ r 8-12uwzględnia rzeczywisty nakład pracy i środków. Pismem z dnia 19 grudnia 2024 roku zamawiający poinformowała o odrzuceniu oferty odwołującego: W przedmiotowym postępowaniu została odrzucona oferta Nr 3 Konsorcjum 4 wykonawców którego liderem jest Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W., Sobolówka 185A, 34-371 Ujsoły, zwane dalej Konsorcjum, na podstawie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia Ad 1) W złożonej ofercie Konsorcjum zaoferowało wykonanie pięciu niżej wymienionych pozycji kosztorysowych za cenę jednostkową 1,00 zł netto każda: Powyższe ceny jednostkowe mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych świadczeń — czynności składających się na złożone zamówienie i mogą być rozpatrywane w kategorii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do danego elementu usługi. W treści SW Z zostało bowiem przewidziane, że wynagrodzenie należne wykonawcy obliczane będzie według cen jednostkowych podanych w formularzu cenowym. Przewidzenie tego rodzaju ustalania wynagrodzenia wykonawcy co do zasady uprawnia i obliguje Zamawiającego do badania również cen jednostkowych przewidzianych za wykonanie poszczególnych prac w ramach przedmiotu zamówienia. W sytuacji gdy Zamawiający wymaga podania cen jednostkowych i na ich podstawie obliczona będzie wartość wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych prac wchodzących w zakres zamówienia, to wycena takich prac ma charakter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez Zamawiającego. Skoro Wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone na podstawie prac faktycznie wykonanych i cen jednostkowych wskazanych w formularzu oferty, to obowiązkiem Zmawiającego jest zbadanie czy w ramach zaproponowanych przez Wykonawcę cen jednostkowych zakres wykonanych prac, w tym niezbędne materiały i koszty pracy ludzkiej, zostały uwzględnione w takich cenach jednostkowych. Podkreślić należy, iż zarówno z formularza cenowego jak i ze wzoru umowy wynika, że obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w cenach jednostkowych wszelkich kosztów związanych z realizacją wycenianej części zamówienia. Zakwestionowane usługi nie mogą zostać uznane jako nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Nie mają one charakteru pomocniczego, stanowią istotny element przedmiotu zamówienia, zostały w sposób szczegółowo uregulowany w SW Z i we wzorze umowy, podlegający odrębnej wycenie w formularzu oferty. O istotności danej usługi nie może świadczyć wyłącznie ich wartość, ale całokształt postanowień zawartych w SW Z, w tym we wzorze umowy. Te zaś nie pozwalają na przyjęcie tezy o ich nieistotnym znaczeniu dla Zamawiającego. Przyjęcie takiej nieistotności wyłącznie przez pryzmat subiektywnej wyceny dokonanej przez Wykonawcę, bez badania podstaw takiej wyceny, w sytuacji zasadniczego zaniżenia kosztów ich realizacji, jest błędne. W orzecznictwie i doktrynie mających za przedmiot kwestie związane z pojęciem rażąco niskiej ceny podkreśla się, iż ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, a więc taka, która prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego. Zgodnie z normami czasu dla odpowiednich prac wykonywanych w zagospodarowaniu lasu określonymi w Zarządzeniu nr 15 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 24 stycznia 2023 r. normy czasu w normogodzinach na jednostkę miary wynoszą odpowiednio dla czynności Zaoferowane ceny jednostkowe budziły uzasadnione wątpliwości Zamawiającego w zakresie ich realności, w tym czy pokrywają one koszty ich świadczenia. Przyjęcie, że możliwe jest wykonanie tych usług wymagających nakładu czasu pracy wskazanego powyżej za cenę 1 zł netto określoną przez Wykonawcę byłoby sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego. Na nierealność oferowanych cen wskazuje wycena jednostkowa za usługę dotyczącą tysiąca sztuk wynosząca 1,00 zł netto, która nie uwzględnia nawet kosztów roboczogodziny pracy. Od dnia 01 lipca 2024 r. zgodnie z przepisami o wynagrodzeniu minimalnym minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych wynosi 28,10 zł, a od 01 stycznia 2025 r. wzrasta ona do 30,50 zł. Wobec powyższego w pełni uzasadnione było wezwanie Wykonawcy w dniu 25 listopada 2024 r. zgodnie z art. 224 ust. 1 Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe pięciu wyżej wymienionych czynności w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający wymagał aby złożone wyjaśnienia w szczególności zawierały szczegółową kalkulację cen jednostkowych pozycji Nr 8 -12 Kosztorysu ofertowego, w tym wskazujących ilości roboczogodzin dotyczące tych czynności oraz godzinowe stawki robocizny kosztorysowej przyjęte do kalkulacji. Godzinowe stawki robocizny kosztorysowej dla przedmiotowych cen jednostkowych powinny być ustalone na podstawie analizy własnej i powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności: 1)płace zasadnicze; 2)premie regulaminowe; 3)płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); 4)płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 5)obligatoryjne obciążenia płac; 6)odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. W udzielonych w dniu 27 listopada 2024 r. wyjaśnieniach Wykonawca nie przedstawił żądanych wyliczeń i kalkulacji. Wykonawca oświadczył, że koszty pięciu kwestionowanych w wezwaniu niżej wskazanych pozycji kosztorysowych: zostały ujęte w dwóch innych niżej wskazanych pozycji kosztorysowych: Takie działanie wykonawcy jest niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w pkt 15.2. SW Z, w którym Zamawiający jednoznacznie wskazał, że: Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzqce w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr I do SW Z). Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy zwiqzane z realizacjq czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, że ceny jednostkowe za wykonanie pięciu czynności wskazanych w wezwaniu wynoszące łącznie 316,88 zł są cenami realnymi i pokrywają w szczególności co najmniej koszty pracy czynności objętych wezwaniem. Wykonawca konsekwentnie twierdzi, że cena pięciu czynności wskazanych w wezwaniu w połączeniu z cenami za czynności sadzenia nie odbiegają od szacunków Zamawiającego w zakresie ceny za czynności samego sadzenia. Wykonawca nie przedstawił wymaganej w wezwaniu szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej dla każdej z pięciu czynności wskazanych w wezwaniu. Przedstawione przez niego wyliczenia / kalkulacje dotyczą łącznego traktowania czynności z grupy pięciu czynności wskazanych w wezwaniu z czynnościami sadzenia, co jak wskazano powyżej nie jest dopuszczalne w myśl zapisów dokumentów zamówienia. Wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że zaoferowane przez niego w ofercie ceny jednostkowe pięciu czynności wskazanych w wezwaniu nie są cenami rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych. Ad 2) W świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek zbadać czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest to taki sam obowiązek jak zbadanie oferty pod kątem zgodność jej treści z warunkami zamówienia. W złożonej ofercie Wykonawca dopuścił się manipulowania cenami jednostkowymi i zaniżania cen jednostkowych pięciu pozycji kosztorysowych wskazanych w wezwaniu. Takie działanie Wykonawcy wpisuje się w treść art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i art. 15 ust. 1 pkt 1 0 zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które stanowią, że: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” Manipulowanie i zaniżanie cen jednostkowych jest sprzeczne z dobrymi obyczajami kupieckimi i narusza przede wszystkim interes klienta jakim jest Zamawiający. Interes Zamawiającego przedmiotowej sprawie polega w szczególności na tym, aby uzyskać od Wykonawców rzetelne informacje o realnej cenie jednostkowej za poszczególne czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia. Brak wykazania realności ceny jednostkowej nawet jeśli nie przełoży się na odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż matematycznie nie powoduje tak znaczącego obniżenia ceny oferty, może spowodować odrzucenie oferty z powodu wypełnienia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Takie intencjonalne optymalizowanie (zwane inżynierią wyceny) cen jednostkowych jest elementem strategii biznesowej, która w rezultacie ma dać przewagę nad konkurencją, tej która uczciwie liczy koszty, a w rezultacie ma przynieść zysk w postaci wygrania przetargu. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez oferowanie usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców — w niniejszej sprawie sprzedaż poszczególnych usług składających się na zamówienia. W wyjaśnieniach została wskazana jako sprzedaż poniżej kosztów świadczenia, a w dacie składania ofert Wykonawca nie mógł zakładać, że nie będzie miał konkurencji, którą swoim działaniem mógłby wyeliminować z postępowania. Manipulacja cenowa jest szczególnym rodzajem czynu nieuczciwej konkurencji, sprowadzającym się do przerzucania kosztów między poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców. Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania wykonawcy w stopniu uzasadniającym zastosowanie przepisu art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka czynność zagraża interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami specyfikacji warunków zamówienia. W związku z powyższym oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych. Ad 3) W złożonej wyjaśnieniach Wykonawca oświadczył, że koszty pięciu kwestionowanych w wezwaniu niżej wskazanych pozycji kosztorysowych: zostały ujęte w dwóch innych niżej wskazanych pozycji kosztorysowych: Takie działanie wykonawcy jest niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w pkt 15.2. SW Z, w którym Zamawiający jednoznacznie wskazał, że: Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr I do SW Z). Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacjq czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. W związku z powyższym treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. (…). W Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) zamawiający w Rozdziale 15 podał: W załączniku do SWZ - Załącznik nr 7 do SWZ Wzór umowy Zamawiający podał: § 14 Kary umowne 1.Zamawiający naliczy, a Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne ​ następujących przypadkach i wysokościach: w (…) 2) za zwłokę w realizacji danej Pozycji Zlecenia w stosunku do terminu określonego ​ Zleceniu - w wysokości 1 % wartości brutto danej Pozycji Zlecenia, odebranych po terminie realizacji wskazanym w w Zleceniu, liczonej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, z​ zastrzeżeniem postanowień pkt 3; Wartość brutto prac danej Pozycji Zlecenia będzie określana powykonawczo na podstawie wartości wynikającej z Protokołu Odbioru Robót. W przypadku Pozycji Zlecenia, którego przedmiotem będzie wykonanie prac z zakresu pozyskania i której zakres rzeczowy pozostał określony jako Wykonanie Ilości wartość brutto danej Pozycji Zlecenia stanowiąca podstawę naliczenia kary umownej nie będzie większa niż wartość 120% ilości prac określonych w Pozycji Zlecenia. Jeżeli Zamawiający w Zleceniu określił mniejszą tolerancję uznania takiej Pozycji Zlecenia za należycie wykonaną, wówczas wartość brutto danej Pozycji Zlecenia stanowiąca podstawę naliczenia kary umownej nie będzie większa niż wielkość takiej tolerancji. Izba stwierdziła w zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Na wstępie Izba wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu o​ zamówienie przez wykonawcę, a które kwestionowane są przez odwołującego. Oceny dokonania czynności zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba wyjaśnia – za wyrokiem z dnia 21 czerwca 2024 roku sygn. akt KIO 1890/24 oraz wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt KIO 968/24 – że regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych tj. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 roku zbieżne są z regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny w obowiązującym stanie prawny. Pozwala to zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, wyjaśnień jak również przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk. Izba podkreśla, na podstawie ugruntowanego orzecznictwa, że „cena rażąco niska” to cena oferty, za którą nie da się wykonać zamówienia – tak w sposób najbardziej prosty i​ zrozumiały można wytłumaczyć czym jest cena oferty rażąco niska. Cena rażąco niska t​ o cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, n​ a którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i​ funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Cena rażąco niska to taka, za którą nie może wykonawca wykonać zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem, rzetelny i prawidłowy. Izba podkreśla, że to po stronie zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego ustawodawca wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w postępowaniu za realizację danego zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej ustawie jak i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, które zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie ocenia czy zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa lub jej istotna część składowa ​nie jest rażąco niska, a po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224 ust. 5 ustawy). Izba podkreśla, że w odniesieniu d​ o złożonych wyjaśnień oraz ich oceny w pryzmacie wezwania do złożenia wyjaśnień, ż​ e niewątpliwie na zakres informacji podanych w wyjaśnieniach wpływają oczekiwania zamawiającego wyartykułowane w wezwaniu. Przy czym obowiązkiem wykonawcy wynikającym z przepisów ustawy jest wykazanie, że cena oferty w tym również jej istotne składowe nie są rażąco niskie. Wymaga podkreślenia, że to wykonawcy ma obowiązek ustawowy wykazania powyższych okoliczności jak również przedstawiania dowodów n​ a te okoliczności uzasadniające warunki tak przyjętej kalkulacji. Izba podkreśla, że Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny lub istotnej części składowej – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego ​ Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności w wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy z 2004 roku (obecnie art. 224 ustawy), a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. ​ o wykonawca musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, czyli T ​ odpowiedzi na wezwanie zamawiającego – przy czym nie bez znaczenia dla składanych wyjaśnień pozostaje treść w wezwania zamawiającego. Izba wskazuje i podkreśla, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny oferty ceny istotnych części składowych dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta lub istotne części składowe nie zawierają rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i​ przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, a także odnoszące się do treści wezwania zamawiającego. W wyjaśnieniach wykonawca w sposób jednoznaczny winien przedstawić argumentację odpowiadającą wezwaniu zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę, która dzięki regulacjom ustawowym stanowi gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych takich jak równe traktowanie wykonawców w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia oraz zachowanie konkurencyjności między wykonawcami. Każde odstępstwo od formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi do naruszenia procedury o zamówienie publiczne, a w konsekwencji naruszenie zasad prawa zamówień publicznych w stosunku do wykonawców, którzy składają w