Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 872/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 20 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Maksym Smorczewski Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 20 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę NDI spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: A.ZUE spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie B.Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie C.PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie D.Kolejowe Zakłady Automatyki spółka akcyjna z siedziba w Katowicach E.STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie F.Fabe Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, kwoty 18 000 zł (osiemnaście tysięcy złotych), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 872/25 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Gdynia Chylonia – Lębork linii kolejowej nr 202 w ramach projektu pn.: ​ „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia – Słupsk” - Faza II; Nr referencyjny postępowania: 9090/IRZR2/14710/03824/24/P (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 172/2024 pod nr 531510-2024. W dniu 10 marca 2025 r. wykonawca NDI spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: ​ „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności ​ i zaniechań Zamawiającego polegających na sformułowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), tj. zapisów Tomu III Program Funkcjonalno-Użytkowy (dalej: ​ PFU), zmienionych przez Zamawiającego w dniu 27 lutego 2025 r. zmianą SW Z nr 16 oraz Wyjaśnieniami SW Z nr 11, w zakresie pkt 4.2.2 „Organizacja ruchu kolejowego w czasie realizacji Robót”, w którym Zamawiający zawarł zapis o treści: „ (…) Wykonawca może wprowadzać zamknięcia torowe na lk. 202 na odcinku Wejherowo – Lębork, pod warunkiem, że zostaną zakończone prace budowlane na lk. 229 (uzyskanie przejezdności lk. 229 planowane jest od stycznia 2028 r.). Brak udzielenia zamknięć torowych na lk. 202 w terminie do końca 2027 r. nie będzie podstawą do roszczeń Wykonawcy robót. Zamawiający dopuszcza możliwość rezygnacji (odstąpienia) od przedmiotowego warunku.”. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie ​art. 103 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC, w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia ​ sposób nieprawidłowy oraz nieuwzględniający wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a w następnie realizację przedmiotu zamówienia, tj. zmianę opisu przedmiotu zamówienia z dnia 27 lutego 2025 r. (zmiana SWZ nr 16 oraz Wyjaśnienia nr 11) poprzez: iprzerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z brakiem możliwości uzyskania zamknięć torowych na linii kolejowej (dalej: „LK”) 202 do końca 2027 r. i określeniem, iż brak udzielenia zamknięć nie stanowi podstawy do roszczeń Wykonawcy, choć przy jednoczesnym określeniu w Tomie II Warunki Umowy (dalej: „W U”) konkretnych Etapów, w których to wskazanych terminach Wykonawca zobowiązany jest wykonać zawansowanie finansowe lub realizację robót; iipozbawianie Wykonawcy prawa roszczenia, gdy nie zostaną udzielone zamknięcia torowe do końca 2027 r. i tym samym przerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z niewykonaniem Etapów w terminach wskazanych w dokumentacji postępowania, co w § 28 ust. 1 pkt 1) W U jest obarczone wysokimi karami umownymi liczonymi za każdy dzień zwłoki. W ocenie Odwołującego zaskarżony zapis PFU narusza wyżej wskazane przepisy prawa oraz równowagę stron umowy oraz jednocześnie kształtuje postanowienia projektu umowy ​ sposób nie dający wykonawcom pewności co do treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w z​ Zamawiającym, w szczególności uwzględnienia wpływu ww. trudności i ryzyk wynikających z​ braku udzielenia zamknięć torowych na lk. 202 w terminie do końca 2027 r. na cenę w ofercie. Przy utrzymaniu zaskarżonego zapisu w mocy Wykonawca z góry powinien założyć, iż: (​ i) nie będzie w stanie uzgodnić z Zamawiającym i Inżynierem treści Harmonogramu Robót, k​ tóry zakładałby prowadzenie pełnoskalowych prac na odcinku Wejherowo-Lębork, co wymagałoby zamknięć torowych na Lk 202 do końca 2027 r. (ii) z dużym prawdopodobieństwem zostaną Wykonawcy naliczone kary umowne za niedotrzymanie Etapów 14, 15, 16, 17 i 18, określonych ​ § 4 ust. 4 WU. w W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: dokonania czynności zmiany treści SWZ i Warunków Umowy odpowiednio do sformułowanego powyżej zarzutu, tj. ·Zachowanie Terminów realizacji Umowy dla odcinka Gdynia Chylonia-Wejherowo; ·Zmianę Terminów realizacji Umowy dla odcinka Wejherowo – Lębork w taki sposób, że rozpoczęcie Etapów 16, 18 i 19 nastąpiło od stycznia 2028 r. to znaczy od wskazanego przez Zamawiającego w PFU momentu uzyskania przejezdności LK 229. albo alternatywnie: ·Zmianę zapisu w pkt 4.2.2 „Organizacja ruchu kolejowego w czasie realizacji Robót” w następujący sposób: „ (…) Wykonawca może wprowadzać zamknięcia torowe na lk. 202 na odcinku Wejherowo – Lębork, pod warunkiem, że zostaną zakończone prace budowlane na lk. 229 (uzyskanie przejezdności lk. 229 planowane jest od stycznia 2028 r.). Brak udzielenia zamknięć torowych na l​ k. 202 w terminie do końca 2027 r. będzie podstawą do roszczeń Wykonawcy robót. Zamawiający dopuszcza możliwość rezygnacji (odstąpienia) od przedmiotowego warunku. (…)” oraz wprowadzenia w Warunkach Umowy w § 9 dodatkowego ustępu 71, który stanowić będzie, że: „W przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w ust. 7 ppkt 8, a które konkretnie dotyczyć będzie braku możliwości uzyskania zamknięć torowych na lk 202 w terminie do końca 2027 r. – Zamawiający oświadcza, iż zobowiązuje się do procedowania i następnie dokonania zmian w Umowie na zasadach określonych w §9 ust. 8 i 9 i nast. poniżej. Wobec czego brak udzielenia zamknięć torowych na lk 202 w terminie do końca 2027 r. (z uwagi na 4 prowadzone równolegle prace budowlane na Lk 229) będzie podstawą do roszczeń Wykonawcy robót we wskazanym w §9 zakresie.” Ponadto Odwołujący wnosił o umieszczenie zmiany SW Z niezwłocznie na stronie internetowej oraz nakazanie odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeżeli okaże się to niezbędne. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy: A.ZUE spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie B.Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie C.PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie D.Kolejowe Zakłady Automatyki spółka akcyjna z siedziba w Katowicach E.STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie F.Fabe Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez ww. wykonawców. W dniu 19 marca 2025 r. Odwołujący złożył do akt sprawy pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w dniu 10 marca 2025 r., wnosząc o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 ust. 1 Pzp oraz dokonanie zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości, przelewem na rachunek bankowy, z którego wpis został uiszczony. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Odwołujący w dniu 19 marca 2025 r. złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu wniesionego przez siebie odwołania w całości. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ​ w. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. w Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Mając na uwadze okoliczność, że Odwołujący cofnął odwołanie wcześniej niż w dniu wyznaczonego terminu posiedzenia Izby, Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) powołanego rozporządzenia, postanowiła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000 zł, stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący :…………………………… …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 141/23 WYROK z dnia 31 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Traktorowej 126 lok. 202 (91204 Łódź) oraz JOL-MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Portowej 16G (44-100 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie z siedzibą w Szczutowie przy ul. 3 Maja 116 (09-227 Szczutowo) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach przyznanie 0 pkt ofercie złożonej przez wykonawcę R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L. z siedzibą w Skępem w ramach kryterium oceny ofert nr 2 pn. Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz w kryterium nr 3 pn. Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w części 2/3 oraz zamawiającego Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie w części 1/3 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) oraz kwotę 3 611 zł 96 gr (słownie: trzy tysiące sześćset jedenaście złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy), poniesione przez ww. wykonawców tytułem uiszczenia wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na wyznaczone posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od zamawiającego Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, kwotę w wysokości 3 704 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset cztery złote zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 141/23 Uz as adnienie Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pod nazwą: Przygotowanie i dystrybucja całodziennego wyżywienia dla mieszkańców Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, znak sprawy: DPS.KA.212.1.2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00507646. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także na zaniechanie podjęcia czynności, do której zamawiający był zobowiązany, tj.: - wybór oferty wykonawcy R. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L.” (zwanego dalej jako: „OL-MARO”), jako oferty najkorzystniejszej; - nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy OL-MARO, w ramach kryteriów oceny ofert „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia” oraz „zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych”; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy OL-MARO; - zaniechanie wezwania wykonawcy OL-MARO, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy OL-MARO, a to przez przyznanie tej ofercie: a) 20 pkt w kryterium oceny ofert pt. „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia”; b) 20 pkt w kryterium oceny ofert pt. „zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych” - podczas gdy z informacji przedstawionych wraz z ofertą nie wynika spełnienie przesłanek, od których w dokumentach zamówienia zamawiający uzależnił przyznanie po 20 pkt w każdym z wyżej wymienionych kryteriów oceny ofert, a zatem przyznanie tej ofercie punktów w ramach wskazanych kryteriów było niezasadne; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy OL-MARO, podczas gdy zamawiający zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, a wykonawca ten nie posiada statusu zakładu pracy chronionej ani innego statusu wskazanego w tym przepisie - ewentualnie, przedmiotowy zarzut można zakwalifikować także jako naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp oraz w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 j.t. - dalej jako „u.z.n.k.”) przez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, podczas gdy złożył on ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca ten złożył ofertę na wykonanie zamówienia zastrzeżonego dla wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, choć nie spełnia on wymogów tego przepisu, - ewentualnie, zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania ww. wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty z tego powodu, podczas gdy przez złożenie oferty w postępowaniu dotyczącym zamówienia zastrzeżonego dla wykonawców spełniających przesłanki art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp przy jednoczesnym niespełnianiu tych przesłanek wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie wykonawca ten nie jest w stanie przedstawić stosownych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia tych przesłanek, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,; 3) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c), § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy OL-MARO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego referencje, wystawione przez: a) Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o.; b) Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie - utraciły ważność; z kolei referencje wystawione przez: c) Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy - nie poświadczają należytego wykonania zamówienia na rzecz tego zamawiającego; 4) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy OL-MARO jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta: a) błędnie została oceniona jako oferta korzystniejsza niż oferta odwołujących; b) oferta ta podlega odrzuceniu; c) oferta ta dotknięta jest wadami formalnymi, które uniemożliwiały wybór tej oferty bez dokonania przez tego wykonawcę na wezwanie zamawiającego czynności dodatkowych, usuwających te wady i umożliwiających merytoryczną ocenę oferty. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; - ponowienie czynności badania i oceny ofert; - dokonanie wyboru oferty odwołujących jako oferty najkorzystniejszej; - ewentualnie, odrzucenie oferty wykonawcy OL-MARO; - ewentualnie, wezwanie wykonawcy OL-MARO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza została nieprawidłowo oceniona w ramach jakościowych kryteriów oceny ofert, to oferta jego podlega wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Ponadto, w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza podlega odrzuceniu, w postępowaniu pozostanie tylko jedna ważna oferta – oferta odwołującego, stąd w konsekwencji będzie ona podlegać wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Wreszcie, w razie stwierdzenia, że wykonawca OL-MARO nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie nieadekwatnych podmiotowych środków dowodowych, konieczne będzie wezwanie go do ich poprawienia, co może w konsekwencji doprowadzić do odrzucenia jego oferty i w konsekwencji do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W zakresie zarzutu odnoszącego się do przyznania punktów wykonawcy OL-MARO w ramach kryterium 2 i 3 odwołujący wskazał, że wykonawca ten wraz z ofertą złożył dokument – Wykaz osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia (zał. nr 6 do SWZ). Mocą tego oświadczenia, OL-MARO wskazał, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skierował osoby wskazane w tym dokumencie. Z dokumentu tego nie wynikało jednak, aby na jego podstawie możliwe było przyznanie maksymalnej ilości punktów w ramach kryteriów innych niż cena. Ad a) kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia” – odwołujący wyjaśnił, że w ramach tego kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-MARO wskazano dwie osoby nadzorujące pracowników kuchni, podając stopień ich wykształcenia, ilość lat doświadczenia zawodowego i informację o podstawie dysponowania daną osobą. Tymczasem, zamawiający wymagał wyraźnie: Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy. Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium. W oświadczeniu OL-MARO brak jest informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin zostaną zatrudnione wskazane osoby. Jest to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby, podczas gdy zamawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie każdej z nich na pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana zarówno do nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co z pewnością nie można jej uznać za zatrudnionej na pełny etat w stosunku do wykonywania pracy polegającej na nadzorze, skoro osoba ta będzie także brała czynny udział w wykonywaniu czynności podlegających temu nadzorowi. Dodatkowo odwołujący podniósł, że ze złożonego oświadczenia nie wynikało, o jakiego rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt. 1 złożonego wykazu wynika jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami pracy w zawodzie. W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie wynika jednak z oświadczenia, o jaki kierunek studiów chodzi. Już sam ten fakt wyklucza przyznanie punktów w ramach kryterium. Dodatkowo, w przypadku doświadczenia zawodowego zamawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego rodzaju: w przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata, w każdym przedziale punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym 2 lata doświadczenia w tym zakresie zapewniają 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Oświadczenie OL-MARO jest na tyle nieprecyzyjne, że nie sposób stwierdzić, czy doświadczenie „23 lat pracy w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych rodzajów doświadczenia, a jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz z ofertą pod rygorem nieprzyznania punktów. Ad b) kryterium „Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych” – w tym zakresie odwołujący podniósł, że w ramach tego kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-MARO wskazano dwie osoby niepełnosprawne. Nie wynika jednak z tego oświadczenia, w jakim wymiarze czasu pracy zostaną one zatrudnione. Z treści kryterium wynika zaś wyraźnie, że chodzi także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było przyznanie jakichkolwiek punktów. Odwołujący zaznaczył należy, że zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz z ofertą pod rygorem nieprzyznania punktów. Na wypadek, gdyby zamawiający twierdził, że przyznał punkty w ramach powyższych kryteriów na podstawie dodatkowego oświadczenia złożonego przez OL-MARO z dnia 10 stycznia 2023 r., odwołujący wskazał, co następuje. Po pierwsze, z oświadczenia tego w dalszym ciągu nie wynikał wymiar czasu pracy, na jaki będą zatrudnione osoby, którymi OL-MARO dysponuje. Nie wynikał też z niego wymiar doświadczenia w kierowaniu zespołem pracowników kuchennych. Po drugie, w oświadczeniu tym doprecyzowano zakres wykształcenia i doświadczenia osób wskazanych w przedłożonym wraz z ofertą wykazem. Jest to niedopuszczalne, gdyż zamawiający wymagał podania tych informacji wraz z ofertą. Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 3 stycznia 2023 r. zamawiający wezwał OL-MARO w trybie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale X SWZ. W rozdziale X SWZ jest zaś wskazany także wspomniany załącznik nr 6. Jednakże zamawiający nie wskazał, że załącznik nr 6 złożony wraz z ofertą podlega uzupełnieniu lub poprawie. Byłoby to zresztą niedozwolone w myśl art. 107 ust. 2 Pzp. Jeśli zatem oświadczenie dodatkowe w przedmiocie zatrudnienia osób nadzorujących realizację usługi oraz osób niepełnosprawnych zostało złożone przez OL-MARO w celu uzupełnienia czy też poprawienia informacji wskazanych w załączniku nr 6, tj. wykazem osób złożonym wraz z ofertą, to kategorycznie należy podkreślić, że zamawiający nie miał prawa dokonać oceny ofert na podstawie uzupełnionego oświadczenia. Po pierwsze dlatego, że jego wezwanie dotyczyło tylko środków podmiotowych, składanych w myśl przepisu art. 274 ust. 1 Pzp po złożeniu ofert, określonych zbiorczo w rozdziale X SWZ. Po drugie dlatego, że zamawiający nie przewidział uzupełnienia czy poprawy informacji wymaganych celem oceny ofert w ramach określonych kryteriów. W konsekwencji, w ramach obydwu kryteriów oceny ofert innych niż cena nie było podstaw do przyznania żadnych punktów ofercie OLMARO. W konsekwencji, oferta ta powinna otrzymać jedynie 60 pkt, co plasuje na pierwszym miejscu w rankingu ofert ofertę odwołującego. Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu, w pkt. II.2.12), zamawiający zastrzegł, co następuje: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy W konsekwencji, o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj.: Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: [...] osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558), - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1-10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. Jak zwrócił uwagę odwołujący, na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Dalej odwołujący wyjaśnił, że przez złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, OL-MARO zadeklarował, że spełnia przesłanki z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że powołany przepis nie stanowi zobowiązania na przyszłość, które wykonawca może spełnić po zawarciu umowy o zamówienie publiczne. Jego literalna treść jest jasna i wskazuje, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się pożądanym statusem, a nie tacy, którzy ten status dopiero zobowiązują się uzyskać. Zobowiązań w tym zakresie dotyczy art. 96 ust. 2 pkt 2 Pzp, nie zaś 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, co wyklucza utożsamienie tych kwestii. Tymczasem, do odwołania odwołujący załączyli wydruk z BIP Wojewody Kujawsko-Pomorskiego, który publikuje „Wykaz zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów”. Jest to źródło oficjalnej (urzędowej) informacji o tym, jakie podmioty zarejestrowane na terytorium danego województwa spełniają kryteria, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W dokumencie tym, opublikowanym w BIP w dniu 30 grudnia 2020 r., brak jest firmy OL-MARO. OL-MARO ma siedzibę w województwie kujawsko-pomorskim. Z dokumentu tego wynika, że uwzględniono w nim stan na 8 sierpnia 2022 r., co pogłębia jego wiarygodność. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych wynika, co następuje: Pracodawca prowadzący działalność gospodarczą przez okres co najmniej 12 miesięcy, zatrudniający nie mniej niż 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy i osiągający wskaźniki zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt 1, przez okres co najmniej 6 miesięcy, uzyskuje status pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej, jeżeli: 1) wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi: a) co najmniej 50%, a w tym co najmniej 20% ogółu zatrudnionych stanowią osoby zaliczone do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, albo b) co najmniej 30% niewidomych lub psychicznie chorych, albo upośledzonych umysłowo zaliczonych do znacznego albo umiarkowanego stopnia niepełnosprawności; 2) obiekty i pomieszczenia użytkowane przez zakład pracy: a) odpowiadają przepisom i zasadom bezpieczeństwa i higieny pracy, b) uwzględniają potrzeby osób niepełnosprawnych w zakresie przystosowania stanowisk pracy, pomieszczeń higienicznosanitarnych i ciągów komunikacyjnych oraz spełniają wymagania dostępności do nich, a także 3) jest zapewniona doraźna i specjalistyczna opieka medyczna, poradnictwo i usługi rehabilitacyjne; 4) wystąpi z wnioskiem o przyznanie statusu pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej. Odwołujący następnie podniósł, że zgodnie z art. 30 ust. 1 ww. ustawy, decyzję w przedmiocie nadania tego statusu podejmuje wojewoda. To on zatem dysponuje właściwymi informacjami do stwierdzenia, jaki podmiot spełnia kryteria zakładu pracy chronionej (przy czym na gruncie art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp kryteria tego statusu zostały dodatkowo zaostrzone przez sztywny wymóg zatrudnienia co najmniej 30% osób niepełnosprawnych, więc gdyby OL-MARO zatrudniał choćby 20% osób niepełnosprawnych, znalazłby się niewątpliwie w przedmiotowym rejestrze). Niewątpliwie dla odwołującego OL-MARO nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W konsekwencji, zastosowanie znajduje art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: [...] jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 7 pkt 29 Pzp, Ilekroć w ustawie mowa o [...] warunkach zamówienia - należy przez 11 to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;. W konsekwencji, skoro wykonawca złożył ofertę, choć nie spełniał warunków zamówienia, jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący wskazał ponadto, z ostrożności procesowej, że z ostrożności uchybienie zamawiającego w powyższym zakresie można interpretować jako zaniechanie odrzucenia oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie odwołujący powołał się na art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k., które przewidują otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Jest to przede wszystkim działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Polega to w szczególności na nieuczciwej prezentacji przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.z.n.k., Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Według odwołującego przez złożenie oferty OL-MARO, mimo że nie spełnia kryteriów właściwych dla zamówienia zastrzeżonego, deklaruje nieprawdziwe informacje o swoim przedsiębiorstwie celem niezgodnym z dobrymi obyczajami, jakim jest zdobycie zamówienia publicznego. Ewentualnie, z uwagi na fakt, że zamawiający przewidział w SWZ wykluczenie wykonawcy z przyczyn wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, odwołujący wskazał, z ostrożności procesowej, że na podstawie ww. zachowania OLMARO zamawiający mógł także wykluczyć go z postępowania, a w konsekwencji odrzucić jego ofertę. Odwołujący stwierdził, że wykonawca OL-MARO złożył ofertę, mając świadomość, że nie spełnia warunku z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Mogło to nastąpić bądź umyślnie, bądź nieumyślnie. Z całą pewnością złożenie oferty w tym postępowaniu mogło wprowadzić zamawiającego w błąd, że wykonawca ten spełnia te wymogi, ewentualnie można przyjąć, że nie jest on w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych w tym przedmiocie. Doprowadziło to do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co w przeciwnym wypadku nie miałoby miejsca. W konsekwencji, zarzut ewentualny był zdaniem odwołującego uzasadniony. Jeśli chodziło o zarzut wskazany w pkt 3 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wykonawca OL-MARO przedstawił następujące dokumenty: a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.; b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie wydawania referencji; c) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z o.o. w GolubiuDobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do 30 września 2021 r.; d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 28 lutego 2021 r. Odwołujący wskazał, że nie wnosi zastrzeżeń odnośnie referencji wystawionych przez zamawiającego z GolubiaDobrzynia. Zamawiający wymagał jednak wykazania się co najmniej dwoma wykonanymi usługami, podczas gdy dokumenty z lit. a), b) i d) powyżej nie spełniały, w ocenie odwołującego, wymogów prawem przepisanych. Ad a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Po pierwsze, odwołujący zauważył, że nie wskazano tej umowy w wykazie usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, tj. załączniku nr 7 do SWZ, przedstawionym przez OL-MARO. Niemniej, referencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu, doświadczenie jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3 stycznia 2020 r. Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. wynika, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r. Dokument ten nie spełnia zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie może dokumentować doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Ad b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie – zdaniem odwołującego referencje te dotyczą usługi nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki dokument, zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem, jest ważny jedynie przez 3 miesiące. Tak też Izba w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r., KIO 1429/21 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 listopada 2021 r., XXIII Zs 108/21. Jak słusznie tam wskazano, 3 miesięczny okres ważności referencji dotyczy po pierwsze świadczeń okresowych lub ciągłych, po drugie świadczenia te powinny być nadal wykonywane. Wnioskując z przeciwieństwa należy dojść do przekonania, że ustawodawca dopuszcza wykazanie należytego wykonania usług nie będących usługami okresowymi lub ciągłymi przez złożenie dokumentu z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (por. wyrok KIO z 26 czerwca 2020 r., KIO 866/20). Tymczasem, dokument ten został wystawiony 17 listopada 2021 r. Z powodu powyższego, dokument ten nie może stanowić dowodu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ad d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy – w tym zakresie odwołujący wskazał, że chodzi o przedstawienie dokumentu, z którego wynika nie tylko, że zamówienie zostało wykonane, lecz w dodatku musi z niego wynikać, że zostało wykonane należycie. Dokument wystawiony przez tego zamawiającego nosi nazwę „Potwierdzenie wykonania umowy”. Już z samego tytułu wynika wątpliwość, czy aby mowa jest o należytym jej wykonaniu. Wątpliwości te pogłębia fakt, że w treści tego dokumentu aż 4 razy traktuje się o fakcie jego realizacji (raz), świadczeniu usług (dwukrotnie) oraz o wykonaniu umowy (raz), zaś w żadnym miejscu nie ma mowy o tym, czy zamówienie zostało wykonane należycie. Ilość wymijających, neutralnych wyrażeń w tym względzie nie może być przypadkowa. Należy to rozumieć w ten sposób, że wolą tego zamawiającego było w sposób jednoznaczny, aby nie poświadczać, że zamówienie zostało wykonane przez OL-MARO należycie, lecz tylko, że zostało wykonane we wskazanym okresie – bez deklaracji co do jakości. W konsekwencji, dokument ten nie może być dowodem spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego w konsekwencji, skoro OL-MARO wykazał wykonanie tylko jednej usługi na potwierdzenie warunku udziału, który dotyczy wykonania dwóch usług, konieczne jest wezwanie go do przedstawienia poprawionych dowodów, tj. przede wszystkim prawidłowych referencji. Jeśli OL-MARO temu nie podoła, konsekwencją będzie odrzucenie jego oferty, o ile nie nastąpi ono na skutek uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący stwierdził, że miał on charakter wynikowy. Skoro oferta OL-MARO została nieprawidłowo oceniona, podlegała odrzuceniu i oparta była na nieprawidłowych podmiotowych środkach dowodowych, nie może się ostać czynność wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ogłoszenie o zamówieniu; - wyjaśnienia i zmiany treści SWZ dokonane w dniu 28 grudnia 2022 r.; - ofertę wykonawcy R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa OLMARO R. L. z siedzibą w Skępem, zwanego dalej nadal jako: „OL-MARO”; - oświadczenie dotyczące kryteriów oceny ofert, złożone przez ww. wykonawcę, podpisane w dniu 10 stycznia 2023 r.; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 11 stycznia 2023 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wydruk ze strony Biuletynu Informacji Publicznej Kujawsko-Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Bydgoszczy ( pracy-chronionej-i-spoldzielni-inwalidow.html); - wykaz zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów – wydruk pliku word z ww. strony BIP; 3) złożoną na rozprawie przez odwołującego uaktualnioną informację w zakresie wykazu zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów z terenu województwa kujawsko-pomorskiego, stan na dzień 1 stycznia 2023 r., która prezentuje wykaz takich podmiotów. Izba ustaliła co następuje W dniu 28 grudnia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania do treści SWZ, jednocześnie doprowadzając do zmiany kryteriów oceny ofert: Pytanie 3 Zamawiający wskazał w punkcie 4.3.6 ogłoszenia o zamówieniu, oraz w SWZ rozdział XX, że jednym z kryteriów oceny ofert jest „Wartość wsadu do kotła”. Odpowiedź Zamawiający informuje, że dokonuje zmiany treści zapisu SWZ Rozdział XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W Rozdziale XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert punkty : 1, 2, 3 otrzymują nowe brzmienie: 1. Oferty będą oceniane przez komisję przetargową metodą punktową w skali 100-punktowej. 2. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 1) Cena-60% 2) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia - 20% 3) Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych - 20% Sposób oceny ofert według przyjętych kryteriów (1 %=1 pkt) Kryterium 1 - Cena (brutto) Maksymalna ilość punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 60 punktów. Złożone oferty będą oceniane przez Zamawiającego przy zastosowaniu następującego kryterium: Cena - 60 % (60 pkt) Zaoferowana cena obejmuje cenę wykonania przedmiotu zamówienia określonego w zapytaniu. Oferta z najniższą ceną otrzyma maksymalną ilość punktów = 60 pkt, oferty następne będą oceniane na zasadzie proporcji w stosunku do oferty najtańszej według wzoru: C = [C min / C bad] x 60 gdzie: C - liczba punktów za cenę brutto oferty C min - najniższa cena ofertowa brutto spośród ofert badanych C bad - cena brutto oferty badanej Uzyskana z wyliczenia ilość punktów zostanie ostatecznie ustalona z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku z zachowaniem zasady zaokrągleń matematycznych . Kryterium 2 - Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia W powyższym kryterium ocenie podlegać będą kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia. Zamawiający przyzna punkty w kryterium w następujący sposób: 1) Wykonawca otrzyma 10 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą: - wykształcenie zawodowe (absolwent zasadniczej szkoły zawodowej - kucharz) lub średnie (absolwent technikum gastronomicznego - specjalność technologia żywności, kucharz), - minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek zbiorowego żywienia oraz - minimum dwuletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni; 2) Wykonawca otrzyma 20 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą: - wykształcenie średnie lub wyższe (absolwent technikum/liceum gastronomicznego -specjalność technologia żywności, kucharz, absolwent kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwent kierunku dietetyka) - minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek zbiorowego żywienia oraz - minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni. Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy. Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium. Kryterium 3 - Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych Zamawiający przyzna punkty w ramach kryterium społecznego wykonawcy, który zatrudni przy realizacji niniejszego zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy określonym przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę spośród niżej wymienionych osób społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną zgodnie z definicją osoby niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, z póżn. zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób: 1 ) jeżeli Wykonawca zatrudni 1 osobę spełniającą powyższe kryterium otrzyma 10 punktów; 2) jeżeli Wykonawca zatrudni 2 osoby spełniające powyższe kryterium otrzyma 20 punktów. Za zatrudnienie osoby z powyższego kryterium będzie uznawane także dalsze zatrudnianie osoby, która już jest u Wykonawcy zatrudniona, jeśli zostanie skierowana przy realizacji niniejszego zamówienia. Za pełen wymiar czasu pracy w przypadku osoby niepełnosprawnej uważa się wymiar odnoszący się do osób niepełnosprawnych. Wykonawca OL-MARO wraz z ofertą złożył wykaz osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Z treści wykazu wynikało, że ww. wykonawca podał 5 osób, z pośród których dwie posiadały status osoby niepełnosprawnej. Dodatkowo wykonawca OL-MARO po upływie terminu składania ofert złożył oświadczenie (podpisane w dniu 10 stycznia 2023 r.). W przedmiotowym dokumencie ww. wykonawca złożył oświadczenie następującej treści: - dysponujemy osobą, z wykształceniem wyższym podyplomowym w zakresie technologii żywności z 22-letnim doświadczeniem w żywieniu osób w placówkach zbiorowego żywienia, która będzie odpowiedzialna za sporządzenie jadłospisów dla mieszkańców DPS; - że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności wskazane w wykazie osób, mają wymagane uprawnienia (m. in. wykształcenie średnie kierunkowe, minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówek zbiorowego żywienia oraz minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni oraz osoby niepełnosprawne) W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy Dodatkowo w rozdziale III ust. 8 SWZ zamawiający zawarł następującą treść: 8. Zamawiający zastrzega możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez Wykonawców, o których mowa w art. 94 ustawy Pzp, tj. mających status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz innych Wykonawców, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie przedstawił informacji ani nie złożył żadnego dokumentu dotyczącego ww. zastrzeżenia. W rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit c) SWZ zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: c) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie lub wykonuje przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo – leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). W rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający podał, że celu spełnienia ww. warunku wykonawcy powinni złożyć: wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, których przedmiotem było wykonanie usług w zakresie żywienia zbiorowego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. Dla potwierdzenia warunku zamówienia wykaz powinien zawierać co najmniej 2 usługi, których przedmiotem było żywienie zbiorowe o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w ramach odrębnych umów. W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, które nie zostały jeszcze ukończone, Zamawiający wymaga, aby do dnia składania ofert Wykonawca faktycznie zrealizował już dwie usługi o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w ramach odrębnych umów. W przypadku usług nadal wykonywanych, dowód należytego wykonania powinien być wydany nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; Wykonawca wraz z ofertą złożył wypełniony Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat na wzorze stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. W wykazie zostały wskazane trzy usługi, realizowane dla: - Zakładu Opieki Zdrowotnej w Brodnicy; - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Rypinie; - Szpitala Powiatowego w Golubiu-Dobrzyniu. Do wykazu wykonawca OL-MARO załączył następujące dokumenty: a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.; b) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z o.o. w GolubiuDobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do 30 września 2021 r.; c) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie wydawania referencji; d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 28 lutego 2021 r. W dniu 11 stycznia 2023 r. zamawiający ogłosił wyniki postępowania i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy OL-MARO. Ofercie tej zamawiający przyznał 100 pkt (maksymalną ilość punktów możliwych do zdobycia: 60 pkt w kryterium cena, 20 pkt w kryterium Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz 20 pkt w kryterium Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych). Drugie miejsce w rankingu zajęła oferta odwołującego, której zamawiający przyznał 87,58 pkt (tj. 47,58 na 60 pkt w kryterium ceny, po 20 pkt – tj. maksymalną ilość – w kryteriach innych niż cena). Trzecia oferta została odrzucona. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132– 188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.; - art. 359 pkt 2 Pzp – Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: (…) 2 ) zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak niż równowartość kwoty 130 000 złotych.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k. – 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.; - art. 14 ust. 1 u.z.n.k. – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.; - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający stwierdził, że zasadny okazał się zarzut dotyczący przyznania wykonawcy OL-MARO punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W tym kontekście Izba ustaliła, że zamawiający dniu 28 grudnia 2022 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ przez zmianę pozacenowych kryteriów oceny ofert, na kryteria następujące: kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia (kryterium nr 2) oraz zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych (kryterium nr 3). W ramach kryterium nr 2 zamawiający wprost wskazał, że warunkiem przyznania punktów będzie zawarcie w ofercie wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. W przypadku kryterium nr 3 zamawiający nie wskazał dokładnie w jaki sposób tj. na podstawie jakiego dokumentu lub oświadczenia będzie przyznawał punkty, mimo tego sam opis kryterium był zrozumiały. Zamawiający wskazał, że przyzna punkty w ramach tego kryterium wykonawcy, który zatrudni przy realizacji zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy określonym przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę spośród niżej wymienionych osób społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną zgodnie z definicją osoby niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, z póżn. zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. W ocenie składu orzekającego mimo braku wskazania konkretnego dokumentu lub oświadczenia na podstawie którego, zamawiający miał przyznawać punkty, nie można było uznać, że wykonawcy nie mogli wiedzieć w jaki sposób wykazać spełnienie tego kryterium. Mając na uwadze zasady systemu zamówień publicznych wykonawcy powinni założyć, że mogą wykazać spełnienie kryterium nr 3 przez co najmniej zawarcie określonej informacji lub złożenie oświadczenia wraz z ofertą. Taką informację lub oświadczenie należało traktować jako treść oferty ze wszystkimi tego konsekwencjami, polegającymi przede wszystkim na niemożności ich uzupełnienia. Wykonawca OL-MARO złożył wraz ofertą wykaz osób sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. W ocenie Izby przedmiotowy wykaz nie mógł potwierdzić spełniania kryteriów pozacenowych tj. nr 2 i 3. Informacje zawarte w wykazie złożonym przez wykonawcę OL-MARO nie pokrywały się ze wszystkimi wymogami określonymi w ramach kryteriów pozacenowych. W zakresie kryterium nr 2 odwołujący słusznie wskazał, że wykonawca OL-MARO nie przedstawił informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin zostaną zatrudnione wskazane osoby. Było to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby, podczas gdy zamawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie każdej z nich na pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana zarówno do nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co nie można jej było uznać za zatrudnioną na pełny etat w stosunku do wykonywania pracy polegającej na nadzorze, skoro osoba ta miała także brać czynny udział w wykonywaniu czynności podlegających temu nadzorowi. Dodatkowo, ze złożonego wykazu nie wynikało, o jakiego rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt 1 złożonego wykazu wynikało jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami pracy w zawodzie. W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie wynikało jednak z wykazu, o jaki kierunek studiów chodziło. Ponadto w przypadku doświadczenia zawodowego zamawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego rodzaju: w przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata, w każdym przedziale punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym 2 lata doświadczenia w tym zakresie zapewniały 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Wykaz złożony przez OL-MARO był na tyle nieprecyzyjny, że nie sposób stwierdzić, czy doświadczenie „23 lat pracy w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych rodzajów doświadczenia, a jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu. W przypadku kryterium nr 3 wykonawca OL-MARO w złożonym wykazie wskazał dwie osoby niepełnosprawne. Nie wynikało jednak z tego wykazu, w jakim wymiarze czasu pracy zostaną one zatrudnione. Z wyżej przytoczonej treści opisu kryterium wynikało zaś wyraźnie, że zamawiającemu chodziło także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było przyznanie jakichkolwiek punktów. Jak wynika z powyższego zamawiający nie był w stanie przyznać punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach kryteriów nr 2 i 3 na podstawie złożonego wraz z ofertą wykazu osób. Ponadto, co istotne powyższe stwierdzenie znalazło swoje potwierdzenie w tym, że zamawiający przyznał de facto punkty ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach tych kryteriów na podstawie oświadczenie podpisanego w dniu 10 stycznia 2023 r., co oznaczało, że to oświadczenie zostało złożone już po upływie terminu składania ofert, który upłynął w dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że w celu spełnienia kryteriów zwrócił się do wybranego wykonawcy o złożenie oświadczenia już po złożeniu oferty oraz w tym oświadczeniu wykonawca potwierdził spełnienie warunków w zakresie obu kryteriów. Izba stwierdziła, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie oświadczenia w celu dokonania oceny jego oferty w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert było niedopuszczalne. Zamawiający powinien w procesie oceny oferty wykonawcy OL-MARO wziąć pod uwagę wyłącznie informacje i dokumenty złożone przez tego wykonawcę wraz z ofertą. Z tych informacji i dokumentów nie wynikało spełnienie wymogów określonych w ramach kryteriów pozacenowych w związku z tym zamawiający nie powinien przyznawać punktów w ramach kryteriów nr 2 i 3 ofercie wykonawcy OL-MARO. W związku z tym zarzut zawarty w pkt 1 petitum odwołania potwierdził się, co skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę w tej części i nakazaniem przyznania 0 (zero) punktów ofercie wykonawcy OLMARO w ramach obu pozacenowych kryteriów oceny ofert. Kolejny zarzut związany był z zastrzeżeniem przez zamawiającego zamówienia wyłącznie dla wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558) - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa powyżej, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy. Dodatkowo w rozdziale III ust. 8 SWZ zamawiający de facto powtórzył przedmiotowy warunek. Na potwierdzenie powyższego warunku zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie złożył wraz z ofertą dokumentów czy też oświadczeń w związku z tym warunkiem, a zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Odnośnie przedmiotowego zarzutu Izba stwierdziła, że znaczna część argumentacji odwołującego była słuszna, jednak ze względów formalnych należało zarzut oddalić. Po pierwsze w ocenie składu orzekającego zamawiający zupełnie nie zrozumiał na czym polegało dokonane przez niego zastrzeżenie. Zamawiający twierdził, że odwołanie się przez niego do dyspozycji art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp oznaczało, że oferty mogli składać zarówno wykonawcy, którzy posiadają status zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej oraz inny wskazany w treści tego przepisu jak i wykonawcy, którzy takiego statusu nie posiadają. Ponadto zamawiający wywodził, że wymóg dotyczący osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy odnosił się do osób skierowanych do realizacji zamówienia. Stanowisko zamawiającego okazało się całkowicie chybione. Zgodnie z treścią art. 94 ust. 1 Pzp zamawiający co prawda może dokonać określonego w tym przepisie zastrzeżenia, ale jeśli już się na nie zdecyduje to o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wskazani w treści przepisu wykonawcy. Ponadto zastrzeżenie to dotyczy wykonawcy, a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Po drugie odwołujący przez załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie dowody w dużym stopniu uprawdopodobnił, że wykonawca OL-MARO może nie posiadać statusu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przy czym, co okazało się istotne dla losu przedmiotowego zarzutu, zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń w związku z dokonanym zastrzeżeniem. W ocenie składu orzekającego podjęcie tak daleko idącej sankcji w stosunku do oferty, która polega na jej odrzuceniu (a mając na uwadze zarzuty ewentualne sankcje te mogą przekroczyć perspektywę przedmiotowego postępowania), powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie odnoszącym się do zastosowanego zastrzeżenia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zastosowane zastrzeżenie należało uznać za warunek zamówienia. Zamawiający nie wymagał złożenia dokumentów w celu potwierdzenia warunku w związku z tym wzywanie wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentu tj. na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp byłoby bezpodstawne. Z drugiej jednak strony poczynione przez zamawiającego zastrzeżenie nie mogło zostać uznane za wadliwe lub niebyłe, ponieważ dla jego ustanowienia wystarczająca jest stosowna informacja w ogłoszeniu o zamówieniu. Takie zastrzeżenie zostało przez zamawiającego dokonane, zatem jedyną możliwością w tej sytuacji, która pozwoli je wyegzekwować jest zwrócenie się do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego przyznanych punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach kryteriów pozacenowych, zamawiający powinien dokonać ponownej oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach nie przyznać punktów ofercie ww. wykonawcy w ramach kryteriów nr 2 i 3. Jednakże gdyby się okazało, że w wyniku podjętych przez zamawiającego czynności w ramach procesu badania i oceny ofert, oferta wykonawcy OL-MARO będzie najwyżej oceniona to dopiero wtedy zamawiający powinien zwrócić się z wezwaniem do tego wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w kontekście warunku zamówienia wynikającego z zastosowania zastrzeżenia, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający będzie zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia, jeśli w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień lub okaże się, że nie posiada statusu określonego w ww. przepisie. Zarzut podniesiony przez odwołującego sprowadzał się do żądania co najmniej odrzucenia oferty wykonawcy OL-MARO, pomijając konieczność wezwania wykonawcy do wyjaśnień. W związku z tym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przedmiotowy zarzut okazał się przedwczesny oraz zbyt daleko idący, tym samym formalnie należało go oddalić. Nie potwierdził się również zarzut trzeci, dotyczący spełnienia przez wykonawcę OL-MARO warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie postanowieniem określonym w rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ wykonawcy mieli legitymować się co najmniej dwiema opisanym w treści warunku usługami. Wykonawca OL-MARO w złożonym wraz z ofertą wykazie usług wskazał trzy usługi oraz przedstawił cztery referencje (jedna z nich nie odnosiła się do żadnej z usług wskazanej w wykazie). Odwołujący nie kwestionował referencji, a co za tym idzie związanej z nią usługi, wystawionej przez ZOZ w GolubiuDobrzyniu. Odwołujący kwestionował trzy pozostałe referencje. W zakresie referencji z dnia 20 marca 2019 r., wystawionej przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Izba przyznała słuszność odwołującemu. Jak zasadnie argumentował odwołujący referencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu, doświadczenie jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3 stycznia 2020 r. Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. wynikało, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r. Dokument ten nie spełnił zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie mógł dokumentować doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Podobnie rzecz się miała z referencjami z dnia 17 listopada 2021 r., wystawionymi przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie. W odniesieniu do tego dokumentu Izba również uznała zasadność argumentacji odwołującego. Referencje te dotyczyły usługi nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki dokument, był ważny na potrzeby spełnienia warunku jedynie przez 3 miesiące. Tymczasem, został on wystawiony 17 listopada 2021 r. Z powodu powyższego, dokument ten nie mógł potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Co do trzeciej z kwestionowanych referencji, wystawionych przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy, Izba uznała, że stanowisko odwołującego okazało się chybione. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy dokument nie może być brany pod uwagę ponieważ stanowił wyłącznie potwierdzenie wykonania umowy, a nie potwierdzał należytego wykonania umowy. Stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie ponieważ wystawca dokumentu potwierdził wykonanie umowy, wskazał okres jej obowiązywania i wartość brutto oraz co istotne zdecydował się przedmiotowe potwierdzenie wystawić. W treści dokumentu nie było też informacji, która pozwalałaby uznać, że umowa została nienależycie wykonana. W zakresie argumentacji odwołującego skład orzekający wziął pod uwagę zasadę rozkładu ciężaru dowodu, która w tej sytuacji powodowała, że ciężar dowodu w zakresie zarzutu spoczywał na odwołującym, jako na podmiocie wywodzącym skutki prawne. W związku z tym odwołujący w celu skutecznego zakwestionowania ww. dokumentu powinien przedstawić dowody, które pozwalałby uznać, że rzeczywiście wykonawca OL-MARO nienależycie wykonał umowę na rzecz ZOZ w Brodnicy. Odwołujący takich dowodów nie złożył, a jedynie oparł się na dwuznacznej treści samego dokumentu, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu. Odwołującemu udało się zakwestionować dwie referencje, ale kolejne dwie złożone przez wykonawcę OL-MARO okazały się prawidłowe, co wystarczyło do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Tym samym Izba oddaliła przedmiotowy zarzut. Ostatni zarzut miał charakter wynikowy w stosunku do trzech wcześniejszych, co potwierdził sam odwołujący w treści odwołania. W wyniku tego zarzut podniesiony w pkt 4 petitum odwołania podzielił los zarzutów podstawowych tj. okazał się zasadny w zakresie błędnej oceny oferty wykonawcy OL-MARO odnośnie kryteriów pozacenowych i związanym z tym nieprawidłowym wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz chybiony w pozostałym zakresie. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie odnoszącym się do zarzutu dotyczącego przyznania punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przyznając ofercie wykonawcy OL-MARO maksymalną ilość punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W 26 przedmiotowej sprawie rozpoznaniu podlegały trzy samodzielne zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego z tych zarzutów i chybione w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami postępowania obciążono odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (7 500 zł), koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł) oraz koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i rozprawę (11 zł 96 gr), zatem łącznie 11 111 zł 96 gr. Zamawiający nie wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 3 703 zł 99 gr (11 111 zł 96 gr x 1/3). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 11 111 zł 96 (koszt wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę), a odpowiadał za te koszty w kwocie 7 407 zł 97 gr (11 111 zł 96 gr x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 704 zł (11 111 zł 96 gr – 7 407 zł 97 gr, zaokrąglając zasądzoną kwotę w górę do pełnych złotych), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………. 27 …

…Sygn. akt: KIO 2040/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) MM SERVICE MONITORING sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie (lider Konsorcjum) i 2) MAXUS sp. z o.o. z siedzibą w Łodziw postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawca A.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.S. SZERYF SECURITY, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – w ramach Części 1 zamówienia - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Adama Skobejko, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: A.S. SZERYF SECURITY na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) MM SERVICE MONITORING sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie i 2) MAXUS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) MM SERVICE MONITORING sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie i 2) MAXUS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzikwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2040/24 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, zwana dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: Ochrona osób i mienia oraz monitoring w obiektach administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy z podziałem na 6 części, numer referencyjny postępowania: GDDKiA.O.BY.D-3.2421.3.2024.4. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 8.04.2024 r., numer: 2024/BZP 00275548. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 10 czerwca 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) MM SERVICE MONITORING sp. z o.o. z siedzibą w Kruszowie (lider Konsorcjum) i 2) MAXUS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (zwani dalej łącznie: „Odwołującym”) wniósł odwołanie – w zakresie Części 1 zamówienia - wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego oraz zaniechania czynności do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj.: 1) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Szeryf Security A.S. (dalej jako: „Szeryf Security”), którego oferta dla cz. 1 przedmiotu zamówienia zawiera rażąco niską cenę; 2) zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Szeryf Security, zawierającej rażąco niską cenę, która powinna zostać odrzucona. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 oraz art. 239 ustawy Pzp. Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Szeryf Security dla cz. 1 przedmiotu zamówienia; 2) odrzucenia oferty wykonawcy Szeryf Security, która zawiera rażąco niską cenę dla cz. 1 przedmiotu zamówienia; 3) dokonania czynności wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, co następuje. Odwołujący wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony obiektów 2 obiektów Zamawiającego w wymiarze 2 posterunków całodobowych obsługiwanych przez okres 24 miesięcy począwszy od 16 września 2024 r. Wymiar godzinowy realizacji usługi wynosi 35 040 rbh (2 lata x 365 dni x 24 rbh x 2 osoby). Zgodnie z treścią SW Z Zamawiający wymagał zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Ponadto zgodnie z treścią wyjaśnień do treści SW Z udzielonych w dniu 16 kwietnia 2024 r. Zamawiający zakazywał realizacji przedmiotu zamówienia przy pomocy pracowników wobec których orzeczono znaczny stopień niepełnosprawności oraz u których stwierdzono tzw. schorzenia specjalne tj. epilepsję, choroby psychiczne, upośledzenie umysłowo oraz ślepotę. W odpowiedzi na wezwanie dnia 9 maja 2024 r. Szeryf Security złożył w dniu 14 maja2024 r. wyjaśnienia odnośnie sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Odnosząc się do wyjaśnień dotyczących wyjaśnień ceny oferty, złożonych przez Szeryf Security, Odwołujący zwrócił uwagę na następujące kwestie: 1.W pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał, że Szeryf Security zawyżył średniomiesięczną normę czasu pracy pracownika w planowanym okresie realizacji usługi, co spowodowało w konsekwencji zaniżenie kosztów jednostkowych 1 roboczogodziny. Zgodnie z SW Z usługa winna być realizowana w okresie 24 miesięcy począwszy od 16 września 2024 r. Odwołujący zauważył, że zgodnie z kalendarzem czasu pracy w tymże okresie przypadnie łącznie 500 dni roboczych zamiast 504 dni przewidzianych przez wykonawcę Szeryf Security w przedłożonych wyjaśnieniach (Szeryf Security założyło średniomiesięczną normę czasu pracy 168 roboczogodziny czyli 21 dni roboczych). Zdaniem Odwołującego oznacza, to iż Szeryf Security w związku z zawyżeniem normy czasu pracy pracownika zaniżyło koszty 1 roboczogodziny pracy pracownika o 0,79 % co wynika z wyliczeń: 100 % - (500 dni / 504 dni x 100 %) = 0,79 %. Według Odwołującego, prawidłowa średniomiesięczna norma czasu pracy w okresie realizacji usługi winna wynosić 166,666 rbh ( 500 dni x 8 rbh / 24 miesiące). Odwołujący wskazując na powyższe stwierdził, iż koszty pracy zostały zaniżone o 0,79 % w stosunku do kosztów prawidłowo wyliczonych, a to z kolei spowodowało w konsekwencji także zaniżenie kosztów wynagrodzenia urlopowego, kosztów pracy w porze nocnej oraz pozostałych kosztów wyliczanych jako wskaźnik procentowy w stosunku do wynagrodzenia. Na potwierdzenie swoich twierdzeń Odwołujący złożył kalendarz czasu pracy na rok 2024, 2025 oraz 2026, a także kalkulatory branżowej organizacji PZPO Ochrona na lata 2023 i 2024. Ponadto, Odwołujący przedstawił tabelaryczne wyliczenie średniej normy czasu pracy w okresie realizacji usługi. 2.W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał na nieprawidłowy sposób wyliczenia kosztów dodatku za pracę w porze nocnej przez Wykonawcę Szeryf Security. Odwołujący w tym zakresie wyjaśnił, że nieprawidłowość polega na tym, iż dodatek za pracę w porze nocnej nie został objęty obligatoryjnymi składkami ZUS pracodawcy (emerytalna, rentowa, wypadkowa, FGŚP oraz FP, które dla Szeryf Security wynoszą 19,74 %). Odwołujący dodał, że wyliczenie składek ZUS przeprowadzono na podstawie tabeli nr 1 ze strony 3 wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy Szeryf Security, z której wynika, że kwota minimalnego wynagrodzenia wynosi 4300,00 zł brutto, zaś całkowity koszt wynagrodzenia wynosi 5148,82 zł. Dzieląc kwotę 5148,82 zł przez 4300 otrzymujemy wskaźnik 1,1974, co oznacza, że składki ZUS pracodawcy Szeryf Security wynoszą 19,74 %. Odwołujący podnosił, że w przyjętym sposobie wyliczenia kosztów dodatku za pracę w porze nocnej wykonawca Szeryf Security wyliczył je tylko od kwoty brutto wynagrodzenia pracownika, gdy tymczasem dodatek za pracę w porze nocnej winien być także objęty składkami ZUS pracodawcy w wysokości 19,74 % podstawy. Odwołujący dodał, iż w konsekwencji spowodowało to także zaniżenie kosztów wynagrodzenia za urlop wypoczynkowy. Następnie Odwołujący wskazał, że wykonawca Szeryf Security nie ujął także w kalkulacji stanowiącej podstawę wyliczenia kosztów zastępstwa urlopowego dodatku za pracę w porze nocnej. Reasumując stwierdził, iż wynagrodzenie za pracę w porze nocnej podlega oskładkowaniu składkami ZUS pracodawcy oraz pracownika, a także stanowi podstawę do wyliczania wynagrodzenia urlopowego. 3.Ostatnią kwestią na jaką zwrócił uwagę Odwołujący w odniesieniu do przedstawionej przez Wykonawcę Szeryf Security kalkulacji ceny oferty było to, iż Wykonawca ten w sposób nieprawidłowy wyliczył koszty wynagrodzenia pracowników w zakresie wynagrodzenia za urlop wypoczynkowy. Po pierwsze, z tego względu, który został opisany powyżej, a mianowicie, iż dokonując wyliczenia kosztów wynagrodzenia za urlop wypoczynkowy nie uwzględnił zmiennych składników wynagrodzenia tj. wynagrodzenia za pracę w porze nocnej. Po drugie, Wykonawca Szeryf Security nie wyjaśnił dlaczego w swojej kalkulacji przyjął jako wymiar urlopu wypoczynkowego pracownika zaledwie 23 dni. Odwołujący zauważył, iż stoi to w sprzeczności z założonym modelem realizacji zamówienia, tj. realizacją zamówienia przez pracowników, wobec których orzeczono umiarkowany stopień niepełnosprawności. Zgodnie bowiem z art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych osobie zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym. Zgodnie zaś z przepisami Kodeksu Pracy minimalny wymiar urlopu pracownika wynosi 20 dni. Odwołujący wskazał ponadto, że aby uzyskać maksymalną liczbę punktów w kryterium doświadczenie Wykonawca musiał zadeklarować realizację przedmiotu zamówienia przy pomocy pracowników posiadających co najmniej 5 letnie doświadczenie w pracy w ochronie nabyte w okresie ostatnich 5 lat. Zdaniem Odwołującego, przy połączeniu powyższych okoliczności, minimalny prawidłowy wymiar urlopu pracownika skierowanego do realizacji usługi wyniesie 30 dni (20 dni urlop z Kodeksu Pracy, 10 dni urlop dodatkowy na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych). Następnie Odwołujący wskazał, iż mając na uwadze okoliczności podniesione powyżej, przedstawia własną kalkulację kosztów w sposób analogiczny do kalkulacji przeprowadzonej przez Szeryf Security przy uwzględnieniu następujących czynników: 1. prawidłowej normy czasu pracy pracownika (166,666 rbh zamiast 168 rbh); 2. prawidłowego sposobu wyliczania dodatku za pracę w porze nocnej (objęcie go składkami ZUS pracodawcy); 3. prawidłowego wyliczania kosztów zastępstwa urlopowego (uwzględnienie przy jego wyliczaniu prawidłowego wymiaru urlopu oraz prawidłowej podstawy): L.p. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Na zwa pozycji Wyna grodzenie za s a dnicze Doda tek za pra cę w porze nocnej - kos zt uś redniony Pods ta wa s kła dek ZUS Skła dki ZUS pra coda wcy Dofina ns owa nie z PFRON Ca łkowity kos zt z uwzględnieniem dofina ns owa nia Uś rednione kos zty za bezpieczenia wyna grodzenia za urlop wypoczynkowy Uś rednione kos zty a bs encji chorobowej Kwota 4300,00 288,96 4588,96 905,86 -1350 4144,82 497,40 Spos ób wylicza nia Kos zt w przeliczeniu na 1 rbh Spos ób wylicza nia 4300 / 166,666 rbh x 56 rbh x 20 % Poz. 1 + Poz. 2 19,74 % x Poz. 3 Zgodnie z us ta wą Poz. 3 + Poz. 4 + Poz. 5 24,87 Poz. 6 /166,666 rbh 4144,82 / 166,666 rbh x 30 dni x 8 rbh /12 mies ięcy 2,98 Poz. 7 /166,666 rbh Zgodnie z wyja ś nienia mi Szeryf Zgodnie z wyja ś nienia mi Szeryf Zgodnie z wyja ś nienia mi Szeryf Poz. 6 + Poz. 7 + Poz. 8 + Poz. 9 + Poz. 10 0,27 0,15 10 Uś rednione kos zty BHP Uś rednione mies ięczne kos zty a dminis tra cyjne 11 12 13 Razem koszty w skali 1 rbh Cena oferty Wykonawcy Szeryf Security Strata Wykonawcy Szeryf Security na każdej rbh 28,36 27,50 -0,86 0,09 27,50 - 28,36 14 Strata Wykonawcy Szeryf Security w skali całego kontraktu -30134,40 0,86 zł x 35 040 rbh Podsumowując dokonane wyliczenia Odwołujący stwierdził, że po wyliczeniu kosztów wynagrodzenia w sposób prawidłowy i zgodnie powszechnie obowiązującymi przepisami Kodeksu Pracy oraz Ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oferta Wykonawcy Szeryf Security generuje stratę w wysokości łącznej 30 134,40 zł. Tym samym, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP jego oferta winna zostać odrzucona, bowiem zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za zaoferowaną cenę wykonawca ten nie jest bowiem w stanie zrealizować usługi zgodnie z odrębnymi przepisami oraz wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący dodał przy tym, że za naganne należy uznać manipulowanie kosztami wynagrodzenia pracowników dokonane przez Wykonawcę Szeryf Security celem wykazania, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, w wyniku w/w naruszeń przepisów Ustawy, Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę w oparciu o nieprawidłowe wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, niepoparte odpowiednimi dowodami oraz zawierające zaniżone koszty wynagrodzenia pracowników. W ocenie Odwołującego oznacza to brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z, w zamian za zaproponowane w przedmiotowej ofercie wynagrodzenie, a zatem Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy Szeryf Security jako zawierającą rażąco niską na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił też, iż uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którzy w swoich ofertach uwzględnili wszystkie wymagania związane z przedmiotem zamówienia - działając uczciwie oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji - musieli określić znacznie wyższą cenę oferty, ufając jednocześnie, że Zamawiający dokona wyboru oferty z poszanowaniem obowiązujących zasad wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. W konsekwencji – według Odwołującego - Zamawiający naruszył także art. 239 ustawy Pzp wybierając najkorzystniejszą ofertę, która powinna zostać odrzucona. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Pismem z dnia 28 czerwca 2024 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Zgodnie z rozdziałem 1 pkt 6.1. Instrukcji dla Wykonawców (IDW) przedmiotem zamówienia jest ochrona osób i mienia oraz monitoring w obiektach administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy z podziałem na 6 części. Odwołanie dotyczy Części 1, tj.: a)Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz, b)Wydział Technologii i Jakości Budowy Dróg – Laboratorium Drogowe, Wydział Mostów, ul. Nowotoruńska 31, 85839 Bydgoszcz. Wartość zamówienia oszacowana przez Zamawiającego wynosi 1 854 036,60 zł. Wartość oferty brutto wykonawcy A.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: A.S. SZERYF SECURITY (dalej jako: „SZERYF SECURITY”) to 1 185 228,30 zł, przy czym różnica wartości tej oferty w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia to -36,07%, a w stosunku do średniej arytmetycznej ofert złożonych w tym postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu to –19,28%. Kolejna oferta to oferta Odwołującego z ceną ofertową 1 196 622,72 zł. Kolejni wykonawcy zaoferowali wykonanie zamówienia w Części 1 za cenę oferty brutto: 1 241 256,96 zł; 1 251 600,77 zł; 1 629 723,63 zł; 2 642 304,50 zł. Trzy oferty zostały odrzucone. Pismem z dnia 9 maja 2024 roku Zamawiający – na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - wezwał wykonawcę SZERYF SECURITY do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny oferty w zakresie Części 1 zamówienia. Zamawiający wskazał, że zaoferowana cena jest niższa o więcej niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, w związku z tym cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający poinformował, że oczekuje wyjaśnień o stopniu szczegółowości umożliwiającym wypełnienie celu wezwania. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w szczególności w zakresie: a)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, c)zgodności z opracowaniem Polskiego Związku Pracodawców Ochrona pt. „Kalkulacja kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony i zleceniobiorcy na rok 2024” (źródło: https://pzpochrona.pl/bezkategorii/kalkulacja-kosztow-placowych-roboczogodziny-pracy-pracownika-ochrony-i-zleceniobiorcy-na-rok2024/). Pismem z dnia 14 maja 2024 roku wykonawca SZERYF SECURITY złożył wyjaśnienia ceny ofertowej wskazując m.in., że: „Całkowita liczba roboczogodzin na wykonanie zamówienia to 35040 godzin. W przedstawionej ofercie całkowite wynagrodzenie brutto to 1185228,30 zł. Dzieląc przez liczbę roboczogodzin na wykonanie zamówienia, otrzymujemy kwotę 33,83 zł brutto / 1 roboczogodzina pracownika ochrony a tym samym kwotę 27,50 zł netto / 1 roboczogodzina pracownika ochrony. (…) I tak, Wykonawca wyjaśnia, iż posiada przymiot Zakładu Pracy Chronionej (potwierdzenie w załączniku), o którym mowa w przepisie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 573), zwanej dalej „ustawą – o rehabilitacji”. W związku z powyższym Wykonawca w większości zatrudnia pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, zaś do wykonania usługi objętej przedmiotowym zamówieniem publicznym zatrudnione będą wyłącznie takie osoby, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego, określonych w specyfikacji warunków zamówienia, zwanych dalej "SWZ". W związku z powyższym faktem oraz zatrudnieniem osób niepełnosprawnych, Wykonawca uzyskuje stałe i comiesięczne dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników ze środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Pozwala ono obniżyć koszty pracy – a w konsekwencji złożył konkurencyjną ofertę wykonania zamówienia. W tym miejscu Wykonawca wskazuje, iż cena ofertowa została skalkulowana z założeniem, iż na potrzeby wykonania zamówienia zatrudnieni będą pracownicy, z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. Przy skali naszego przedsiębiorstwa nie mamy problemu ze skompletowaniem grupy takich pracowników. (…) Zamówienie ma być wykonywane w okresie od dnia 16.09.2024r. do 15.09.2026r. Zatem, dla sporządzenia ceny ofertowej Wykonawca przyjął wszystkie wskaźniki dotyczące wielkości dofinansowania, obowiązujące w 2024r., mając też na uwadze zapewniony Wykonawcy zysk, objęty sporządzoną kalkulacją i złożoną ofertą. Dla podstawy kalkulacji Wykonawca przyjął przy tym wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę - ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018r. poz. 2177), zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024r. w wysokości 4300 zł od dnia 01.07.2024r. I tak, przyjęta dla kalkulacji ceny ofertowej kwota 27,50 zł netto za godzinę zapewnia pokrycie kosztów wykonania zamówienia, z uwzględnieniem zysku Wykonawcy. W związku z tym, koszt całkowity utrzymania pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze etatu otrzymującego przyjęte wynagrodzenie w kwocie 4300 zł brutto jest na poziomie 5148,82 zł. (uwzględniając składki na ubezpieczenia społeczne, składkę wypadkową na poziomie 0,93%) Stosownied o powyższego, W ykonawca otrzymuje stałe i miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia takiego pracownika w kwocie 1350 zł (stopień umiarkowany, potwierdzenie INF-1 w załączniku). Ponoszony przez Wykonawcę rzeczywisty koszt miesięcznego wynagrodzenia pracownika przedstawia się zatem następująco: Tabela 1. Okres Kwota minimalnego wynagrodzenia /m-c [w wysokości przyjętej do kalkulacji: 4300 zł brutto] Całkowity koszt zatrudnienia [mc] Całkowity koszt zatrudnienia z uwzględnieniem dofinansowania Pełny koszt 1 h pracy z uwzględnieniem d o fi n a n s o w a n i a [netto, przy założeniu: pełen etat = 168 h miesięcznej normy czasu pracy] umiarkowany (1350 zł (26a ust. 1b pkt. 2 u. o rehabilitacji) /pełen etat/ 4300 zł 5148,82 zł 3798,82 zł Średni ważony koszt 1 roboczogodziny w okresie wykonywania usługi objętej przedmiotowym zamówieniem publicznym (obsada pracownikami: 100% zespołu dofinansowanie w wysokości 1350 zł; 22,61 zł/h 22,61 zł/h Zawarta w ofercie cena za usługę wynosi 27,50zł netto za 1 roboczogodzinę. Jest to stawka uwzględniająca obsadzenie obiektu Zamawiającego zgodnie z warunkami oferty, wyłącznie pracownikami zatrudnionymi w oparciu o umowy o pracę, do których wynagrodzenia będzie przysługiwało Wykonawcy dofinansowanie. Cena ofertowa jest zatem skalkulowana w sposób pozwalający pokryć także i pozostałe koszty pracownicze, związane z badaniami lekarskimi itp. (przy założeniu wypłaty minimalnego wynagrodzenia), ale także i koszty stałe – w tym koszty umundurowania, środków ochrony osobistej, koszty szkoleń i wyposażenia w środki łączności wewnętrznej i zewnętrznej oraz koszty ogólnozakładowe (np. administracyjne, kontrolne). Nadto, po pomniejszeniu o powyższe koszty uzyskania przychodu, wypracowany zostanie także zysk Wykonawcy. Na powyższe okoliczności przedstawiam tabelę dotyczącą elementów cenotwórczych w zakresie oferty złożonej przez naszą Firmę w ramach przedmiotowego postępowania. Tabela 2. Wyliczenie uwzględniające warunki sprzyjające złożeniu oferty przez Szeryf Security A.S. ( pomoc publiczna z PFRON) Średnioważony koszt godziny pracy pracownika po =22,61 zł/h (wyjaśnienie w tabeli nr.1) Uśrednione koszty zabezpieczenia wynagrodzenia za urlop [zł/m-c/1 pracownik]: (3798,82 /21 średnia ilość dni tj. 180,90 x 23 dni urlopu= 4160,70/12 msc = 346,73 zł Uśrednione koszty zabezpieczenia wynagrodzenia za pracę w godzinach nocnych [zł/m-c/1 pracownik]: (średni koszt 1 godziny nocnej 5,08 x 56 godz. = 284,48 zł Uśrednione koszty absencji chorobowej płatne przez pracodawcę w ramach wynagrodzenia 1,2% [1 roboczogodzina x 1,2% absencja chorobowa / 1 pracownik]: Uśrednione miesięczne koszty wynikające z przepisów BHP (m.in. odzież ochronna/pranie, , szkolenie BHP, środki ochrony osobistej, inne): Uśrednione miesięczne koszty administracyjne w tym nadzór nad pracownikiem oraz inne koszty obsługi związane z realizacją usługi m.in. grupa interwencyjna Łączny godzinowy koszt netto realizacji zamówienia (suma powyższych składowych) Cena ofertowa netto za godzinę realizacji usługi: dofinansowaniu PFRON [zł/m-c" 346,73 zł /m-c dzielone przez 168h =2,06 zł/h 284,48 zł/m-c dzielone przez 168h =1,69 zł/h 22,61 zł / mnożone przez 1,2% =0,27 zł/h 25 zł /m-c dzielone przez 168h =0,15 zł/h 15 /m-c dzielone przez 168h =0,09 zł/h 26,89 zł / h 27,50 zł / h Uśredniony zysk netto Wykonawcy z wynagrodzenia za godzinę świadczenia usługi [zł/h ]: 0,63 zł /h Nasze przedsiębiorstwo opodatkowane jest podatkiem liniowym w wysokości 19%. W tym roku należy doliczyć wartość 4,9% - składka zdrowotna, co daje łączny koszt opodatkowania naszego przedsiębiorstwa w wysokości 23,9%. Na potwierdzenie wywiązywania się ze zobowiązań podatkowych i ZUS, załączamy zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu podatków oraz składek. Wartość prognozowanego zysku przedstawia się następująco. Podana ilość godzin - 35040 mnożąc przez uśredniony zysk netto – 0,63 zł daje nam zysk w wysokości 22075,20 zł netto. Odliczając podatek w wysokości 23,9%, całkowity zysk przedsiębiorstwa wynosi 16799,23 zł netto. Dzieląc przez liczbę godzin (35040 godziny) daje nam zysk za 1 roboczogodzinę w wysokości 0,48 zł netto. Z uwagi na powyższe należy uznać, że cena uwzględnia zarówno zysk Wykonawcy jak i uzyskiwaną pomoc publiczną z PFRON. Należy również stwierdzić, że cena ofertowa nie odbiega od cen rynkowych o ile uwzględni się możliwość pozyskania wskazanej pomocy publicznej, przy założeniu struktury zatrudnienia jaką posiada Wykonawca. Proponowana cena jest wiarygodna, realistyczna i zapewniająca należyte wykonanie usługi. (…)”. Do wyjaśnień wykonawca dołączył m.in.: Decyzję nr D/2/2020 Wojewody Pomorskiego o nadaniu statusu zakładu pracy chronionej; Informację miesięczną o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych, o zatrudnieniu i kształceniu osób niepełnosprawnych lub o działalności na rzecz osób niepełnosprawnych; zaświadczenie US o niezaleganiu w podatkach (ZAS-W); zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek. Pismem z dnia 5 czerwca 2024 roku Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w poszczególnych Częściach zamówienia, w tym w Części 1 – oferty wykonawcy SZERYF SECURITY. Odwołanie od powyższej czynności i od zaniechania odrzucenia oferty ww. Wykonawcy wniósł Odwołujący w dniu 10 czerwca 2024 roku. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Pismem z dnia 11 czerwca 2024 roku Zamawiający przekazał informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania. Pismem z dnia 14 czerwca 2024 roku wykonawca A.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.S. SZERYF SECURITY(zwany dalej: „Uczestnikiem postępowania odwoławczego” lub „SZERYF SECURITY ”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia ww. Wykonawcy jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie należało uwzględnić. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp stanowi, iż: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Stosownie zaś do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei jak wynika z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu zaistniały przesłanki do wezwania wykonawcy SZERYF SECURITYdo złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, albowiem cena całkowita oferty złożonej przez tego wykonawcę jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. o 36,07%). Zamawiający zadośćuczynił obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i pismem z dnia 9 maja 2024 roku wezwał wykonawcę SZERYF SECURITY do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny oferty w zakresie Części 1 zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego było ponadto dokonanie rzetelnej i wszechstronnej oceny złożonych wyjaśnień, w szczególności w zakresie elementów jakie sam uczynił przedmiotem wyjaśnień, tj. w zakresie: a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; c) zgodności z opracowaniem Polskiego Związku Pracodawców Ochrona pt. „Kalkulacja kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony i zleceniobiorcy na rok 2024” (źródło: https://pzpochrona.pl/bezkategorii/kalkulacja-kosztow-placowych-roboczogodziny-pracy-pracownika-ochrony-i-zleceniobiorcy-na-rok-2024/). Z kolei obowiązkiem wykonawcy SZERYF SECURITY składającego wyjaśnienia było wykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co wynika bezpośrednio z powołanego powyżej przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Ponadto, należy zauważyć, że w odwołaniu Odwołujący przedstawił swoje zastrzeżenia w stosunku do kalkulacji przedstawionej przez wykonawcę SZERYF SECURITY, zawartej w wyjaśnieniach ceny oferty oraz własne obliczenia, z których wynikało, że w przypadku uwzględnienia podnoszonych przez Odwołującego okoliczności, oferta ww. wykonawcy nie przyniesie zysku, lecz wręcz stratę. Podkreślić także należy, że w zasadzie ani Zamawiający, ani Uczestnik postępowania odwoławczego, nie przedstawili rzetelnej argumentacji, ani obliczeń, które pozwoliłyby na skuteczne zanegowanie obliczeń i założeń przedstawionych przez Odwołującego. A to przecież na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co też już zostało wskazane powyżej. W niniejszej sprawie, wykonawca (będący jednocześnie Uczestnikiem tego postępowania odwoławczego) mając przedstawione konkretne zastrzeżenia Odwołującego co do własnej kalkulacji zaprezentowanej we własnych wyjaśnieniach ceny oferty, jak również konkretne obliczenia Odwołującego co do kosztów 1 roboczogodziny, wykazujące w istocie wystąpienie straty w przypadku realizacji przedmiotu zamówienia przy założeniach przyjętych przez Odwołującego, nie przedstawił jakichkolwiek obliczeń, czy błędów w założeniach Odwołującego, które negowałyby prawidłowość kalkulacji i jej wyników prezentowanych przez Odwołującego. Za niewystarczający należy uznać w tym zakresie dowód wskazujący na prowadzenie prac nad projektem zmiany aktu prawnego w zakresie zwiększenia dofinansowania do zatrudnienia osób niepełnosprawnych, albowiem kalkulując cenę oferty należy mieć na uwadze rzeczywiste dane i czynniki wpływające na cenę oferty w danym momencie, a nie czynniki przyszłe i niepewne. Niewątpliwie zaś projektowane zwiększenie dofinansowania będzie mogło mieć wpływ na ewentualne osiągnięcie większego zysku na danym kontrakcie. Już tylko z tych względów, o których mowa powyżej, należałoby uznać, że wykonawca nie wykazał, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska. W dalszej kolejności stwierdzić należy, że o ile można i należy się zgodzić się z argumentacją Zamawiającego odnośnie braku zawyżenia średniomiesięcznej normy czasu pracy (z uwagi na wynikającą z SW Z ilość roboczogodzin do przepracowania 35 040, przy założeniu służby 24h/7 dni w tygodniu), o tyle już brak rzeczowej argumentacji czy to ze strony Zamawiającego, czy też Uczestnika postępowania odwoławczego, odnośnie przedstawionej przez wykonawcę SZERYF SECURITY kalkulacji kosztów wynagrodzenia pracowników w zakresie wynagrodzenia za urlop wypoczynkowy, jak również odnośnie braku uwzględnienia dodatku za pracę w porze nocnej w podstawie do obliczenia składek ZUS. Otóż, z wyjaśnień wykonawcy SZERYF SECURITY dotyczących ceny oferty wynika, że w kalkulacji ceny oferty uwzględnił on składki ZUS pracodawcy wyłącznie od podstawowego wynagrodzenia brutto pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy, tj. od kwoty 4300 zł brutto, natomiast nie uwzględnił składek ZUS od wynagrodzenia za pracę w porze nocnej, choć chociażby zgodnie z opracowaniem Polskiego Związku Pracodawców Ochrona pt. „Kalkulacja kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony i zleceniobiorcy na 2024” przywołanym i w wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień ceny oferty i powoływanym przez samego Uczestnika postępowania odwoławczego na rozprawie, dodatek za pracę w porze nocnej podlega oskładkowaniu. Okoliczność, iż dodatek do wynagrodzenia za pracę w porze nocnej stanowi podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe wynika także z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 18 grudnia 1988 roku w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe (Dz. U. z 2023 r. poz. 728, ze zm.), z tego względu, iż w powołanym przepisie dodatek ten nie został wskazany jako przychód nie stanowiący podstawy wymiaru składek. Odnosząc powyższe do wyjaśnień ceny oferty złożonych przez wykonawcę SZERYF SECURITY, stwierdzić należy, że całkowity koszt wynagrodzenia [m-c] przyjęty do dalszych obliczeń nie powinien wynosić 5.148,82 zł brutto (tj. jako wynik: 4.300 zł + 19,74% x 4.300 zł), lecz 5.489,46 zł brutto zł (tj. jako wynik następującego działania: [(4.300 zł + 284,48 zł) + 19,74%x[(4.300 zł + 284,48 zł)] = 4.584,48 zł + 19,74% x 4.584,48 zł = 5.489,46 zł brutto; przy czym kwota 4.584,48 zł to kwota wynagrodzenia brutto pracownika powiększona o dodatek za pracę w porze nocnej obliczony według kalkulacji wykonawcy. W konsekwencji powyższego całkowity koszt zatrudnienia z uwzględnieniem dofinansowania w kwocie 1.350 zł wyniesie 4.139,46 zł brutto, a nie 3.798,82 zł brutto przyjęte przez wykonawcę. A zatem pełny koszt 1h pracy przy 168h średniomiesięcznej normie czasu pracy wyniesie: 24,64 zł/h, a nie jak przyjął wykonawca 22,61 zł/h. W dalszej kolejności wskazać należy, że jak wynika i z wyjaśnień ceny oferty wykonawcy SZERYF SECURITY oraz z przebiegu rozprawy wykonawca ten poczynił błędne założenia co do wymiaru urlopu przy kalkulacji wynagrodzenia urlopowego, nie uwzględniając urlopu jaki przysługuje dodatkowo pracownikom ze stwierdzonym stopniem niepełnosprawności. Mianowicie do obliczeń uśrednionych kosztów należnego wynagrodzenia urlopowego wykonawca SZERYF SECURITY przyjął 23 dni urlopu - wskazując w obliczeniach: [zł/m-c/1 pracownik]: 3798,82 /21 średnia ilość dni, tj. 180,90 x 23 dni urlopu= 4160,70/12 msc = 346,73 zł; 346,73 zł /m-c dzielone przez 168h= 2,06 zł/h. Jednocześnie jak wynika z treści wyjaśnień ceny oferty wykonawca zamierzał skierować do wykonania usługi objętej przedmiotowym zamówieniem publicznym pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego, określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Takie założenie rodzi zaś konieczność uwzględnienia dodatkowego urlopu wypoczynkowego w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym dla takiego pracownika. Zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2024 r. poz. 44) osobie zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym. Prawo do pierwszego urlopu dodatkowego osoba ta nabywa po przepracowaniu jednego roku po dniu zaliczenia jej do jednego z tych stopni niepełnosprawności. Zgodnie zaś z art. 154 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku (Dz.U. z 2023 r. poz. 1465, ze zm.) wymiar urlopu wynosi: 1) 20 dni - jeżeli pracownik jest zatrudniony krócej niż 10 lat; 2) 26 dni - jeżeli pracownik jest zatrudniony co najmniej 10 lat. Zatem minimalny wymiar urlopu pracownika wynosi 20 dni, a pracownika ze znacznym lub umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, po przepracowaniu pierwszego roku po dniu zaliczenia jej do jednego z tych stopni niepełnosprawności wynosi 30 dni. Ponadto, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów w kryterium doświadczenie Wykonawca musiał zadeklarować realizację przedmiotu zamówienia przy pomocy pracowników posiadających co najmniej 5 letnie doświadczenie w pracy w ochronie nabyte w okresie ostatnich 5 lat. Skoro więc wykonawca zamierzał skierować do realizacji tego zamówienia osoby tylko i wyłącznie posiadające stosowne orzeczenia o stopniu niepełnosprawności, a tym samym prawo do dodatkowego urlopu, a jednocześnie takie, które mają ponadto doświadczenie, to z całą pewnością nie mógł zakładać do kalkulacji uśrednionej liczby 23 dni urlopu wypoczynkowego, albowiem przy tych założeniach (wynikających bezpośrednio z wyjaśnień ceny oferty) minimalny wymiar urlopu winien wynosić 30 dni (a nawet więcej, biorąc pod uwagę pracowników z doświadczeniem zawodowym). Przyjmując zaś 30 dni do obliczenia uśrednionych kosztów zabezpieczenia wynagrodzenia za urlop (przy uwzględnieniu zmiany w zakresie całkowitego kosztu zatrudnienia z uwzględnieniem dofinansowania, o czym była mowa powyżej) kalkulacja kosztów dla tej pozycji z wyjaśnień wykonawcy SZERYF SECURITY zmieni się w sposób następujący: [zł/m-c/1 pracownik]: 4.139,46 zł /21 średnia ilość dni, tj. 197,12 x 30 dni urlopu= 5.910/12 msc = 492,50 zł; 492,50 zł /m-c dzielone przez 168h= 2,93 zł/h. Tym samym, w konsekwencji opisanej powyżej korekty przyjętych przez wykonawcę założeń w kalkulacji, uśrednione koszty zabezpieczenia wynagrodzenia za urlop [zł/m-c/1pracownik] wynoszą 2,93 zł/h, a nie 2,06 zł/h. Zauważyć należy, że do tych obliczeń Izba przyjęła średniomiesięczną normę czasu pracy uwzględnioną przez wykonawcę SZERYF SECURITY w swojej kalkulacji, a nie sugerowaną przez Odwołującego, co wynika z tego względu, że w tym zakresie Izba nie podzieliła zastrzeżeń Odwołującego. Kalkulacja ceny oferty, przy uwzględnieniu powyżej wspomnianych elementów, wskazuje na wystąpienie straty po stronie wykonawcy SZERYF SECURITY, co implikuje konieczność uznania oferty tego wykonawcy jako oferty zawierającej cenę rażąco niską. Wystąpienie straty wynika bowiem z prostych obliczeń. Mianowicie, wykonawca SZERYF SECURITY w wyjaśnieniach ceny oferty wskazał, że cena za usługę wynosi 27,50 zł netto za 1 roboczogodzinę. Przy zsumowaniu wszystkich kosztów wskazanych w kalkulacji ceny otrzymujemy wartość następującą: 24,64 zł/h + 2,93 zł/h + 0,27 zł/h + 0,15 zł/h + 0,09 zł/h = 28,08 zł/h, tj. finalnie cena za usługę wynosi 28,08 zł netto za 1 roboczogodzinę (strata wynosi 0,58 zł na 1 roboczogodzinie). Zmiana w stosunku do kalkulacji wykonawcy przedstawionej w wyjaśnieniach ceny oferty dotyczy tylko i wyłącznie dwóch pierwszych pozycji (tj. wartości: 24,64 zł/h i 2,93 zł/h), a konieczność tych zmian została szeroko opisana powyżej. Łączna liczba godzin przewidziana dla tego zamówienia wynosi 35 040. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu -- w ramach Części 1 zamówienia - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy SZERYF SECURITY na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, m.in. koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, a także wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100,00 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania (7 500,00 zł) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00 zł). Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. aktKIO 1727/23 WYROK z dnia 3 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie dnia 29 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 16 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Renewal Art Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia wykazu robót na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w sekcji IX ust. 2 pkt 4 lit. a (i) SWZ. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.Zasądza od zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Renewal Art Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. aktKIO 1727/23 Uzasadnienie Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych oraz uzupełniającej dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Przebudowa dworca kolejowego Skierniewice”, znak: KFZ/2023/WNP-014660. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 047-138472. W dniu 16 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Renewal Art Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Kwestionując ww. czynność Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP lit. b, w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP, w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A. z siedzibą w Jędrzejowie („Kartel”), pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zawartego w rozdz. IX ust. 2 pkt 4) lit. b ustawy PZP. Wobec postawionego zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Kartel z dnia 6 czerwca 2023 roku, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Kartel w oparciu o treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP, - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty Kartel. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący zauważył, że Przystępujący jako jedną z robót na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wskazał inwestycję pn.: „Budowa budynku szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi, a także z zagospodarowaniem terenu oraz układem komunikacyjnym w miejscowości Przybysławice”. Opis techniczny dla branży elektrycznej – został przez zamawiającego – Gminę Zielonkę, zmodyfikowany 25 stycznia 2019 roku, w oparciu o wyjaśnienia treści SW Z. W wyniku tej modyfikacji usunięto z zakresu przedmiotu zamówienia instalację sygnalizacji pożaru. Tymczasem treść warunku udziału w postępowaniu wymagała wykazaniem się robotą, która obejmowała również instalację sygnalizacji pożaru. Z powyższego wynika, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ostatecznej wersji dokumentacji wykonawczej opublikowanej przez Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumentacji powykonawczej, która potwierdza zakres robót wykonanych w ramach tego zadania – nie znajduje się jakakolwiek wzmianka o tym, aby Kartel wykonał roboty budowane w zakresie instalacji sygnalizacji pożaru. Prowadzi to do jednoznacznego wniosku, że roboty budowlane wskazane w poz. 1 wykazu robót budowlanych nie obejmowały swym zakresem instalacji sygnalizacji pożaru. Dalej Odwołujący wskazał, że wskazane powyżej okoliczności – mogą prowadzić do konkluzji – że Kartel na potrzeby niniejszego postępowania złożył dokument nieaktualny w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Celowe przedstawienie dokumentu, który nie odzwierciedla w swojej treści okoliczności rzeczywistych – zgodnych ze stanem faktycznym – wskazuje na celowe działanie tego podmiotu mające na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Zdaniem Odwołującego Kartel nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również posłużył się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentem nieaktualnym – sprzed modyfikacji treści SW Z, którego zakres różnił się od zleconego do realizacji i odebranego przez Gminę Zielonka. Skutkuje to tym, że Zamawiający nie ma podstawy prawnej do wezwania Kartel do przedstawienia, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, innej - nowej roboty budowlanej. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 28 czerwca 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc oddalenie odwołania. Zamawiający zauważył, że przedłożony wraz z poświadczeniem dokument pn.: „Instalacje elektryczne wewnętrzne” nie stanowił podstawy weryfikacji wykonania roboty referencyjnej z poz. 1, bowiem przeprowadzona ona została na podstawie przedłożonego Wykazu robót i Poświadczenia. Po drugie, wyciąg z dokumentacji projektowej jest nieistotny w świetle zgromadzonych dokumentów, a Wykonawca Kartel nie był zobowiązany do przedłożenia tej dokumentacji ponieważ wykaz zawierał informację o wykonanej instalacji a referencje potwierdzały że robota została wykonana należycie. Co więcej, dokument ten odnosił się do wszystkich instalacji elektrycznych przewidywanych do wykonania w obiekcie, których zakres wykraczał poza objęty warunkiem udziału w postępowaniu. Dalej Zamawiający wskazał, że wykonawca Kartel w poz. 1 Wykazu robót wskazał robotę budowlaną, podał informacje niezbędne do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu (opisał jej zakres, w tym wymienił system sygnalizacji pożaru), a dokument „Poświadczenie” bezsprzecznie dotyczy zadania wskazanego w pozycji 1 Wykazu i potwierdza należyte jego wykonanie. Z tego względu Zamawiający nie miał podstaw by mieć w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości. Zdaniem Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie wskazał szczegółowo zakresu (elementów) instalacji sygnalizacji pożaru. Obowiązujące przepisy prawa również nie zawierają definicji legalnej takiego systemu (instalacji). Skutkiem powyższego nie można uznać, że instalacja sygnalizacja pożaru wykonana przez Wykonawcę Kartel nie spełnia wymagań Zamawiającego. Każda instalacja, która służy do wykrywania zagrożenia pożarowego, sygnalizowania i powiadamiania o takim zagrożeniu, byłaby przez Zamawiającego uznana za instalację sygnalizacji pożaru niezależnie od tego, jak byłaby nazywana. Dlatego też Zamawiający nie miał wątpliwości, iż wykonana instalacja oddymiania odpowiada systemowi sygnalizacji pożaru. Jak sam Odwołujący wskazał, „Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może modyfikować treści warunków udziału w postępowaniu”. Definiowanie instalacji sygnalizacji pożaru poprzez konkretne elementy w postaci współpracujących ze sobą urządzeń lub konkretny zakres, byłoby de facto rozszerzeniem warunku, a takie działanie na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne. Zamawiający podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO 42/20. Dodatkowe stanowiska procesowe: Pismem z dnia 26 czerwca 2023 r. stanowisko procesowe przedstawił wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, dalej jako: „Przystępujący”. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, które Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego: Dowody Odwołującego: a)opinia z dnia 23.06.2023 r. dotycząca analizy dokumentacji w zakresie wyposażenia w instalację sygnalizacji pożaru budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym w miejscowości Przybysławice ul. Krakowska 107, gm. Zielonki; b)opinia z dnia 28 czerwca 2023 r. w zakresie ochrony przeciwpożarowej dotycząca ustalenia czy wykonana instalacja oddymiania klatek schodowych w budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego przy ul. Krakowskiej 107 w Przybyłowicach może być uznana za system sygnalizacji pożarowej; c)pismo z dnia 20.06.2023 r., którego nadawcą jest Gmina Zielonki wraz z wyciągiem dokumentacji powykonawczej; d)protokół ustaleń z czynności kontrolno-rozpoznawczych z dnia 12 lipca 2021 r.; e)dokumentacja powykonawcza tom 11 „Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki”; f)instrukcja bezpieczeństwa pożarowego dla budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki; g)Instrukcja użytkowania, eksploatacji i konserwacji budynku i urządzeń z nim związanych dla „Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi: wod.-kan., c.o., wentylacji mechanicznej i odzysku ciepła, technologii uzdatniania wody, gazową, elektrycznymi, technicznymi oraz zewnętrznymi: gazową, kanalizacji deszczowej i elektryczną w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki”; Dowody Przystępującego: a)Projekt wykonawczy architektura dla obiektu Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi i przyłączami w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki; b)Obwieszczenie Ministra Rozwoju i Technologii z 15.04.2022 roku w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia ministra infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie; c)Wyciąg z polskiej normy PN-E-08350-14 systemy sygnalizacji pożarowej, projektowanie, zakładanie, odbiór, eksploatacja i konserwacja instalacji; d)Wyciąg ze zmiany do polskiej normy PN-B-02877-4:2001/AZ1 ochrona przeciwpożarowa budynków, instalacje grawitacyjne do odprowadzania dymu i ciepła, zasady projektowania; e)Karta katalogowa optycznej czujki dymi DOR-40; f)Karta katalogowa ręcznych przycisków oddymiania PO-61, PO-62, PO-63; g)Karta katalogowa uniwersalnej centrali sterującej UCS 6000; h)Schemat ideowy sterowania oddymianiem klatki schodowej; i)Projekt wykonawczy instalacje elektryczne wewnętrzne dla obiektu Budowa budynku zespołu szkolnoprzedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi i przyłączami w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki; j)Zestawienie aprobat technicznych, deklaracji zgodności, atestów i certyfikatów – dokumentacja powykonawcza Tom XI „Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki” wraz z kartami zatwierdzenia materiałów; k)Korespondencja mailowa; l)Stanowisko Komendanta Miejskiego PSP w Krakowie w zakresie ochrony przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu z projektem budowlanym; m)Wyciąg z dziennika budowy oraz oświadczenie kierownika robót instalacji elektrycznych o zakończeniu robót; n)Projekt budowlany – Instalacje elektryczne i teletechniczne dla Budowy budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki wraz z zagospodarowaniem terenu, układem komunikacji wewnętrznej i parkingiem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną; o)Decyzja nr AB.V.1.293.2018 z dnia 13.03.2018 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę; p)Referencje wystawione przez UJK w Kielcach. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych oraz uzupełniającej dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Przebudowa dworca kolejowego Skierniewice”, znak: KFZ/2023/WNP-014660. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 2 pkt 4 lit. a (i) SW Z Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, który uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, w tym: (i) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, która swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: - roboty budowlane konstrukcyjne, - roboty budowlane wykończeniowe, - roboty elewacyjne, - roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej, w tym: system kontroli dostępu, system monitoringu wizyjnego, system sygnalizacji włamania i napadu, system sygnalizacji pożaru, o wartości nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto (słownie: dwanaście milionów pięćset tysięcy złotych 00/100). Oferty w postępowaniu zostały złożone przez 6 wykonawców. Oferta Odwołującego opiewała na kwotę 41 062 320,00 PLN, a oferta Przystępującego na kwotę 40 373 520,00 PLN. W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów podmiotowych, w tym wykazu robót na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w par. IX ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ. W odpowiedzi Przystępujący przedłożył stosowne dokumenty, w tym załącznik nr 4 do SW Z, tj. wykaz robót wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. W pozycji 1 wykazu Przystępujący wskazał na inwestycję pn. „Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi, a także zagospodarowaniem terenu oraz układem komunikacyjnym w miejscowości Przybysławice. Wykonawca oświadczył, że robota budowlana swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: − roboty budowlane konstrukcyjne, − roboty budowlane wykończeniowe, − roboty elewacyjne, − roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej, w tym: system kontroli dostępu, system monitoringu wizyjnego, system sygnalizacji włamania i napadu, system sygnalizacji pożaru. Na potwierdzenie należytego wykonania ww. robot przedłożył poświadczenie z dnia 5 stycznia 2022 r. wystawione przez Gminę Zielonki, w którym wskazano m. in., że w zakres inwestycji wchodziło wykonanie: - instalacja elektryczna i teletechniczna: instalacje elektryczne wewnętrzne, zasilanie, oświetlenie zewnętrzne, instalacje piorunochronne, oddymiania, okablowania strukturalnego, nagłośnienia i telewizji przemysłowej, kontroli dostępu, audiowizualne, sygnalizacji włamania i napadu. Przystępujący przedłożył również m. in. dokument OPIS TECHNICZNY, którego przedmiotem jest projekt budowlany instalacji elektrycznych i teletechnicznych wewnętrznych dla projektowanego budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki. Pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Przystępującego otrzymując w ramach oceny 100 punktów. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego otrzymując 98,32 pkt. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z rozdziałem IX ust. 2 pkt 4 lit. a (i) SW Z Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, który uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, w tym: (i) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, która swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: - roboty budowlane konstrukcyjne, - roboty budowlane wykończeniowe, - roboty elewacyjne, - roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej, w tym: system kontroli dostępu, system monitoringu wizyjnego, system sygnalizacji włamania i napadu, system sygnalizacji pożaru, o wartości nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto (słownie: dwanaście milionów pięćset tysięcy złotych 00/100). Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań. Zapobiega to uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, nie jest również dopuszczona rozszerzająca, nieznajdująca odzwierciedlenia w literalnym brzmieniu, interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu (vide: wyrok Izby z 2 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2709/22, wyrok z 21 czerwca 2022 roku, sygn. akt KIO 1437/22, wyrok z 30 września 2020 roku, sygn. akt KIO 1927/20, wyrok z 14 marca 2012 roku, sygn. akt KIO 411/12). Z treści warunku wynika wprost, że jednym z obligatoryjnych elementów, jakich wymagał Zamawiający w ramach wykazywanego doświadczenia, było wykonanie systemu sygnalizacji pożaru. Z treści wykazu robót przedłożonego przez Przystępującego wynika, że w ramach inwestycji referencyjnej nr 1 wykonał on m. in. system sygnalizacji pożaru. W referencjach przedłożonych dla wykazania należytego wykonania ww. roboty wskazano z kolei, że w jej ramach została wykonana m. in. instalacja oddymiania. Oczywiście zgodzić należy się z Zamawiającym i Przystępującym, że treść referencji nie musi w całości potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, albowiem nie taka jest rola tego dokumentu. Referencje mają potwierdzić należyte wykonanie określonego świadczenia, a potwierdzeniem zakresu wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenia, jest wykaz robót. Powyższe nakazuje uznać, że w ramach przedłożonych dokumentów podmiotowych, Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nie pozbawia to jednak Odwołującego prawa do wykazywania, w ramach wniesionego środka ochrony prawnej, że faktycznie zakres inwestycji referencyjnej nie obejmował elementu wymaganego treścią warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby Odwołujący podołał ciężarowi dowodowemu i wykazał, że podnoszone przez niego twierdzenia mają oparcie w rzeczywistości, a tym samym, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do uwag merytorycznych, Izba pragnie wskazać, że w jej ocenie, system sygnalizacji pożaru (dalej również: SSP) nie jest tym samym co system oddymiania klatek schodowych, który został wykonany w ramach inwestycji referencyjnej Przystępującego, a tym samym należy uznać, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Do takiego zapatrywania skłoniły Izbę następujące argumenty: 1)Obowiązki dotyczące obu systemów uregulowane są w innych aktach prawnych oraz inne są zasady wiedzy technicznej, na podstawie których dokonuje się projektowania i eksploatacji ww. urządzeń Zamawiający w treści SW Z nie zdefiniował co rozumie przez system sygnalizacji pożaru. Aktem prawnym, który wskazuje na wymagania dotyczące tego systemu jest Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 822). W § 28 ust. 1 ww. rozporządzenia wskazano na katalog budynków, w których wymagane jest stosowanie systemu sygnalizacji pożarowej obejmującego urządzenia sygnalizacyjno-alarmowe, służące do samoczynnego wykrywania i przekazywania informacji o pożarze, a także urządzenia odbiorcze alarmów pożarowych i urządzenia odbiorcze sygnałów uszkodzeniowych. Z kolei na obowiązek zainstalowania urządzeń oddymiających na klatkach schodowych wskazuje Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225). W § 245 ww. rozporządzenia wskazano na obowiązek wyposażenia klatek schodowych przeznaczonych do ewakuacji ze strefy pożarowej w m. in. urządzenia zapobiegające zadymieniu lub służące do usuwania dymu, uruchamiane samoczynnie za pomocą systemu wykrywania dymu. Kolejno zwrócić należy uwagę, że w § 2 ust. 1 pkt 9 Rozporządzenia w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków zdefiniowano pojęcie urządzeń przeciwpożarowych, do których zalicza się m. in.: „urządzenia wchodzące w skład dźwiękowego systemu ostrzegawczego i systemu sygnalizacji pożarowej , w tym urządzenia sygnalizacyjno-alarmowe, urządzenia odbiorcze alarmów pożarowych i urządzenia odbiorcze sygnałów uszkodzeniowych” oraz „urządzenia oddymiające”. Uznać więc należy, że zarówno system sygnalizacji pożaru (czy też urządzenia wchodzące w jego skład), jak też urządzenia oddymiające zaliczają się do kategorii urządzeń przeciwpożarowych, przy czym rozporządzenie wyraźnie rozróżnia obie kategorie. Jak dalej wskazuje ww. rozporządzenie w § 3 ust. 1 urządzenia przeciwpożarowe w obiekcie powinny być wykonane zgodnie z projektem uzgodnionym przez rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, a warunkiem dopuszczenia do ich użytkowania jest przeprowadzenie odpowiednich dla danego urządzenia prób i badań, potwierdzających prawidłowość ich działania. Z tego też względu charakterystyka oraz sposób wykonania określonych urządzeń przeciwpożarowych wymaga skonkretyzowania dopiero w stosownym projekcie urządzenia przeciwpożarowego, podlegającego następnie obowiązkowemu uzgodnieniu pod względem zgodności z wymaganiami ochrony przeciwpożarowej z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Dobór takiego urządzenia zakończony dokonaniem wspomnianego uzgodnienia, jest realizowany w trakcie sporządzania projektu urządzenia przeciwpożarowego przez projektanta w toku wzajemnej współpracy z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Nie było w zasadzie sporne między stronami, że wytyczne w zakresie projektowania czy eksploatacji systemu sygnalizacji pożaru oraz systemu oddymiania uregulowane są w różnych dokumentach. Z dowodów przedłożonych przez Odwołującego wynika, że kluczowymi dokumentami dla SSP jest specyfikacja techniczna PKN-CEN/TS 54-14: 2020-09 Systemy sygnalizacji pożarowej – część 14: Wytyczne planowania, projektowania, instalowania, odbioru, eksploatacji i konserwacji. Z kolei dla systemu oddymiania kluczowa jest Polska Norma PN-B-02877-4 „Instalacje grawitacyjne do odprowadzania dymu i ciepła” (na dokument ten wskazywał zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący). Powyższe potwierdza również dokumentacja projektowa dla inwestycji referencyjnej. W projekcie budowlanym, który pierwotnie przewidywał wykonanie systemu sygnalizacji pożarowej, wskazano, że „wszystkie urządzenia wchodzące w skład systemu spełniają wymagania norm serii EN-54 i posiadają wymagane atesty”. Z kolei w projekcie wykonawczym architektonicznym w punkcie 9.2 „Klapy dymowe” wskazano, że stosowne obliczenia wykonano w oparciu o PN-B02877-4 „Instalacje grawitacyjne do odprowadzania dymu i ciepła”. Zatem z twierdzeń Odwołującego i Przystępującego, które znalazły oparcie w materiale dowodowym wynika, że przy instalowaniu i eksploatacji ww. systemów stosuje się zasady wiedzy technicznej opisane w różnych dokumentach. Wobec tego, zdaniem Izby, różny będzie także zakres uzgodnień z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych oraz prób i badań, potwierdzających prawidłowość ich działania, o których mowa w § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie ochrony przeciwpożarowej. 2)Poszczególne dokumenty wchodzące w skład materiału dowodowego, wymieniając urządzenia przeciwpożarowe zainstalowane w inwestycji referencyjnej, nie wymieniają systemu sygnalizacji pożaru W materiale dowodowym znalazł się m. in. protokół ustaleń z czynności kontrolno-rozpoznawczych Komendy Miejskiej PSP w Krakowie z dnia 12 lipca 2021 r. dotyczący obiektu referencyjnego Przystępującego. W punkcie 2.3 wskazano na poszczególne urządzenia przeciwpożarowe zainstalowane na obiekcie, w tym m. in. oddymianie klatek schodowych (klapy oddymiające). Nie wskazano wśród urządzeń przeciwpożarowych systemu sygnalizacji pożarowej. Dodatkowo w punkcie 7 w rubryce „Lokalizacja centrali SSP, mikrofonu strażaka, itp.” wskazano „Nie dotyczy”. Kolejno wskazać należy, że dla inwestycji referencyjnej wskazywanej przez Przystępującego opracowana została Instrukcja bezpieczeństwa pożarowego w oparciu o § 6 rozporządzenia w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków. Zgodnie z ust. 1 pkt 2 ww. przepisu, instrukcja taka powinna zawierać m. in. określenie wyposażenia w wymagane urządzenia przeciwpożarowe i gaśnice oraz sposoby poddawania ich przeglądom technicznym i czynnościom konserwacyjnym. Ponadto zgodnie z punktem 8 lit. i) instrukcja powinna również zawierać plany obiektów, obejmujące także ich usytuowanie, oraz terenu przyległego, z uwzględnieniem graficznych danych dotyczących w szczególności miejsc usytuowania urządzeń przeciwpożarowych i gaśnic, kurków głównych instalacji gazowej, materiałów niebezpiecznych pożarowo oraz miejsc usytuowania elementów sterujących urządzeniami przeciwpożarowymi. Z powyższego wynika, że instrukcja powinna zawierać informacje na temat zainstalowanych w obiekcie urządzeń przeciwpożarowych. W punkcie 3.12 instrukcji wskazano, że w obiekcie zastosowano następujące urządzenia przeciwpożarowe: - hydranty wewnętrzne z wężem półsztywnym o nominalnej średnicy węża 25 mm (DN 25), - przeciwpożarowy wyłącznik prądu, - awaryjne oświetlenie ewakuacyjne, - instalację oddymiającą klatkę schodową. Brak jest wskazania na system sygnalizacji pożarowej czy też na urządzenia wchodzące w skład takiego systemu. Także w instrukcji użytkowania, eksploatacji i konserwacji budynku i urządzeń z nim związanych mowa jest jedynie o systemie oddymiania klatek schodowych. 3)Poszczególne karty katalogowe dla urządzeń zainstalowanych w ramach inwestycji referencyjnej potwierdzają, że działają one w ramach systemu oddymiania, a nie systemu sygnalizacji pożarowej Karta katalogowa uniwersalnej centrali sterującej UCS 6000 w opisie wskazuje, że: „Uniwersalna centrala sterująca UCS 6000 jest przeznaczona do uruchamiania urządzeń przeciwpożarowych, służących do oddymiania grawitacyjnego i mechanicznego (klapy oddymiające, klapy odcinające) i umożliwia: 1) wykrywanie pożaru (zadymienia); 2) uruchamianie automatyczne lub ręczne urządzeń przeciwpożarowych, instalowanych w systemach oddymiania; 3) sygnalizowanie akustyczne i optyczne stanów pracy urządzeń (alarm, uszkodzenie); 4) automatyczną kontrolę zadziałania urządzeń przeciwpożarowych i wykonawczych (siłowniki, elektromagnesy, wentylatory itp.) systemu oddymiania; 5) automatyczną kontrolę własnych układów i obwodów centrali; 6) przekazywanie podstawowych informacji do systemów nadrzędnych (np. systemu POLON 4000, POLON 6000, systemu IGNIS 1000/2000 lub innych) o alarmie, uszkodzeniu, stanie urządzeń przeciwpożarowych i wykonawczych. Centrala UCS 6000 może pracować indywidualnie jako jedno- lub wielostrefowy uniwersalny sterownik oddymiania lub w adresowalnych liniach / pętlach dozorowych central sygnalizacji pożarowej systemów POLON 4000 i POLON 6000.” Z powyższego opisu, zdaniem Izby, wynika przede wszystkim, że: 1) centrala służy do uruchamiania i kontroli zadziałania urządzeń przeciwpożarowych tylko i wyłącznie służących do oddymiania i wchodzących w skład systemu oddymiania, 2) centrala indywidualnie może pracować tylko jako sterownik oddymiania i może przekazywać podstawowe informacje do systemów nadrzędnych, 3) może być częścią systemów sygnalizacji pożarowej (czyli systemów nadrzędnych) POLON 4000 i POLON 6000. Wspomniany we wcześniejszej części protokół ustaleń z czynności kontrolno-rozpoznawczych potwierdza, że w ramach inwestycji referencyjnej nie została zainstalowana centrala SSP, a zatem uznać należy, że ww. centrala UCS 6000 na inwestycji referencyjnej działa tylko i wyłącznie jako indywidualny sterownik oddymiania. Tymczasem jak wynika z zebranego materiału dowodowego, system sygnalizacji pożaru to coś więcej niż system oddymiania klatek schodowych. Przede wszystkim system oddymiania klatek schodowych ma służyć skutecznej ewakuacji w razie pożaru. Powyższe potwierdzają przepisy Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (§ 245- 248). Obszarem działania systemu oddymiania objęte są tylko i wyłącznie klatki schodowe. Powyższe potwierdzają karty zatwierdzenia materiału przedłożone przez Przystępującego jako dowody. Wynika z nich, że poszczególne produkty (Kabel HDGs, Kabel YnTKSY,optyczna czujka dymu DOR-40) zainstalowane są w ramach urządzeń należących do systemu oddymiania pożarowego klatki schodowej i instalowane są wewnątrz budynku – na klatach schodowych. Z kolei zadaniem systemu sygnalizacji pożaru jest wykrycie pożaru bez względu na miejsce jego powstania. Zadziałanie któregokolwiek urządzenia sygnalizacyjnego wchodzącego w skład SSP powoduje wywołanie alarmu. „Pod względem alarmowania cały obiekt stanowi całość” – fragment projektu budowlanego, który następnie w projekcie wykonawczym został uszczegółowiony w ten sposób, że przewidywano jedynie wykonanie systemu oddymiania, a zrezygnowano z SSP. Dalej wskazać należy, że materiał dowodowy przedłożony przez Przystępującego jest w części ze sobą sprzeczny. Wskazać należy, że korespondencja mailowa dotycząca stanowiska inspektora nadzoru, kłóci się tak naprawdę z pozostałymi dowodami. W ww. stanowisku stwierdza się, że „na ww. obiekcie, został zamontowany system oddymiania klatek schodowych (4 klatki), w którego skład wchodzi uproszczony system sygnalizacji pożaru poprzez zastosowanie Uniwersalnej Centrali Sterującej UCS6000”. Tymczasem, jak było to wspomniane wcześniej, z karty katalogowej dla ww. centrali sterującej wynika, że samodzielnie może ona pracować jedynie jako sterownik urządzeń oddymiających. Co więcej, norma PN-E-08350-14, na którą Przystępujący powoływał się w trakcie rozprawy została wycofana, co wynika z powszechnie dostępnych informacji znajdujących się na stronie internetowej Polskiego Komitetu Normalizacyjnego. Aktualna jest norma, na którą wskazuje jedna z opinii powołanych przez Odwołującego. Podkreślić również należy, że pojęciem systemu sygnalizacji pożaru zamiennie z pojęciem systemu oddymiania posługuje się w zasadzie tylko Przystępujący, oświadczając w wykazie robót, że stosowny system został wykonany. Tymczasem uwzględniając zebrany w sprawie materiał dowodowy, w zdecydowanej większości pojęcia te są wyraźnie rozdzielane. Przykładowo, wspomniana wcześniej karta katalogowa dla centrali UCS 6000 wyraźnie wskazuje, że jej zadaniem jest m. in. uruchamianie urządzeń przeciwpożarowych, instalowanych w systemach oddymiania, a także „przekazywanie podstawowych informacji do systemów nadrzędnych”, czyli do systemów sygnalizacji pożarowej. Również Gmina Zielonki w swoim oświadczeniu dotyczącym zakresu wykonanych robót wyraźnie wskazuje, że w ramach inwestycji referencyjnej wykonany został system oddymiania klatek schodowych. Nawet w referencjach wystawionych Przystępującemu przez UJK w Kielcach wyraźnie wskazano, że w ramach jednej z inwestycji Przystępujący wykonał „instalację wykrywania i sygnalizacji pożaru oraz oddymiania”. Uwzględniając powyższe, mając na uwadze stanowiska stron, a także oceniając stosownie do treści art. 542 wiarygodność i moc dowodów, Izba uznała, że system oddymiania klatek schodowych nie jest i nie może być traktowany jako system sygnalizacji pożarowej. Uznać więc należy, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w sekcji IX ust. 2 pkt 4 lit. a (i) SW Z. Zasadnym jest więc uruchomienie procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP i wezwanie Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót w kwestionowanym zakresie. Izba nie przychyliła się do argumentacji Odwołującego, że Przystępujący posłużył się dokumentem nieaktualnym w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym jego działanie miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Izba zgodziła się w tym zakresie z Zamawiającym i Przystępującym, że: 1)Dokument pn. „Opis techniczny dla branży elektrycznej” – nie stanowił podstawy do weryfikacji spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Dokumentami takimi był wykaz robót oraz referencje. 2)Dokument ten nie był dokumentem nieaktualnym – Projekt Budowlany był aktualny. Został jedynie uszczegółowiony przez projekt wykonawczy, jednak nie stracił waloru aktualności, gdyż wciąż dla inwestycji wydany został jeden projekt budowlany, który nie ulegał istotnym zmianom. Zdaniem Izby brak powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości dotyczących zakresu roboty referencyjnej wynikał po prostu z błędnego przekonania, co należy rozumieć przez system sygnalizacji pożaru, a nie z powodu wprowadzenia go w błąd przez Przystępującego. Uwzględniając powyższe, zdaniem Izby, nie ma podstaw by odrzucić ofertę Przystępującego, a należy zastosować wezwanie do uzupełnienia wykazu robót, zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 901/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1. „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2. Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 3. Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 4. Naprzód Marketing spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie z siedzibą w Koninie orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1. „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2. Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 3. Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 4. Naprzód Marketing spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1. „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2. Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 3. Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 4. Naprzód Marketing spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 901/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie z siedzibą w Koninie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Kompleksowe usługi w zakresie sprzątania i dezynfekcji pomieszczeń Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie”. Postępowanie ogłoszono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 24 maja 2022 roku pod numerem: 2022/S 100-277302. Dnia 30 marca 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. zwanej dalej „ustawą Pzp”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1. „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2. Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 3. Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi; 4. Naprzód Marketing spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „ Odwołujący” lub „konsorcjum IZAN”). Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, w zakresie pakietu nr 1 i 2 – tj. odrzucenie ofert Odwołującego w obu tych pakietach i wybór ofert Impel Facility Services sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8) P.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 P.z.p. poprzez odrzucenie ofert Odwołującego w pakietach nr 1 i 2 z powodu nieprzedstawienia przez Odwołującego dowodów na to, że zaoferowana cena jest realna i że uwzględnia ryzyko niedokonania waloryzacji wynagrodzenia z powodu wzrostu płacy minimalnej w 2023 r.; 2. ewentualnie art. 224 ust. 1 P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie ceny 3. art. 239 ust. 1 P.z.p. poprzez wybór ofert Impel Facility Services sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o. jako najkorzystniejszych – w pakietach nr 1 i 2, w sytuacji, gdy jako ofertę najkorzystniejszą Zamawiający winien wybrać oferty Odwołującego. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych – w pakietach nr 1 i 2; 2. unieważnienie czynności odrzucenia ofert Odwołującego – w pakietach nr 1 i 2; 3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert – w pakietach nr 1 i 2; Odwołujący oświadczył, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem gdyby oferty Odwołującego nie zostały odrzucone (w pakietach nr 1 i 2), to zostałyby ocenione jako najkorzystniejsze. Odwołanie zostało złożone w terminie, tj. z zachowaniem 10-dniowego terminu, liczonego od dnia 20 marca 2023 roku, tj. dnia dowiedzenia się o czynności Zamawiającego. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że w dniu 24 maja 2022 roku Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamówienie miało być udzielone na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zamówienie zostało podzielone na części: 1) pakiet nr 1 – kompleksowe utrzymanie czystości w pomieszczeniach Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie przy ul. Kard. S. Wyszyńskiego 1 wraz z dystrybucją posiłków i myciem naczyń, transportem wewnętrznym pacjentów, transportem zwłok; 2) pakiet nr 2 – kompleksowe utrzymanie czystości w pomieszczeniach Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie przy ul. Szpitalnej 45 wraz z dystrybucją posiłków i myciem naczyń, transportem wewnętrznym pacjentów, transportem zwłok. Termin składania ofert mijał w dniu 7 września 2022 roku. W pakiecie nr 1 oferty złożyli: 1) Odwołujący – o wartości 3.016.418,52 zł brutto; 2) konsorcjum firm: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Services sp. z o.o. (obecnie konsorcjum to jest w składzie: Impel Facility Services sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o.) - o wartości 3.244.498,08 zł brutto; 3) konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o., Ever Cleaning sp. z o.o. - o wartości 3.605.450,08 zł brutto. W pakiecie nr 2 oferty złożyli: 1) Odwołujący – o wartości 5.282.559,96 zł brutto; 2) konsorcjum firm: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Services sp. z o.o. (obecnie konsorcjum to jest w składzie: Impel Facility Services sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o.) - o wartości 5.914.778,98 zł brutto; 3) konsorcjum firm: Ever Medical Care sp. z o.o., Ever Cleaning sp. z o.o. - o wartości 6.927.258,46 zł brutto. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, ogłoszona przez Zamawiającego, wynosi: 1) w pakiecie nr 1 – 3.363.104,72 zł brutto; 2) w pakiecie nr 2 – 5.953.099,44 zł brutto. W dniu 29 września 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze ofert Odwołującego w obu pakietach. Odwołanie wniósł wykonawca: konsorcjum Impel. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 października 2022 r. Zamawiający wskazał, że: „Cena oferty Konsorcjum Naprzód nie nosi znamion ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia ani też nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie znalazł i nie znajduje podstaw do stwierdzenia, że cena ta nie pokrywa minimalnych kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia. Podkreślić należy, że nie jest prawdą, by Wykonawcy byli zobligowani do skalkulowania w cenie oferty wzrostu wynagrodzeń w roku 2023. Sam Odwołujący wskazał w odwołaniu, że oferta Konsorcjum Naprzód została złożona przed opublikowaniem Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. Skoro to rozporządzenie nie obowiązywało w dniu składania ofert, to Wykonawcy nie byli zobowiązani do jego uwzględnienia przy kalkulacji ceny oferty. Ponadto, mimo że treść projektowanych postanowień umowy nie zawierała klauzul waloryzacyjnych, Zamawiający, udzielając wyjaśnień w odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pismem z dnia 8 lipca 2022 r. Poinformował wykonawców, że dopuszcza waloryzację. Mianowicie na pytanie nr 16 o treści: „Jakie stawki wynagrodzeń należy przyjąć do kalkulacji kosztów usługi, jeżeli na dzień składania ofert obowiązująca stawka wynagrodzenia przy zatrudnieniu na umowę o pracę wynosi 3.010,00 zł brutto, zaś nie znane są stawki na 2023 rok. Czy Zamawiający udzieli waloryzacji w 2023 roku potencjalnemu Wykonawcy, który skalkuluje wartość postępowania wg obowiązujących stawek?” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający oczekuje złożenia oferty aktualnej na dzień jej złożenia, ewentualną waloryzację stawek Zamawiający może rozważyć w oparciu o obowiązujące przepisy w tym zakresie.” Dowód: - Odpowiedź na pytania w sprawie SWZ – nr 2 z dnia 8 lipca 2022 r. WSZ-EP-12/947/2022 Zatem Konsorcjum Naprzód nie musiało przewidzieć w swojej ofercie wzrostu wynagrodzeń dla pracowników od stycznia 2023 r. i od lipca 2023 r., jakie ustalił ww. Rozporządzeniem ustawodawca. Nie musiał tego również robić Odwołujący. Mając powyższe na uwadze, wyliczenia przedstawione przez Odwołującego w zakresie kosztów wynagrodzeń pracowników uwzględniające wysokość minimalnych wynagrodzeń przewidzianą na 2023 r., należy uznać za irrelewantne dla wyniku.” Wyrokiem z dnia 19 października 2022 roku, sygn. akt KIO 2648/22, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie obu pakietów, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie tych pakietów, w tym wezwanie konsorcjum IZAN w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. W dniu 3 listopada 2022 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie obu pakietów oraz wezwał Odwołującego do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w zakresie Pakietu nr 1 i 2. Zamawiający zwrócił się „o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym poprzez złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.” Ponadto Zamawiający żądał wyjaśnienia: „- czy, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości skalkulowali Państwo ryzyko niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia, - jaką stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę przyjęli Państwo przy szacowaniu kosztów osobowych realizacji usługi w 2023 r., - jak Państwo skalkulowali koszty osobowe, biorąc pod uwagę spodziewany wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 r. i ryzyko niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia.” W dniu 9 listopada 2022 roku Odwołujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia. W dniu 25 listopada 2022 roku Zamawiający ponownie wybrał oferty Odwołującego – w obu pakietach. Zamawiający uznał za prawidłowe wyjaśnienia Odwołującego. Odwołanie na decyzję Zamawiającego wniósł wykonawca konsorcjum Impel zarzucając Zamawiającemu nieprawidłowe 6 utajnienie wyjaśnień Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień i złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyrokiem z dnia 20 grudnia, sygn. akt KIO 3227/22, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie utajnienia wyjaśnień Odwołującego i nakazała ich odtajnienie. Izba nie rozpoznała odwołania w zakresie ceny rażąco niskiej. W dniu 19 stycznia 2023 roku Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. W dniu 20 marca 2023 roku Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego i wybrał oferty wykonawcy konsorcjum Impel. Zamawiający uznał, że „Konsorcjum Naprzód nie udzieliło odpowiedzi na pytania dotyczące skalkulowania ryzyka niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia.” Odwołujący podkreślał, że wyjaśnił – odpowiadając na pytania zadane przez Zamawiającego – że skalkulował ofertę zgodnie z wytycznymi Zamawiającego podanymi w SWZ i w odpowiedziach na pytania, w tym odpowiedzią na pytanie nr 16 z dnia 08.07.2022 r., tj.: „Pytanie 16. Jakie stawki wynagrodzeń należy przyjąć do kalkulacji kosztów usługi, jeżeli na dzień składania ofert obowiązująca stawka wynagrodzenia przy zatrudnieniu na Umowę o Pracę wynosi 3010,00 zł brutto, zaś nie znane są stawki na 2023 rok. Czy Zamawiający udzieli waloryzacji w 2023 roku potencjalnemu Wykonawcy, który skalkuluje wartość postępowania wg obowiązujących stawek? Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający oczekuje złożenia oferty aktualnej na dzień jej złożenia, ewentualną waloryzację stawek Zamawiający może rozważyć w oparciu o obowiązujące przepisy w tym zakresie. W związku z powyższym Wykonawca przyjął przy szacowaniu kosztów osobowych wynagrodzenie minimalne aktualne na dzień składania ofert.” Jednocześnie Odwołujący do wyjaśnień załączył kalkulację kosztów realizacji usługi w obu pakietach. Z kalkulacji wynika, że Odwołujący – pomimo iż skalkulował wartość wynagrodzeń według stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w chwili składania ofert – przewidział rezerwę na nieprzewidziane wydatki i odpowiednio wysoki zysk – pozwalające sfinansować dodatkowe koszty związane ze wzrostem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w razie odmowy zmiany przez Zamawiającego wysokości wynagrodzenia wykonawcy. I tak: 1) w pakiecie nr 1 – rezerwa na nieprzewidziane wydatki wynosiła miesięcznie 10.000,00 zł netto a założony zysk 4.906,16 zł netto; łącznie w okresie realizacji zamówienia to 178.873,92 zł netto; 2) w pakiecie nr 2 – rezerwa na nieprzewidziane koszty wynosiła miesięcznie 25.000,00 zł netto a założony zysk 20.291,93 zł netto; łącznie w okresie realizacji zamówienia to 543.503,16 zł netto. Zatem, pomimo iż Zamawiający wskazał, że udzieli waloryzacji, Odwołujący skalkulował ryzyko niedokonania w całości waloryzacji wynagrodzenia przez Zamawiającego. Z powyższego wynika, że Odwołujący w sposób wyczerpujący odpowiedział na pytanie Zamawiającego. Nie jest słuszne stanowisko Zamawiającego, że Konsorcjum IZAN nie udzieliło odpowiedzi na pytania dotyczące skalkulowania ryzyka niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia. Jednocześnie uwzględnianie w kalkulacji ryzyka zmiany wysokości wynagrodzenia minimalnego za pracę, nie jest obowiązkiem bezwzględnym. Wykonawcy nie mają obowiązku w całości uwzględniać każdego ryzyka zmiany kosztów, jakie może wystąpić w toku realizacji zamówienia. Nie każde ryzyko się zmaterializuje, a nawet jeśli, to nie w pełnej wysokości. Uwzględnianie w cenie każdego ryzyka zmian kosztów powodowałoby, że cena będzie radykalnie zawyżona. Ponadto obok ryzyka zmiany wysokości kosztów (w tym przypadku wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę), istnieją również szanse. Jedną z takich szans, którą Odwołujący brał pod uwagę na etapie składania oferty, był wzrost wysokości dofinansowania do wynagrodzeń osób z orzeczeniem o niepełnosprawności. W dniu 19 lipca 2022 roku Rada Ministrów przyjęła projekt nowelizacji ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zgodnie z którym zmianie ulec miały kwoty dofinansowań w ten sposób, że: a) 1.950 zł – w przypadku osób zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności, b) 1.200 zł – w przypadku osób zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, c) 450 zł – w przypadku osób z lekkim stopniem niepełnosprawności. Projekt przewiduje zwiększenie wysokości kwot miesięcznego dofinansowania do wysokości: a) 2.400 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności, b) 1.350 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, c) 500 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności. ( zawodowej-ispolecznej-oraz-zatrudnianiu-osob-niepelnosprawnych ). Mimo iż Odwołujący takich kwot nie uwzględnił, to przy tworzeniu kalkulacji ofertowej, wziął pod uwagę szansę zrealizowania tego projektu. W dniu 25 stycznia 2023 roku projekt wszedł w życie, zmieniając art. 26a ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Odwołujący dodatkowo wskazał, że kalkulacja zawiera rzetelnie ustalone kwoty w poszczególnych pozycjach kosztowych. Omyłka Odwołującego dotyczy jedynie liczby pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności, do których wynagrodzeń Odwołujący uzyskuje dofinansowanie z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych: 1) w pakiecie nr 1 – zamiast 4 osób z orzeczeniem o lekkim specjalnym stopniu niepełnosprawności (art. 26a ust. 1 pkt 3 i ust. 1b pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji społecznej i zawodowej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych) Odwołujący zamierzał wskazać 8 osób; 2) w pakiecie nr 2 – zamiast 33 osób z orzeczeniem o lekkim specjalnym stopniu niepełnosprawności (art. 26a ust. 1 pkt 3 i ust. 1b pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji społecznej i zawodowej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych) Odwołujący zamierzał wskazać 66 osób. W związku z rozbieżnością pomiędzy podaną liczbą osób z odpowiednim orzeczeniem, a wskazaną kwotą dofinansowania, istniała podstawa do tego, aby wezwać Odwołującego do wyjaśnienia omyłki, która wydaje się oczywista. Wszystkie kwoty wskazane w obu kalkulacjach sumują się do cen zaoferowanych w poszczególnych pakietach. Zatem nieprawidłowe jest stanowisko Zamawiającego, że należy uznać, iż kwota ewentualnego dofinansowania wynosiłaby odpowiednio 4.200,00 zł (pakiet nr 1) i 34.650,00 zł (pakiet nr 2). Zamawiający nie był uprawniony do korygowania wskazanej przez Odwołującego kwoty dofinansowania, a jedynie do wyjaśnienia liczby osób z orzeczeniem o niepełnosprawności przewidzianej przez Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że liczba osób z orzeczeniem o niepełnosprawności po korekcie mieścił się w liczbie osób wymaganych przez Zamawiającego do wykonania usługi w poszczególnych pakietach. Odwołujący przedstawił także dowody na możliwość uzyskiwania dofinansowania do wynagrodzeń pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. Odwołujący przedstawili decyzje o przyznaniu Naprzód Service sp. z o.o. i Naprzód Hospital sp. z o.o. statusu zakładu pracy chronionej. Posiadanie przez te spółki szczególnego statusu – statusu zakładu pracy chronionej – stanowi wystarczający dowód na możliwość korzystania z pomocy publicznej. Dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności przysługuje każdemu pracodawcy, który zatrudnia pracownika z orzeczeniem o niepełnosprawności. Status zakładu pracy chronionej przyznaje się tylko takim pracodawcom, którzy spełniają przesłanki określone w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji społecznej i zawodowej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych: „1. Pracodawca prowadzący działalność gospodarczą przez okres co najmniej 12 miesięcy, zatrudniający nie mniej niż 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy i osiągający wskaźniki zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt 1, przez okres co najmniej 6 miesięcy, uzyskuje status pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej, jeżeli: 1) wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi: a) co najmniej 50%, a w tym co najmniej 20% ogółu zatrudnionych stanowią osoby zaliczone do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, albo b) co najmniej 30% niewidomych lub psychicznie chorych, albo upośledzonych umysłowo zaliczonych do znacznego albo umiarkowanego stopnia niepełnosprawności; 2) obiekty i pomieszczenia użytkowane przez zakład pracy: a) odpowiadają przepisom i zasadom bezpieczeństwa i higieny pracy, b) uwzględniają potrzeby osób niepełnosprawnych w zakresie przystosowania stanowisk pracy, pomieszczeń higienicznosanitarnych i ciągów komunikacyjnych oraz spełniają wymagania dostępności do nich, a także 3) jest zapewniona doraźna i specjalistyczna opieka medyczna, poradnictwo i usługi rehabilitacyjne; 4) wystąpi z wnioskiem o przyznanie statusu pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej.” Przedkładając decyzje o przyznaniu statusu zakładu pracy chronionej, Odwołujący wykazał Zamawiającemu, że utrzymują wysoki, określony w przepisie, wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Tym samym nie powinna budzić wątpliwości, że Odwołujący zatrudnia osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności i uzyskuje dofinansowanie do wynagrodzeń tych osób. W przypadku wątpliwości co do wielkości uzyskiwanego przez Odwołującego dofinansowania, Zamawiający miał możliwość skorzystać z publicznego rejestru prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na stronie internetowej: i sprawdzić, jakiej wysokości dofinansowania do wynagrodzeń osób z orzeczeniem o niepełnosprawności otrzymał Odwołujący. Z Rejestru wynika, że w okresie ostatniego roku przed dniem składania ofert: 1) Naprzód Hospital sp. z o.o. - uzyskał co miesiąc dofinansowanie w wysokości nie mniejszej niż 600.000,00 zł; 2) Naprzód Service sp. z o.o. - uzyskał co miesiąc dofinansowanie w wysokości nie mniejszej niż 1.100.000,00 zł; 3) „IZAN +” sp. z o.o. - uzyskał co miesiąc dofinansowanie w wysokości nie mniejszej niż 60.000,00 zł; 4) Naprzód Marketing sp. z o.o. - uzyskał co miesiąc dofinansowanie w wysokości nie mniejszej niż 20.000,00 zł. (wydruki pobrane z - w dniu 23.03.2023) Nie powinna zatem budzić jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego, że Odwołujący zatrudnia osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności i uzyskuje dofinansowanie do ich wynagrodzeń i te właśnie osoby wyznaczone były i nadal są do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Odwołującego nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że „Wykonawca nie udowodnił możliwości obniżenia kosztów zatrudnienia osób niepełnosprawnych, ponieważ nie wykazał, że zatrudniona przez niego osoba niepełnosprawna z przyznanym dodatkiem do wynagrodzenia zostanie skierowana do realizacji tego konkretnego 10 zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że dysponuje określonym zespołem osób niepełnosprawnych z przyznanymi dofinansowaniami, które będą realizować to konkretne zamówienie.” Nie można także się zgodzić z Zamawiającym, że „Konsorcjum Naprzód nie przedstawiło dowodów na to, że zaoferowana cena jest realna i że uwzględnia ryzyko niedokonania waloryzacji wynagrodzenia z powodu wzrostu płacy minimalnej w 2023 r.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż: „Nie jest tak, że każda okoliczność podnoszona w wyjaśnieniach musi zostać poparta konkretnymi dowodami. Istotnym jest aby wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i spójne aby potwierdzały, że zaoferowanie ceny na danym poziomie było realne. W ocenie Izby, oświadczenie [...] w zakresie planowanych osób do realizacji zamówienia i wymiaru ich czasu pracy było wystarczającym dowodem dla stwierdzenia prawidłowości wyliczenia ceny i uznania wyjaśnień za wiarygodne.” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lutego 2023 r., KIO 266/23). Ponadto Zamawiający nie wymagał przedłożenia dowodów na potwierdzenie konkretnych, oznaczonych okoliczności. Zamawiający wskazał w wezwaniu że „Konsorcjum Naprzód powinno przesłać wszelkie informacje oraz dowody, które uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia”. Zamawiający nie określił zatem, jaki poziom szczegółowości będzie wymagany do uzasadniania kosztów osobowych wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący przedłożył zatem dokumenty, które Odwołujący uznaje za konieczne w celu wykazania obniżenia kosztów realizacji zamówienia: 1) decyzje o przyznaniu statusu zakładu pracy chronionej – w celu wykazania możliwości uzyskania dofinansowania do wynagrodzeń pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności; 2) oświadczenia dostawcy o stosowanych rabatach – w celu wykazania obniżenia kosztów zakupu środków niezbędnych do realizacji zamówienia. Z uwagi na brak wątpliwości Zamawiającego dotyczących innych pozycji kosztowych, nie istniała potrzeba przedstawiania innych dowodów. Wyjaśnienia Odwołującego stanowiły adekwatną odpowiedź na wezwanie Zamawiającego. Jak wskazuje się w orzecznictwie „wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (obecnie art. 224 ust. 1 Pzp) należy każdorazowo oceniać w kontekście treści wezwania. W praktyce często się zdarza, że zamawiający wzywa wykonawcę, stosując formułę zawartą w treści przepisu art. 90 ust. 1 pzp (obecnie art. 224 ust. 1 pzp), pozostawiając w ten sposób wykonawcy swobodę co do zakresu składanych wyjaśnień. W takim przypadku zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z powodu zakresu złożonych wyjaśnień, tj. np. z powodu braku uszczegółowienia pewnych konkretnych kwestii, co do których zamawiający nie postawił szczegółowych pytań bądź wymagań w treści wezwania skierowanego do tego wykonawcy.” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2015 r., KIO 2735/14; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2022 r. KIO 2227/22). Jeśli wyjaśnienia Odwołującego wzbudziły określone nowe, szczegółowe wątpliwości, Zamawiający winien wezwać do dalszych wyjaśnień, a nie odrzucać ofertę Odwołującego (tak wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 i z dnia 18 lutego 2016 r., KIO 150/16). Ogólne wezwanie Zamawiającego, bez konkretyzacji elementów kosztotwórczych mających wpływ na cenę i udzielenie przez Odwołującego adekwatnych do tego wezwania wyjaśnień, otwiera do dalszych ewentualnych dociekań co do tego, czy cena jest rażąco niska (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2023 r., KIO 545/23). W przypadku skierowania do wykonawcy ogólnego wezwania, powielające zapisy przepisów ustawy Pzp, Zamawiający winien kalkulację przyjąć i uznać za rzetelną lub mając wątpliwości co do realności zadeklarowanych przez Odwołującego wartości, powinien wezwać go do szczegółowego ich wyjaśnienia, czego nie uczynił. W takim przypadku, w okolicznościach zaistnienia dalszych wątpliwości w spornym zakresie, sytuacja ta powinna stanowić dla Zamawiającego asumpt do zbadania wszelkich wątków cenowych poprzez skierowanie nowego wezwania precyzującego oczekiwanie Zamawiającego, co do wyliczenia ich składników poprzez żądanie wskazania szczegółowych elementów kosztowych i ich wartości składających się na cenę. Co więcej, Zamawiający jest zobowiązany szczególnie ostrożnie badać wyjaśnienia wykonawcy, bowiem sformalizowane podejście do oceny dowodów może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, który zadeklarował bardzo korzystną ceną. Wobec powyższego, za nieprawidłowy należy w ocenie Odwołującego uznać wybór oferty konsorcjum Impel. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego i w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci uzyskania zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie złożono przystąpienia po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w informacji o wynikach postępowania. Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba ustaliła że Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczył treść otrzymanego wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny. Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: 1. Dla pakietu 1 wskazano, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i załącznikami do niej. Wykonawca potwierdził, że zaproponowana w ofercie cena jest realna i została skalkulowana rzetelnie. 2. Wykonawca zapewnił, że zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów. 3. Wykonawca wskazał, że przewidział wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, w tym uwzględnił wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, kompletnego z punktu widzenia celu, jakiemu ma służyć. Podane koszty uwzględniają koszty wszelkich obciążeń publicznoprawnych. 4. Kalkulacja ceny ofertowej uwzględnia m.in.: a) Zarządzanie procesem świadczenia usług, b) Korzystne warunki dostaw i usług wynikające z wieloletniej współpracy z dostawcami, c) Wypracowane przez lata doświadczeń rozwiązania techniczne, d) Przepisy dotyczące kosztów pracy tj. Ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (dz.U. z 2018r. poz.2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) oraz inne przepisy właściwe dla realizowanego zamówienia. e) W kosztach mediów, materiałów i innych usług uwzględnione zostały koszty związane z przepisów z zakresu ochrony środowiska, f) Pomoc publiczną związaną z dofinansowaniem do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych, zgodnie z art. 26a ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych z dnia 27 sierpnia 1997 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 426, 568, 875, z 2021 r. poz. 159, z późn. zm.). Zgodnie z powyższymi przepisami wykonawca otrzymuje comiesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika: o 1950 zł – gdy pracownik ma orzeczony znaczny stopień niepełnosprawności, o 3150 zł – gdy pracownik ma orzeczony znaczny stopień niepełnosprawności, • o 2100 zł – gdy pracownik ma orzeczony umiarkowany stopień niepełnosprawności, • o 1050 zł – gdy pracownik ma orzeczony lekki stopień niepełnosprawności • o 1200 zł – gdy pracownik ma orzeczony umiarkowany stopień niepełnosprawności, • o 450 zł – gdy pracownik ma orzeczony lekki stopień niepełnosprawności. • g) Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Jeśli u danego pracownika orzeczono tzw. schorzenie specjalne, czyli chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe, epilepsję lub wadę wzroku w stopniu znacznym i umiarkowanym - wówczas maksymalne stawki dofinansowania wynoszą: • o 3150 zł – gdy pracownik ma orzeczony znaczny stopień niepełnosprawności, • o 2100 zł – gdy pracownik ma orzeczony umiarkowany stopień niepełnosprawności, • o 1050 zł – gdy pracownik ma orzeczony lekki stopień niepełnosprawności • g) Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 5. Wśród podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia występują podmioty, posiadające status zakładu pracy chronionej, prowadząc działalność polegającą na rehabilitacji zdrowotnej, społecznej oraz zawodowej (rehabilitacja poprzez pracę) zatrudnionych osób niepełnosprawnych. – na potwierdzenie powyższego załączono, jako dowody, zaświadczenia o statucie zakładu pracy chronionej. Wykonawca wskazał, że dysponuje pracownikami niepełnosprawnymi i uwzględnił w kalkulacji koszty zatrudnienia związane z dodatkowymi usprawnieniami pracowniczymi osób niepełnosprawnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. 6. Spółki tworzące konsorcjum są doświadczonymi podmiotami działającymi na rynku medycznym (zarówno polskim, europejskim i światowym) od lat, osiągając na wielu rynkach pozycję lidera. Wykonawca świadczy usługi podobne do usług objętych przedmiotem zamówienia i usługi te nie odbiegają standardami, wymaganiami od oczekiwań Zamawiającego opisanych w SWZ, dodatkowo nie budzą żadnych zastrzeżeń ze strony klientów. Ponadto Wykonawca, który działa w oparciu o obowiązujące normy europejskie, uzyskał certyfikaty potwierdzające, iż wdrożony system zapewnienia jakości, zarządzanie środowiskowe i zarządzanie energią są na wzorowym poziomie. 7. Wykonawca jako usługobiorca działający w skali międzynarodowej korzysta z zawartych umów na dostawy sprzętu, profesjonalnych środków chemicznych, dezynfekcyjnych, korzysta z bardzo wysokich rabatów handlowych. Wszyscy pracownicy przed przystąpieniem do pracy przechodzą szkolenia ze stosowanych technologii, dzięki czemu wydajność pracy i czasu jest zmaksymalizowana. 8. Wykonawca należy do grupy kapitałowej Rekeep Polska S.A., która jest wiodącym dostawcą rozwiązań z obszaru Facility Management, opieki zdrowotnej, cateringu oraz transportu medycznego. Izan + Sp. z o.o. zalicza się o jednej z czołowych w Polsce spółek komercyjnych świadczących usługi sprzątania dla odbiorców zewnętrznych publicznych. Przynależności do grupy kapitałowej Rekeep Polska S.A. umożliwia korzystanie z autorskich rozwiązań logistycznych, 14 stanowiących majątek przedsiębiorstwa, rozwiązania techniczne, np. specjalne systemy do bieżącego monitorowania norm zużycia paliwa, oraz posiadanie wielu oddziałów w całym kraju pozwala na efektowną obsługę wielu podmiotów, z zachowaniem odpowiednich standardów w zakresie świadczenia usług sprzątania. 9. Wykonawca nie musi zatrudniać dodatkowych technologów, księgowych, kadry, specjalistów ds. jakości, ponieważ aktualni pracownicy administracyjni grupy są w stanie wykonać je w ramach swoich dotychczasowych obowiązków. Wynagrodzenia pracowników Wykonawcy są na odpowiednim, realnym poziomie i nie odbiegają od tych rynkowych. 10. Wykonawca jako usługobiorca działający w skali krajowej i centralnej korzysta z zawartych umów na dostawy profesjonalnych środków chemicznych, co umożliwia korzystanie z bardzo wysokich rabatów handlowych. Rabaty handlowe umożliwiają uzyskanie rabatów od naszych centralnych dostawców na poziomie 25-31% - na dowód załączono przykładowe oświadczenie dostawcy w zakresie uzyskiwanych rabatów. 11. Sposób przygotowania oferty jest zgodny z procedurami i standardami stosowanymi u Wykonawcy oraz z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca potwierdza, że będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Ponadto: Wykonawca wskazał, iż skalkulował ofertę zgodnie z wytycznymi Zamawiającego podanymi w SWZ i w odpowiedziach na pytania, w tym odpowiedzią na pytanie 16 z dnia 08.07.2022 r. (pismo numer WSZ-EP-12/947/2022) tj.: Pytanie 16. Jakie stawki wynagrodzeń należy przyjąć do kalkulacji kosztów usługi, jeżeli na dzień składania ofert obowiązująca stawka wynagrodzenia przy zatrudnieniu na Umowę o Pracę wynosi 3010,00 zł brutto, zaś nie znane są stawki na 2023 rok. Czy Zamawiający udzieli waloryzacji w 2023 roku potencjalnemu Wykonawcy, który skalkuluje wartość postępowania wg obowiązujących stawek? Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający oczekuje złożenia oferty aktualnej na dzień jej złożenia, ewentualną waloryzację stawek Zamawiający może rozważyć w oparciu o obowiązujące przepisy w tym zakresie. W związku z powyższym Wykonawca przyjął przy szacowaniu kosztów osobowych wynagrodzenie minimalne aktualne na dzień składania ofert. Wykonawca przedstawił szczegółową wycenę wszystkich elementów, które Wykonawca planuje wykorzystać przy realizacji zamówienia zgodnie z załącznikiem nr 1A do wyjaśnień. Dla pakietu 2 powtórzono argumentację i dołączono dodatkowo kalkulację w Załączniku 1B do wyjaśnień. Załączniki do wyjaśnień stanowiły także: 1. Certyfikaty ISO 9001, ISO 14001, ISO 45001 , 2. Potwierdzenie posiadania statusu zakładu pracy chronionej (Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o.), 4. Oświadczenie dostawcy w zakresie uzyskiwanych rabatów Zamawiający poinformował o wynikach postępowania, gdzie za najkorzystniejszą została uznana w obu pakietach oferta konsorcjum Impel oraz wskazał, że odrzuca w obu pakietach ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że pismem z dnia 3 listopada 2022 r. Zamawiający, w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w dniu 19 października 2022 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 2648/22, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Zważywszy, że zaoferowana przez Konsorcjum Naprzód cena w zakresie Pakietu nr 1 i Pakietu nr 2 wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający wezwał Konsorcjum Naprzód do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych w zakresie Pakietu nr 1 i nr 2. W szczególności Zamawiający wezwał Konsorcjum Naprzód do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym przez złożenie dowodów, w szczególności w zakresie: 1) zarządzenia procesem produkcji, świadczonych usług, 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę, 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający w szczególności zwrócił się o wyjaśnienie: - czy, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości Konsorcjum Naprzód skalkulowało ryzyko niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia, - jaką stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę Konsorcjum Naprzód przyjęło przy szacowaniu kosztów osobowych realizacji usługi w 2023 r., - jak Konsorcjum Naprzód skalkulowało koszty osobowe, biorąc pod uwagę spodziewany wzrost wynagrodzenia za pracę w 2023 r. i ryzyko niedokonania przez zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia. Ponadto Zamawiający poprosił o wyjaśnienie czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia i załącznikami do niej oraz o potwierdzenie, że zaproponowana w ofercie cena jest realna. Zamawiający poinformował Konsorcjum Naprzód, że: - ocena wyjaśnień, które złoży Konsorcjum Naprzód, będzie mieć na celu ustalenie czy cena została skalkulowana rzetelnie i czy wykonawca będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie, - Konsorcjum Naprzód powinno wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona, - przedstawione przez Konsorcjum Naprzód wyjaśnienia oraz dowody muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia, dlatego Konsorcjum Naprzód powinno przesłać wszelkie informacje oraz dowody, które uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, choćby Zamawiający wyżej ich nie wymienił, - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, - zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zamawiający wyznaczył Konsorcjum Naprzód termin na udzielenie wyjaśnień na dzień 9 listopada 2022 r. Pismem z dnia 9 listopada 2022 r. Konsorcjum Naprzód udzieliło odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Złożone przez Konsorcjum Naprzód wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają jednak podanej w ofercie ceny. Udzielone przez Konsorcjum Naprzód wyjaśnienia są nierzetelne, niekonkretne, ogólnikowe, niewyczerpujące i niewystarczająco umotywowane, nie rozwiewają wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Ponadto Konsorcjum Naprzód nie przedstawiło dowodów, które potwierdzałyby prawidłowość i zasadność zaoferowanej ceny. W szczególności Konsorcjum Naprzód nie udzieliło odpowiedzi na pytania dotyczące skalkulowania ryzyka niedokonania przez Zamawiającego waloryzacji wynagrodzenia. Ponadto dokumenty załączone przez Konsorcjum Naprzód nie uzasadniają zaoferowanej ceny. W szczególności dołączone certyfikaty nie odnoszą się do kosztów, ale do jakości realizowanych usług, w związku z tym nie stanowią dowodu na obniżenie kosztu wykonania zamówienia. Z kolei przedłożona decyzja o przyznaniu wykonawcy statusu zakładu pracy chronionej nie potwierdza, że w tym postępowaniu Konsorcjum Naprzód miał prawo przyjąć do obliczenia ceny niższe niż minimalne koszty wykonania zamówienia. Wykonawca nie udowodnił możliwości obniżenia kosztów zatrudnienia osób niepełnosprawnych, ponieważ nie wykazał, że zatrudniona przez niego osoba niepełnosprawna z przyznanym dodatkiem do wynagrodzenia zostanie skierowana do realizacji tego konkretnego zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że dysponuje określonym zespołem osób niepełnosprawnych z przyznanymi dofinansowaniami, które będą realizować to konkretne zamówienie. Niezależnie też Zamawiający podkreślił, że wyliczenia przedstawione w Załączniku nr 1A i Załączniku nr 1B są nieprawidłowe. W Załączniku nr 1A Konsorcjum Naprzód podało, że przy realizacji zamówienia 4 etaty mają przypaść osobom zaliczonym do III grupy specjalnej z dofinansowaniem w wysokości po 1.050,00 zł na każdy etat. Gdyby powyższe dane zostały udowodnione, czego jednak wykonawca nie uczynił, to mogłyby one skutkować co najwyżej możliwością obniżenia kosztów wynagrodzeń o iloczyn ww. liczby etatów i kwoty dofinansowania, tj. łącznie o 4.200,00 zł. Tymczasem Konsorcjum Naprzód niezasadnie odjęło od sumy wynagrodzeń z tytułu ww. dofinansowania kwotę dwukrotnie wyższą, tj. 8.400,00 zł. Podobnie w Załączniku nr 1B Konsorcjum Naprzód podało, że przy realizacji zamówienia 33 etaty przypadną osobom zaliczonym do III grupy specjalnej z dofinansowaniem w wysokości po 1.050,00 zł na każdy etat. Gdyby powyższe dane zostały udowodnione, czego jednak wykonawca nie uczynił, to mogłyby one skutkować co najwyżej możliwością obniżenia kosztów wynagrodzeń o iloczyn liczby etatów i kwoty dofinansowania, tj. łącznie 34.650,00 zł. Tymczasem Konsorcjum Naprzód niezasadnie odjęło od sumowy wynagrodzeń z tytułu ww. dofinansowania kwotę dwukrotnie wyższą, tj. 69.300,00 zł. Powyższe oznacza, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Naprzód jest zaniżona co najmniej o ww. kwoty. W rezultacie uwzględnienia przez Konsorcjum Naprzód w obliczeniach niewłaściwych zawyżonych kwot dofinansowania kalkulacje przedstawione w Załączniku nr 1A i Załączniku nr 1B nie mogą zostać uznane za prawidłowe i wyjaśniające cenę zaoferowaną przez wykonawcę. Co istotne, nawet w sytuacji gdyby wykonawca wykazał zasadność obniżenia kosztów wynagrodzeń o właściwe kwoty dofinansowania, wartości zaoferowane przez Konsorcjum Naprzód wskazywałyby na niedoszacowanie wyceny, ponieważ 18 wyliczenia te nie zakładałyby jakiegokolwiek racjonalnego zysku, co prowadzi do wniosku, że zaoferowana cena jest ceną nierealistyczną. Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być przez niego udowodnione. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, że złożona oferta została przygotowana rzetelnie, a cena prawidłowo oszacowania. Jeżeli wyjaśnienia nie są rzetelne, staranne, wyczerpujące, konkretne i przekonujące, nie mogą zostać uznane za wystarczające dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Konsorcjum Naprzód nie przedstawiło dowodów na to, że zaoferowana cena jest realna i że uwzględnia ryzyko niedokonania waloryzacji wynagrodzenia z powodu wzrostu płacy minimalnej w 2023 r. Z powyższych powodów w ocenie Zamawiającego Konsorcjum Naprzód nie obaliło domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, co uzasadnia odrzucenie oferty Konsorcjum Naprzód na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́ wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Co do zasady dopuszczalne jest również ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach powstają kolejne kwestie, nowe wątpliwości, które wymagają doprecyzowania. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, co słusznie podkreślono w odpowiedzi na odwołanie, taka konieczność nie zachodziła. Wystosowanie do Odwołującego kolejnego wezwania do wyjaśnień stanowiłoby dla Wykonawcy drugą szansę na wyjaśnienie ceny, a nie byłoby podyktowane koniecznością wyjaśnienia przez Zamawiającego dodatkowych kwestii, które przedstawione zostały w wyjaśnieniach. To na wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania poszczególnych przywołanych w wyjaśnieniach okoliczności, które wpłynąć mogły na obniżenie ceny. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Odwołujący nie przedstawił w ocenie Izby wystarczających dowodów, by uznać, że podane w wyjaśnieniach okoliczności, mogły wpłynąć na wysokość ceny. Odwołujący jedynie lakonicznie odniósł się do szczegółowego zapytania Zamawiającego w jaki sposób skalkulowano ryzyko dotyczące podwyższenia płacy minimalnej w 2023 roku. Dostrzeżenia wymaga, iż wbrew twierdzeniom odwołania, nie był to kluczowy powód odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający uważał, że oferta podlega odrzuceniu, ponieważ w wyjaśnieniach przywołano okoliczności, które przez Odwołującego nie zostały wykazane. Sam zaś sposób kalkulacji związanej z podniesieniem wynagrodzenia płacy minimalnej o tyle nie miał znaczenia decydującego. Zapytanie Zamawiającego o ryzyko kalkulacji było jednym z czynników, które mogły obniżyć cenę. Jednocześnie nie wyczerpywało ono możliwości, które mógł przedstawić i udowodnić wykonawca. Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający pytał tylko o jedną kwestię, koncentrując się na wysokości płacy minimalnej. Zamawiający jasno podał, że prosi o wyjaśnienie tej kwestii „w szczególności”, co oznacza, że można i trzeba było podnieść także inne okoliczności, w zależności od indywidualnej sytuacji danego wykonawcy. Okoliczności takie Odwołujący podał, ale ich nie wykazał. Wyjaśniając kwestię oszacowania ryzyka Odwołujący przywołał jedynie odpowiedź na pytanie udzieloną przez Zamawiającego i zaznaczył, że przyjął przy szacowaniu kosztów osobowych wynagrodzenie minimalne aktualne na dzień składania ofert. Podano również, że ewentualne braki zostaną pokryte z rezerwy przewidzianej dla każdego z pakietów. W ocenie Izby, za Zamawiającym, takie stwierdzenie nie stanowi odpowiedzi na pytanie. Nie podano w jaki sposób Wykonawca zabezpieczył się na wypadek podniesienia wysokości płacy minimalnej, a tego dotyczyło pytanie Zamawiającego. Izba nie przeczy, że Wykonawca kalkuluje ofertę na moment jej złożenia, biorąc pod uwagę dostępne wówczas dane. Sam jednak Odwołujący 20 wskazywał na rozprawie przed Izbą, że znane były wstępne progi, do których zamierzano podnieść wynagrodzenie minimalne w 2023 roku. Okoliczności tych Wykonawca nie uwzględnił, skoro oświadczył, że szacował wynagrodzenie na wysokość aktualną w momencie złożenia oferty. Wykonawca miał przecież świadomość, że przedmiot zamówienia będzie realizowany w 2023 roku a umowa nie zawiera klauzul waloryzacyjnych. Nie zasługuje na podzielenie argumentacja, zgodnie z którą różnica dla wynagrodzenia może być pokryta z przewidzianej rezerwy i zysku. W ocenie Izby są twierdzenia powstałe na okoliczność niespodziewanego wezwania do wyjaśnień i postępowania odwoławczego będącego skutkiem odrzucenia oferty Odwołującego. Dodatkowo przewidziane dla rezerwy kwoty nie są wystarczające do pokrycia powstałej różnicy, nawet jeżeli za punkt wyjścia przyjmie się średnie wynagrodzenie w wysokości przewidywanej na moment złożenia oferty, abstrahując od danych, które podstawił do wyliczeń Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Kierując się tylko średnią dla wynagrodzeń z momentu składania ofert, ani sama rezerwa, ani rezerwa z zyskiem nie są wystarczające do pokrycia powstałej różnicy. Dotyczy to w szczególności pakietu 1. Następnie w wyjaśnieniach Odwołujący wskazywał na możliwość korzystania z pomocy publicznej, którą uzyskuje zatrudniając pracowników niepełnosprawnych. W zasadzie dla tych kwestii wyjaśnienia ograniczają się do przytoczenia przepisów prawa i wysokości refundacji, którą można uzyskać. W ocenie Izby są to twierdzenia niewystarczające, by uznać złożone wyjaśnienia za pełne i wyczerpujące. Odwołujący nie przedstawił ani w jaki sposób korzystał z tej pomocy w przeszłości, na jaki jej poziom może liczyć obecnie. Wykaz pracowników z orzeczeniami o stopniu ich niepełnosprawności Odwołujący złożył dopiero na rozprawie przed Izbą. Moment ten należy uznać za spóźniony. Odwołujący w wyjaśnieniach nie podał jaką liczbą pracowników na dany moment dysponuje, co umożliwia mu przyjęcie założenia, że ową pomoc otrzyma. Samo złożenie decyzji o przyznaniu statutu zakładu pracy chronionej nie oznacza jeszcze, że podmiot nadal będzie korzystał z pomocy publicznej i spełnia przesłanki do jej otrzymania. Wbrew twierdzeniom odwołania nie chodziło o przedstawienie Zamawiającemu konkretnego zespołu ale wykazanie chociażby, że dysponuje się zespołem o takich cechach, że możliwe jest kalkulowanie ceny z ujęciem dofinansowania do wynagrodzeń dla zespołu na podawanym poziomie. Tymczasem Odwołujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami jedynie decyzje określające jego statut. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego poszukiwanie informacji, czy okoliczności, na które powołuje się dany wykonawca rzeczywiście mają miejsce. To Odwołujący winien był wykazać, że w przeszłości z takiej pomocy korzystał i nadal utrzymuje tak wysoki współczynnik zatrudnienia niepełnosprawnych, iż przyznanie dofinansowania jest niemal pewne. Zamawiający nie musi poszukiwać informacji na bliżej nieokreślonych stronach internetowych, czy w rejestrach, które nie muszą zawierać danych pewnych, a ich prowadzenie ma charakter informacyjny. Skąd Zamawiający miałby pozyskać takie dane, by ocenić prawidłowość kalkulacji, Odwołujący nie wyjaśnił. Zupełnie niezrozumiałe są dla Izby zarzuty odwołania związane z możliwością poprawienia w kalkulacji złożonej do wyjaśnień błędów odnośnie do liczby pracowników przewidzianej w poszczególnych pakietach do realizacji przedmiotu zamówienia. Izba nie wie na jakiej podstawie Zamawiający miał uznać, że to właśnie liczba pracowników jest błędna. Równie dobrze można było przyjąć, że to suma za wynagrodzenie tych osób została obliczona błędnie albo została podana z innym poziomem dofinansowania lub też Odwołujący przyjął jeszcze inne założenia kalkulacyjne. W ocenie składu orzekającego Izby nie jest to nieścisłość złożonego oświadczenia woli, którą można skorygować przy zastosowaniu regulacji ustawy Pzp. Nie jest rolą Zamawiającego odgadywanie intencji Wykonawcy, dlaczego przyjął on do kalkulacji dofinansowanie w wysokości dwukrotnie wyższej niż wskazuje liczba pracowników. Zdaniem Izby Zamawiający nie mógł domniemywać, że to liczba pracowników jest podana w sposób nieprawidłowy. Dopytanie Odwołującego o tę kwestię, czyni natomiast omyłkę nieoczywistą. Odwołujący, jako profesjonalista, powinien tak przedstawić kalkulację w poszczególnych pakietach, by była ona jasna i czytelna, bez konieczności czynienia domniemań po stronie Zamawiającego. Powtórne wezwanie do wyjaśnień jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u Zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla Zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia. Odwołujący przedstawił pewne założenia ale nie zdołał wiarygodnie i wyczerpująco wyjaśnić w jaki sposób wpłyną one na możliwość obniżenia ceny oferty. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum IZAN wyjaśnienia nie były wyczerpujące i spójne, nie obrazowały poszczególnych kosztów do poniesienia na wystarczającym poziomie, by zapewnić danemu wykonawcy zysk na zadaniu. W ocenie Izby Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Wykonawca nie tylko nie wykazał, ale również nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i nie przedstawił wystarczających dowodów na prawidłowość kalkulacji. Tym samym nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp. Zamawiający dokonał w ocenie Izby wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób prawidłowy, przy zastosowaniu reguł i zasad wynikających z ustawy Pzp. Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 23 …

…Sygn. akt: KIO 1219/19 WYROK z dnia 11 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.06.2019 r. przez wykonawcę PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Chodzieska 31, 64-700 Czarnków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa rur” (numer referencyjny KSW/2019/EZM/73) orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych obejmującego brak precyzyjnego i jednoznacznego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, w tym wystąpienia rozbieżności tego opisu oraz zarzutu art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych związanego ze wskazaniem nazw własnych rur w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie i dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszącego się do sposobu sformułowania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu usunięcie z treści warunku postanowień odnoszących się do właściwości przedmiotu dostawy w postaci zwrotu „trudnopalnych, antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid" oraz zmianę postanowień przez zastąpienie fragmentu „spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stropem a, b, c niebezpieczeństwa wybuchu metanu" treścią „spełniających wymagania do stosowania w zakładach przemysłowych, takich jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla brunatnego", jak również nakazuje Zamawiającemu usunięcie z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i wzoru umowy postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia nazwy własnej rur oraz nazwy własnej w postaci wskazania złączki Victaulic S/905 i zastąpienie opisu rur i złączki opisem funkcjonalnym o obiektywnie pożądanych cechach w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu. 3. kosztami postępowania w wysokości 18 900 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Chodzieska 31, 64-700 Czarnków tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka na rzecz wykonawcy - PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Chodzieska 31, 64-700 Czarnków kwotę w wysokości 18 900 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie. 4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Uzasadnienie do wyroku z dnia 11 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1219/19 Zamawiający - Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa rur” (numer referencyjny KSW/2019/EZM/73) Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 18.06.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UEpod numerem 2019/S 115-281905. W dniu 18.06.2019 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz zamieścił na stronie internetowej treść SIWZ. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.06.2019 r. przez wykonawcę PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa od czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Ogłoszenia oraz postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w niniejszym postępowaniu w sposób sprzeczny z ustawą Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję, co wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji; 2) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 i ust. 3 Pzp przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków zamawiającego związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jaki umożliwia złożenie oferty de facto tylko jednemu podmiotowi. 3) naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp polegające na opisie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz zawierający zapisy wzajemnie sprzeczne. 4) naruszenie art. 36 aa Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione i ograniczające konkurencję odstąpienie od udzielenia zamówienia w częściach, z wyodrębnieniem w jednej z części monopolistycznej pozycji jednego z dostawców, w sytuacji braku obiektywnych przyczyn przemawiających za udzieleniem zamówienia w jednej części. Podnosząc powyższe zarzuty Zamawiający wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści Ogłoszenia oraz SIWZ w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z ustawą, poprzez: a) wykreślenie w treści ogłoszenia Sekcja III pkt 1.3) oraz treści SIWZ pkt VI - Warunki udziału ppkt 1.3) i odpowiednio VIII pkt 5.3) - warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz żądanych dokumentów na potwierdzenie jego spełnienia ewentualnie dokonanie modyfikacji warunku i żądanych na jego potwierdzenie dokumentów poprzez wykreślenie z jego treści fragmentu: „trudnopalnych, antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid" oraz zmianę zapisu poprzez zastąpienie fragmentu „spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stropem a, b, c niebezpieczeństwa wybuchu metanu" treścią „spełniających wymagania do stosowania w zakładach przemysłowych, takich jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla brunatnego" i odpowiednie zmodyfikowanie zapisu części VIII. b) wykreślenie z treści wymagania określonego w Ogłoszeniu pkt II.2.4) ppkt 5 oraz SIWZ pkt 3.2. ppkt 5) zapisu o treści „wraz ze złączką Victaulic S/905" ewentualnie zmodyfikowanie tego zapisu poprzez wskazanie: „wraz ze złączką ciśnieniową do rur bosych". c) modyfikacji zapisów Ogłoszenia II.2.4) oraz SIWZ pkt 3.2 i 3.3. poprzez zastąpienie wskazanych nazw produktów firmy „ELPLAST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju opisem technicznym wymaganych przez Zamawiającego produktów. d) doprecyzowania zapisów Ogłoszenia pkt II.2.4 oraz SIWZ 3.1, 3.2. i 3.5 poprzez jednoznaczne określenie czy Zamawiający oczekuje: - rur opancerzonych czy bez pancerza; - jednocześnie trudnopalnych i antystatycznych, czy tylko antystatycznych; - spełniających wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. czy też nie wymagających potwierdzenia spełniani tych wymagań 2) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia żądania, o którym mowa w pkt 1 3) unieważnienie postępowania i nakazanie Zamawiającemu udzielenia przedmiotowego zamówienia w częściach, z wyodrębnieniem części dotyczącej sprzedaży i dostawy złączek Victaulic S/905. Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego doznaje uszczerbku. Wynika to z faktu, iż kwestionowane postanowienia Ogłoszenia oraz SIWZ, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu oraz prowadzą do nierównego traktowania potencjalnych wykonawców i naruszenia uczciwej konkurencji. Dowodzi to naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia odwołania. Formalne przesłanki wniesienia odwołania. Ogłoszenie o zamówieniu wraz z treścią SIWZ zostało opublikowane w dniu 18 czerwca 2019 r., a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 - dniowego terminu przewidzianego w ustawie Pzp. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania - dowód w załączeniu Uzasadnienie Zamawiający w dniu 18 czerwca 2019r. ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informację o zamiarze udzielenia zamówienia dotyczącego dostawy rur do Kopalni Soli w Wieliczce. W tym samym dniu Zamawiający dokonał publikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia odnoszących się do tego postępowania. Po przeanalizowaniu udostępnionych dokumentów Odwołujący stwierdził, iż zapisy Ogłoszenia oraz treść SIWZ są niezgodne z zasadami wynikającymi z Pzp, są nieproporcjonalne i w sposób nieuzasadniony ograniczają konkurencję, uniemożliwiając między innymi Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu. Dlatego złożenie odwołania stało się konieczne. Nie budzi wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, jest takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby były one zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym zasadami wynikającymi z treści art. 7 Pzp. Odwołujący ma świadomość, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania, w którym zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. Ma prawo ukształtować zapisy SIWZ w taki sposób, by pozwoliły najlepiej opisać jego potrzeby. Zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających niezbędne zamawiającemu standardy, przy uwzględnieniu realnych potrzeb (Tak wypowiedziała się Izba m.in. w wyroku z dnia 18 marca 2019r. Sygn. akt: KIO 358/19). W przedmiotowym postępowaniu - w ocenie Odwołującego - wymagania postawione przez Zamawiającego zostały opisane w sposób, który nie tylko preferuje jednego wykonawcę „ELPLAST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju, lecz wręcz uniemożliwia złożenie oferty innym podmiotom. I. Zamawiający w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych oczekuje wylegitymowania się przez wykonawcę - wykonaniem, co najmniej jednej dostawy rur polietylenowych trudnopalnych. antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid, spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stopniem a.b.c niebezpieczeństwa wybuchu metanu o wartości co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania bądź wykonywania i podmiotów; na rzecz których dostawa została wykonana lub jest wykonywana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta dostawa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawa była lub jest wykonywana a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy". W ocenie Odwołującego, tak opisane zdolności techniczne lub zawodowe, zwłaszcza w zakresie podkreślonym, z jednoczesnym domaganiem się przez Zamawiającego dokumentów bardzo drobiazgowo potwierdzającego jego wypełnienie, stanowi oczekiwanie nieuzasadnione, nieproporcjonalne zarówno z punktu widzenia celu przedmiotowego postępowania i jego przedmiotu, jak i z punktu widzenia zagwarantowania wykonania usługi na odpowiednim poziomie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 20 lutego 2019r. Sygn. akt: KIO 197/19 - „Wymagania Zamawiającego mogą być wyższe niż standardowe, wynikające z obowiązujących przepisów, określone na wyższym poziomie. Jednak takie wymagania muszą być skorelowane z przedmiotem zamówienia". Jak wskazał Odwołujący warunek postawiony przez Zamawiającego nie może mieć na celu jedynie ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom. Rozstrzygając o zasadności lub braku zasadności warunku przywołanego powyżej, zdaniem Odwołującego, należy mieć na uwadze także pozostałe postanowienia SIWZ, w szczególności te z których wynika, że Zamawiający otrzyma od wykonawców próbki oferowanych materiałów oraz zostaną mu przedstawione certyfikaty potwierdzające, że oferowane materiały spełniają opisane w SIWZ parametry i zostały dopuszczone do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. Nie powinno budzić wątpliwości, w ocenie Odwołującego, że możliwość weryfikacji próbek oraz certyfikaty wystawione przez odpowiednie instytucje są dostatecznym materiałem pozwalającym Zamawiającemu na ocenę jakości oferowanych produktów, przydatności do założonego celu oraz zgodności z opisanymi w SIWZ parametrami. Z kolei dla potwierdzenia zdolności organizacyjnych potencjalnych wykonawców, tj. możliwości dostarczenia wymaganej przez Zamawiającego ilości materiałów (a temu - jak przypuszcza Odwołujący - służyć ma opisany warunek), wystarczające wydaje się być wylegitymowanie się dostawą rur polietylenowych lub równoważnych o wartości wskazanej przez Zamawiającego, dostarczonych do zakładów przemysłowych, takich jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla brunatnego. Zauważyć bowiem należy, że proces produkcji rur polietylenowych jest ten sam, jak rur opisanych przez Zamawiającego w kwestionowanym warunku. Jedyna różnica, to zastosowanie innego (dodatkowego) granulatu o właściwościach antystatycznych i trudnopalnych. Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia Odwołujący jest producentem rur. Produkuje rury polietylenowe, także trudnopalne i antystatyczne. Posiada wszelkie Certyfikaty wydane przez jednostkę notyfikowaną dopuszczające rury do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych. Posiadane przez Odwołującego certyfikaty potwierdzają spełnianie wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych. (Zaświadczenie jednostki certyfikującej w załączeniu). Od wielu lat Odwołujący z powodzeniem współpracuje z zakładami górniczymi, dostarczając im swoje produkty. Posiada zdolności organizacyjne oraz techniczne pozwalające zaoferować Zamawiającemu materiały na wysokim poziomie i spełniające jego oczekiwania, podobnie jak wielu innych producentów działających na rynku tego typu usług. Jednak drobiazgowo opisany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych lub zawodowych został skonstruowany w taki sposób, że uniemożliwia Odwołującemu przystąpienie do postępowania. Tak postawiony warunek powoduje, że ofertę może złożyć de facto jedna firma, o której była mowa powyżej i która od wielu lat współpracuje z Zamawiającym przy tego typu zamówieniach. Z góry eliminuje z udziału w postępowaniu podmioty, które mogą posiadać zdolności umożliwiające świadczenie usługi na poziomie wymaganym przez Zamawiającego, a jedynie nie posiadają dokumentu - którego uzyskanie możliwe jest w zasadzie wyłącznie przez podmioty realizujące dostawę na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wnosi o wykreślenie kwestionowanego warunku, ewentualnie dokonanie jego zmiany w sposób wskazany w petitum. Warunek nie znajduje bowiem uzasadnienia w okolicznościach przedmiotowego postępowania. Jak wskazał Odwołujący art. 29 ust. 2 Pzp zawiera jednoznaczną wytyczną, która zakazuje dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak wynika ze stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowanego m.in. w uchwale z dnia 15 lutego 2019r. KIO/KD 11/19: „Swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów które chce zakupić; jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia zależy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisywanie przedmiotu zamówienia, które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego." W ocenie Odwołującego zakaz ten został złamany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Nieuzasadnione utrudnienie konkurencji powoduje nie tylko warunek, do którego Odwołujący odniósł się w punkcie I, ale także opisanie przez Zamawiającego parametrów zamawianych materiałów i elementów, w sposób wprost wskazujący na konkretnego producenta, tj. użycie nazw produktów stosowanych przez „ELPLAST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju. Co prawda Zamawiający przewidział możliwość zaoferowania produktów równoważnych, jednak biorąc pod uwagę całokształt zapisów SIWZ, w tym przede wszystkim zapisów wskazanych w niniejszym odwołaniu, nie powinno budzić wątpliwości, że możliwość ta jest pozorna. W Ogłoszeniu 11.2.4 oraz w SIWZ - opis przedmiotu zamówienia pkt 3.2 Zamawiający wskazuje "3.2 Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu rury o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 180mm x 16,4mm x 6000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 3150 mb; 2) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 6000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 1270 mb; 3) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 110mm x 10,0mm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 2400 mb; 4) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 1000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt; 5) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 HOmm x 10,0mm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna do połączenia typu l/ictauiic wraz ze złączką Victaulic S/905 w ilości 100 mb 6) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 2000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt 7) Rura bosa trudnopalna antystatyczna (bez pancerza) w krążkach a/100mb typu PE-NP. AS SDR11 PE-GG PN 1,6 MPa 0 63 mm x 5,8mm w ilości 3350 mb Zdaniem Odwołującego wskazanie „Rura PE-NP AS PE-GG", to nic innego jak wskazanie nazwy produktu konkretnego producenta. Tak swoje produkty określa „ELPI_AST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju. Wykonawcy chcąc poznać parametry, jakich spełnienia oczekuje Zamawiający, zobowiązani są "odkodować" je z nazwy oferowanych przez w/w firmę produktów. Zdaniem Odwołującego podobnie Zamawiający opisał parametry innych elementów, których dostawy oczekuje, a wymienionych w SIWZ pkt 3.3. Niewątpliwie, w ocenie Odwołującego, sytuacja ta prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego podmiotu i nie znajduje uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia. Zamawiający z powodzeniem może opisać przedmiot dostawy za pomocą dostatecznie dokładnych i powszechnie używanych określeń, bez konieczności odwoływania się do nazw stosowanych przez konkretnego producenta. Dlatego żądana w petitum przez Odwołującego zmiana opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest uzasadniona. Jak wskazał następnie Odwołujący najbardziej istotnym uchybieniem, jakie zauważa w przedmiotowym postępowaniu, naruszającym zasady opisane w art. 29 pzp oraz art. 7 pzp, jest zapis zawarty w Ogłoszeniu w pkt 11.2.4. opis zamówienia ppkt 5) oraz w SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia pkt 3.2 ppkt 5), w którym Zamawiający zawarł oczekiwanie dostarczenia przez wykonawców Rury PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 110mm x 10,0mm x SOOOmrn trudnopalnej i antystatycznej do połączenia typu Victaulic wraz ze złączką Victaulic S/905. Odwołujący podniósł, że jedynym autoryzowanym dystrybutorem wyrobów amerykańskiej firmy VICTAULIC na terenie Polski od 2003r. i wyłącznym dystrybutorem na rynek górniczy jest firma „ELPl_AST+" sp. z o.o. Podmiot też od wielu lat współpracuje z Zamawiającym systematycznie biorąc udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wprowadzenie takiego oczekiwania przez Zamawiającego de facto prowadzi do wyeliminowania konkurencji, uniemożliwia złożenie oferty przez inne podmioty niż „ELPl_AST+" sp. z o.o. Wprawdzie teoretycznie możliwe jest ubieganie się przez potencjalnych oferentów o zakup u w/w dystrybutora złączek wymaganych przez Zamawiającego. Oczywistym jednak jest, zdaniem Odwołującego, że o sprzedaży i cenie za te elementy nie będzie decydował „rynek", tylko dążenie do uniemożliwienia innym podmiotom złożenia konkurencyjnej oferty. Jak wskazała następnie Odwołujący sytuacja ta nie jest do pogodzenia z obowiązkiem po stronie Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Jak zostało wskazane w kolejnym punkcie uzasadnienia obowiązkiem Zamawiającego jest, w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przedmiotowym przypadku zapisy zawarte w Ogłoszeniu oraz w treści SIWZ są, w ocenie Odwołującego, niejednoznaczne i wzajemnie sprzeczne. W pkt 3.1 SIWZ oraz odpowiednio Ogłoszenia, Zamawiający wskazał, że: „3.1 Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem: 1. rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, 2. rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) do połączenia typu Victaulic, wraz z łącznikiem składającym się z dwóch obejm 3. rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb zwanych dalej „rurami", 4. kształtek montażowych, w postaci: a) trójników i kolan polietylenowych, ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, b) zaworów i złącz, c) tulei kołnierzowych PE-NPAS (do zgrzewania) wraz z dociskami stalowymi pokrytymi tworzywem, zwanych dalej „kształtkami montażowymi". Natomiast już wskazując w pkt 3.2 parametry rur poprzez odwołanie się do nazw stosowanych „ELPLAST+" Sp. z o.o. Zamawiający wskazuje na rury z pancerzem. „ELPI-AST+" produkuje wielowarstwowe, polietylenowe rury opancerzone PE-NP-AS typu PE-GG, dopuszczone do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Informacje te są udostępnione na stronach internetowych wymienionego producenta - (wydruk w załączeniu). Zdaniem Odwołującego niejasność w zakresie oczekiwania Zamawiającego pojawia się także w zakresie dostaw rur polietylenowych typu PE-NP AS SDR11 PE-GG PN 1,6 MPa 063mm x 5,8 mm w krążkach, gdzie opisując przedmiot zamówienia Zamawiający wskazuje na warstwę antystatyczną, natomiast wskazując już co Wykonawca ma sprzedać i dostarczyć, przy zapisach odnoszących się do w/w rur pojawia się oczekiwanie rury trudnopalnej antystatycznej. W pkt 3.5 SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga aby przedmiot zamówienia spełniał: 1) wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. Z2017r. Poz. 1118) 2) posiadać dopuszczenie do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze stopniem „a", „b" i „c" niebezpieczeństwa wybuchu metanu. Aby te wymagania mogły być spełnione, w ocenie Odwołującego, poszczególne elementy dostawy powinny posiadać zarówno warstwę trudnopalną, jak i antystatyczną. Tymczasem Zamawiający wskazując dostawy jakich elementów oczekuje, w pkt 3.3 ppkt 1 i 2 SIWZ oraz odpowiednio Ogłoszenia wymaga dostawy: 1) złącza do zgrzewania PE-AS 0 63mmx5,8mm elektrooporowe PN 1,6 MPa w ilości 12 szt 2) złącza PE-AS okołnierzowe 0 63mmx5,8mm PN 1,6 MPa w ilości 20 szt. W pkt 3.1 ppkt 3) SIWZ - opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga: „rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb" Powyższe zapisy, w ocenie Odwołującego, wskazują na posiadanie przez wyszczególnione elementy warstwy antystatycznej. Nie zawierają w opisie warstwy trudnopalnej. Brak którejkolwiek z tych warstw powoduje, że dostarczany element nie może spełniać wymagań określonych przez Zamawiającego w przywołanym powyżej pkt. 3.5 SIWZ. Nie jest natomiast rolą wykonawców domyślanie się, które z przedstawionych oczekiwań Zamawiającego jest oczekiwaniem właściwym, a które zostało wprowadzone przez pomyłkę. Równie uprawniona w świetle tych zapisów jest teza, że Zamawiający przez niedbałość lub nieuwagę pominął wymienienie przy przywołanych zapisach warstwę trudnopalną, jak teza, że Zamawiający przez pomyłkę lub nieuwagę zamieścił zapisy pkt. 3.5 SIWZ. Konieczne jest więc doprecyzowanie wymagań Zamawiającego w tym zakresie. IV. Jak wskazał Odwołujący art. 36 aa ustawy Pzp wskazuje, że zmawiający może podzielić zamówienie na części. Zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp zamawiający zobowiązany jest do sporządzenia protokołu, w którym wyjaśni powody niedokonania podziału. Mimo wątpliwości co to tego, czy podzielenie zamówienia na części jest uprawnieniem, czy obowiązkiem zamawiającego, w przedmiotowym przypadku brak takiego podziału jest działaniem ograniczającym w stopniu istotnym konkurencję i nieuzasadnionym. Jak zostało wskazane m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2018r. Sygn. akt: KIO 2016/18 - „Decyzja w zakresie samego podziału zamówienia na części, jak też co do samego sposobu, w jaki zostanie podzielone zamówienie, pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego, który określa w tym zakresie swoje potrzeby mając na uwadze w szczególności przedmiot zamówienia publicznego. Jednak swoboda zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części ograniczona jest zasadą uczciwej konkurencji. Należy zatem badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do podziału zamówienia nie naruszy konkurencji przez ograniczenie możliwości ubiegania się o nie". Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2018r. Sygn. akt: KIO 1022/18, gdzie wskazała, że: „Uprawnienie Zamawiającego w zakresie podziału zamówienia na części, o którym mowa w art. 36aa ust. 1 pzp nie może być interpretowane w oderwaniu od regulacji wynikającej z ustawy z 2004r. - Prawo zamówień publicznych, jak również przepisów prawa wspólnotowego. Tym samym ww. uprawnienie zamawiającego niejednokrotnie będzie przekształcało się w obowiązek podziału zamówienia na części, w szczególności w sytuacji, gdy brak takiego podziału będzie naruszał konkurencję między wykonawcami zainteresowanymi danym zamówieniem. Zatem w kontekście powyższego stwierdzić należy, iż zasadą w zamówieniach publicznych jest podział zamówienia na części o ile nie wystąpią szczególne okoliczności, które uzasadniają brak takiego podziału". Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób nieusprawiedliwiony odstąpił od udzielenia zamówienia w częściach, ograniczając w sposób niedopuszczalny konkurencję, a w zasadzie eliminując z postępowania potencjalnych konkurentów firmy „ELPLAST+”. Posługując się pewnym uproszczeniem wskazać należy, że przedmiotem postępowania jest dostawa trzech rodzajów elementów, tj. rur, kształtek oraz złączek. Firmy produkujące rury proste, co do zasady produkują również kształtki. Proces technologiczny produkcji tych elementów jest zbliżony. Odmienny jest natomiast proces technologiczny złączek i zasadniczo produkcją tego elementu zajmują się inne firmy. Naturalnym w takiej sytuacji działaniem Zamawiającego, pozwalającym na pozyskanie konkurencyjnych ofert i korzystnych cen, było udzielenie zamówienia w częściach, w taki sposób, by złączki były elementem odrębnej części zamówienia. Zamawiający nie podjął takiego działania, co nie znajduje usprawiedliwiania zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę okoliczności opisane poniżej. W ocenie Odwołującego, zasadniczym elementem przemawiającym za tym, że Zamawiający powinien był dokonać wyodrębnienia części, jest oczekiwanie dostarczenia złączek Victaulic S/905. Zakładając, że Zamawiający posiada uzasadnienie dla dostawy właśnie takich złączek, konkretnego producenta, to i tak połączenie tego oczekiwania z zamówieniem dotyczącym pozostałych elementów dostawy nie znajduje usprawiedliwienia. Przede wszystkim, jak zostało to podniesione powyżej, zdaniem Odwołującego, wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia tego elementu dostawy istotnie ograniczyło, a w zasadzie uniemożliwiło konkurencję lub wzięcie udziału w postępowaniu. Biorąc od uwagę wymaganą ilość rur, które mają być połączone wskazaną złączką, wartość tego elementu nie przekracza 7.000 zł (szacować należy ok. 27 szt. złączek do łączenia 100mb rur). Dla możliwości zastosowanie złączki tego typu nie ma natomiast znaczenia, jakie rury będą dostarczone, gdyż po uwzględnieniu wskazanego rozmiaru i ciśnienia, złączka będzie kompatybilna z każdym rodzajem rury spełniającej opisane przez Zamawiającego parametry, dostarczonej przez dowolnego wykonawcę. Uwzględniając, że wartość zamówienia szacować należy na kwotę ok. 2.000.000 zł, nie powinno budzić wątpliwości, że włączenie do tego zamówienia tak mało istotnego, z punktu widzenia wartości i konieczności łącznego wykonania, elementu (złączki Victaulic S/905), zostało dokonane tylko w tym celu by ograniczyć, bez obiektywnie uzasadnionych powodów, konkurencję. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że udzielenie natomiast przedmiotowego zamówienia w częściach z wyodrębnieniem części, gdzie w zasadzie monopolistyczną pozycję posiada firma „ELPLAST+” , nie będzie miało niekorzystnego wpływu na realizację zamierzonego przez Zamawiającego celu, zwłaszcza że wyłączenie złączek Victaulic S/905 w przedmiotowym przypadku najprawdopodobniej pozwoli na zlecenie dostawy tej części w trybie bezprzetargowym. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, zasadne wydaje się twierdzenie, że brak jest uzasadnionych podstaw do udzielenia zamówienia o takim przedmiocie, jako jednego zamówienia. Jedyną przyczyną takiego działania jest dążenie do ograniczenia konkurencji. Takie działanie zamawiającego powoduje, że zastosowany tryb postępowania jest pozorny. W tym stanie rzeczy odwołanie jest uzasadnione i Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest podmiotem zainteresowanym udziałem w przedmiotowym postępowaniu, zaś sformułowane w dokumentacji postępowania warunki udziału w postępowaniu oraz wymagania opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiają Odwołującemu udział w przedmiotowym postępowaniu. We wniesionym środku ochrony prawnej Odwołujący zmierza do modyfikacji postanowień stanowiących przeszkodę w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie publiczne. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie tego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami. Izba dopuściła również i przeprowadziła następujące dowody z dokumentów złożone przez Odwołującego: 1. Karta katalogowa nr 025 (08.2017) ELPLAST+ polietylenowych rur i kształtek opancerzonych PE-NP.-AS typu PE-GG; 2. Pismo z dnia 27.06.2019 r. skierowane przez J.S. Hamilton Poland Spółka z o.o. do Odwołującego z informacją, że rury typu ASTP2/W i ASTP3/G objęte certyfikatem wydanym dla Plastpipe Spółka z o.o. Spółka komandytowa przeszły badania z wynikiem pozytywnym i mogą być stosowane w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych; 3. Informacji ze strony internetowej ELPLAST+ wskazującym, że ww. wykonawca od 2003 r. jest autoryzowanym dystrybutorem wyrobów amerykańskiej firmy VICTAULIC na ternie Polski i wyłącznym dystrybutorem na rynek górniczy; 4. Karty katalogowej ELPLAST+ dla złączek VICTAULIC do rur HDPE typu 995 i 905; 5. Wydruk dwóch ogłoszeń o udzieleniu zamówienia z portalu z 2009 r. i 2011 r. wskazujących, że Zamawiający udzielił na rzecz wykonawcy ELPLAST+ zamówienia na dostawę rur polietylenowych; 6. Karty katalogowej D4pro Spółka z o.o. Spółka komandytowa dla elektroprzewodzącej złączki instalacyjnej bezkołnierzowej systemu D4/G do instalacji kopalnianych wraz z certyfikatem z dnia 26.08.2016 r. wystawionego dla tego typu złączek. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 18.06.2019 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz zamieścił na stronie internetowej treść SIWZ. Jak Izba ustaliła w oparciu o akta prowadzonego postępowania Zamawiający w następujący sposób uzasadnił w protokole postępowania (druk ZP-PN) brak podziału zamówienia na części: Czy zamówienie zostało podzielone na części: nie - powody niedokonania podziału zamówienia na części (możliwość składania ofert częściowych/ udzielanie zamówienia w częściach): Zakres dostawy rur polietylenowych uzasadnia udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy. Decyzja w sprawie podzielenia przedmiotu niniejszego zamówienia nie spowodowałaby zwiększenia konkurencyjności postępowania. Wprowadzenie podziału zamówienia mogłoby doprowadzić nawet do ograniczenia konkurencji, bowiem funkcjonujący na rynku dostawcy rur polietylenowych są zainteresowani realizacją większych kontraktów. Podział zamówienia na mniejsze pakiety mógłby spowodować, iż wykonawcy nie byliby nimi zainteresowani. Zwłaszcza iż Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji i w ramach maksymalnych ilości dostawy, zobowiązuje się do zakupu rur o wartości 60% ceny całkowitej brutto zaoferowanej przez wykonawcę. Zakup pozostałej ilości rur o wartości 40% ceny całkowitej brutto zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego. Realizacja przedmiotowej dostawy staje się opłacalna dla wykonawców tylko wówczas, gdy stanowi niewydzielony element większego zamówienia. Przedmiot zamówienia z uwagi na swą wielkość i ilość dostaw, nie narusza zasad uczciwej konkurencji oraz nie utrudnia małym i średnim przedsiębiorcom dostępu do zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ zatytułowanym „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” obejmuje on: 1. Nomenklatura Wspólny Słownik Zamówień (CPV) Główny przedmiot zamówienia: 44163100-1 2. Nazwa Dostawa rur. 3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1 Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem: 1) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, 2) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) do połączenia typu Victaulic, wraz z łącznikiem składającym się z dwóch obejm 3) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb zwanych dalej „rurami”, 4) kształtek montażowych, w postaci: a) trójników i kolan polietylenowych, ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, b) zaworów i złącz, c) tulei kołnierzowych PE-NPAS (do zgrzewania) wraz z dociskami stalowymi pokrytymi tworzywem, zwanych dalej „kształtkami montażowymi". 3.2 Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu rury o parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 180mm x 16,4mm x i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 3150 mb 2) PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 6000mm i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 1270 mb 3) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 110mm x 10,0mm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 2400 mb 4) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 1000mm i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 5) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 110mm x 10.0mm x 5000mm trudnopalną i antystatyczna do połączenia typu Victaulic wraz ze złączką Victaulic S/905 w ilości 100 mb 6) PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 2000mm trudnopalną i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 7) Rura bosa trudnopalną antystatyczna (bez pancerza) w krążkach a/100mb typu PE-NP. AS SDR] I PE-GG PN MPa 0 63 mm x 5,81 m ilości 3350 mb 3.3 Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu kształtki montażowe o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Złącze do zgrzewania PE-AS 0 63mm x 5,8mm elektrooporowe PN 1,6 MPa w ilości 12 szt. 2) Złącze PE-AS okołnierzowe 0 63mm x 5,8mm PN 1,6 MPa w ilości 20 szt. 3) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 1200 0 140mm x 19,2mm 2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 4) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 140mm x 19,2mm -2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 5) Trójnik PE-NPAS PE-GG 900 0 110mm x 10,0 mm - 1,0 MPa okołnierzowany 10 szt. 6) Tuleja kołnierzowa PE-NPAS PE-GG Dz 180 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 180 — 1,6 MPa w ilości 300 szt. 7) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 140mm x 19,2mm - 2,5 MPa - wylot 900 okołnierzowany w ilości 14 szt. 8) Tuleja kołnierzowa PE-PNAS PE-GG Dz 110 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 1 10 - MPa w ilości 200 szt. 9) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 63mm x 5,8mm - MPa - wylot 900 bosy w ilości 40 szt. 10) Złącze proste skręcane PE-AS 0 63mm PN 16 w ilości 30 szt. 11) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 63mm x 5,8mm - 1,0 MPa bose w ilości 30 szt. 12) Zawór PE AS skręcany fi 63mm 1,0 MPa w ilości 30 szt. 13) Tuleja kołnierzowa PE-PN-AS PE-GG 140 x 19,2 PN 25 + docisk pokryty poliamidem 140 PN 25 - 2,5 MPa w ilości 300 szt. 3.4 Przedmiot zamówienia będzie służyć do budowy rurociągów transportujących wodę oraz ciecze niepalne i wodne zawiesiny oraz sprężone powietrze w szybach i podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. 3.5 Przedmiot zamówienia, powinien spełniać: 1) wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1 1 18), 2) posiadać dopuszczenie do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze stopniem „a”, „b” i „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu 3.6 Rury powinny być wykonane z tworzywa sztucznego trudnopalnego antystatycznego, nietoksycznego powinny posiadać kołnierze z pierścieniami stalowymi, które oprócz ocynku ogniowego lub galwanizacji powinny posiadać dodatkowe zabezpieczenie antykorozyjne(np. pokrycie warstwą poliamidu). 3.7 Rury powinny posiadać badania odporności na uderzenie zewnętrzne metodą schodkową wykonane zgodnie z normą PN-EN 141 1:1998 lub z zastosowaniem rozwiązań równoważnych przez akredytowane laboratorium. Jako rozwiązanie równoważne Zamawiający dopuści zastosowanie energii uderzenia na poziomie nie mniejszym niż 480J. Przedmiotowe badanie oferent powinien posiadać przynajmniej na jedną z oferowanych średnic rur. 3.8 Rury o których mowa w pkt 3.2 ppkt 7 winny być zwinięte w rulon o średnicy nie większej niż 1800 mm. 3.9 W ramach maksymalnych ilości, Zamawiający zobowiązuje się do zakupu przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie. Zakup pozostałej części przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie, zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego (prawo opcji). Szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia i zasad jego realizacji zawarte zostały we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ. W Rozdziale IV SWIZ zatytułowanym „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA ZA POMOCĄ ZNAKÓW TOWAROWYCH, PATENTÓW LUB SFORMUŁOWAŃ WSKAZUJĄCYCH NA POCHODZENIE, ŹRÓDŁO LUB SZCZEGÓLNY PROCES, KTÓRY CHARAKTERYZUJE PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA, A TAKŻE PRZEZ ODNIESIENIE DO NORM, EUROPEJSKICH OCEN TECHNICZNYCH, APROBAT, SPECYFIKACJI TECHNICZNYCH 1 SYSTEMÓW REFERENCJI TECHNICZNYCH” Zamawiający zawarł następujące postanowienia: I. W przypadku gdy do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załącznikach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia został użyty znak towarowy, patent lub sformułowanie wskazujące na pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje przedmiot zamówienia Zamawiający wskazuje, że dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym (art. 29 ust. 3 ustawy). Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. 2. W przypadku gdy opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załącznikach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonano przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, Zamawiający wskazuje, że dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (art. 30 ust. 4 i 5 ustawy). W Rozdziale V SIWZ zatytułowanym „TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA” Zamawiający wskazał, że: I. Wykonawca zobowiązuje się do dostarczania przedmiotu umowy w okresie do 12 miesięcy, licząc od daty zawarcia umowy. 2. Umowa zostaje zawarta z dniem jej podpisania przez obie Strony. Następnie Zamawiający w treści SIWZ w następujący sposób określił jeden z warunków udziału w postępowaniu, który został objęty zarzutem odwołania: Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 3) zdolności technicznej lub zawodowej udokumentowanie należytego wykonania lub wykonywania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — tym okresie co najmniej jednej dostawy rur polietylenowych trudnopalnych, antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid, spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stopniem a,b,c niebezpieczeństwa wybuchu metanu o wartości co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawa została wykonana lub jest wykonywana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta dostawa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty "'stawione przez podmiot, na rzecz których dostawa była lub jest wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. Ocena spełnienia przez Wykonawców ww. warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana na podstawie złożonych dokumentów określonych w części VIII niniejszej specyfikacji. W załączniku nr 6 do SIWZ „WZÓR UMOWY” zostało w § 2 zatytułowanym „Przedmiot umowy. Prawo opcji” wskazane, że: 1. Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem: 1) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, 2) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza), do połączenia typu Victaulic, wraz z łącznikiem składającym się z dwóch obejm 3) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb zwanych dalej „rurami”, 4) kształtek montażowych, w postaci: a) trójników i kolan polietylenowych, ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, b) zaworów i złącz, c) tulei kołnierzowych PE-NPAS (do zgrzewania) wraz z dociskami stalowymi pokrytymi tworzywem, zwanych dalej „kształtkami montażowymi”. 2. Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu rury o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 180mm x 16,4mm x 6000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 3150 mb 2) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 140mm x 19,2mm x trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 1270 mb 3) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 110mm x 10,Omm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 2400 mb 4) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 1000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 5) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 110mm x 10,Omm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna do połączenia typu Victaulic wraz ze złączką Victaulic S/905 w ilości 100 mb 6) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 2000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 7) Rura bosa trudnopalna antystatyczna (bez pancerza) w krążkach a/100mb typu PE- NP. AS SDRII PE-GG PN 1,6 MPa 0 63 mm x 5,8mm w ilości 3350 mb 3. Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu kształtki montażowe o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Złącze do zgrzewania PE-AS 0 63mmx5,8mm elektrooporowe PN 1,6 MPa w ilości 12 szt. 2) Złącze PE-AS okołnierzowe 0 63mmx5,8mm PN 1,6 MPa w ilości 20 szt. 3) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 1200 0 140mm x 19,2mm 2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 4) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 140mm x 19,2mm -2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 5) Trójnik PE-NPAS PE-GG 900 0 110mm x 10,0mm -1,0 MPa okołnierzowany 10 szt. 6) Tuleja kołnierzowa PE-NPAS PE-GG Dz 180 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 180 — 1,6 MPa w ilości 300 szt. 7) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 140mm x 19,2mm - 2,5 MPa — wylot 900 okołnierzowany w ilości 14 szt. 8) Tuleja kołnierzowa PE-PNAS PE-GG Dz 110 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 110— MPa w ilości 200 szt. 9) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 63mm x 5,8mm - MPa - 900 bosy w ilości 40 szt. 10) Złącze proste skręcane PE-AS 0 63mm PN 16 w ilości 30 szt. 11) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 63mm x 5,8mm - 1,0 MPa bose w ilości 30 szt. 12) Zawór PE AS skręcany fi 63mm 1,0 MPa w ilości 30 szt. 13) Tuleja kołnierzowa PE-PN-AS PE-GG 140 x 19,2 PN 25 + docisk pokryty poliamidem 140 PN 25 - 2,5 MPa w ilości 300 szt. 4. Przedmiot zamówienia o którym mowa w ust. 1 będzie służyć do budowy rurociągów transportujących wodę oraz ciecze niepalne i wodne zawiesiny oraz sprężone powietrze w szybach i podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. 5. Przedmiot zamówienia, o którym mowa powinien spełniać: 1) wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118), 2) posiadać dopuszczenie do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze stopniem „a", „b" i „c" niebezpieczeństwa wybuchu metanu. 6. W ramach maksymalnych ilości, Zamawiający zobowiązuje się do zakupu przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie. Zakup pozostałej części przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie, zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego (prawo opcji). 7. Rury powinny być wykonane z tworzywa sztucznego trudnopalnego antystatycznego, nietoksycznego powinny posiadać kołnierze z pierścieniami stalowymi, które oprócz ocynku ogniowego lub galwanizacji powinny posiadać dodatkowe zabezpieczenie antykorozyjne (np. pokrycie warstwa poliamidu). 8. Rury powinny posiadać badania odporności na uderzenie zewnętrzne metodą schodkową wykonane zgodnie z normą PN-EN 1411:1998 lub z zastosowaniem rozwiązań równoważnych przez akredytowane laboratorium. Jako rozwiązanie równoważne Zamawiający dopuści zastosowanie energii uderzenia na poziomie nie mniejszym niż 480J. 9. Przedmiotowe badanie oferent powinien posiadać przynajmniej na jedną z oferowanych średnic rur. 10. Rury, o których mowa w ust 2 pkt. 7 powinny być zwinięte w rulon o maksymalnej średnicy 1800mm. W § 3 wzoru umowy zatytułowanym „Sposób przeprowadzenia dostawy” w ust. 1 zostało wskazane, że: „Przedmiot umowy będzie dostarczany przez Wykonawcę na zlecenia Zamawiającego, sukcesywnie, partiami (maksymalnie 20 partii), w ciągu okresu trwania umowy.” Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ramach odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 03.07.2019 r.) Zamawiający dokonał częściowego uwzględnienia zarzutów i idącej za nim częściowej modyfikacji postanowień SIWZ. Odnosząc się do pierwotnej treści SIWZ wskazać należy, że Zamawiający ograniczył w prowadzonym postępowaniu konkurencję na kilku ważkich poziomach. Po pierwsze w sposób bardzo szczegółowych, a wręcz kazuistyczny, dokonał opisu warunku udziału w postępowaniu, jednocześnie dokonując opisu parametrów odnoszących się do rur posłużył się symboliką i nazwami modeli oferowanych przez konkretny podmiot (ELPLAST+) i dodatkowo wskazał jako jeden z elementów armatury (w tym wypadku złączki) konkretny model tego produkt (złączka Victaulic S/905) łącząc go w jedną całość z całym zamówieniem obejmującym rury, kształtki oraz złączki do rur. Dokonując modyfikacji treści SIWZ, która była wynikiem wniesionego odwołania i poskutkowała częściowym uwzględnieniem zarzutów, de facto Zamawiający nie otworzył postępowania na konkurencję, gdyż takie działanie w zaistniałym stanie faktycznym musiałoby obejmować wiele aspektów dokonanego opisu przedmiotu zamówienia oraz treści warunku (zarówno treści warunku, opisu przedmiotu zamówienia oraz treści wzoru umowy). Niewątpliwie przedmiotem dostawy jest produkt specjalistyczny, który jest oferowany na rynku przez ograniczony krąg wykonawców. Już tylko ta okoliczność powinna u Zamawiającego wymusić refleksję powodującą konieczność oceny rynku właściwego z punktu widzenia konieczności ochrony zasad ukonstytuowanych w treści art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Jak słusznie wskazał Odwołujący, Zamawiający nie dokonał takiej analizy, kierując się błędnym przeświadczeniem, że jego indywidualne potrzeby oraz ocena istniejącego stanu są w pełni miarodajne i usprawiedliwione. Nie budzi bowiem żadnej wątpliwości, że ze względu na brak dowodów przeciwnych, od kilku lat jedynym dostawcą zamawianych rur, kształtek i złączek jest jeden i ten sam podmiot - na dowód czego Odwołujący złożył dowody w postaci ogłoszeń o udzieleniu zamówienia. Izba w tym miejscu zwraca uwagę Zamawiającego na fakt, iż konkretne typy rur, kształtek i złączek zostały wskazane także we wzorze umowy i winny być one z niego usunięte. 1. W pierwszej kolejności Izba rozpoznaniu poddała zarzuty art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp związane ze sformułowaniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy - uznając ten zarzut za zasługujący na uwzględnienie. W ramach tych zarzutów Odwołujący wskazał, że są one sformułowane w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję, co wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji. Wskazane przez Odwołującego wzorce kontroli w postaci art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp nakazują podmiotowi zamawiającemu sformułowanie warunków w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp) oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (art. 22d ust. 1 ustawy Pzp). Izba w niniejszym składzie, uznaje za własną argumentację wyrażoną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych KIO 1126/13 - 1133/13, w którym zostało wskazane, że: „(.. .