Wyrok KIO 968/24 z 10 kwietnia 2024

1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu 6.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 15 marca 2024 roku tj. oferty wykonawcy ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiuw zakresie zadania 4 – Prace utrzymaniowe w postępowaniu o zamówienie na Bieżące utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Głogowie w latach 2024-2026 Nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, d​ o złożenia dokumentów, zgodnie z punktem 10.9 lit. a dla zadania 4 SWZ, n​ a potwierdzenie spełnienia warunków zamówienia z punktu 8.2.4. lit. c SWZ.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.

1. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. z siedzibą Tyniec nad Ślężą oraz Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział we Wrocławiu:
2. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. z siedzibą Tyniec nad Ślężątytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. z siedzibą Tyniec nad Ślężą tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 894 zł 70 gr (słownie: osiemset dziewięćdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt groszy) poniesioną przez wykonawcę B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. z siedzibą Tyniec nad Ślężą tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę, 2.2zasądza od wykonawcy B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. z siedzibą Tyniec nad Ślężą na rzecz Skarbu Państwa Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu kwotę 3 086 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiustosownie do wyniku postępowania, 2.3zasądza od Skarbu Państwa Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział we Wrocławiu na rzecz wykonawcy B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. z siedzibą Tyniecnad Ślężą kwotę 2 986 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: wykonawcę B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. z siedzibą Tyniecstosownie do wyniku postępowania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.

Przewodniczący

……………………………………….

Sygn. akt

KIO 968/24

U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiuprowadzi postępowanie pod nazwą Bieżące utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Głogowie w latach 2024-2026 z podziałem na zadania.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem: 007463052023; Numer wydania Dz.U. S: 237/2023; Data publikacji 8​ grudnia 2023 roku.

25 marca 2024 roku Odwołujący działając na podstawie art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołanie wobec naruszeń przepisów ustawy określonych w zarzutach odwołania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy przez skierowanie do ZABERD Sp z o.o. wezwania, w którym domagał się przedstawienia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym w sytuacji, gdy przepis stanowiący podstawę wezwania zawiera w swojej treści alternatywę (zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe), dzięki czemu polepszył sytuację ZABERD Sp. z o.o. dając mu możliwość złożenia wyjaśnień dla siebie korzystnych tj. odnoszących się ​do całkowitej ceny oferty na którą składają się wszystkie pozycje kosztorysu w sytuacji, gdy to istotne części składowe oferty były rażąco niskie – tj. poz. 194 kosztorysu ​i 75 innych; 2)art. 18 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie zbadania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ZABERD Sp. z o.o. i uznanie za skuteczne zastrzeżenie przez ZABERD Sp. z o.o. tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie metodologii oraz wyliczeń zawartych w złożonych na wezwanie kalkulacjach szczegółowych cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym w sytuacji, gdy kalkulacje szczegółowe są odzwierciedleniem liczbowym struktury kosztów każdej poz. kosztorysu ofertowego przez co nie zawierają w sobie informacji wrażliwych wg przedstawionego przez ZABERD Sp. z o. o. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; 3)art. 16 w zw. z art. 224 ust. 6 i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez dokonanie niewszechstronnej oceny złożonych przez ZABERD Sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie braku odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania oraz braku adekwatności wyjaśnień do przedmiotu zamówienia a w szczególności poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego i skutkiem tego zaniechanie odrzucenia tej oferty w sytuacji, gdy wyjaśnienia wraz ​z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu 76 pozycji kosztorysu ofertowego , które stanowią istotne części składowe oferty; 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD Sp. z o.o. w Zadaniu 4 w sytuacji, gdy zaoferowane ceny części składowych oferty tj. poz.194 kosztorysu ofertowego oraz 75 innych pozycji są rażąco niskie; 5)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej ZABRED Sp. z o.o., której ceny części składowych oferty tj. 76 pozycji kosztorysu ofertowego jest rażąco niskie, 6)art. 128 ust. 1 przez zaniechanie żądania od Wybranego wykonawcy ZABERD Sp. z o.o. podmiotowych środków dowodowych dot. doświadczenia w zakresie zadań obejmujących mycie oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach klasy min. GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 2000 szt. ​( formularz 3.4 dla Zadania 4) w sytuacji, gdy złożone przez ZABERD Sp. z o.o. oświadczenie co do tego warunku potwierdza zdobyte doświadczenie na poziomie nie mniejszym niż 200 szt. na rzecz GDDKIA O/Kraków; 7)Art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez ZABERD Sp. z o.o. , który nie wykazał na moment wyboru spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia w myciu oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach klasy min GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 2 000 szt.

Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert, - obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

Odwołujący podał, w zakresie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, że Odwołujący ma interes we wniesieniu dowołania, gdyż jego oferta jest najkorzystniejsza wg przyjętych kryteriów oceny ofert, powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, a naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów powoduje po stronie Odwołującego szkodę.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty

Zamawiający na platformie zakupowej umieścił informację o wyborze oferty najkorzystniejszej dla Zadania 4 dnia 15 marca 2024 roku.

Oferta Odwołującego jest druga w rankingu cen na Zadanie 4.

Stan faktyczny:

Odwołanie dotyczy Zadania 4.

Zamawiający określił, że umowa na świadczenie usług będzie obowiązywać od dnia jej podpisania do 31.12.2026 roku.

Zadanie 4 - Prace utrzymaniowe zostały oszacowane na kwotę 16 002 440,04 zł netto.

Sposób obliczenia ceny ofert został określony w pkt 17 SWZ: cenę należało wyliczyć ​ oparciu o formularz cenowy wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Następnie należało określić ceny w jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musiał uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Formularzu.

Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia, o których mowa w Tomach II i III SIWZ.

Formularz oferty wypełniony wg wymogów pkt 17 SWZ jako kosztorys ofertowy ma stanowić zał. do umowy i służyć do rozliczania wynagrodzenia .

Wg § 4 ust. 1 istotnych postanowień umowy :

1. Z zastrzeżeniem ust. 5, 6, 7 wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu Umowy określonego w § 1, Strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy na kwotę netto ………………… PLN (słownie złotych) powiększoną o podatek VAT w wysokości 23% tj. ……………………… PLN (słownie złotych) co daje kwotę brutto w wysokości PLN ………………………………….. (słownie złotych).
2. Rozliczenie umowy nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w KO złożonym wraz z Ofertą z zastosowaniem stawki podatku VAT, z zastrzeżeniem § 5 ust. 4 pkt. 1 ( waloryzacja ) Na wykonanie Zadania 4 zostały złożone cztery oferty :
3. Saferoad Services Sp. z o.o. cena 15 289 199,27 zł 2.ORFIX Zakład Usługowy B.O. cena 13 821 698,24 zł 3.Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany E.K. cena 17 870 071,11 zł 4.ZABERD Sp. z o.o. cena12 517 906,78 zł Pismem z dnia 31.01.2024 Zamawiający, działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy wezwał ZABERD Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dot. kalkulacji ceny oferty cyt. :„Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska cenę lub rażąco niskie są jej istotne części składowe w stosunku do przedmiotu zamówienia poprosił o wyjaśnienie:
4. Czy Wykonawca uwzględnił koszt wszystkich materiałów potrzebnych do realizacji przedmiotu zamówienia?
5. Czy Wykonawca uwzględnił koszt zabezpieczenia i oznakowania robót dla wszystkich pozycji gdzie ich wykonanie wymaga ustawienie COR wg wymaganych przez Zamawiającego schematów COR?
6. Czy Wykonawca uwzględnił koszt poniesionych nakładów finansowych związanych z​ wykonaniem zleceń na rzecz Zamawiającego, tzn. koszty utrzymania pracowników, koszty dojazdu, koszty zabezpieczenie robót.
7. Czy Wykonawca w celu podjęcia interwencji uwzględnił koszty całodobowego dyżuru pracowników?
8. Czy Wykonawca uwzględnił koszt poniesionych nakładów finansowych w związku z​ opłatami za wynajem pomieszczeń dla pracowników dyżurujących na OUD Lubin Zachód i​ OUD Drożów?
9. Czy Zamawiający uwzględnił wszystkie koszty związane z patrolowaniem drogi DK12 i​ S-3, tzn. koszty paliwa, koszty materiałów niezbędnych do zabezpieczenia usterek zagrażających niebezpieczeństwu użytkowników ruchu drogowego wg SST?
10. Czy Wykonawca uwzględnił koszt montażu i opłat za urządzenia GPS na samochodach patrolowych zgodnie z SST?
11. Czy Wykonawca uwzględnił koszt montażu kamer na samochodach patrolowych zgodnie z​ SST?

Dalej (…) dla potwierdzenia realnego charakteru ceny oferty - adekwatnej do przedmiotu zamówienia i gwarantującej możliwość jego prawidłowego wykonania - Zamawiający prosił o​ złożenie kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym, która będzie uwzględniać m.in. koszty związane z: wizją/wizjami w terenie, pozyskaniem niezbędnych materiałów/informacji, pozyskaniem wymaganych opinii do dokumentacji projektowej, pracami projektowymi, drukowaniem odpowiedniej ilości egzemplarzy dokumentacji projektowej (do celów: pozyskania

opinii, sprawdzenia dokumentacji projektowej, przekazania Zamawiającemu), itp. zaangażowaniem osobowym, rzeczowym, sprzętowym, finansowym i związanym z tym niezbędne do poniesienia koszty robocizny, sprzętu, materiałów, transportu, zabezpieczeń pracy pod ruchem, a także zakładany poziom zysku oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.2020.2207 t.j. z dnia 2020.12.10) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z​ zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz wymogi postawione w Programie Funkcjonalno -Użytkowym mające wpływ na cenę ofertową, w szczególności w zakresie pytań postawionych powyżej.

Kalkulacje szczegółowe powinny zawierać wszystkie koszty skalkulowane i niezbędne d​ o realizacji przedmiotu zamówienia tj. wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku.

Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co najmniej ​ kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które uważa Państwo za istotne. „ w Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami n​ a ich potwierdzenie, Zamawiający zaznaczył, że „ będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 0 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.2020.2207 t.j. z dnia 2020.12.10) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.”

ZABRED Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia oraz kalkulacje, które w przeważającym zakresie zostały przez nią zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący pismem z dnia 19.03.2024 roku wniósł o odtajnienie kalkulacji, ale nie otrzymał n​ a to pismo odpowiedzi. Kalkulacje szczegółowe nie zostały odtajnione.

Dowód nr 1 wniosek z dnia 19.03.2024 Do treści złożonych przez ZABERD Sp. z o.o. wyjaśnień Odwołujący podał, że odniesie się uzasadniając zarzuty odwołania.