postępowaniu oferty. Wezwanie przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w ramach procedury z art. 224 ustawy rodzi skutki w zakresie obowiązków wykonawcy, do którego to wezwanie jest skierowane oraz rodzi obowiązki zamawiającego, które są efektem skierowanego wezwania. W ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w powyższym trybie i wyjaśnienia złożył. Wymaga zaznaczenia w tym miejscu, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień ​ trybie art. 244 ustawy nie rodzi żadnego domniemania, ustawodawca nie wprowadził w d​ o przepisów skutku wezwania do złożenia wyjaśnień zakresie ceny w postaci domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wzywanego do złożenia wyjaśnień. Ustawodawca ​ ramach ustawy posługuje się domniemaniami i tak np. w art. 514 ust 3 ustawy ustawodawca wprowadził w jednoznacznie, że domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Gdyby ustawodawca chciał wprowadzić domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wezwanego d​ o złożenia wyjaśnień to uczyniłby to, tym bardziej, że wprowadzenie takiego domniemania wiązałoby się z określonymi skutkami dla wykonawcy. W zakresie podniesieniowych zarzutów (1 i 2 ) odwołania Izba na wstępie wskazuje, że na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego stwierdzić należy, ż​ e odwołujący w zakresie poz. 8-12 wycenił prace na kwotę 1 zł netto za 1000 szt. ​W wezwaniu jakie zostało skierowane do wykonawcy jednoznacznie został on zobowiązany do przedstawiania szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych dla tych 5 pozycji kosztorysowych tj. pozycji 8 – 12 , w tym wskazanie ilości roboczogodzin dotyczących tych czynności oraz godzinowe stawki robocizny kosztorysowej przyjęte do kalkulacji. Zamawiający w sposób bardzo szczegółowych określił dalsze wymagania w zakresie informacji jakie wykonawca ma uwzględnić w ramach składanych wyjaśnień, oraz że ma przedstawić dowody. Mając na uwadze powyżej zawarte w uzasadnieniu wyroku stanowisko prawne Izba podkreśla, że stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 roku – to jest uzasadnienie faktyczne podstawy odrzucenia oferty odwołującego na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy – jest szczegółowe i w sposób jednoznaczny odniesieniu się w szczególności do tych elementów, jakich wyjaśnienia żądał zamawiający w wezwaniu skierowanym do odwołującego. Wymaga podkreślenia, że uzasadnienie (pismo) z dnia 1​ 9 grudnia 2024 roku stanowi emanację czynności zamawiającego. To w oparciu o to pismo i argumentacji w nim umieszczonej dokonywana jest ocena czynności zamawiające, t​ j. czynności odrzucenia oferty odwołującego. Wymaga w tym miejscu wskazania oraz podkreślenia, że w ramach postępowania o​ zamówienie publiczne kluczowym dokumentem jest Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: SW Z). Stanowi ona swoistą instrukcję wskazującą jak ma postępować wykonawca, aby skutecznie mógł ubiegać się od udzielnie zamówienia. Wszelkie odstępstwa o​ d tej dokumentacji stworzonej przez zamawiającego zawsze będą rozpatrywane ​ pryzmacie podstaw odrzucenia oferty zawartych w art. 226 ustawy. Wymaga również podkreślenia, że ocena w postępowania i składania dokumentów zgodnie z wymaganiami SW Z zawsze również rozpatrywana musi być w ramach zasad Prawa zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy – wyrażającym zasadę legalizmu - zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, tym samym każde odstępstwo, w tym odstępstwo od stosowania zasady prowadzenia postępowania określonych w SW Z – w tym wypadku wymagań odnoszących się do sposobu prezentacji ceny poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego (tabela zawarta w Formularzu oferty), stanowiłoby naruszenie ustawy. W konsekwencji prowadziłoby również do naruszenia wynikającego z ww. zasady nakazu udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) wykonawcy wybranemu w poszanowaniu regulacji ustawy. W odniesieniu do argumentacji podnoszonej w treści odwołania Izba wskazuje na wstępie, że istota sporu w zakresie rozpoznawania zarzutów 1 i 2 oparta jest w zasadzie na rozumieniu sposobu wyliczenia oferty w zakresie pozycji określonych ​ wierszach 8-12 Kosztorysu ofertowego. Z wyjaśnień wykonawcy, oraz argumentacji prezentowanej na rozprawie w wynika w sposób jednoznaczny, że odwołujący odnosi się d​ o „grupy czynności” związanej z odnowieniami. Z treści stanowiska odwołującego wynika również, że założył on, że czynności te będą wykonywane zawsze łącznie (tj. czynności z​ poz. 8-12, sadzenie sadzonek poz.13-14). Izba w tym miejscu podkreśla, że nie wyobrażenia odwołującego, jak również nie założenia jakie poczynił odwołujący na etapie kalkulacji ceny, ani nie jego doświadczenie stanowi determinantę do sposobu wyliczenia i kalkulacji cen dla poszczególnych pozycji zawartych ​ tabeli Kosztorysu ofertowego w Formularzu oferty – podstawą wyliczenia cen oraz uwzględnienia w poszczególnych w pozycjach tabeli czynników cenotwórczych są wymagania zamawiającego zawarte w SW Z. Zgodnie z punktem 15.2 SW Z zamawiający wymagał jednoznacznie, że Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr I do SW Z). Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Wymagania zmawiającego były jednoznaczne i to one stanowiły wyjściową do oceny oferty wykonawca odwołującego. Izba zaznacza w tym miejscu, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty jednoznacznie podał, że odwołujący nie przedstawił wymaganej w wezwaniu szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej dla każdej z pięciu czynności wskazanych w wezwaniu. Przedstawione przez niego wyliczenia / kalkulacje dotyczą łącznego traktowania czynności ​z grupy pięciu czynności wskazanych w wezwaniu z czynnościami sadzenia, co nie było dopuszczalne zgodnie z SWZ. Izba stwierdziła, że wskazany brak złożenia przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie jaki był żądany w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, w odniesieniu do pozycji jakie jednoznacznie były określone w SW Z w Kosztorysie ofertowym potwierdza zasadność czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący nie złożył, jak wskazał to zamawiający, wyjaśnień do jakich był wzywany. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy stanowi to samoistną podstawę odrzucenia oferty odwołującego, w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. W takim przypadku zamawiający nie może postąpić w inny sposób i był obowiązany do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający podał również, że nie wykazał i nie udowodnił odwołujący, że zaoferowane przez niego w ofercie ceny jednostkowe pięciu czynności wskazanych w wezwaniu nie są cenami rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał realności poszczególnych cen jednostkowych za poszczególnych pięć pozycjo Kosztorysu ofertowego. Brak wykazania realności zaoferowanych cen jednostkowych dla każdej z​ pozycji dowodzi również w efekcie rażąco niskiej ceny dla tych pozycji., w konsekwencji zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy stanowi podstawę odrzucenia oferty. Izba podkreśla, że obowiązkiem wykonawcy było złożyć wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem zamawiającego skoro ich nie kwestionował, natomiast próżno szukać w piśmie choćby próby przedstawienia kalkulacji dla każdej z pozycji Kosztorysu ofertowego o jakie pytał zamawiający. Przedstawienie kalkulacji odnoszącej się do zbioru czynności „sadzenia sadzonek” sprowadzajcie się do przyjęcia założenia o wykonaniu wszelkich niezbędnych czynności (trzech czynności ze zbioru) w ilości 57,14 sztuk (wraz z sadzeniem sadzonki) w zasadzie do określenia norm czasu pracy przy przyjęciu 30,50zl stawki godzinowej w 2025 roku i po skalkulowaniu kwoty w przeliczeniu na sztukę 2,38 zł (czynności wraz z sadzeniem sadzonki) w żaden sposób nie odpowiada wymaganiu przedstawienia kalkulacji dla każdej pozycji Kosztorysu ofertowego, na podstawie której t​ o kalkulacji dopiero możliwe byłoby dokonanie oceny realności zaoferowane d​ la poszczególnych pozycji ceny. Przedstawione w wyjaśnieniach, a przytoczone wyżej ​ ustaleniach stanu faktycznego stanowisko odwołującego, w żaden sposób nie odpowiada na wezwanie w zamawiającego. Podkreślenia wymaga również, że wraz z wyjaśnieniami wykonawca nie przedstawił w zasadzie żadnych dowodów uzasadniających poziom wyceny 1 zł netto za 1000 szt. dla każdej z pozycji 8-12 Formularza ofertowego, odwołujący n​ ie przedstawił żadnej szczegółowej kalkulacji dla tych pozycji oraz dowodów potwierdzających sprzyjające okoliczności pozwalające na taką wycenę pozycji. Izba zwraca uwagę na wezwanie zamawiającego, gdzie wymagał on wskazania przez odwołującego dla poszczególnych pozycji osobno ilości roboczogodzin dotyczące tych czynności oraz godzinowe stawki robocizny kosztorysowej przyjęte do kalkulacji jak również przedstawić dowody. Takich informacji nie ma w złożonych wyjaśnieniach, jak również nie ma dowodów na potwierdzenie realności zaoferowanych dla poszczególnych pozycji cen jednostkowych. Izba podkreśle, że wyjaśnione miały być poszczególne składniki poszczególnych cen dla pozycji 8-12, a nie globalna kwota za czynności sadzenia sadzonek. W odniesieniu do podnoszonego argumentu określenia „czynności” Izba wyjaśnia, ż​ e nie sposób uznać za prawidłowe stanowisko odwołującego sprowadzające się do tego, ż​ e „czynność” nie jest równa „pozycji” z Kosztorysu ofertowego (zawarty w Formularzu oferty). Wprost zamawiający w tabeli opisuje nazwę kolumny jako „Czynność – opis prac”, c​ o oznacza, że każdy poniżej wymieniany w poszczególnych wierszach tabeli, które również można nazwać pozycjami, opis prac odnosi się do Czynności jaka została w poszczególnych wierszach tabeli zdefiniowana przez zamawiającego. Tym samym, każdy z poszczególnych wierszy tabeli (każda pozycja) definiuje w swojej treści czynność, z jednoczesnym opisem prac dla tej czynności. Wynika z powyższego, że każdy wiersz tabeli stanowi osobną określoną przez zamawiającego czynność. Wydaje się, że odwołujący jak najbardziej t​ o rozumie, bowiem wynika to samej treści odwołania, gdzie jednoznacznie wskazuje n​ a czynności w pozycjach 8-12 Kosztorysu ofertowego, i wyjaśnia, że czynności t​ e są wykonywane wspólnie wraz z sadzeniem sadzonek. Potwierdza to, że również d​ la samego odwołującego na etapie odwołania każdy wiersz tabeli Kosztorysu określał osobną czynność. Wymaga