^Proporcjonalność do przedmiotu zamówienia”, o której mowa w art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, może być rozpatrywana w dwóch aspektach - proporcjonalności w sensie słownikowym i matematycznym, czyli określonego stosunku części do całości lub stosunku do jakiejś wielkości, jak też proporcjonalności w znaczeniu adekwatności (zasady proporcjonalności). W drugim jednak znaczeniu proporcjonalności należałoby wskazać za Trybunałem Konstytucyjnym na trzy kwestie: 1) czy wprowadzona regulacja ustawodawcza (tu: warunek udziału w postępowaniu) jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków, 2) czy regulacja ta (warunek) jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana (względnie interesu zamawiającego), 3) czy efekty wprowadzanej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela (wykonawcę)? Zdaniem Trybunału z zasady proporcjonalności wypływa bowiem, po pierwsze, przyjmowanie danej regulacji tylko wówczas, gdy jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, po drugie, nakaz kształtowania danej regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych skutków, i po trzecie, wymóg zachowania proporcji między efektami wprowadzonej regulacji a wynikającymi z niej ciężarami czy niedogodnościami. Zasada proporcjonalności w ujęciu szerokim szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Z powyższego wynika, iż jeżeli cel regulacji prawnej można osiągnąć przy pomocy dwóch środków, przy czym jeden z nich w większym stopniu pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy wybrać ten drugi, (por. np. orzeczenie z 26 kwietnia 1995 r., sygn. akt K 11/94, z 31 stycznia 1996 r., sygn. akt K 9/95). Innymi słowy, jest to pytanie, czy zachowana została proporcja pomiędzy celami (efektami) regulacji a ciężarami, jakie jej wprowadzenie nałoży na obywateli - podmioty wolności działalności gospodarczej (tamże). Oczywiście Trybunał Konstytucyjny odnosił się do zasady proporcjonalności wyrażonej w Konstytucji, lecz rozważania te - dotyczące celu i potrzeby takiego ukształtowania warunków - przystają również do niniejszej sprawy. Na wszystkie postawione powyżej pytania należy odpowiedzieć negatywnie”. Oznacza to, że warunek ma służyć ocenie zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, nie zaś spełnieniu przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego. Przedmiotem dostawy, w ramach postawionego warunku, nie musi zaś być przedmiot dostawy w identycznej konfiguracji, jak również dostawa wykazana w ramach warunki nie musi być zrealizowana na rzecz tożsamego z Zamawiającym podmiotu. Jest bowiem bez znaczenia, czy dostawa tożsamych przedmiotowo rur, kształtek, czy też złączek jest realizowana na rzecz kopalni soli, węgla, miedzi, czy też inne zakładu wydobywczego. Celem warunku jest ocena minimalnych zdolności wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia przy założeniu, że jeżeli wykonawca zrealizował z sukcesem zbliżone dostawy, jest również w stanie dokonać realizacji zbliżonego zamówienia, o ile cechuje się ono podobnymi właściwościami, zaś oferowany przedmiot dostawy jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Realizacji tego celu służyć ma sformułowana w treści art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zasada proporcjonalności, którą należy odczytywać w ten sposób, że podmiot zamawiający nie powinien przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu stosować wymagań nadmiernych do przewidzianego do osiągnięcia celu jakim jest wyłonienie wykonawcy potencjalnie zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia. Zwrócić należy również uwagę na wskazaną przez Odwołującego okoliczność, że Zamawiający w § 3 ust. 1 wzoru umowy określił konieczność dostarczenia przedmiotu dostawy sukcesywnie partiami (maksymalnie 20 partii) w ciągu okresu trwania umowy. Tym samym nie mamy do czynienia z jednorazową dostawą znacznej partii asortymentu, co powoduje, że tego rodzaju wymaganiom może sprostać wiele małych i średnich podmiotów. Zgodzić się należy także ze stanowiskiem Odwołującego, zaprezentowanym na rozprawie, że Zamawiający mylnie odczytał znaczenie warunku w ramach prowadzonego postępowania. Otóż przedmiotem dostawy jest w niniejszym wypadku zestaw trzech produktów (rur, kształtek oraz złączek) w określonym czasie i ze wskazaniem określonego miejsca. Bez znaczenia jest zatem, czy potencjalny wykonawca jest producentem tych produktów, ich dystrybutorem, czy też posiada jedynie możliwość nabycia tego asortymentu i dostarczenia go we wskazane przez Zamawiającego miejsce w określonym czasie. Zatem przedmiotem warunku winna być zdolność wykonawcy do sprostania elementom dostawy pod względem logistycznym z zachowaniem specyfiki miejsca dostawy i charakteru samego podmiotu zamawiającego. Stąd też Izba przychyliła się do żądania Odwołującego nakazując Zamawiającemu usunięciem z opisu warunku szczegółowych odniesień, zarówno do przedmiotu dostawy, jak również do właściwości miejsca docelowego wykorzystania dostarczanych produktów. W ocenie Izby za wystarczające należy uznać pozostawienie ogólnego opisu przedmiotu dostawy, rozszerzenia miejsca jego przeznaczenia w sposób referujący do zbliżonych do eksploatowanego przez Zamawiającego miejsca zakładów górniczych z zachowaniem wskazanej pierwotnie w warunku wartości, który to element nie był zasadniczo kwestionowany przez Odwołującego. Za uwzględnieniem omawianego zarzutu przemawiała również okoliczność, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu określił szereg elementów ograniczających konkurencję, od treści warunku poczynając, na opisie przedmiotu zamówienia kończąc. 2. W zakresie zarzutu z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w ramach którego Odwołujący wskazał w odwołaniu, że doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków zamawiającego związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jaki umożliwia złożenie oferty de facto tylko jednemu podmiotowi i skorelowanego z nim żądania wykreślenia z treści wymagania określonego w Ogłoszeniu pkt II.2.4) ppkt 5 oraz SIWZ pkt 3.2. ppkt 5) zapisu o treści „wraz ze złączką Victaulic S/905" Izba uznała, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, w ramach ogólnych rozważań związanych z kształtowaniem opisu przedmiotu zamówienia, Izba wskazuje, iż istotna w tym aspekcie jest treść art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wskazuje, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W tym zakresie, co jest zgodne ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym na rozprawie, nie jest konieczne wykazanie, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazania, iż opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby produktów lub równoważnych rozwiązań technologicznych. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 229/12 - 247/12 „(...) w kontekście art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż: „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r, sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu", (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r. sygn. akt: KIO 1734/11). W konsekwencji zgodzić, należy się ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony szczególnymi potrzebami Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11)”. W tym samym orzeczeniu (wyrok w sprawach połączonych o sygn. KIO 229/12 - 247/12) zostało wskazane, że: „Ponadto, Izba podtrzymuje stanowisko wynikające z orzecznictwie KIO wyrok z dnia 16.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1400/08, wyrok z dnia 12.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 984/09 oraz wyrok-KIO z dnia 6.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 967/09 zgodnie z którym, „oferta równoważna to taka, która przedstawia produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. Pojęcie równoważności bowiem nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Zaś rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Dodatkowo, należy wskazać, że za orzecznictwem, iż w wobec jednoznacznego odrzucenia, jak zostało to wskazane, możliwości żądania, aby oferowany produkt równoważny posiadał wszystkie parametry urządzenia proponowanego, w sytuacji braku jednoznacznych wskazania w SIWZ jakie z parametrów są najistotniejsze dla Zamawiającego, koniecznym jest odwołanie się do przewidywanego przeznaczenia niniejszych urządzeń w ramach przedmiotowego zamówienia i roli jaką będą pełnić u Zamawiającego”, (podobnie wyrok KIO z 19.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 189/09). Tym samym samo użycie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do wskazanej w nazwy złączki zwrotu „lub równoważne” nie jest wystarczające dla zachowania obiektywności i przejrzystości opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi zatem dokonać oceny, które z opisanych przez niego parametrów są dla niego istotne i w jakim zakresie odstępstwo od nich będzie dopuszczalne - a zatem nadal uważane za spełniające jego wymagania. Zamawiający zaś w toku postępowania odwoławczego bezrefleksyjnie odsyłał do aktów prawnych w postaci art. 2 ustawy z dnia 10 czerwca Prawo geologiczne i górnicze oraz § 28 ust. 2 i § 271 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych. Art. 2 ww. ustawy określa jej zakres przedmiotowy wskazując do jakiego typu zakładów przemysłowych (w tym wypadku kopalni i wyrobisk) odnoszą się regulacje tego aktu prawnego. Zgodnie z § 28 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych W wyrobiskach górniczych stosuje się materiały, substancje chemiczne i ich mieszaniny oraz wyroby z tworzyw sztucznych spełniające wymagania: 1) trudnopalności; 2) antyelektrostatyczności; 3) nietoksyczności. Zgodnie z § 271 ww. Rozporządzenia Wyrobiska w polach metanowych zalicza się do: 1) niezagrożonych wybuchem metanu, ze stopniem „a” niebezpieczeństwa wybuchu metanu, w przypadku gdy nagromadzenie metanu w powietrzu większe niż 0,5% jest wykluczone; 2) zagrożonych wybuchem metanu, ze stopniem „b” niebezpieczeństwa wybuchu metanu, jeżeli w normalnych warunkach przewietrzania nagromadzenie metanu w powietrzu większe niż 1,0% jest wykluczone; 3) zagrożonych wybuchem metanu, ze stopniem „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu, jeżeli nawet w normalnych warunkach przewietrzania nagromadzenie metanu w powietrzu może przekroczyć 1,0% . Jak wynika z treści odwołania Odwołujący nie kwestionuje konieczności zastosowania w wyrobiskach eksploatowanych przez Zamawiającego konieczności zastosowania rur o właściwościach trudnopalnych, antyelektrostatycznych i nietoksycznych. Zarzuty odnoszą się bowiem do sytuacji uprzywilejowania konkretnego podmiotu oraz oferowanych przez niego wyrobów. Stąd też nieuzasadnione są obawy Zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie z dnia 03.07.2019 r., że „(...) w odczuciu Zamawiającego spowoduje możliwość dostarczenia rur stosowanych na powierzchni.” Choć powyższy argument odnosił się do uwzględnionego zarzutu związanego z warunkiem udziału w postępowaniu, wskazuje on na niezrozumienie po stronie Zamawiającego znaczenia warunków, opisu przedmiotu zamówienia i cech jakimi powinny charakteryzować się te opisy w kontekście norm z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Analiza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie wskazuje, iż aby doszło do złamania określonego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazu sposób i treść merytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi być sformułowana w ten sposób, iż przy określonych realiach rynkowych i gospodarczych, tj. w określonej sytuacji rynkowej, dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego rodzaju produktu (monopolu przedmiotowego). W takim wypadku mamy do czynienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Przez wspomnianą wyżej sytuację rynkową należy uznać możliwość i konieczność identyfikacji przez podmiot zamawiający tzw. rynku właściwego. Jego cechy oraz znaczenie w kontekście przepisów związanych z zasadami zachowania uczciwej konkurencji najlepiej oddają wytyczne Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Jak wynika z opracowania pt. „Instrumenty ekonomiczne w prawie konkurencji” (UOKiK Bonn/Warszawa 2007 ISBN 97883-60632-05-5) „Wyznaczenie rynku ma każdorazowo wymiar przedmiotowy i geograficzny. Wedle stosowanej przez Komisję Europejską definicji, rynek właściwy produktowo obejmuje wszelkie wyroby i/lub usługi, które w ocenie konsumentów są zamienne lub substytucyjne z punktu widzenia ich właściwości, cen oraz zastosowania. Rynek właściwy geograficznie obejmuje obszar, na którym zaangażowane przedsiębiorstwa oferują właściwe produkty lub usługi, na którym warunki konkurencji są wystarczająco jednolite i który od obszarów sąsiadujących odróżnia się odczuwalnie odmiennymi warunkami konkurencji. Produktowy rynek właściwy zostaje wyznaczony wtedy, gdy wzrost cen staje się dla monopolisty opłacalny; w takim wypadku żaden produkt alternatywny nie stanowi substytutu dla wystarczająco dużej liczby konsumentów. Punktem wyjścia jest tym samym wyznaczenie rynku właściwego w sposób maksymalnie zawężony." W kolejnym opracowaniu zatytułowanym „Wspólnotowe prawo konkurencji. Skutki dla Polski” (autor Małgorzata Krasnodębska - Tomkiel UOKiK Warszawa 2006 ISBN 83-60632-03-0, 978-83-60632-03-1) zostało wskazane, że: „Potrzeba określenia rynku relewantnego. Pojęcie zapobieżenia, ograniczenia lub zakłócenia konkurencji jest kategorią ekonomiczną i zawsze musi być rozpatrywane w odniesieniu do konkretnego rynku. W pierwszej kolejności należy zatem ustalić, jaki jest rynek relewantny (właściwy) w danej sprawie; dopiero później można badać, czy w związku z danym porozumieniem nastąpiło ograniczenie konkurencji na tym rynku. Na określenie rynku relewantnego składają się zwykle dwa, a niekiedy trzy czynniki - produkt, terytorium oraz umiejscowienie w czasie danej praktyki. Rynek relewantny produktowo zwykle obejmuje wszelkie produkty lub usługi, które ze względu na ich cechy, cenę i przeznaczenie uważane są przez konsumentów za substytucyjne. Rynek relewantny geograficznie zwykle obejmuje terytorium, gdzie zaangażowani przedsiębiorcy dokonują obrotu produktami lub usługami oraz gdzie warunki konkurencji są dostatecznie jednorodne i różne od warunków istniejących na terytoriach sąsiednich. ” Jak słusznie wskazywał Odwołujący i co wynika z zaniechań dowodowych Zamawiającego, ten ostatni nie dokonał analizy w tym zakresie, w tym nie poddał ocenie tej kwestii w kontekście postanowień SIWZ w zakresie sformułowanych warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący złożonymi dowodami, w postaci karty katalogowej złączki Victaulic do rur HDPE oraz kart katalogowych polietylenowych rur i kształtek opancerzonych wykazał, że wskazane w SIWZ opisy wskazują na produkty oferowane przez ELPLAST+. Poddając analizie zarzuty i argumentację zaprezentowaną w odwołaniu w odniesieniu do naruszenia przepisów związanych z opisem przedmiotu zamówienia dostrzec należało, iż zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, brak było podstaw do uznania, iż uzasadnione potrzeby Zamawiającego uprawniały go do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto Zamawiający, na co słusznie wskazywał Odwołujący, nie przedstawił żadnych dowodów, że istnieją inni wykonawcy mogący zaoferować wskazany w SIWZ asortyment, jak również, że istnieją produkty równoważne do wskazanych z nazw własnych, które mogą spełnić oczekiwania Zamawiającego. Tym samym nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, co w ocenie Izby zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, spowodowało, iż doszło w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższy zarzut, jak również treść normy z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, oraz wskazaną wyżej argumentację odnoszącą się do istoty naruszenia uczciwej konkurencji związanej z opisem przedmiotu zamówienia (obejmującej także preferowany funkcjonalny sposób konstruowania tego opisu), brak wykazania przez Zamawiającego, że tylko ten rodzaj produktu jest w stanie spełnić uzasadnione wymagania związane z przedmiotem zamówienia, jak również przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci karty katalogowej Elplast + złączki Victaulic do rur HDPE oraz karty katalogowej D4pro Spółka z o.o. Spółka komandytowa Izba uznała, że doprowadzenie opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu będzie możliwe tylko i wyłącznie przez usunięcie nazwy własnej rur oraz złączki Victaulic i zastąpienie jej obiektywnym i respektującym zasady uczciwej konkurencji opisem funkcjonalnym. Powyższe wynika przede wszystkim z faktu, iż takie dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest możliwe tylko i wyłącznie wówczas, gdy dokonanie takiego opisu w inny sposób jest z obiektywnych przyczyn niemożliwe (vide art. 29 ust. 3 ustawy Pzp). Zamawiający takiej okoliczności nie wykazał zachowując w tym zakresie bierność procesową. Nadto Zamawiający nie wykazał, że jedynie zakup produktu wskazanego z nazwy jest w stanie sprostać jego uzasadnionym potrzebom i wymaganiom. Jak wyżej wskazano dowód na okoliczność przeciwną w postaci karty katalogowej produktów D4pro Spółka z o.o. Spółka komandytowa (elektroprzewodzące złączki instalacyjne bezkołnierzowe do instalacji kopalnianych) przedstawił zaś Odwołujący, co stanowiło uprawdopodobnienie, że na rynku istnieją produkty, które przy funkcjonalnym opisie przedmiotu zamówienia, mogą spełniać uzasadnione wymagania Zamawiającego. Analogiczna sytuacja miała miejsce w przypadku wskazanych przez Zamawiającego typów rur, referujących do określonego produktu ELPLAST+ (vide: złożona przez Odwołującego jako dowód karta katalogowa polietylenowych rur i kształtek opancerzonych), które poskutkowały nakazaniem Zamawiającemu usunięcia tych nazw własnych z całej dokumentacji postępowania, w tym z projektu umowy. Stąd też Izba nie uwzględniła zarzutu z art. 36aa ustawy Pzp, uwzględniając dalej idący zarzut z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazując Zamawiającemu w ramach uwzględnionego zarzutu usunięcie nazw własnych i zastąpienie ich opisem funkcjonalnym. Na powyższe wpływ miała również wykazana przez Odwołującego okoliczność, że jedynym dystrybutorem złączek Victaulic jest Elplast+, który to podmiot, zgodnie ze złożonymi przez Odwołującego dowodami w postaci ogłoszeń o udzieleniu zamówienia z lat 2009 i 2011 w kolejnych postępowaniach na ten sam przedmiot zamówienia uzyskuje u Zamawiającego zamówienia. 3. W zakresie zarzutu z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp zgodzić się należy z poglądami orzecznictwa, że co do zasady przepis art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp nie formułuje bezwzględnego nakazu umożliwiającego składanie ofert częściowych. Jednakże przepis ten nie może funkcjonować w oderwaniu od innych norm prawnych ujętych w ustawie Pzp, w szczególności norm konstytuujących zasady systemu zamówień publicznych. W przeciwnym wypadku brak byłoby możliwości objęcia tymi zasadami wszystkich aspektów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznaczałoby, że ustawa Pzp posiada luki umożliwiające przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wówczas połączenie w jeden przedmiot zamówienia w ramach jednej oferty produktów opisanych z zachowaniem powyższych zasad i produktów opisanych niezgodnie z tymi zasadami umożliwiałoby przeprowadzenie postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji, lecz bez kolizji z regulacją art. 36aa ustawy Pzp. Takie stanowisko nie daje się jednak pogodzić z ideą funkcjonowania Państwa prawa wyrażoną w aktach prawnych wyższego rzędu. W konkretnych sytuacjach powyższe może oznaczać, że uprawnienie podmiotu zamawiającego przeistacza się w jego obowiązek, jeżeli konkretne i specyficzne realia rynkowe przemawiają za tym, że jedynym sposobem otwarcia zamówienia na konkurencję jest umożliwienie wykonawcom składania ofert częściowych. W omawianym przypadku, opierając się na tezach i dowodach przedstawionych przez Odwołującego, przy braku jakichkolwiek dowodów przeciwnych, mamy do czynienia z najbardziej skrajnym przypadkiem ograniczenia konkurencji, tj. sprowadzenia tego ograniczenia de facto do jednego produktu oferowanego przez jeden podmiot - wykonawcę posiadającego w swoim asortymencie dokładnie odpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia produkty z jednoczesnym takim określeniem warunku udziału w postępowaniu, że tylko ten podmiot, jako dotychczasowy dostawca, spełnia go w pełnym zakresie. Jednakże w niniejszym wypadku Izba, nie będąc związaną żądaniami sformułowanymi w treści odwołania, uwzględniając zarzut z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nakazała zamawiającemu usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy nazwy własnej złączki (Victaulic S/905) oraz nazw własnych rur uczyniła zadość jednemu z żądań sformułowanych w treści odwołania, co doprowadziło do skonsumowania dalej idącego zarzutu od zarzutu z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp, w ramach którego Odwołujący na rozprawie podniósł żądanie obejmujące możliwość udzielenia zamówienia w częściach. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Mając na uwadze okoliczność, że czynność uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów zawartych w odwołaniu i dokonana w wyniku tego uwzględnienia modyfikacji treści SIWZ miała charakter pozorny, Izba w całości obciążyła Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt: KIO 3746/24 KIO 3791/24 KIO 3813/24 WYROK Warszawa, dnia 8 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Ryszard Tetzlaff Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 11 października 2024 roku przez wykonawcę GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 3746/24 B.w dniu 14 października 2024 roku przez wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna ​ z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 3791/24 C.w dniu 14 października 2024 roku przez wykonawcę ADAMIETZ Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, ​ sygn. akt KIO 3813/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie przy udziale Uczestników po stronie odwołującego: A.A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3746/24 oraz KIO 3791/24 B.ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3746/24 oraz KIO 3813/24 C.Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. ​ akt: KIO 3746/24 oraz KIO 3791/24 D.Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3791/24 E.GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.: akt KIO 3813/24 przy udziale Uczestników po stronie zamawiającego: A. A. Warszawa Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3791/24 B. GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.: akt KIO 3791/24 orzeka: KIO 3746/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: 1.1.w pkt 1 w zakresie postanowień SWZ zawartych w Rozdziale IX pkt 4 lit b) pkt 8), 9), 10), 11), 1.2.w pkt 2, 2.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści warunku udziału ​w postępowaniu, określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit b)pkt 16) lit c) oraz pkt 17) lit c) poprzez usunięcie zwrotu: „na podstawie których dokonano” i zastąpienie go warunkiem ​o następującej treści: 2.1. pkt 16) lit c): „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 2.2.pkt 17) lit c) na następującą: „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Menagera BIM podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 ​im. prof. T.S. PUM w Szczecinie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 3.2.zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie na rzecz odwołującego GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, kwotę 23 617 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. KIO 3791/24 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2 565 zł 78 gr (słownie: dwa tysiące pięćset sześćdziesiąt pięć złotych siedemdziesiąt osiem groszy), tytułem kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 2.2.zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie na rzecz odwołującego ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,kwotę 26 165 zł 78 gr (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych siedemdziesiąt osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, KIO 3813/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: 1.1.w pkt II. ppkt (1) lit. a), b), c), d), 1.2.w pkt II. ppkt (2), 1.3.w pkt II, ppkt (3) w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej dla projektanta głównego, projektanta branży konstrukcyjnej, projektanta instalacji branży elektrycznej, projektanta instalacji branży sanitarnej, 1.4.w pkt II. ppkt (4), 1.5.w pkt II. ppkt (5), 2.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści warunku udziału ​w postępowaniu, określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit b)pkt 16) lit c) oraz pkt 17) lit c) poprzez usunięcie zwrotu: „na podstawie których dokonano” i zastąpienie go warunkiem ​o następującej treści: 2.1. pkt 16) lit c): „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków ​ o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 2.2.pkt 17) lit c) na następującą: „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Menagera BIM podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich Spółka tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie na rzecz odwołującego wykonawcy A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …..……………….…..……... ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3746/24 KIO 3791/24 KIO 3813/24 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Prof. T.S. PUM w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj dla programu inwestycyjnego pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Zabiegowego dla Dzieci ​ Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 1 im. prof. T. Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu w Medycznego w Szczecinie - Etap 2”. Numer postępowania: ​ P-261-64/2024. Z Nr ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich: DUUE: OJ S 194/2024 599688-2024 z dnia 4 października 2024 r Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 132 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. KIO 3746/24 W dniu 11 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Graph’it Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym Graph’it”) od: 1.czynności opisu w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie”) w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10), 11), 16) ​ i 17) warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie dysponowania: minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów); minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta branży konstrukcyjnej; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta instalacji branży elektrycznej; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta instalacji branży sanitarnej; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Koordynatora BIM; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Managera BIM; w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2.czynności opisu w SW Z oraz w Ogłoszeniu w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert odnoszących się do Doświadczenia Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez czynność opisania ​ w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10), 11),16), 17) SW Z sposobu wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia osób, które zostaną przez wykonawcę skierowane do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, ​ a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2.art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez czynność określenia przez Zamawiającego w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert odnoszących się do Doświadczenia Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) sposobu dokonywania oceny ofert w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i​ w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy Pzp: 1.zmianę określonych w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) 11), 16) i 17) SW Z warunków udziału w Postępowaniu oraz określonego w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania. 2.Ponadto, Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym: kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i określił warunki udziału w Postępowaniu sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, Odwołujący spełniałby wskazane warunki udziału w Postępowaniu i miałby możliwość złożenia oferty na wykonanie zamówienia. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący zamierza zaoferować wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - Odwołujący będzie miał sposobność ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący 1 podniósł, że określone w Ogłoszeniu i OPiW warunki udziału w Postępowaniu w zakresie wskazanym poniżej są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiają ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy wskazać w pierwszym rzędzie, że zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie postępowania, w celu zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu. Wymaga to wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że w wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Istotne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. Przepisy ustawy Pzp nie definiują warunków udziału w postępowaniu, jednak przez nie należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia. Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub wykonawcy, w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Co do zasady warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do cech zawodowych wykonawcy, których posiadanie jest konieczne, a zarazem wystarczające do prawidłowej realizacji zamówienia. Postawione warunki nie mogą zatem ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Opis stawianych warunków powinien być każdorazowo dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny, podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem i stopniem złożoności. Adekwatność, konieczność i wystarczalność to podkreślane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wyznaczniki zasady proporcjonalności, musi być brana pod uwagę przy stawianiu warunków udziału w postępowaniu. Projektanci Główny, branży konstrukcyjnej, instalacji branży elektrycznej oraz instalacji branży sanitarnej Zamawiający określił w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) i 11), że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane warunki techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: b) dysponuje lub będą dysponować podczas realizacji całego zamówienia co najmniej następującymi osobami: 8) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), która: a)posiada uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, b)w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu 5 4 - 5 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-užytkowego (Dz.ń U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu 5 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) ​ o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które), stanowił podstawę dla wydania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę realizacji inwestycji w budynku szpitalnym lub zakładu opieki medycznej, albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; 9)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektant branży konstrukcyjnej, spełniający wszystkie poniżej wskazane wymagania: a) posiada wykształcenie wyższe techniczne, b)posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń i która udokumentuje co najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe w zakresie sporządzania dokumentacji projektowych (liczone po uzyskaniu wpisu na właściwą listę zawodową Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; 10)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektant instalacji branży elektrycznej, spełniający wszystkie poniżej wskazane wymagania : a)posiada wykształcenie wyższe techniczne, b)posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej, w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń i która udokumentuje co najmniej 10 - letnie doświadczenie zawodowe w zakresie sporządzania dokumentacji projektowych (liczone po uzyskaniu wpisu na właściwą listę zawodową Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa), c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; 11)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektant instalacji branży sanitarnej spełniający wszystkie poniżej wskazane wymagania: a)posiada wykształcenie wyższe techniczne, b)posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń i która udokumentuje co najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe w zakresie sporządzania dokumentacji projektowych (liczone po uzyskaniu wpisu na właściwą listę zawodową Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa), c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; ” Tymczasem wymaga wskazania, że projektanci, zarówno projektant główny, branży konstrukcyjnej, instalacji branży elektrycznej oraz instalacji branży sanitarnej, nie biorą udziału w realizacji modeli powykonawczych w technologii BIM, które wykonywane są przez wykonawców robót budowlanych. Według art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane do podstawowych obowiązków projektanta należy w okresie realizacji robót budowlanych sprawowanie nadzoru autorskiego, w tym stwierdzanie w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Stosownie zaś do art. 22 pkt 8) ustawy Prawo budowlane dokumentacja powykonawcza przygotowywana jest przez kierownika budowy. Dokumentacja powykonawcza, według art. 3 pkt 14) ustawy Prawo budowlane to dokumentacja budowy z naniesionymi zmianami dokonanymi w toku wykonywania robót oraz geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi. Jednocześnie Zamawiający wymaga od wykonawców wykazaniem się dysponowaniem odpowiednio w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt. 16) i 17) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Koordynatora BIM oraz Managera BIM z doświadczeniem w wykonaniu „min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2 każda” co w pełni zabezpiecza Zamawiającego w zakresie otrzymania ofert od wykonawców dysponującymi kadrą obejmującą osoby z doświadczeniem w stosowaniu BIM na analogicznych inwestycjach. Także w ramach przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem Zamawiający nie wymaga, aby to osoby wskazane w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) i 11) wykonały model powykonawczy w technologii BIM inwestycji. Model ten będzie wykonywane przez kadrę techniczną wykonawcy robót przy koordynacji zapewnionej przez Koordynatora BIM oraz Managera BIM. Stosownie do pkt. 8) Standardu Opracowania Dokumentacji Powykonawczych Dla Budynków Szpitalnych i Budynków Opieki Zdrowotnej stanowiącego załącznik do OPZ w Postępowaniu wymaga się jedynie, by dokumentacja powykonawcza była opieczętowana i podpisana kolorem niebieskim przez Kierownika Budowy. W pkt 3.4 EIR - Wymagania Informacyjne dotyczące standardu wykonania modeli BIM stanowiącego Załącznik nr Z. 7 do PFU, to właśnie BIM Koordynator, BIM Manager i​ Manager Informacji Projektu będą odpowiedzialni za tworzenie modeli BIM, a nie projektanci. Trzeba podkreślić, że model BIM nie musi być przygotowywany przez projektanta, a na podstawie przygotowanych projektów wykonawczych dla etapu projektowego, model BIM przygotowywany jest przez BIM Managera, który koordynuje w ten sposób przygotowanie dokumentacji wykonawczej w celu rozwiązania wszelkich kolizji poszczególnych branż. Właśnie z tego powodu Zamawiający także i w niniejszym projekcie wymaga powołania Managera BIM oraz Koordynatora BIM w celu przygotowania i koordynowania w technologii BIM dokumentacji wykonawczej i powykonawczej. Skoro więc projektanci, którzy są odpowiedzialni za przygotowanie dokumentacji projektowej, a nie podwykonawczej, nie uczestniczą w wykonywaniu modeli powykonawczych w technologii BIM, to określony przez Zamawiającego warunek udziału ​ postępowaniu wykracza poza niezbędne minimum do zapewnienia wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego w wykonania zamówienia i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ustanawiając wskazany warunek niezasadnie ogranicza uczciwą konkurencję. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, opis warunku udziału w postępowaniu jest na tyle nieprecyzyjny i nie odnoszący się do obiektywnych kryteriów pozwalających wykonawcy na ocenę spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu, że narusza zasadę proporcjonalności, adekwatności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z pewnością zaś nie zapewnia Zamawiającemu wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wskazanego warunku udziału w Postępowaniu na następującą treść: Wykreślenie lit c) w pkt. 8), 9), 10) i 11) Rozdziału IX pkt 4) lit b) ewentualnie jego zmianę na: pkt 8): „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas projektowania budynku szpitalnego lub zakładu opieki medycznej, albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na udziale w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej.” pkt 9), 10) i 11): „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na udziale w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej”. Koordynator BIM oraz Manager BIM: Zamawiający określił w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) i 11), że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane warunki techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: b) dysponuje lub będą dysponować podczas realizacji całego zamówienia co najmniej następującymi osobami: 16) minimum jedną osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Koordynatora BIM, spełniającą wszystkie poniżej wskazane wymagania: a)posiada wyższe wykształcenie techniczne, b)posiada minimum 18 - miesięczne doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Koordynatora BIM, c)w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) m2 każda; 17) minimum jedną osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Managera BIM, która: a)posiada wyższe wykształcenie techniczne, b)posiada co najmniej 3 - letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Managera BIM, c)w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Managera BIM podczas opracowywania, min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) rn2 każda.” Odwołujący wskazuje, że wymaganie wykazaniem się przez Koordynator BIM oraz Managera BIM doświadczeniem w pełnieniu funkcji podczas opracowania dokumentacji projektowej n​ a podstawie której „dokonano” budowy, przebudowy lub rozbudowy nie ma uzasadnienia z​ uwagi na to, że określona osoba pełniąca funkcję Koordynatora BIM lub Managera BIM nie ma wpływu na to czy na podstawie opracowanej przez nią dokumentacji projektowej wszczęto i zakończono budowę, przebudowę lub rozbudowę i nie może ponosić odpowiedzialności z​ a brak wszczęcia i ukończenia procesu budowlanego. Wymaganie w warunku, aby na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej „dokonano” budowy, przebudowy lub rozbudowy sugeruje, że proces budowlany musiał zostać zakończony. To z kolei prowadzi d​ o wniosku, że warunku udziału w postępowaniu nie będzie spełniała osoba, która poprawnie wykonała zadania Koordynatora BIM lub Managera BIM przy opracowaniu dokumentacji projektowej, która została odebrana i na podstawie której uzyskano pozwolenie na budowę, ale w którym to przypadku nie ukończono jeszcze robót budowlanych, bez względu na przyczynę tej okoliczności. Jest to zdaniem Odwołującego wymóg nadmiarowy i wykraczający poza minimum wymaganego do zapewnienia wyboru oferty wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że w warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający referuje d​ o dokumentacji projektowej, czyli opracowanej na etapie projektowym, a nie wykonawczym, a zatem niezasadne jest wymaganie, aby na jej podstawie zakończono procesu robót budowlanych. O należytym wykonaniu przez wskazaną osobę swojej funkcji w toku realizacji dokumentacji projektowej jest jej odebranie przez inwestora lub generalnego wykonawcę, względnie uzyskanie na jej podstawie pozwolenia na budowę, ale z pewnością nie realizacja procesu budowy. Wymaga także podkreślenia, ż​ e niejednoznaczne i wprowadzające w błąd jest posługiwanie się przez Zamawiającego sformułowaniem „dokonano”, gdyż nie odnosi się ono do jakiegokolwiek etapu realizacji robót budowlanych, podczas których wyróżnia się etap uzyskania pozwolenia na budowę (art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane), etap rozpoczęcia robót budowlanych, etap zakończenia robót wpisem do dziennika budowy (art. 471 ust. 1 ustawy Prawo budowlane) oraz etap uzyskania pozwolenia na użytkowanie (art. 59 ust. 1 ustawy Prawo budowlane). Zatem sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmiarowy oraz niejednoznaczny i tym samym sformułowany ​ sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty oraz zapewniający uczciwą w konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Wniosek o zmianę OPiW: Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wskazanego warunków udziału w postępowaniu w lit c) pkt. 16) i 17) Rozdziału IX pkt 4 lit b) na następującą treść: „c) w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) każda” „c) w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Managera BIM podczas opracowywania, min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2 każda. ” Kryteria oceny ofert Zamawiający określił w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert odnoszących się do Doświadczenia Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) następujące kryteria oceny ofert: „Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” Zamawiający przyzna maksymalnie 22 punktów. Zamawiający przyzna punkty w ramach tego kryterium w przypadku posiadania przez daną osobę skierowaną przez Wykonawcę do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji: 6. Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektonicznobudowlanej obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu §4 §14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu §4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. ​ sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót w budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które) stanowił podstawę uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, na następującej liczbie inwestycji: a.jedna inwestycja - 0 punktów, b.dwie inwestycje - 2 punkty, c.trzy i więcej inwestycji - 4 punktów;” Tymczasem zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane, projektant sprawuje funkcję projektanta w odpowiedniej dla posiadanych uprawnień branży. Usługę zaś świadczy zazwyczaj wykonawca zamówienia. Także w niniejszym postępowaniu, usługę w ramach zamówienia świadczyć będzie wybrany przez Zamawiającego wykonawca, a Główny Projektant będzie sprawował funkcję projektanta oraz będzie realizował prace projektowe n​ a podstawie stosunku prawnego łączącego go z wykonawcą np. stosunek pracy, stosunek umowy o dzieło, czy też stosunek umowy zlecenia. Określone w kryterium oceny ofert wymaganie, by osoba dedykowana na stanowisko Projektanta Głównego wykazała się wykonaniem usługi, zamiast sprawowania funkcji projektanta w branży architektoniczno-budowlanej jest zatem nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niezwiązane z nim. Nadto, w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję pomiędzy wykonawcami. Wniosek o zmianę OPiW: Wobec tego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany wskazanego kryterium oceny ofert na następującą treść: „Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert sprawował funkcje projektanta w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt (…)” KIO 3791/24 W dniu 14 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym Erbud”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegających na: -określeniu warunków udziału w Postępowaniu w zakresie spełnienia przez Wykonawcę wskaźników ekonomicznych określonych w rozdział IX pkt 3 lit. d tiret ii, iii oraz iv Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SW Z”) dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny; -określeniu warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania przez Wykonawcę podczas realizacji Zamówienia osobami, których cechy określono w rozdziale IX pkt 4 lit. b ppkt 1-11 SW Z w ramach zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny i nadmierny; -opisaniu kryteriów oceny ofert wraz z opisem sposobu oceny ofert w zakresie przyznawania punktów za Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ​ w rozdziale XVIII SW Z w sposób nadmierny i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Wobec wskazanych powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący Erbud podniósł następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w Postępowaniu w rozdział IX pkt 3 lit. d tiret ii, iii oraz iv SW Z oraz rozdział IX pkt 4 lit. b ppkt 1 lit. c, ppkt 2 lit. c, ppkt 3 lit. c, ppkt 4 lit. c, ppkt 5 lit. c, ppkt 6 lit. c, ppkt 7 lit. c, ppkt 8 lit. b, ppkt 8 lit. c, ppkt 9 lit. c, ppkt 10 lit. c oraz ppkt 11 lit. c SW Z w sposób nieproporcjonalny i nadmierny oraz nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, pomimo że Zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału ​ w Postępowaniu w sposób proporcjonalny oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawców do należytego wykonania Zamówienia, a w konsekwencji zarzucam naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. W szczególności wskazuję, iż sposób sformułowania przedmiotowego kryterium oceny ofert pozbawia Odwołującego możliwości ubiegania się o Zamówienie, pomimo, że jest bez wątpienia wykonawcą zdolnym do jego wykonania, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.; 2.art. 240 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP poprzez opisanie kryteriów oceny ofert w zakresie przyznawania punktów za kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w rozdziale XVIII Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ust. 1-6 SW Z w sposób nadmierny i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji i dyskryminujący, ​ co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad systemu zamówień publicznych. ​ W szczególności Odwołujący 2 wskazuje, iż sposób sformułowania przedmiotowego kryterium oceny ofert pozbawia Odwołującego realnej możliwości ubiegania się ​ o Zamówienie, pomimo, że jest bez wątpienia wykonawcą zdolnym do jego wykonania, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący Erbud wniósł o: 1)przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na wskazane tam fakty; 2)uwzględnienie odwołania; 3)nakazanie Zamawiającemu: a)zmiany warunków udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określonych w rozdział IX pkt 3 lit. d SWZ w następujący sposób: „spełnia warunek minimalnego obrotu polegający na tym, że roczny obrót Wykonawcy w obszarze działalności gospodarczej objętym zamówieniem, tj. w zakresie robót budowlanych, w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wyniósł minimum 400.000.000 złotych (czterysta milionów złotych 00/00) w każdym roku.” ewentualnie zmiany warunków udziału w Postępowaniu w zakresie spełnienia przez Wykonawcę wskaźników ekonomicznych określonych w rozdział IX pkt 3 lit. d tiret ii, iii oraz iv SW Z dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej w następujący sposób: „ii. wskaźnik bieżącej płynności finansowej (current ratio, CR), obliczony zgodnie z​ wzorem: CR = aktywa obrotowe/zobowiązania krótkoterminowe wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności, co najmniej 1,0 oraz iii. wskaźnik płynności gotówkowej (casch ratio, CshR) obliczony zgodnie z wzorem: CR płynność gotówkowa=gotówka/zobowiązani krótkoterminowe, wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie od 0,1 do 0,5 oraz iv. średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składani ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego -​ w okresie prowadzonej działalności, obliczony zgodnie z wzorem: ROS = (zysk netto/przychody netto ze sprzedaży) * 100%, jest wyższy niż 2,0%,”; b)zmiany warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania przez Wykonawcę podczas realizacji Zamówienia osobami, których cechy określono w rozdział IX pkt 4 lit. b ppkt 1 lit. c, ppkt 2 lit. c, ppkt 3 lit. c, ppkt 4 lit. c, ppkt 5 lit. c, ppkt 6 lit. c, ppkt 7 lit. c, ppkt 8 lit. b, ppkt 8 lit. c, ppkt 9 lit. c, ppkt 10 lit. c oraz ppkt 11 lit. c SW Z w ramach zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy w następujący sposób w odniesieniu do: - ppkt 1 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktem na roboty budowlane, na co najmniej jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego, rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, o wartości robót budowlanych co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, przez okres co najmniej 12 miesięcy,”; - ppkt 2 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej jednego roku – a​ jeżeli inwestycja była realizowane przez okres krótszy – przez cały czas realizacji inwestycji, pełniła funkcję kierownika budowy przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji 90 000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto, w fazie realizacji ww. robót budowlanych,”; - ppkt 3 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych, przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji 90 000 000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto,”; - ppkt 4 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​ załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych,”; w - ppkt 5 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​ załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych,”; w - ppkt 6 lit. c: „w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert brała udział ​ realizacji inwestycji (kontraktu) polegającego na budowie, przebudowie w l​ ub rozbudowie budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o​ powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2 lub budowie, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej o łącznej powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2, jako osoba odpowiedzialna za kierowanie robotami lub koordynację robót w zakresie wykonania systemów niskoprądowych i teletechnicznych, w fazie realizacji robót budowlanych,”; - ppkt 7 lit. c: „w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert brała udział ​ realizacji inwestycji (kontraktu) polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku kategorii od IX do w XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o​ powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2 lub budowie, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej o łącznej powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2, jako osoba odpowiedzialna za kierowanie robotami lub koordynację robót w zakresie wdrożenia systemu BMS, w fazie realizacji robót budowlanych.”; - ppkt 8 lit. b: „w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. ​w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.ń U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. ​ sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru w robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy l​ ub rozbudowy budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które), stanowił podstawę dla wydania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę,”; - ppkt 8 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; - ppkt 9 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; - ppkt 10 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; - ppkt 11 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; c)zmiany sformułowania kryterium oceny ofert wraz z opisem sposobu oceny ofert ​ w zakresie przyznawania punktów za kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w rozdział XVIII Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ust. 1-6 SWZ ​ w następujący sposób: - ust. 1: „Przedstawiciel Wykonawcy (Dyrektor Kontraktu), który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej jednego roku (12 miesięcy) – a jeżeli inwestycja była realizowana przez okres krótszy – niż okres jednego roku (dwunastu miesięcy) przez cały czas realizacji inwestycji, pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w formule zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, w fazie realizacji ww. robót budowlanych : a. co najmniej dwie inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 2 punkty b. co najmniej trzy inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 4 punkty c. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 2: „Kierownik budowy, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przez okres co najmniej jednego roku (12 miesięcy) – a jeżeli inwestycja była realizowana przez okres krótszy – niż przez okres jednego roku (dwunastu miesięcy) przez cały czas realizacji inwestycji, pełnił funkcję kierownika budowy na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji co najmniej 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto, w fazie realizacji ww. robót budowlanych: a. co najmniej dwie inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 2 punkty, b. co najmniej trzy inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 4 punkty, c. nie wskazanie – 0 punktów pełnił funkcję kierownika budowy przy co najmniej jednej robocie polegającej na budowie budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​ załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane posiadającego lądowisko dla helikopterów lub na w budowie budynku znajdującego się w kategorii 1241 wg klasyfikacji Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) w ramach, których funkcjonuje lądowisko dla helikopterów d. jedna inwestycja odpowiadająca wyżej opisanym kryteriom - 2 punkty, e. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 3: „Kierownik Robót Konstrukcyjno – Budowlanych, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przez okres co najmniej 12 miesięcy, na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości mim. 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto: a. co najmniej dwie inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 2 punkty, b. co najmniej trzy inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 4 punkty, c. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 4: „Kierownik Robót Sanitarnych, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych przez okres min. 12 miesięcy na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości mim. 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto: a. jedna inwestycja - 2 punkty, b. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 5: „Kierownik Robót Elektrycznych, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych przez okres min. 12 miesięcy na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości mim. 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto, w ramach której wykonano integrację systemów takich jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem: a. jedna inwestycja - 2 pkt, b. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 6: „Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które) stanowił podstawę uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, na następującej liczbie inwestycji: a. jedna inwestycja - 0 punktów, b. dwie inwestycje - 2 punkty, c. trzy i więcej inwestycji - 4 punktów”; 4)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie ​z przedłożonymi podczas rozprawy rachunkami. W uzasadnieniu, Odwołujący Erbud wskazał, że Zgodnie z postanowieniami rozdział IX pkt 3 lit. d SW Z Zamawiający ustanowił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej polegające na tym, że Wykonawca ma wykazać, iż: „spełnia warunek minimalnego obrotu i wskaźników ekonomicznych, polegający na tym, że: i.roczny obrót Wykonawcy w obszarze działalności gospodarczej objętym zamówieniem, tj. w zakresie robót budowlanych, w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wyniósł minimum 400.000.000 złotych (czterysta milionów złotych 00/00) w każdym roku oraz ii.wskaźnik bieżącej płynności finansowej (current ratio, CR), obliczony zgodnie z wzorem: CR = aktywa obrotowe/zobowiązania krótkoterminowe wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności, co najmniej 1,50 oraz iii.wskaźnik płynności gotówkowej (casch ratio, CshR) obliczony zgodnie z wzorem: CR płynność gotówkowa=gotówka/zobowiązani krótkoterminowe, wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie większym niż 0,9 oraz iv.średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składani ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności, obliczony zgodnie z wzorem: ROS = (zysk netto/przychody netto ze sprzedaży) * 100%, jest wyższy niż 4,5%, v.wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, ​a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku”. Ponadto zgodnie z postanowieniami rozdział IX pkt 4 lit. b ppkt 1 lit. c, ppkt 2 lit. c, ppkt 3 lit. c, ppkt 4 lit. c, ppkt 5 lit. c, ppkt 6 lit. c, ppkt 7 lit. c, ppkt 8 lit. b, ppkt 8 lit. c, ppkt 9 lit. c, ppkt 10 lit. c oraz ppkt 11 lit. c SW Z Zamawiający ustanowił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej polegające na tym, że Wykonawca ma dysponować minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia następujących funkcji: - Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), - Kierownika Budowy, - Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, - Kierownika robót branży elektrycznej, - Kierownika robót sanitarnych, - Inżyniera systemów teletechnicznych, - Inżyniera systemu BMS, - Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), - Projektanta branży konstrukcyjnej, - Projektanta instalacji branży elektrycznej, - Projektanta instalacji branży sanitarnej, z których każda musi posiadać doświadczenie podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej, (w dwóch przypadkach): w budynku użyteczności publicznej lub kategorii XI budynku oraz (w jednym przypadku dotyczącym doświadczenia w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM) określone w jeszcze węższym zakresie: w budynku szpitalnym lub zakładu opieki medycznej. Wreszcie postanowieniami rozdział XVIII Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ust. 1-6 SW Z Zamawiający przewidział, iż jakiekolwiek z 22 punktów w ramach przedmiotowego kryterium uzyska jedynie ten wykonawca, który posiadać (dysponować) będzie skierowanymi do realizacji Zamówienia osobami wyznaczonymi do pełnienia następujących funkcji: - Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), - Kierownika Budowy, - Kierownika Robót Konstrukcyjno-Budowlanych, - Kierownika Robót Sanitarnych, - Kierownika Robót Elektrycznych, - Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) wyłącznie w przypadku, gdy doświadczenie tych osób będzie polegało na wielokrotności realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej lub (w jednym przypadku) w budynku użyteczności publicznej budynku lub kategorii XI. Odwołujący Erbud wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który zamierza złożyć ofertę, która – gdyby nie ww. warunki udział w Postępowaniu oraz ww. elementy kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” – miała szansę zostać uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu zmiany sformułowanych w Postępowaniu ww. warunków udziału ​ Postępowaniu oraz kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” poprzez ich modyfikację na treść w wyżej wskazaną. Utrzymanie sformułowanych obecnie w treści SW Z ww. warunków udziału w Postępowaniu jest nadmierne i nieproporcjonalne, zaś ww. kryterium oceny ofert wraz z opisem sposobu oceny ofert nadmiernie, co ogranicza zasadę uczciwej konkurencji oraz jest bez uzasadnienia w odniesieniu do przedmiotu i zakresu Zamówienia i – jako takie – pozbawia Odwołującego możliwości ubiegania się o Zamówienie. W konsekwencji Odwołujący, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy PZP, może ponieść realną szkodę w postaci nie uzyskania Zamówienia, które ma możliwość uzyskać, gdyż jest w stanie wykonać Zamówienie opisane przez Zamawiającego. Jednocześnie – na tym etapie Postępowania – Odwołujący wnosi odwołanie również w celu zapewnienia prawidłowości Postępowania (zgodności przepisami ustawy PZP), nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą. KIO 3813/24 W dniu 14 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę A . Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, (zwanego dalej „Odwołującym A.”) wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia ​ zakresie dotyczącym: w I. (1)postanowień Rozdziału IX pkt 3 lit. b) SWZ; (2)postanowień Rozdziału IX pkt 3 lit. d) ppkt iii) - v) SWZ; (3)postanowień Rozdziału IX pkt 4 lit. a) ppkt 1) i 2) SWZ; (4)postanowień Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 8), 9), 10), 11), 16) i 17); (5)postanowień Rozdziału XVIII Kryterium 2 pkt 6) SWZ (Projektant Główny - Koordynator Zespołu Projektantów); (6)projektowanych postanowień umowy w zakresie § 23 ust. 10 pkt 5). II. O.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1)art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3) Pzp oraz art. 115 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i abstrahujący od zdolności wykonawcy niezbędnych do należytego wykonania zamówienia, tj.: a)postawienie wymogu, zgodnie z którym wykonawcy zobligowani są do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów złotych), b)postawienie wymogu wykazania przez wykonawcę wskaźnika płynności gotówkowej (cash ratio, CshR), w tym na określonym przez Zamawiającego zbyt wysokim poziomie (nie więcej niż 0,9 na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności); c) postawienie wymogu wykazania średniego wskaźnika rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w okresie prowadzonej działalności), na zbyt wysokim poziomie, tj. wyższym niż 4,5%; d)brak określenia przez Zamawiającego, mimo odwołania się w SW Z do wskaźnika ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), którym mają wykazać się wykonawcy ​ w Postępowaniu; co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj.: zobowiązanie wykonawcy do legitymowania się doświadczeniem przy wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.000 a)poprzez budowę budynku szpitala w ramach której zrealizowano m.in. blok operacyjny z minimum 5 salami operacyjnymi (Rozdziału IX pkt 4 lit. a) ppkt 1 SWZ); b)posiadającego minimum jedną kondygnację podziemną w ramach którego wykonano integrację takich systemów jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem (Rozdziału IX pkt 4 lit. a) ppkt 2 SWZ), co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (3)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj. zobowiązanie wykonawcy do dysponowania następującym personelem: a) Projektantem Głównym (Koordynatorem Zespołu Projektantów); b) Projektantem branży konstrukcyjnej; c) Projektantem instalacji branży elektrycznej; d) Projektantem instalacji branży sanitarnej, który to charakteryzuje się doświadczeniem w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, co polegało m.in. na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM, oraz personelem w postaci: a) Koordynatora BIM; b) Managera BIM; który to charakteryzuje się doświadczeniem w opracowaniu min. dwóch dokumentacji projektowych, na podstawie których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) m2 każda; co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (4)art. 240 ust. 1 i 2 Pzp i 241 ust. 3 oraz 242 ust. 2 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia personelu - Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) - w sposób niezrozumiały, niejednoznaczny i nieproporcjonalny oraz faktycznie właściwy wykonawcy, a nie osobie fizycznej w postaci Projektanta Głównego, od którego Zamawiający oczekuje wykonania usługi, a nie wzięcia udziału w wykonaniu usługi, polegającej na realizacji ściśle określonej (złożonej) dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, opisanej ​w szczegółach w kryterium oceny ofert, co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (5)art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny („Kc”), jak i art. 431 i 483 Kc w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego i wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, a wbrew obowiązkowi współdziałania z wykonawcą, a to z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień zakazujących zawarcia w treści gwarancji wymogu potwierdzenia przez bank/ ubezpieczyciela lub notariusza lub też inny podmiot własnoręczności podpisu osób upoważnionych do reprezentacji zamawiającego, podpisujących jakiekolwiek wezwania lub oświadczenia kierowane do gwaranta, co jest w interesie zarówno samego Zamawiającego, jak i wykonawców; a w konsekwencji powyższego: (6)art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III. O.A. wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 3) lit. b) SWZ – i nadania mu następującej treści: jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100 000 000 30 000 000 (sto trzydzieści milionów) złotych; 2)wykreślenia w całości postanowienia - Rozdziału IX pkt 3) lit. d) ppkt iii) SWZ; 3)dokonanie zmiany Rozdziału IX pkt 3) lit. d) ppkt iv) SW Z i nadania następującej treści:średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto brutto (return of sale, ROS Gross Profit Margin, GPM) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składani ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w okresie prowadzonej działalności, obliczony zgodnie z wzorem: ROS GPM = (zysk netto brutto /przychody netto brutto ze sprzedaży) *100%, jest wyższy niż 4,5%, 4)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 3) lit. d) ppkt v) SWZ – i nadanie mu następującej treści: wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, ​a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku – w okresie prowadzonej działalności – jest wyższy niż 0,75% 5)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4) lit. a) ppkt 1) SWZ - i nadania mu następującej treści: jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 100.000.000 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty), polegającej na budowie budynku szpitalnego w ramach, którego zrealizowano w swoim zakresie minimum: 1)blok operacyjny z minimum 5 4 salami operacyjnymi, 2)oddziały łóżkowe dla minimum 300 łóżek, 3)dostawę i montaż wyposażenia medycznego; 6)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4) lit. a) ppkt 2) SWZ - i nadania mu następującej treści: jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 100.000.00 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) lub polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2, posiadającego minimum jedną kondygnację podziemną w ramach którego wykonano integrację systemów takich systemy takie jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem, 7)wykreślenie w całości postanowień Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 8), 9), 10), 11), 16) i 17) SWZ; ewentualnie: nadanie ww. postanowieniom następującej treści: • postanowienie Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 8 lit. c) – Projektant Główny: posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji projektowania inwestycji w budynku szpitalnym szpitalnego lub zakładu opieki medycznej, albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM udziale w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej; •postanowienie Rozdziału IX pkt 4) lit. b) ppkt 9 lit. c) (Projektant branży konstrukcyjnej), ppkt 10 lit. c) (Projektant branży elektrycznej), ppkt 11 lit. c) (Projektant instalacji branży sanitarnej): posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na udziale w wykonaniu modelu wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej; 8)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 16) lit. c) i nadania mu następującej treści: w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) m2 każda; 9)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 17 lit. c) i nadania mu następującej treści: w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Managera BIM podczas opracowywania, min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2 każda; 10)dokonanie zmiany postanowienia – Rozdziału XVIII Kryterium 2 pkt 6 SW Z (Projektant Główny - Koordynator Zespołu Projektantów) i nadania mu następującej treści: 6.Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej sprawował funkcję projektanta [alternatywnie: brak udział w wykonaniu] przy wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego ​ (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) (…); za każdym razem: 11)wykreślenia w całości postanowienia - § 23 ust. 10 pkt 5) - Projektowanych postanowień umowy. IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący 3 wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp Odwołujący 3 wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. O.A. wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący 3 jest wykonawcą, który zamierza złożyć ofertę ​ Postępowaniu. Wymogi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach Postępowania mają charakter w nadmierny i nieproporcjonalny, przez co stanowią nieuzasadnioną barierę w dostępie do zamówienia. Nadmierne wymogi w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz opracowanie wzoru umowy z arbitralnym wykorzystaniem pozycji „gospodarza przetargu” - czynią postanowienia SWZ niezgodnymi z​ powszechnie obowiązującymi przepisami i de facto wykluczają udział wykonawcy ​ Postępowaniu. Odwołujący 3 jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i zawarciem umowy, posiada zatem w interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania. Legitymuje się więc interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu, O.A. podkreślił, że nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ustalenia warunków udziału w Postępowaniu w sposób adekwatny do Jego uzasadnionych oczekiwań, wszak jest to Jego uprawnienie jako dysponenta postępowania o​ udzielenie zamówienia. Co oczywiste i naturalne, wiązać się to będzie z ograniczeniem konkurencji. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający może formułować warunki udziału ​ Postępowaniu w sposób całkowicie dowolny, niezwiązany z przedmiotem zamówienia w l​ ub nieadekwatny do niego (tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie), co prowadzi d​ o nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. W ocenie Odwołującego A. należy uznać, że związanie warunku z przedmiotem zamówienia rozumieć należy jako takie jego sformułowanie, które w swojej treści nawiązuje wprost do nabywanego przez instytucje zamawiające przedmiotu dostaw, usług lub robót budowlanych. Istotne jest jednak aby stopień powiązania nie określał konieczności wykazania się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia. Naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp ​ zakresie „związku z przedmiotem zamówienia” polega na takim sformułowaniu opisu sposobu dokonywania oceny w spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który, poprzez nadmierne nawiązanie do szczegółów przedmiotu zamówienia, stanowi istotne ograniczenie w dostępie do postępowania. Taki opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku sprowadza się bowiem w swej istocie do wymagania od wykonawców wykazania s​ ię doświadczeniem czy potencjałem posiadającym cechy tożsame z przedmiotem zamówienia. Tymczasem istota warunków udziału w postępowaniu polega na ocenie możliwości wykonawcy w zakresie realizacji przyszłego zamówienia, nie natomiast weryfikacji, czy w swoim portfolio posiada on doświadczenie, czy potencjał zbieżny z przedmiotem zamówienia w zakresie elementów niemających znaczenia dla zbadania czy dany wykonawca daje gwarancję należytego wykonania przyszłego zamówienia. Kreując warunki udziału w Postępowaniu Zamawiający nie może ich określić w sposób odpowiadający 1:1 treści przyszłego świadczenia wykonawcy. Skonstruowanie warunku w taki sposób byłoby wprost niezgodne z przepisami Pzp oraz zasadami udzielania zamówień publicznych z nań wynikającymi. O.A. podkreśla, że postawione przez Zamawiającego ​ Postępowaniu warunki udziału (wyjątkowo liczne) mają charakter nadmierny w i​ nieuzasadniony. Jak zostanie to wykazane poniżej, konstrukcja wymagań zaproponowanych w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, czy też jego doświadczenia i personelu, stanowi nieuzasadnione ograniczenie w dostępie do zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Z pewnością też nie są to warunki minimalne, spełnienie których dopiero gwarantuje Zamawiającemu należyte wykonanie zamówienia. Tym samym Zamawiający nie wywiązał się ze swoich obowiązków jako „gospodarz postępowania”, a​ przygotowana przez niego dokumentacja (warunki udziału w Postępowaniu) jest wadliwa. Przechodząc do poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, O.A. podnosi, że w literaturze przedmiotu zdaje się nie budzić wątpliwości cel, który stoi ze ustanowieniem warunku udziału związanego z sytuacją ekonomiczną wykonawców. Przykładowo w komentarzu wydanym pod egidą UZP (Prawo zamówień publicznych – Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023, wydanie II str. 407) czytamy, że: „Celem tych warunków jest eliminacja przedsiębiorców, którzy nie mają zdolności ekonomicznej i odpowiednich zasobów finansowych do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności”. Z powyższych rozważań płynie prosty w istocie wniosek – warunek dot. sytuacji ekonomicznej wykonawcy winien zostać odpowiednio „wyważony” w kontekście samej wartości zamówienia, co zasadniczo oznacza, że im ta wartość wyższa, tym bardziej restrykcyjne warunki udziału powinien postawić w postępowaniu zamawiający. ·Polisa OC W Rozdziale IX pkt 3) lit. b) SWZ Zamawiający postawił warunek udziału dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy wymagając posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (słownie: sto milionów złotych). W ocenie Odwołującego A. tak postawiony warunek udziału jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co skutkuje rażącym ograniczeniem kręgu wykonawców zdolnych do ubiegania się o jego udzielenie. Co więcej, wpływa na koszt realizacji inwestycji, co nie jest ​ interesie Zamawiającego. w O.A. zauważa w tym miejscu, że składana przez wykonawców polisa OC w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie służy do zabezpieczenia realizacji przedmiotu zamówienia, a jedynie potwierdza spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu, oraz dowodzi, że kondycja ekonomiczna i finansowa wykonawcy pozwala mu na pozyskanie w ubezpieczenia na określonym poziomie (określonych kosztów w tym zakresie). Na etapie składania ofert w postępowaniu zamawiający na podstawie tego dokumentu sprawdza wiarygodność ekonomiczną oferentów, a nie zabezpiecza realizację przyszłej umowy (przedmiotu zamówienia). Jest to szczególnie istotne w kontekście innych warunków, które sformułował Zamawiający (całego szeregu warunków), w tym przede wszystkim oczekiwania, ż​ e wykonawca będzie posiadał środki finansowej/ zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 150 mln zł. Są to środki, które zapewniają możliwość realizacji co najmniej połowy zamówienia. Co więcej, Odwołujący w tym miejscu wskazuje, że zgodnie z §12 ust. 1 Projektowanych Postanowień Umowy, wynagrodzenie wykonawcy będzie wypłacane na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej. Natomiast w ślad za §12 ust. 3 PPU - podstawą wystawienia faktur częściowych będzie zrealizowanie prac/ robót zgodnie z​ harmonogramami rzeczowo – finansowymi oraz podpisanie przez Zamawiającego protokołu odbioru częściowego. Tym samym, niezależnie od posiadanych środków przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, będzie on zasadniczo na bieżąco otrzymywał środki na finansowanie przedsięwzięcia od samego Zamawiającego. Zamawiający przewidział wypłatę wynagrodzenia za zrealizowane (wykonane) roboty budowlane w okresie miesięcznym. Wykonanie robót budowlanych nie jest w konsekwencji ​ żaden sposób zagrożone. Nieuzasadnione jest faktyczne mnożenie warunków udziału, w c​ o do zakresu i informacji (okoliczności), które potwierdzone są przez inne spośród nich. Wartość sumy ubezpieczeniowej winna wyrażać minimalny poziom zdolności, co nie oznacza jego zrównania z wartością zamówienia. Przyjmując odmienne stanowisko, zamawiający byliby upoważnieni do określania warunków udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej na poziomach uniemożliwiających ich spełnienie (trudno bowiem oczekiwać by w postępowaniach o wartościach opiewających na setki milionów PLN możliwe było uzyskanie polisy o analogicznej wartości). Wartość ubezpieczenia w kwocie 100 000 000,00 zł jest nadmierna, nie służy osiągnięciu zamierzonego celu i ogranicza dostęp do zamówienia, pozbawiając możliwości złożenia oferty przez wykonawców zdolnych podjąć się jego realizacji. W ocenie Odwołującego warunek ten jest zbyt restrykcyjny i prowadzi do nieuprawnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia i chętnych do udziału w Postępowaniu. Ponadto należy pamiętać, że Zamawiający de facto oczekuje dwóch polis – drugiej opiewającej na wartość 5 mln zł, co także przemawia za obniżeniem wartości wyższej z nich. Na marginesie warto wspomnieć, że żądanie przez Zamawiającego polisy zarówno odnośnie robót budowlanych, jak i – odrębnie - projektowania, zdaje się wskazywać, że Szpital wiąże ich posiadanie z zabezpieczeniem realizacji umowy, a nie celem opisanym już powyżej (sprawdzeniu kondycji finansowej wykonawcy). Brak jest również jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że ustalenie tak wysokiej sumy gwarancyjnej faktycznie może znaleźć jakiekolwiek racjonalne wytłumaczenie. Odwołujący wskazuje przy tym, że wartość polis wykonawców działających na rynku dużych inwestycji budowlanych i realizujących zadania o znacznie większej wartości opiewają na zdecydowanie niższe kwoty. Wartość takich polis waha się bowiem w przedziale od kilku do kilkudziesięciu mln PLN, co oznacza, że bez istotnego podwyższenia – na potrzeby udziału w niniejszym Postępowaniu – kwoty ubezpieczenia, wykonawcy nie mogą samodzielnie ubiegać s​ ię o zamówienie. Podkreślenia w tym kontekście wymaga, że warunki udziału ​ postępowaniu mają na celu zapewnienie wyboru wykonawcy mającego odpowiedni potencjał, nie mogą natomiast w wymuszać zawiązywania konsorcjów. Według Odwołującego A. ustalona przez Zamawiającego kwota ubezpieczenia OC istotnie ogranicza konkurencję w Postępowaniu. Powyższe prowadzi więc do wniosku, i​ ż takie nakreślenie warunku udziału, które nadmierne jest z punktu widzenia osiągnięcia celu realizacji zamówienia, uznać należy za nieproporcjonalne, a tym samym sprzeczne z normą wyrażoną w art. 112 ust. 1 Pzp (w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 Pzp ​ zw. z art. 16 Pzp). Zasadny jest więc wniosek o obniżenie wymogu do 30 mln PLN. w ·Wskaźniki dotyczące minimalnego obrotu/ wskaźniki ekonomiczne. W treści warunków udziału określonych w Rozdziale IX pkt 3) lit. d) Zamawiający sformułował względem wykonawców szereg oczekiwań, odnoszących się do minimalnego obrotu i wskaźników ekonomicznych dotyczących oferentów. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na zawarty w Rozdziale IX pkt 3) lit. d) ppkt iii) wskaźnik płynności gotówkowej. Zamawiający wymagał, aby wskaźnik płynności gotówkowej (casch ratio, CshR) obliczony zgodnie z wzorem: CR płynność gotówkowa=gotówka/zobowiązani krótkoterminowe wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie większym niż 0,9. Jak wynika z powszechnie dostępnych źródeł (np.: https://eanaliza.pl/wskaznik-plynnosci-gotowkowej-klasyczny), jest to jeden ze wskaźników oceny sytuacji finansowej przedsiębiorstwa, mierzący jego zdolność do regulowania krótkoterminowych zobowiązań z​ posiadanych środków pieniężnych. Innymi słowy, wskaźnik ten określa, jaką część bieżących zobowiązań spółka może pokryć natychmiast dostępną gotówką, bez konieczności sięgania po inne aktywa obrotowe (np. należności lub zapasy). Jak wynika już z samego opisu, warunek ten w znacznej mierze pokrywa się z oczekiwaniem Zamawiającego posiadania odpowiednich środków finansowych (służących przecież regulowaniu bieżących zobowiązań), c​ o potwierdza, iż Zamawiający w SW Z mnoży wymogi na potwierdzenie tych samych czy choćby zbliżonych okoliczności. Wskaźnik płynności gotówkowej jest jednym z najbardziej rygorystycznych mierników płynności przedsiębiorstwa, ponieważ koncentruje się wyłącznie na gotówce i środkach o​ natychmiastowej płynności (zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego, ​ Postępowaniu należy brać pod uwagę tylko i wyłącznie gotówkę (środki finansowe). w Ustanowienie przez Zamawiającego wymogu utrzymania przedmiotowego wskaźnika n​ a poziomie 0.9 oznacza, że przedsiębiorstwo musiałoby posiadać niemal tyle samo gotówki, co zobowiązań krótkoterminowych. Jest to wymóg nie tylko wysoce nierealistyczny, ale także sprzeczny z powszechną praktyką rynkową. Rynkowe standardy wskazują bowiem, ż​ e przedsiębiorstwa utrzymują wskaźnik płynności gotówkowej na znacznie niższym poziomie, zwykle między 0.2 a 0.5. Oznacza to, że firmy nie gromadzą dużych zasobów gotówki, lecz efektywnie zarządzają środkami obrotowymi, wykorzystując inne aktywa obrotowe (takie jak należności czy zapasy), aby finansować bieżące zobowiązania. Utrzymywanie wskaźnika na poziomie 0.9 sugerowałoby, że przedsiębiorstwo nie wykorzystuje swoich zasobów finansowych w sposób optymalny, co w praktyce mogłoby ograniczać jego rentowność. Świadczyć może również o tym, że taki wykonawca nie ma w co inwestować, tj. nie realizuje np. zamówień publicznych. Ponadto należy podkreślić, że zdecydowana większość zdrowo zarządzanych przedsiębiorstw nie utrzymuje tak dużych rezerw gotówkowych w relacji do swoich zobowiązań, ponieważ prowadziłoby to do nieefektywnego zarządzania kapitałem. Firmy zwykle reinwestują dostępne środki pieniężne w rozwój lub inne aktywa przynoszące zyski, co jest naturalną praktyką rynkową. O ile tego nie robią, nie rozwijają się. Wymóg utrzymywania wskaźnika na poziomie 0.9 mógłby więc doprowadzić do niepotrzebnego blokowania zasobów gotówkowych, co jest sprzeczne z logiką efektywnego zarządzania finansami. Biorąc powyższe pod uwagę, w szczególności treść innych warunków udziału, w ocenie Odwołującego omawiany warunek udziału powinien zostać wykreślony, ewentualnie ulec zmianie poprzez jego dostosowanie do realiów rynku (ustalenie na poziomie 0,1). Należy również zwrócić uwagę na średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto w co najmniej dwóch z trzech ostatnich lat obrotowych, który został ustalony przez Zamawiającego na minimalnym poziomie 4.5%. Co przy tym ważne, Zamawiający – w ocenie Odwołującego - nie tylko posłużył się wskaźnikiem nieadekwatnym (netto zamiast brutto), ale ponadto – także z uwagi na nieadekwatność - ustalił minimalny poziom w sposób wygórowany i​ nieproporcjonalny do celu, który planuje osiągnąć (realizację zamówienia). Wskaźnik GPM (brutto) obrazuje jaka część przychodów zostaje w przedsiębiorstwie p​ o pokryciu kosztów bezpośrednich, zanim zostaną odliczone inne koszty takie jak m.in. podatki. Wartość netto (wskaźnik PKM) stanowi natomiast wartość „na czysto”, tj. wartość p​ o zapłaceniu m.in. ewentualnych podatków, danin oraz obowiązkowych składek, które przedsiębiorca musi zapłacić. W ocenie Odwołującego A. wskaźnik rentowności brutto (GPM) znacząco lepiej oddaje realną efektywność operacyjną przedsiębiorstwa, ponieważ koncentruje się wyłącznie na działalności podstawowej – kosztach produkcji lub usług. Przez uwzględnianie tylko bezpośrednich kosztów pozwala ocenić jak dobrze przedsiębiorstwo zarządza swoją podstawową działalnością. Ponadto, co należy wyraźnie podkreślić, wskaźnik rentowności brutto eliminuje różnice wynikające z różnych systemów podatkowych, sposobów rozliczeń, obciążeń finansowych czy kosztów zarządzania. Obiektywnie rzecz biorąc, uczynienie zadość wymaganiom narzuconym przez Zamawiającego, jest co najmniej utrudnione. Z pewnością ustalenie wskaźnika na takim poziomie jest nieadekwatne do sytuacji panującej na rynku. Generalna tendencja związana ze wskaźnikiem rentowności netto stanowi skuteczną blokadę w dostępie do zamówienia, co nie jest (nie może być) uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Otwierając dostęp do zamówienia przy dochowaniu zasady uczciwej konkurencji, Zamawiający winien posłużyć się wskaźnikiem rentowności brutto (nawet na takim samym poziomie), co pozwoli złożyć wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia konkurencyjne oferty w Postępowaniu, gwarantując przy tym rękojmię należytej realizacji zamówienia. Będzie to oczywiście z​ pożytkiem także dla samego Zamawiającego – większa liczba ofert oznacza większą konkurencję, a przez to niższe ceny ofertowe, co jest zasadniczą istotą postępowań o​ udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego A. odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie omówionego zarzutu. ·Wskaźnika ogólnego zadłużenia W odniesieniu do wskaźnika ogólnego zadłużenia, Zamawiający wymagał aby wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku. O.A. wyjaśnia, że powyższy wskaźnik wyraża stosunek całkowitych zobowiązań (zadłużenia) podmiotu do jego całkowitych aktywów, co daje obraz tego, jaka część majątku podmiotu jest finansowana z długów. O.A. wskazuje w tym miejscu, że warunek udziału przygotowany przez Zamawiającego związany z ww. wskaźnikiem jest wadliwy, gdyż nie zawiera jakiegokolwiek minimalnego poziomu tego wskaźnika (!). Poprzestanie przez Zamawiającego na lakonicznym stwierdzeniu: „wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku”, uniemożliwia w ogóle spełnienie przez wykonawców przedmiotowego warunku. Co więcej, narusza uczciwą konkurencję oraz zasadę przejrzystości postępowania. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien uzupełnić przedmiotowy warunek poprzez wskazanie na poziom wskaźnika – 0.75, który jest powszechnie uznawany za właściwy dla firm o ustabilizowanej pozycji rynkowej. Co szczególnie ważne to fakt, że firmy z branży budowlanej mają wysoki poziom aktywów trwałych, które są finansowane długiem, a co za tym idzie, wskaźnik zadłużenia na poziomie 0.75 jest niezwykle często spotykany wśród wykonawców. To właśnie taki poziom należy postrzegać jako „minimalny”, gwarantujący jednocześnie rękojmię należytej realizacji zamówienia. ·Warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej ​ lub zawodowej Odnosząc się w pierwszej kolejności do warunku sformułowanego w Rozdziale IX pkt 4) lit. a) ppkt 1) i 2) SW Z, zgodnie z którym : wykonawca posiada wymagane warunki techniczne i/ lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykaże, iż: a)posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, łącznie minimum wymienione poniżej roboty budowlane/usługi: 1) jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty), polegającej na budowie budynku szpitalnego w ramach, którego zrealizowano w swoim zakresie minimum: •blok operacyjny z minimum 5 salami operacyjnymi, •oddziały łóżkowe dla minimum 300 łóżek, •dostawę i montaż wyposażenia medycznego, 2) jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) lub polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2, posiadającego minimum jedną kondygnację podziemną w ramach którego wykonano integrację systemów takich jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem, Odwołujący pragnie podkreślić, że postawiony przez Zamawiającego wymóg jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nie został ustalony na minimalnym poziomie, a​ przez to ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję w Postępowaniu. Niezależnie bowiem od tego, że Zamawiający oczekuje od wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji dwóch budynków użyteczności publicznej o szeregu opisanych w warunkach cech, jednocześnie wskazuje na konieczność posiadania doświadczenia w zrealizowaniu budynku szpitala o ściśle określonej charakterystyce, w tym powierzchni, wartości robót, liczby sal operacyjnych, łóżek czy też w końcu zrealizowania dostawy sprzętu. Wymóg wykonania dwóch robót budowlanych o tak znacznej wartości (minimum 180 mln zł), skali (minimum 12 000 m² powierzchni użytkowej) i specyfice, jakiej żąda Zamawiający, jest w praktyce rzadko spotykany w Polsce. Szczególnie jeśli chodzi o szpitale. Inwestycje tego rodzaju są ograniczone do kilku dużych projektów w kraju, co oznacza, że liczba podmiotów, które faktycznie mogłyby spełnić tak wyśrubowane kryteria, jest niewielka. W tym miejscu Odwołujący 3 wskazuje, że zaledwie sześć inwestycji w całym kraju pozwala na spełnienie warunku udziału w tym postępowaniu (tylko jeśli chodzi o wartość i powierzchnię), przy czym niektóre z nich były zrealizowane przez tych samych wykonawców (np. Warbud S.A. czy Budimex S.A.). Oznacza to, że grono potencjalnych oferentów ograniczone zostało do jednostkowych przypadków. ·Personel wykonawcy – Projektanci, Manager BIM, Koordynator BIM W tym miejscu Odwołujący pragnie podkreślić, że wymóg dysponowania przez wykonawców personelem (Rozdział IX pkt 4 lit. c) ppkt 8)-11), który w znacznej części musi posiadać doświadczenie w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej, jest wygórowany oraz całkowicie nieproporcjonalny, a przy tym odbiega o​ d faktycznych prac, które będzie realizował personel wykonawcy. Projektanci wyszczególnieni w Rozdziale IX pkt 4 lit. c) ppkt 8)-11) nie będą brali udziału ​ realizacji modeli powykonawczych w technologii BIM. Zakres ten nie wynika z dokumentacji Postępowania, jak i w przeczy temu sama literalna treść art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane („Prawo budowlane”), w którym wyszczególniono obowiązki projektantów. Próżno szukać w treści tego przepisu obowiązków związanych z przygotowaniem dokumentacji powykonawczej. W toku realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z pkt 3.4 EIR (Wymagania Wymiany Informacji), co stanowi Załącznik nr Z.7 do Programu Funkcjonalno-Użytkowego, to właśnie Koordynator BIM, Manager BIM oraz Manager Informacji Projektu będą odpowiedzialni za tworzenie modeli BIM. W żadnym wypadku nie będą to projektanci. Zamawiający formułuje szereg wymagań względem projektantów, które nie znajdują jakiegokolwiek uzasadniania na gruncie sposobu realizacji zamówienia. W konsekwencji uznać należy, ze elementy warunków udziału dotyczący projektantów (Rozdział IX pkt 4 lit. c) ppkt 8)-11) nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i​ zostały przygotowane przez Zamawiającego blankietowo, w oderwaniu od prac, które faktycznie będą wykonywane przez odpowiednich specjalistów. Podobnie w sposób wadliwy Zamawiający przygotował warunki udziału ​ Postępowaniu związane z osobą Koordynatora BIM oraz Managera BIM. Żądanie przez Zamawiającego, aby ww. w osoby dysponowały doświadczeniem w realizacji dokumentacji projektowej, na podstawie, której dokonano budowy/przebudowy lub rozbudowy, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Oczywistym jest, że sam fakt „powstania” na podstawie wytworzonej dokumentacji BIM obiektu budowlanego nie może być jedynym wyznacznikiem tego, czy dokumentacja projektowa została przygotowana w sposób wolny od wad. Wystarczy w tym miejscu wspomnieć o etapach wcześniejszych, tj. np. odbiorze przez zlecającego takiej dokumentacji bez zastrzeżeń czy też – pośrednio – pozyskania pozwolenia na budowę. Manager/ Koordynator przygotowujący dokumentację projektowa nigdy nie może być pewnym tego, czy przygotowany przez niego projekt zostanie wykorzystany celem wykonania robót budowlanych. Ocena projektu jest dokonywana co do zasady w dniu jego odbioru przez nabywcę (inwestora/wykonawcę). To właśnie ten moment jest relewantny z perspektywy oceny prawidłowości wykonanych prac. Sformułowany w tym zakresie warunek (dot. Managera BIM oraz Koordynatora BIM) jest nieproporcjonalny, nieadekwatny, oraz postawiony został w oderwaniu od realnych czynności osób odpowiedzialnych za przygotowanie dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM. Dlatego też także w tym zakresie, w ocenie Odwołującego, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. ·Kryterium oceny ofert Podkreślić należy, że Zamawiający nie był uprawniony do opracowania kryteriów oceny ofert w Postpowaniu w sposób całkowicie nieskrępowany. Generalnych ram kryterium oceny ofert możemy doszukiwać się w motywie 92 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych („Dyrektywa klasyczna”). Jak czytamy – „Należy zachęcać instytucje zamawiające do wybierania takich kryteriów udzielenia zamówienia, które umożliwią im otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych, dostaw i usług, optymalnie odpowiadających ich potrzebom. Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamaw…

…Sygn. akt: KIO 454/26 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Katarzyna Poprawa Michał Rozbiewski Protokolant: Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2026 roku przez wykonawcę INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczy przy udziale: A) uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Solventum Polska spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, B)uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych z siedzibą w Toruniu spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu, C)uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy Neomed Polska spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4 odwołania tj. naruszenie art. 23 ust. 1 oraz ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez brak sporządzenia i zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, na zasadach określonych w dziale III w rozdziale 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz na stronie internetowej zamawiającego planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026 - w związku z wycofaniem zarzutu przez odwołującego. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 odwołania, w części, ​ w odniesieniu do podnoszonego braku wskazania podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o postępowaniu przekazanym do publikacji w dzienniku urzędowym UE, gdzie wskazał zamawiający jedynie, że „2.1.6. Podstawy wykluczenia Powody wykluczenia źródła: Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD)”, a JEDZ nie zawiera powodu wykluczenia, o którym mowa w p. 1.5 rozdziału VIII specyfikacji warunków zamówienia, a zatem Zamawiający nie podał opisu podstaw wykluczenia w ogłoszeniu w dzienniku urzędowym UE, zgodnie z wymogiem art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 1 ust. 1 p. 2 i ust. 2 oraz załącznika rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 ("e-formularze") - w związku z uwzględnieniem zarzutu 1, w powyższej części, przez zamawiającego. 3.Oddala odwołanie w całości. 4.Kosztami postępowania obciąża INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Będzinie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinietytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczytytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 555 zł 14 gr (słownie: pięćset pięćdziesiąt pięć złotych czternaście groszy) poniesioną przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczytytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza ​w Bydgoszczy tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 2)zasądza od wykonawcy INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będziniena rzecz zamawiającego Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczykwotę 4 190 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczy stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga ​za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 454/26 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczyprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa na opatrunki, materiały medyczne, materiały szewne, wyroby chłonne oraz wyroby medyczne dla pacjenta z pęcherzowym oddzielaniem się naskórka, Epidermolysis Bullosa (EB).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 stycznia 2026 r. nr 2026/S 45905-2026. W dniu 1 lutego 2026 roku odwołujący działając na podstawie art. 513 ust 1 oraz ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / Pzp) wniósł odwołanie od: 1)niezgodnej z przepisami ustawy PZP oraz Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 (dalej też: rozporządzenie Chrl) oraz art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług ​ z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) (dalej rozporządzenie IZM) czynności Zamawiającego, polegającej na wprowadzeniu w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w rozdziale VIll. PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA p. 1. podpunktu 1.5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: 1.5 w art. nr 1 Rozporządzenia W YKONAW CZEGO KOMISJI (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2029., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, wyklucza się z niniejszego postępowania wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej, tj.: 1) oferty w rozumieniu art. 6 ust. 6 lit. b) rozporządzenia (UE) 2022/1031 złożone przez wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest udzielenie zamówień na wyroby medyczne objęte kodami CPV od 33100000-1 do 33199000-1 określone w rozporządzeniu (W E) nr 2195/2002, o wartości szacunkowej co najmniej 5.000.000 EUR bez VAT, obliczonej zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE; 1.1) za miejsce pochodzenia wykonawcy uznaje się: a)w przypadku osoby fizycznej - państwo, którego osoba ta jest obywatelem lub w którym osoba ta posiada miejsce stałego pobytu; b)w przypadku osoby prawnej: (i)państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą, (ii)jeżeli osoba prawna nie prowadzi istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa, w którym została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, miejscem pochodzenia tej osoby prawnej jest miejsce pochodzenia osoby lub osób, które mogą wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ na tę osobę prawną z racji bycia właścicielem tej osoby prawnej, posiadania w niej udziału finansowego lub zasad, które rządzą tą osobą prawną. Do celów lit. b) pkt (ii) uznaje się, że dana osoba lub osoby wywierają dominujący wpływ na daną osobę prawną w którymkolwiek z następujących przypadków, w których, bezpośrednio lub pośrednio: a)posiadają większość subskrybowanego kapitału osoby prawnej; b)kontrolują większość głosów przypadających na udziały lub akcje wyemitowane przez osobę prawną; lub c)mogą powołać więcej niż połowę członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego osoby prawnej. 1.2)w przypadku, gdy wykonawcą jest grupa osób fizycznych lub prawnych, podmiotów publicznych lub jakimkolwiek ich połączeniem, a przynajmniej jedna z tych osób lub przynajmniej jeden z tych podmiotów pochodzi z państwa trzeciego, którego wykonawcy, towary lub usługi są objęte środkiem IZM, środek ten stosuje się również do ofert złożonych przez tę grupę. Jednakże w przypadku gdy udział takich osób lub podmiotów w grupie wynosi mniej niż 15% wartości oferty złożonej przez tę grupę, środek IZM nie ma zastosowania do tej oferty, chyba, że te osoby lub podmioty są niezbędne do spełnienia w większości przynajmniej jednego z kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 1.3)za miejsce pochodzenia wyrobu medycznego objętego środkiem IZM uznaje się: a)towar całkowicie uzyskany w danym kraju lub na danym terytorium uznawany jest za pochodzący z tego kraju lub terytorium, b)towar, w produkcję którego zaangażowane są więcej niż jeden kraj lub więcej niż jedno terytorium, uznaje się za pochodzący z kraju lub terytorium, w którym towar ten został poddany ostatniemu istotnemu, ekonomicznie uzasadnionemu przetwarzaniu lub obróbce, w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu, co spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania. oraz odmowy usunięcia tego zapisu w odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 28.01.2026, podczas, gdy z odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 Zamawiający wskazał, że wartość niniejszego postepowania przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych, a nadto Zamawiający nie przewidział takiej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o postępowaniu, gdzie wskazał jedynie, że „2.1.6. Podstawy wykluczenia Powody wykluczenia źródła: Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD)", a JEDZ nie zawiera powodu wykluczenia, o którym mowa w p. 1.5 rozdziału VIII SW Z. Pozostawienie tego zapisu nie tylko narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ale także zasadę proporcjonalności, jak również jest wprost niezgodne z Rozporządzeniem Chrl. 2)niezgodnej z przepisami PZP odmowy udostępnienia Wykonawcy protokołu postępowania w zakresie wartości szacunkowej zamówienia i udzielenia informacji ​ o wyjaśnieniu treści SW Z, a przez to także niezgodnej z przepisami PZP odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 28.01.2026 podczas gdy protokół zamówienia i szacunkowa wartość zamówienia są jawne ​ i powinny zostać udostępnione na żądanie Wykonawcy niezwłocznie, tym bardziej, ​ że informacja ta jest niezbędna do wyjaśnienia treści SW Z w zakresie wprowadzenia p. 1.5 rozdziału VIII SW Z, o co wykonawca się terminowo zwrócił, a Zamawiający miał obowiązek udzielić wyjaśnień, a odpowiedzi odmówił, co może wynikać stąd, że, jak wynika z treści odpowiedzi na pytanie 1, pomylił wartość zamówienia z informacją kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia środków, 3)niezgodnej z przepisami PZP czynności wyjaśnienia treści SW Z oraz niezgodnej z przepisami PZP oraz Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 i dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E oszacowania i podania dwóch wartości przedmiotu zamówienia odrębnie na potrzeby określenia wartości zamówienia oraz odrębnie na potrzebę stosowania Rozporządzenia Chrl - przez podanie w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 dwóch wartości, tj. wartości niniejszego postępowania przetargowego, która nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych oraz podania, że „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”, a także przez odpowiedź na pytanie 3 z dnia 28.01.2026, że Próg 5 000 000 EUR należy odnosić do wartości zamówienia ustalonej zgodnie z zasadą łącznego szacowania podobnych dostaw, a nie wyłącznie do wartości zamówienia udzielanego w ramach pojedynczego postępowania. Zgodnie z art. 30 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP, przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający jest zobowiązany uwzględnić łączną wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli są one udzielane ​ częściach, w odrębnych postępowaniach lub z dopuszczeniem ofert częściowych, a także największy możliwy w zakres zamówienia, w tym opcje i wznowienia. Stanowisko to jest spójne z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wartością zamówienia jest łączna szacunkowa wartość wszystkich części oraz wszystkich przewidywanych dostaw, niezależnie od sposobu ich udzielania. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do obejścia przepisów prawa poprzez sztuczne dzielenie zamówienia w celu pozostania poniżej progu. W konsekwencji, jeżeli łączna wartość podobnych dostaw przekracza próg 5 000 000 EUR, zamówienie należy traktować jako jedno zamówienie o wartości powyżej progu, także na potrzeby stosowania instrumentów takich jak IZM, zgodnie z wytycznymi UZP. - co wskazuje na nieprawidłowe ustalenie i podanie przez Zamawiającego dwóch wartości zamówienia, jednej na potrzeby określenia wartości zamówienia (prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro), a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl (nieprawidłowo 6.960.556,84 euro), podczas gdy Zamawiający ma obowiązek oszacowania i podania jednej wartości zamówienia, a nie różnych na różne potrzeby; w związku z powyższym, skoro Zamawiający określił wartość zamówienia prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro, to nie może dokonywać innego określenia wartości przedmiotu zamówienia z rzekomymi dostawami podobnymi, których nigdzie nie wymienia i nie przewiduje w planie zamówień na rok 2026, gdyż prowadzi to do sztucznego podwyższenia wartości, jedynie w tym celu, aby zastosować IZM, ograniczający konkurencję; w związku z powyższym dochodzi do nieprawidłowego oszacowania i podania w odpowiedzi na pytanie 2 wykonawcy w dniu 26.01.2026 i 28.01.2026 wartości, nie będącej wartością zamówienia, którą Zamawiający wyliczył wyłącznie na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl ; 4)niezgodnego z przepisami PZP zaniechania sporządzenia i publikacji w BZP i na stronie internetowej Zamawiającego planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie Zamawiający przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026- co uniemożliwia wen,/fikację twierdzenia Zamawiającego, jakoby rzekomo miał przewidywać podobne dostawy, jak objęte niniejszym zamówieniem. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 1 ust. 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 oraz art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) w zw. z p. 34 preambuły w/w Rozporządzenia w zw. z art. 16 p. 1), 2) i 3) PZP oraz art. 87 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 1 ust. 1 p. 2) i ust. 2 oraz załącznika rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 - przez wprowadzenie w SW Z w rozdziale VIll. PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA p. 1. podpunktu 1.5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: 1.5 w art. nr 1 Rozporządzenia W YKONAW CZEGO KOMISJI (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, wyklucza się z niniejszego postępowania wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej, tj. : 1) oferty w rozumieniu art. 6 ust. 6 lit. b) rozporządzenia (UE) 2022/1031 złożone przez wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest udzielenie zamówień na wyroby medyczne objęte kodami CPV od 33100000-1 do 33199000-1 określone w rozporządzeniu (W E) nr 2195/2002, o wartości szacunkowej co najmniej 5.000.000 EUR bez VAT, obliczonej zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE; 1.1) za miejsce pochodzenia wykonawcy uznaje się: a)w przypadku osoby fizycznej - państwo, którego osoba ta jest obywatelem lub w którym osoba ta posiada miejsce stałego pobytu; b)w przypadku osoby prawnej: (i)państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą, (ii)jeżeli osoba prawna nie prowadzi istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa, w którym została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, miejscem pochodzenia tej osoby prawnej jest miejsce pochodzenia osoby lub osób, które mogą wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ na tę osobę prawną z racji bycia właścicielem tej osoby prawnej, posiadania w niej udziału finansowego lub zasad, które rządzą tą osobą prawną. Do celów lit. b) pkt (ii) uznaje się, że dana osoba lub osoby wywierają dominujący wpływ na daną osobę prawną w którymkolwiek z następujących przypadków, w których, bezpośrednio lub pośrednio: a)posiadają większość subskrybowanego kapitału osoby prawnej; b)kontrolują większość głosów przypadających na udziały lub akcje wyemitowane przez osobę prawną; lub c)mogą powołać więcej niż połowę członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego osoby prawnej. 1.2)w przypadku, gdy wykonawcą jest grupa osób fizycznych lub prawnych, podmiotów publicznych lub jakimkolwiek ich połączeniem, a przynajmniej jedna z tych osób lub przynajmniej jeden z tych podmiotów pochodzi z państwa trzeciego, którego wykonawcy, towary lub usługi są objęte środkiem IZM, środek ten stosuje się również do ofert złożonych przez tę grupę. Jednakże w przypadku gdy udział takich osób lub podmiotów w grupie wynosi mniej niż 15% wartości oferty złożonej przez tę grupę, środek IZM nie ma zastosowania do tej oferty, chyba, że te osoby lub podmioty są niezbędne do spełnienia w większości przynajmniej jednego z kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 1.3)za miejsce pochodzenia wyrobu medycznego objętego środkiem IZM uznaje się: a)towar całkowicie uzyskany w danym kraju lub na danym terytorium uznawany jest za pochodzący z tego kraju lub terytorium, b)towar, w produkcję którego zaangażowane są więcej niż jeden kraj lub więcej niż jedno terytorium, uznaje się za pochodzący z kraju lub terytorium, w którym towar ten został poddany ostatniemu istotnemu, ekonomicznie uzasadnionemu przetwarzaniu lub obróbce, w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu, co spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania. 2)naruszenie art. 74 ust. 1 PZP w zw. z 72 ust. 1 p. 2 i 4 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 222 ust. 4 PZP przez odmowę udostępnienia Wykonawcy protokołu postępowania w zakresie podania wartości szacunkowej zamówienia w sytuacji, gdy ustawa nie przewiduje w tym zakresie ograniczenia jawności postępowania, i niezgodnej z przepisami PZP odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 28.01.2026 — gdyż protokół zamówienia i szacunkowa wartość zamówienia są jawne i powinny zostać udostępnione na żądanie Wykonawcy niezwłocznie, tym bardziej, że informacja ta jest niezbędna do wyjaśnienia treści SW Z w zakresie wprowadzenia p. 1.5 rozdziału VIII SW Z, o co wykonawca się zwrócił, a nadto Zamawiający uzasadniając odmowę udzielenia informacji, pomylił wartość zamówienia z informacją kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia środków, 3)naruszenie art. 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 2 b) Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 oraz art. 5 dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w zw. z art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego ​ i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów ​ i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) oraz art. 28 ust. 1 , art. 30 ust. 2 oraz art. 31 PZP *przez dokonanie czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia dwukrotnie- odrębnie na potrzeby określenia wartości zamówienia oraz odrębnie ​dla wartości wszystkich dostaw podobnych na potrzeby zastosowania w/w Rozporządzenia Chrl i Dyrektywy 2014/24/UE oraz * przez podanie w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 dwóch wartości, tj. wartości niniejszego postepowania przetargowego, która nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych oraz podania, że „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”, ​* a także przez odpowiedź na pytanie 3 z dnia 28.01.2026, że Próg 5 000 000 EUR należy odnosić do wartości zamówienia ustalonej zgodnie z zasadą łącznego szacowania podobnych dostaw, a nie wyłącznie do wartości zamówienia udzielanego w ramach pojedynczego postępowania. Zgodnie z art. 30 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP, przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający jest zobowiązany uwzględnić łączną wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli są one udzielane ​ częściach, w odrębnych postępowaniach lub z dopuszczeniem ofert częściowych, a także największy możliwy w zakres zamówienia, w tym opcje i wznowienia. Stanowisko to jest spójne z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wartością zamówienia jest łączna szacunkowa wartość wszystkich części oraz wszystkich przewidywanych dostaw, niezależnie od sposobu ich udzielania. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do obejścia przepisów prawa poprzez sztuczne dzielenie zamówienia w celu pozostania poniżej progu. W konsekwencji, jeżeli łączna wartość podobnych dostaw przekracza próg 5 000 000 EUR, zamówienie należy traktować jako jedno zamówienie o wartości powyżej progu, także na potrzeby stosowania instrumentów takich jak IZM, zgodnie z wytycznymi UZP. - co wskazuje na nieprawidłowe działanie Zamawiającego, niezgodne z art. 5 Dyrektywy (który został implementowany w art. 28-36 ustawy PZP), do której odsyła rozporządzenie Chrl ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, i podanie przez Zamawiającego dwóch wartości zamówienia, jednej na potrzeby określenia wartości zamówienia (prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro), a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chri (nieprawidłowo 6.960.556,84 euro), co jest niezgodne z powołanymi przepisami, które przewidują obowiązek oszacowania jednej wartości zamówienia, a nie różnych na różne potrzeby; w związku z powyższym, skoro Zamawiający określił wartość zamówienia prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro, to nie może dokonywać innego określenia wartości przedmiotu zamówienia z rzekomymi dostawami podobnymi, których nigdzie nie wymienia i nie przewiduje w planie zamówień na rok 2026, gdyż prowadzi to do sztucznego podwyższenia wartości, jedynie w tym celu, aby zastosować IZM, ograniczający konkurencję; w związku z powyższym dochodzi do nieprawidłowego oszacowania i podania w odpowiedzi na pytanie 2 wykonawcy w dniu 26.01.2026 i 28.01.2026 wartości, nie będącej wartością zamówienia, którą Zamawiający wyliczył wyłącznie na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl 4)naruszenie art. 23 ust. 1, 2 i 3 PZP przez brak sporządzenia i zamieszczenia ​ w Biuletynie Zamówień Publicznych, na zasadach określonych w dziale III w rozdziale 2 ustawy PZP, oraz na stronie internetowej zamawiającego planu postępowań ​ o udzielenie zamówień, jakie przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026, ​ w związku z czym brak jest możliwości stwierdzenia, czy Zamawiający przewiduje poza postępowaniem na „Dostawę na opatrunki, materiały medyczne, materiały szewne, wyroby chłonne oraz wyroby medyczne dla pacjenta z pęcherzowym oddzielaniem się naskórka, Epidermolysis Bullosa (EB).” Zamówienie jakichkolwiek podobnych dostaw w roku finansowym 2026. Odwołujący wniósł rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) usunięcia ze Specyfikacji Warunków Zamówienia z rozdziału VIII. PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA p. 1. podpunktu 1.5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: 1.5 w art. nr 1 Rozporządzenia W YKONAW CZEGO KOMISJI (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, wyklucza się z niniejszego postępowania wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej, tj. : 1.5 w art. nr 1 Rozporządzenia W YKONAW CZEGO KOMISJI (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, wyklucza się z niniejszego postępowania wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej, tj. : 1) oferty w rozumieniu art. 6 ust. 6 lit. b) rozporządzenia (UE) 2022/1031 złożone przez wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest udzielenie zamówień na wyroby medyczne objęte kodami CPV od 33100000-1 do 33199000-1 określone w rozporządzeniu (W E) nr 2195/2002, o wartości szacunkowej co najmniej 5.000.000 EUR bez VAT, obliczonej zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE; 1.1) za miejsce pochodzenia wykonawcy uznaje się: a)w przypadku osoby fizycznej - państwo, którego osoba ta jest obywatelem lub w którym osoba ta posiada miejsce stałego pobytu; b)w przypadku osoby prawnej: (i)państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą, (ii)jeżeli osoba prawna nie prowadzi istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa, w którym została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, miejscem pochodzenia tej osoby prawnej jest miejsce pochodzenia osoby lub osób, które mogą wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ na tę osobę prawną z racji bycia właścicielem tej osoby prawnej, posiadania w niej udziału finansowego lub zasad, które rządzą tą osobą prawną. Do celów lit. b) pkt (ii) uznaje się, że dana osoba lub osoby wywierają dominujący wpływ na daną osobę prawną w którymkolwiek z następujących przypadków, w których, bezpośrednio lub pośrednio: a)posiadają większość subskrybowanego kapitału osoby prawnej; b)kontrolują większość głosów przypadających na udziały lub akcje wyemitowane przez osobę prawną; lub c)mogą powołać więcej niż połowę członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego osoby prawnej. 1.2)w przypadku, gdy wykonawcą jest grupa osób fizycznych lub prawnych, podmiotów publicznych lub jakimkolwiek ich połączeniem, a przynajmniej jedna z tych osób lub przynajmniej jeden z tych podmiotów pochodzi z państwa trzeciego, którego wykonawcy, towary lub usługi są objęte środkiem IZM, środek ten stosuje się również do ofert złożonych przez tę grupę. Jednakże w przypadku gdy udział takich osób lub podmiotów w grupie wynosi mniej niż 15% wartości oferty złożonej przez tę grupę, środek IZM nie ma zastosowania do tej oferty, chyba, że te osoby lub podmioty są niezbędne do spełnienia w większości przynajmniej jednego z kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 1.3)za miejsce pochodzenia wyrobu medycznego objętego środkiem IZM uznaje się: a)towar całkowicie uzyskany w danym kraju lub na danym terytorium uznawany jest za pochodzący z tego kraju lub terytorium, b)towar, w produkcję którego zaangażowane są więcej niż jeden kraj lub więcej niż jedno terytorium, uznaje się za pochodzący z kraju lub terytorium, w którym towar ten został poddany ostatniemu istotnemu, ekonomicznie uzasadnionemu przetwarzaniu lub obróbce, w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu, co spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania. 2) nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania w zakresie wartości szacunkowej zamówienia oraz nakazania uchylenia odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 28.01.2026; 3) nakazanie Zamawiającemu uchylenia odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026, odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 oraz odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 28.01.2026 wraz z nakazaniem określenia wartości niniejszego postepowania przetargowego na 4.133.325,60 euro, która to wartość nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych PZP oraz nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytania nr 2 z dnia 26.01.2026, odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 oraz i pytanie nr 3 z dnia 28.01.2026 z uwzględnieniem tak ustalonej wartości; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu uchylenia odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026, odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 oraz odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 28.01.2026 wraz z nakazaniem ponownego określenia wartości niniejszego postępowania przetargowego zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E oraz przepisami art. 28-31 PZP oraz nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytania nr 2 z dnia 26.01.2026, odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 oraz i pytanie nr 3 z dnia 28.01.2026 z uwzględnieniem tak ustalonej wartości; 4)nakazanie Zamawiającemu sporządzenia i publikacji w BZP i na stronie internetowej Zamawiającego planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie Zamawiający przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026. Odwołujący wniósł, na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 PZP dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentacji zamówienia, w tym treści ogłoszenia o​ zamówieniu- na fakt jego treści, treści SWZ i załączników (w tym załącznik nr 2- JEDZ)n​ a fakt ich treści, odpowiedzi na pytania o wyjaśnienie treści SW Z- na fakt treści odpowiedzi na pytania 1, 2 i 3 do SW Z oraz na podstawie art. 573 PZP o nakazanie zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwofania, ​ szczególności kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł i kosztów zastępstwa procesowego wg norm w przepisanych tj. kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu lub noclegu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie), Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest podmiotem, który zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. Odwołujący, sam będąc podmiotem polskim, oferuje w dostawach materiały wyprodukowane w Chinach, a zatem, w razie utrzymania zapisu, dotyczącego podstawy wykluczenia z p. 1.5 Rozdziału VIII SW Z na podstawie art. nr 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, w związku ze stosowanym na podstawie art. 2 ust. 1 w/w rozporządzenia zapisem art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych), będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. W sytuacji, gdy wartość postępowania jest niższa niż próg 5 mln EURO, przewidziany ​ w/w rozporządzeniu, Zamawiający w sposób nieuzasadniony wprowadza podstawę wykluczenia do SW Z, w ograniczając tym samym konkurencję i bezpodstawnie wyłączając możliwość udziału w postępowaniu podmioty z terenu UE, oferujące materiały z Chin, w tym Odwołującego. Należy podkreślić, że w preambule w/w rozporządzenia p. (34) wskazano, ż​ e Środek IZM wyłączający oferty złożone przez wykonawców pochodzących z ChRL nie miałby wpływu na źródła dostaw dostępne na potrzeby postepowań o udzielenie zamówienia o szacunkowej wartości poniżej 5 000 000 EUR bez VAT, ponieważ zgodnie z art. 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie IZM te postepowania o udzielenie zamówienia zostałyby wyłączone z zakresu stosowania jakiegokolwiek środka IZM. Około 96 % wszystkich unijnych postępowań o udzielenie zamówienia na wyroby medyczne zarejestrowanych w TED w latach 2017-2022 27 zawiera wartości poniżej tego progu i stanowi około 41 % zagregowanej wartości wszystkich zarejestrowanych postępowań o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające nie odczułoby żadnych negatywnych skutków w większości postępowań o udzielenie zamówienia, które organizowałyby po nałożeniu ewentualnego środka IZM w sektorze wyrobów medycznych, oraz że środek IZM nie miałby wpływu na prawie połowę ich wydatków na wyroby medyczne. A zatem z rozporządzenia wynika wprost, że środek IZM nie powinien być nakładany ​ postępowaniach o niższej wartości. Zamawiający sam napisał w odpowiedzi na pytanie 2 w odpowiedziach z dnia w 26.01.2026 i z dnia 28.01.2026, że wartość zamówienia wynosi 4.133.325,60 euro, a jednocześnie w odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 28.01.2026 odmówił wykreślenia zapisu p. 1.5 z Rozdziału VIII SWZ. Jedyną możliwością do kwestionowania zapisu jest więc wniesienie odwołania, gdyż ​ innym wypadku Odwołujący, nie mogąc złożyć oferty, nie podlegającej wykluczeniu/odrzuceniu na podstawie w bezpodstawnie wprowadzonych zapisów SW Z, ponosi szkodę w postaci uniemożliwienia mu realizacji zamówienia, doznając tym samym szkody polegającej na wykluczeniu z możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym spodziewanego zysku z realizacji zamówienia. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Tym samym należy uznać, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Odwołujący przedstawiał uzasadnienie zarzutów odwołania. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 lutego 2026 roku (poniedziałek) w zakresie postanowień postępowania, którego ogłoszenie opublikowano 21 stycznia 2026 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia ​24 lutego 2026 roku. Pismem tym zamawiający oświadczył, że: (…) 1. Informuję o uznaniu odwołania w części, tj. w zakresie błędu polegającego na wpisaniu w pkt 2.1.6 ogłoszenia o zamówieniu odniesienia do Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (ESPD/JEDZ) jako źródła potwierdzenia braku podstaw wykluczenia w zakresie IZM. (…) 2. W pozostałym zakresie wnoszę o oddalenie odwołania w całości. 3. Wnoszę o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed KIO przez zawodowego pełnomocnika (pełnomocnictwo i rachunek kosztów zostaną złożone na rozprawie). Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z Projektu planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2026 – dla potwierdzenia faktów: sporządzenia planu, oczekiwania na jego zatwierdzenie, zaplanowania zamówień podlegających sumowaniu z​ zamówieniem w niniejszym postepowaniu (str. 3 dokumentu, zaznaczone na niebiesko, o​ łącznej wartości orientacyjnej 30 mln złotych), łącznej szacunkowej wartości zaplanowanych zamówień podobnych do niniejszego zamówienia. Zamawiający zawarł w piśmie uzasadnienie stanowiska. Odwołujący złożył do akt postępowania: - dokument zatytułowany „OPINIA w sprawie zastosowania przesłanki wykluczenia z​ postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 1 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych” z dnia 16 lutego 2026 roku, oraz - zmiana ogłoszenia szpitala – procedura konkurencyjna TED. W zakresie wydanych postanowień: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4 odwołania tj. naruszenie art. 23 ust. 1 oraz ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. z dnia 19 sierpnia 2024 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zmianami; dalej ustawa /ustawa pzp/ pzp) przez brak sporządzenia i zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, na zasadach określonych w dziale III w rozdziale 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz na stronie internetowej zamawiającego planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026 - w związku z wycofaniem zarzutu przez odwołującego. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu odwołania. Izba stwierdza, że zarzut odwołania został skutecznie wycofany przed skierowaniem sprawy na rozprawę z udziałem stron. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Skoro można cofnąć odwołanie, możliwe jest równie cofnięcie zarzutu odwołania, Cofnięcie zarzutu odwołania przez odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy, skutkuje tym, że postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętego zarzutu podlega umorzeniu. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 odwołania, w części, w odniesieniu do podnoszonego braku wskazania podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o​ postępowaniu przekazanym do publikacji w dzienniku urzędowym UE, gdzie wskazał zamawiający jedynie, że „2.1.6. Podstawy wykluczenia Powody wykluczenia źródła: Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD)”, a JEDZ nie zawiera powodu wykluczenia, o​ którym mowa w p. 1.5 rozdziału VIII specyfikacji warunków zamówienia, a zatem Zamawiający nie podał opisu podstaw wykluczenia w ogłoszeniu w dzienniku urzędowym UE, zgodnie z wymogiem art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 1 ust. 1 p. 2 i ust. 2 oraz załącznika rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 ("e-formularze") - w związku z uwzględnieniem zarzutu 1, w powyższej części, przez zamawiającego. W powyższym zakresie zamawiający uwzględnił odwołania, co wynika z odpowiedzi na odwołania, a wykonawca obecny w trakcie posiedzenia Solventum Polska spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – uczestnik po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu w zakresie uwzględnionej części zarzutu 1 odwołania. Wykonawca, uczestnik po stronie zamawiającego Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych z siedzibą w Toruniu spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy (zawiadomienia w aktach sprawy) nie przybył. Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy niestawiennictwo strony lub uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołani. Izba stwierdziła, wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz braku wniesienia sprzeciwu do postępowania odwoławczego, zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z​ art. 522 ust.4 ustawy oraz wydania postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy. Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 4 ustawy in fine zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. w Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 74 ust. 1 ustawy - 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. - art. 72 ust. 1 ustawy - Protokół postępowania zawiera co najmniej: (…) 2) wskazanie przedmiotu i wartości zamówienia; 4) wartość umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów; - art. 18 ust. 1 ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. - art. 18 ust. 2 ustawy – Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. - art. 28 ustawy - Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. - art. 30 ust. 2 ustawy – W przypadku gdy zamawiający planuje nabycie podobnych dostaw, wartością zamówienia jest łączna wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych. - art. 135 ust. 1 ustawy - Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. - art. 222 ust. 4 ustawy - Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 i dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, (Dz.U. L, 2025/1197, 20.6.2025) Artykuł 1 1.Środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych („środek IZM”) w postaci wykluczenia ofert w rozumieniu art. 6 ust. 6 lit. b) rozporządzenia (UE) 2022/1031 złożonych przez wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej nakłada się we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii, których przedmiotem jest udzielanie zamówień na wyroby medyczne objęte kodami CPV od 33100000-1 do 33199000-1 określone w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002, o wartości szacunkowej co najmniej 5 000 000 EUR bez VAT. Artykuł 2 (…) 1.Unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, a także zwycięscy oferenci spełniają wymogi określone w art. 8 rozporządzenia (UE) 2022/1031 w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wchodzących w zakres środka IZM, o którym mowa w art. 1 ust. 1. 2.Unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające: (…) b) obliczają odpowiednie szacunkowe wartości zamówień zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE Rozporządzenia PE i Rady 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych – IZM) (Dz. Urz. UE L 173 z 30.6.2022, s. 1–16.) Artykuł 2 Definicje 1. Do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące definicje: c) "wartość szacunkowa" oznacza wartość szacunkową zamówienia obliczoną zgodnie z dyrektywami 2014/23/UE, 2014/24/UE i 2014/25/UE; Artykuł 8 Zobowiązania zwycięskiego oferenta 1. W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które są objęte środkiem IZM, a także w przypadku zamówień udzielanych na podstawie umowy ramowej w przypadku gdy wartość szacunkowa tych zamówień jest równa lub wyższa od wartości określonych w art. 8 dyrektywy 2014/23/UE, art. 4 dyrektywy 2014/24/UE i art. 15 dyrektywy 2014/25/UE oraz w przypadku gdy te umowy ramowe były objęte środkiem IZM, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zamieszczają w dokumentach zamówienia publicznego także następujące zobowiązania zwycięskich oferentów: a) niezlecanie w ramach podwykonawstwa więcej niż 50 % całkowitej wartości zamówienia wykonawcom pochodzącym z państwa trzeciego objętego środkiem IZM; b) w przypadku zamówień, których przedmiot obejmuje dostawę towarów - zapewnienie, aby w okresie obowiązywania umowy towary dostarczone lub usługi świadczone w ramach realizacji zamówienia i pochodzące z państwa trzeciego objętego środkiem IZM odpowiadały nie więcej niż 50 % całkowitej wartości zamówienia, niezależnie od tego, czy takie towary lub usługi są dostarczane lub świadczone bezpośrednio przez zwycięskiego oferenta, czy przez podwykonawcę; KOMUNIKAT KOMISJI Wytyczne dotyczące ułatwienia stosowania rozporządzenia w sprawie IZM* przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające oraz wykonawców (2023/C 64/04) (…) 5. W jaki sposób i w jakich sytuacjach instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny stosować środek IZM Art. 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie IZM stanowi, że środek IZM stosuje się wyłącznie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których wartość szacunkowa przekracza próg ustalony przez Komisję w świetle wyników postępowania wyjaśniającego i konsultacji oraz z uwzględnieniem kryteriów określonych w ust. 3 . Ta wartość szacunkowa powinna wynosić co najmniej 15 000 000 EUR bez VAT w przypadku robót budowlanych i koncesji oraz co najmniej 5 000 000 EUR bez VAT w przypadku towarów i usług. Na potrzeby stosowania progów określonych we wspomnianym rozporządzeniu właściwe wartości szacunkowe zamówień należy obliczać odpowiednio zgodnie z art. 8 dyrektywy 2014/23/UE, art. 5 dyrektywy 2014/24/UE i art. 16 dyrektywy 2014/25/UE. W szczególności: a) proporcjonalności środka IZM wobec środka lub praktyki państwa trzeciego; b) dostępności alternatywnych źródeł dostaw danych towarów i usług, w celu uniknięcia lub zminimalizowania znaczącego wpływu na instytucje zamawiające i podmioty zamawiające. DYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE Artykuł 5 Metody obliczania szacunkowej wartości zamówienia (…) 9. W przypadku, gdy proponowane nabycie podobnych dostaw może prowadzić do udzielenia zamówień w formie odrębnych części, przy stosowaniu art. 4 lit. b) i c) uwzględnia się całkowitą szacunkową wartość wszystkich tych części. W przypadku gdy łączna wartość części jest na poziomie lub powyżej progu określonego w art. 4, przepisy niniejszej dyrektywy stosuje się do udzielenia każdej z części zamówienia. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu 1 odwołania tj. naruszeniaart. 1 ust. 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 oraz art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów ​ i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) w zw. z p. 34 preambuły w/w Rozporządzenia w zw. z art. 16 p. 1), 2) i 3) PZP oraz art. 87 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 1 ust. 1 p. 2) i ust. 2 oraz załącznika rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 - przez wprowadzenie w SW Z w rozdziale VIll. PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA p. 1. podpunktu 1.5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych przez zamawiającego - podczas, gdy z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026r., że wartość niniejszego postepowania przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i nie powoduje przekroczenia wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych, a tym samym wprowadzenie powyższego zapisu jest niezgodne z ustawą PZP i rozporządzeniem Chrl, a także nieproporcjonalne i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję, oraz zasadę równego traktowania wykonawców – Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 2 odwołania tj. naruszenie art. 74 ust. 1 w zw. z 72 ust. 1 p. 2 i 4 w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 oraz art. 222 ust. 4 ustawy przez odmowę udostępnienia Wykonawcy protokołu postępowania w zakresie podania wartości szacunkowej zamówienia w sytuacji, gdy ustawa nie przewiduje w tym zakresie ograniczenia jawności postępowania, i niezgodnej z przepisami PZP odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 28.01.2026 — gdyż protokół zamówienia i szacunkowa wartość zamówienia są jawne i powinny zostać udostępnione na żądanie Wykonawcy niezwłocznie, tym bardziej, że informacja ta jest niezbędna do wyjaśnienia treści SW Z w zakresie wprowadzenia p. 1.5 rozdziału VIII SW Z, o co wykonawca się zwrócił, a nadto Zamawiający uzasadniając odmowę udzielenia informacji, pomylił wartość zamówienia z informacją kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia środków, – Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 3 odwołania tj. naruszenie art. 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 2 b) Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej d​ o unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z​ rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 oraz art. 5 dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E w zw. z art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i​ usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) oraz art. 28 ust. 1 , art. 30 ust. 2 oraz art. 31 PZP -przez dokonanie czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia dwukrotnie- odrębnie na potrzeby określenia wartości zamówienia oraz odrębnie dla wartości wszystkich dostaw podobnych na potrzeby zastosowania w/w Rozporządzenia Chrl ​ i Dyrektywy 2014/24/UE oraz -przez podanie w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 dwóch wartości, tj. wartości niniejszego postepowania przetargowego, która nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych oraz podania, że „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”, -a także przez odpowiedź na pytanie 3 z dnia 28.01.2026, że Próg 5 000 000 EUR należy odnosić do wartości zamówienia ustalonej zgodnie z zasadą łącznego szacowania podobnych dostaw, a nie wyłącznie do wartości zamówienia udzielanego w ramach pojedynczego postępowania. Zgodnie z art. 30 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP, przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający jest zobowiązany uwzględnić łączną wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli są one udzielane ​ w częściach, w odrębnych postępowaniach lub z dopuszczeniem ofert częściowych, a także największy możliwy zakres zamówienia, w tym opcje i wznowienia. Stanowisko to jest spójne z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wartością zamówienia jest łączna szacunkowa wartość wszystkich części oraz wszystkich przewidywanych dostaw, niezależnie od sposobu ich udzielania. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do obejścia przepisów prawa poprzez sztuczne dzielenie zamówienia w celu pozostania poniżej progu. W konsekwencji, jeżeli łączna wartość podobnych dostaw przekracza próg 5 000 000 EUR, zamówienie należy traktować jako jedno zamówienie o wartości powyżej progu, także na potrzeby stosowania instrumentów takich jak IZM, zgodnie z wytycznymi UZP, -co wskazuje na nieprawidłowe działanie Zamawiającego, niezgodne z art. 5 Dyrektywy (który został implementowany w art. 28-36 ustawy PZP), do której odsyła rozporządzenie Chrl ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, i podanie przez Zamawiającego dwóch wartości zamówienia, jednej na potrzeby określenia wartości zamówienia (prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro), a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chri (nieprawidłowo 6.960.556,84 euro), co jest niezgodne z powołanymi przepisami, które przewidują obowiązek oszacowania jednej wartości zamówienia, a nie różnych na różne potrzeby; w związku z powyższym, skoro Zamawiający określił wartość zamówienia prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro, to nie może dokonywać innego określenia wartości przedmiotu zamówienia z rzekomymi dostawami podobnymi, których nigdzie nie wymienia i nie przewiduje w planie zamówień na rok 2026, gdyż prowadzi to do sztucznego podwyższenia wartości, jedynie w tym celu, aby zastosować IZM, ograniczający konkurencję; w związku z powyższym dochodzi do nieprawidłowego oszacowania ​ i podania w odpowiedzi na pytanie 2 wykonawcy w dniu 26.01.2026 i 28.01.2026 wartości, nie będącej wartością zamówienia, którą Zamawiający wyliczył wyłącznie na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba, na wstępie wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego ​ prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o dokumentację w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego. Odwołanie musi być w rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania jakie podnosi odwołujący ​ ramach składanego środka ochrony prawnej, które odwołujący obowiązany jest zawrzeć w ​ odwołaniu. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi w d​ la wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest zamawiający jak również wszystkie podmiotu uczestniczące w procedurze zamówienia. Izba dokonuje oceny czynności podnoszonej przez odwołującego w zakresie legalności działania zamawiającego wynikającej z regulacji prawnych i wymagań jakie kształtowane są w ramach prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Izba związana jest zakresem zarzutów odwołania (art. 555 ustawy). Oznacza to, że Izba jest uprawniona d​ o oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Oznacza to również, że Izba nie może brać pod uwagę, przy rozpoznaniu zarzutu odwołania innych okoliczności niewynikających z naruszenia przepisów ustawy, a​ które intencjonalnie podnoszone są w trakcie rozprawy przez uczestnika postępowania odwoławczego i odwołującego, bowiem granice rozpoznania wynikają z zarzutów odwołania. Izba w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołania odnosi się w jednym stanowisku, dokładnie tak jak swoje uzasadnienie przedstawił odwołujący w odwołaniu. Po pierwsze, Izba wskazuje, że za wykraczające poza zakres zarzutów odwołania poddanych rozpoznaniu Izba uznała stanowisko uczestnika postępowania odwołującego Neomed Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie (dalej: Neomed Polska) i odwołującego w odniesieniu do podnoszonej argumentacji dotyczącej zamówienia na okres 24 miesięcy. Stwierdzić należy, że zarówno odwołujący jak i Neomed Polska byli w posiadaniu dokumentacji zamówienia, w tym SW Z gdzie jednoznacznie zamawiający podał w Rozdziale VI – Termin wykonania zamówienia, w punkcie 1 tego rozdziału, że umowa w sprawie realizacji zamówienia zostanie zawarta na czas 24 miesięcy od dnia podpisania umowy. Tym samym w ocenie Izby znane były te okoliczności ww. podmiotom i nie ma w tym zakresie udostępnienie przy piśmie „Odpowiedź na odwołanie” projektu Planu zamówień publicznych, który to jak dostrzeżono w trakcie rozprawy zawiera informację w Kolumnie „okres obowiązywania umowy” zbieżną z treścią SWZ. Zgodnie z art. 555 ustawy Izba może orzekać jedynie w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, tym samym skoro jakaś argumentacja nie został ujęta w zakresie stanowiska odwołującego prezentowanego w odwołaniu i zarzutach odwołania (w tym wypadku bardzo rozbudowanych) Izba nie ma żadnej podstawy do oceny takiej argumentacji, która wykracza poza zakres stanowiska z odwołania. W ramach zarzutów odwołania odwołujący powołując się na udzielone odpowiedzi zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z, zmierzające do usunięcia kwestionowanych postanowień, zamawiający odmówił jego usunięcia, odwołując się do rozporządzenia wykonawczego Komisji(UE) 2025/1197 z 19.06.2025 r. nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031(Dz.U.UE.L.2025.1197). Zgodnie z art. 1 Rozporządzenia Chrl oraz zgodnie z p. 34 preambuły tego rozporządzenia Instrument Zamówień Międzynarodowych dla dostaw wyrobów medycznych ​ a zastosowanie wyłącznie, gdy spełnione są łącznie dwa kluczowe kryteria: m - przedmiot zamówienia - wszystkie kategorie wyrobów medycznych objęte kodami Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) od 33100000-1 do 33199000-1 określonymi ​ rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady, w - wartość szacunkowa zamówienia równa lub wyższa niż 5 000 000 euro bez VAT. Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych - IZM), maksymalny dopuszczalny udział wartości towarów pochodzących z ChRL to 50% całkowitej wartości zamówienia, w innym przypadku — przewyższenia tego %, także oferent z UE będzie podlegał wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu. Odwołujący, sam będąc podmiotem polskim, oferuje w dostawach materiały wyprodukowane w Chinach, a zatem, w razie utrzymania zapisu, dotyczącego podstawy wykluczenia z p. 1.5 Rozdziału VIII SW Z na podstawie art. nr 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, w związku ze stosowanym na podstawie art. 2 ust. 1 w/w rozporządzenia zapisem art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych), będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. Z tego względu pozostawienie takiego zapisu w SW Z uniemożliwia mu złożenie oferty i narusza jego interes. Odwołujący podał, że wprowadzenie postanowień przez zamawiającego narusza powołane przepisy ustawy i rozporządzeń UE, albowiem dla postępowania, nie spełniającego warunku wartości zamówienia, co jest niezgodne z ustawą, powołanym rozporządzeniem oraz zasadą konkurencyjności i proporcjonalności, wynikającą z PZP. W preambule Rozporządzenia Chrl p. (34) wskazano, że Środek IZM wyłączający oferty złożone przez wykonawców pochodzących z ChRL nie miałby wpływu na źródła dostaw dostępne na potrzeby postepowań o udzielenie zamówienia o szacunkowej wartości poniżej 5 000 000 EUR bez VAT, ponieważ zgodnie z art. 