Zarzuty odwołania - Odwołujący podał, że na tle opisanej wyżej stanu faktycznego Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów ustawy:

Art. 16 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy pprze skierowanie do ZABERD Sp z o.o. wezwaniaw którym domagał się przedstawienia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym w sytuacji, gdy przepis stanowiący podstawę wezwania zawiera w swojej treści alternatywę ( zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe ), dzięki czemu polepszył sytuację ZABERD Sp. z o.o. dając mu możliwość złożenia wyjaśnień dla siebie korzystnych tj. odnoszących się do całkowitej ceny oferty n​ a którą składają się wszystkie pozycje kosztorysu w sytuacji, gdy to istotne części składowe oferty były rażąco niskie – tj. poz. 194, kosztorysu i 75 innych.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego przewidywała wynagrodzenie kosztorysowe (​ asortymentowo ilościowe), przy czym kosztorys zakładał różne ilości usług w danym asortymencie do wykonania. Nad to część z nich miała być wykonywana ciągle np. poz. 194 a część na zlecenie Zamawiającego.

Załączone zestawienie – dowód nr 1 pokazuje w ocenie Odwołującego, że ZABRED ​S p. z o.o. wyceniała rażąco nisko tylko niektóre pozycje kosztorysu ofertowego – łącznie 76, co pokazuje załączone zestawienie. W zestawieniu zostały zaznaczone te pozycje kosztorysu ofertowej ZABERD Sp. z o.o., które są niższe o 30 % od średniej arytmetycznej tych samych pozycji ofert konkurencyjnych. Dowód nr 2 : zestawienie cen złożonych ofert wg pozycji kosztorysu W ocenie Odwołującego treść wysłanego wezwania postawiła ZABERD Sp. z o.o. ​ uprzywilejowanej pozycji względem konkurentów, gdyż przy wynagrodzeniu kosztorysowym istotne są ceny w jednostkowe pozycji oraz czynniki, które pozwoliły na ich obniżenie. W przypadku pozycji zaniżonych przez ZABERD Sp.

z o.o. powody podane ​ wyjaśnieniach nie mają dla kalkulacji tych pozycji znaczenia, a o ile nawet mają, w t​ o nie zostało to udowodnione.

Istotną częścią składową kosztorysu ofertowego jest poz. 194. W ofercie ZABERD Sp. z o.o. została ona wyceniona na poziomie wartości 57,75 % średniej arytmetycznej tych pozycji u​ pozostałych wykonawców. Pozycja ta jest najważniejsza, gdyż z opisu przedmiotu zamówienia i ST D–10.06.01 wynika, że będzie wykonywana w sposób ciągły przez 2​ 4 godziny na dobę . Wymaga zaangażowania pracowników do pracy w ruchu ciągłym oraz sprzętu do patrolowania.

Zaznaczone pozycje kosztorysu ofertowego wg załączonej tabeli (dowód 2) są również rażąco niskie, jednakże różnica w stosunku do średniej arytmetycznej odpowiednich pozycji innych złożonych ofert nie jest aż tak rażąca a i charakter prac w nich zawartych ma mniejsze znaczenie.

Art. 18 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie zbadania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ZABERD Sp. z o.o. i uznanie za skuteczne zastrzeżenie przez ZABERD Sp. z o.o. tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie metodologii oraz wyliczeń zawartych w złożonych na wezwanie kalkulacjach szczegółowych cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym w sytuacji, gdy kalkulacje szczegółowe są odzwierciedleniem liczbowym struktury kosztów każdej poz. kosztorysu ofertowego przez co nie zawierają w sobie informacji wrażliwych wg przedstawionego przez ZABERD Sp. z o. o. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący podał, że punktem wyjścia do uzasadnienia tego zarzutu jest pismo Zamawiającego z dnia 31.01.2024 roku, w którym ZABRED Sp. z o.o. została zobowiązana do złożenia wyjaśnień. Zobowiązanie choć jak się wydaje wzorowane na innym związanym z​ przetargiem na roboty budowlane, obligowało do : złożenia wyjaśnień pisemnych w zakresie 8 pytań; złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się d​ o elementów oferty mających wpływ na cenę; złożenie kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym.

Co ważne Zamawiający w wezwaniu określił metodologię sporządzenia kosztorysu szczegółowego określając z góry jego zawartość. Zatem dla każdej pozycji winien być skalkulowany koszt elementów wymienionych na drugiej stronie wniosku a cytowanych powyżej.

Treść wyjaśnień została przez ZABERD Sp. z o.o. zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołującemu został przekazana jedynie część pisemna licząca 12 stron, w której przytoczone jest orzecznictwo Izby dot. rażąco niskiej ceny ( 1,5 strony ), opisany pakiet zleceń ( 1,5 strony ), ogólne informacje o sposobie prowadzenia działalności gospodarczej ( 3 strony ) i kolejne 3 strony cytowany jest wyrok, skonstatowane stwierdzeniem, że cyt. :

Wykonawca wskazuje, że tak duża liczba realizowanych równocześnie kontraktów, zlokalizowanych na terenie całego kraju, a jednocześnie w stosunkowo bliskiej odległości względem siebie i względem baz Wykonawcy, pozwoliła mu wypracować efektywne metody zarzadzania pracą ludzi i sprzętu.

Wykonawca odpowiednio planując prace na kilku kontraktach równocześnie i dzięki specjalizacji pozwalającej na wzrost efektywności, zazwyczaj spotyka się z taką sytuacją, ż​ e okresowo część pracowników dedykowanych do wykonywania wspomnianych t​ u kontraktów nie ma konkretnych zadań do wykonania. Pracownicy ci są na bieżąco wykorzystywani do wykonywania robót na rzecz innych zamawiających (oczywiście n​ ie dotyczy to tych części zamówienia, które Zamawiający GDDKiA zastrzegł sobie n​ a wyłączność). (…) Polityka zakupowa Wykonawcy przewiduje od wielu lat umowy ramowe, które pozwalają n​ a dokonywanie zamówień łącznych na kilkanaście kontraktów utrzymaniowych w jednym zamówieniu, pozwala sporządzać harmonogramy zaopatrzenia, dzięki czemu: -koszty zakupu danego asortymentu znacznie się obniżają, dając spore oszczędności; -koszt danego asortymentu objęty jest znacznymi bonifikatami; Wykonawca podpisuje różnego rodzaju umowy, promesy niedostępne dla innych podmiotów co powoduje znaczne obniżenie ceny jednostkowej; -dzięki zakupom na kilka-kilkanaście kontraktów jednocześnie, Wykonawca może pozwolić sobie na uśrednienie cen, obniżając koszt danego kontraktu i zwiększenie tym samym atrakcyjności konkurencyjności podczas wycen kolejnych zamówień publicznych.

Każda z cen jednostkowych zawarta w Tabeli Elementów Rozliczeniowych oparta jest o​ stosownie skonstruowany algorytm obliczania cen, który w tym miejscu zostanie opisany ogólnie, a w sposób szczegółowy będzie widoczny w kalkulacji każdej pojedynczej ceny jednostkowej.

Wyżej cytowane stwierdzenia mają charakter ogólny. Zamówienie skierowane jest

​do wykonawców posiadających ustalone w warunkach udziału w postępowania doświadczenie. Zatem mechanizmy jw. występują u wszystkich wykonawców. W zakresie wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny powinny one być skonkretyzowane:

ZABERD Sp.z o.o. powinna udzielić konkretnych odpowiedzi na 8 pytań zadanych przez Zamawiającego –czego nie uczyniła. Pisząc o zapasach materiałowych powinna je opisać pokazując ich rozmiar, możliwość zaangażowania w wykonanie przedmiotu zamówienia i oszczędność z​ tego płynącą, gospodarowanie zasobami ludzkimi również powinno zostać odniesione d​ o nin. zamówienia.

W wyjaśnieniach zaciemnione są „ ogólne zasady przyjęte do wyceny oferty „ – str. 9, co jest niezrozumiałe w kontekście tego, że Zamawiający z góry określił minimalną zawartość każdej pozycji kosztorysu jaka w kalkulacji żądanej w ramach wyjaśniań ma zostać przedstawiona.

Dalej ZABERD Sp. z o.o. powinna stosowanie do wezwania sporządzić kalkulacje d​ la każdej pozycji kosztorysu wg wymagań Zamawiającego.

Odwołujący nie zna treści złożonych kosztorysów , gdyż nie zostały one odtajnione. Zamawiający uznał bezpodstawnie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i​ na tę okoliczność udostępnił Odwołującego zastrzeżenie z dnia 12.02.2024 roku obejmujące : a) szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych oraz roboczogodziny wynikające z​ indywidualnej analizy wraz z dokumentami źródłowymi potwierdzającymi wysokość cen i​ indywidualnych rabatów (w tym oferty handlowe i dowody sprzedaży); b) oferty podwykonawców i dostawców; c) umowy podwykonawcze i umowy o współpracy; W kontekście art. 18 ust. 3 ustawy zastrzeżenie zakresu z pkt a powyżej nie powinno być uznane przez Zamawiającego za skuteczne co do szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych oraz roboczogodziny wynikających z indywidualnej analizy, gdyż t​ o Zamawiający określił w wezwaniu jakie elementy mają zawierać kalkulacje poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego i wg jakiej metodologii powinny być sporządzone.

Wg art. 18 ust. 3 ustawy Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 :

„Zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o:

1. nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte;
2. cenach lub kosztach zawartych w ofertach.”

Zasada jawności, która ma kluczowe znaczenie w tym przypadku nakazywała odtajnienie kalkulacji szczegółowych złożonych przez ZABERD Sp. z o.o. , gdyż zawierają one informacje, o​ których mowa w art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy. Wg Odwołującego treścią kalkulacji szczegółowych wg wymagań z wezwania powinny być dla każdej pozycji kosztorysu ofertowej opisy użytego materiału, pracy sprzętu, pracy ludzi, ubezpieczeń, energii oraz innych elementów wg wymagań Zamawiającego ( np. koszt wizji , najmu ) z podaniem wartości liczbowych oraz doliczenie narzutu kosztów pośrednich i zysku w układzie: nazwa – kwota.

Wymagane kalkulacje to nic innego jak kosztorys szczegółowy stanowiący rozwinięcie kosztorysu ofertowego.

Zasadę jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ograniczenie stosowania tej zasady n​ a podstawie art. 18 ust. 3 ustawy może mieć miejsce jedynie pod warunkiem jednoznacznego wykazania przez wykonawcę poprzez udowodnienie, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. ( KIO 701/23 ) Skoro Zamawiający narzucił jakie informacje mają znaleźć się w kosztorysach, to nie sposób mówić, że są to kalkulacje indywidualne. Tym samym zastrzeżenie treści tych kalkulacji jest nieuzasadnione a Zamawiający naruszył art. 18 ust. 3 ustawy, bo nie zadał sobie trudu odniesienia treści zastrzeżeń do stanu postępowania.

