Wyrok KIO 4986/24 z 4 lutego 2025

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez jego niezastosowania, podczas gdy ze złożonych przez konsorcjum 24 wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W. podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług i referencji nie wynika, iż wykonawca ten spełnia warunek udziału ​ w postępowaniu wskazany w pkt 7.1.4.1. ppkt 1 SWZ – z uwagi na wycofanie zarzutu.
2. Oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie B.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. (pełnomocnik) oraz M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M., M.Ż. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą „LASMAR” Leśne usługi kompleksowe M.Ż., P.G. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą WINTER FOREST P.G.i :
4. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

B.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. (pełnomocnik) oraz M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M., M.Ż. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą „LASMAR” Leśne usługi kompleksowe M.Ż., P.G. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą WINTER FOREST P.G.tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. (pełnomocnik) oraz M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M., M.Ż. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą „LASMAR” Leśne usługi kompleksowe M.Ż., P.G. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą WINTER FOREST P.G. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. (pełnomocnik) oraz M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M., M.Ż. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą „LASMAR” Leśne usługi kompleksowe M.Ż., P.G. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą WINTER FOREST P.G. tytułem uiszczenia opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 3 591 zł 60 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt jedne złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły tytułem poniesionej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 252 zł 00 gr (słownie: dwieście pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, 2.1.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. (pełnomocnik) oraz M.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M., M.Ż. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą „LASMAR” Leśne usługi kompleksowe M.Ż., P.G. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą WINTER FOREST P.G.na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły kwotę 3 861 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły stosownie do wyniku postępowania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.

Przewodniczący

……………………………………….

Sygn. akt

KIO 4986/24

U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ujsoły prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Ujsoły w roku 2025”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 października 2024 roku pod numerem S205/2024 nr 635527-2024.

W dniu 29 grudnia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. z art. 505 ust. 1 w zw. z art.

513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.

Dz.U. z 2024r. poz. 1320, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynność i zaniechań Zamawiającego, polegających na: -odrzuceniu oferty Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Odwołującego została złożona zgodnie z warunkami zamówienia, nie zawiera błędów, jej cena, ani jej istotne części nie są rażąco niskie, a do jej złożenia nie doszło w wyniku czynu nieuczciwej konkurencji,

-wyborze oferty konsorcjum 24 wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W., w sytuacji gdy to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą i najwyżej oceniona, -wyborze oferty konsorcjum 24 wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W., podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 7 i pkt 8 ustawy przez ich zastosowanie ​ i odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy nie narusza ona wskazanych przepisów, została złożona zgodnie z warunkami zamówienia, jej cena, ani poszczególne elementy składowe ceny nie są rażąco niski i nie doszło ​ do czynu nieuczciwej konkurencji; 2)art. 224 ust. 6 ustawy przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, podczas uzasadnił on przyjęte w ofercie ceny, złożył szczegółowe wyjaśnienia poparte stosownymi dowodami i kalkulacjami; 3)art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez jego niezastosowania, podczas gdy ze złożonych przez konsorcjum 24 wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W. podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług i referencji nie wynika, iż wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt 7.1.4.1. ppkt 1) SWZ; 4)art. 239 ustawy przez jego nieprawidłowe zastosowanie i dokonanie wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą na podstawie jedynego kryterium oceny ofert określonym w SW Z, ponieważ oferta oceniona najwyżej przez Zamawiającego jest o 823 721,51 zł wyższa od prawidłowej oferty Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: -nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części 1 zamówienia – Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w 2025 roku na terenie leśnictw: Gawłowskie, Okrągłe, Złatna, Nickulina, Glina, Cicha, Petkówka, Danielka, Morgi; -ponownego badania i oceny ofert w części 1 zamówienia, -uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego złożonych w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, -wyboru w części 1 oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy odwołujący wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, w szczególności przeprowadzenie dowodu: a) z zeznań świadka M.I. adres: Istebna 1330, 43-470 Istebna, adres poczty elektronicznej: m., na potwierdzenie sposobu wykonywania czynności, których wycena została Zakwestionowana przez Zamawiającego oraz prawidłowości dokonanych kalkulacji; b) z zeznań świadka P.G., ul. Spokojna 24 F, 43-460 Wisła, adres poczty elektronicznej: m., na potwierdzenie sposobu wykonywania czynności, których wycena została Zakwestionowana przez Zamawiającego oraz prawidłowości dokonanych kalkulacji; c) z filmów przedstawiający wykonywanie czynności, których wycena została zakwestionowana przez Zamawiającego: https://www.youtube.com/watch?v=KERnDMPR_8o https://www.youtube.com/shorts/VnHL85udUzE d) z ofert złożonych w postępowaniach, w których przedmiot zamówienia jest tożsamy z zamówieniem prowadzonym przez Zamawiającego, na potwierdzenie prawidłowości wykonanej wyceny, co nie jest kwestionowane przez inne nadleśnictwa.

Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.

Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania i wykazuje swój interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, a także interes w złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwych, niezgodnych z ustawą czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty odwołujący pozbawiony został możliwości pozyskania zamówienia. Złożona przez odwołującego oferta jest zgodna warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) i jest ofertą najkorzystniejszą, wobec czego działaniazamawiającego będące podstawą do wniesienia niniejszego odwołania w sposób bezpośredni wpłyną na możliwość poniesienia przez odwołującego szkody majątkowej w postaci utraty realizacji zamówienia. W następstwie ww. czynności i zaniechań czynności wymaganych przepisami Prawa zamówień publicznych może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową,

polegającą na braku możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia, pomimo że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowania, a złożona przez niego oferta jest w pełni zgodna z SW Z, a także – najkorzystniejsza w ramach kryteriów oceny ofert ukształtowanych przez zamawiającego, zaś wadliwa decyzja zamawiającego polegającą odrzucenia oferty odwołującego i na wyborze oferty konsorcjum 24 wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W. jako najkorzystniejszej narusza interesy odwołującego.

Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie podnoszonych zarzutów. ​W uzasadnieniu odwołania, w szczególności miedzy innymi odwołujący przedstawił stan faktyczny odnoszący się do tej sprawy. Wskazał, że odwołanie wnoszone jest w zakresie części 1 zamówienia. Podkreślił, że kwestionowane przez zamawiającego ceny dotyczą pozycji kosztorysu, które opisują grupę czynności związanych z odnowieniami, czyli innymi słowy sadzeniem sadzonek. Wyjaśniał odwołujący, że czynności te nie są wykonywane w oderwaniu od samego sadzenia, nie są pod tym względem samodzielne, w tym znaczeniu, że nigdy Zamawiający, ani inne nadleśnictwa nie zlecają wykonania jedynie czynności, które w kosztorysie oznaczono numerami 8-12. Odwołujący podkreślił wymienione czynności są zawsze wykonywane wspólnie i nie jest możliwa sytuacja, aby zdarcie pokrywy lub przekopanie gleby występowało bez czynności sadzenia. Tym samym o ile ceny za poszczególne czynności są samodzielne, to jednak same te czynności nigdy nie są wykonywane samodzielnie. Wynika to nie tylko z przejętej organizacji pracy, ale z charakteru tych prac. każda z pozycji zawiera w sobie koszty i ryzyka, jak również koszty roboczogodziny, gdyż ostateczne stanowią one jeden łączny koszt dla wykonawcy. Oznacza to też, że wykonanie prac zdarcia talerzy i przekopania gleby wykonywane przy przed zasadzeniem, nie będą generowały dodatkowych kosztów. Nie oznacza to też, że wykonawcy dokonali przeniesienia kosztów z kwestionowanych pozycji kosztorysu ofertowego do innych pozycji tego kosztorysu – przeciwnie wykonawcy nie poniosą innych kosztów niż te, które ponoszą w ramach czynności sadzenia. Podkreślenia wymaga, że nie jest to działanie niezgodne z pkt 15.2 SW Z ponieważ koszty nie są przerzucane między pozycjami, a jedynie oznacza, że niektóre z kosztów wykonawcy ponoszą globalnie i w takim wypadku uprawnione jest, aby wykonawca nie kalkulował kilkukrotnie tych samych kosztów. Odwołujący podał, że całkowicie pominął zamawiający kwestię wskazaną przez Odwołującego a mianowicie fakt, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – partnerzy konsorcjum, posiadają umiejętności i doświadczenie i wymagane uprawnienia będą osobiście wykonywać czynność składające się na przedmiot zamówienia oraz że zamierzają osobiście wykonywać zlecone czynności sadzenia, a zatem także towarzyszące im zdarcia pokrywy i przekopywanie. Wskazał na przedstawioną ​ wyjaśnieniach kalkulację i podał, że opiera się ona na Zarządzeniu nr 15 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych w z dnia 24 stycznia 2023 r. Dodatkowo Zamawiający zarzucił ujęcie kosztów w innych pozycjach pod nazwą „sadzenie sadzonek”, natomiast prawdą jest, że odwołujący w żadnym momencie nie wskazywał na takie założenia przy kalkulacji ceny, a wręcz przeciwnie wykazał że dla pozycji 8-12 nie powstają koszty, gdyż t​ o czynności sadzenia sama w sobie je generuje i jednocześnie uwzględnia w cenie. Jeszcze raz wyraźnie należy podkreślić, że cena w pozycjach 8-12 została podana tak, ż​ e pokrywa wszelkie koszty i ryzyka związane z realizacją czynności, a koszty nie zostały doliczone w innej czynności, ponieważ dla zdarcia pokrywy i przekopania koszty n​ ie powstają, jeśli jednoczenie dochodzi (a zawsze dochodzi do sadzenia. Odwołujący wskazał również na kwestię podnoszona przez zamawiającego istotności części i podał, ż​ e chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Odwołujący w żadnym momencie n​ ie twierdził, że czynności są nieistotne, jednak nie można w żaden sposób nadać i​ m atrybutu istotności. Nie ma zatem żadnych podstaw, aby przyjąć, że w przedmiotowej sprawie mowa o istotnych częściach składowych i że wycena pozycji 8-12 jest rażąco niska w odniesieniu do istotnej składowej ceny. Nie zgodził się również odwołujący z argumentami dotyczącymi czynu nieuczciwej konkurencji.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz.