również podkreślenia, że w treści odwołania odwołujący jednoznacznie wskazał również na czynność sadzenia, jako zupełnie osobną. Również ​ treści złożonych wyjaśnień przedstawił, że w odniesieniu do pozycji 8-12 i 14-15 w ​ Kosztorysie ofertowym „ceny za poszczególne czynności są samodzielne, to jednak same te czynności nigdy nie są w wykonywane samodzielnie”, jednoznacznie również podaje, ż​ e pozycje 8 -12 „dotyczą one grupy czynności związanych z odnowieniami”. Wydaje się zatem, że jedynie na potrzeby postepowania odwoławczego odwołujący podnosi argumentację dotyczącą tego, że czynność to nie dana pozycja z Kosztorysu ofertowego oraz, że „czynność” nie została zdefiniowana. W ocenie Izby niczym nieuzasadniona argumentacja oraz w zasadzie niespójna z treścią odwołania nie znajduje uzasadnienia ​ tej sprawie. Nie podnosi takiego stanowiska odwołujący w zakresie odwołania, w a​ to skutkuje tym, że przedstawiając taką argumentację na etapie rozprawy stanowisko t​ o należy uznać za spóźnione. Izba nie może poddać go rozpoznaniu, bowiem w ten sposób, po upływie terminu na wniesienie odwołania uznałaby nieuprawnione rozszerzenie zarzutu odwołania. Jednocześnie należy podkreślić, że to stanowisko z rozprawy jest sprzeczne z​ tym wyrażonym w odwołaniu, przy czym wymaga wskazania, że zgodnie z tabelą zawartą w Formularzu ofertowych, każda pozycja tabeli to osobna czynność opisana w Kolumnie „Czynność – opis prac”. Kolejnym istotnym elementem jest odniesienie się do kwestii związanej z zakresem wyjaśnień do jakich wzywał zamawiający. Na etapie odwołania oraz pisma procesowego odwołujący czyni argumentację odnoszącą się do nieuprawnionego nadania elementom oferty jakie podlegały wyjaśnieniu atrybutu „istotności”. Izba podkreśla, że zgodnie z​ wezwaniem do złożenia wyjaśnień odwołujący obowiązany był do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie wskazanych pozycji, które mają wpływ na wysokość ceny. W wezwaniu tym zamawiający jednoznacznie określił jakie pozycje mają zostać wyjaśnione. Izba podkreśla w tym miejscu, że to zamawiający decyduje jakie elementy oferty są istotne ​ ramach danego zamówienia. W odniesieniu do tych elementów istotnych może wzywać w d​ o złożenia wyjaśnień. Tym samym skoro jednoznacznie wezwał do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie pozycji 8 -12 Kosztorysu ofertowego, stanowiące ceny jednostkowe o​ samodzielnym charakterze, to jednoznacznie wskazał zamawiający, ze właśnie te pozycje mają dla niego charakter istotnej części składowej. Wskazać należy również, że nie ma podstawy do przyjmowania, że zamawiający ma uzasadniać w jakikolwiek sposób, że daną pozycję (zakres) uznaje za istotną część składową zamówienia. Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień tylko w tym zakresie, nie był wzywany do złożenia wyjaśnień ​ zakresie ceny oferty (całkowitej). Składając wyjaśnienia przedstawił argumentację w ​ zakresie sposobu kalkulacji cen dla pozycji 8 -12 Kosztorysu ofertowego, jednocześnie odwołując się do pozycji 14 i 15 w tegoż kosztorysu, i wskazując na argumentacje odnoszącą się do grupy czynności jakie wykonywane są zawsze łączenie, czym uzasadniał przedstawione wyjaśnienia. W zasadzie odwołujący odpowiadając na wezwanie zamawiającego przychylił się do stanowiska zamawiającego odnoszącego się d​ o konieczności wyjaśnienia określonych pozycji. Izba podkreśla, że odwołujący n​ ie skorzystała ze środków ochrony prawnej na czynność zamawiającego wezwania d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanych pozycji. Tym samym podnoszenie jakiejkolwiek argumentacji odnoszącej się do kwestionowania prawa zamawiającego d​ o wezwania do wyjaśnienia określonych pozycji jest zwyczajnie spóźnione. W tym zakresie wykonawca miał możliwości na wcześniejszym etapie podnoszenia odwołania. Uznanie jakiejkolwiek argumentacji dotyczącej „istotności” części składowych stanowiłoby naruszenie prawa, bowiem argumentacja ta jest zgłaszana po terminie na jej przedstawienia, a który upływał z terminem na wniesienie odwołania od czynności wezwania do złożenia wyjaśnień co do wyceny tychże pozycji 8-12 Kosztorysu Ofertowego. Jedynie na potrzeby wyjaśnienia Izba wskazuje, że zgodnie z postanowieniami dokumentacji zamówienia wycena poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego znajduje swoje odzwierciedlenie ​ postanowieniach projektu umowy w zakresie kar umownych (§ 14 Kary umowne pkt 1 ppkt 2). To natomiast ma ścisły w związek z zadaniami jakie obowiązek ma realizować zamawiający zgodnie z ustawą z dnia 28 września 1991 roku o lasach (tj. z dnia 21 marca 2024 r. art. 13 ust. 1 pkt 2 właściciele lasów są obowiązani d​ o trwałego utrzymywania lasów i zapewnienia ciągłości ich użytkowania, a w szczególności do ponownego wprowadzania roślinności leśnej (upraw leśnych) w lasach w okresie do 5 lat od usunięcia drzewostanu. Obowiązek ten nakłada również Plan Urządzenia Lasu zlecony przez Regionalną Dyrekcję Lasów Państwowych i zatwierdzony przez Ministra Środowiska. W odniesieniu do przedstawionych dowodów (dowód nr 1 i 2) przez uczestnika postępowania Izba stwierdza, że w ramach argumentacji jaka podnosił uczestnik związanej z​ wymaganiami terenowymi, które należy