Zaznaczył Odwołujący, że zastrzeżenie z pkt b i c nie są przez Odwołującego kwestionowane. Kwestionowane jest w zakresie pkt b i c tylko to, że Zamawiający n​ ie dokonał analizy czy, a o ile tak, to w jakim zakresie, zastrzeżone przez ZABERD Sp. z o.o. umowy, porozumienia, opisy metod wykonania są powiązane z nin. postępowaniem. Treść protokołu postępowania nie wskazuje na podjęcie w tym zakresie jakichkolwiek czynności przez Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego treść zastrzeżenia ZABERD Sp. z o.o. jest opracowaniem składającym się z przywołania orzecznictwa, poglądów doktryny, szeregu ogólników, sporządzonym na potrzeby zastrzegania tajemnicy i używanych w wielu innych postępowaniach na zasadzi „ kopiuj – wklej „. Brak jest określenia, które informacje i dowody mają powiązanie z nin. postępowaniem. Z tego powodu powinno ono zostać uznane przez Zamawiającego za bezskuteczne

na pewno w zakresie szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych oraz roboczogodziny wynikającej z indywidualnej analizy. Kwestia utajnienia złożonych przez ZABERD Sp. z o.o.dowodów jako tajnych winna również podlegać analizie – czego Zamawiający nie uczynił.

Art. 16 w zw. z art. 224 ust. 6 i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez dokonanie niewszechstronnej oceny złożonych przez ZABERD Sp. z o.o. wyjaśnień ​ zakresie braku odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania oraz braku adekwatności wyjaśnień do w przedmiotu zamówienia, a w szczególności poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego i skutkiem tego zaniechanie odrzucenia tej oferty w sytuacji gdy wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu 76 pozycji kosztorysu ofertowego , które stanowią istotne części składowe oferty; Odwołujący podał, że zarzut jest wypadkową wniosku o wyjaśnienia, oceny treści wyjaśnień ZABERD Sp. z o.o. oraz zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyżej opisanym. Przedstawione części opisowe są ogólne, opierają się na przytaczaniu przepisów i orzeczeń Iz by bez ich subsumpcji do stanu sprawy tj. przedmiotu zamówienia, złożonego kosztorysu ofertowego i żądaniu przez Zamawiającego kalkulacji szczegółowych.

Stanowią szablon, który może być wykorzystywany w każdym z postępowań, które poprzedzały realizowane aktualnie przez ZABERD Sp. zo.o. kontrakty.

Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby n​ a ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny wraz z dowodami muszą skłoni Zamawiającego do przekonania, ż​ e generowane oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny pozwalają na zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. ( KIO 810/23 ).

Dotychczasowa praktyka Zamawiającego polegała na tym, że samodzielnie diagnozował pozycje kosztorysu, co do których istniało podejrzenie rażąco niskiej ceny, następnie zaś wyzywał o ich wyjaśnienie. W tym przypadku Zamawiający nie zadał sobie trudu sporządzenia zestawienia adekwatnego jak dowód nr 2, tylko odniósł parytet 30% d​ o wartości całej oferty. Takie działanie świadczy o braku staranności po stronie Zamawiającego.

Z treści wyjaśnień ZABERD Sp. z o.o. nie wynika jakie oszczędności w zakresie każdej pozycji kosztorysu ofertowego – zaznaczone w tabeli zostały poczynione w związku z​ e wskazywanymi polami, w których zmniejszano koszty.

Podkreślenia wymaga, że treść wniosku o wyjaśnienia jest wiążąca również dla samego Zamawiającego w tym znaczeniu, że oceniając uzyskane wyjaśnienia winien sprawdzić c​ zy stanowią one odpowiedź na wniosek i czy dowody złożone na poparcie twierdzeń korespondują z treścią wyjaśnień pod względem merytorycznym (związek z zamówieniem) i​ rachunkowym. W tym przypadku Zamawiający nie dokonał sprawdzenia w zakresie jw.

Izba w wyroku z dnia 14.03.2023 roku sygn. KIO 515/23 postawiło tezę, że brak złożenia takich kompletnych i odpowiadających na precyzyjne wezwanie wykonawcy wyjaśnień stanowi podstawę do uznania, że wyjaśnienia w zasadzie nie zostały złożone, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy. Teza ta jest adekwatna do stanu nin. postępowania i stanowi o zasadności postawionego zarzutu.

Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w związku z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD Sp. z o.o. w Zadaniu 4 w sytuacji, gdy zaoferowane ceny części składowych oferty tj. 76 pozycji kosztorysu ofertowego jest rażąco niskie.

Zestawienie tabelaryczne / porównawcze cen z kosztorysów ofertowych wykonawców ubiegających się o zamówienie pokazuje, że w ofercie ZABERD Sp. z o.o. ceny 76 pozycji są rażąco niskie.

Kluczową częścią zamówienia jest poz. 194 kosztorysu ofertowego.

Dla wykazania postawione zarzutu szczegółowo odniósł się Odwołujący do kalkulacji poz. 194 kosztorysu ofertowego.

Objazdy dróg przy użyciu oznakowanego samochodu towarowo-osobowego w dni robocze, wolne i święta -dł. jednorazowego objazdu 127,557 km z​ usuwaniem elementów zagrażających BRD z pasa drogowego wraz z ich utylizacją.

Biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego co do kalkulacji szczegółowej dla tej pozycji, przyjmuję, że kalkulacja taka powinna obejmować minimum koszt: sprzętu ( min. 3 samochody towarowo- osobowe )

paliwa potrzebnego do przejechania ubezpieczenia pojazdów koszty napraw pojazdów wynajmu pomieszczeń od Zamawiającego przez OUD DROŻÓW i OUD Lubin Zachód zatrudnienia 2 brygad w ruchu ciągłym zatrudnienie 1 brygady kosztów szkoleń pracowników koszt ubrań pracowników oraz wyposażenia pojazdów kosztów pośrednie ogólnozakładowe zysk Pozycja ta została wyceniona przez pozostałych wykonawców na kwoty zbliżone:

6 507 190,50 zł, 6 260 082,00 zł, 5 833 819,84 zł.

Natomiast ZABERD Sp. z o.o. wycenił ją na kwotę 3 368 912,55 zł tj. o 714.761,44 zł niżej od progu 30 %.

Pozostali wykonawcy tę pozycję wycenili na porównywalnym poziomie – średnia tych 3 ofert t​ o 6 200 364,11 zł. Oferta ZABERD Sp. z o.o. jest niższa o 45,7% od średniej ofert konkurencyjnych.

Zamawiający nie rozważył czy okoliczności wymienione przez ZABERD Sp. z o.o. ​ wyjaśnieniach (tj. doświadczenie pracowników, mobilna stacja benzynowa, upusty i rabaty, zapasy) dla wykonania tej w konkretnej pozycji miały znaczenie. Rolą ZABERD Sp. z o.o. było zaś wykazania w jaki sposób udało jej się obniżyć cenę tej pozycji o co najmniej 34 % i​ przedstawić na tę okoliczność stosowne wyliczenie oraz dowody. Odwołujący nie znając kalkulacji szczegółowej tej pozycji ryzykuje zarzut, że taki dowód nie został przez ZABERD Sp. z o.o. przeprowadzony.

Odwołujący podkreślił, że doświadczenie, potencjał osobowy i sprzętowy wszystkich wykonawców jest porównywalny (wszyscy spełniają warunki progowe). Konkurenci poz. 194 wycenili w sposób zbliżony, oferta ZABERD Sp. z o.o. jest o 45,7 % niższa od średniej ceny ofert konkurencyjnych i nie zostało dowodowo i matematycznie wykazane, że przy tak rażącym zaniżeniu tej pozycji, można wypracować zysk.

Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej ZABRED Sp. z o.o., której ceny części składowych oferty tj. 96 pozycji kosztorysu ofertowego jest rażąco niska.

Przedstawiona jako dowód nr 2 tabela pokazuje, które pozycje kosztorysu ofertowe ZABERD Sp. z o.o. są niższe od progu 30%. Rolą ZABERD Sp. z o.o. było matematyczne wykazanie / udowodnienie w jaki sposób udało mu się wycenić zakwestionowane pozycje na poziomie jak w kosztorysie i dowód ten poprzeć dokumentami źródłowymi, zaś rolą Zamawiającego było sprawdzenie poprawności tej procedury.

W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzestał wystosowaniu wezwania o wyjaśnienia i​ zadowolił się uzyskanymi wyjaśnieniami bez jakiejkolwiek ich analizy. W efekcie doszło d​ o wyboru oferty najkorzystniejszej w naruszeniem powołanych wyżej przepisów.

Art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie żądania od Wybranego wykonawcy ZABERD Sp. z o.o. podmiotowych środków dowodowych dot. doświadczenia w zakresie zadań obejmujących mycie oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach klasy min GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 2000 szt. (formularz 3.4 dla Zadania 4) w sytuacji, gdy złożone przez ZABERD Sp. z o.o. oświadczenie c​ o do tego warunku potwierdza zdobyte doświadczenie na poziomie nie mniejszym niż 200 szt. na rzecz GDDKIA O/Kraków ; oraz art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez ZABERD Sp. z o.o. , który nie wykazał na moment wyboru spełniania warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia w myciu oznakowania pionowego w i​ urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach klasy min GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 2 000 szt.

W pkt 8.2.4 SWZ dla Zadania 4 ppkt c w zakresie zdolności technicznej i zawodowej był postawiony warunek doświadczenia w wykonaniu zadań obejmujących mycie oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego w łącznej ilości nie mniejszej niż 2 000 szt. ZABERD Sp. z o.o. w formularzu 3.4 dla Zadania 4 oświadczyła, że posiada doświadczenie na poziomie nie mniejszym niż 200 szt. na rzecz GDDKIA O/Kraków -​ co nie potwierdza warunku progowego.

Z tego powodu doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy oraz a​ rt. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 marca 2024 roku od czynności z dnia 1​ 5 marca 2024 roku, a kopia zostały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Odwołanie dotyczy zadania 4 – Prace utrzymaniowe.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 4 kwietnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ​ całości. w Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w piśmie z dnia 4 kwietnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie - stanowisko przystępującego”. Izba w postanowieniu dowodowym wydanym w trakcie rozprawy n​ ie dopuściła dowodów załączonych do ww. pisma z uwagi na niemożliwość zapoznania się z tymi dowodami przez Zamawiającego i Odwołującego.

Izba w postanowieniu wydanym na rozprawie dopuściła dowód nr 2 złożony na rozprawie (​ 4 karty).

Izba w postanowieniu wydanym na rozprawie dopuściła dowód nr 1 złożony przez Odwołującego (1 karta) – „Zestawienie kosztów zatrudnienia w pracy ciągłej przy wynagrodzeniu na poziomie pracy minimalnej”.