1320 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 grudnia 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o wynika z akt sprawy odwoławczej.

Izba ustaliła, że odwołanie dotyczy Części 1 – Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej w 2025 roku na

terenie leśnictw Gawłowskie, Okrągłe, Złatna, Nickulina, Glinka, Cicha, Petkówka, Danielka, Morgi.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 27 stycznia 2025 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, w którym Zmawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym zamawiający przedstawił obszerną argumentację uzasadniającą wniosek o oddalenie odwołania. Izba postanowienie wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody załączone do ww. pisma.

Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego (wykonawców wspólnie ubiegających się zamówienie reprezentowanych przez Wiesławę Wolną prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Konsorcjum „DRWAL” – W.W. z​ siedzibą Złatna, dalej: „uczestnik”) zawarte w piśmie z dnia 29 stycznia 2025 roku „Stanowisko Przystępującego wobec zarzutów odwołania z dnia 29.12.2024r.”.

Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody załączone d​ o ww. pisma oznaczone jako załączniki od 1 do 4 (na 65 kartach), gdzie każdy z​ załączników zawierał tezę dowodową na okoliczność jaką został ten załącznik złożony.

Izba uwzględniała: stanowisko odwołującego zawarte w piśmie procesowym z dnia 2​ 8 stycznia 2025 roku „Pismo procesowe” oraz stanowisko zawarte w piśmie zawierającym oświadczenie o wycofaniu zarzutu 3 odwołania.

Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody przedstawione przez odwołującego wraz z ww. pismem z dnia 28 stycznia 2025 roku (dokumenty nie zostały ponumerowane oraz nie zostały opisane; 66 kart).

W zakresie umorzenia postępowania odwoławczego w odniesieniu do zarzutu 3 odwołania:

W trakcie posiedzenia z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie do protokołu oraz złożył do akt sprawy pismo w tym zakresie tj. odnoszące się do cofnięcia zarzutu 3 odwołania tj. naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. ​ sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać w zamawiający od wykonawcy, przez jego niezastosowania, podczas gdy ze złożonych przez konsorcjum 24 wykonawców, którego liderem jest Konsorcjum „Drwal” W.W. podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług i referencji nie wynika, iż wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany ​ pkt 7.1.4.1. ppkt 1 SWZ – z uwagi na wycofanie zarzutu. w Tym samym w sprawie zostało wydane postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 3 odwołania, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru wyroku.

Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania:

Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.

Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)

1. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…)
2. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 5 ustawy – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

wykonawcy. - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz.