uwzględnić przy kalkulacji ceny oraz wskazaniem jakie ceny dla pozycji tych przewidział sam uczestnik oraz odwołujący, Izba uznała, ż​ e w odniesieniu do kalkulacji cen dla poszczególnych pozycji warunki terenowe niewątpliwie maja znaczenie, np.: nie pozwalają na użycie maszyn, co jednoznacznie wydłuża termin realizacji a i trudność związana z ukształtowaniem terenu czy też systemem korzeniowym wpływa na czas realizacji czynności oraz nakłada pracy. Potwierdza to w ocenie Izby, ż​ e ceny jednostkowe odwołującego tj. 1 zł netto dla 1000 szt. określonych z osobna czynności w pozycjach 8-12 jest nierealna i nie została wykazana przez odwołującego. W odniesieniu do dowodów załączonych przez zamawiającego do pisma procesowego Izba wskazuje, że odwołujący nie złożył wyjaśnień w zakresie kalkulacji cen dla poszczególnych czynności w pozycjach 8-12. Brak złożenia tych wyjaśnień nie pozwala na dokonywanie oceny w zakresie faktycznych elementów poszczególnych cen jednostkowych dla danej pozycji. Przedstawienie uzasadnienia kalkulacji cen jednostkowych w szacowaniu zamówienia nie wpływa w żaden sposób na ocenę złożonych wyjaśnień wykonawcy, a raczej braku tych wyjaśnień odpowiadających żądaniu zmawiającego. Tym samym nie ma podstawy do odnoszenia się do norm czasu pracy dla odpowiednich prac, w tym dla prac objętych pozycjami 8-12 Kosztorysu ofertowego, bowiem w okolicznościach tej sprawy, gdzie nie zostało przedstawione przez odwołującego żądane stanowisko co do kalkulacji poszczególnych cen, to odniesienie do norm czasu pracy jest wtórne i niemożliwe w ogóle do weryfikacji w odniesieniu do oferty odwołującego, w zakresie przyjętych nakładów n​ a pozycje 8-12 Kosztorysu ofertowego. W odniesieniu do dowodu przedstawiony przez odwołującego Izba zaznacza na wstępie, ż​ e w odniesieniu do dowodów składanych w trakcie sprawy odwoławczej niezbędnym jest określenie przez stronę faktów na jakie dowód jest składany. To samo dotyczy dowodów załączonych do odwołania oraz pism procesowych. Izba za wyrokiem z dnia 17 grudnia 2024 roku sygn. akt KIO 4380/24 podaje, że wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy to strony i uczestnicy postepowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba nie zastępuje wnioskodawców w przedstawianiu faktów, które mają zostać wykazane określonymi dowodami. Izba podkreśla, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, co oznacza, że spór toczą strony i to one mają obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą określone skutki. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych. Jednakże wskazywanie dowodów wymaga również aktywności ze strony wykonawcy w zakresie przedstawiania faktów na okoliczność jaką dany dowód jest składany. W przypadku braku określenia faktów na okoliczność jakie dowód został złożony, dowód taki staje się bezprzedmiotowy w ramach prowadzonej procedury. Izba nie może określić za podmiot składający dowód faktów na jaki ten dowód został złożony, jednocześnie jeżeli dowód stanowi załącznik do określonego pisma i tam został wskazany, Izba nie może w żaden sposób zobowiązywać podmiotu do uzupełnienia tezy dowodowej, bowiem takie działanie stanowiłoby w pisemnie wyrażone stanowisko wykonawcy. Tak np. zachowujący swoją aktualność: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt – „Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wyrażoną w ustawy Prawo zamówień ingerencję publicznych z 2004 roku (teraz - art. 534 ust. 1ustawy) gromadzenie i przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i uczestników postępowania, a nie do organu orzekającego. To strony, pod rygorem negatywnych konsekwencji w wydanym przez Izbę orzeczeniu, co do podnoszonych zarzutów, powinny przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne, mogące być podstawą rozstrzygnięcia". W wyroku SO w Warszawie – Sadu zamówień z dnia 19 czerwca 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 73/24 wskazano: „Przytoczone normy Prawa zamówień publicznych regulują obowiązki procesowe stron w zakresie wskazywania dowodów na poparcie formułowanych przez siebie twierdzeń faktycznych. Tym samym wprowadzają do postępowania odwoławczego zasadę kontradyktoryjności, w której spierające się strony i uczestnicy postępowania odwoławczego muszą udowodnić przedstawiane przez siebie racje. W praktyce głównym adresatem art. 534 ustawy PZP będzie rzecz jasna odwołujący. To on bowiem formułuje w odwołaniu zarzuty wobec rozstrzygnięć zamawiającego i on też będzie zobowiązany do wykazania ich zasadności.” Wymaga również jednoznacznego wskazania, że: „Podkreślić należy, że skład orzekający nie jest związany swoim postanowieniem dowodowym i może je stosownie do okoliczności uchylić lub zmienić (art. 538 ust. 4 Pzp). Powyższe gwarantuje elastyczność postępowania dowodowego, a także to, że przeprowadzane będą dowody adekwatne do okoliczności danej sprawy. (H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II, Warszawa 2023 rok, str. 1368) Mając na uwadze, że ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym podlega czynność zamawiającego wskazać należy za postanowieniem Izby z dnia 9 września 2010 roku sygn. akt - Zgodnie z ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004r. [teraz ] do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z 23.4.1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z regułą zawartą w KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.” Natomiast przez fakt – zgodnie z prezentowanym w doktrynie i orzecznictwie stanowiskiem - należy rozumieć prawdziwość twierdzenia o fakcie, zdolnego uzasadnić żądanie lub zarzut (np. wyrok SO w Poznaniu z 17.12.2009 r., X Ga 458/09, niepubl.; ​ . Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024). P Mając powyższe na uwadze Izba wskazuje, że w odniesieniu do przedstawiony przez odwołującego za pismem z dnia 28 stycznia 2025 roku dowodów (66 kart) nie przedstawił odwołujący faktów na jakie dowód jest składany. Odwołujący nie przedstawił żadnych tez dowodowych w odniesieniu do przedstawionego materiału odwodowego, jak również ​ żaden sposób nie odniósł się do zawartości merytorycznych przedstawionych na tych w 6​ 6 kartach. Izba nie poszukuje za odwołującego reprezentowanego przez pełnomocników zawodowych argumentacji co do tez dowodowych w odniesieniu do przedstawionych dokumentów. Samo złożenie pliku kartek w postepowaniu nie uzasadnia w żaden sposób tego, że zostały przedstawione jakiekolwiek tezy dowodowe. Wskazany w piśmie wniosek o​ przeprowadzenie (w punkcie 1) nie zawiera tezy dowodowej i nie jest wiadomym na jaką okoliczność dokumenty zostały złożone. Natomiast brak odniesienia do poszczególnych informacji zawartych w poszczególnych dokumentach złożonych na 66 kartach uniemożliwia jakiekolwiek odniesienie się do tych dokumentów. Wydaje się, że nie do końca znana była odwołującemu treść przedmiotowych dokumentów składanych w postępowaniu (​ bez wskazania okoliczności na jakie te dokumenty są powoływane), bowiem jak zwrócił uwagę uczestnik postępowania odwoławczego, w Zleceniu dla Leśnictwa Zwardoń z 2022 roku zdarcie pokrywy na talerzach (1000 szt.) wycenione zostało na 600 zł – może właśnie dlatego nie podano okoliczności jakie miały dowieść złożone dokumenty. Mając na uwadze powyższe Izba za bezprzedmiotowe uznała dowody przedstawione przez odwołującego z​ a pismem, a zapowiedziane w odwołaniu. W zakresie wniosków diodowych odwołującego o przesłuchanie świadków – wnioski t​ e zostały cofnięte na posiedzeniu. W zakresie wniosku o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia zleceń, które były wydawane odwołującemu podczas realizacji umowy z dnia 15 lutego 2022 roku Izba wniosek oddaliła, wskazując, że zlecenia co do których odwołujący podnosi wniosek o zobowiązanie zamawiającego do ich udostępnienia były w posiadaniu odwołującego, bowiem otrzymywał je od zamawiającego, co sam odwołujący jednoznacznie potwierdził na posiedzeniu z​ udziałem stron. W odniesieniu do dowodu w zakresie filmów (podane adresy stron z zamieszczonymi filmami) Izba stwierdza nieprzydatność tego dowodu w rozpoznaniu zarzutów odwołania. Podkreślenia wymaga, że zarzuty odwołania odnosiły się do oceny zamawiającego, natomiast zamawiający nie kwestionował braku umiejętności dokonania czynności przez odwołującego lecz nieprawidłową kalkulację cen jednostkowych oraz brak złożenia wyjaśnień w zakresie w jakim tych wyjaśnień oczekiwał. Przedmiotowe dowody nie odnoszą się do sposobu wyliczenia cen jednostkowych w pozycjach 812 Kosztorysu ofertowego lecz do przedstawienia czynności opisanych w kosztorysie, jak podnosi to sam odwołujący ​ odwołaniu. w Mając powyższe na uwadze Izba stwierdza również naruszenie art. 226 ust. pkt 5 ustawy, bowiem jak zasadnie dostrzegł zamawiający faktycznie nie dokonał wykonawca kalkulacji kosztów w pozycjach 8-12 Kosztorysu ofertowego zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Katalog informacji jakie obejmuje warunku zamówienia jest katalogiem otwartym, tym samym to ocena w ramach każdego postępowania będzie podstawą do uznania danego elementu wymagań zamawiającego warunkiem postępowania. W ocenie Izby w tej konkretnej sprawie przewidziany przez zamawiającego określony sposób przygotowania wyceny usług w odniesieniu d​ o poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego stanowi swoisty warunek zamówienia. ​To zamawiający określa jak ma został złożona oferta i jakie elementy w tym sposobu prezentacji cen jednostkowych są dla niego niezbędne i istotne. Z wyjaśnień wykonawcy wynika jednoznacznie, że kalkulacja jakiej dokonał w Formularzu ofertowym odnosi się zasadniczo do grupy pozycji – czyli pozycji 8-12 oraz 14-15 (sadzenie sadzonek) i wyliczony został zasadniczo jako łączny koszt dla wykonawcy. Odwołujący uzasadniał, że „nie ma możliwości wykonania czynności sadzenia bez pozostałych omawianych prac”. W żaden sposób nie wykazał natomiast wykonawca, że zamawiający dopuścił możliwość „łącznej” wyceny tych pozycji oraz ulokowania określonych kosztów w ramach wybranej pozycji. Obowiązkiem odwołującego wynikającym z warunków zamówienia było dokonanie kalkulacji każdej pozycji z uwzględnieniem wszelkich wskazanych przez zamawiającego elementów, które następczo wymagał wykazać zamawiający w ramach danej pozycji. Z wyjaśnienia natomiast wynika, że „wykonanie prac zdarcia talerzy i przekopania gleby wykonywane przy okazji sadzenia, nie będzie generować dodatko…