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń:

Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty, 3)proporcjonalny. - art. 18 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. - art. 18 ust. 2 ustawy - Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. - art. 18 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) (…) 2​ ) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…)
3. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków

dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​ wyznaczonym terminie, chyba że: w

1. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2. zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w - art. 224 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
3. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
4. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. - art. 224 ust. 3 ustawy - Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć ​ szczególności: w
5. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
6. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
7. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
8. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
9. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
10. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
11. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
12. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 239 ustawy ust. 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 13 maja 2022 r. : - art. 11 ust. 2 - Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba zważyła:

W zakresie zarzutu 1 - naruszenia art. 16 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy przez skierowanie do ZABERD Sp z o.o. wezwania, w którym domagał się przedstawienia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym w sytuacji, gdy przepis stanowiący podstawę wezwania zawiera w swojej treści alternatywę (zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe), dzięki czemu polepszył sytuację ZABERD Sp. z o.o. dając mu możliwość złożenia wyjaśnień dla siebie korzystnych tj. odnoszących się do całkowitej ceny oferty na którą składają się wszystkie pozycje kosztorysu w sytuacji, gdy to istotne części składowe oferty były rażąco niskie – tj. poz.

194 kosztorysu i 75 innych - Izba zarzut uznała za niezasadny.

W zakresie zarzutu 3 – naruszenia art. 16 w zw. z art. 224 ust. 6 i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez dokonanie niewszechstronnej oceny złożonych przez ZABERD Sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie braku odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania oraz braku adekwatności wyjaśnień do przedmiotu zamówienia a w szczególności poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego i skutkiem tego zaniechanie odrzucenia tej oferty w sytuacji, gdy wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu 76 pozycji kosztorysu ofertowego , które stanowią istotne części składowe oferty - Izba zarzut uznała za niezasadny.

W zakresie zarzutu 4 – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD Sp. z o.o. w Zadaniu 4 w sytuacji, gdy zaoferowane ceny części składowych oferty tj. poz.194 kosztorysu ofertowego oraz 75 innych pozycji są rażąco niskie - Izba zarzut uznała za niezasadny.

W zakresie zarzutu 5 – naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej ZABRED Sp. z o.o., której ceny części składowych oferty tj. 76 pozycji kosztorysu ofertowego jest rażąco niskie - Izba zarzut uznała za niezasadny.

Izba ustaliła, w odniesieniu do zarzutu 1, 3, 4 i 5 odwołania, na podstawie akt postępowania odwoławczego, że Zamawiający, pismem z dnia 31 stycznia 2024 roku (dokument jawny w aktach postępowania o udzielenie zamówienia), wezwał wykonawcę ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu(dalej:

ZABERD) do złożenia: działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, w celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Państwa oferty oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty.

Wartość Państwa oferty ogółem wynosi: 12 517 906,98 zł brutto, co w porównaniu z​ wartością szacunkową zamówienia, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą: 19 683 001,25 zł brutto wskazuje, że jest ona niższa o 36,40 %.

Taki procentowy poziom odniesienia oferty do wartości szacunkowej zamówienia, daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów wytworzenia tego zamówienia, a ze względu na brzmienie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający jest zobowiązany wystąpić do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień.

Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska cenę lub rażąco niskie są jej istotne części składowe w stosunku do przedmiotu zamówienia prosi o wyjaśnienie:

1. Czy Wykonawca uwzględnił koszt wszystkich materiałów potrzebnych do realizacji przedmiotu zamówienia?
2. Czy Wykonawca uwzględnił koszt zabezpieczenia i oznakowania robót dla wszystkich pozycji gdzie ich wykonanie wymaga ustawienie COR wg wymaganych przez Zamawiającego schematów COR?
3. Czy Wykonawca uwzględnił koszt poniesionych nakładów finansowych związanych z​ wykonaniem zleceń na rzecz Zamawiającego, tzn. koszty utrzymania pracowników, koszty dojazdu, koszty zabezpieczenie robót.
4. Czy Wykonawca w celu podjęcia interwencji uwzględnił koszty całodobowego dyżuru pracowników?
5. Czy Wykonawca uwzględnił koszt poniesionych nakładów finansowych w związku z​ opłatami za wynajem pomieszczeń dla pracowników dyżurujących na OUD Lubin Zachód i​ OUD Drożów?
6. Czy Zamawiający uwzględnił wszystkie koszty związane z patrolowaniem drogi DK12 i S-3, tzn. koszty paliwa, koszty materiałów niezbędnych do zabezpieczenia usterek zagrażających niebezpieczeństwu użytkowników ruchu drogowego wg SST?
7. Czy Wykonawca uwzględnił koszt montażu i opłat za urządzenia GPS na samochodach patrolowych zgodnie z SST?
8. Czy Wykonawca uwzględnił koszt montażu kamer na samochodach patrolowych zgodnie z​ SST?

W związku z powyższym, Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w SW Z, a cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty oraz złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się do elementów oferty mających wpływ na cenę.

Dla potwierdzenia realnego charakteru ceny oferty - adekwatnej do przedmiotu zamówienia i​ gwarantującej możliwość jego prawidłowego wykonania - Zamawiający prosi o złożenie kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym, która będzie uwzględniać m.in. koszty związane z: wizją/wizjami w terenie, pozyskaniem niezbędnych materiałów/informacji,

pozyskaniem wymaganych opinii do dokumentacji projektowej, pracami projektowymi, drukowaniem odpowiedniej ilości egzemplarzy dokumentacji projektowej (do celów: pozyskania opinii, sprawdzenia dokumentacji projektowej, przekazania Zamawiającemu), itp. zaangażowaniem osobowym, rzeczowym, sprzętowym, finansowym i związanym z tym niezbędne do poniesienia koszty robocizny, sprzętu, materiałów, transportu, zabezpieczeń pracy pod ruchem, a także zakładany poziom zysku oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.2020.2207 t.j. z dnia 2020.12.10) lub przepisów odrębnych właściwych d​ la spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z​ zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz wymogi postawione w Programie Funkcjonalno - Użytkowym mające wpływ na cenę ofertową, w szczególności w zakresie pytań postawionych powyżej.

Kalkulacje szczegółowe powinny zawierać wszystkie koszty skalkulowane i niezbędne d​ o realizacji przedmiotu zamówienia tj. wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku.

Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co najmniej ​ kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które uważa Państwo za istotne. w Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami n​ a ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a​ w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępne d​ la Wykonawcy, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta d​ o ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia z​ a pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z​ dnia10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.2020.2207 t.j. z​ dnia 2020.12.10) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena lub istotne składowe ceny skalkulowane były rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia.

Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznają Państwo z​ a istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej.

W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży wyjaśnień w terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy zgodnie z art.

226 ust. 1 pkt 8 ​ związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. w Pismem z dnia 12 lutego 2024 roku wykonawca ZABERD przesłał wyjaśnienia, które ​ części objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa. Tajemnicą przedsiębiorstwa objęta została cześć wyjaśnień oraz w załączniki do pisma (10 załączników). Wykonawca przedstawił również informację zawierającą wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z​ dowodami tj. „Polityką ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz „Oświadczeniem o​ zachowaniu poufności”. Tajemnicą przedsiębiorstwa objęta została cześć wyjaśnień oraz załączniki do pisma (10 załączników): - pismo z dnia 12 lutego 2024 roku w sprawie wyjaśnienia ceny oferty:

W odpowiedzi na pismo z dnia 31 stycznia 2024 roku o sygn. O/W R.D-3.2411.35.2023 dot. wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie ustalenia czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość oferty Wykonawca wyjaśnia co następuje:

Przed merytoryczną częścią wyjaśnień Wykonawca pragnie zwrócić uwagę na stanowisko wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych, zgodnie

​z którym „przepisy ustawy Pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego” (wyrok S.O. w Katowicach z dnia 28.04.2008 sygn. akt XIX Ga 128/08; wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1551/20).

Jednocześnie „cena „rażąco niska” to taka, która jest nierealistyczna, znacząco odbiega od cen rynkowych stosowanych w określonej branży. (…). Cena „rażąco niska” to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. (…) podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame.” (S. O. w Katowicach wyrok z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10, wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1609/11wyroku KIO z dnia 22 października 2010 r., sygn. akt KIO 2179/10); „Niedopuszczalne jest bowiem automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej pewnego poziomu. Nie wolno przesądzać o tym, że dana cena jest ceną rażąco niską, gdyż odbiega przykładowo: od wartości szacunkowej zamówienia, czy od cen pozostałych ofert. W konsekwencji, więc nie można przyjmować, że samo porównanie ceny danej oferty do szacunkowej wartości zamówienia, czy też ofert pozostałych wykonawców i zanotowane różnice, stanowią przesłankę do wykazania podstawy odrzucenia oferty” (wyrok KIO z dnia 11 maja 2010 r.,

sygn. akt

KIO/UZP 752/10),

W orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że „za ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartość”. Nie oznacza to jednak, ze każda oferta z ceną niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (wyrok KIO z 10 czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09). Ponadto, „brak jest podstaw do określenia z góry, iż pewna procentowo określona różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, czy też w stosunku do innych ofert uprawnia do stwierdzenia, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Oceny tej należy dokonywać w konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikę danego przedmiotu zamówienia”.(wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1730/10). Podkreślenia wymaga fakt, iż: „Nie istnieje jeden, uniwersalny, odnoszący się do wszystkich zamówień, wzorzec prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak również jeden wzorzec odnoszący się do katalogu dowodów, które winny być przedłożone przez wykonawcę dla uzyskania gwarancji uznania, iż wywiązał się z obowiązku wykazania, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W każdym przypadku ocena wyjaśnień w zakresie wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny winna być zindywidualizowana, powinna uwzględniać m.in. specyfikę przedmiotu zamówienia i realia towarzyszące jego realizacji. Chodzi bowiem w szczególności o ustalenie czy zamówienie za zaoferowaną cenę może być wykonane zgodnie z SIW Z, z obowiązującymi przepisami prawa, sztuki zawodowej, przy zastosowaniu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych, z​ zachowaniem określonych standardów. Zamawiający dokonując ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien mieć na uwadze m.in. rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu ceny może prowadzić do krzywdzącego i​ nieuzasadnionego odrzucenia oferty. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie”. (wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 691/19); Zgodnie z wyrokiem z dnia 24 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1551/20, Izba wskazała, „że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. (…) ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową” Zamawiający wskazał, iż powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 i 2 albowiem całkowita cena oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postepowania, która stanowi kwotę 19 683 001,25 złotych, natomiast cena oferty Wykonawcy wynosi 12 517 906,98 złotych brutto.

W toku postępowania zostały złożone 4 oferty i każda z tychże ofert stanowi kwotę niższą od kwoty ustalonej przez Zamawiającego. I tak oferta: - Saferoad Services Sp. z o.o.. stanowi 77,68% kwoty wskazanej przez Zamawiającego;

• ORFIX Zakład Usługowy B.O. stanowi 70,22 % w/w kwoty; - ZABERD Sp. z o. o. stanowi 63,61% w/w kwoty; - Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany E.K. stanowi 90,79% w/w kwoty.