1233; dalej „ustawa uznk”) - art. 3 ust. 1 ustawy uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. - art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy uznk - Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:

1. sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 7 i pkt 8 ustawy przez ich zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy nie narusza ona wskazanych przepisów, została złożona zgodnie z warunkami zamówienia, jej cena, ani poszczególne elementy składowe ceny nie są rażąco niski i nie doszło do czynu nieuczciwej konkurencji; oraz w zakresie zarzutu 2 odwołania naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, podczas uzasadnił on przyjęte w ofercie ceny, złożył szczegółowe wyjaśnienia poparte stosownymi dowodami i kalkulacjami;

• Izba zarzuty 1 i 2 odwołania uznała za niezasadne.

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 25 listopada 2024 roku zamawiający wezwał odwołującego: działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) — dalej: Prawo zamówień publicznych ​ celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe w stosunku do przedmiotu zamówienia w Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (…)

Uzasadnienie faktyczne wezwania

W przedmiotowym postępowaniu w Ofercie Nr 3 Konsorcjum 4 wykonawców, którego liderem jest Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. w zakresie 5 niżej wymienionych pozycji kosztorysowych określonych czynności zaoferowało ich wykonanie za cenę jednostkową 1 ,00 zł netto.

Powyższe ceny jednostkowe mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych świadczeń — czynności składających się na złożone zamówienie i mogą być rozpatrywane w kategorii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do danego elementu usługi.

Zaoferowane ceny jednostkowe budzą uzasadnione wątpliwości Zamawiającego w zakresie ich realności i zasadnie należy je uznać za dające podstawę do wezwania Wykonawcy do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę oraz wykazania realności zaoferowanych cen jednostkowych. Zgodnie z Prawem zamówień publicznych cena musi być realistyczna i umożliwiać należyte wykonanie umowy W ocenie Zamawiającego przyjęcie, że możliwe jest wykonanie przedmiotowych usług za cenę określoną przez Wykonawcę w wysokości 1,00 zł netto byłoby sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego. Na nierealność oferowanych cen może wskazywać to, że wycena jednostkowa za usługę dotyczącą tysiąca sztuk wynosząca 1,00 zł netto wydaje się nie uwzględniać nawet kosztów roboczogodziny pracy zgodnych z przepisami o wynagrodzeniu minimalnym.

W orzecznictwie i doktrynie mających za przedmiot kwestie związane z pojęciem rażąco niskiej ceny podkreśla się, iż ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, a więc taka, która prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego.

Zaoferowana cena za wykonanie wyżej wymienione 5 czynności wynosi 316,88 zł podczas gdy oszacowana z należytą starannością przez Zamawiającego powinna wynosić 329 426,85 zł brutto.

Należy mieć na uwadze pkt 15.2. SW Z - SPOSÓB OBLICZENIA CENY gdzie Zamawiający jednoznacznie wskazał, że

każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności.

W tym stanie rzeczy w pełni zasadne i konieczne jest skierowanie do Konsorcjum 4 wykonawców, którego liderem jest — Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.W. wezwania w trybie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen jednostkowych wyżej wymienionych 5 pozycji kosztorysowych.

Uzasadnienie prawne wezwania

Zgodnie z art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Wykonawca, składając żądane wyjaśnienia odnoszące się do przedmiotowych cen jednostkowych, zobowiązany jest wskazać i udowodnić Zamawiającemu, co spowodowało możliwość tak znaczącego obniżenia przedmiotowych cen jednostkowych. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności:

1. metody wykonania usługi; 2)wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją usługi; 3)oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej ; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Zamawiający wymaga aby złożone wyjaśnienia w szczególności zawierały szczegółową kalkulację cen jednostkowych pozycji Nr 8 -12 Kosztorysu ofertowego, w tym wskazujących ilości roboczogodzin dotyczące tych czynności oraz godzinowe stawki robocizny kosztorysowej przyjęte do kalkulacji.