Oferta firmy ZABERD sp. z o. o. stanowi 84,17% średniej arytmetycznej ofert złożonych przez wszystkich oferentów.

Wartość całej naszej oferty wynosząca 12 517 906,98 zł brutto stanowi bilans sprzyjających, wypracowanych przez Wykonawcę optymalnych warunków w zakresie kosztów i czynników cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, w tym dużej dostępności i konkurencyjności w zakresie zakupu usług i materiałów, a także sprzyjających warunków na rynku pracy. Na poziom kalkulacji cen ma wpływ między innymi to, iż:

1. posiadamy kilkudziesięcioletnie doświadczenie w prowadzeniu i zarządzaniu kontraktami utrzymania (letniego i zimowego) dróg klasy A, S, GP, G na terenie całego kraju. Aktualnie prowadzimy samodzielnie lub we współpracy z podwykonawcami kilkadziesiąt różnego rodzaju kontraktów związanych z utrzymaniem dróg. W latach 2022-2023 pozyskaliśmy między innymi kontrakty na : - Całoroczne utrzymanie autostrady A4 zarządzanej przez GDDKIA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu nr postępowaniaO.WR.D-3.2413.12.2021; - Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2021-2025 w podziale na części: część 1 A4 od km 112+512 do km 193+965 nr postępowaniaO.WR.D-3.2413.36.2021; - Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w podziale na 5 części: część 2 Rejon Nowy Sącz nr postępowania: O.KR.D-3.2413.13.2021; - Kompleksowe utrzymanie dróg krajowych GP/G zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze w podziale na 3 części: część nr 2 – Rejon w Nowej Soli Znak postępowania: O.ZG.D3.2413.11.2021; - Roboty bieżącego utrzymania dróg ekspresowych nr S12, S17, S19 i drogi krajowej nr 48 z podziałem na 4 części.

Część 3: Oznakowanie i bezpieczeństwo dróg - droga ekspresowa S12/17 na odcinku od węzła Jastków (bez węzła) do węzła Piaski Wschód i droga ekspresowa S19 na odcinku od węzła Lublin Sławinek do włączenia drogi krajowej nr 19.; - Usługi bieżącego utrzymania w zakresie estetyki na drodze ekspresowej S12/17 na odcinku od węzła Jastków (bez węzła) do węzła Piaski Wschód i droga ekspresowa S19 na odcinku od węzła Lublin Sławinek do włączenia drogi krajowej nr 19 administrowanych przez Rejon w Lubartowie; - Usługi bieżącego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Lublinie Rejon w Kraśniku.

Znak postępowania: O.LU.D-3.2413.20.2021.db; - Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 zadania: w zakresie Zadania nr 2 – Rejon w Siedlcach; - Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie w podziale na 3 części: Część nr 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych w zakresie części nr 1, obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Ełku; - Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie w podziale na 5 części. Część 2 utrzymanie dróg krajowych Rejon Szczecin; - Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie w podziale na 5 części. Część 5 utrzymanie dróg krajowych Rejon Nowogard; - Całoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Nowym Tomyślu GDDKIA o/Poznań nr postępowania : O/PO.D-3.2421.32.2022 - Całoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Chodzieży GDDKiA o/Poznań nr postępowania O/PO.D-3.2421.30.2022; - Bieżące utrzymanie dróg krajowych A4, S3, 94 na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2023-2026, Zadanie nr 5 utrzymanie urządzeń elektroenergetycznych, znaków aktywnych i oświetlenia ; - Remont nawierzchni dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Lublinie z podziałem na 3 części Część 2 Rejon w Chełmie: Remont drogi krajowej nr 82 odc. Stara Wieś – Łęczna od km 25+750 do km 30+960; Nr ref:

O.LU.D-3.2421.10.2023.mc; - Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Wałbrzychu w latach 2023-2026 z podziałem na zadania: Zadanie 3 – Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego O/W R.D3.2421.1.2023; - Bieżące utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2023 – 2026, Zadanie 3 – Utrzymanie oznakowania i urządzeń BRD nr O/WR.D-3.2421.9.2023; - Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Kłodzku w latach 2023-2026 z podziałem na zadania: Zadanie 3 – Prace związane z oznakowaniem dróg i bezpieczeństwem ruchu

drogowego; Zadanie 4 - Utrzymanie pasów drogowych oraz usługi patrolowo – interwenci; Zadanie 5 - Utrzymanie zieleni niskiej nr postępowania O/WR.D-3.2421.36.2022 Kontrakty te obejmują teren całego kraju, co dodatkowo pozwala nam poznać na miejscu ​ sposób bezpośredni specyfikę dróg w danym województwie, warunki klimatyczne danego regionu; Pozwala nam to w poszerzać wachlarz firm współpracujących przy obsłudze kontraktów, czy też dostarczających sprzęt i materiały niezbędne do prawidłowego funkcjonowania danego kontraktu.

1. posiadamy zmagazynowane zapasy znacznych ilości różnego rodzaju materiałów znajdujących się w magazynach na terenie całego kraju, co skutkuje znacznymi oszczędnościami przy realizacji przedmiotu zamówienia
2. działając w dużej, ogólnokrajowej skali współpracujemy z bezpośrednimi producentami materiałów i surowców, a skala dotychczasowych zakupów zapewnia nam atrakcyjne warunki zakupu, rabaty i upusty cenowe jak również stałe utrzymywanie cen w dłuższych okresach czasu
3. posiadamy znaczną flotę w pełni wyposażonych pojazdów do utrzymania dróg, stale unowocześnianą i powiększaną na terenie całego kraju, co dodatkowo pozwala nam ​ sposób sprawny zarządzać logistycznie i ekonomicznie realizacją prac utrzymaniowych, znacząco wpływając w ten w sposób na obniżanie kosztów. Część tegoż sprzętu została już zamortyzowana, co również znacznie obniża koszty obsługi kolejnych kontraktów. ​W tej grupie współpracujemy również z wieloma Podwykonawcami na terenie całego kraju, co jeszcze dodatkowo usprawnia proces utrzymania dróg pozwalając na każdym kontrakcie do indywidualnego podejścia w zakresie modelu biznesowego i wysokości kosztów (samodzielne wykonywanie prac, częściowe powierzenie wykonywania prac, całościowe wykonywanie prac, częściowe finansowanie sprzętu przekazywanego Podwykonawcy itp.)
4. wypracowany model zarządzania w firmie związany z uporządkowanymi procesami zakupów, magazynowania materiałów, transportu i logistyki, współpracy z kontrahentami, firmami podwykonawczymi, oceną ryzyka finansowego i kosztów obsługi finansowej pozwala na ograniczanie obciążania nowych kontraktów kosztami koordynacji i zarządzania,
5. posiadamy możliwość wprowadzenia do realizacji prac doświadczonych rozrzuconych n​ a terenie całego kraju mobilnych grup z całego spektrum robót składających się na utrzymanie dróg,
6. posiadamy możliwość wprowadzenia do realizacji prac doświadczonych Podwykonawców, którzy akceptują realizację usług w cenach zapewniających stronom uzyskanie zadawalającego poziomu zysku, gwarantując jednocześnie należytą realizację przedmiotu zamówienia, co w przełożeniu na realizację prac, daje wymierne możliwości obniżenia kosztów w tym związanych m.in. z: - zarządzaniem i organizacją budowy, - organizacją i utrzymaniem zaplecza Wykonawcy, - kosztami gwarancji, zabezpieczeń i ubezpieczeń, - logistyką i zakupami materiałów, sprzętu, niezbędnych badań, itp. - doborem i zatrudnianiem Podwykonawców, - zatrudnianiem personelu własnego.
7. każdą kalkulacje poprzedzamy rzetelną wizją w terenie, wykonaniem szeregu analiz rynkowych, negocjacji cenowych, przeglądem zasobów sprzętowych i ludzkich aktualnie posiadanych, które mogą być niezwłocznie przesunięte na nowo uruchamiany kontrakt, analizą zasobów magazynowych stanowiących z jednej strony rezerwę, a z drugiej zwiększających naszą konkurencyjność cenową Każdy z wyżej opisanych elementów szczegółowo zostanie opisany w danej grupie prac, aby w sposób jednoznaczny rozwiać wątpliwości co do tego, czy oferta zawiera znamiona rażąco niskiej ceny, czy tez nie.

Zwracamy również uwagę na fakt, że zrealizowaliśmy już w ciągu wielu lat szereg umów ​ zakresie utrzymania autostrad, dróg ekspresowych i krajowych. Kontrakty w t​ e niejednokrotnie udawało nam się odnowić Także obecnie realizujemy kolejne kontrakty kompleksowego utrzymania autostrad, dróg ekspresowych i dróg krajowych na terenach administrowanych między innymi przez większość Oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad.

Utrzymywane drogi charakteryzują się różnymi parametrami technicznymi i skalą trudności utrzymania, w tym również jeśli chodzi o położenie w terenie, warunki klimatyczne, itp. (​ od dróg na terenach nizinnych po drogi na terenach górskich).

Zdobyte doświadczenia i analizy pozwalają nam na precyzyjne określanie skali trudności podejmowanych realizacji co przekłada się na szacowanie kosztów na realnym poziomie, uwzględniającym wszelkie konieczne i wymagane przepisami nakłady i koszty a także zakładany zysk.

Dodatkowym elementem pozwalającym na utrzymanie zadawalającego poziomu kosztów jest dysponowanie parkiem maszyn oraz personelem przygotowanym do jednoczesnego, równoległego prowadzenia utrzymania i obsługi kilku tysięcy kilometrów dróg.

Wykonawca wskazuje, że tak duża liczba realizowanych równocześnie kontraktów, zlokalizowanych na terenie całego kraju, a jednocześnie w stosunkowo bliskiej odległości względem siebie i względem baz Wykonawcy, pozwoliła mu wypracować efektywne metody zarzadzania pracą ludzi i sprzętu.

Wykonawca odpowiednio planując prace na kilku kontraktach równocześnie i dzięki specjalizacji pozwalającej na wzrost efektywności, zazwyczaj spotyka się z taką sytuacją, ż​ e okresowo część pracowników dedykowanych do wykonywania wspomnianych t​ u kontraktów nie ma konkretnych zadań do wykonania. Pracownicy ci są na bieżąco wykorzystywani do wykonywania robót na rzecz innych zamawiających (oczywiście nie dotyczy to tych części zamówienia, które Zamawiający GDDKiA zastrzegł sobie n​ a wyłączność). Wykonawca świadczy m.in. usługi porządkowe, usługi leśne, transportowe dla szeregu podmiotów: samorządów, instytucji państwowych i prywatnych. Nasz sprzęt i​ ludzie są wykorzystywani na rzecz różnych zamówień, co oczywiście powoduje, ż​ e ostatecznie koszty ich utrzymania rozkładają się na więcej kontraktów, zleceń (​ co nie oznacza jednak, że Wykonawca na potrzeby niniejszego zamówienia nie kalkuluje pełnych kosztów, a tylko może pozwolić na zwiększenie zakładanego zysku). W kontekście wyjątkowo sprzyjających warunków realizacji zamówienia i specyficznej organizacji pracy Wykonawcy, wskazać dodatkowo należy, że Wykonawca zatrudniając pracowników, kieruje się zasadą, by pracownicy byli względem siebie łatwo zastępowalni oraz by posiadali uprawnienia i kwalifikacje do wykonywania rożnych zadań np. duża część z pracowników Wykonawcy ma prawo jazdy kategorii C, co oznacza, że w razie przejściowych problemów z​ kadrą na jednym kontrakcie, Wykonawca daną osobę może zastąpić osobą o takich samych uprawnieniach i kwalifikacji, zatrudnioną przy innym kontrakcie czy zleceniu. Ci sami pracownicy mogą być przy tym wykorzystywani do różnych zadań. Firma ZABERD ​ a bardzo duży trzon pracowników, z dużym kilkunastoletnim doświadczeniem przy wykonywaniu kontraktów m utrzymaniowych i robót budowlanych, z różnorakimi uprawnieniami, certyfikatami, specjalistycznymi szkoleniami itp.

Polityka zakupowa Wykonawcy przewiduje od wielu lat umowy ramowe, które pozwalają n​ a dokonywanie zamówień łącznych na kilkanaście kontraktów utrzymaniowych w jednym zamówieniu, pozwala sporządzać harmonogramy zaopatrzenia, dzięki czemu: - koszty zakupu danego asortymentu znacznie się obniżają, dając spore oszczędności; - koszt danego asortymentu objęty jest znacznymi bonifikatami; Wykonawca podpisuje różnego rodzaju umowy, promesy niedostępne dla innych podmiotów co powoduje znaczne obniżenie ceny jednostkowej; - dzięki zakupom na kilka-kilkanaście kontraktów jednocześnie, Wykonawca może pozwolić sobie na uśrednienie cen, obniżając koszt danego kontraktu i zwiększenie tym samym atrakcyjności i konkurencyjności podczas wycen kolejnych zamówień publicznych.

Każda z cen jednostkowych zawarta w Tabeli Elementów Rozliczeniowych oparta jest o​ stosownie skonstruowany algorytm obliczania cen, który w tym miejscu zostanie opisany ogólnie, a w sposób szczegółowy będzie widoczny w kalkulacji każdej pojedynczej ceny jednostkowej.

Wykonawca firma ZABERD sp. z o. o. dokonał wyliczenia ceny ofertowej, uwzględniając ​ szczególności zakres prac koniecznych do wykonania zamówienia wynikający w z​ dokumentów składających się na Opis Przedmiotu Zamówienia. Wskazać należy, i​ ż Zamawiający w SW Z nie określił zasad przypisywania do kosztów wykonania poszczególnych pozycji rozliczeniowych kosztów wspólnych dla różnych prac czy nawet grup prac, w tym w szczególności kosztów pośrednich, jak również ryzyka i zysku. Wykonawca wskazuje, że choć w każdej pozycji rozliczeniowej uwzględnione zostały koszty pośrednie, „inne koszty”, wycenę ryzyka i zysk, to poziom przypisania tych kosztów oraz zysku do poszczególnych pozycji wynika z indywidualnej kalkulacji Wykonawcy. Wykonawca zaznacza, że dla niektórych pozycji rozliczeniowych Zmawiający określił maksymalną i​ ch wartość procentową, jeżeli tak ustalona wartość nie pozwalała na pokrycie wszystkich kosztów wykonania tej pozycji rozliczeniowej i osiągnięcie zysku, Wykonawca rezygnował z​ oczekiwanego zysku (ustalając go na minimalnym poziomie), jednocześnie większy zysk Wykonawca starał się lokować w pozycjach, dla których maksymalna wysokość zysku była możliwie wyższa do osiągnięcia.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2015r., sygn. akt X Ga 76/15, w odnoszącym się między innymi do kosztów wspólnych: - w tym miejscu cytat z wyroku W toku niniejszego toczącego się postepowania niewątpliwe mamy do czynienia z taką sytuacją, że część prac koniecznych do wykonania na podstawie jednego zlecenia, czy też ​ toku trwającego patrolu, będzie wykonywana w tym samym czasie i może być wykonywana przy użyciu tych samych w pracowników, sprzętów i materiałów, przy wspólnych kosztach o charakterze ogólnym, np. koszty dojazdu do miejsca

świadczenia usługi (prace o różnym charakterze wykonane przez tą samą brygadę roboczą w ramach jednego kursu), zaś dla potrzeb rozliczeń z Zamawiającym dla prac tych zostały ustalone odrębne pozycje rozliczeniowe. Pomiędzy takie pozycje Wykonawca rozdzielał koszty wspólne według własnego uznania, często ujmując je na potrzeby rozbicia kosztów oczekiwanego przez Zamawiającego w kosztach pośrednich (jako narzut na koszty bezpośrednie).

Podkreślenia wymaga to, iż Wykonawca w zakresie prac związanych z realizacją przedmiotu zamówienia cenę ofertową ustalił na podstawie własnej indywidualnej kalkulacji opartej – oczywiście poza wymogami zawartymi w SW Z – na swoim doświadczeniu wyniesionym z innych realizowanych kontraktów co do czasochłonności czynności, sposobu realizacji, zapotrzebowania na te usługi, jak również na analizach rynkowych które prowadzi od wielu lat.

Część wstępna – ogólne zasady przyjęte do wyceny oferty TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTA Koszty materiałów zostały oparte na aktualnych cenach, które posiadamy od naszych dostawców, ewentualnie na podstawie cen które posiadamy od naszych podwykonawców, firm współpracujących, którzy wykonują specjalistyczne roboty, ew. cen powszechnie dostępnych choćby za pośrednictwem Internetu.

TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTA Istotnym elementem wpływającym na atrakcyjność ceny ofertowej jest również koszt paliwa oraz to, iż Wykonawca posiada własne stacje paliw oraz mobilne stacje paliw. Dzięki podpisanym przez firmę ZABERD umową z firmą ORLEN Paliwa sp. z o. o.

TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTA Wszelkie koszty i stawki zostały przyjęte według zasad ogólnych opisanych powyżej. Każda wyceniana pozycja została wyceniona według zapisów dokumentacji przetargowej z​ a szczególnym uwzględnieniem Szczegółowej Specyfikacji Technicznej i zawiera wszystkie składniki ceny jednostkowej to jest robociznę, sprzęt, materiały, koszty zakupu materiałów, koszty inne, koszty pośrednie liczone wg zasad opisanych powyżej oraz zysk.

Każda cena jednostkowa zawarta w naszej ofercie obejmuje całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Nadto przyjęliśmy dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, że jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, iż jednolita stawka jednostkowa została skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów składowych.

Załączamy pełną kalkulację; ceny jednostkowe obejmują wszystkie składniki kosztów t​ j. robocizna, sprzęt, koszty zakupu materiałów, zysk, także inne czynności opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót). W przypadku pozycji związanych 98-104 oraz 192- 196 ceny jednostkowe są cenami uśrednionymi, co wynika z braku możliwości jednoznacznego określenia wielkości danego zlecenia, dlatego koszty bezpośrednie zostały powiększone o indywidualnie określone koszty pośrednie, koszty ryzyk oraz zysk (dla każdej pozycji oddzielnie).

TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTA Do pisma zostały faktycznie załączone pliki (10 załączników w tym pismo z pełną treścią).

Izba zważyła w odniesieniu do zarzutu 1, 3, 4 i 5 odwołania:

Na wstępie – wspólnie w zakresie rozpoznania zarzutów 1, 3, 4 i 5 odwołania – przed odniesieniem się do poszczególnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania okoliczności mających uzasadniać podniesione ww. zarzuty odwołania Izba wyjaśnia i​ podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o​ dokumenty złożone w postępowaniu.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z​ akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego.

Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. Izba podkreśla również, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy art. 516 ust. 1 odwołanie zawiera: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;

1. wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z regulacji tej wynika w sposób jednoznaczny, że na Odwołującym ciążą określone

obowiązki w zakresie złożenia odwołania. W przypadku składania odwołania obejmującego zarzuty do oceny przez Zamawiającego oferty wykonawcy konkurencyjnego w pryzmacie wyjaśnień ceny oferty, wymaga szczególnego wskazania, że Odwołujący nie został zwolniony przez ustawodawcę ze wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Mimo odwrócenia ciężaru dowodu zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy na etapie postępowania odwoławczego, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, nie zmienia to faktu, że to po stronie Odwołującego ustawodawca określa jednoznacznie obowiązki w zakresie wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesione odwołanie. To wykonawca Odwołujący, mimo odwróconego ciężaru dowodu, obowiązany jest do udowodnienia, że wyjaśnienia udzielone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez innego wykonawcę są niewystarczające, nierzetelne lub z innych względów wadliwe. Jest to stanowisko ugruntowane w ramach orzecznictwa tak np.: wyrok SO w Warszawie z dnia 14 czerwca 2019 r. sygn.. akt ; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2025 roku sygn. akt ) jak również szerokiej doktryny przedmiotu.

W ramach rozpoznania ww. zarzutów odwołania (zarzut 1, 3, 4 i 5) niezbędne jest również wskazanie, że uzasadnienie faktyczne podniesione przez Odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się n​ a skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i​ wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i​ zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. ​ orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany W d​ o wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z​ dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności t​ e stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku

sygn. akt

II CR 305/57.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, ż​ e o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie ​ treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę w zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie.

Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego

​w kontekście podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Jedynie w zakresie naruszeń podnoszonych w uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołania możliwa jest zgodnie z​ zasadą orzekania w zakresie zarzutów, ocena podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Wynika to również z tego, że jakiekolwiek rozszerzenie argumentacji faktycznej stanowi nową, nieznaną Zamawiającemu argumentację / stanowisko Odwołującego, z​ którym nie mógł się on zapoznać wcześniej. Tym samym wszelkie uzasadnienie faktyczne nieujęte w treści odwołania musi zostać pominięte przez Izbę przy rozpoznaniu zarzutów odwołania, bowiem składane jest po upływie terminu na złożenie odwołania. Argumentacja faktyczna uzasadniająca dany zarzut odwołania nie może być uzupełniana w trakcie rozprawy. Tym samym wszelkie nowe okoliczności, uzasadnienia podnoszone przez Odwołującego na rozprawie Izba będzie obowiązana pominąć, bowiem gdyby uwzględniła je przy ocenie zarzutów naruszyłaby obowiązujący nakaz

orzekania w zakresie objętym odwołaniem.