Godzinowe stawki robocizny kosztorysowej dla przedmiotowych cen jednostkowych powinny być ustalone na podstawie analizy własnej i powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności: 1) płace zasadnicze; 2) premie regulaminowe; 3) płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); 4) płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 5) obligatoryjne obciążenia płac; 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Wykonawca zobowiązany jest:

1. nie tylko wyjaśnić jaki czynnik ma wpływ, czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanych cen jednostkowych. Wykonawca musi też wyjaśnić „w jaki sposób” wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tych cen przedstawiając stosowne wyliczenia.
2. przedstawić Zamawiającemu stosowne dowody (dokumenty lub ich kserokopie potwierdzone za zgodność z oryginałem) na potwierdzenie złożonych wyjaśnień, w szczególności aktualnych kopii umów, porozumień lub innych dowodów itp.

W przedmiotowym zakresie to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania i udowodnienia, że zaoferowane przez niego ceny jednostkowe za wykonanie poszczególnych czynności nie są cenami rażąco niskimi.

Izba ustaliła, że odwołujący pismem podpisanym 27 listopada 2024 roku złożył następujące wyjaśnienia:

WYJAŚNIENIA WYKONAWCY DOTYCZĄCE ELEMNTÓW OFERTY MAJĄCYCH WPŁYW NA WYSOKOŚĆ CENY Działając w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które budzą wątpliwość Zamawiającego,z dnia 25 listopada 2024 roku,Wykonawcy wskazują, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska ze względu na szczególne uwarunkowania i cechy Wykonawcy, a ponadto przedstawiona cena i koszty pracy, których wartość przyjęta została do ustalenia tej ceny, pozostają zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Pragniemy

podkreślić, iż wykorzystana przeze nas kalkulacja została opracowana z należytą starannością, po dokonaniu dogłębnej analizy, w oparciu o wieloletnie doświadczenie oraz dostarczone przez Państwa materiały przetargowe. Odnosząc się do poszczególnych kwestii i wątpliwości wskazanych w wezwaniu Zamawiającego wyjaśniamy:

1. „ceny jednostkowe mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych świadczeń – czynności składających się na złożone zamówienie” Potwierdzamy, że ceny jednostkowe mają cechy samodzielnych cen, jednak istotą jest, jak zauważył Zamawiający, że dotyczą one czynności składających się na złożone zamówienie. W odniesieniu do wskazanych w podanych pozycji kosztorysowych, wskazać należy, że dotyczą one grupy czynności związanych z odnowieniami, na które poza wymienionymi składają się jeszcze prace sadzenia sadzonek. Tym sa mym grupa czynności, co do których Zamawiający

powziął wątpliwość obejmuje:

Lp.

Nr poz. w STWPL

Kod czynności do rozliczenia

Czynność - opis prac

Jedn. miary

Ilość

Cena jedn. netto w PLN

Wartość całkowita netto w PLN

8

58

WYK-TAL30

TSZT

9,00

1,00

9,00

9

59

WYK-TAL40

TSZT

28,60

1,00

28,60

30,89

10

63

WYK-TALOK

TSZT

89,70

1,00

89,70

96,88

11

64

POP-TAL

TSZT

19,40

1,00

19,40

20,95

12

66

PRZ-TALSA

Zdarcie pokrywy na talerzach 30 cm x 30 cm Zdarcie pokrywy na talerzach 40 cm x 40 cm Zdarcie pokrywy na talerzach pod okapem drzewostanu o wymiarach 40 cm x 40 cm Poprawianie talerzy - w poprawkach Przekopanie gleby na talerzach w miejscu sadzenia

Wartość całkowita brutto w PLN 9,72

TSZT

146,70

1,00

146,70

158,44

Ale także, czy wręcz przede wszystkim:

105

SAD-BRYŁ

106

POP-BRYŁ

Sadzenie sadzonek z zakrytym systemem korzeniowym Sadzenie sadzonek z zakrytym systemem korzeniowym w poprawkach i uzupełnieniach

TSZT

127,30

2200,00

280060,00

8

22404,80

302464,80

TSZT

19,40

2200,00

42680,00

8

3414,40

46094,40

Wyjaśniamy, że wyżej wymienione czynności są zawsze wykonywane wspólnie i nie jest możliwa sytuacja, aby zdarcie pokrywy lub przekopanie gleby występowało bez czynności sadzenia. Tym samym o ile ceny za poszczególne czynności są samodzielne, to jednak same te czynności nigdy nie są wykonywane samodzielnie. Wynika to nie tylko z przejętej organizacji pracy, ale z charakteru tych prac. Na potwierdzenie powyższego przedstawiamy zlecenie nr 3240400024 z dnia 4.10.2024 r. Tak też grupuje je sam Zamawiający w niniejszym postępowaniu (m.in. zał. nr 2 do SWZ).