Przechodząc dalej w rozważaniach w ramach rozpoznania ww. zarzutów odwołania (zarzut 1, 3, 4 i 5) należy na wstępie wskazać, że regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych tj. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 roku zbieżne są z regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, ż​ e cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny w obowiązującym stanie prawny. Pozwala t​ o zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, wyjaśnień jak równie przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk.

Cena rażąco niska to cena oferty, za którą nie da się wykonać zamówienia – tak ​ sposób najbardziej prosty i zrozumiały można wytłumaczyć czym jest cena oferty rażąco niska. Cena rażąco niska to w cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i​ kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a​ więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Cena rażąco niska to taka, za którą nie może wykonawca wykonać zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem, rzetelny i prawidłowy.

Izba podkreśla, że to po stronie Zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego ustawodawca wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w postępowaniu za realizację danego zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej ustawie jak i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, które Zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie ocenia czy zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa nie jest rażąco niska. ​ o po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224 ust. 5 ustawy).

T Izba wskazuje i ponownie podkreśla, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty.

Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 224 ustawy. Wykonawca obowiązany jest podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał t​ ej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny taki jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacji warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej a zawartej w złożonej ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień ​ określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać n​ a te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przy czym należy zaznaczyć, że w każdym przypadku okoliczności jakie wpływają na wysokość ceny oferty stanowią indywidualną wypadkową okoliczności jakie odnoszą się do danego wykonawcy.

Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a​ ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy z 2004 roku (obecnie art. 224 ustawy), a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, ż​ e to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. To wykonawca musi wykazać to na etapie postępowania o​ udzielenie zamówienia, czyli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy ​ składaniu wyjaśnień, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są w niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny.

Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia.

Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę, która dzięki regulacjom ustawowym stanowi gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych takich jak równe traktowanie wykonawców ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zachowanie konkurencyjności między wykonawcami. Każde odstępstwo w od formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi do naruszenia procedury o zamówienie publiczne, a w konsekwencji naruszenie zasad prawa zamówień publicznych w stosunku do wykonawców, którzy składają w postępowaniu oferty. Wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w ramach procedury z art. 224 ustawy rodzi skutki w zakresie obowiązków wykonawcy, do którego t​ o wezwanie jest skierowane oraz rodzi obowiązki Zamawiającego, które są efektem skierowanego wezwania.

Wymaga podkreślenia, że wykonawca zobowiązany jest zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy d​ o wykazania Zamawiającemu, że cena nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga to, ż​ e obowiązek jaki statuuje ustawa nałożony jest na wykonawcę, po drugie wykonawca obowiązany jest do wykazania – co oznacza, że nie będzie wystarczające złożenie zapewnienia przez wykonawcę lecz niezbędne jest wykazanie takiego stanu rzeczy. Więcej zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy wykonawca w celu wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, składa dowody, które mają uwiarygodnić realność zaoferowanej ceny oferty. Powstały obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zakres złożonych wyjaśnień może być kwestionowany w postępowaniu odwoławczym. Zakres złożonych wyjaśnień, ich precyzyjność i szczegółowość, czy też lakoniczność i​ ogólnikowość stanowią podstawę kształtowania zarzutu odwołania.

Podkreślić należy, że to wykonawca jest dysponentem wiedzy na temat podstaw kształtowania i doboru elementów stanowiących podstawy wyliczenia ceny jego oferty co oznacza jednocześnie, że tylko taki wykonawca ma jednoznaczną i pełną świadomość tego co w cenie oferty zostało uwzględnione, jakie elementy stanowią szczególnie sprzyjające warunki kalkulacji ceny oferty oraz jaki ma to wpływ na całość oferty cenowej lub na poszczególne jej elementy.

Elementy szczególnie korzystne, wpływające na wysokość ceny oferty znane są wyłącznie samemu wykonawcy, a ich źródło powinno znaleźć odzwierciedlenie w dowodach składanych Zamawiającemu. Izba wskazuje, że zgodnie z ustawą Zamawiający nie ma podstawy żądania określonego katalogu dowodów, niemniej nie oznacza to braku konieczności przedstawienia dowodów, tym bardziej w zakresie tych elementów ceny, które są szczególnie korzystne dla wykonawcy i pozwalają na skalkulowanie ceny oferty na tak niskim jak w rozpoznawanym przypadku poziomie. Izba podkreśla, że Zamawiający n​ ie ma obowiązków określania katalogu dowodów, wręcz w ocenie Izby nie jest do tego uprawniony aby określać katalog dowodów jakie ma złożyć wykonawca, bowiem zakreślenie danego katalogu dowodów stanowiłoby ograniczenie w

możliwości prezentacji stanowiska wykonawcy. Jednocześnie wymaga wskazania, że określone informacje odnoszące się do kalkulacji ceny oferty mogą wynikać właśnie ze złożonych dowodów. Wyjaśnienia wykonawcy wraz z dowodami muszą być oceniane całościowo.

Mając na uwadze powyższe Izba odniesienie się do poszczególnych wskazywanych przez Odwołującego argumentów, a mających uzasadniać podniesiony przez Odwołującego ww. zarzuty odwołania.

W zakresie zarzutu 1 odwołania:

W zakresie tego zarzutu odwołania (zarzutu 1) Odwołujący podnosił naruszenia art. 16 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy przez skierowanie do ZABERD wezwania, w którym domagał się przedstawienia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym w sytuacji, gdy przepis stanowiący podstawę wezwania zawiera w swojej treści alternatywę (zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe), dzięki czemu polepszył sytuację ZABERD dając mu możliwość złożenia wyjaśnień dla siebie korzystnych tj. odnoszących się do całkowitej ceny oferty na którą składają się wszystkie pozycje kosztorysu w sytuacji, gdy to istotne części składowe oferty były rażąco niskie – tj. poz. 194 kosztorysu i 75 innych W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba wskazuje, że same twierdzenia Odwołującego nie są zgodne z ustalonym stanem faktycznym, bowiem Zamawiający z​ a pismem z dnia 31 stycznia 2024 roku jednoznacznie wezwał wykonawcę ZABERD d​ o przedstawienia wyjaśnień w oparciu o art. 224 ust. 1 i 2 ustawy, gdzie jednoznacznie Zamawiający zobowiązał do złożenia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym, która będzie uwzględniać.

Wykonawca ZABERD przedstawił kalkulację dla każdej pozycji zawartej w kosztorysie ofertowym – jest to informacja objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pisma wykonawcy ZABERD, z dnia 12 lutego 2024 roku, wynika jednoznacznie, że kalkulacja każdej z cen jednostkowych została Zamawiającemu przedstawiona, i że w kalkulacji każdej pojedynczej ceny jednostkowej szczegółowo wynika obliczenia ceny jednostkowej dla danej pozycji.

Nieprawdą zatem jest, czego też nie dowiódł Odwołujący, że Zamawiający w jakiś szczególny sposób potraktował ZABERD wzywając do złożenia wyjaśnień „odnoszących się do całkowitej ceny oferty na którą składają się wszystkie pozycje kosztorysu”. Zamawiający wymagał, a ZABERD przedstawił kalkulację dla wszystkich pozycji ujętych w Kosztorysie ofertowym, co jednoznacznie wynika z akt postępowania odwoławczego.

Izba stwierdza, że załączony do odwołania dowód – tabela zawierająca zestawienie cen złożonych wg pozycji kosztorysu przez wszystkich wykonawców, stanowi w ocenie Izby jedynie potwierdzenie okoliczności faktycznych jakie wynikają z ofert złożonych ​ postepowaniu. Jedynym elementem dodatkowym, jest wskazanie średniej arytmetycznej wartości netto wszystkich w ofert dla danej pozycji kosztorysu ofertowego oraz wskazanie wartościowo progu 30% dla danej pozycji, a w konsekwencji podanie wartości procentowej średniej wartości ze wszystkich ofert i wskazanie pozycji zawierających „rażąco niska cena u​ oferenta "ZEBERD". Słusznie wskazał Zamawiający i ZABERD, że swoje stanowisko Odwołujący opiera na wartościach procentowych i tym, których wartość kosztorysu jest niższa od wartości odpowiadającej 30% uśrednionej wartości dla danej pozycji kosztorysowej dla wszystkich ofert. Odwołujący podał w odwołaniu, że w przypadku tych pozycji, a podaje że jest ich 76, przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia istotne są ceny jednostkowe oraz czynniki jakie pozwoliły na ich obniżenie. Izba podkreśla w tym miejscu, że ZABERD złożył szczegółową kalkulację dla każdej pozycji kosztorysu ofertowego zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Odwołujący podał również, że ​ przypadku pozycji zaniżonych przez ZABERD Sp. z o.o. powody podane w wyjaśnieniach nie mają dla kalkulacji tych w pozycji znaczenia, a o ile nawet mają, to nie zostało to udowodnione. W ocenie Izby Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił tej okoliczności ​ odniesieniu do podawanych 76 pozycji kosztorysu ofertowego. Jednocześnie należy podkreślić, że w obliczu stanu w faktycznego tej sprawy niezasadne są twierdzenia o tym, ż​ e Odwołującego o jakimkolwiek uprzywilejowaniu ZABERD, bowiem wymagał Zamawiające przedstawienia kalkulacji dla wszystkich pozycji jednostkowych z formularza ofertowego oraz podania informacji jakie wpływały na ich kalkulację.

W odniesieniu do „istotnych części składowych” Odwołujący utożsamia istotna część składową zamówienia z pozycjami kosztorysu ofertowego wycenionymi na wartość niższą niż 30% uśrednionej wartości wszystkich złożonych ofert dla danej pozycji kosztorysu ofertowego. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia l​ ub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, ​ tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Izba podkreśla, że w kryterium, którym należy się kierować dokonując kwalifikacji dotyczących „istotnych części składowych”, jest w

szczególności znaczenie danego elementu przedmiotu zamówienia (i w konsekwencji skalkulowanej dla niego ceny) d​ la realizacji całego zamówienia. Z tego powodu za istotną część składową ceny uznać można m.in. ceny jednostkowe stanowiące podstawę odrębnego ustalania wynagrodzenia z​ a odpowiadającą im część zamówienia. W ramach tego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w wezwaniu Zamawiający nie żądał określenia wartości dla określonych części składowych, ale wymagał podania informacji o kalkulacji ceny każdej pozycji. Zamawiający nie wskazał, jakie części składowe kosztorysu ofertowego uznaje za „istotne części składowe”, a jednocześnie wymagał kalkulacji ceny dla każdej z pozycji. Wynika to niewątpliwie z charakteru wynagrodzenia dla każdej z pozycji kosztorysu ofertowego, gdzie rozliczane będzie ono na podstawie ceny jednostkowej netto. Tak więc każda z pozycji będzie rozliczana w oparciu o dane z kosztorysu ofertowego. To oznacza, że w ramach każdej z pozycji stasowany będzie ten sam mechanizm rozliczeniowy, a to powoduje, że ceny jednostkowe dla poszczególnych pozycji nie stanowią w ramach tego postępowania istotnych części składowych. Izba podkreśla, że ujmowanie ceny danej pozycji kosztorysowej jako istotnej części składowej jest jednym ze sposobów określania „istotnych części składowych” i w zasadzie ma znacznie, gdy dana część wyodrębniona jest z całości zamówienia. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej Odwołujący w żaden sposób n​ ie uzasadniał znaczenia i istoty „istotnej części składowej” dla wskazanych w zarzucie odwołania 76 pozycji. Nie wyjaśnił, poza podaniem, że wartości tych pozycji zaoferowane przez ZABERD są niższe niż 30% uśrednionej wartości wszystkich złożonych ofert, dlaczego winno uznać się te pozycje za mające charakter pozycji „istotnych części składowych”.

Odwołujący podał, że „istotną częścią składową” jest pozycja 194 kosztorysu ofertowego wyceniona na poziomie 57,75% średniej arytmetycznej pozycji u pozostałych wykonawców. jedynym argumentem podanym przez Odwołującego w odwołaniu było wskazanie, ż​ e jest to najważniejsza pozycja bowiem wykonywana będzie w sposób ciągły przez 2​ 4 godziny na dobę i wymaga zaangażowania pracowników do pracy w ruchu ciągłym i​ sprzętu do patrolowania. Poza stwierdzeniem opartym na szczegółowej specyfikacji technicznej Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji w zakresie kalkulacji wartości tej pozycji przez ZABERD, nie przedstawił również żadnej argumentacji uzasadniającej tezy zawarte w zarzucie odwołania podanym w petitum odwołania, a odnoszące się d​ o uprzywilejowania ZABERD złożenia wyjaśnień. Odwołujący nie przedstawia żadnego uzasadnienia co do tego, że pozycję 194 należy uznać za „istotną cześć składową” oraz nie przedstawia żadnego uzasadnienia co wyliczenia wartości tej pozycji. Izba podkreśla ponownie, że nie ma mowy o żadnym uprzywilejowaniu ZABERD, bowiem Zamawiający wezwał do przedstawienia kalkulacji dla każdej pozycji kosztorysowej i ZABERD takie kalkulacje przedstawił (tajemnica przedsiębiorstwa) w tym dotyczące pozycji 194 kosztorysu ofertowego.

Co do stanowiska prezentowanego w trakcie rozprawy przez Odwołującego to wymaga zaznaczenia w tym miejsc, że rozbudowanie stanowiska stanowi w ocenie Izby wyjąknie poza zarzuty odwołania. W tym miejscu Izba w całości powołuje swoje stanowisko c​ o do zakresu rozpoznania definiowanego zarzutami odwołania wyrażone powyżej n​ a wstępie rozpoznania zarzutów 1, 3, 4 i 5 odwołania. Cała argumentacja odnosząca się d​ o miedzy innymi do brygad 2-osobowych, kosztów minimalnych zatrudnienia, argumentacji opartej o wynagrodzenie minimalne i kwoty z kosztorysu ofertowego ZABERD stanowi argumentację spóźnioną, której Izba nie może brać pod uwagę w zakresie rozpoznania zarzutu odwołania. Stanowisko to powinno być wyrażone w odwołaniu, a nie przedstawiane dopiero na rozprawie.

W odniesieniu do odwołanie się w argumentacji przedstawionej w trakcie rozprawy d​ o art. 533 ust. 2 ustawy (Gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o​ faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane.) w powiązaniu zarzutu 1 i 2 odwołania nie znajduje w ocenie Izby żadnego uzasadnienia i​ Izba nie uznała żadnych faktów za przyznane. W tym zakresie Izba w całości przywołuje argumentację zawartą w rozpoznaniu zarzutu 2.

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdza, że nie doszło do uprzywilejowania wykonawcy ZABERD przy składaniu wyjaśnień, wykonawca złożył wyjaśnienia dla każdej pozycji kosztorysu ofertowego (tajemnica przedsiębiorstwa) zgodnie z wymaganiami określonymi w wezwaniu Zamawiającego. Tym samym w ocenie Izby nie doszło d​ o naruszenia przepisów wskazanych w ramach zarzutu 1, w tym nie doszło do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych. .

W zakresie zarzutu 3 odwołania:

Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenia art. 16 w zw. z art. 224 ust. 6 i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy

przez dokonanie niewszechstronnej oceny złożonych przez ZABERD wyjaśnień w zakresie braku odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania oraz braku adekwatności wyjaśnień do przedmiotu zamówienia, a w szczególności poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego i skutkiem tego zaniechanie odrzucenia t​ ej oferty w sytuacji, gdy wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu 76 pozycji kosztorysu ofertowego, które stanowią istotne części składowe oferty.

Z uzasadnienia zarzutów odwołania podniesieniowych przez Odwołującego wyłania się ogólna teza o lakoniczności przedstawionych wyjaśnień, wskazuje Odwołujący, ż​ e stanowią one szablon, który może być wykorzystany przez ZABERD w każdym postępowaniu . W ocenie Izby, wyjaśnienia przedstawione przez ZABERD wraz z​ załączonymi dowodami nie są lakoniczne i ogólne oraz odnoszą się w sposób szczegółowy do wezwań Zamawiającego. Odniesienie do treści zwartych w złożonych wyjaśnieniach (część jawna) w powiązaniu z całością wyjaśnień (część objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) o​ raz w powiazaniu z poszczególnymi dokumentami, w tym kalkulacją dla każdej pozycji kosztorysu ofertowego oraz pozostałymi dokumentami w tym w dokumencie „Tabela wyliczeń stawki roboczogodziny” (tajemnica przedsiębiorstwa) nie uzasadnia w żaden sposób twierdzenia Odwołującego.

W ocenie Izby przedstawione kalkulacje zawiera bardzo szczegółowe informację o​ poszczególnych wskazanych tam pozycjach jak również w przedstawionych dokumentach, uszczegółowiających poszczególne informacje oraz dowodzących określone czynności ZABERD.

Wymaga podkreślenia, że to treść uzasadnienia odwołania jest lakoniczna, ogólnikowa i​ w zasadzie blankietowa – taka, którą można byłoby odnieść do wielu postępowań odwoławczych. Odwołującemu znana była cała treść wezwania z dnia 31 stycznia jakie skierował Zamawiający do ZABERD jednakże Odwołujący mając taką wiedzę nie wskazał jakiego zakresu informacji nie przekazano w jego ocenie Zamawiającemu, na jakie pytania nie udzielono odpowiedzi i jakich informacji nie uzyskał Zamawiający. Odwołujący w żadne sposób nie wykazał dlaczego jego zdaniem Zamawiający nie dokonał sprawdzenia wyjaśnień. ogólne wskazanie poprzedzające takie twierdzenie Odwołującego zawarte ​ uzasadnieniu dowołania odnosi się do treści wezwania, ale nie podaje Odwołujący jakie okoliczności jego zdaniem nie w zostały wykazane. Nie podał Odwołujący jakichkolwiek okoliczności wskazujących na brak wszechstronności oceny złożonych wyjaśnień, jak również nie wyjaśnił na czym miałby polegać brak adekwatności w składanych wyjaśnieniach do przedmiotu zamówienia. Izba we wstępnej części rozpoznania zarzutów odwołania 1, 3, 4 i 5 przedstawiła stanowisko odnoszące się do obowiązku wykonawcy prezentowania zarzutów odwołania oraz uzasadnienia treści tych zarzutów, jak również w zakresie rozkładu ciężaru dowodów i w tym miejscu w całości przyjmuje tą argumentację za zasadną.

Wymaga podkreślenia, że Odwołujący kwestionując czynność oceny danych dokumentów dokonaną przez Zamawiającego (Izba ocenia czynność Zamawiającego w pryzmacie zarzutu odwołania) obowiązany jest do prezentacji argumentacji dającej poddać się ocenie, bowiem ustalony na podstawie art. 537 ustawy ciężar dowodu nie zwalnia Odwołującego z​ obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czynią uzasadnienia d​ la podnoszonego zarzutu. Jednocześnie przepis art. 516 ust. 1 ustawy jednoznacznie, niezależnie od pozostałych regulacji, wymaga od Odwołującego zawarcia w treści odwołania uzasadnienia faktycznego. Nie jest tym samym wystarczającym podnoszenie ogólnikowych, gołosłownych twierdzeń, które nie odnoszą się do konkretnych elementów uzasadniających podnoszone naruszenia.

Powyższe ma również odniesienie do twierdzenia Odwołującego zawartego w uzasadnieniu odwołania w zakresie twierdzenia, że z wyjaśnień ZABERD nie wynika jakie oszczędności ​ zakresie każdej pozycji kosztorysu ofertowego – zaznaczone w tabeli zostały poczynione w związku ze wskazywanymi w polami, w których zmniejszano koszty. O ile można się domyślić, że Odwołującemu chodzi o tabelę „Zestawienie cen złożonych ofert wg pozycji kosztorysu”, którą załączył do odwołania ale już nie sposób ustalić o jakie pola chodzi wykonawcy, bowiem nigdzie w zakresie rozpoznania zarzutu nie wskazał czy chodzi mu o​ pozycje, których wartość jest niższa niż 30% uśrednionej ceny pozostałych ofert czy o​ jakieś inne. Ponieważ nie określił co rozumie pod pojęciem „w których zmniejszono koszty” w ocenie Izby nie sposób ich utożsamiać z podanymi w treści zarzutu 76 pozycjami kosztorysu ofertowego. Zaznaczyć również należy, że ww. tabela stanowi załącznik d​ o odwołania ale powołana jako dowód została jedynie w zakresie zarzutu 1 odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, nie uzasadnił jakie ewentualnie koszty zostały ​ jego ocenie zaniżone, a które to stanowisko Odwołującego dawałoby się poddać ocenie. Jednocześnie Izba podkreśla w w tym miejscu, że Odwołującemu znana była część wyjaśnień przedstawionych przez ZABERD i miał możliwość do odniesienia się do tych treści. Odwołującemu znana była również kalkulacja zawarta w kosztorysie oferty dla każdej

pozycji jaką przedstawił ZABERD, co oznacza, że Odwołujący miał możliwość przy ujęciu treści dokumentacji zamówienia w szczególności szczegółowych specyfikacji zamówienia wskazać na uchybienia we wszechstronnej ocenie złożonych wyjaśnień, nawet przy tym, że część wyjaśnień była objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Skoro bowiem jak twierdzi Odwołujący ​ zarzucie odwołania, to powinien był uzasadnić to, a nie poprzestać na stanowisku ogólnikowym i kwestionującym w czynność Zamawiającego w zasadzie bez podania jakiegokolwiek uzasadnienia.