1. “W ocenie Zamawiającego przyjęcie, że możliwe jest wykonanie przedmiotowych usług za cenę określoną przez Wykonawcę w wysokości 1,00 zł netto byłoby sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego. Na nierealność oferowanych cen może wskazywać to, że wycena jednostkowa za usługę dotyczącą tysiąca sztuk wynosząca 1,00 zł netto wydaje się nie uwzględniać nawet kosztów roboczogodziny pracy zgodnych z przepisami o wynagrodzeniu minimalnym.”

Wyjaśniamy jak wyżej, że czynności które zostały wycenione na 1,00 zł netto, nie są typowymi samodzielnymi czynnościami i zawsze są wykonywane łącznie z sadzeniem. Właśnie w powołaniu na doświadczenie życiowe i zawodowe podkreślić należy, że w przypadku wykonywania grupy czynności rozłożeniu ulegną koszty, w tym koszty roboczogodziny. Odnosząc to natomiast to postanowień SW Z pkt 15.2. SW Z – SPOSÓB OBLICZENIA CENY gdzie Zamawiający jednoznacznie wskazał, że każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy, a wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności, wyjaśniamy że powyższe nie świadczy o doliczeniu kosztów w innej pozycji, a stanowi rozłożenie kosztów w przypadku wykonywania czynności z danej grupy, które muszą być wykonywane razem i nie ma możliwości wykonania czynności sadzenia bez pozostały omawianych prac. W takim wypadku każda z pozycji zawiera w sobie koszty i ryzyka, jak również koszty roboczogodziny, gdyż ostateczne stanowią one jeden łączny koszt dla wykonawcy. Oznacza to też, że wykonanie prac zdarcia talerzy i przekopania gleby wykonywane przy okazji sadzenia, nie będą generowały dodatkowych kosztów (dojazdy, koszty pracy). Przyjęcie takiego założenia jest uzasadnione ekonomiczne i potwierdzają to przyjęte założenia organizacyjne, gdyż jak wskazano ta grupa

czynności jest zawsze zlecana razem, przy czym czynności sadzenia są pierwszoplanowe, a pozostałe należy rozpatrywać jako towarzyszące, ponieważ celem ich wykonania jest właśnie należyte wykonanie sadzenia.

1. „W orzecznictwie i doktrynie mających za przedmiot kwestie związane z pojęciem rażąco niskiej ceny podkreśla się, iż ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, a więc taka, która prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego.

Zaoferowana cena za wykonanie wyżej wymienione 5 czynności wynosi 316,88 zł podczas gdy oszacowana z należytą starannością przez Zamawiającego powinna wynosić 329 426,85 zł brutto.” Stanowczo zaprzeczamy, aby cena podana w pozycji nr 8-12 naszego kosztorysu była nierealna. Po pierwsze Zamawiający wskazuje, że jego oszacowanie wskazuje, że cena dla pięciu czynności powinna wynosić 329 426,85 zł brutto, jednak nie jest wyjaśnione jakie założenia przyjęto dla takiego wyliczenia, zatem trudno jest się wprost odpowiedzieć skąd równica w tych wyliczeniach, niemniej wykazać należy następująco:

Wykonawcy do wyceny pozycji związanych z sadzeniem (jak wykazano wcześniej nie jest możliwe pominięcie czynności sadzenia), przyjęli następujące wyliczenia: w Kod STWPL czynności do rozliczenia

Czynność - opis prac

Jedn. miary

Ilość

Cena Wartość jednostkowa całkowita netto w PLN netto w PLN

Stawka VAT

Wartość VAT w PLN

Wartość całkowita brutto w PLN

58

WYK-TAL30

TSZT

9,00

1,00

9,00

8

0,72

9,72

59

WYK-TAL40

TSZT

28,60

1,00

28,60

8

2,29

30,89

63

WYK-TALOK

TSZT

89,70

1,00

89,70

8

7,18

96,88

64

POP-TAL

TSZT

19,40

1,00

19,40

8

1,55

20,95

66

PRZ-TALSA

TSZT

146,70

1,00

146,70

8

11,74

158,44

105

SAD-BRYŁ

TSZT

127,30

2200,00

280060,00 8

22404,80