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie IZM te postepowania o udzielenie zamówienia zostałyby wałczone z zakresu stosowania jakiegokolwiek środka IZM. Około 96 % wszystkich unijnych postępowań o udzielenie zamówienia na wyroby medyczne zarejestrowanych w TED w latach 2017-2022 27 zawiera wartości poniżej tego progu i stanowi około 41 % zagregowanej wartości wszystkich zarejestrowanych postępowań o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające nie odczułoby żadnych negatywnych skutków w większości postępowań o udzielenie zamówienia, które organizowałyby po nałożeniu ewentualnego środka IZM w sektorze wyrobów medycznych, oraz že środek IZM nie miałby wpływu na prawie połowę ich wydatków na wyroby medyczne. A zatem z rozporządzenia wynika wprost, że środek IZM nie powinien być nakładany ​ postępowaniach o niższej wartości, a w sytuacji, gdy wartość postępowania jest niższa niż próg 5 mln EURO, w przewidziany w w/w rozporządzeniu, Zamawiający w sposób nieuzasadniony wprowadza podstawę wykluczenia do SWZ, ograniczając tym samym konkurencję i bezpodstawnie wyłączając możliwość udziału w postępowaniu podmioty z​ terenu UE, oferujące materiały z Chin, w tym Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 2 w odpowiedziach z dnia 26.01.2026 i z dnia 28.01.2026 podał, że wartość zamówienia wynosi 4.133.325,60 euro, a jednocześnie w odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 28.01.2026 odmówił wykreślenia zapisu p. 1.5 z Rozdziału VIII SWZ. Równocześnie z odpowiedzi na pytanie 2 w odpowiedziach z dnia 26.01.2026 i z dnia 28.01.2026 wynika, że Zamawiający wyliczył na potrzeby zastosowania Rozporządzenia Chrl odmienną wartość zamówienia niż na potrzeby określenia jego wartości szacunkowej. Nie wiadomo, dlaczego i na jakiej podstawie Zamawiający przyjął dwie wartości: Wartość zamówienia 4.133.325,60 euro- a więc nie predestynującą do stosowania Rozporządzenia Chrl, co sam Zamawiający przyznał w odpowiedzi na pytanie 2 - wartość zamówienia z podobnymi dostawami, które wg zamawiającego podlegają szacowaniu łącznemu, a ich całkowita wartość wynosi 6.960.556,84 euro, a więc predestynującą do stosowania Rozporządzenia Chrl, co Zamawiający wyartykułował ​ odpowiedzi na pytanie 3. w Zamawiający pomija przy tym, że nie można oszacować dwóch wartości - jednej na potrzeby określenia wartości zamówienia, a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl, ponieważ jest to jedna i ta sama wartość, oszacowana zgodnie z art. 5 Dyrektywy 2014/24/UE, a tym samym zgodnie z art. 28, 30 i 31 PZP, które tę dyrektywę implementują. Odwołujący nie miał możliwości prześledzenia toku rozumowania Zamawiającego, gdyż odmówiono mu wglądu do szacowania przedmiotu zamówienia, z którego mogłyby wynikać ewentualne zamówienia na dostawy podobne. Skoro nie ma takich danych, to takie twierdzenia Zamawiającego, jakoby były jakieś planowane dalsze podobne dostawy, pozostają w sferze niewykazanej, i należy przyjąć, że wartość zamówienia, podana przez Zamawiającego w wysokości 4.133.325,60 euro jest wartością prawidłową, co oznacza, że zapis p. 1.5 rozdziału VIII SW Z powinien zostać usunięty z SW Z, co doprowadzi do zgodności specyfikacji ustawą PZP, zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, a także z Rozporządzeniem Chrl, a równocześnie ogłoszeniem o zamówieniu i JEDZ. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: 1)pismem z dnia 26 stycznia 2026 roku zamawiający udzielił wyjaśnień do SWZ: (…) Pytanie 1 zwracam się z prośbą o przesłanie protokołu z wartości szacunkowej niniejszego postępowania. Odpowiedź: Zamawiający nie podaje kwoty szacunkowej na tym etapie postępowania. Zgodnie z art. 222 ust. 4 Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Pytanie 2 nie chodzi nam o wartość szacunkową, a protokół na podstawie którego Państwo uznali, iż wartość szacunkowa postępowania opiewa na kwotę min. 5 000 000 EUR bez vat, co jest jednym z wymogów Rozporządzenia ChRL i które można udostępnić na każdym etapie postępowania. Jeżeli nie uzasadnią Państwo, iż całość zamówienia opiewa na ww. kwotę, wniesiemy odwołanie do KIO dot. zapisów SWZ. Proszę o natychmiastową odpowiedź. Odpowiedź: Asortyment ogłoszony w postępowaniu tworzy funkcjonalną całość, która ma zabezpieczyć Zamawiającego przy przeprowadzeniu codziennych procedur medycznych w różnych Klinikach. Są to w większości opatrunki i nici, które należą do grupy 33141110-4 Materiały opatrunkowe, 33141116-6 Zestawy opatrunkowe, 33141121-4 Materiały szewne. Spełniają więc warunek tożsamości przedmiotowej, a także podmiotowej oraz czasowej zamówienia. Wartość niniejszego postepowania przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 eruro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych. Jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro. 2)Następnie w dniu 28 stycznia 2026 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców: (…) Pytanie 1 zwracam się z prośbą o przesłanie protokołu z wartości szacunkowej niniejszego postępowania. Odpowiedź: Zamawiający nie podaje kwoty szacunkowej na tym etapie postępowania. Zgodnie z art. 222 ust. 4 Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Pytanie 2 nie chodzi nam o wartość szacunkową, a protokół na podstawie którego Państwo uznali, iż wartość szacunkowa postępowania opiewa na kwotę min. 5 000 000 EUR bez vat, co jest jednym z wymogów Rozporządzenia ChRL i które można udostępnić na każdym etapie postępowania. Jeżeli nie uzasadnią Państwo, iż całość zamówienia opiewa na ww. kwotę, wniesiemy odwołanie do KIO dot. zapisów SWZ. Proszę o natychmiastową odpowiedź. Odpowiedź: Asortyment ogłoszony w postępowaniu tworzy funkcjonalną całość, która ma zabezpieczyć Zamawiającego przy przeprowadzeniu codziennych procedur medycznych w różnych Klinikach. Są to w większości opatrunki i nici, które należą do grupy 33141110-4 Materiały opatrunkowe, 33141116-6 Zestawy opatrunkowe, 33141121-4 Materiały szewne. Spełniają więc warunek tożsamości przedmiotowej, a także podmiotowej oraz czasowej zamówienia. Wartość niniejszego postepowania przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych. Jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro. Pytanie 3 wnosimy o wykreślenie zapisu SW Z Rozdział VII pkt 1 ppkt 1.5, ponieważ Rozporządzenie dot. produktów pochodzących z ChRL dotyczy danego postępowania, które jak jasno Państwo określili - nie przekracza szacunków 5 000 000,00 EURO. Jeżeli do dnia 28.01.2026 r. nie zmienią Państwo zapisów SW Z, tj. nie wykreślą Rozdział VII pkt 1 ppkt 1.5, zostanie wniesione odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ Rozporządzenie jasno określa, iż wartość szacunkowa nie dotyczy wartości podobnych dostaw, a wartości szacunkowej danego postępowania określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odpowiedź: Próg 5 000 000 EUR należy odnosić do wartości zamówienia ustalonej zgodnie z zasadą łącznego szacowania podobnych dostaw, a nie wyłącznie do wartości zamówienia udzielanego w ramach pojedynczego postępowania. Zgodnie z art. 30 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP, przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający jest zobowiązany uwzględnić łączną wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli są one udzielane w częściach, w odrębnych postępowaniach lub z dopuszczeniem ofert częściowych, a także największy możliwy zakres zamówienia, w tym opcje i wznowienia. Stanowisko to jest spójne z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wartością zamówienia jest łączna szacunkowa wartość wszystkich części oraz wszystkich przewidywanych dostaw, niezależnie od sposobu ich udzielania. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do obejścia przepisów prawa poprzez sztuczne dzielenie zamówienia w celu pozostania poniżej progu. W konsekwencji, jeżeli łączna wartość podobnych dostaw przekracza próg 5 000 000 EUR, zamówienie należy traktować jako jedno zamówienie o wartości powyżej progu, także na potrzeby stosowania instrumentów takich jak IZM, zgodnie z wytycznymi UZP. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba na wstępie odniesie się do odmowy udostępnienia wykonawcy protokołu postępowania w zakresie szacunkowej wartości zamówienia i udzielenia informacji przez zamawiającego. Izba zwraca w tym miejscu uwagę na treść kierowanych do zamawiającego wniosków. ​W przypadku obu pism z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku zwracam się z prośbą o przesłanie protokołu z wartości szacunkowej niniejszego postępowania. Nie sposób uznać c​ o też wykonawca miał na myśli kierując do zamawiającego taki wniosek, bowiem n​ ie odwołał się w żadnen sposób do Protokołu postępowania ZP. Na podstawie art. 80 pkt 1 ustawy Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, sposób: dokumentowania oraz przechowywania dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, wzory protokołów postępowania oraz zakres dodatkowych informacji zawartych w protokole postępowania, mając na względzie wartość zamówienia, tryb postępowania o udzielenie zamówienia lub procedurę. W odniesieniu do tej delegacji obowiązujące jest obecnie rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 pozy. 2434). Zgodnie z paragrafem 1 rozporządzenie określa „wzory protokołów postępowania”, tak dla postępowania w trybie przetargu nieograniczonego określa „Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego” opisany jako załącznik nr 1 o rozporządzenia i określony „Druk ZP-PN”. W żadnym z ww. pytań do zamawiającego wykonawca nie zwrócił się o udostępnienie przedmiotowego dokumentu. Zamawiający nie ma obowiązku domyślania się jaki dokumentu faktycznie oczekuje wykonawca od zamawiającego. Procedura postępowania o udzielnie zamówienia jest dość sformalizowanym postępowaniem - co ma służyć zachowaniu przejrzystości postępowania o​ zamówienie i realizacji pozostałych zasad w tym ochrony konkurencji i równego traktowania wykonawców – wykonawca, w ramach postępowania obowiązany jest do działania jakie wynika z obowiązujących przepisów prawa. Skoro wykonawca nie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie określonego ustawowo dokumentu (Protokół postępowania) to nie ma podstawy zarzucania zamawiającemu braku udostępnienia bliżej nieokreślonego dokumentu w odpowiedzi na zadane pytania. W zakresie zarzutu odwołania odwołujący odnosi się do „protokołu postępowania” ale nie ma w żaden sposób takiego odniesienia we wnioskach wykonawcy, co do których odpowiedzi zostały udzielone w dniach 26 i 28 stycznia 2026 roku (pytanie 1 w każdym przypadku). Izba podkreśla w tym miejscu również to, podobnie jak w wyroku z dnia 17 grudnia 2024 roku sygn. akt KIO 4380/24, że w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych ugruntowany jest pogląd, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 8 ust. 1 ustawy. Tym samym uwzględniając powyższe, zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Za orzeczeniem Sądu Najwyższego przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności ( w wyroku z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03 oraz por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, zgodnie z​ art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru t​ ej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie c​ o do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to pozwala na dokonywanie oceny składanych przez wykonawcę dokumentów w tym podwyższonym standardzie. Mając powyższe na uwadze, to po stronie wykonawcy składającego wnioski / pytania d​ o zamawiającego istnieje obowiązek takiego działania jakie pozwoli na określenie i​ jednoznaczne zidentyfikowanie tego, czego wykonawca oczekuje i to z odniesieniem d​ o obowiązujących wszystkich – czyli i wykonawcę i zamawiającego – przepisów prawa. ​Nie jest bowiem tak, że to zamawiający ma obowiązek do podejmowania określonych działań nie mając jednoznacznie wskazanego zakresu oczekiwanych informacji / dokumentów. To po stronie podmiotu oczekującego danych informacji, przekazania określonego – co należy podkreślić nazwanego w postępowaniu o zamówienie dokumentu – pozostaje obowiązek prawidłowego skonstruowania wezwania do zamawiającego. Tym samym w ocenie Izby nie doszło do naruszenia podnoszonych przez odwołującego przepisów, a określonych w zarzucie 2 odwołania. Jednocześnie należy nadmienić, że w odpowiedzi na pytanie 2, zarówno z dnia 26 i 28 stycznia br. zamawiający był pytany w następujący sposób: nie chodzi nam o wartość szacunkową, a protokół na podstawie którego Państwo uznali, iż wartość szacunkowa postępowania opiewa na kwotę min. 5 000 000 EUR bez vat, co jest jednym z wymogów Rozporządzenia ChRL i które można udostępnić na każdym etapie postępowania. Jeżeli nie uzasadnią Państwo, iż całość zamówienia opiewa na ww. kwotę, wniesiemy odwołanie d​ o KIO dot. zapisów SW Z.Powyższe potwierdza zatem, że w pytaniu nr 1 (z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku) wykonawca nie pytał, w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, o Protokół postępowania. Dlatego też tym bardziej niezasadny jest wyżej rozpoznany zrzut odwołania. Jednocześnie pytanie nr 2 (z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku) tożsame w treści nie odnosi się do żadnego znanego ustawie „protokołu” w ramach prowadzonego danego postępowania o zamówienie. Znamienne jest, ż​ e w ramach udzielonej odpowiedzi na powyższe pytania nr 2 zamawiający jednoznacznie wskazał, że wartość przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro), przy czym podał również, że jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu, a całkowita wartość dostaw wynosi 6.960.556,84 euro. W zasadzie zamawiający przekazał w ramach postępowania o zamówienie informację o szacunkowej wartości zamówienia tego prowadzonego postępowania o zamówienie, jak również przekazał wykonawcy informację o tym, że wartość wszystkich podobnych zamówień obejmujących dostawy podobne podlegających łącznemu szacowaniu wynosi prawie siedem (7) milionów euro. W ocenie Izby, z przekazanych wykonawcy informacji w ramach udzielonych odpowiedzi na skierowane do zamawiającego wnioski nie wynika, aby zamawiający dokonał dwukrotnie „szacowania wartości przedmiotu zamówienia”, co podnosił w zarzucie. Podanie określonych w ww. odpowiedziach informacji co do wartości szacunkowej przedmiotowego zamówienia oraz podanie wartości wszystkich podobnych zamówień jakie przewiduje w ramach procedur o zamówienia zamawiający należy ocenić jako zachowanie w postępowaniu o zamówienie przejrzystości, stanowiącej jedną z zasad postępowania. Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił bowiem wykonawcy, że wartość przedmiotowego postępowania została zagregowana do wartości wszystkich podobnych dostaw, i jako takie stanowi jedno z zamówień obejmujących podobne dostawy, które podlegają szacowaniu łącznemu. Zamawiający stawia zarzut naruszenia art. 28 ust. 1, art 30 ust. 2 i art. 31 ustawy w odniesieniu do podania dwóch wartości tj. wartości przedmiotowego zamówienia oraz tego, że „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”. Odwołując twierdził, że nie mogą być to dwie odrębne wartości – „nie można oszacować dwóch wartości”, jak podnosił, jednej na potrzeby określeni wartości (szacunkowej) zamówienia, a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE 2022/1031. Izba zaznacza w tym miejsc i stwierdza, że zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego wyrażonym ww. odpowiedziach udzielonych wykonawcy 26 i 28 stycznia br., co znalazło również potwierdzenie w przedstawionym projekcie Planu zamówień publicznych, łączna wartość dostaw planowanych podobnych w roku 2026 określona została na kwotę 6.960.556,84 euro. Znaczące w tym miejscu jest również to, że odwołujący ​ trakcie rozprawy odpowiadając na pytania potwierdził, że z udzielonych odpowiedzi przez zamawiającego miał wiedzę w o szacunkowej wartości tego konkretnego zamówienia ​ prowadzonym postępowaniu o zamówienie, jak również odpowiedział, że „wiedział jaką wartość podaje zamawiający” w w odniesieniu do szacowanej wartości podobnych dostaw. Zdaje się, że oczekiwał zatem udowodnienia przez zamawiającego jaka jest wartość zamówień podobnych planowanych do udzielenia przez zamawiającego. Zamawiający podał kwoty w ramach odpowiedzi na pytania, a w ramach swojego stanowiska do rozprawy przedstawił projekt Planu zamówień publicznych, co w ocenie Izby potwierdza, że łączna szacowana kwota wszystkich dostaw podobnych opiewa na kwotę 6.960.556,84 euro, a wartość przedmiotowego postępowania o zamówienie, udzielanego w części, wynosi 4.133.325,60 euro. Izba uznaje, że przedstawienie przez zamawiającego ​ udzielonych odpowiedziach informacji o szacunkowej wartości zamówienia przedmiotowego postępowania oraz w łącznej szacunkowej wartości wszystkich dostaw podobnych, w związku z tym, że jak wyjaśnił zamawiający nie mógł opublikować Planu zamówień publicznych bowiem nie miał zatwierdzonego budżetu jednostki, stanowi wystarczające źródło informacji o planowanych dostawach podobnych. Odwołujący nie wskazał w żaden sposób, aby istniała jakakolwiek inna podstawa niż Plan zamówień publicznych, która pozwalałaby zamawiającemu na wykazanie, zgodnie ze stanowiskiem odwołującego, że takie plany co do dostaw podobnych ma na obecny rok. Zamawiający posługuje się projektem Planu zamówień publicznych na 2026 roku, a którego postanowienia są zbieżne z informacjami zawartymi w udzielonych odpowiedziach. Zupełnie niezrozumiałe są twierdzenia odwołującego z rozprawy o możliwości sporządzenia tegoż projektu planu jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego, bowiem zamawiający nie ma wiedzy o tym, kiedy zostanie zatwierdzony budżet i wypełniając swoje obowiązki musi być gotów do publikacji takiego planu. Jednocześnie odwołujący poza swoimi wątpliwościami nie prezentuje żadnej inne argumentacji. Mając natomiast również na uwadze stanowisko pełnomocnika zamawiającego z rozprawy, odnoszące się do tego, że projekt Planu zamówień publicznych tworzony jest z początkiem roku i realizowany sukcesywnie stanowisko, w ocenie Izby należy uznać to za realne. Wymaga zaznaczenia bowiem, że zamawiający to szpital z 36 oddziałami oraz 5 zakładami, tym samym jest to placówka, która realizując swoje obowiązki musi zabezpieczać bieżącą działalność, a to w konsekwencji wymaga prowadzenia postępowań odnoszących się do podobnych dostaw w czasie odpowiadającym wymaganiom szpitala, a nie w czasie po zatwierdzeniu Planu zamówień publicznych. Z powyższego wynika również, że zamawiający nie wyliczył, jak twierdzi odwołujący, na potrzeby zastosowania Rozporządzenia Chrl odmienną wartość zamówienia niż na potrzeby określenia jego wartości szacunkowej. Podstawą ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, zgodnie z art. 28 ustawy, jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Tym samym ta regulacji podkreśla, że wartość zamówienia ma obejmować wszelkie koszty i dotyczyć wszystkich czynności wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Podkreślenia wymaga, że dochowanie należytej staranności przy ustaleniu szacunkowej wartości zamówienia oznacza wybór właściwej metody szacowania oraz zastosowanie odpowiednich technik, celem uzyskania kwoty najbardziej zbliżonej do rynkowej wartości pełnego zakresu zamówienia. Na podstawie art. 30 ust. 2 ustawy w przypadku, gdy zamawiający planuje nabycie podobnych dostaw, wartością zamówienia jest łączna wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych. W ramach wyjaśnień jakie podał zamawiający pismami z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku jednoznacznie zostało podane przez zamawiającego „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”. Natomiast w odniesieniu do prowadzonego postępowania o​ zamówienie zamawiający podał jego wartość szacunkową, co w ocenie Izby nie prowadzi do podania dwóch odrębnych wartości szacunkowych podobnych dostaw, a jedynie d​ o szczegółowego odniesienia się do faktycznych wartości jakie zostały szacunkowo określone przez zamawiającego w odniesieniu do konkretnego postępowania o zamówienie, co jednoznacznie zamawiający w swoich odpowiedziach wskazał. W ocenie Izby nie stanowi to podania dwóch wartości wzajemnie się wykluczających. Mając na uwadze treść pytania nr 2 z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku stwierdzić należy, że wykonawca jednoznacznie odróżniał wartość szacunkową przedmiotowego postępowania od wartości zamówień obejmujących podobne dostawy. Podobnie w odwołaniu, gdzie jednoznacznie odnosi się d​ o „wartości zamówienia z podobnymi dostawami” oraz „wartości zamówienia” odnosząc się do przedmiotowego postępowania o zamówienie. W ocenie Izby odwołujący, w wyniku otrzymania informacji w odpowiedziach na zadane pytania, miał jednoznaczną wiedzę i jednoznaczne informacje odnoszące się do tego, że na podstawie obowiązujących przepisów ustawy szacowana wartość zamówienia na podobne dostawy została przez zamawiającego podana i wynosiła 6.960.556,84 euro. Dodatkowo również uzyskał informację, że szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia („niniejszego postępowania przetargowego”), która jednoznacznie została rozróżniona przez zamawiającego została określona na poziomie właściwym dla tego właśnie postępowania. Nie było to oszacowanie dwóch wartości. Uwzględniając powyższe, należy mieć również na uwadze to, na co wskazywał zamawiający, a co pomija w zupełności odwołujący, że zgodnie z komunikatem Komisji ustanawiającym Wytyczne dotyczące stosowania rozporządzeń w spawie IZM przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające oraz wykonawców (Dz.U.UE.C 2023.647 z dnia 21.02.2023 r.), na potrzeby stosowania progów określonych w rozporządzeniu IZM właściwe wartości szacunkowe zamówień należy obliczać odpowiednio zgodnie z art. 8 dyrektywy 2014/23/UE, art. 5 dyrektywy 2014/24/UE i art. 16 dyrektywy 2014/25/UE. Natomiast zgodnie z art. 5 ust. 9 dyrektywy 2014/24/UE (dyrektywa klasyczna), próg 5 mln euro, warunkujący stosowanie instrumentu IZM wobec dostawców i towarów z ChRL, odnosi się do całkowitej szacunkowej wartości zamówień podobnych, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania. W związku z powyższym, zamawiający mając na uwadze powyższe postanowienia, które ​ zakresie dyrektywy klasycznej transponowane zostały do krajowego porządku prawnego, nie tyle był uprawniony, co w obowiązany do agregowania wartości podobnych zamówień n​ a potrzeby oceny zasadności stosowania ww. rozporządzenia. Nadmienić należy w tym miejscu, że odwołujący w prezentowanym w odwołaniu stanowisku pomija w ogóle aspekt dostaw podobnych i obowiązku ich łącznego szacowania na potrzeby oceny obowiązku stosowania instrumentu IZM. Zamawiający w swoim stanowisku pisemnym, choć nie było to w żaden sposób podnoszone i kwestionowane w odwołaniu, szeroko odniósł się do problematyki zamówień podobnych z odwołaniem do motywu 1​ 9 preambuły dyrektywy klasycznej uzasadniając swoje czynności. Z uwagi na brak podnoszenia zarzutów w tym zakresie stanowisko uczestnika Neomed Polska, co do braku przedstawienia dowodów w odniesieniu do argumentacji dotyczącej możliwości zrealizowania zamówień przez tych samych wykonawców Izba uznaje za bezprzedmiotowe. W pytaniu 3 z dnia 28 stycznia 2026 roku wykonawca podnosił, że Rozporządzenie dot. produktów pochodzących z ChRL dotyczy danego postępowania, które jak jasno Państwo określili - nie przekracza szacunków 5 000 000,00 EURO. Podobnie odnosił się do tego odwołujący w odwołaniu podnosząc, że z rozporządzenia wynika wprost, że środek IZM nie powinien być nakładany w postępowaniach o niższej wartości, a w sytuacji, gdy wartość postępowania jest niższa niż próg 5 mln EURO, przewidziany w w/w rozporządzeniu. Przy czym odwołujący nie uzasadnił tej okoliczności z odniesieniem do konkretnych wytycznych oraz obowiązku agregowania dostaw podobnych w ramach ich szacowania przez zamawiającego. Natomiast przywołane powyżej przepisy nie pozwalają na dokonanie wykładni jaką w tym postępowaniu odwoławczym stara się forsować odwołujący. Na podstawie art. 5 dyrektywy klasycznej uznać należy, jak podnosi się w doktrynie przedmiotu, że „określenie szacunkowej wartości zamówienia odnosi się do jednego zamówienia, bez względu na to, czy będzie ono udzielane po przeprowadzeniu jednego postępowania na całość zamówienia jednego postępowania z możliwością składania ofert częściowych, czy wielu odrębnych postępowań. Aby ustalić czy wartość zamówienia przekracza wartości progowe, trzeba ją określić dla całego zamówienia, co oznacza że w okolicznościach opisanych szczegółowo w dyrektywie 2014/24/UE zamawiający musi obliczyć szacunkową wartość zamówienia, sumując wartości elementów wchodzących w skład całego zamówienia, bez względu na to jaką decyzję podejmie w odniesieniu do liczby i czasu prowadzonych w celu jego udzielenia postępowań. Zatem to łączna wartość wszystkich elementów zamówienia będzie decydującą przy ocenie, czy dane zamówienie będzie objęte dyrektywą 2014/24/UE, czy też nie. Ustalenie przez ustawodawcę unijnego takich zasad szacowania wartości zamówienia ma na celu uniemożliwienie zamawiającym uniknięcia stosowania przepisów dyrektyw poprzez podział zamówienia na części i ustalenie dla nich odpowiadających ich zakresowi wartości zamówienia, w szczególności gdy wartość ta została ustalona poniżej progów.” (A. Sołtysińska, H. Talaga-Sławoj „Europejskie Prawo zamówień publicznych. Komentarz” wydane 3, 2016r. str. 163). Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy jednoznacznie, że wartość zamówienia nie odnosi się do pojedynczego prowadzonego postępowania o zamówienie na wyroby medyczne objęte rozporządzeniem IZM, a odnosi się do zagregowanych poszczególnych zamówień podobnych, których sumowanie jest niezbędne w celu stosowania przepisów dyrektywy. Uwzględniając cała powyższą argumentację stwierdzić należy, że ustalona przez zamawiającego wartość całkowitych dostaw podobnych w roku 2026 wynosząca 6.960.556,84 euro stanowi podstawę oceny w odniesieniu do stosowania instrumentu IZM. Tym samym w całości stanowisko odwołującego odnoszące się do wartości jednego zamówienia – przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego – jest niezasadna i nieprawidłowa. Taka koncepcja jak proponuje odwołujący prowadzić mogłaby do obejścia przepisów i to nie tylko dyrektywy klasycznej, ale także rozporządzenia IZM. W podsumowaniu Izba stwierdza, że za niezasadne uznała zarzuty odwołania oraz stwierdza, że na podstawie informacji przekazanych przez zamawiającego w odpowiedziach na pytania z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku, została udzielona informacja w zakresie całkowitej wartości szacunkowa planowanych dostaw podobnych objętych rozporządzeniem IZM, a wynosząca 6.960.556,84 euro, co potwierdza zasadność stosowania rozporządzenia IZM w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz wprowadzonych do postępowania regulacji w rozdziale VIII SWZ Podstawy wykluczenia z postępowania (punkt 1 podpunt pkt 1.5). Koszty: Izba uwzględniała odwołanie w całości. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 928/20 WYROK z dnia 7 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 7 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 29 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. z siedzibą w Dęblinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa - naprawa główna transportera pływającego PTS-M (nr postępowania 18/2020) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 1. Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych, który został uwzględniony przez Zamawiającego. 2. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu. 3. Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób bezpośrednio wykonujących czynności konieczne dla wykonania naprawy głównej transportera pływającego PTS-M. 4. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) - stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - 1. Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu prowadzi (na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na usługi pn. Usługa - naprawa główna transportera pływającego PTS-M (nr postępowania 18/2020). Ogłoszenie o tym zamówieniu 2 marca 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_43 pod poz. 102696. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu zaproszenie do złożenia oferty oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „SIWZ”, „s.i.w.z.” lub „specyfikacja”}. 29 kwietnia 2020 r. Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. z siedzibą w Dęblinie {dalej również: „WZI” lub „Odwołujący”} wniosły w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od czynności i zaniechań Zamawiającego sprecyzowanych w poniższych zarzutach. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 22 ust. 1a - przez niezawarcie w SIWZ żadnych postanowień mówiących o warunkach udziału wykonawców w postępowaniu, a co za tym idzie, także naruszenie obowiązku określenia warunków w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. 2. Art. 29 ust. 3a pzp w zw. z art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy przez niesformułowanie wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób bezpośrednio wykonujących remont transportera pływającego PTS-M, pomimo czasowej powtarzalności czynności realizowanych przez te osoby, konieczności realizacji tych czynności pod kierownictwem pracodawcy, w określonym miejscu i czasie, a także z uwagi na szereg wymagań, jakie osoby zatrudnione bezpośrednio przy produkcji oraz obrocie materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym muszą spełniać, zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem. 3. Art. 14 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego {„kc”} oraz art. 484 § 2 kc w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc - przez umieszczenie w § 13 ust. 1 lit. b) projektu umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) obowiązku uiszczenia kary umownej za opóźnienie, mogące powstać także z przyczyn niezależnych od wykonawcy, w wysokości rażąco wygórowanej, nieadekwatnej do naruszeń i prowadzącej do bezpodstawnego wzbogacenia się Zamawiającego oraz oderwanej od możliwości poniesienia uszczerbku majątkowego w razie zaistnienia opóźnienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 1. Wprowadzenia do treści SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych lub zawodowych wykonawców w następującym brzmieniu: W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - należycie usługi w zakresie naprawy wojskowych pojazdów gąsienicowych posiadających zdolność pływania, których suma odpowiada co najmniej wartości 3 916 900,00 zł. 2. Wprowadzenia w rozdziale VI pkt 4 SIWZ postanowienia, zgodnie z którym Zamawiający na zasadzie art. 29 ust. 3a pzp wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób, które będą bezpośrednio dopuszczone do pracy przy dokonywaniu czynności naprawy wojskowych pojazdów gąsienicowych PTS-M oraz odpowiednio wprowadzenia również w treści SIWZ informacji, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 8a pzp tj.: dotyczących sposobu dokumentowania zatrudnienia ww. osób, oraz uprawnień Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. 3. Dokonania zmiany § 13 ust. ust. 1 lit. b) załącznika nr 2 do SIWZ - wzoru umowy, polegającej na zastąpieniu słowa „opóźnienie” słowem „zwłoka" oraz obniżeniu przewidzianej w tym postanowieniu kary umownej do 1% za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, tj. nadania mu następującego brzmienia: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1% wartości wykonanej usługi z wadami za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w dostarczeniu zamówionych towarów wolnych od wad w miejsce wadliwych towarów. Wartość usługi wykonanej z opóźnieniem określa Zamawiający stosując ceny rynkowe. Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie w szczególności następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. {ad pkt 1.listy zarzutów} Odwołujący zaznaczył, że co prawda mamy do czynienia z przetargiem ograniczonym, zaś warunki udziału w postepowaniu zostały określone w ogłoszeniu o zamówieniu, jednak późniejsza ich zmiana 9.03.2020 r. oraz negatywne stanowisko Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych w Bydgoszczy (będącego jednostką nadrzędną nad Zamawiającym) w odniesieniu do tej zmiany powoduje, że powstaje istotna wątpliwość co do jej prawidłowości. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ ostatecznie w ogóle tych warunków nie określił. Ponadto Odwołujący szczegółowo zrelacjonował historię wprowadzenia i zmiany warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia, z uwzględnieniem pism, które kierował w tej sprawie do Zamawiającego oraz do Inspektoratu Wsparcia oraz informacji, które uzyskał od nich w trybie dostępu do informacji publicznej {które zostały załączone jako dowody do odwołania. Odwołujący zarzucił, że ostateczna treść tego warunku - dopuszczająca wykazanie się doświadczeniem w należytym wykonaniu naprawy wojskowych pojazdów pływających gąsienicowych lub kołowych - narusza wyrażoną w art. 7 ust. 1 zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto złagodzenie pierwotnego warunku nie przystaje do przedmiotu zamówienia i powoduje, że opis sposobu dokonania oceny warunku jest sprzeczny z dyspozycją art. 22 ust. 1a pzp. {ad pkt 2. listy zarzutów} Odwołujący powołał się na to, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, celem art. 29 ust. 3a pzp było nałożenie na zamawiającego obowiązku oceny, czy czynności, które będą na jego rzecz wykonywanie w ramach realizacji zamówienia publicznego, powinny być wykonywane w ramach stosunku zatrudnienia na umowę o pracę, a które takiego charakteru nie mają i z ich specyfiki wynika, że będą świadczone w oparciu o umowy cywilnoprawne. Jeśli zaś na zamówienie publiczne składają się czynności, których realizacja odpowiada stosunkowi pracy, wówczas zamawiający ma obowiązek wskazać je w opisie przedmiotu zamówienia oraz wyegzekwować od wykonawcy, aby w ramach ich świadczenia zatrudniał on pracowników w rozumieniu Kodeksu pracy (wyrok z 26 marca 2018 r. sygn. akt KIO 411/18) . Zdaniem Odwołującego istotna w tym zakresie jest każdorazowo specyfika danego zamówienia, w tym przypadku jest to remont główny pojazdów PTS-M. Aby móc w ogóle realizować tego rodzaju zamówienie, wykonawca powinien posiadać odpowiednią koncesję, uprawniającą do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu przedmiotem zamówienia. Odwołujący podał, że Zamawiający dopuścił posiadanie przez wykonawców koncesji wydanej jeszcze na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2037 ze zm.), jak i koncesji wydanej na podstawie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. poz. 1214 ze zm.). Odwołujący wskazał, że zarówno w obecnych, jak i uprzednio obowiązujących przepisach przewidziano szereg restrykcyjnych obowiązków, jakie należy wykonywać względem pracowników zatrudnionych przy produkcji oraz obrocie materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (odpowiednio art. 22 poprzedniej ustawy oraz art. 28 ustawy obecnie obowiązującej). Pracownicy ci muszą także spełniać wiele rygorystycznych wymogów, w tym odnośnie stanu zdrowia, których spełnianie pracodawca przy zatrudnianiu oraz w trakcie jego trwania jest obowiązany weryfikować. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy obecnie obowiązującej bezpośrednio do pracy przy wytwarzaniu materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym może być dopuszczona wyłącznie osoba, która m.in. ma pełną zdolność do czynności prawnych, nie wykazuje zaburzeń psychicznych oraz istotnych zaburzeń funkcjonowania psychologicznego, które stanowiłyby przeszkodę do wykonywania lub kierowania działalnością gospodarczą w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym czy nie była skazana prawomocnym wyrokiem za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe (analogiczny wymóg znajdował się w art. 22 ustawy poprzednio obowiązującej). Zgodnie z art. 30 ust. 1 przy zatrudnieniu oraz w trakcie trwania zatrudnienia przedsiębiorca jest obowiązany weryfikować spełnianie przez pracownika wymagań, o których mowa w art. 28 ust. 1. Zgodnie z definicją ustawową przez wytwarzanie materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym rozumie się działalność wytwórczą dotycząca materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, ale także czynności mające na celu przywracanie lub zmianę ich pierwotnych właściwości. Tym samym remont takiego sprzętu jak PTS-M mieści się w pojęciu wytwarzania wyrobu o przeznaczeniu wojskowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że powyższe ustawy, mówiąc o osobach zatrudnianych przez przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą w tych szczególnych dziedzinach konsekwentnie posługują się pojęciem pracownika. Według Odwołującego, zważywszy na kontekst wymogów stawianych osobom zatrudnianym oraz wysokie standardy, które muszą spełniać, należy uznać, że celem ustawodawcy było bezpośrednie odniesienie w tych przepisach do pojęcia pracownika w rozumieniu Kodeksu pracy. W konsekwencji Zamawiający oprócz wymagania posiadania koncesji w powyższym zakresie powinien także wymagać zatrudniania przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę wszystkich osób, które bezpośrednio będą dopuszczone do pracy przy dokonywaniu wszelkich czynności dotyczących naprawy i rewitalizacji pojazdów PTS-M. Odwołujący dodał, że abstrahując od wymagań powyższych ustaw, osoby te będą realizować swoje czynności w sposób, o którym mowa w art. 22 § 1 Kp, tj. na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym. Są to zatem czynności, które powinny być wskazane w SIWZ jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Jednocześnie z uwagi na konieczność spełnienia surowych wymogów, o których wspomniano powyżej, praca przez takiego pracownika musi być świadczona w sposób osobisty, gdyż może on zostać dopuszczony do jej wykonywania dopiero po spełnieniu tych wymogów, których obowiązek spełniania pozostaje aktualny przez cały czas wykonywania tego rodzaju czynności. Odwołujący podkreślił za Urzędem Zamówień Publicznych, że obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. Przyzwalanie na taką praktykę, tj. uznawanie niepracowniczego statusu pracownika, oznacza, że wykonując pracę uzyskuje on mniej korzystny status prawny (np. ze względu brak prawa do urlopu, brak ochrony wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą, niezaliczanie okresu pracy do stażu pracy, brak prawa do odzieży ochronnej itd.), podczas gdy zatrudniający ponosi mniejsze koszty, uzyskując te same korzyści co z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę (wyrok Sądu Najwyższego z 17 maja 2016 r. sygn. akt I PK 139/15). Naruszać to więc może zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. {ad pkt 3. listy zarzutów} Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z brzmieniem § 13 ust. 1 pkt b) projektu umowy (załącznika nr 2 do SIWZ) Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2% wartości wykonanej usługi z wadami za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w dostarczeniu zamówionych towarów wolnych od wad w miejsce wadliwych towarów. Wartość usługi wykonanej z opóźnieniem określa Zamawiający stosując ceny rynkowe. Odwołujący podał, że jak wynika z danych historycznych, średni koszt naprawy jednego pojazdu PTS-M wahał się w granicach ok. 600 tys. zł brutto. Stąd dzienna wysokość kary umownej za opóźnienie w dostarczeniu towarów wolnych od wad, w przypadku uznania, że wadliwie została wykonana cała naprawa pojazdu PTS-M, może wynosić nawet 12 tys. zł, a 10-dniowe opóźnienie spowoduje naliczenie kary umownej w kwocie aż 120 tys. zł. Odwołujący zarzucił, że zastrzeżona w powyższy sposób kara umowna za opóźnienie w dostarczeniu towaru wolnego od wad została sformułowana w sposób jednostronny i nieproporcjonalny, bez zachowania równości stron stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący zwrócił uwagę, że sama odpowiedzialność wykonawcy została uregulowana na zasadzie opóźnienia, a nie zwłoki. Różnica między tymi dwiema instytucjami wynika z art. 476 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. W konsekwencji w tym przypadku wykonawca będzie mógł zostać obciążony karą umowną w wysokości nawet kilkunastu tysięcy za jeden dzień, także w sytuacji, gdy do opóźnienia w dostarczeniu towarów wolnych od wad dojdzie z przyczyn całkowicie od niego niezależnych. W ocenie Odwołującego takie uregulowanie, po pierwsze, całkowicie nie przystaje do celu, jakiemu służyć ma zastrzeżenie kary umownej, czyli przede wszystkim naprawieniu szkody powstałej w wyniku nienależytego wykonania zobowiązania. Po drugie, stanowi także ewidentne zaprzeczenie zasadzie proporcjonalności, która powinna się przejawiać w wyważeniu interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinien tak kształtować postanowienia umowne, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Jak jednak podkreśla Urząd Zamówień Publicznych (...) powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody - tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. W odpowiedzi na odwołanie z 2 lipca 2020 r. Zamawiający wniósł, jak poniżej wskazano w odniesieniu do poszczególnych zarzutów. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zamawiający wniósł o odrzucenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie pzp, gdyż Odwołujący formułując zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 22 ust. 1a pzp, kwestionuje de facto warunki udziału w postępowaniu zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 043-102696 2 marca 2020 r., których ostateczne brzmienie zostało opublikowane w ogłoszeniu o zmianie 13 marca 2020 r. Dodatkowo Odwołujący 9 marca 2020 r. został poinformowany, że w związku ze zmianą ogłoszenia zmieniony zostaje również załącznik nr 4 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu obejmujący wykaz dokumentów i oświadczeń załączonych do tego wniosku. Niezależnie od tego z ostrożności Zamawiający przedstawił również w odpowiedzi na odwołanie argumentację, która jego zdaniem wskazuje na niezasadność powyższych zarzutów odwołania. {ad pkt 2. listy zarzutów} Według Zamawiającego przede wszystkim Odwołujący nie określił rodzaju czynności (obowiązek wynikający z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit c pzp), czyli jakie konkretnie czynności winne być realizowane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę, co powoduje, że zarzut jest niekonkretny i ogólny. Tymczasem określenie rodzaju czynności jest niezbędne, gdyż art. 29 ust.3a pzp odnosi się nie do pracowników ale właśnie rodzajów świadczeń, dla których wykonawca nie może unikać zatrudnienia w ramach stosunku pracy (tak: wyrok Izby z 26 marca 2018 r. sygn. akt KIO 411/18). Według Zamawiającego ogólnie sformułowany zarzut nie pozwala na dokonanie jego weryfikacji. Jak wynika z art. 29 ust.3a pzp zamawiający ma obowiązek ocenić czy czynności, które będą na jego rzecz wykonywane, powinny być wykonywane w ramach stosunku zatrudnienia na umowę o pracę. Zamawiający stwierdził, że zastosowanie tego przepisu jest obligatoryjne, jednakże pod warunkiem, że zamawiający jest w stanie wskazać czynności (nie zawody) niezbędne do wykonania zamówienia, których charakter wskazuje na konieczność zawarcia umowy o pracę. Zamawiający stwierdził, że nie ma możliwości wyspecyfikowania wszystkich czynności, jakie muszą być faktycznie wykonane przy realizacji zamówienia polegającego na naprawie głównej transportera pływającego PTS-M, a więc usługi skomplikowanej, wymagającej specjalistycznej wiedzy technicznej. Zamawiający nie posiada szczegółowej, jak to określił, „wręcz perfekcyjnej” wiedzy dotyczącej sposobu wykonania zamówienia, która umożliwiałaby skuteczne zidentyfikowanie czynności składających się na realizację usługi. Ponadto w przypadku wykonania usług skomplikowanych i specjalistycznych, do jakich zalicza się naprawa PTS-M, nie ma możliwości wskazania czynności powtarzalnych, które powinny być wykonywane na podstawie umowy o pracę. Niezależenie od tego Zamawiający wywiódł, że obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku zatrudnienia. Ratio legis tych przepisów jest zapobieganie tzw. umowom śmieciowym, a ich interpretacja winna następować przez pryzmat tego celu, który przyświecał ustawodawcy. Zamawiający oświadczył, że dokonał oceny czynności, które będą na jego rzecz wykonywane, charakteru umowy i towarzyszących jej okoliczności (koncesja), dochodząc do wniosku, że - jak to ujął - nie zachodzą tu przesłanki które leżały u podstaw tworzenia tych przepisów (zapobieganie tzw. umowom śmieciowym). W szczególności wysoce specjalistyczny zakres czynności, które winien wykonać wykonawca, a także szczególne wymagania wobec pracowników sprawiają, że nie ma przesłanek do obawiania się obchodzenia przez wykonawcę zamówienia przepisów prawa pracy. W ocenie Zamawiającego gwarancję taką pośrednio daje właśnie fakt wysokich i szczególnych wymagań wobec pracowników dopuszczonych do pracy przy działalności koncesjonowanej, które zapobiegają w szczególności fluktuacji pracowników, która przy zatrudnieniu na podstawie umów śmieciowych jest normą. Jednocześnie według Zamawiającego sam fakt wymagania od wykonawców posiadania koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej nie obliguje go do narzucenia obowiązku zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę, gdyż wśród wymagań wobec osób dopuszczonych do pracy uregulowanych w art. 28 ustawy z 13 czerwca 2019 r. (podobnie jak w poprzednio obowiązującej ustawie) nie wyszczególniono takiego obowiązku. Ponadto sama redakcja tego przepisu wskazuje (ustawodawca formułuje „wymagania” wobec osób dopuszczonych do pracy), że mogą to być zarówno pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę, jak również inni pracownicy zatrudnieni na podstawie umów cywilnoprawnych. Na marginesie Zamawiający postawił tezę, że gdyby nawet intencją ustawodawcy było zobligowanie adresatów ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. do zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, stawianie takiego wymogu ponownie przez niego byłoby zbędne. W trzeciej kolejności Zamawiający wywiódł, że mając na uwadze cechy charakterystyczne dla stosunku pracy, do których należą wykonywanie pracy określonego rodzaju osobiście, w sposób ciągły, powtarzający się, na rzecz i pod kierownictwem drugiego podmiotu zwanego pracodawcą w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, za wynagrodzeniem (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z 19 czerwca 2018 r. sygn. akt III AUa 732/17) oraz analizując charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia, zauważyć możne, że: 1) ma ona charakter umowy o dzieło i zmierza do uzyskania rezultatu, którym jest przekazanie Zamawiającemu sprawnego, objętego gwarancją PTS-M - z takim charakterem nie koresponduje co do zasady wykonywanie czynności powtarzających się, charakterystycznych dla umowy o pracę; 2) czynności wykonywane w ramach naprawy PTS-M nie są czynnościami starannego działania charakterystycznymi dla umowy o pracę, ale zmierzają do uzyskania konkretnego efektu, czyli rezultatu, 3) czynności wykonywane w ramach usługi będącej przedmiotem postępowania nie mają charakteru ciągłego choćby z tego powodu, że wykonawcy oprócz tego zamówienia wykonują różne inne zlecenia na rzecz innych podmiotów i może być to praca wykonywana równolegle, 4) wykonywane czynności nie są powtarzalne (zakres prac jest różny w zależności od stopnia uszkodzenia sprzętu w związku z czym czynności są nieregularne i indywidualnie zróżnicowane), 5) nie można przewidzieć, że przy wykonaniu usługi będzie zatrudniony pracownik który ma tylko jeden zawód lub jest przysposobiony do wykonania pracy określonego rodzaju. Zamawiający podsumował, żen nieregularność, specjalistyczny i indywidualny charakter zleconej usługi, wymóg osiągnięcia rezultatu, brak możliwości określenia, że wykonywana praca ma charakter powtarzający się i ciągły, a także brak przesłanek do uznania, że wykonujący usługę będzie zmierzał do niestosowania przepisów prawa pracy, stanowi podstawę do ominięcia w opisie przedmiotu zamówienia wymogu, o którym mowa w art. 29 ust.3a pzp. {ad pkt 3. listy zarzutów} W związku z uwzględnieniem tego zarzutu w piśmie z 16 czerwca 2020 r. i dokonaniu zmian SIWZ zgodnie z żądaniem odwołania, Zamawiający wniósł o umorzenie w tym zakresie postępowania odwoławczego. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie w całości podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów} Natomiast Izba stwierdziła, że zasadny jest wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 pzp, z uwagi na jego podniesienie z przekroczeniem zawitego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp. Skoro niesporne było, że ostateczne brzmienie skarżonego warunku udziału zostało ustalone 9 marca 2020 r. (o czym w tej dacie poinformowano również Odwołującego), a prowadzone postępowanie jest na etapie zapraszania do złożenia ofert wykonawców, którzy zostali do niego dopuszczeni po pozytywnym zweryfikowaniu spełnienia m.in. tego warunku udziału, Odwołujący mógł i powinien wnieść odwołanie w terminie 10 dni od tej daty. Z powyższych względów orzeczono, jak w pkt 2. sentencji. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów} Z art. 186 ust. 3a pzp wynika a contrario, że nie dochodzi do umorzenia postępowania odwoławczego, jeżeli odwołujący nie wycofał wszystkich zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. W orzecznictwie Izby nie budzi jednak wątpliwości, że zarzut uwzględniony przez zamawiającego nie podlega już merytorycznemu rozpoznaniu. Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych, który został uwzględniony przez Zamawiającego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji. Zdaniem składu orzekającego nie ma podstaw prawnych i faktycznych, aby odrębnie rozpatrywać kwestię naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 pzp, gdyż de facto w odwołaniu wskazano na ten przepis jako element zarzutu sformułowania warunku udziału dotyczącego zdolności technicznych niezgodnie z dyrektywami wynikającymi z art. 22 ust. 1a pzp., co w konsekwencji ma również naruszać zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp. Na marginesie Izba zauważa, że w aktualnym stanie prawnym co do zasady s.i.w.z. również w przypadku przetargu nieograniczonego ma zawierać warunki udziału w postępowaniu, gdyż z art. 37 ust. 2 pzp wynika, że specyfikacja podlega udostępnieniu wykonawcom na stronie internetowej zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w dzienniku urzędowym Unii Europejskiej. Natomiast odmiennie jest w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, gdyż na mocy przepisu szczególnego z art. 131ia pkt 1 pzp zasadą jest, że specyfikacja jest przekazywana wraz z zaproszeniem do złożenia ofert (jak w przypadku tego postępowania) lub udostępniana na stronie internetowej, ale dopiero na etapie zaproszenia do składania ofert. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 2. listy zarzutów} Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa w zakresie jednego zarzutu została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest wykonawcą dopuszczonym do udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść również podnieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które zmniejszają jego szanse na uzyskanie tego zamówienia. Zgodnie z rozdziałem III pkt 4 s.i.w.z. przedmiotem tego zamówienia jest naprawa główna transportera pływającego PTS-M, która ma być wykonana w pełnym zakresie opisanym w dokumentacji zakładowej opracowanej przez wykonawcę, zgodnie z warunkami technicznymi producenta, z uwzględnieniem wymagań określonych przez Zamawiającego w „Wymaganiach Eksploatacyjno-Technicznych” {dalej: „WET”}, stanowiących załącznik nr 3 do SIWZ. Naprawa główna ma zapewnić odtworzenie resursu technicznego powyższego pojazdu do następnej naprawy głównej, zgodnie z „Katalogiem norm eksploatacji techniki lądowej” DTU-4.22.13.1 (A), wprowadzonym decyzją nr 43/log/P4 Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 czerwca 2019 r. (1. punktor I. Wymagań ogólnych WET). W trakcie wykonywania remontu głównego należy: 1) wyodrębnić ze sprzętu urządzenia, które ze względu na specyfikę i znaczenie będą remontowane według oddzielnej dokumentacji; 2) dokonać demontażu transportera na zespoły i podzespoły i części, przeprowadzając ich weryfikację, naprawę, regenerację lub wymianę na nowe i ponownie zamontować zgodnie z przeznaczeniem; 3) zdjąć stare (nietrwałe, odpadające) powłoki lakiernicze i nałożyć nowe zgodnie z technologią malowania kamuflażowego, uwzględniającego wymogi normy obronnej NO-10-A-800 „Malowanie maskujące uzbrojenia i sprzętu wojskowego” oraz normy NO-80-A-200:2014 „Farby specjalne do malowania maskującego”; 4) zabezpieczyć antykorozyjnie profile zamknięte pojazdu; 5) dokonać montażu, sprawdzenia parametrów technicznych po naprawie, poddać naprawiony pojazd próbie drogowej i próbie pracy oraz dokonać odbioru technicznego (ostatni punktor I. Wymagań ogólnych WET). Przy czym proces technologiczny naprawy winien uwzględnić w szczególności: 1) wymianę wszystkich uszczelnień, elementów gumowych i przewodów elastycznych, reflektorów, wycieraczek; 2) wymianę instalacji elektrycznej; 3) wymianę liny wciągarki; 4) wymianę akumulatorów na nowe; 5) wymianę przewodów elastycznych układu zasilania; 6) wymianę wkładów filtrów powietrznych, paliwowych oraz olejowych; 7) odtworzenie 80% przebiegu gąsienic nowych; 8) wymianę materiałów pędnych i smarów; 9) (...), 10) naprawę łączności wewnętrznej; 11) przygotowanie instalacji i podłączenie dostarczonej przez Zamawiającego radiostacji; 12) wymianę opończy na opończę z materiału trudnopalnego; 13) przeprowadzenie weryfikacji stanu technicznego poszczególnych układów, podzespołów i części i wymianę na nowe zużyte ponad dopuszczalne granice i niekwalifikujące się do regeneracji; 14) naprawę układu jezdnego; 15) naprawę układu napędowego; 16) naprawę osprzętu elektrycznego; 17) naprawę kadłuba; 18) naprawę powietrznego układu rozruchowego; 19) naprawę urządzenia odwadniającego; 20) naprawę główną silnika lub jego wymianę na nowy; 20) malowanie kamuflażowe wg. powyżej wskazanych norm i wzoru opracowanego przez Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej we Wrocławiu; 20) poddanie próbie drogowej oraz sprawdzeniu pływalności gotowego pojazdu (wyciąg z II. Wymagań szczegółowych WET). Reasumując, Izba stwierdziła, że - zważając na zakres czynności wskazanych w WET Zamawiającego - wykonanie przedmiotowej usługi od względem złożoności technologicznej zbliżone jest do procesu wyprodukowania nowego pojazdu tego typu i wymaga posiadania przez wykonawcę zaplecza technicznego, szczegółowej dokumentacji technicznej (którą WET nie są) oraz zorganizowania procesu technologicznego naprawy, w tym zatrudnienia pracowników, którzy na jego rzecz i pod jego kierownictwem jako pracodawcy oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez niego będą wykonywali czynności składające się na ten proces. Art. 29 ust. 3a pzp nakłada na zamawiającego obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Art. 22 § 1 Kodeksu pracy stanowi, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Przy czym z mocy art. 22 § 11 Kodeksu pracy zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. A z art. 22 § 12 Kodeksu pracy wynika zakaz zastępowania umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, określonych w § 1. Jednocześnie zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt. 8a pzp w takim przypadku specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zawierać określenie w szczególności: a) sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a, b) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, c) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia. Z przywołanych powyżej przepisów ustawy pzp jednoznacznie wynika, że na zamawiającym spoczywa obowiązek przeanalizowania i stwierdzenia, czy czynności konieczne dla realizacji przedmiotu zamówienia z punktu widzenia powyżej przywołanych przepisów Kodeksu pracy powinny być wykonywane w ramach stosunku pracy. Innymi słowy w ramach opisu przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąć, czy konkretne czynności musza być wykonywane w ramach stosunku pracy czy też mogą być wykonane na podstawie umowy cywilnoprawnej. W razie stwierdzenia, że wykonywanie czynności niezbędnych dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy, zamawiający nie może odstąpić od określenia w specyfikacji co najmniej zagadnień, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 8a pzp. Co istotne, zamawiający nie może odstąpić od stosowania art. 29 ust. 3a w zw. art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy pzp z powołaniem się na nieposiadanie wystarczającej wiedzy co do tego, jaki rodzaj czynności jest niezbędny dla wykonania zamówienia, które zamierza udzielić. Stąd przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno również obejmować przeprowadzenie analizy w tym zakresie, jako przejawu uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, do czego obliguje przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia art. 29 ust. 1 pzp. Stąd bez znaczenia dla sprawy jest usprawiedliwianie się przez Zamawiającego, że nie jest w stanie wyspecyfikować wszystkich czynności, jakie muszą być faktycznie wykonane w ramach naprawy głównej transportera pływającego. Zamawiający zdaje się być pod wrażeniem stanowiska wyrażonego w opinii Urzędu Zamówień Publicznych {opubl. alnego-inspektora-danych-osobowych-z-dnia-28-kwietnia-2017-r.}: Odnajdując czynności mające charakter czynności z Kodeksu pracy, zamawiający będzie zobowiązany do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne będzie zarówno scedowanie tego obowiązku na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę, jak też nadmiernie ogólne ich wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji etc. Umknęło jednak uwadze Zamawiającego, że de facto wg tej opinii dopuszczalne jest generalne określenie tych czynności np. jako czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). W konsekwencji Zamawiający, który sporządził WET stanowiący spis czynności technologicznie koniecznych dla naprawy głównej transportera pływającego PTS-M, powinien być w stanie odpowiednio zidentyfikować i nazwać generalne kategorie czynności pracowniczych, choćby w sposób opisowy. Natomiast w rozstrzyganej sprawie Zamawiający bezpodstawnie uznał, że zamiast tego znaczenie ma dokonana przez niego ocena charakteru prawnego umowy w sprawie tego zamówienia publicznego jako umowy rezultatu, co miałoby kłócić się z zatrudnieniem przez wykonawcę osób na podstawie umowy o pracę, która ma charakter umowy starannego działania. Tymczasem okolicznością notoryjną jest to, że szeroko rozumiane (wg definicji z art. 2 pkt 2 pzp) umowy dostawy i umowy o roboty budowalne mają zawsze charakter umowy rezultatu, a szeroko rozumiane (wg definicji z art. 2 pkt 10 pzp) umowy o usługi w przeważającej mierze też mają taki charakter, co nie przeszkadza w żaden sposób temu, aby czynności konieczne dla osiągnięcia tego rezultatu były wykonywane przez osoby pozostające w stosunku pracy z wykonawcą lub podwykonawcą. Zamawiający nie może również zwolnić się z obowiązku stosowania art. 29 ust. 3a w zw. art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy pzp z tego powodu, że w jego ocenie dzięki szczególnym wymaganiom wynikającym z przepisów o koncesjonowaniu działalności gospodarczej mało prawdopodobne jest, aby do wykonywania czynności związanych z remontem pojazdu wojskowego doszło do zawierania tzw. umów śmieciowych czyli umów cywilnoprawnych zamiast umów o pracę. Jak sam zauważył Zamawiający, przepisy te nie stanowią podstawy prawnej dla zatrudniania osób wykonujących takie czynności i stanowią co najwyżej okoliczności towarzyszące, a nie rozstrzygające dla obowiązku, który wynika z przepisów ustawy pzp w zw. z przepisami Kodeksu pracy. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a ust. 3 ustawy pzp może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 3. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając po równo Odwołującego i Zamawiającego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony wpis. Skoro spośród dwóch zarzutów odwołania (które pozostały po uwzględnieniu przez Zamawiającego jednego zarzutu) potwierdził się jeden, a drugi podlegał odrzuceniu można przyjąć, że każda strona wygrała i przegrała spór w połowie. 17 …

…Sygn. akt: KIO 1804/24 WYROK Warszawa, dnia 18 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2024 r. przez wykonawcę A.K. i S-ka spółka jawna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego: A.wykonawcy A.K., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Instal Diament A.K. orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2f odwołania (w części dotyczącej zaniechania wezwania wykonawcy F.H.U.P Domrex J.R. do złożenia wyjaśnień i dowodów potwierdzających, że cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska), 2.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 2c, 2d, 2e odwołania, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę A.K. i S-ka spółka jawna w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.K. i S-ka spółka jawna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od wykonawcy A.K. i S-ka spółka jawna w Warszawie na rzecz Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1804/24 Uzasadnie nie Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonanie prac budowlanych polegających na wymianie stolarki okiennej z PCV oraz w konstrukcji drewnianej wraz z demontażem starych okien i drzwi balkonowych zamontowanych w lokalach komunalnych stanowiących własność Miasta stołecznego Warszawy w budynkach mieszkalnych, w Dzielnicy Żoliborz przy ul. Mickiewicza 65 w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 6 marca 2024 r., nr 2024/BZP 00233753. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 21 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca A.K. i S-ka spółka jawna w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie jego oferty, pomimo udzielonej odpowiedzi Wykonawcy – na wezwanie przez Zamawiającego z art. 107 ustawy Pzp – w postaci przedłożenia szeregu wyjaśnień (m.in.: wykonania kosztorysu w oparciu o ceny I kwartału 2004 sekocenbud; powołania się na inne ceny z pozostałych postępowań ZGN; przywołania szeregu spraw dotyczących zakupionego surowca na produkcję okien, co świadczy o stałości cen materiałów i surowców do produkcji okien, a także faktu, iż Wykonawca jest producentem i z uwagi na brak pośredników ma to wpływ na niższą cenę), a także przedłożenia dokumentów w postaci oferty systemu okiennych PCV innych producentów oraz przedmiaru robót (według NORMA STD), szczegółowego kosztorysu (oferta według NORMA EXRESS) i kosztorysu wymiany okien wraz z przedmiarem (NORMA EXPRESS), a także danych o kwocie, którą to zamierzał przeznaczyć na poczet zamówienia objętego zaskarżonym postanowieniem. Tym samym Wykonawca w/w czynnościami, a także przedłożonymi dowodami wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, lecz cenę realną do wykonania Zamówienia, natomiast Zamawiający nie zbadał powyższego faktu dogłębnie i odrzucił ofertę Wykonawcy (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), mimo iż przedłożone wyjaśnienia i dokumentacja przez Wykonawcę jego zdaniem pozwalały na możliwość prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia za kwotę zgodnie z ofertą Wykonawcy (zarzut nr 2a odwołania); b) art. 253 ust 1 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty firmy INSTALDIAMENT A.K. jako najkorzystniejszej, podczas, gdy przedłożone przedmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na przyznanie w/w Wykonawcy maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ofert według SIW Z, w tym pod względem kryterium ceny, w sytuacji gdy inni Wykonawcy (w tym on) zaoferowali realne ceny niższe, a ich oferty zostały niezasadnie odrzucone (zarzut nr 2b odwołania); c) art. 28 ust. 1 Pzp w zw. z art. 355 Kc w zw. z art. 14 Pzp przez ustalenie wartości zamówienia z pominięciem należytej staranności (zarzut nr 2c odwołania); d) art. 34 pkt 1 i 2 Pzp w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, poprzez ich błędne zastosowanie w stosunku do ogłoszonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym i nieprawidłowe oszacowanie wartości przetargu, co w konsekwencji doprowadziło do oceny, iż złożył on ofertę zawierającą rażąco niską ceną co skutkowało odrzuceniem oferty, w sytuacji, gdy uwzględnienie obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim powinno prowadzić do wniosku, iż rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 224 ust. 2 pk1 Pzp) (zarzut nr 2d odwołania), Względnie: e) naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233) przez żądanie od Odwołującego za informacji zawartych w piśmie z dnia 19 kwietnia 2024 r. dotyczących: zaplecza technicznego, bazy przedsiębiorstwa, wykazaniem kosztów transportu, kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów magazynowania materiałów, informacji i potwierdzeń dotyczących wzmiankowanych w wyjaśnieniach rabatów, które to informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (zarzut nr 2e odwołania), f) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania pozostałych Wykonawców tj. Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDERBUD R.K., F.H.U.P. DOMREX J.R. do złożenia wyjaśnień i środków dowodowych potwierdzających, iż złożone oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny, mimo, iż cenowo ich oferty były zbliżone do jego oferty (zarzut nr 2f odwołania). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynność wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę firmy Instal Diament Artur Krajewski - jako oferty najkorzystniejszej, b)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, c)wezwania pozostałych Wykonawców Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDERBUD R.K. 00-511 Warszawa Nowogrodzka 31 NIP: 524-277-54-63 oraz F.H.U.P. DOMREX J.R. Białobrzegi 37-114, ul. Białobrzegi, nr 3g do złożenia środków dowodowych potwierdzających, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny z uwzględnieniem kalkulacji wyliczenia ceny lub kosztu, d)ponownego wezwania go do złożenia środków dowodowych potwierdzających, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny z uwzględnieniem kalkulacji wyliczenia ceny lub kosztu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że odpowiadając na wezwanie o przedstawienie dowodów w zakresie zastosowania rażąco niskiej ceny, Odwołujący wyjaśnił kalkulację swojej ceny oraz wskazał na fakt, iż głównym powodem tak dużych rozbieżności pomiędzy zaproponowaną ceną, a kosztorysem inwestorskim było znaczące przeszacowanie tego ostatniego, a więc nieprawidłowe sporządzenie kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący wskazał, że przedmiar robót załączony do specyfikacji przetargowej dotyczył wymiany stolarki okiennej na nową z PCV w ilości 441,21 m2 wraz z parapetami zewnętrznymi. Zamawiający wycenił wartość prac na 1 108 232,63 zł brutto co po przeliczeniu na m2 okien daje wartość 2 323,70 zł (załącznik nr 1) i jest to wartość znacznie zawyżona jeżeli chodzi o ceny rynkowe. Odwołujący wskazał także, że do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, w celu zwrócenia uwagi i udowodnienia Zamawiającemu zasadności kalkulacji swej ceny i przeszacowaniu kwoty przeznaczonej na realizację zadania, załączył on dodatkowo kosztorys wykonany zgodnie z przedmiarem robót ze specyfikacji przetargowej w oparciu o aktualne ceny z I kwartału 2024 sekocenbud z zastosowaniem st. wartości samej stolarki 730 zł za tn2 i 930 zł za m2, gdzie otrzymano wartość 566 618,18 zł netto co w przeliczeniu daje cenę 1 284,24 netto średnio za metr2 stolarki (dowód załącznik nr 2 do pisma z dnia 19 kwietnia 2024 r.). Według odwołującego bardzo duże rozbieżności pomiędzy przyjętym przez Zamawiającego szacunkiem, a kosztorysem Wykonawcy z załącznika nr 2 mogłyby być jeszcze większe jeżeli przyjętoby ceny referencyjnych okien z ofert przedstawionych przez innych producentów stolarki (wyceny załączono do pisma z dnia 19 kwietnia 2024 r. załącznik nr 3). Zdaniem odwołującego kolejnym dowodem, iż zastosowana przez Zamawiającego stawka 2 323,70 zł netto średnio za m2 stolarki okiennej wraz z robotami towarzyszącymi jest znacząco zawyżona, są przykłady z innych przetargów i postępowań prowadzonych przez inne podmioty, ale wyłącznie w trybie zamówień publicznych: a. ZGN Praga północ (wrzesień 2023)- wymiana stolarki okiennej - Średnia cena za m2 stolarki szacowana przez Zamawiającego - 1 126 netto (załącznik nr 4 do pisma) b. Miasto Stołeczne W-wa Dzielnica Mokotów (marzec 2024) - wymiana stolarki okiennej - średnia cena za m2 stolarki szacowana przez Zamawiającego - 1 203zł netto. (załącznik nr 5 do pisma). Zdaniem odwołującego, dowodem na realną i jak najbardziej obowiązującą na rynku budowlanym cenę, są oferty jeszcze dwóch innych Wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu. Ich oferty były tylko nieznacznie wyższe od złożonej przez niego, co może być wynikiem, iż żaden z nich w odróżnieniu od spółki nie jest producentem, a jedynie pośrednikiem w sprzedaży stolarki otworowej. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem odwołującego za chybione należy żądanie Zamawiającego, przedstawienia dowodów o wysokości rabatów jakie są udzielane mu od dostawców profili, okuć okiennych, szyb, stali i itp. co stanowi tajemnicę handlową przedsiębiorstwa i mogłoby poważnie naruszyć jego interesy. Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia wraz z dowodami wystarczająco wyczerpały odpowiedź na zapytanie Zamawiającego o rażąco niską cenę, tym bardziej, że poza kwestiami dotyczącymi tajemnicy przedsiębiorstwa, wezwanie zostało sformułowane bardzo ogólnikowo. Analizując treść wezwania z dnia 19 kwietnia 2024 r. należy dojść do przekonania, że wezwanie to jest zbyt ogólne, by wykonawca mógł powziąć wystarczającą wiedzę, jakie w szczególności obszary zamówienia interesują zamawiającego pod względem dokonanej wyceny. Treść wezwania ogranicza się do przytoczenia treści przepisu art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i żądania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego Zamawiający powinien wskazać elementy oferty które mają zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione. Takie działanie wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga, aby zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Według odwołującego trudno oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów, w sytuacji, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach, za pomocą stosownych dokumentów choćby w postaci: wykonania kosztorysu w oparciu o ceny I kwartału 2004 sekocenbud; powołania się na inne ceny z pozostałych postępowań ZGN; przywołania szeregu spraw dotyczących zakupionego surowca na produkcję okien, co świadczy o stałości cen materiałów i surowców do produkcji okien, a także faktu, iż jest on producentem i z uwagi na brak pośredników ma to wpływ na niższą cenę, a także przedłożenia dokumentów w postaci oferty systemu okiennych PCV innych producentów oraz przedmiaru robót (według NORMA STD), szczegółowego kosztorysu (oferta według NORMA EXRESS) i kosztorysu wymiany okien wraz z przedmiarem (NORMA EXPRESS), a także danych o kwocie, którą to zamierzał przeznaczyć na poczet zamówienia objętego zaskarżonym postanowieniem. Zdaniem odwołującego z w/w dokumentów jasno wynika realna cena, za pomocą której można byłoby realnie doprowadzić wykonanie zamówienia do końca, spełniając tym samym wszelkie kryteria z SIWZ. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ramach zaskarżonego postępowania zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 1.108.232,63 zł. Jest to cena wyższa od ceny ofert Wykonawców, z wyjątkiem podmiotu, którego oferta została wybrana. Odmienność w kalkulacji przyjętej przez Zamawiającego od tej ustalonej przez Wykonawcę stanowi jasny przykład, iż każde zamówienie charakteryzuje się właściwymi dla takiego zadania okolicznościami, które należy uwzględnić oceniając prawidłowość dokonanej wyceny. Wykonawca jest producentem, a jednocześnie jest przedsiębiorcą miejscowym, co ma znaczenie ze względu na koszty transportu. Posiada zakupione surowce i komponenty na wykonanie przedmiotu zamówienia. Powyższe jednakże nie zostało uwzględnione. Zdaniem odwołującego można jasno stwierdzić, iż za pomocą stosownych kosztorysów, wyliczeń Wykonawca wykazał koszty związane realizacją zamówienia, jednakże Zamawiający nie wziął powyższego pod uwagę. Zdaniem odwołującego, w piśmie z dnia 24 kwietnia b.r. nie tylko przedstawił on stosowne wyjaśnienia na pytania Zamawiającego dotyczące ceny, ale co ważne: w sposób precyzyjny, jasny i szczegółowy - za pomocą załączników w postaci ofert, kosztorysów, obmiarów -opisał co będzie wchodziło w zakres ceny jego oferty. Tym samym wszelkie wyjaśnienia co do ceny wykonania zamówienia były poparte stosownymi dowodami. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, iż całość załączonych dokumentów przez niego jest jasna, spójna i celowa odzwierciedlała realną cenę, za którą może być wykonane zadanie objęte zaskarżonym postępowaniem, jednakże Zamawiający nie wziął tego pod uwagę, co jest sprzeczne z regułami rachunkowymi, ofertami oraz kosztorysami przedłożonymi przez niego. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w piśmie z dnia 16 maja b.r. w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty nie wskazał dogłębnie przyczyn swojej decyzji, do czego był zobowiązany. W szczególności nie wykazał które to z przedłożonych przez niego kosztorysów, przedmiarów są niewiarygodne, niespójne lub nierzetelne. Nie oznacza to przerzucania na zamawiającego obowiązku wykazania realności ceny oferty, ale wręcz przeciwnie - stanowi o obowiązku wykazania nierealności ceny tej oferty lub obowiązku wykazania wadliwości wyjaśnień wykonawcy. Zdaniem odwołującego pomimo niskiej wyceny jednego czy dwóch składników całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne, to w tym przypadku nie może być mowy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny – takie też wyjaśnienie złożył on sam, Zamawiający nie wziął powyższego pod uwagę. Odwołujący wskazał także, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 253 ust 1 pkt 1 PZP poprzez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego przedłożonych przez siebie przedmiotowych środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej pomimo, że ofertą najkorzystniejszą nie jest. Odwołujący uważał, że złożył wszelkie dokumenty przepisane prawem, zgodnie z SIW Z, także w trakcie wyjaśnień, które to wykazywały realną niską cenę wykonania zamówienia. Co więcej, jego cena ofertowa wykonania zamówienia była ceną realną, popartą stosownymi kalkulacjami, przedmiarami, a przy tym ceną niską. Trzeba też wspomnieć, iż kryterium zawartym w XVIII SIW Z Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert stanowi wprost, iż: Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: cena – 60% i gwarancja – 40%. Odwołujący w przedmiotowych wyjaśnieniach wskazał wprost, iż jest producentem okien PCV. Powyższe ma więc również realny wpływ na ewentualny okres rękojmi czy gwarancji zamówionego produktu (jego okres gwarancji wynosił 48 miesięcy). Gdyby Zamawiający nie popełnił w/w błędów i nie odrzucił bezpodstawnie jego oferty musiałby zastosować - zgodnie z SIW Z - w/w kryteria względem także niego, co z pewnością nie dałoby podstaw do wyłonienia innego zwycięzcy zaskarżonego postępowania. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 32, 34 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że Podstawowym dokumentem określającym wartość robót budowlanych jest Kosztorys inwestorski, który jest wykorzystywany na wielu etapach procesu inwestycyjnego, poczynając od przygotowania postępowania przetargowego, poprzez badanie oferty wykonawcy, na rozliczeniu inwestycji kończąc. Argumentował, że ustawodawca art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp przewidział wyjątek od obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wyjątek ten dotyczy sytuacji, gdy wprawdzie cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert, ale jednocześnie sytuacja ta jest wynikiem okoliczności oczywistych, niewymagających wyjaśnienia. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z takim właśnie wyjątkiem. Średnia arytmetyczna złożonych ofert, z wyjątkiem jednej, była ponad 30 % niższa od wartości oszacowanej przez Zamawiającego. Zdaniem odwołującego okoliczność ta powinna skutkować oceną niewymagającą dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca A.K., prowadzący w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Instal Diament A.K.. Wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac budowlanych polegających na wymianie stolarki okiennej z PCV oraz w konstrukcji drewnianej wraz z demontażem starych okien i drzwi balkonowych zamontowanych w lokalach komunalnych stanowiących własność Miasta stołecznego Warszawy w budynkach mieszkalnych, w Dzielnicy Żoliborz przy ul. Mickiewicza 65 w Warszawie. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nr oferty Wykonawca Cena ofertowa brutto w złotych 1 Odwołujący 533 295,46 zł 2 Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDER BUD R.K. 659 635,40 zł 00-511 Warszawa ul. Nowogrodzka 31 3 Przystępujący 1 093 522,28 zł 4 F.H.U.P. DOMREX J.R. Białobrzegi 37-114, 564 625, 95 zł ul. Białobrzegi, nr 3g, (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego). Ustalono także, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przewidział kwotę: 1.108.232,63 zł brutto. (por. informacja o kwocie, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że 3 kwietnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp skierował do odwołującego wezwanie. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, co następuje. (…) w związku z tym, że cena całkowita Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. I pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych/ wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego odwołujący złożył wyjaśnienia z dnia 4 kwietnia 2024 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje: Cena Oferty wykonawcy, stanowi bilans sprzyjających i dostępnych Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających na: 1)Posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa Wykonawcy zlokalizowanych w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia co skutkuje obniżeniem kosztów transportu jak również brakiem konieczności najmu terenu na bazę. 2)Ponadto jako Firma działająca na rynku lokalnym, wykonawca zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie co sprowadza koszty dowozu pracowników do zera. 3)Jako iż jesteśmy równocześnie producentem oferowanej stolarki, skutkuje to możliwością oferowania jej w znacznie niższych cenach niż ogólnie przyjęte na rynku. 4)40% zmagazynowanych zapasów materiałowych pozwala nam na dokładne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia bez ryzyka ewentualnych zmian na rynku jeśli chodzi o ceny stali, Pcv, Aluminium, itp. 5)Jako producent korzystamy z atrakcyjnych rabatów (często nawet 30 %) na zakup materiałów i sprzętu co skutkuje możliwością zaoferowania przez nas konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. Jednocześnie oświadczamy, iż w cenie Oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w postępowaniu tj. wymiana stolarki okiennej na stolarkę PCV przy ul. Mickiewicza 65 w Warszawie wg przedmiaru. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty należy stwierdzić , że brak jest podstaw do uznania ,że oferta złożona przez nas w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę. (por. ww. wyjaśnienia odwołującego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 19 kwietnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp skierował do odwołującego wezwanie. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, co następuje. w związku z lakonicznymi złożonymi wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wskazanym przez wykonawcę w wyjaśnieniu z dnia 4 kwietnia 2024 r. W szczególności Zamawiający żąda szczegółów, kalkulacji, dowodów, etc. odnoszących się do punktów od 1 do 5 wyjaśnień, w zakresie możliwym do zweryfikowania przez Zamawiającego, w oparciu o dodatkowe wyjaśnienia dotyczące m.in. zaplecza technicznego, bazy przedsiębiorstwa, wykazaniem kosztów transportu, kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów magazynowania materiałów, informacji i potwierdzeń dotyczących wzmiankowanych w wyjaśnieniach rabatów. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 24 kwietnia 2024 r. W wyjaśnieniach tych odwołujący wskazał, co następuje. pragniemy podnieść fakt iż głównym powodem tak dużych rozbieżności pomiędzy zaproponowaną przez nas ceną, a kosztorysem inwestorskim jest znaczące przeszacowanie tego ostatniego. Właśnie na tą okoliczność zamierzamy w niniejszym piśmie przedstawić dowody. Przedmiar robót do specyfikacji przetargowej dotyczy wymiany stolarki okiennej na nową z PCV w ilości 441,21 m2 wraz z parapetami zewnętrznymi. Zamawiający wycenił wartość prac na 1 108 232,63 zł brutto co po przeliczeniu na m2 okien daje wartość 2 323,70 zł (załącznik nr 1)i w naszym przekonaniu jest to wartość bardzo zawyżona jeżeli chodzi o ceny rynkowe. Pokusiliśmy się o wykonanie kosztorysu w oparciu o aktualne ceny z I kwartału 2024 sekocenbud z zastosowaniem nst. wartości samej stolarki 730 zł za m2 i 930 zł za m2 i otrzymaliśmy wartość 566 618,18 zł netto co w przeliczeniu daje cenę 1 284,24 netto średnio za metr2 stolarki.(dowód nr 2) Bardzo duże rozbieżności pomiędzy przyjętym przez Zamawiającego szacunkiem, a naszym kosztorysem z nr 2 mogłyby być jeszcze większe jeżeli przyjęlibyśmy ceny referencyjnych okien z ofert przedstawionych nam przez innych producentów stolarki , które to wyceny również załączamy do niniejszego pisma (załącznik nr 3). Kolejnym dowodem, iż zastosowana przez Zamawiającego stawka 2 323,70 zł netto średnio za m2 stolarki okiennej wraz z robotami towarzyszącymi jest znacząco zawyżona, są przykłady z innych przetargów i postępowań prowadzonych przez inne podmioty, ale wyłącznie w trybie zamówień publicznych 1 - ZGN Praga północ (wrzesień 2023)- wymiana stolarki okiennej - Średnia cena za m2 stolarki szacowana przez Zamawiającego - 1 126 netto (załącznik nr 4) 2 - Miasto Stołeczne W-wa Dzielnica Mokotów (marzec 2024) - wymiana stolarki okiennej - średnia cena za m2 stolarki szacowana przez Zamawiającego - 1 203zł netto. (załącznik nr 5) Również na potwierdzenie okoliczności iż zaproponowaliśmy realną i jak najbardziej obowiązująca na rynku budowlanym cenę, są oferty jeszcze dwóch innych Wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu. Ich oferty są tylko nieznacznie wyższe od naszej, co może być wynikiem iż żaden z nich w odróżnieniu od naszej spółki nie jest producentem, a jedynie pośrednikiem w sprzedaży stolarki otworowej. Biorąc pod uwagę powyższe, wydaje nam się zbędnym żądanie Zamawiającego, przedstawienia dowodów o wysokości rabatów jakie są nam udzielane od dostawców profili, okuć okiennych, szyb, stali i itp. co stanowi tajemnicę handlową. Reasumując, wychodzimy z założenia że nasze wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami wystarczająco wyczerpują odpowiedź na zapytanie Zamawiającego o rażąco niską cenę jak i uspokajają niepokój o możliwość prawidłowego oraz terminowego wykonania prac określonych w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Załączniki: 1 - przedmiar robót ul. Mickiewicza 65 2- kosztorys ofertowy wykonany z zastosowaniem cen z sekocenbud 3a - oferta firmy Stollar 3b - oferta firmy Top-Plast 4- przedmiar i informacja o kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie -ZGN Praga Północ 5 - przedmiar i informacja o kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie - Miasto Stołeczne W-wa Dzielnica Mokotów (por. ww. wyjaśnienia odwołującego z dowodami, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Następnie ustalono, że pismem z dnia 16 maja 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226ust. 1 pkt 8 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: W wyniku unieważnienia, w dniu 15.04.2024 r., wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu i dokonania ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający, w dniu 19.04.2024 r., ponownie wezwał, za pośrednictwem platformy ezamowienia, Wykonawcę ADRO-KOLANEK S„KA SPÓŁKA JAW NA do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wskazanym przez wykonawcę w wyjaśnieniu z dnia 4 kwietnia 2024 r. dotyczącym wyjaśnienia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, w szczególności Zamawiający żądał szczegółów, kalkulacji, dowodów, etc. odnoszących się do punktów od 1 do 5 wyjaśnień Wykonawcy z dnia 4 kwietnia 2024 r., w zakresie możliwym do zweryfikowania przez Zamawiającego, w oparciu o dodatkowe wyjaśnienia dotyczące m.in. zaplecza technicznego, bazy przedsiębiorstwa, wykazaniem kosztów transportu, kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów magazynowania materiałów, informacji i potwierdzeń dotyczących wzmiankowanych w wyjaśnieniach rabatów. W dniu 24.04.2024 r. Wykonawca ADRO-KOLANEK I S-KA SPÓŁKA JAW NA złożył w wyznaczonym terminie, za pośrednictwem platformy ezamówienia, wyjaśnienia, które zdaniem Komisji nadal nie potwierdzają, że oferta ww. Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Kolejne wyjaśnienia nie zawierają, w szczególności dowodów oraz odniesienia się do wezwania, których Zamawiający żądał od Wykonawcy. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach skupił się na próbie udowodnienia Zamawiającemu, że nieprawidłowo oszacował zamówienie. Należy podkreślić, że co do zasady, Wykonawca ma jedną możliwość na przedstawienie swojej argumentacji w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do zaoferowania rażąco niskiej ceny, jednakże z uwagi na powtórzenie przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, kierując się zasadami wyrażonymi w art. 16 i 17 ust, 2 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał wszystkich Wykonawców, których oferty podlegały wezwaniu w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Zamawiający swoje wezwanie doprecyzował i uszczegółowił. Zgodnie z wezwaniem, na Wykonawcy spoczywał obowiązek dołożenia należytej staranności w konstruowaniu wyjaśnień, co należy rozumieć jako odniesienie się do wszystkich kwestii poddanych pod wątpliwość przez zamawiającego. Wykonawca w swojej odpowiedzi nie podał konkretnych informacji, pozwalających Zamawiającemu na realną weryfikację wyceny, ponieważ celem Wykonawcy w jego wyjaśnieniach było udowodnienie, że złożona oferta nie zawierała zaniżonej ceny lecz to Zamawiający przeszacował wartość zamówienia. W związku z tym, że Wykonawca w żaden sposób nie przedstawił wyjaśnień w odniesieniu do sposobu kalkulacji swojej oferty, ani także żadnych dowodów na potwierdzenie - trudno bowiem opierać się na informacjach i dowodach zawartych w wyjaśnieniach Wykonawcy, które w żaden sposób nie odnoszą się do jego ceny zaproponowanej w ofercie (kopie innych ofert, sporządzone na nowo kosztorysy). Z uwagi zatem na fakt, że ciężar dowiedzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa właśnie na Wykonawcy, sankcję za niewykazanie tego stanowi odrzucenie oferty. (por. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w aktach sprawy) Ustalono również, że pismami z dnia 3 kwietnia 2024 r. oraz 19 kwietnia 2024 r. zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wezwał m.in. wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Holderbud R.K. do złożenia wyjaśnień i dowodów celem wykazania, że cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska. (por. ww. wezwania, oraz potwierdzenia wysłania w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego oraz złożone w trakcie rozprawy, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy F.H.U.P. DOMREX J.R. do złożenia wyjaśnień i środków dowodowych potwierdzających, iż cena oferty tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny (pkt 1 sentencji) Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 13 czerwca 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie: 1)zarzutu naruszenia art. 28 ust. 1 Pzp w zw. z art. 355 Kc w zw. z art. 14 Pzp przez ustalenie wartości zamówienia z pominięciem należytej staranności, 2)zarzutu naruszenia art. 34 pkt 1 i 2 Pzp w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, poprzez ich błędne zastosowanie w stosunku do ogłoszonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym i nieprawidłowe oszacowanie wartości przetargu, co w konsekwencji doprowadziło do oceny, iż Odwołujący złożył ofertę zawierającą rażąco niską ceną co skutkowało odrzuceniem oferty, w sytuacji, gdy uwzględnienie obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim powinno prowadzić do wniosku, iż rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 224 ust. 2 pk1 Pzp). Izba postanowiła odrzucić odwołanie w zakresie ww. zarzutów dotyczących niezgodnego z Pzp ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia. Zgodnie z art. 528 pkt 3 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp, Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Izba ustaliła, że zamawiający określił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 1.026.141,32 zł netto w dniu 27 lutego 2024 r. na podstawie kosztorysu inwestorskiego. O tym, iż zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia w ww. sposób odwołujący, przy zachowaniu należytej staranności, miał możliwość powziąć wiadomość najpóźniej od dnia 21 marca 2024 r. W tej bowiem dacie miało miejsce otwarcie ofert w postępowaniu. Jak wynika z pkt 3 wzoru protokołu postępowania prowadzonego w trybie podstawowym zamawiający ujawnia w protokole wartość szacunkową zamówienia oraz sposób jej wyliczenia najpóźniej w dacie otwarcia ofert (por. pkt 3 wzoru protokołu - załącznik nr 8 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434). Ponieważ zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp, protokół postepowania jest jawny i udostępniany na wniosek, odwołujący przy zachowaniu należytej staranności miał możliwość wystąpienia o wgląd do protokołu postępowania najpóźniej w dacie 21 marca 2024 r. i w ten sposób dowiedzenia się na jaką kwotę została ustalona wartość szacunkowa zamówienia i w jaki sposób zamawiający tego dokonał. Jeśli odwołujący uważał, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, to miał możliwość kwestionowania takiej czynności zamawiającego w terminie liczonym od dnia, kiedy przy zachowaniu należytej staranności miał możliwość powzięcia wiadomości o tej czynności. Tymczasem omawiany zarzut odwołujący podniósł dopiero w odwołaniu wniesionym w dniu 21 maja 2024 r. W tej sytuacji ww. zarzuty dotyczące niezgodnego z Pzp ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia należało uznać za spóźnione, co skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania w ww. części. Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony wspólnika odwołującego – pani A.K., na okoliczność, iż kosztorys inwestorski nie powstał w dacie 27 lutego 2024 r. lecz ponad rok temu i zawierał błąd, który – po jego sprostowaniu – powinien skutkować ponownym przeliczeniem zamówienia. Zgodnie z art. 541 Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Jak wskazano wcześniej, odwołanie w omawianej części podlegało odrzuceniu jako spóźnione. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutów dotyczących treści wezwań zamawiającego skierowanych do odwołującego w dniach 3 kwietnia 2024 r. oraz 19 kwietnia 2024 r. w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień ceny wraz z dowodami. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił zarzut, iż zamawiający niezasadnie wezwał go do złożenia wyjaśnień ceny w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Argumentował, że ustawodawca w art. 224 Pzp przewidział wyjątek wobec obowiązku wzywania do wyjaśnień ceny, z którym – w jego ocenie - mieliśmy do czynienia w analizowanej sprawie. Odwołujący podniósł bowiem, że średnia arytmetyczna złożonych ofert, z wyjątkiem jednej, była ponad 30 % niższa od wartości oszacowanej przez Zamawiającego. Uważał, że okoliczność ta powinna skutkować oceną niewymagającą dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący sformułował także w odwołaniu zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233) przez żądanie od niego informacji zawartych w piśmie z dnia 19 kwietnia 2024 r. dotyczących: zaplecza technicznego, bazy przedsiębiorstwa, wykazaniem kosztów transportu, kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów magazynowania materiałów, informacji i potwierdzeń dotyczących wzmiankowanych w wyjaśnieniach rabatów, które to informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba postanowiła odrzucić odwołanie w zakresie opisanych wyżej zarzutów dotyczącego niezasadnego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny wraz z dowodami oraz zarzutów dotyczących treści tych wezwań. Zgodnie z art. 528 pkt 3 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Informacje o czynnościach wezwania do złożenia wyjaśnień ceny wraz dowodami, w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, zamawiający przesłał odwołującemu w pismach odpowiednio z dnia 3 kwietnia 2024 r. oraz z dnia 19 kwietnia 2024 r. W tej sytuacji, jeśli odwołujący uważał, że zamawiający pismem z dnia 3 kwietnia 2024 r. z naruszeniem ustawy Pzp wezwał go złożenia wyjaśnień ceny w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, gdyż rozbieżność, o której mowa w tym przepisie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, to powinien kwestionować czynność zamawiającego w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o tej czynności wezwania. Tymczasem odwołujący odwołanie wobec tej czynności zamawiającego wniósł dopiero w dniu 21 maja 2024 r. Analogicznie, jeśli odwołujący uważał, że zamawiający w piśmie z dnia 19 kwietnia 2024 r. z naruszeniem przepisów prawa wezwał go do złożenia wyjaśnień i dowodów odnośnie zaplecza technicznego, bazy przedsiębiorstwa, wykazaniem kosztów transportu, kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów magazynowania materiałów, informacji i potwierdzeń dotyczących wzmiankowanych w wyjaśnieniach rabatów, które to informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, to powinien kwestionować czynność zamawiającego w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o tej czynności wezwania. Tymczasem odwołujący odwołanie wobec tej czynności zamawiającego wniósł dopiero w dniu 21 maja 2024 r. Odwołujący nie zakwestionował czynności wezwań zamawiającego w ustawowym terminie. Odwołanie w zakresie ww. zarzutów okazało się zatem spóźnione i w konsekwencji podlegało odrzuceniu w tej części. Odwołanie podlegało oddaleniu w pozostałej części. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDERBUD R.K. do złożenia wyjaśnień i środków dowodowych potwierdzających, iż cena oferty tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Celem wykazania ww. zarzutu odwołujący złożył w charakterze dowodu wydruk korespondencji mailowej z dnia 12 czerwca 2024 r. prowadzonej przez wspólnika odwołującego - panią Annę Kolanek. W korespondencji tej na jej pytanie mam również prośbę o informację czy otrzymał Pan wezwanie od Zamawiającego o złożenie wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny udzielono odpowiedzi z adresu mailowego b. o treści Nie otrzymałem takiego wezwania. Zamawiający złożył w charakterze dowodu przeciwnego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W dokumentacji tej znajdowała się treść wezwania do złożenia wyjaśnień ceny wraz z dowodami skierowana do wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDERBUD R.K. w piśmie z dnia 3 kwietnia 2024 r. oraz w piśmie 19 kwietnia 2024 r. Ponadto, jak wynikało ze złożonego przez zamawiającego w charakterze dowodu wydruku z platformy e-Zamówienia, na której prowadzone jest postępowanie, wezwania te zostały przesłane przez zamawiającego do ww. wykonawcy drogą elektroniczną za pośrednictwem ww. platformy odpowiednio: w dniu 3 kwietnia 2024 r. o godz. 13:28:23 oraz w dniu 19 kwietnia 2024 r. o g. 14:06:23. Ponadto Izba stwierdziła, że w dokumentacji postępowania znajdowało się zawiadomienie zamawiającego skierowane do wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDERBUD R.K. o odrzuceniu jego oferty m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z powodu niezłożenia w reakcji na wezwanie zamawiającego wyjaśnień ceny wraz z dowodami. Izba odmówiła wiarygodności korespondencji mailowej złożonej przez odwołującego, która pozostawała w sprzeczności z całością pozostałego materiału dowodowego. Izba wzięła pod uwagę, że pozostały materiał dowodowy tworzyła oficjalna dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia, zawierająca wydruki zawiadomień i potwierdzenia wysłania plików z korespondencją za pośrednictwem platformy e-Zamówienia, na której prowadzonej było postępowanie. Gdyby faktycznie wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDERBUD R.K. nie otrzymał wezwania do złożenia wyjaśnień ceny i w konsekwencji jego oferta niezasadnie zostałaby odrzucona z powodu niezłożenia wyjaśnień ceny, to można byłoby się spodziewać, że wykonawca ten złożyłby odwołanie wobec czynności wyboru przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej złożonej przez przystępującego. Oczekiwanie to byłoby tym bardziej uzasadnione, że oferta tego wykonawcy byłaby ofertą korzystniejszą od oferty wybranej przez zamawiającego i w tej sytuacji mógłby liczyć na uzyskanie zamówienia. Skoro takie odwołanie Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDERBUD R.K. jednak nie wpłynęło, to jednak należało zakładać, że wykonawca pogodził się z czynnością odrzucenia swojej oferty z powodu niezłożenia na wezwanie wyjaśnień ceny. Ergo można było przypuszczać, że takie wezwanie jednak otrzymał. Przy ocenie dowodów Izba wzięła także pod uwagę, że dowód złożony przez odwołującego nie miał charakteru bezpośredniego, stanowił jedynie korespondencję mailową z adresu b.. Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony wspólnika odwołującego – pani A.K., na okoliczność, iż na swoje pytanie skierowane do wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane HOLDERBUD R.K. czy otrzymał on od Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, uzyskała drogą mailową odpowiedź przeczącą. Zgodnie z art. 541 Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła, iż okoliczność mająca być wykazana wnioskowanym dowodem, tj. fakt otrzymania przez panią Annę Kolanek odpowiedzi mailowej na zadane pytanie, został wykazany przez odwołującego już treścią złożonej w charakterze dowodu korespondencji mailowej. W tej sytuacji Izba postanowiła odmówić przeprowadzenia wnioskowanego dowodu na ww. okoliczność. Chybione okazał się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp (pkt 2a odwołania) i art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp (pkt 2b odwołania). Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 224 Pzp powinny stanowić podstawę oceny przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Jak wynika z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak wynikało z treści wezwania zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2024 r., zamawiający uznał, że cena zaoferowana przez odwołującego budziła wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał bowiem, że odwołujący zaoferował cenę niższą o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Z chwilą wystosowania ww. wezwania, po stronie odwołującego zaktualizował się obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z treścią wezwania zamawiającego, to powinien w terminach wynikających z Pzp, kwestionować czynność zamawiającego w drodze środków ochrony prawnej. Jeśli tego jednak nie uczynił, to po jego stronie zaktualizował się obowiązek obalenia poprzez wyjaśnienia i dowody domniemania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Izba stwierdziła, że rację ma zamawiający który w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego prawidłowo wytknął wykonawcy dlaczego ten, przez swe wyjaśnienia i dowody, nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. W konsekwencji zamawiający, zgodnie art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zasadnie odrzucił ofertę odwołującego. Jak wskazano wcześniej, przepis art. 224 ust. 6 Pzp stanowi wyraźnie, że jeżeli wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp nie udźwignie ciężaru obalenia domniemania ceny rażąco niskiej, to jego oferta podlega odrzuceniu. Zdaniem Izby, zamawiający prawidłowo dostrzegł, że odwołujący, pomimo otrzymania wezwań zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny wraz z dowodami, nie przedstawił zamawiającemu szczegółowych, konkretnych, nadających się do rzetelnej weryfikacji wyjaśnień ceny i dowodów. W reakcji na pierwsze wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, odwołujący złożył nad wyraz lakoniczne pismo z dnia 4 kwietnia 2024 r. W piśmie tym powołał się na czynniki polegające na: 1)Posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa Wykonawcy zlokalizowanych w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia co skutkuje obniżeniem kosztów transportu jak również brakiem konieczności najmu terenu na bazę. 2)Ponadto jako Firma działająca na rynku lokalnym, wykonawca zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie co sprowadza koszty dowozu pracowników do zera. 3)Jako iż jesteśmy równocześnie producentem oferowanej stolarki, skutkuje to możliwością oferowania jej w znacznie niższych cenach niż ogólnie przyjęte na rynku. 4)40% zmagazynowanych zapasów materiałowych pozwala nam na dokładne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia bez ryzyka ewentualnych zmian na rynku jeśli chodzi o ceny stali, Pcv, Aluminium, itp. 5)Jako producent korzystamy z atrakcyjnych rabatów (często nawet 30 %) na zakup materiałów i sprzętu co skutkuje możliwością zaoferowania przez nas konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. Jak wynikało z przytoczonych wyjaśnień okazały się one lakoniczne, niekonkretne, pozbawione jakichkolwiek szczegółów i nie nadawały się do jakiejkolwiek weryfikacji przez zamawiającego. Ponadto do wyjaśnień tych wykonawca nie załączył jakichkolwiek dowodów. Przykładowo jeśli sam odwołujący powoływał się na okoliczność, że ma możliwość korzystania z określonych rabatów od swoich poddostawców, to powinien po pierwsze w szczegółach wskazać, jakich konkretnie materiałów i sprzętu, istotnych dla wykonania tego konkretnego zamówienia to dotyczy i jakie ma to przełożenie ma możliwość zaoferowania takiej a nie innej ceny w postępowaniu. Następnie zaś wykonawca powinien ten fakt wykazać stosownymi dowodami. Analogicznie, jeśli odwołujący powołał się na fakt, że posiada 40% zmagazynowanych zapasów materiałowych, to powinien konkretnie wskazać, o jakie materiały, istotne z punktu widzenia wykonania tego konkretnie zamówienia chodzi, a następnie powinien wykazać ten fakt stosownymi dowodami. Bez przedstawienia szczegółów i konkretów, a także bez poparcia ich dowodami wymaganymi przez zamawiającego i ustawę Pzp, lakoniczne i ogólne stwierdzenia odwołującego można było potraktować jedynie za gołosłowne zapewnienia, które żadną miarą nie mogły być uznane za obalające domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo pismem z dnia 19 kwietnia 2024 wytknął odwołującemu lakoniczność złożonych wyjaśnień i zażądał nie tylko ich uszczegółowienia, ale też podania kalkulacji, załączenia dowodów w szczególności w zakresie czynników, na które sam odwołujący powołał się w piśmie z dnia 4 kwietnia 2024 r. prosząc o dodatkowe wyjaśnienia dotyczące m.in. zaplecza technicznego, bazy przedsiębiorstwa, wykazaniem kosztów transportu, kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów magazynowania materiałów, informacji i potwierdzeń dotyczących wzmiankowanych w wyjaśnieniach rabatów. Również i to wezwanie nie zostało zakwestionowane przez odwołującego za pomocą przysługujących mu środków ochrony prawnej w terminie wynikającym z ustawy Pzp. W konsekwencji odwołujący zobowiązany był zastosować się do treści wezwania i poprzez wyjaśnienia, w szczególności w obszarze wskazanym przez zamawiającego, oraz załączone dowody obalić domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia wraz z dowodami powinny zapewnić zamawiającemu na tyle przekonujący materiał dowodowy, który dowodziłby, że wykonanie zamówienia nie zakończy się dla wykonawcy stratą. Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dostrzegł, iż pomimo skierowania do odwołującego powtórnego wezwania, wykonawca w dalszym ciągu domniemania tego nie obalił. W pierwszej kolejności Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego prawidłowo dostrzegł, że wykonawca znaczącą część swych wyjaśnień z dnia 24 kwietnia 2024 r. poświęcił na kwestionowanie przez siebie prawidłowości ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia i na tę okoliczność postanowić składać dowody. Świadczyły o tym następujące fragmenty wyjaśnień: głównym powodem tak dużych rozbieżności pomiędzy zaproponowaną przez nas ceną, a kosztorysem inwestorskim jest znaczące przeszacowanie tego ostatniego. Właśnie na tą okoliczność zamierzamy w niniejszym piśmie przedstawić dowody. Nawet w treści samego odwołania na str. 6 w akapicie 3 odwołujący przyznał, że w wyjaśnieniach skupiał się także na wytykaniu zamawiającemu przeszacowania kosztorysu inwestorskiego. Uszło uwadze odwołującego, że taka argumentacja mogła być jego udziałem wyłącznie w sytuacji, gdyby zakwestionował czynność wezwania zamawiającego w drodze odwołania kierowanego do Prezesa Izby. Jak już wcześniej wskazano, skoro odwołujący tego nie uczynił, to powinien zastosować się do treści wezwania. Kwestionowanie wartości szacunkowej zamówienia nie jest wykazaniem prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający prawidłowo także dostrzegł, że odwołujący ewidentnie nie zastosował się do treści jego drugiego wezwania. Świadczyły o tym m.in. następujące fragmenty wyjaśnień: Biorąc pod uwagę powyższe, wydaje nam się zbędnym żądanie Zamawiającego, przedstawienia dowodów o wysokości rabatów jakie są nam udzielane od dostawców profili, okuć okiennych, szyb, stali i itp. co stanowi tajemnicę handlową. Powyższe oznaczało, że najpierw odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 4 kwietnia 2024 r. sam wskazywał, że możliwość obniżenia ceny wynika m.in. z przysługujących mu rabatów. Następnie zaś, gdy zamawiający prawidłowo dostrzegł, że wyjaśnienia takie są lakoniczne, niekonkretne i nieudowodnione i poprosił o ich rozwinięcie oraz załączenie dowodów, to odwołujący świadomie postanowił zignorować wezwanie zamawiającego. Okoliczność, iż określone informacje mogły stanowić tajemnicę handlową odwołującego, nie zwalniała go od obowiązku zastosowania się do wezwania zamawiającego. Owszem, zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Uszło jednak uwadze odwołującego, że zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli zatem informacje, o które odwołujący został wezwany w jakiejś części stanowiły tajemnicę jego przedsiębiorstwa, to mógł wykazać, że faktycznie jest to jego tajemnica i następnie przekazać je zamawiającemu z odpowiednim zastrzeżeniem, aby nie były udostępniane innym podmiotom. Nie można było się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego jakoby wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny miało charakter ogólnikowy. Zamawiający w wezwaniu z dnia 19 kwietnia 2024 r. zwracał uwagę wykonawcy na konieczność złożenia szczegółowych, umotywowanych wyjaśnień, a w szczególności dotyczących m.in. zaplecza technicznego, bazy przedsiębiorstwa, wykazaniem kosztów transportu, kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów magazynowania materiałów, informacji i potwierdzeń dotyczących wzmiankowanych w wyjaśnieniach rabatów. Zamawiający z jednej strony wskazał na niedostatki wyjaśnień z dnia 4 kwietnia 2024 r., a następnie wyłuszczył zakres informacji i dowodów, jakich oczekuje. W odniesieniu do dowodów wnioskowanych przez odwołującego na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą takie działanie należało uznać jednak za spóźnione. Jak już wcześniej podkreślono, zgodnie z Pzp udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wobec powyższego, Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony wspólnika odwołującego – pani A.K., na okoliczność, iż oferta odwołującego została przygotowana zgodnie z wymogami stawianymi przez zamawiającego w specyfikacji, wyjaśnienia cen zakupionego surowca na produkcję okien, a także okoliczności mających wpływ na niższą cenę. Zgodnie z art. 541 Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Jak wskazano wcześniej, przeprowadzenie ww. dowodu wnioskowanego przez odwołującego na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny dopiero na etapie postępowania odwoławczego przez Izbą należało uznać za spóźnione. Izba nie jest komisją przetargową, ani nie zastępuje kierownika zamawiającego. Zgodnie z art. 513 Pzp odwołanie wnosi się na czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którą w tym przypadku była ocena wyjaśnień i dowodów złożonych przez odwołującego w toku postępowania. Badaniu legalności przez Izbę podlega zaś ta ocena dokonana przez zamawiającego. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie obaliły domniemania zaoferowania przez ww. wykonawcę ceny rażąco niskiej. Nie potwierdziły się zatem zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podniesione w odwołaniu. W konsekwencji chybiony okazał się także zarzut dotyczący bezzasadnego dokonania czynności wyboru oferty firmy przystępującego jako najkorzystniejszej. Wobec prawidłowości odrzucenia oferty odwołującego i niewniesienia odwołania przez innych wykonawców na czynność odrzucenia ich ofert, oferta przystępującego okazała się jedyną niepodlegającą odrzuceniu. W rezultacie oferta przystępującego została prawidłowo wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o których mowa w pkt 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 2, 4 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego, odrzucenia części odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 2, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D.W.., J.J.., S.M.. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący w całości. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3873/24 WYROK Warszawa, dnia 26.11.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 21 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Procad B., S. Sp. j. oraz PGI Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Koluszkach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.Electricon Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu w punkcie 5 i 11. 2.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu w punkcie 4 i 10. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 5.Zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Procad B., S. Sp. j. oraz PGI Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Koluszkach na rzecz przystępującego Electricon Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 3873/24 Uzasadnienie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest modernizacja systemu włamania i napadu w budynkach magazynowych terenu technicznego składu Regny z. 11769, nr sprawy WIB/PO/2/R/2/OiB. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 16 lutego 2024 r., pod numerem 97936-2024. W dniu 21 października do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Procad B., S. Sp. j. oraz PGI Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Koluszkach, dalej jako: „Odwołujący”, wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: zaniechaniu przez Zamawiającego poprawienia omyłek w treści Kosztorysu załączonego do oferty Odwołującego przez wpisanie, zamiast błędnie wpisanych słów znajdujących się w pozycjach wymienionych poniżej: a. wpisanie w pozycji nr 868 d. 46. 1: - w kolumnie nr 2: KNR 0-19 1023-0400, - w kolumnie nr 3: Montaż nowych okien – okno jednoskrzydłowe uchylno – rozwierane z obróbką obsadzenia, b. wpisanie w pozycji nr 869 d. 46. 1: - w kolumnie nr 2: KNR 0-19 1023-0400, - w kolumnie nr 3: Montaż nowych okien – okno jednoskrzydłowe stałe z obróbką obsadzenia, c. wpisanie w pozycji nr 892 d. 47. 1: - w kolumnie nr 2: KNR 0-19 1023-0400, - w kolumnie nr 3: Montaż nowych okien – okno jednoskrzydłowe uchylno – rozwierane z obróbką obsadzenia, d. wpisanie w pozycji nr 893 d. 47. 1: - w kolumnie nr 2: KNR 0-19 1023-0800, - w kolumnie nr 3: Montaż nowych okien – okno dwuskrzydłowe uchylno – rozwierane z obróbką obsadzenia, e. wpisanie w pozycji nr 894 d. 47. 1: - w kolumnie nr 2: KNR 0-19 1023-0800, - w kolumnie nr 3: Montaż nowych okien – czteroskrzydłowe uchylno – rozwierane z obróbką obsadzenia, f. wpisanie w pozycji nr 895 d. 47. 1: - w kolumnie nr 2: KNR 0-19 1023-0400, - w kolumnie nr 3: Montaż nowych okien – okno jednoskrzydłowe stałe z obróbką obsadzenia, g. wpisanie w pozycji nr 897 d. 47. 1: - w kolumnie nr 2: KNR 0-19 1023-0800, - w kolumnie nr 3: Montaż nowych okien – okno czteroskrzydłowe stałe z obróbką obsadzenia, h. wpisanie w pozycji 6 d.1.1. - w kolumnie nr 3: Usunięcie z budynku zdemontowanych okien, krat, drzwi, i. wpisanie w pozycji 16 d.1.1. - w kolumnie nr 3: Montaż samozamykaczy – analog. 2. zaniechaniu przez Zamawiającego poprawienia w trybie art. 223 ust.2 pkt 3 pzp omyłek w treści oferty Odwołującego, dostrzeżonych przez Zamawiającego i uznanych przez niego za inne omyłki w rozumieniu tego przepisu; 3. odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust.1 pkt 5 pzp, pomimo że oferta Odwołującego, jest zgodna z warunkami zamówienia, zwłaszcza jeśli zostałaby poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 lub pkt 3 pzp; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Electricon sp. z o.o. pomimo iż spółka ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 5. ewentualnie, zaniechanie wezwania Electricon sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści Listu referencyjnego wydanego w dniu 15 stycznia 2024r. przez Tauron Dystrybucja SA i treści oraz złożenia wyjaśnień dotyczących treści pisma (referencji) PGE Dystrybucja SA z dnia 12 marca 2024r. - obu w części dotyczących ustalenia, czy w zakres prac wykonanych dla tych spółek przez Electricon sp. z o.o. wchodziło wykonanie sygnalizacji włamania i napadu, a jeśli tak, to jaka była wartość tych prac; 6. wyborze jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym oferty spółki Electricon sp. z o.o. Odwołujący postawił następujące zarzuty: 7. co do punktu nr 1 odwołania - naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, względnie art. 223 ust. 2. pkt. 3 ustawy PZP, przez ich niezastosowanie i niepoprawienie innych omyłek w treści oferty Odwołującego, choć obowiązek ich poprawienia wynika wprost z treści tego przepisu; 8. co do punktu nr 2 odwołania - art. 223 ust. 2. pkt 3 ustawy PZP przez jego niezastosowanie i niepoprawienie omyłek w treści oferty Odwołującego, pomimo iż Zamawiający omyłki te dostrzegł; 9. co do punktu nr 3 odwołania - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia, zwłaszcza jeśli zostałaby poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 lub art. 223 ust. 2. pkt 3 ustawy PZP; 10. art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Electricon sp. z o.o., mimo że spółka ta nie wykazała spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia polegającego na wykonaniu co najmniej dwóch zadań w zakresie przebudowy lub rozbudowy obiektów kubaturowych polegających na wykonaniu robót remontowych, szczególnie zakresie wymiany stolarki okiennej i drzwiowej/ bramowej w zakresie dostosowania i poprawy bezpieczeństwa energetycznego i antywłamaniowego o wartości nie mniejszej niż 1 mln zł. brutto każde wraz z zagospodarowaniem terenu powołała się na wiedzę i doświadczenie podwykonawcy – Zakładu Ogólnobudowlanego OGBUD Sylwester Nabiałek, Krzysztof Nabiałek s.c., a: - z treści zobowiązania podwykonawcy nie wynika, że wykona on roboty budowlane, do realizacji których udostępnione przez niego zdolności są wymagane, - z treści oferty Electricon sp. z o.o. wynika, że nie jest ona w stanie określić jaki podwykonawca będzie brać udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia i jaką część zamówienia wykona; 11. art. 28 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b ustawy PZP przez zaniechanie wezwania Electricon sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji udzielonych tej spółce przez Tauron Dystrybucja SA i PGE Dystrybucja SA, pomimo że z treści tych referencji nie wynika, aby Electricon sp. z o.o. spełniał warunek wiedzy i doświadczenia co do prawidłowego zrealizowania co najmniej dwóch zadań w zakresie wykonania sygnalizacji włamania i napadu o wartości nie mniejszej niż 500 tys. zł. brutto każde. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny oferta, a także odrzucenia oferty Electricon sp. z o.o., unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, poprawienia oferty Odwołującego w sposób opisany w punkcie nr 1 Odwołania. Stanowisko Odwołującego: W ramach szczegółowego uzasadnienia zarzutów Odwołujący odniósł się do każdej z przyczyn wskazanych przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu jego oferty. W odniesieniu do przyczyn wskazanych w punktach od 1a do 1g wskazywał na tabele swojego kosztorysu i przedmiaru konkludując, że z ich porównania wprost wynika, że w kosztorysie popełniono oczywistą omyłkę pisarską w treści numeru KNR i omyłkę co do treści kolumny nr 3, którą można traktować także jako oczywistą omyłkę pisarską, względnie jako inną omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Błąd ten jest od razu widoczny jeśli spojrzeć na treść kolumny nr 2, w której Odwołujący wpisał, że dotyczy ona okien oraz treść kolumny nr 6, w której podano wymiary zgodne z przedmiarem. Jest nie do pomyślenia, aby wykonawca celowo w miejsce wykonania okien zaproponował wykonanie drzwi. Tożsama argumentacja jest podnoszona do każdej z przyczyn wskazanych w punktach od 1a do 1g. W zakresie przyczyny wskazanej w pkt 2a i 2b Odwołujący ponownie wskazał na porównanie tabel z jego kosztorysu z tabelami przedmiaru Zamawiającego. W zakresie punktu 2a podkreślił, że z porównania powyższych tabel wprost wynika, że w treści opisu kolumny nr 3 popełniono oczywistą omyłkę pisarską, którą można potraktować ewentualnie także jako inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2. pkt 3 ustawy PZP. Błąd ten jest od razu widoczny jeśli spojrzeć na treść kolumny nr 2, w której Odwołujący wpisał prawidłowy nr KNR oraz treść pozostałych kolumn, w których podano wymiary zgodne z przedmiarem. Nadto, budynek którego dotyczy ta pozycja jest parterowy. Jest nie do pomyślenia, aby wykonawca celowo w miejsce usunięcia zdemontowanych okien, krat i drzwi wpisał usunięcie gruzu i ziemi. Nadto, błąd w opisie w ogóle nie rzutuje na wycenę prac – nadal jest to wywiezienie pozostałości budowlanych. W zakresie punktu 2b wskazał, że z porównania powyższych tabel wprost wynika, że w Kosztorysie popełniono oczywistą omyłkę pisarską w treści opisu kolumna nr 3, którą ewentualnie można traktować jako inną omyłkę w rozumieniu art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Błąd ten jest od razu widoczny jeśli spojrzeć na treść kolumny nr 2, w której Odwołujący wpisał prawidłowy nr KNR oraz treść pozostałych kolumn, w których podano ilości zgodne z przedmiarem. Jest nie do pomyślenia, aby wykonawca celowo w miejsce montażu samozamykaczy zaproponował zasuwy drzwiowe. Nadto, błąd w opisie w ogóle nie rzutuje na wycenę prac, gdyż wycena dotyczyła montażu samozamykaczy. Jeśli chodzi o punkt 3a i 3b Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarzuca błędny opis pozycji kosztorysowej. Zarzut ten różni się od poprzednich tym, że błąd Zamawiającego nie polega na niepoprawieniu omyłki, ale na niedoczytaniu Kosztorysu. Zamawiający nie zwraca bowiem uwagi, że w opisie pozycji kosztorysowych są adnotacje o treści: „+ Dodatkowe lustro dalekiego zasięgu do czujek Viewguard, regulowany zasięg 29/35/42/50 metrów”. Problem zasięgu czujek Odwołujący wyjaśnił już w toku rozprawy przed KIO w dniu 5 września 2024r. Przede wszystkim jednak Zamawiający winien był wezwać wykonawcę do wyjaśnień, jeśli nabrał wątpliwości co do treści oferty. Z kolei w zakresie punktu 4a i 4b Odwołujący wskazał, że zarzut ten także różni się od opisanych w punktach nr 1 i nr 2, a błąd Zamawiającego nie polega na niepoprawieniu omyłki, ale na niezrozumieniu Kosztorysu. Odwołujący zaoferował „Zainstalowanie oprogramowania zarządzającego systemami alarmowymi o pojemności od 15 do 20 MB”. W ramach zainstalowania tego oprogramowania mieszczą się wszystkie czynności szczegółowo wymienione w Przedmiarze. Nie sposób sobie wyobrazić, że prawidłowe zainstalowanie oprogramowania nie będzie polegać np. na jego konfiguracji, czy też na wykonaniu testów i prób. Zamawiający winien był wezwać wykonawcę do wyjaśnień, jeśli nabrał wątpliwości co do treści oferty. Odwołujący wniósł również dodatkowe pismo procesowe z dnia 18 listopada 2024 r., w którym odniósł się do twierdzeń podniesionych przez Przystępującego. Dokładna treść odwołania oraz dodatkowego stanowiska procesowego Odwołującego znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: W piśmie z dnia 5 listopada 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w pkt 1, 2 i 3 odwołania oraz pkt 7, 8 i 9. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 4, 5 i 6 oraz 10 i 11. Jak argumentował Zamawiający dla poparcia wniosku o odrzucenie odwołania, postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Informacja o wynikach spełniania warunków udziału w postępowaniu została przekazana wykonawcom w dniu 18 kwietnia 2024 r. Teoretycznie więc, 10 dniowy termin na złożenie odwołania upłynął 29 kwietnia. Nawet gdyby z ostrożności przyjąć, że w dniu 1 sierpnia Odwołujący powziął informację o czynnościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania (tego dnia Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej), to i tak termin ten upłynął w dniu 12 sierpnia. Zamawiający nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji w związku z uwzględnieniem części z zarzutów. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Przystępującego: Stanowisko w sprawie zajął również wykonawca Electricon Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, dalej jako: „Przystępujący”, wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w pkt 4-6 oraz 10-11, a w pozostałym zakresie o jego oddalenie. Zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego, dla poparcia wniosku o odrzucenie odwołania powołał się na tożsame argumenty jak Zamawiający. Z kolei jeśli chodzi o pozostałe zarzuty, Przystępujący odniósł się do nich zgodnie z chronologią zastosowaną w odwołaniu: Punkt 1a – 1g: Przystępujący wskazał, że przy wycenie kosztorysowej zastosowanie innego numeru KNR oraz innego opisu pozycji oznacza wycenę innej pozycji robót. Odwołujący wycenił inną pozycję robót w siedmiu pozycjach. Przystępujący zaznaczył również, że w całym kosztorysie złożonym przez Odwołującego nie ma pozycji analogicznej zawierającej wycenę dotyczącą okien. W związku z tym Zamawiający nie mógł odnaleźć pozycji analogicznych oraz określić ich ceny jednostkowej, a co za tym idzie - dokonać poprawy nieprawidłowości. Przystępujący dodał, że nieprawdą jest, jakoby kosztorys ofertowy branży budowlanej Odwołującego zawierał w pozycji 868d. 46.1 na stronie 401 komentarz w kolumnie 2 „okno 022o”. Co więcej, zmiana numeru KNR wraz ze zmianą opisu, wiąże się ze zmianą ilości nakładów rzeczowych - liczby roboczogodzin dla danej pozycji oraz ilości materiałów. Fakt ten również potwierdza, że wycenione przez Odwołującego pozycje nie są pozycjami, które odpowiadają pozycjom przedmiaru Zamawiającego. W zakresie punktu 2a i 2b Przystępujący wskazał, że usunięcie z budynku zdemontowanych okien, krat i drzwi nie jest tożsame z usunięciem z parteru budynku gruzu i ziemi. Można sobie łatwo wyobrazić usunięcie z remontowanych budynków gruzu powstałego przy wykonywanych pracach, dotyczących demontażu okien i drzwi. Niemniej jednak w kosztorysie Odwołującego nie ma ustalonej ceny jednostkowej za pozycję kosztorysową dotyczącą usuwania demontowanych krat, okien i drzwi. W przypadku wykonywania tych prac Odwołujący może wystąpić o zapłatę wynagrodzenia za roboty dodatkowe, których cena ze względu na analogiczną sytuacje w 52 pozycjach, może wpłynąć znacząco na całkowitą wartość oferty. Dodał, że Zamawiający w odniesieniu do pozycji dot. samozamykacza, nie bez powodu zawarł w opisie „analog” tak aby wiadomym było, że nie potrzebuje wyceny zasuwy, tylko samozamykacza. Potwierdzeniem wyceny innego elementu przez Odwołującego jest zawarty przez niego w tych pozycjach materiał. Do okuć stolarskich można zaliczyć: zamki, zawiasy, zaczepy oraz właśnie zasuwy. Przystępujący podkreślił również, że w ofercie Odwołującego brak jest analogicznej pozycji w innych pozycjach kosztorysowych, co wyklucza możliwość poprawy przez Zamawiającego tych pozycji jako omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niespójność w zakresie opisów pomiędzy przedmiarem Zamawiającego oraz kosztorysu Odwołującego oznacza wycenę prac innych niż zostały określone w SW Z, co uniemożliwia jej wiarygodną ocenę, a także stanowi podstawę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W zakresie punktu 3 Przystępujący wskazał, że w przedmiarze Zamawiającego występują dwa rodzaje czujek ruchu mikrofalowych: 12m oraz 24m. Żadna pozycja nie wymagała wyceny czujki o zasięgu 15m. Prawdą jest, tak jak Odwołujący wskazuje w odwołaniu, że Odwołujący do każdej z tych czujek dołącza „Dodatkowe lustro dalekiego zasięgu” umożliwiającego regulacje zasięgu na 29/35/42/50. Żaden z tych zasięgów nie jest nadal równy dokładnie 24m. Przystępujący wskazał również, że jego zdaniem nie ulega wątpliwości, że wyceniona czujka PIR przez Konsorcjum PROCAD/PGI, nie jest wymaganą przez Zamawiającego czujką mikrofalową, a czujką pasywną podczerwieni. W zakresie punktów 4a i 4b Przystępujący podkreślił, że w pozycjach przedmiaru 5.2 i 5.3 Zamawiający wskazał dwie różne roboty, które różnią się zakresem, ilością nakładu pracy oraz sposobem wykonania. W przypadku przytoczonych pozycji 5.2 i 5.3 przedmiaru Zamawiającego oraz 3058 d.5 3059 d.5 Kosztorysu Konsorcjum PROCAD/PGI zgodnie z zawartymi w nich opisami można stwierdzić, że Zamawiający w swoich pozycjach wskazał różne roboty, a konsorcjum PROCAD/PGI wyceniło dwa razy tę samą pozycję, która zawiera zgodnie z swoim opisem roboty inne niż te które były wymagane. Dokładna treść pisma procesowego Przystępującego znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Electricon Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Wobec oświadczenia Odwołującego złożonego w trakcie posiedzenia o cofnięciu odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu pkt 5 i 11, Izba stwierdziła podstawy do umorzenia postępowania w ww. zakresie, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że w stosunku do zarzutów oznaczonych w odwołaniu pkt 4 i 10 istnieją podstawy do jego odrzucenia w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy PZP, tj. jako wniesionych po upływie terminu określonego w ustawie. Wskazać należy, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Zgodnie z art. 146 ust. 2 lit. b) ustawy PZP Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 147 ustawy PZP o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W niniejszej sprawie informacja, o której mowa w art. 147 ustawy PZP, została przez Zamawiającego przesłana wykonawcom w dniu 18 kwietnia 2024 r.. Zamawiający wskazał w niej, że „w wyniku oceny wniosków wszyscy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu”. Tym samym należy uznać, że czynność Zamawiającego polegająca na pozytywnej weryfikacji spełniania przez poszczególnych wykonawców warunków udziału w postępowaniu uprawomocniła się wraz z upływem 10-dniowego terminu, od dnia w którym Zamawiający poinformował o ww. czynności, co skutkuje uznaniem odwołania wniesionego w dniu 21 października 2024 r. za spóźnione w ww. zakresie. Należy również podkreślić, że wobec uwzględnienia części z zarzutów przez Zamawiającego, Przystępujący wniósł sprzeciw, co z kolei przesądza o braku podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 3 ustawy PZP. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo strony oraz uczestnicy zgłaszali wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie ww. wnioskowane dowody w poczet materiału dowodowego i przeprowadzić na ich podstawie dowody z wyjątkiem karty katalogowej „Honeywell” złożonej przez Odwołującego w całości w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski, a więc niezgodnie z dyspozycją art. 506 ust. 2 ustawy PZP. W sytuacji, w której Izba opierała się przy wydawaniu rozstrzygnięcia na konkretnym dowodzie, znajdzie to wyraz w treści uzasadnienia. Okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: W dniu 1 sierpnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Na powyższą czynność zostało wniesione odwołanie – postępowanie odwoławcze prowadzone było pod sygn. akt KIO 2849/24. Zamawiający w dniu 11 października 2024 r. dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zgodnie z uzasadnieniem: „1) W kosztorysie ofertowym branży budowlanej dokonano zmiany numeru KNR oraz opisów pozycji w wyniku czego wyceniono inną pozycję robót: a) Poz. 868 d. 46.1 KNR 0-19 1023-12 Montaż drzwi balkonowych z PCV z obróbką obsadzenia (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 869 d. 46,1 KNR 0-19 10230400 Montaż nowych okien — okno jednoskrzydłowe uchylno-rozwierane z obróbką obsadzenia). b) Poz. 869 d. 46.1 KNR 0-19 1023-12 Montaż drzwi balkonowych z PCV z obróbką obsadzenia (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 870 d.46.1 KNR 0-19 10230400 Montaż nowych okien — okno jednoskrzydłowe stałe z obróbką obsadzenia). c) Poz. 892 d.47.1 KNR 0-19 1023-12 Montaż drzwi balkonowych z PCV z obróbką obsadzenia (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 894 d. 47.1 KNR 0-19 10230400 Montaż nowych okien — okno jednoskrzydłowe uchylno-rozwierane z obróbką obsadzenia). d) Poz. 893 d.47.1 KNR 0-19 1023-12 Montaż drzwi balkonowych z pcv z obróbką obsadzenia (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 895 d.47.1 KNR 0-19 10230800 Montaż nowych okien — dwuskrzydłowe uchylno-rozwierane z obróbką obsadzenia). e) Poz. 894 d. 47.1 KNR 0-19 1023-12 Montaż drzwi balkonowych z PCV z obróbką obsadzenia (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 896 d. 47.1 KNR 0-19 10230800 Montaż nowych okien-czteroskrzydłowe uchylno-rozwierane z obróbką obsadzenia). f) Poz. 895 d. 47.1 KNR 0-19 1023-12 Montaż drzwi balkonowych z PCV z obróbką obsadzenia (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 897 d. 47.1 KNR 0-19 10230400 Montaż nowych okien — okno jednoskrzydłowe stałe z obróbką obsadzenia). g) Poz. 897 d. 47.1 KNR 0-19 1023-12 Montaż drzwi balkonowych z PCV z obróbką obsadzenia (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 899 d. 47.1 KNR 0-19 10230800 Montaż nowych okien — czteroskrzydłowe stałe z obróbką obsadzenia). W w/w pozycjach zmieniono zarówno nr KNR jak i opis pozycji, w związku z tym wyceniono zupełnie inny zakres prac niż wymieniony w przedmiarze. Nie ma możliwości potraktowania ich jako omyłki i poprawy na podst. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP przez Zamawiającego. 2) W kosztorysie ofertowych branży budowlanej wyceniono: a) W poz. 6 d. 1.1 Wykopy nieumocnione o ścianach pionowych wykonywane wewnątrz budynku — usunięcie z parteru budynku gruzu i ziemi (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 6 d. 1.1 Usunięcie z budynku zdemontowanych okien, krat, drzwi). b) W poz. 16 d. 1.1 Założenie na nowym miejscu zasuw drzwiowych przykręcanych (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 16 d. 1.1 Montaż samozamykaczy analog). W w/w pozycjach wyceniono zupełnie inny zakres prac niż wymieniony w przedmiarze. Nadmienić należy, że błędy wskazane w pkt a) i b) dotyczą budynku nr l, natomiast analogiczne błędy występują w pozostałych budynkach (przedmiar dotyczy 52 budynków). Rzutuje to znacznie na wycenę tych prac. W związku z powyższym nie ma możliwości potraktowania ich jako omyłki i poprawy na podst. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP przez Zamawiającego. 3) W kosztorysie ofertowym branży teletechnicznej wyceniono: a) Poz. 387 d. 4.1. Montaż czujki ruchu — pasywna zasięg 15m (zgodnie z przedmiarem powinno być poz. 4.1.7 Montaż czujki ruchu — pasywna podczerwieni kurtynowa 35m). b) Poz. 2554 d.4.79 KNR AL.-01 0201-03 Montaż czujki ruchu-mikrofalowa zasięg 15m. (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 4.80.7, 4.81.7, 4.91.7 KNR AL-01 0201-03 Montaż czujki ruchu — mikrofalowa 24m). W w/w pozycjach wyceniono czujki niezgodne z wymaganymi przez Zamawiającego i nie ma możliwości potraktowania ich jako omyłki i poprawy na podst. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 4) W kosztorysie ofertowym branży teletechnicznej (integracja systemów ochrony technicznej) wyceniono: a) Poz. 3058 d.5. Zainstalowanie oprogramowania zarządzającego systemami alarmowymi o pojemności od 15 do 20MB (zgodnie z przedmiarem powinno być poz. 5.2 Opracowanie konfiguracji oprogramowania, konfiguracja serwerów, konfiguracja stacji roboczych, wykonanie map, zainstalowanie systemu, testy i próby funkcjonalne) b) Poz. 3059 d.5. Zainstalowanie oprogramowania zarządzającego systemami alarmowymi o pojemności od 15 do 20MB (zgodnie z przedmiarem powinno być: poz. 5.3 Testy i próby funkcjonalne systemu integrującego). W w/w pozycjach wyceniono inny zakres prac niż ten wymagany przez Zamawiającego, co znacznie rzutuje na wartość tych prac. Potwierdzeniem na to jest również porównanie zaproponowanych cen za ten zakres w ofertach, które zostały złożone w postępowaniu. W związku z powyższym nie ma możliwości potraktowania ich jako omyłki i poprawy na podst. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający podkreśla, że w kosztorysie ofertowym Wykonawcy: Konsorcjum firm: PROCAD B., S. sp.j PGI Sp. z o.o. ul. Maczka 1 1, 95-040 Koluszki są błędy, które kwalifikują się do poprawy w myśl art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, natomiast odstępuje od tego, ponieważ oferta podlega odrzuceniu na podst. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” Uzasadnienie prawne: W pierwszej kolejności Izba pragnie podkreślić, że w postępowaniu odwoławczym badane są czynności zamawiającego w obrębie podstaw ich dokonania wyartykułowanych w uzasadnieniu, tj. w niniejszej sprawie chodzi o czynność odrzucenia oferty odwołującego z dnia 11 października oraz przyczyny wskazane w treści tego pisma. Rolą Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu odwoławczym jest zbadanie czynności Zamawiającego każdorazowo tylko i wyłącznie przez pryzmat powodów dokonania tejże czynności wyartykułowanych wprost w uzasadnieniu jej dokonania. Za spóźnione i niemogące mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy należy uznać takie okoliczności mające uzasadniać odrzucenie oferty czy też inne czynności zamawiającego, które zostały przez niego przedstawione dopiero w toku postępowania odwoławczego. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów dokonania określonej czynności w szerszym aspekcie. Stanowisko to jest jednolicie prezentowane w orzecznictwie (np. wyrok KIO z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1215/23, wyrok KIO z dnia 16 marca 2023 r., KIO 593/23, wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2022 r., KIO 3248/22). Oczywiście badanie to odbywa się przez pryzmat treści wniesionego odwołania, w którym odwołujący musi podważyć konkretne argumenty zamawiającego leżące u podstaw danej czynności. Tym samym ocena czynności lub zaniechania Zamawiającego przez Izbę odbywa się tylko i wyłącznie w obrębie wyznaczonym treścią odwołania. Izba nie może wychodzić poza okoliczności wskazywane w środku ochrony prawnej. Obowiązek poruszania się przy wydawaniu rozstrzygnięcia jedynie w ramach podnoszonych zarzutów podkreślany jest również w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych. Tytułem przykładu można wskazać na wyrok z dnia 09.05.2024 r. XXIII Zs 16/24, w którym SO wskazał, żezarówno Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, jak i Sąd Zamówień Publicznych nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania (art. 555 ustawy PZP oraz art. 583 ustawy PZP). Dodatkowo w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami (art. 582 ustawy PZP). Powyższe przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią wyraz konsekwencji ustawodawcy, aby organy orzecznicze (Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych) orzekały wyłącznie w zakresie zarzutów, które sformułowane zostały pierwotnie w odwołaniu. Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak precyzyjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę”. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zbadała argumenty podniesione przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego z uwzględnieniem zarzutów odwołania uznając, że podlega ono oddaleniu. Odnosząc się do poszczególnych przyczyn uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego Izba pragnie wskazać, że: 1)Przyczyny wskazane w punkcie od 1a do 1g: Argumentacja odwołania w tym zakresie polega na porównaniu przedmiaru Zamawiającego z kosztorysem Odwołującego, sprowadzając się do konkluzji, że na podstawie poszczególnych kolumn kosztorysu ustalić można rzeczywistą treść oferty, a tym samym Zamawiający miał obowiązek poprawienia spornych pozycji w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy PZP. W zasadzie jedynym argumentem Odwołującego jest to, że: „Błąd ten jest od razu widoczny jeśli spojrzeć na treść kolumny nr 2, w której Odwołujący wpisał, że dotyczy ona okien oraz treść pozostałych kolumn, w których podano wymiary zgodne z przedmiarem. Jest nie do pomyślenia, aby wykonawca celowo w miejsce wykonania okien zaproponował wykonanie drzwi. Przede wszystkim jednak błąd ten nie powtarza się w pozycjach kosztorysowych innych budynków.” Wskazać jednak należy, że Odwołujący mija się z prawdą. W złożonym przez niego kosztorysie nie ma bowiem jakiejkolwiek uwagi, że dana pozycja odnosi się do okien. Uwaga taka znajduje się w treści przedmiaru, który Odwołujący również złożył wraz z ofertą (przedmiary znajdują się w tych samych plikach, w których znajdują się kosztorysy: w przypadku kosztorysu branży budowlanej przedmiar rozpoczyna się na str. 5 i kończy na str. 98, w przypadku kosztorysu branży teletechnicznej przedmiar rozpoczyna się na str. 4 i kończy na str. 246). Ocenie Zamawiającego nie podlegał jednak przedmiar, a kosztorysy. Odwołujący nie miał obowiązku złożenia przedmiaru wraz z ofertą. Z kolei w treści kosztorysu nie ma żadnej uwagi, że pozycje te odnoszą się do okien. Zgodnie z częścią VII punkt 1 SWZ wraz z ofertą wykonawca obowiązany był złożyć m. in.: formularz oferty (a), formularz cenowy (e), kosztorys ofertowy (f). Co więcej, Zamawiający nadał kosztorysowi składanemu wraz z ofertą szczególnie istotną rolę. Potwierdzają to poszczególne postanowienia SW Z, w których Zamawiający wskazał, że: „Brak kosztorysu ofertowego skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” – Uwaga zamieszczona pod Część VII pkt 1 lit. f) SWZ. Z kolei zgodnie z Częścią X punkt 4 lit. b) SWZ wskazano, że: „każda pozycja kosztorysu ofertowego winna zawierać: - numer pozycji odpowiadający numerowi pozycji przedmiaru, - podstawę (nr katalogu lub nazwę przyjętą w przedmiarze, np. kalkulacja własna, analiza własna, analogia, itp.), - opis pozycji, - jednostkę miary i ilość jednostek miary, - cenę jedn. obejmującą narzuty zysku, kosztów pośrednich oraz kosztów zakupu, - wartość pozycji (bez podatku VAT). UWAGA! Nie uwzględnienie w wycenie chociażby jednej pozycji robót będzie przyczyną odrzucenia oferty. Zamawiający nie wyraża zgody na scalanie kilku pozycji z wykazu robót w jedną pozycję kosztorysu ofertowego.” Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący chciałby doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający poprawi jego ofertę w oparciu o dane, które wprost z oferty nie wynikają – w treści odwołania powołuje bowiem jako główny argument to, że przy ww. pozycjach znajduje się uwaga, iż dotyczą one okien – tymczasem uwaga taka znajduje się nie w kosztorysie, a w przedmiarze, który był bez znaczenia z punktu widzenia oceny oferty Odwołującego. Taka sytuacja niedopuszczalna jest zarówno na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy PZP. Wskazać należy, że cechą omyłki pisarskiej podlegającej poprawieniu jest jej oczywistość. Omyłka oczywista musi być widoczna „na pierwszy rzut oka”, nie budząc wątpliwości, bez konieczności dokonywania dodatkowych ustaleń (tak też KIO w wyr. z 2.5.2022 r., KIO 949/22, Legalis). Zamawiający powinien wiedzieć w sposób niebudzący wątpliwości, jak należy poprawić omyłkę. Dlatego poprawienie nie może nastąpić w wyniku wyjaśnień czy pozyskania przez zamawiającego wiedzy na temat oferty z innych źródeł (wyr. KIO z 15.6.2015 r., KIO 1169/15, KIO 1170/15, Legalis). To samo dotyczy innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Poprawienie omyłek w rozumieniu tego przepisu, nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści specyfikacji, czyli do rekonstrukcji oświadczeń woli wykonawcy. Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty (tak: KIO w wyroku z dnia 2 maja 2022 r., KIO 949/22). Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym, w pozycjach wskazanych w punkcie od 1a do 1g Odwołujący zmienił zarówno numery KNR, jak też opisy tych pozycji. Wskazuje to jednoznacznie, że wycenione w nich zostały pozycje inne, niż chciałby Zamawiający. Zgodnie z przytoczonymi wcześniej postanowieniami SW Z nie uwzględnienie w wycenie chociażby jednej pozycji robót będzie przyczyną odrzucenia oferty. Co więcej, nie można mieć pewności, że gdyby Odwołujący wycenił pozycje prawidłowe, to cena ofertowa nie uległaby zmianie. Ustalenie tych okoliczności wymagałoby od Zamawiającego de facto przeprowadzenia negocjacji z Odwołującym, co niedopuszczalne jest z punktu widzenia art. 223. Brak jest w kosztorysie Odwołującego analogicznych pozycji, na podstawie których można byłoby ustalić rzeczywistą treść oświadczenia woli. Przystępujący wykazał, że w przypadku zmiany numeru KNR z numeru dotyczącego okien na numer dotyczący drzwi, zmienia się również ilość nakładów rzeczowych składających się na daną pozycję. Potwierdza to jedynie, że wycenione pozycje nie są pozycjami, które odpowiadają przedmiarom Zamawiającego, a ostateczna cena uległaby zmianie w razie wycenienia pozycji prawidłowych. Odwołujący nie wyjaśnił na czym polega argument, że „błąd ten nie powtarza się w pozycjach kosztorysowych innych budynków” i jak ma się on do zakwestionowania czynności Zamawiającego, a więc de facto nie mógł być on oceniony przez Izbę. 2)Przyczyny wskazane w punkcie od 2a i 2b: W tym przypadku argumentacja odwołania ponownie opiera się nie na treści kosztorysu Odwołującego, a na treści przedmiaru, który nie podlegał ocenie. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której Zamawiający poprawi ofertę wykonawcy w oparciu o dane, które z tej oferty nie wynikają, a do tego zdaje się dążyć Odwołujący w taki, a nie inny sposób formułując swoją argumentację. Niezależnie od powyższego, zdaniem Izby kluczowe w tym względzie są zapisy SW Z, które powoływane były również wcześniej, a które świadczą o kluczowej roli kosztorysu, jaka została nadana temu dokumentowi przez Zamawiającego. Zamawiający bezwzględnie wymagał by każda z pozycji była wyceniona, zawierała odpowiedni opis oraz podstawę. Izba zgadza się z Przystępującym, że obowiązkiem wykonawców było dopilnowanie, aby opis pozycji kosztorysu był dostosowany do opisu przedstawionego w przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego oraz by taki zakres został przez nich wyceniony. Zasadnie Przystępujący przytoczył wyrok KIO z dnia 14 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 865/21, w którym wskazano, że zarówno dla samego Zamawiającego jak i dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowe znaczenie mają postanowienia SIW Z. Z nich zaś wynika jakie prace i w jaki sposób wykonawcy mieli wycenić w kosztorysie ofertowym. Przedmiar sporządzony przez Zamawiającego umożliwił porównywanie ofert w warunkach uczciwej konkurencji i gwarantował, że wykonawcy wyceniali podobny zakres prac do wykonania. W niniejszej sprawie Odwołujący samodzielnie określił odmienny zakres prac, które wycenił, co skutkuje niezgodnością jego oferty z SW Z. Co więcej, Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, iż wycena prac samodzielnie określonych przez Przystępującego w kosztorysie ofertowym będzie taka sama jak w przypadku prac określonych przez Zamawiającego w przedmiarze. Zakres tych prac – co wynika z opisu pozycji, był inny niż wskazany przez Zamawiającego w przedmiarze robót. To, iż na etapie postępowania odwoławczego Odwołujący twierdzi, że wyceniał prace zawarte w przedmiarze Zamawiającego, a błędnie określił je w kosztorysie nie może decydować o zgodności oferty z SW Z. Ocenie podlega oświadczenie woli złożone przez wykonawcę w ofercie, jego zmiana na etapie badania i oceny ofert stanowiłaby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Pomimo wskazania prawidłowego numeru KNR, brak jest w kosztorysie Odwołującego innych analogicznych pozycji, na podstawie których dałoby się poprawić jego ofertę w pełnym zakresie, tj. również w zakresie wyceny spornej pozycji. Doprowadzenie oferty do kształtu zgodnego z obecnym stanowiskiem Zamawiającego wymagałoby więc uzyskania informacji nie wynikających wprost z oferty, a co sprzeczne jest z przytaczanym wcześniej orzecznictwem dotyczącym omyłek. Ponownie należy podkreślić, że poprawieniu jako omyłka pisarska lub inna omyłka podlegają błędy w ofertach, które możliwe są do poprawy samodzielnie przez Zamawiającego. Zamawiający nie może pozyskiwać od wykonawcy informacji, które w ofercie się nie znalazły, a następnie na ich podstawie uzupełniać treści oferty. Działanie takie byłoby sprzeczne z naczelnymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Poprawa omyłki w ww. trybie jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 Pzp, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 Pzp. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. Dostrzeżenia wymaga także, że konieczność poprawienia omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zd. pierwsze Pzp zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty. Z ww. powodów w orzecznictwie Izby, wskazuje się, że poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp powinno być dokonywane w sytuacji, gdy nie skutkuje to koniecznością prowadzenia takich negocjacji. Innymi słowy, jako warunek dokonania poprawy uznaje się konieczność dokonania jej przez samego zamawiającego, w oparciu o dane dające się wyinterpretować z samej oferty (tak: KIO w wyroku z dnia 11 stycznia 2023 r., KIO 3458/22). W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie dysponował informacjami, które umożliwiałyby poprawienie oferty Odwołującego, a co za tym idzie, odrzucenie jego oferty było zasadne. 3)Przyczyny wskazane w punkcie od 3a i 3b: Jedynym argumentem powołanym w treści odwołania w ww. zakresie jest, to że zdaniem Odwołującego „błąd Zamawiającego nie polega na niepoprawieniu omyłki, ale na niedoczytaniu Kosztorysu. Zamawiający nie zwraca bowiem uwagi, że w opisie pozycji kosztorysowych są adnotacje o treści: „+ Dodatkowe lustro dalekiego zasięgu do czujek Viewguard, regulowany zasięg 29/35/42/50 metrów”. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika, by Zamawiający miał jakieś inne uwagi do czujek zaoferowanych przez Odwołującego niż ich zasięg. Jeśli było inaczej, to Zamawiający nie wyartykułował tego w wystarczający sposób, a jak zostało to wspomniane wcześniej – przyczyn odrzucenia oferty nie można domniemywać, a opierać się jedynie na tych wprost wskazanych w treści czynności. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że: - w przypadku pozycji 387.d.4.1 Zamawiający wymagał czujki o zasięgu 35m. Faktycznie w treści kosztorysu Odwołującego jest dopisek, że oferowana czujka ma regulowany zasięg, w tym wynoszący 35m. Tym samym argumentację odwołania należy uznać za słuszną; - z kolei w przypadku pozycji 2554.d.4.79 Zamawiający wymagał czujki o zasięgu 24m. W kosztorysie Odwołującego znajduje się informacja, że zaoferowana przez niego czujka ma zasięg 15m oraz dodatkowe lustro dalekiego zasięgu w następujących zakresach regulacji: 29, 35, 42 i 50m. Z powyższego wynika więc, że zasięg zaoferowanej przez Odwołującego czujki nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Nie można przy tym uznać, że zaoferowanie czujki o parametrach lepszych (jak twierdzi Odwołujący) niż wymagane przez Zamawiającego nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Skoro Zamawiający wymagał czujki o określonym zasięgu to obowiązkiem wykonawcy było zaoferowanie właśnie takiej czujki, czego odwołujący nie uczynił. Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1313/21, w którym Izba rozważała podobny problem i wskazała, że „Zamawiający w sposób jednoznaczny określił parametr - oczyszczalnia biologiczna o przepustowości 0,9 m3/d. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił żadnego odstępstwa od tej wartości. (…) W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie był jednoznaczny i jasny, niedający się w żaden sposób zmienić zgodnie z wymaganiami SW Z ani przez jego zmniejszenie ale również i przez jego zwiększenie. (…) Każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie obowiązany był, dla skuteczności złożenia oferty w postępowaniu, zaoferować oczyszczalnię biologiczną o przepustowości 0,9 m3/d (900 l), co pozwalało Zamawiającemu na dokonanie oceny złożonych oferty i ich porównanie. Zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego, nawet w przypadku gdy parametry oczyszczalni biologicznej są większe i zawierają w sobie te wymagane przez Zamawiającego musiało skutkować odrzuceniem oferty. Gdyby Zamawiający w dokumentacji SW Z dopuścił odstępstwa od tego jednoznacznego wymagania przez podanie np. dopuszczalnej różnicy procentowej, czy też zakresu przepustowości w formule „od - do”, albo określił parametr jako minimum, to wykonawcy mieliby możliwość oferowania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem tych dopuszczalnych zmian. W tym przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający określił wymaganie dotyczące przepustowości w sposób sztywny, podając dokładnie jaką ma ona mieć wartość i nie dopuścił żadnej formy odstępstwa.” Jak dalej wskazała Izba w ww. orzeczeniu „Izba podkreśla, że w zakresie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia pozostaje aktualne dotychczasowe orzecznictwo oraz doktryna odnoszące się do niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Niezmiennie obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SW Z (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku, sygn. akt V Ca 1109/08). Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonej oferty w świetle postanowień SW Z, które sam kształtuje oraz upublicznia przez ogłoszenie postępowania. Zamawiający nie jest uprawniony do odstępowania od ukształtowanych przez siebie wymagań i dokonywania jakichkolwiek zmian na etapie badania i oceny ofert. Tym samym Zamawiający nie mógł inaczej ocenić oferty Odwołującego jak jedynie w świetle postanowień SW Z”. (…) Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SW Z, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu ustawy.” Odwołujący w tym przypadku przyznał, że zaoferował czujkę taką, jak opisana w treści kosztorysu. Wynika to zarówno z treści odwołania, pisma procesowego jak też wypowiedzi ustnej na rozprawie. Tym samym Odwołujący przyznał, że zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia – Odwołujący nie wycenił czujki zgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, jak też przytaczane we wcześniejszej części uzasadnienia postanowienia SW Z, Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego. W takiej sytuacji nie ma bowiem mowy o omyłce – Odwołujący świadomie zaoferował czujkę taką, jak wskazana w treści kosztorysu – ta z kolei nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Nie ma więc możliwości poprawy treści oferty Odwołującego, gdyż zaoferowanie takiej czujki nie stanowi omyłki, a jest efektem świadomego działania Odwołującego. Stanowisko Zamawiającego było więc prawidłowe. Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że wskazane w pkt 3 uzasadnienia przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego również okazały się zasadne (chociaż tylko częściowo). 4)Przyczyny wskazane w punkcie od 4a i 4b: Całość argumentacji odwołania sprowadza się w zasadzie do następującego twierdzenia: „W ramach zainstalowania tego oprogramowania mieszczą się wszystkie czynności szczegółowo wymienione w Przedmiarze. Nie sposób sobie wyobrazić, że prawidłowe zainstalowanie oprogramowania nie będzie polegać np. na jego konfiguracji, czy też na wykonaniu testów i prób.” Ponownie należy wskazać, że w omawianym przypadku Odwołujący po raz kolejny samodzielnie określił odmienny zakres prac, które wycenił, co skutkuje niezgodnością jego oferty z SW Z. To, że jego oferta obejmuje zakres prac wskazany w przedmiarze wynika tylko i wyłącznie z jego twierdzenia zawartego w odwołaniu. Nie sposób jednak odczytać takiego właśnie oświadczenia woli posiłkując się treścią złożonej oferty – a to właśnie ze złożonej oferty powinien wynikać zaoferowany przedmiot zamówienia. W spornych pozycjach Zamawiający wskazał dwa różne zakresy świadczenia. Tymczasem Odwołujący w obu tych pozycjach zaoferował to samo. Za słuszny należy również uznać argument podnoszony przez Przystępującego, że potwierdzeniem wyceny w obu pozycjach tego samego zakresu prac jest taka sama cena obu pozycji zaoferowana przez Odwołującego, w sytuacji gdy pozostali wykonawcy wycenili je w sposób odmienny – cena za opracowanie konfiguracji oprogramowania (…) jest dużo wyższa. Nie sposób uznać, że dopuszczalnym w tej sytuacji byłoby ustalanie treści oświadczenia woli Odwołującego przez wezwanie go do złożenia wyjaśnień. Oświadczenie zawarcie w ofercie jest jasne i nie wymaga wyjaśnienia – Odwołujący zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. Tym samym podstawa do odrzucenia jego oferty została słusznie wskazana. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2870/25 WYROK Warszawa, dnia 2 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 29 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2025 r. przez wykonawcę: JB Serwis Sp. z o.o., ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyń w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Gostyń, ul. Rynek 2, 63-800 Gostyń uczestnik po stronie zamawiającego – R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.Z., ul. Powstańców Wlkp. 38, 63-800 Gostyń orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: JB Serwis Sp. z o.o., ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyńi 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: JB Serwis Sp. z o.o.,ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyńtytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2870/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji pod nazwą „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu", znak sprawy I.271.17.2024, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00245946/01 z 23.05.2025 r. przez: Gmina Gostyń, ul. Rynek 2, 63-800 Gostyń zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „p.z.p.”. W dniu 08.07.2025 r. (poprzez stronę internetową Zamawiającego: https://www.platformazakupowa.pl/transakcja/1115920) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.Z., ul. Powstańców Wlkp. 38, 63-800 Gostyń zwany dalej: „R.Z.” albo „Raf-Mal” albo „Przystępującym”. Jednocześnie, poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oferty JB Serwis Sp. z o.o., ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyń zwany dalej: „JB Serwis Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) Zgodnie z pkt. 13.3. SW Z cena przedstawiona w ofercie, a więc i wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Do oferty Wykonawca nie dołączył żadnego kosztorysu ofertowego. Tym samym wykonawca nie wypełnił warunków zamówienia wskazanych w SW Z, a brak ten ze względu na kosztorysowy charakter wynagrodzenia uniemożliwiłby zawarcie ważnej umowy. Kosztorys ofertowy nie jest podmiotowym lub przedmiotowego środkiem dowodowym, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp albo złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Dokument ten jest integralną częścią oferty w rozumieniu art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.). W związku z powyższym wada oferty polegająca na braku kosztorysu ofertowego jest nieusuwalna i powoduje, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…)”. D n i a 12.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 08.07.2025 r. złożyła JB Serwis Sp. z o.o. 1. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, polegającą na niedołączeniu kosztorysu ofertowego, podczas gdy specyfikacja warunków zamówienia w pkt 7.1. nie zawierała wymogu przedłożenia kosztorysu. W konsekwencji oferta Odwołującego została błędnie odrzucona; 2. Zamawiający dokonał zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia pt. „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu” polegającym na wnikliwej i szczegółowej analizie dokumentów przedłożonych przez R.Z., a w szczególności w zakresie przedstawienia przez w/w podmiot DW U Deklaracji właściwości użytkowych klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu oraz raportu z badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, co w konsekwencji wiązałoby się z wykluczeniem z udziału w niniejszym postępowaniu podmiotu R.Z.; 3. Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R.Z., względnie wezwania do wyjaśnienia DW U z uwagi na to, że przedłożone dokumenty nie spełniają wymagań. Mianowicie, zgodnie z wymogami Zamawiającego należało przedłożyć Deklarację właściwości użytkowych - klasyfikację w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1. Dokument przedłożony przez R.Z. jest niezgodnyz tożsamym dokumentem zamieszczonym na oficjalnej stronie producenta, gdzie wskazano wprost na poziom DflS-1. Przedłożony w toku postępowania przez R.Z. dokument nie spełnia powyższego wymogu. Dlatego też oferta tej firmy powinna być wykluczona; 4. Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r. w przedmiocie niespełnienia przez R.Z. wymogów zawartych w SZW, OPZ oraz innych dokumentach przetargowych. W konsekwencji Odwołującemu nie udzielono informacji, dlaczego została wybrana oferta, która nie spełniała warunków zamówienia; 5. Zamawiający naruszył przepisy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta R.Z. spełnia wszelkie kryteria w zakresie najkorzystniejszej oferty spośród ogółu oferentów, podczas gdy w sytuacji wykluczenia oferty w/w podmiotu najkorzystniejszą ofertę dla Zamawiającego przedstawił Odwołujący. Zamawiający nie dochował reguł uczciwej konkurencji i nierówno potraktował oferenta, który przedstawił wszelkie dokumenty, pozbawione nieścisłości, braków oraz udzielił wszelkich rzetelnych odpowiedzi w niniejszym postępowaniu. W zakresie postępowania dowodowego wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: a) zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 08.07.2025 r., specyfikacji warunków zamówienia z dnia 23.05.2025 r., formularza ofertowego Odwołującego z 09.06.2025 r. i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w/w dokumentów do akt niniejszego postępowania, na fakt: braku wymogu przedłożenia kosztorysu do oferty, przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego, spełnienia przez Odwołującego wymogów z SWZ, b) formularza ofertowego R.Z. wraz z załącznikami, wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 23.06.2025 r., stanowiska Wykonawcy z dnia 26.06.2025 r. i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w/w dokumentów do akt niniejszego postępowania na fakt: nieprzedłożenia przez R.Z. wymaganych dokumentów, zasadności odrzucenia oferty R.Z., c) pisma przewodniego z 01.07.2025 r., rozporządzenia delegowanego KOMISJI (UE) nr 568/2014 z dnia 18.02.2014 r., Polskiej Normy PN-EN 14904 - luty 2009: Nawierzchnie terenów sportowych Nawierzchnie kryte przeznaczone do uprawiania wielu dyscyplin sportowych Specyfikacja, Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2024/3110 z dnia 27.112024 r. w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE) nr 305/2011, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 09.03.2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EW G, Declaration of performance przedłożone przez R.Z. (w dwóch wersjach językowych) i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w/w dokumentów do akt niniejszego postępowania na fakt: przedłożenia przez R.Z. dokumentów, z których wynika, że zaoferowany system podłogi nie spełnia wymogów Zamawiającego zawartych w SWZ, OPZ oraz innych dokumentach przetargowych, d) Declaration of performance podpisana przez R.Z. (w dwóch wersjach językowych), Declaration of performance pobrana z oficjalnej strony producenta systemu Boen Doubleflex Olympia https://sport.boen.com/products/floor-systems/doubleflex-olympia/ (w dwóch wersjach językowych) na fakt: przedłożenia przez R.Z. dokumentu niezgodnego z dokumentem znajdującym się na oficjalnej stronie producenta, niespełnienia przez R.Z. wymogów z SWZ. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy p.z.p. niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego, a biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza w świetle materiału dowodowego i wyjaśnień Odwołującego się złożonych w toku postępowania, winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Z powołaniem się na wszelkie okoliczności zawarte w zarzutach odwołania dotyczące naruszenia przepisów ustawy p.z.p., Odwołujący się na podstawie art. 516 ust. 1 pkt. 9 oraz art. 544 ust. 3 ustawy p.z.p. wnosił o: 1. uznanie odwołania i unieważnienie czynności wyboru oferty przez Zamawiającego, w dalszej kolejności: 2. uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty R.Z. jako oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty, b) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zawierającej cenę rynkową oferenta należycie i wyczerpująco uzasadnioną, c) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym zwrotu kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu”. W dniu 23.05.2025 r. Zamawiający udostępnił specyfikację warunków zamówienia. W dniu 08.07.2025 r. Zamawiający powołując się na art. 266 pzp zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, jaką była oferta Raf-Mai Zakład Usługowo-Remontowy R.P., której to przyznano łącznie 100 punktów. Pozostałe oferty zostały odrzucone. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że nie został dołączony żaden kosztorys, tym samym nie wypełniono warunków zamówienia, co uniemożliwiałoby zawarcie ważnej umowy. Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, oświadczam co następuje. Przedłożone przez Odwołującego w toku postępowania dokumenty, spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. W treści Specyfikacji warunków zamówienia z dnia 23.05.2025 r. Zamawiający wskazał jednoznacznie w pkt 7.1 Do oferty (formularza ofertowego - załącznik nr 3) Wykonawca dołącza: a) oświadczenie z art. 125 ust. 1 Ustawy tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, - Załącznik nr 2 b) pełnomocnictwo wraz z dokumentem potwierdzającym umocowanie do udzielania pełnomocnictw (...) c) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów (...) d) oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonują poszczególni Wykonawcy (...) e) przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 3.3. SWZ W tym miejscu podkreślić należy, że środki dowodowe z pkt 3.3. odnosiły się wyłącznie do dokumentów dotyczących nawierzchni z deski trójwarstwowej. W żadnym miejscu SW Z nie zawarto informacji o konieczności załączenia do oferty przygotowanego kosztorysu. Co więcej, w pkt 11.3 Zamawiający podkreślił, że załączniki zostały wymienione w pkt 7.1. (jak wyżej), kolejno odwołując się do formularza ofertowego (11.4.). Z kolei w formularzu, poza określeniem ceny, brak jest także wymogu dotyczącego kosztorysu. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w pkt 13.7 SW Z wskazano, że Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym. W taki sposób też została ustalona cena zawarta w ofercie. Z powyższego zapisu nie wynika jednak, aby uczestnik postępowania zobowiązany był przedłożyć kosztorys wraz z ofertą. Nie można także zgodzić się z Zamawiającym, że czynność ta wynika z treści przepisów Kodeksu cywilnego. Kosztorys ofertowy nie był wymagany, ani podanie cen jednostkowych. Z tych względów szczegółowa kalkulacja ceny oferty czy też kalkulacje cen podwykonawcy pozostają sprawą wewnętrzną wykonawcy (tu: Odwołującego), której nie musi on ujawniać, w szczególności z uwagi na konkurentów (por. wyrok KIO z 11.07.2012 r., sygn. akt KIO 1377/12). Wobec powyższego, oferta Odwołującego została odrzucona przy braku podstaw do takiego rozstrzygnięcia. Kolejno wskazał, że wykonawca R.Z. nie przedłożył dokumentów spełniających wymogi Zamawiającego. Dlatego też oferta tej firmy winna w pierwszej kolejności być wezwana do złożenia wyjaśnień, a następnie wykluczona. W punkcie 3.3. SWZ Zamawiający żądał obligatoryjnego załączenia do oferty m.in.: - DWU deklaracja właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1, - DWU Deklaracja Właściwości Użytkowych - zgodność z normą PN EN 14 904, - raporty z badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, tj. raport z badań na zgodność z Normą EN 14904 - badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, w której były dokonane w/w badania - raport wykonany przez tę jednostkę we wszystkich 13- tu kryteriach tej normy oraz raport z badań w zakresie Reakcji na ogień i wydzielania dymu wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą zgodnie z Normą EN 14 904 - EN 13501 - minimum Cfl-Sl. Pismem z 01.07.2025 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z informacją o braku zgodności oferty Raf-Mal z warunkami zamówienia. W piśmie tym szczegółowo wskazano następujące zarzuty, które ponownie podnosił: 1) SW Z wymaga, aby rdzeń panela był wykonany ze sklejki liściastej klasy EN 636-3 (wilgocioodpomej) - panel systemu BOEN Doubleflex Olympia nie ma w swojej budowie takiego rodzenia, tym samym wybrany Wykonawca nie spełnił wymogu; 2) SW Z wymaga autoryzacji producenta systemu podłogi z potwierdzeniem obiektu, okresu gwarancji, oświadczeniem, że wszystkie elementy podłogi zostaną wyprodukowane i dostarczone do wbudowania przez jej producenta - w przedłożonej przez Raf-Mal dokumentacji brakuje oświadczenia o wyprodukowaniu i dostarczeniu do wbudowania, ponadto producent nie potwierdził Zamawiającemu jego obiektu, na który udzielana jest gwarancja; 3) SW Z wymaga oryginalnego poświadczenia karty technicznej systemu podłogi przez jej producenta - brak jest takiego poświadczenia w karcie złożonej przez Raf-Mal; 4) SW Z wymaga, aby system podłogi był zbadany w jednostce notyfikowanej na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach normy, co należało wykazać Raportem z badań - oferowana przez Raf-Mal podłoga Boen Doubleflex Olympia została przebadana przez Institut fur Sportstattenprufung (ISP), który nie jest jednostką notyfikowaną w zakresie badań na zgodność z powyższą Normą. Zamawiający w SW Z wymagał od Wykonawcy raportu z badań na zgodność podłogi sportowej z normą EN 14904 we wszystkich 13 parametrach, który to raport miał zostać wykonany przez jednostkę notyfikowaną (w UE jednostki notyfikowane są do sprawdzenia na stronie NANDO.EU). Warunek ten nie został spełniony, ponieważ jedynie badania palności, formaldehydu i PCP (pentachlorofenol) zostały wykonane w jednostkach notyfikowanych, a pozostałe 10 parametrów w jednostkach nienotyfikowanych - laboratorium ISP Institut fuer Sportstaetten Pruefung nie jest jednostką notyfikacyjną i nie można jej badań uznać za równoważne do jednostki notyfikacyjnej. Wykonawca Raf-Mal podał w wyjaśnieniach dotyczących powyższego nieprawdziwe informacje: - Norma Pn EN 14 904:2009 w załączniku ZA.2 wprowadza trzy systemy deklarowania zgodności wyrobu budowlanego z normą - tj. system 1,3 i 4 - a nie jak wskazał Raf-Mal - system 1 i 1+, - Rozporządzenie nr 305/2011 w załączniku nr V uściśla zakres odpowiedzialności poszczególnych podmiotów biorących udział w ocenie i weryfikacji stałości właściwości użytkowych wyrobu budowlanego i mówi wprost, że w przypadku systemu 3, który zastosowanie w przypadku podłogi Doubleflex Olympia - Notyfikowane laboratorium badawcze ocenia właściwości użytkowe na podstawie badań, obliczeń, tabelarycznych wartości lub opisowej dokumentacji wyrobu budowlanego. Dlatego też przyjąć należy, że DW U - Doubleflex Olympia została błędnie wystawiona, bez oceny i weryfikacji odpowiedniej jednostki notyfikowanej, - DWA wystawiana jest zawsze na wyłączną odpowiedzialność producenta wyroby budowlanego zgodnie z procedurą wskazaną w Rozporządzeniu Unijnym nr 305/2011 wraz z dokumentami przynależnymi, który to akt prawa wskazuje, jakie podmioty biorą udział w procedurze. Nie jest zatem możliwe, jak wyjaśnił Raf-Mal wystawienie Deklaracji Właściwości Użytkowych wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium, - niezgodne z przepisami jest twierdzenie Raf-Mal jakoby Dyrektywy wymagały, aby jedynie trzy kategorie badań były wykonywane w jednostkach akredytowanych, podczas gdy norma EN 14904.2009 w załącznikach ZA.1 i ZA.2 wskazuje jednoznacznie, jakie podstawowe właściwości muszą zostać przebadane (siedem pozycji) i w jakich systemach oceny zgodności. Wykonawca powołuje się na Dyrektywę unijną nr 89/106/EW G, która jest nieaktualna i zastąpiona została Rozporządzeniem Delegowanym Komisji (UE) nr 568/2014. Zamawiający nie tylko na powyżej wskazane pismo nie odpowiedział, ale także wybrał ofertę R.Z. jako najkorzystniejszą, mimo że nie spełniała ona wymogów zamówienia. Co więcej, w pkt 3.3. SW Z pod numerem 2. Zamawiający jako wymagany dokument stanowiący środek dowodowy dotyczący nawierzchni z deski trójwarstwowej wymienił DW U Deklaracje właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1. Raf-Mal przedłożył dokument Declaration of performance DOP 4658 S-3.18-09.2021 (Deklaracja właściwości użytkowych), podpisany przez R.P., dotyczący systemu Boen Doubleflex Olympia, z którego wynika, że zaproponowana podłoga posiada żądane przez Zamawiającego właściwości użytkowe w zakresie reakcji na ogień, tj. poziom min. CflS-1. Odwołujący podnosi zarzut, że podłoga ta w rzeczywistości wymogów tych nie spełnia. Na oficjalnej stronie producenta podłogi Doubleflex Olympia, tj. Boen Sport (https://sport.boen.com/products/floorsystems/doubleflex-olympia/) zamieszczona jest deklaracja właściwości użytkowych. Deklaracja ta (opublikowana przez producenta) nie jest zgodna z deklaracją złożoną przez Raf-Mal w zakresie reakcji wyrobu na ogień. Jak już zostało wskazane, Wykonawca Raf-Mal zadeklarował, iż zaproponowana przez nich podłoga sportowa spełnia wymogi z SW Z i posiada poziom CflS-1 (co wynika z przedłożonego przez niego dokumentu). Natomiast z deklaracji producenta, która jest powszechnie dostępna jednoznacznie wynika, że system Boen Doubleflex Olympia w zakresie reakcji na ogień prezentuje poziom Dfl-sl, a więc poziom niższy niż wymagany. Warto zauważyć, że daty wystawienia deklaracji, ich numeru oraz miejsce sporządzenia są tożsame dla obu dokumentów Jednakże, niewątpliwie, udostępniona przez producenta na jego oficjalnej stronie, deklaracja różni się od dokumentu przedłożonego przez Wykonawcę. Oficjalna deklaracja nie spełnia wymogów z SWZ, zatem oferta Raf-Mal powinna zostać odrzucona. Deklaracja Właściwości Użytkowych nr DOP 4658 S-3.18-09.2021 wystawiona w dniu 02.09.2021 r. zawiera informację, że klasyfikację palności wykonało laboratorium notyfikowane nr 1658 - TFI AACHEN GMBH & TFI - INSTITUT FOR BODENSYSTEME an der RW TH Aachen e.V. Charlottenburger AUee 41, D-52068 Aachen, natomiast Wykonawca przedstawia raport palności podłogi nr 13/2023 wykonany w Poznańskim Instytucie Technologicznym (NB nr 1583) dla firmy TOP Sport, która nie jest producentem podłogi wymienionym w Deklaracji DW U, zaś sam raport jest datowany na 28.07.2023 r., czyli 2 lata po wystawieniu deklaracji DW U. W związku z powyższym do przedstawionych badań Wykonawca powinien dołączyć potwierdzenie Producenta, że badania zostały wykonane na dostarczonych przez producenta próbkach oraz że firma TOP Sport została upoważniona do przeprowadzenia tych badań, a firma BOEN akceptuje powyższe badania. Takiego potwierdzenia brakuje. Sama zaś Deklaracja sporządzona została niezgodnie z Załącznikiem nr III Rozporządzenia Delegowanego Komisji (EU) nr 574/2014 z dnia 2L02.2014 r. będącego uzupełnieniem Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) nr 305/2011, co skutkuje, że deklaracja nie uwzględnia wymagań stawianych w Rozporządzeniu 305/2011, a Producent nie potwierdza zgodności Deklaracji z Rozporządzeniem 305/2011. Została sporządzona także niezgodnie z Załącznikiem nr V Rozporządzenia Delegowanego Komisji (EU) nr 568/2014 z dnia 18.02.2014 r. W konsekwencji powyższych twierdzeń, za zasadny należy uznać zarzut naruszenia przepisów ustawy p.z.p. odnośnie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona. Należy podkreślić, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO: „Przepisy art. 505 ust. 1 i art. 513 p.z.p. określają, że środki ochrony prawnej, jak i sama kontrola Izby w związku z wniesionym odwołaniem, jest kontrolą legalności działania zamawiającego, czyli zgodności tego działania z przepisami prawa (zasadniczo - p.z.p.). W momencie więc stwierdzenia, że działanie danego zamawiającego było zgodne z prawem, dopiero w dalszej kolejności rozpatrywane jest, na ile jego działanie było uzasadnione - pod kątem sformułowania podniesionych w odwołaniu zarzutów” - patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18.03.2022 r. - sygn. akt: KIO 552/22. W podobnym tonie wypowiedziała się KIO w wyroku z 23.02.2022 r. - sygn. akt: KIO 298/22, gdzie wskazała: „Ponieważ stosownie do art. 513 pkt 1 i 2 p.z.p. przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego czynności, do której jest zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta czynność lub zaniechanie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w dacie czynności lub zaniechania. O treści zarzutu odwołania decydują bowiem wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne i prawne, a te z kolei mają swe źródło w uzasadnieniu kwestionowanej czynności" Odwołujący się jest zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia, w tym zakresie złożył najkorzystniejszą ofertę, która spełniała warunki SW Z, a oferent nie podlegał wykluczeniu. Co do jego oferty brak jest podstaw do odrzucenia, zaś wszelkie dokumenty przedłożone w toku postępowania są prawidłowe i rzetelne, a w odniesieniu do kryteriów oceny ofert spełniają kryteria wyboru ofert pod względem cenotwórczym. W ocenie Odwołującego się jego oferta jest najkorzystniejsza pod względem innych ofert odrębnych oferentów. Zamawiający w dniu 14.07.2025 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 16.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)R.Z. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: R.Z.. W dniu 11.08.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Dnia 10.06.2025 roku nastąpiło otwarcie ofert. W ramach postępowania Zamawiający otrzymał, wg kolejności wpływu następujące oferty: 1. Kapibara M.M. sp. k. (dawniej KAPIBARA sp. z o.o. sp. k.) na kwotę 1.948.320,00 zł. 2. Top Sport J.P. na kwotę 2.906.503,99 zł. 3. R.Z. na kwotę 2.639.7093,52 zł. 4. R.M. na kwotę 4.047.077,57 zł. 5. JB SERWIS sp. z o.o. na kwotę 3.490.000,00 zł. Po otwarciu ofert, a przed wyborem najkorzystniejszej z nich, do Zamawiającego wpłynęło pismo Odwołującego z 19.06.2025 r/, w którym podniesiono, że oferta przedstawiona przez Przystępującego i przedstawione środki dowodowe wykazują, iż wykonawstwo będzie niezgodne z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej; SWZ). Zarzuty zostały przedstawione w formie tabeli, w której porównywano 11 kryteriów złożonej oferty, z czego zdaniem Odwołującego 7 kryteriów Przystępujący spełniał. Natomiast pozostałe cztery kryteria nie były spełnione i w efekcie były sprzeczne z SWZ. Odwołujący przedstawił bowiem następujące cztery zarzuty: 1. Zdaniem odwołującego autoryzacja producenta podłogi, na którą udzielana jest gwarancja nie odnosiła się do obiektu budowanego w ramach zamówienia. Zdaniem Zamawiającego w oświadczeniu wskazane jest wyraźnie i jednoznacznie, że producent udziela gwarancji na obiekt i zadanie „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu". Zatem zarzut ten był chybiony. 2. Zdaniem odwołującego raport z badań zgodności z normą EN 14 904 we wszystkich 13- tu kryteriach nie był wykonany w jednostce notyfikowanej. Zamawiający wymagał, aby podłoga wbudowana w ramach zamówienia posiadała określone parametry wynikające z normy PN EN 14 904, która definiuje to, że podłoga spełnia wymogi, aby były na niej rozgrywane mecze określonej kategorii, a również, iż jest ona zdatna do bezpiecznego użytku. Jest to europejska norma, która określa standardy w zakresie bezpieczeństwa i jakości podłóg sportowych w halach. Zdaniem Zamawiającego (o czym więcej będzie mowa w dalszej części pisma) oferta Przystępującego mogła zostać zaakceptowana. W szczególności zgodnie z przekazanym przez Przystępującego raportem nr 2115119/1 z 02.07.2019 sporządzonym przez ISP GmbH i zawartą w jego pkt 5 opinią - „testowana podłoga (...) spełniła wymagania sportowego typu A4, zgodnie z EN14904:2006 załącznik B". 3. Zdaniem odwołującego przedstawiona karta techniczna systemu podłogi nie spełnia wymogu SWZ. Zamawiający nie może się z tym zarzutem zgodzić, gdyż otrzymał w ramach postępowania kartę techniczną, która spełnia wymogi SWZ. 4. Zdaniem odwołującego rdzeń panelu nie spełnia wymogów wynikających z normy EN 636-3. Zamawiający nie znajduje takiego wymogu w SW Z, gdyż z żadnych dokumentów nie wynika, aby rdzeń panelu musiał być z drewna liściastego. W dokumentacji projektowej dopuszczono rdzeń z drewna litego, wobec czego norma EN 636-3 nie znajduje zastosowania, gdyż reguluje ona jedynie kwestię wilgotności sklejki użytkowej. W związku z tym pismem Zamawiający zwrócił się dnia 23.06.2025 r. do Przystępującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień w zakresie w jakim posiadał wątpliwości co do spełnienia kryteriów wynikających z SW Z. Poproszono o wyjaśnienie, czy INSTITUT FÜR SPORTSTÄTTEN- PRÜFUNG (dalej: ISP) jest notyfikowaną jednostką badawczą. W pozostałym zakresie zdaniem Zamawiającego zarzuty nie były zasadne. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Przystępujący wyjaśnił, że: 1. FIBA przedstawiła wyjaśnienia zgodnie, z którymi akredytowanymi instytutami mogącymi poświadczać zgodność podłogi z normami FIBA w zakresie podłogi jest m.in. Instytut badawczy ISP, który oceniał podłogę oferowaną przez Przystępującego od kątem spełnienia określonych norm (dokument - FIBA Accredited Test Institutes). Tutaj należy wskazać, iż spełnienie wymogów wynikających z certyfikacji FIBA stanowiło element SW Z. Uzyskanie takiego certyfikatu jest możliwe wyłącznie jeżeli spełnienie odpowiednich norm potwierdzi jednostka badawcza wskazana przez FIBA. 2. ISP jest instytucją akredytowaną przez Niemiecką Jednostkę Akredytacyjną (DAkkS)i zgodnie z normą DIN EN ISO/IEC 17025:2005 jest uprawniona do przeprowadzania badań obiektów sportowych, w tym zgodności podłóg z normą EN 14904:2006. 3. Producent - firma BOEN - wystawiła Deklarację Właściwości Użytkowych potwierdzającą zgodność produktu z normą PN-EN 14904. Zdaniem Przystępującego - taka deklaracja może zostać wystawiona wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium. 4. Wskazano również, że niektóre z badań wynikających z normy muszą być wykonane przez akredytowane jednostki badawcze, inne nie muszą być badane w takiej formie i przez takie podmioty. Wyjaśniono szczegółowo, które kryteria muszą być badane przez jednostki notyfikowane, a które nie muszą być. Dnia 01.07.2025 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo Odwołującego oraz firmy Eversport sp. z o.o. które kolejny raz podważało fakt spełnienia przez Raf-Mal wymogów SW Z. Wskazano w nim ponownie na jedenaście kryteriów do oceny oferty, w tym pięć zarzutów do oferty Raf-Mal. Zarzuty te powielają się z przedstawionymi wcześniej. W tym miejscu warto wskazać głównie na czwarty zarzut, który sprowadzał się do tego, iż system podłogi zaproponowanej przez Przystępującego nie został zbadany przez jednostką notyfikowaną na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach normy. Dnia 03.07.2025 r. Raf-Mal przedstawił odpowiedź na zarzuty Odwołującego udzielając odpowiedzi na każdy z nich: Odnosząc się do zarzutu nr 1 - wskazał, że oferowana podłoga spełnia wymogi wynikające z dokumentacji projektowej w zakresie możliwości wykorzystania litego drewna do rdzenia podłogi. Odnosząc się do zarzutu nr 2 - wyjaśniono, że producent jednoznacznie potwierdził, iż system podłogi może być wbudowany przez Przystępującego w ramach postępowania i producent udziela na to gwarancji producenckiej. Odnosząc się do zarzutu nr 3 - zdaniem Przystępującego, brak wymogu, aby karta techniczna była podpisana odręcznie. Niemniej niezależnie od tego jest podpisana przez S.D., którego pełnomocnictwo zostało przedstawione w ofercie. Odnosząc się do zarzutu nr 4 - ISP wykonało badania zgodnie z europejską normą techniczną nr ISO/IEC 17025, a norma 14904 nie wymaga, aby badanie wszystkich kryteriów było wykonane przez jednostkę notyfikowaną. Nawierzchnie sportowe są objęte systemem oceny zgodności nr 3, gdzie producent sam deklaruje zgodność (Deklarację właściwości użytkowych - dalej: DWU) na podstawie badań z akredytowanego laboratorium. Odnosząc się do zarzutu nr 5 - przedstawiono opinię, iż do wystawienia DW U przy systemie oceny 3 nie ma potrzeby, aby zgodność produktu z normą potwierdzała jednostka notyfikowana, a wystarczy jednostka akredytowana. Co więcej, zdaniem Przystępującego, istnieją cztery systemy wykazania zgodności z normą PN-EN 14904:2009. Wszystkie te systemy są równoważne. Deklarację Właściwości Użytkowych wystawiono w Systemie 3 i jest to równoważne innym systemom. Zamawiający po zapoznaniu się z ofertami Wykonawców dnia 08.07.2025 r. działając na podstawie art. 239 ust. 1 Pzp wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę R.Z. jednocześnie odrzucił wszystkie pozostałe oferty, w tym również ofertę JB SERWIS sp. z o.o. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jak również pozostałe z tego powodu, iż te oferty były niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż nie dołączono do nich żadnego kosztorysu ofertowego. Jako podstawę prawną odrzucenia wskazano art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w związku z pkt 13.3 SW Z, gdyż pomimo tego, że umowa miała mieć charakter kosztorysowy, to wykonawca nie dołączył do swojej oferty jakiegokolwiek kosztorysu. Tym samym nie spełnił warunków zamówienia. Kosztorys ofertowy nie jest środkiem dowodowym, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp albo złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Dokument ten jest integralną częścią oferty w rozumieniu art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.). W związku z powyższym wada oferty polegająca na braku kosztorysu ofertowego jest nieusuwalna i powoduje, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pismem z 10.07.2025 r. firma JB SERW IS sp. z o.o. złożyła odwołanie formułując piec zarzutów do działania Zamawiającego w niniejszej sprawie tj.: 1. Nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego niezawierającej kosztorysu ofertowego, 2. Zaniechania badania przez Zamawiającego prawdziwości dokumentu deklaracji właściwości użytkowych w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu przez podłogę, 3. Zaniechanie wykluczenia z przetargu Przystępującego, względnie zaniechanie wezwania go do wyjaśnienia rzekomych sprzeczności lub nieprawdziwości DWU w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu przez podłogę, w szczególności z tego powodu, że na stronie internetowej producenta widnieją informacje o spełnieniu przez podłogę innych norm (niższych) niż deklarowane w postępowaniu przetargowym, 4. Zaniechanie przez Zamawiającego udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r., 5. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów pzp poprzez przyjęcie oferty Raf-Mal zamiast jej odrzucenia, co ma powodować naruszenie reguł uczciwej konkurenci i stanowić nierówne traktowanie oferentów. Zamawiający z powyższymi zarzutami się nie zgadza i jego zdaniem odwołanie winno zostać oddalone jako całkowicie bezzasadne. Udzielając odpowiedzi na zarzut nr 1 tj. nieprawidłowe odrzucenie oferty niezawierającej kosztorysu, Zamawiający wyjaśnia co następuje; Gmina Gostyń rozważając możliwości udzielenia zamówienia „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu" postanowiła, iż najlepszym sposobem rozliczania potencjalnego wykonawcy przy wykonywaniu robót budowlanych będzie metoda kosztorysowa, a nie ryczałtowa. Metoda kosztorysowa służy temu, aby Zamawiający mógł poznać kalkulację cen jednostkowych na podstawie przygotowanego przedmiaru. Brak kosztorysu uniemożliwia zamawiającemu weryfikację racjonalności zaoferowanej ceny i porównanie ofert na poziomie poszczególnych pozycji. Kosztorys jest podstawą do oceny, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 PZP) oraz czy nie pominięto robót istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia Kosztorys pozwala ustalić treść zobowiązania wykonawcy i granice świadczenia, co przy wynagrodzeniu kosztorysowym ma kluczowe znaczenie. Bez kosztorysu zamawiający nie jest w stanie rzetelnie ocenić, czy oferta spełnia warunki określone w SW Z dotyczące zakresu i jakości robót i nawet jeśli kosztorys nie został wymieniony jako dokument obligatoryjny, jego brak przy umowie kosztorysowej prowadzi do braku istotnych elementów treści oferty. Zmawiający potwierdza, że w pkt 7.1. nie wymieniono „kosztorysu ofertowego" jednakże, w pkt. 3.2. SW Z: widnieje informacja „Powyższe koszty należy uwzględnić w ofercie, nie wykonując odrębnych pozycji kosztorysowych." - w tym miejscu Odwołujący został poinformowany o konieczności załączenia kosztorysu ofertowego. W pkt. 13.7 SW Z: również widnieje informacja: „Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym" - przy rozliczeniu kosztorysowym integralną częścią oferty jest kosztorys, a co za tym idzie należy dołączyć go do oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego "Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy." Nie może być zatem uznane za ofertę, to co nie określa istotnych postanowień umowy. Warunkiem zawarcia umowy o roboty budowlane (essentalia negotii tej umowy) zgodnie z art. 629 k.c. oraz art. 632 § 1 k.c., które w drodze analogii znajdują zastosowanie do umowy o roboty budowlane, jest konieczność załączenia przez wykonawcę kosztorysu ofertowego. Również analiza projektowanych postanowień umowy prowadzi do wniosku, że kosztorys jest dokumentem mającym istotne znaczenie do celów realizacji zobowiązania Wykonawcy. Rozliczenie kosztorysowe, w odróżnieniu rozliczenia ryczałtowego zakłada, że wynagrodzenie wykonawcy jest ustalony na podstawie faktycznie wykonywanych prac i poniesionych kosztów. Kosztorys jest dokumentem, który precyzuje, określa te koszty, pozwalając na dokładne rozliczenie wykonanych robót. Zgodnie z rozdziałem XIV specyfikacji warunków zamówienia, Zamawiający przewidywał wynagrodzenie kosztorysowe. Zamawiający załączył kosztorys do SWZ wraz z przedmiarami oczekując jego wypełnienia czego wymagał projekt umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawca. Wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego może co do zasady przybrać formę wynagrodzenia kosztorysowego (art. 629 k.c.) i wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 k.c.). Wynagrodzenie kosztorysowe ustala się na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów, a więc wykonawca opiera się na zestawieniu materiałów, kosztów pośrednich i bezpośrednich oraz założonym zarobku (zysku). Wybór sposobu określenia wynagrodzenia ma konsekwencje w płaszczyźnie dopuszczalności ewentualnej modyfikacji umówionego wynagrodzenia. W załączniku nr 5 do przetargu tj. projekt umowy w jej § 11 ust 2 zapisano: „Cena ofertowa Wykonawcy wskazana w kosztorysie ofertowym wynosi: netto ……… Zł (słownie: …………..00/100), brutto ….zł (słownie: … 00/100 i określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia) stanowiącego zestawienie planowanych prac i przewidzianych kosztów. Zawiera ona koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, koszty wykonania dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty wynikające z niniejszej Umowy." Z powyższego wynika, iż do ogłoszenia został załączony kosztorys ofertowy a co za tym idzie należało go wypełnić i skalkulować dodając wraz z ofertą. Dodatkowo zauważył iż obowiązek ten zrealizowały dwie firmy (tj. Przystępujący oraz Top-Sport J.P.), które dołączyły kosztorysy do złożonej oferty. Również w załączniku nr 5 do przetargu tj. projektu umowy w jej § 11 ust. 7 zawarto zapis, iż „w przypadku wystąpienia robót dodatkowych oraz robót ujętych w przedmiarze robót obliczanie kosztów będzie na podstawie kosztorysu ofertowego." Wobec powyższego Odwołujący nie przyłożył się należycie do złożenia swojej oferty, gdyż w ocenie Zamawiającego nie zapoznał się w całości z SW Z ani załącznikami do niej dołączonymi. Jak sam Odwołujący podkreślił warunki zamówienia określa cały dokument SW Z wraz z załącznikami, a nie tylko, pkt 7.1. 7. wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oferta winna zostać sporządzona na podstawie informacji ujętej w komplecie dokumentów załączonych do postępowania i wszystkich widniejących w nim punktów. Podsumowując w przypadku umowy kosztorysowej (np. o roboty budowlane na podstawie art. 627 i n. k.c. oraz przepisów PZP), cenę ustala się na podstawie przedmiaru robót i kosztorysu ofertowego, który ma kluczowe znaczenie ponieważ: • pozwala Zamawiającemu ocenić realność i rzetelność wyceny (np. przy ocenie rażąco niskiej ceny), • jest integralną częścią oferty (w postępowaniu, w którym z góry wskazano konieczność jego załączenia), • może być podstawą późniejszych rozliczeń, jeżeli umowa przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe lub mieszane. Brak kosztorysu ofertowego nie stanowi brakującego dokumentu, który można byłoby uzupełnić w trybie art. 128 ust. 1 PZP, lecz oznacza niekompletność treści samej oferty, co wyklucza zastosowanie procedury uzupełnienia. Równocześnie dziwi również fakt, że bazując na doświadczeniu i wiedzy Oferentów. W związku z określeniem przez Zamawiającego w SW Z rozliczenia kosztorysowego, nie przewidzieli oni tego, że wymagane jest dołączenie kosztorysu, który jest podstawą do określenia wynagrodzenia. W szczególności z tego powodu, że kosztorys w tym przypadku stanowi szczegółowy wykaz prac i materiałów, wraz z ich wyceną, na podstawie którego rozlicza się wykonane roboty. Zamawiający nie mógł zastosowywać art. 106 ust. 2 pzp i zobowiązać Odwołującego do przedłożenia kosztorysu ofertowego, gdyż nie stanowił on przedmiotowego środku dowodowego, w konsekwencji zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp oferta musiała zostać odrzucona. Zarzut nr 2 tj. zaniechanie badania Deklaracji właściwości użytkowych w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu oraz raportu z badań wykonanych przez jednostką notyfikowaną. Przystępujący, którego ofertę wybrał Zamawiający, przedstawił do swojej oferty raport z badania reakcji na ogień wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą - Sieć Badawczą Łukasiewicz - Poznański Instytut Technologiczny. Zgodnie z zaświadczeniem znajdującym się na stronie Komisji Europejskiej, „Sieć Badawcza Łukasiewicz - Poznański Instytut Technologiczny" otrzymała na podstawie EN/ISO/IEC 17025 akredytację i może oceniać w systemie 3 zgodność podłogi z normą EN 14904:2006. Instytut ten jest wpisany na listę pod nr NB 1583. Nawiasem wspominając, ISP również na podstawie tej samej normy może badać zgodność produktów (w szczególności podłóg) co do ich zgodności z normą 14904:2006. Zatem zgodnie z art. 106 ust. 3 pzp należy uznać, iż Zamawiający miał prawo zaakceptować ten raport jako równoważny środek dowodowy. Dowód: - wydruk wpisu do rejestru jednostek notyfikowanych Sieci Badawczej Łukasiewicz - Poznańskiego Instytutu Technologicznego, - ocena reakcji parkietu na ogień - w aktach sprawy. Mając na uwadze powyższe zarzut Odwołującego się wydaje się na tym etapie postępowania niezrozumiały, bezzasadny i winien podlegać oddaleniu. Zarzut nr 3 tj. zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, względnie wezwania do wyjaśnienia Deklaracji Właściwości Użytkowych w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu, gdyż na stronie internetowej producenta widnieją informacje o spełnieniu innych norm niż deklarowane w postępowaniu przetargowym. Odnosząc się w całości do wyjaśnień złożonych wyżej, nie było jakichkolwiek podstaw do tego, aby żądać od Raf- Mal dodatkowych wyjaśnień. Przedstawiono Deklarację Właściwości Użytkowych spełniającą warunki ujęte w SWZ. Zarzut ten powiela w całości zarzut numer 2. Zarzut nr 4 tj. zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r. Zamawiający nie miał obowiązku udzielać odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r., wszystkie pisma Odwołującego były wysyłane do Raf-Mal i udzielał on wyjaśnień. Zarzut nr 5 tj. naruszenie Pzp poprzez przyjęcie oferty Raf-Mal zamiast jej odrzucenia, tym samym naruszono reguły uczciwej konkurencji i nierówno potraktowano oferentów Zarzut ten co do zasady stanowi powielenie wszystkich wcześniej wymienionych zarzutów oraz wskazuje ponadto na brak poświadczenia w ramach postępowania tego, że podłoga przedstawiona przez Przystępującego spełnia normę 14904:2009, gdyż nie jest to poświadczone we wszystkich 13-tu kryteriach przez tzw. jednostki notyfikowane. Odnosząc się zatem ogólnie do uwag Odwołującego się, należy wskazać, że norma 14904:2009 w zał. ZA2. (str. 19) faktycznie konstruuje trzy systemy oceny zgodności produktu z normą. EN 14904:2006 ZA.2 Procedura potwierdzania zgodności wyrobów ZA.2.1 Systemy potwierdzania zgodności Zastosowanie sprężystych, włókienniczych i warstwowych sportowych pokryć podłogowych powinno być poprzedzone uzyskaniem potwierdzeń zgodności przedstawionych w Tablicy ZA.2. Tablica ZA.2 - Systemy potwierdzania zgodności Zastosowanie sprężystych, włókienniczych i warstwowych sportowych pokryć podłogowych powinno być poprzedzone uzyskaniem potwierdzeń zgodności przedstawionych w Tablicy ZA.2. Tablica ZA.2 - Systemy potwierdzania zgodności Wyrób Przeznaczenie Poziom (-y) lub klasa(-y) System potwierdzania zgodności Pokrycia podłogowe Zastosowanie jako A1fl,A2fl*,Bfl*i Cfl* stosowane w halach sportowe pokrycie A1fl**, A2fl**IBfl**l Cfl**, Dfl i Efl sportowych podłogowe w 1 miejscach krytych 3 * W przypadku wyrobów/materiałów, które wzbogacono podczas produkcji o środki zmniejszania palności, zawsze należy stosować system 1. ** We wszystkich pozostałych przypadkach, gdy konieczne jest badanie reakcji na ogień, należy stosować system 3. System 1: Patrz dyrektywa 89/106/EWG (CPD) Załącznik fll.2.(i), bez badania próbek. System 3: Patrz dyrektywa 89/106/EWG (CPD) Załącznik lll.2.(ii), Druga możliwość. System 4: Patrz dyrektywa 89/106/EWG (CPD) Załącznik ltl.2.(ii), Trzecia możliwość. Potwierdzanie zgodności sportowych pokryć podłogowych, które są przedmiotem Tablicy ZA.1, powinno być zgodne z oceną procedur zgodności wskazanych w Tablicy ZA. 3, wynikających z wymogów określonych w rozdziałach niniejszej Normy Europejskiej. W świetle wyżej przedstawionych kryteriów warto zwrócić uwagę, że w/w Dyrektywa 89/106/EW G nie jest już wiążąca, gdyż najpierw została ona zastąpiona Dyrektywą 305/2011, która to Dyrektywa została zastąpiona Rozporządzeniem 2024/3310 w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE). Rozpoczynając rozważania należy przedstawić założenie, iż Zamawiający nie posiada uprawnień do tego, aby kwestionować deklarację właściwości użytkowych, gdyż zgodnie z Rozporządzeniem 2024/3310 i jego art. 13 rozporządzenia 2024/3110 w sprawie ustanowienia Jeżeli nie ma obiektywnych wskazań, że jest inaczej, państwa członkowskie przyjmują, że deklaracja właściwości użytkowych i zgodności sporządzoną przez producentów jest dokładna i wiarygodna.” Mając na uwadze, że przedstawiono badania potwierdzające zgodność podłogi z normą i nie przedstawiono dowodów przeciwnych Zamawiający nie powinien kwestionować ustaleń poczynionych przez wykwalifikowane w tym zakresie jednostki, czy instytuty badawcze. Zgodnie z art. 94 Rozporządzeniem 2024/3310 w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE) poprzednio obowiązujące rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 traci moc ze skutkiem od dnia 8 stycznia 2026 r., z wyjątkiem art. 2, art. 4-9, art. 11-18, art. 27 i 28, art. 36- 40, art. 47-49, art. 52 i 53, art. 55, art. 60-64 tego rozporządzenia oraz załączników III i V do niego, które uchyla się ze skutkiem od dnia 8 stycznia 2040 r. Zatem do 2040 roku stosuje się załącznik numer V do Rozporządzenia 305/2011. Zgodnie z jego treścią stosując system numer 3 potwierdzający zgodność produktu z normą należy: a) przeprowadzić zakładową kontrolę produkcji, b) a notyfikowane laboratorium badawcze ocenia właściwości użytkowe na podstawie badań (w oparciu o próbki pobrane do badań przez producenta), obliczeń, tabelarycznych wartości lub opisowej dokumentacji wyrobu budowlanego. Zatem zasadą jest to, aby potwierdzenie zostało sporządzone przez tzw. jednostkę notyfikowaną i tak to ujął w SW Z Zamawiający kierując się wskazaniami Rozporządzenia. Natomiast należy mieć na uwadze, iż system oceniania zgodności materiałów i produktów z normami nie jest najprostszy i zawiera również inne możliwe procedury. I tak wskazać należy, że zgodnie z Rozporządzeniem Parlamenty Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z 9 lipca 2008 roku ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 „akredytacja" oznacza poświadczenie przez krajowa jednostkę akredytująca, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Rozporządzenie to (765/2008) wprowadza definicję zgodnie, z którą "norma zharmonizowana" (czyli też norma PN 14904:2009) to norma przyjętą przez jedną z europejskich organizacji normalizacyjnych wymienionych w załączniku I do dyrektywy 98/34/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego^10) na podstawie wniosku sporządzonego przez Komisję zgodnie z art. 6 tej dyrektywy; Zatem jednostka akredytowana i posiadająca „akredytacje" krajową posiada kompetencje do oceny zgodności produktu, usługi czy towaru z norma zharmonizowana. Podobnie w warunkach polskich - Ustawa o systemie oceny zgodności i nadzoru rynku z 13 kwietnia 2016 roku określa warunki i tryb udzielania akredytacji w Polce oraz zasady i tryb autoryzacji jednostek oceniających zgodność, a także sposób notyfikacji autoryzowanych jednostek oceniających zgodność. Zamawiający w SW Z poszukując podmiotu, który może wykonać zadanie przede wszystkim zwracał uwagę na konieczność - uzyskania dla podłogi Certyfikatu FIBA na poziomie 1, przedstawienia DW U na reakcję na ogień i wydzielanie dymy ClfS-1 (kryterium bezpieczeństwa), oraz przedstawienia DWU na zgodność z normą PN EN 14 904. Miało to zostać potwierdzone przez badania wykonane przez notyfikowaną jednostkę badawczą. Zamawiający wykazywał potrzebę tego, aby produkt spełniał odpowiednie normy i w ramach postępowania przetargowego Wykonawca to wykazał. W szczególności odpowiednie jednostki, posiadające możliwość weryfikowania zgodności produktu z normą, oceniły ją. Zgodnie z dostarczonym dokumentem „FIBA Accredited Test Institutes" w zakresie „Wooden Flooring" firma ISP GmbH znajduje się na podmiotów, które mogą w Niemczech badać zgodność podłogi z wymogami FIBA. Również z Deklaracji właściwości użytkowych dostarczonej Zamawiającemu potwierdzono, iż podłoga ma klasę Cfl-sl - czyli wymaganą w SW Z. Spełnienie tej normy potwierdza raport z badań dostarczony do postępowania sporządzony przez polską jednostkę notyfikowaną. Na podstawie niniejszego raportu podłoga osiągnęła wymogi dla klasy Cfl-s1. W ocenie Zamawiającego nie było, żadnych wątpliwości co do autentyczności niniejszych wyników. Wobec przeprowadzonych badań oferty nie ma podstaw do podejrzenia, iż Zamawiający zaniechał wykluczenia danego wykonawcy. Załączony link stanowi oficjalną stronę producenta, https://sport.boen.com/technical/technical-documentation/ na niniejszej stronie producenta Zamawiający nie znalazł deklaracji właściwości użytkowych (Declaration of Performance) dla oferowanej przez firmę Raf-Mal- podłogi o nazwie „Doubleflex Olympia". Producent nie ma obowiązku umieszczania wszystkich dokumentów dotyczących swoich wyrobów na stronie internetowej. Dlatego brak niniejszego dokumentu ogólnie dostępnego nie zaniepokoił Zamawiającego. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy dokumenty potwierdzające, iż ze względu na przeprowadzone bania wprowadzona została korekta w deklaracji właściwości użytkowych i zmienia się klasę odporności na ogień z Dfl-s1 na Cfl-s1. W zakresie deklaracji co do zgodności, należy wyjaśnić, że „jednostką akredytowana" to podmiot, który został oceniony i zatwierdzony przez krajową jednostkę akredytującą (np. w Polsce jest to PCA - Polskie Centrum Akredytacji) jako kompetentny do wykonywania określonych działań oceniających zgodność. Taki podmiot może przeprowadzać badania laboratoryjne i spełnia normy ISO/IEC 17025, ma zatem możliwość testowania produktów na zgodność z normą. Zatem ma on możliwość potwierdzania, iż dany produkt jest zgodny z normą i taki był cel Zamawiającego. Natomiast podstawą działania Jednostki Notyfikowanej jest to, iż weryfikuje ona deklarację zgodności przedstawioną przez producenta i to się stało i na produkt jest wystawiony certyfikat CE. Przede wszystkim rozpatrując odwołanie, winno wziąć się pod uwagę, iż Izba uwzględnia takie odwołanie jedynie, jeżeli stwierdzenie naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast nawet gdyby uznać, iż oferta JB SERW IS sp. z o.o. nie powinna zostać odrzucona, to nadal oferta RafMal jest korzystniejsza, gdyż opiewa na niższą cenę. Nie wpłynie to zatem na wybór oferty. W dniu 28.08.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zarzut Odwołującego dotyczący błędnego odrzucenia oferty Odwołującego, ze względu na brak załączenia do oferty kosztorysu ofertowego należy uznać za chybiony. Zamawiający określił swoje wymagania dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia, w tym w szczególności sposób składania ofert, jej formę, treść oraz projektowane postanowienia Umowy w dokumentach postępowania opublikowanych na stronie prowadzonego postępowania. Wykonawca wyrażający chęć udziału w postępowaniu, jako profesjonalista na rynku zamówień publicznych, winien zapoznać się z treścią całej dokumentacji postępowania. Tylko taka czynność pozwoli Wykonawcy na prawidłowe sporządzenie i złożenie oferty. Jak wynika z treści dokumentów postępowania, w tym w szczególności mając na uwadze cel postępowania, które należy czytać łącznie w prowadzonym postępowaniu Zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. Ten sposób wynagrodzenia umożliwia Zamawiającemu pozyskanie wiedzy jak Wykonawca dokonał kalkulacji ceny oferty na podstawie cen jednostkowych, co w praktyce umożliwia jedynie treść kosztorysu ofertowego. Brak kosztorysu co od zasady nie pozwoliłby Zamawiającemu na rzetelne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu, w szczególności z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Należy wskazać, że w treści SW Z, w pkt. 7.1. Zamawiający nie wskazał pozycji kosztorysu ofertowego jako dokumentu, jednak dokonując dalszej lektury dokumentów postępowania Wykonawca otrzymuje informacje: • w pkt. 3.2 zawarto informację, że określone koszty „(…)należy uwzględnić w ofercie, nie wykonując odrębnych pozycji kosztorysowych”.; • w §11 ust. 2 projektu umowy wskazano, że cena ofertowa określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia); • w §11 ust. 7 projektu umowy wskazano, że „w przypadku wystąpienia robót dodatkowych oraz robót ujętych w przedmiarze robót obliczanie kosztów będzie na podstawie kosztorysu ofertowego.’; Reasumując z postanowień dokumentów postępowania, w ocenie Zamawiającego jasno wynika, że kosztorys ofertowy, stanowiący tak ważny element wskazywany kilkukrotnie w dokumentach, winien zostać przez Wykonawcę sporządzony i załączony do oferty. Przystępujący wskazuje, że kosztorys ofertowy nie stanowi podmiotowego środka dowodowego ani innego dokumentu, który mógłby być uzupełniony na podstawie art. 128 ustawy Pzp. Ponadto, w ocenie Przystępującego, Odwołujący nie wykazał należytej staranności przy analizie dokumentów postępowania i sporządzaniu oferty. Ustawodawca przewidział w art. 284 ustawy Pzp instytucję, umożliwiającą skierowanie do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, w przypadku gdy ta budzi wątpliwości wykonawcy, z której Odwołujący nie skorzystał. W zakresie pozostałych zarzutów, Przystępujący wyjaśnił: (1) Przystępujący, wraz z ofertą przekazał Zamawiającemu przedmiotowy środek dowodowy który potwierdza, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania w zakresie odporności na ogień - raport z badania reakcji na ogień wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą — Sieć Badawczą Łukasiewicz — Poznański Instytut Technologiczny. Należy wskazać, że zgodnie z informacją zawartą na stronie Komisji Europejskiej, „Sieć Badawcza Łukasiewicz Poznański Instytut Technologiczny" otrzymała na podstawie EN/ISO/IEC 17025 akredytację i może oceniać w systemie 3 zgodność podłogi z normą EN 14904:2006, dotyczącą nawierzchni terenów sportowych – halowe nawierzchnie sportowe przeznaczone do uprawiania wielu dyscyplin sportowych – Specyfikacja. Instytut ten jest wpisany na listę pod nr NB 1583. Ponadto Przystępujący przedstawił Zamawiającemu inne dokumenty potwierdzające spełnianie przez zaoferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w postępowaniu. Należy wskazać przede wszystkim, że załączone zostały dokumenty producenta BOEN AS potwierdzające, że podłoga „Doubleflex Olympia” spełnia wymagania określone normą europejską Dfl-s1 oraz normą krajową Cfl-s1. Jak wynika z treści pkt. 3.3 SW Z Zamawiający wskazuje, że „W miejscu gdzie Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy 'lub równoważne'. Wykazanie równoważności norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych leży po stronie Wykonawcy i powinno zostać przez niego udokumentowane i złożone wraz z ofertą, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104- 107 ustawy.” Należy zatem stwierdzić, że Przystępujący wypełnił swój obowiązek i na wezwanie Zamawiającego dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań Zamawiającego w zakresie odporności na ogień w normie Cfl-s1. Z ostrożności wskazujemy, że nie w ocenie Przystępującego, nie można podważać prawdziwości oświadczenia BOEN AS w zakresie spełniania wymaganej przez Zamawiającego normy Cfl-s1 tylko dlatego, że na stronie producenta widnieje norma niższa Dfl-s1. Należy wskazać, że strona producenta nie jest stroną polską, a stroną zgodną z siedzibą BOEN AS i zawiera informacje dotyczące norm obowiązujących na terenie całej Unii Europejskiej. Producent nie ma obowiązku zamieszczania w ogólnodostępnych źródłach wszystkich informacji, skierowanych na dany rynek handlowy. Mając na uwadze powyższe Przystępujący uczynił zadość wymaganiom Zamawiającego i załączył deklarację właściwości użytkowych – klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielania dymu. (2) W zakresie wymagań Zamawiającego dotyczących spełniania przez zaoferowaną podłogę parametrów zgodnych z normą PN EN 14 904 również Przystępujący przedstawił i udowodnił, że zaoferowana podłoga spełnia określone wymagania. Zamawiający nie mógł uczynić inaczej jak zaakceptować złożone dokumenty, w tym wyjaśnienia przekazane Zamawiającemu 3 lipca 2025 roku. Przystępujący wyraźnie wskazuje, że nie wszystkie z 13 badań, co zarzuca Odwołujący, muszą zostać przeprowadzone przez jednostkę notyfikowaną, z czym nie zgadza się Odwołujący. W tym miejscu należy wskazać, że z samej normy PN EN 14904 nie wynika, aby takie badania były przeprowadzane koniecznie przez jednostkę notyfikującą. Jak .wynika z przedstawionego raportu nr 2115119/1 z 02.07.2019 sporządzonym przez ISP GmbH i zawartą w jego pkt 5 opinią - „testowana podłoga (. . . ) spełniła wymagania sportowego typu A4, zgodnie z EN14904:2006 załącznik B” i fakt ten, w ocenie Przystępującego należy uznać za bezsporny. Z treści raportu jednoznacznie można wywieść wniosek, że potwierdza on spełnianie przez podłogę „Doubleflex Olympia” parametrów wymaganych przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego należy przyjąć, że dokument ten, jako oparty na wskazanym w nim raporcie, należy uznać za potwierdzający parametry sportowe systemu podłogi. Nadto, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Przystępujący przedłożył na wezwanie Zamawiającego certyfikat zatwierdzony przez FIBA ważny do dnia 31.12.2025 r., z którego jednoznacznie wynika, że zaoferowana podłoga spełnia wymagane standardy, co jest równoznaczne ze spełnianiem przez podłogę wymagań Zamawiającego. Zamawiający z ostrożności wskazuje, że w przypadku gdyby zaoferowany przedmiot zamówienia w postaci podłogi „Doubleflex Olympia” nie spełniałaby jakichkolwiek właściwości określonych w załączonym do oferty świadectwie, certyfikat ten nie zostałby wydany. Istotnym jest fakt, iż żeby dana podłoga otrzymała certyfikat FIBA, wymagany przez Zamawiającego w postępowaniu, musi ona spełniać określone warunki, które z resztą są publicznie znane i dostępne na stronie internetowej www.fiba.basketbal. Dokonując zatem analizy celowościowej należy stwierdzić, że skoro FIBA wydała omawiany certyfikat to spełnia ona wszystkie wymagane w postępowaniu parametry. Teza ta znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 20.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2472/20: „Skoro przedłożony wraz z ofertą przez TOPSPORT certyfikat FIBA poświadcza, że oferowany przez tego wykonawcę produkt spełnia parametry określone w świadectwie, również złożonym wraz z ofertą, to nie można zgodzić się z Odwołującym, że wykonawca ten nie potwierdził spełnienia minimalnych parametrów podłogi określonych w rozdziale VI ust. 1 pkt. 6 SIWZ.” (3) Odwołujący podnosi zarzut braku przedstawienia przez Przystępującego autoryzacji producenta podłogi sportowej dla jej wykonawcy w obiekcie, z potwierdzeniem obiektu, w którym będzie wykonywana podłoga sportowa oraz okresem gwarancji, wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 3.3. ppkt 4 SWZ. Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący przekazał Zamawiającemu oświadczenie producenta zaoferowanej podłogi, z dnia 26 maja 2025 roku, zawierającej wszystkie wymagane informacje tj. - miejsca montaży - przedmiotu montażu (Doubleflex Olympia) - okresu gwarancji. - dokument w aktach sprawy (4) Odwołujący podnosi zarzut braku reakcji Zamawiającego na pismo Odwołującego z dnia 1 lipca 2025 roku. Zarzut taki należy uznać za bezpodstawny i niezasadny. Żaden z przepisów ustawy Pzp ani również żaden z aktów wykonawczych do ustawy nie nakłada na Zamawiającego udzielania odpowiedzi na pisma wykonawców dotyczących wątpliwości, uchybień czy nieprawidłowości w odniesieniu do innych ofert składanych w danym postepowaniu. Każdy kto posiada interes prawny w danym postępowaniu ma prawo skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX ustawy Pzp. Mając jednak na uwadze równe traktowanie wykonawców i zasady uczciwej konkurencji Zamawiający, na skutek otrzymania przywołanego pisma, skierował do Przystępującego pismo z prośbą o wyjaśnienie powstałych, w ocenie Odwołującego, wątpliwości. (5) Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na fakt, jakoby nie spełniała wszystkich kryteriów oferty najkorzystniejszej nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Przystępującego Zamawiający nie posiadał żadnych przesłanek dla uznania, że oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą i nie spełnia warunków zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał okoliczności, które mogłyby skutkować wątpliwościami Zamawiającego co do treści złożonej oferty. Przystępujący wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, nie udowodnił, że złożona przez Raf-Mal Zakład Usługowo Remontowy — R.P. oferta w jakimkolwiek zakresie nie spełniała wymagań zamawiającego i była niezgodna z warunkami zamówienia. W tym miejscu warto wskazać, że zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 ustawy Pzp „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” Tym samym należy wskazać, że Odwołujący, konstruując zarzuty oraz wskazując ich podstawę musi udowodnić swoją rację. Ciężar dowodu w zakresie stawianych zarzutów, zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, obciąża Odwołującego, który w tym przypadku, w ocenie Przystępującego, nie wykazał zasadności swoich zarzutów. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, formularzu ofertowego (zał. nr 1 do SW Z), projektu umowy (zał. nr 6 do SW Z), dokumentacji projektowej, kosztorysu ofertowego do wypełnienia w ramach pliku: „zał. 1 Dokumentacja.7z” w pdf oraz pliku ath w ramach dokumentacji technicznej, ich zmiany w dniu 04.06.2025 r. (zmiany kosztorysu ofertowego (przedmiaru) w pliku pdf oraz ath), formularza ofertowego Odwołującego z 09.06.2025 r., formularza ofertowego Przystępującego z załącznikami, wezwania z 11.06.2025 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, ze złożonych przez Przystępującego wszystkich przedmiotowych środków dowodowych, pisma Odwołującego z 18.06.2025 r. wraz z załącznikiem /tabelą/, wezwania z 23.06.2025 r. do wyjaśnień skierowanego do Przystępującego przez Zamawiającego, wyjaśnień Przystępującego z 26.06.2025 r. wraz z załączonym wydrukiem z oficjalnej stronie FIBA, uzupełniających, wyjaśnień Przystępującego z 26.06.2025 r.,pisma Odwołującego wraz z podwykonawcą tj. Firma EVERSPORT z 01.07.2025 r. skierowanego do Zamawiającego wraz z załącznikami, wezwania skierowanego przez Zamawiającego z 02.07.2025 r. do Przystępującego do wyjaśnień, wyjaśnień z 03.07.2025 r. Przystępującego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Jednocześnie, Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego otrzymane przez Zamawiającego w dniu 17.07.2025 r . - Oświadczenie Beon.pdf, tj. oficjalnego przedstawiciela oraz pełnomocnika Beon - Bauwerk Group na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Upowaznienie od BOEN.pdf (znajduje się w aktach postępowania). Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności w nim wskazane: 1) Declaration of performance podpisana przez Przystępującego (w dwóch wersjach językowych) złozona w ramach przedmiotowych środków dowodowych, 2) Declaration of performance pobrana z oficjalnej strony producenta systemu Boen Doubleflex Olympia (w dwóch wersjach językowych). Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności w nim wskazane: ·Zakres akredytacji laboratorium badawczego wydany przez Polskie Centrum Akredytacji. Ponadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Zamawiającego: ·Korespondencją e-mailową w j. niemieckim wraz z tłumaczeniem na j. polski Zamawiającego z instytucją niemiecką IPS GmbH na okoliczność, że jednostka ta jest uprawniona do prowadzenia badań w zakresie zgodności produktu z normą EN 14904, na podstawie akredytacji ISO 17025. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, polegającą na niedołączeniu kosztorysu ofertowego, podczas gdy specyfikacja warunków zamówienia w pkt 7.1. nie zawierała wymogu przedłożenia kosztorysu. W konsekwencji oferta Odwołującego została błędnie odrzucona; 2. Zamawiający dokonał zaniechania czynności polegającym na wnikliwej i szczegółowej analizie dokumentów przedłożonych przez R.Z., a w szczególności w zakresie przedstawienia przez w/w podmiot DW U Deklaracji właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu oraz raportu z badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, co w konsekwencji wiązałoby się z wykluczeniem z udziału w niniejszym postępowaniu podmiotu R.Z.; 3. Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R.Z., względnie wezwania do wyjaśnienia DW U z uwagi na to, że przedłożone dokumenty nie spełniają wymagań. Mianowicie, zgodnie z wymogami Zamawiającego należało przedłożyć Deklarację właściwości użytkowych - klasyfikację w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1. Dokument przedłożony przez R.Z. jest niezgodnyz tożsamym dokumentem zamieszczonym na oficjalnej stronie producenta, gdzie wskazano wprost na poziom DflS-1. Przedłożony w toku postępowania przez R.Z. dokument nie spełnia powyższego wymogu. Dlatego też oferta tej firmy powinna być wykluczona; 4. Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r. w przedmiocie niespełnienia przez R.Z. wymogów zawartych w SZW, OPZ oraz innych dokumentach przetargowych. W konsekwencji Odwołującemu nie udzielono informacji, dlaczego została wybrana oferta, która nie spełniała warunków zamówienia; 5. Zamawiający naruszył przepisy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta R.Z. spełnia wszelkie kryteria w zakresie najkorzystniejszej oferty spośród ogółu oferentów, podczas gdy w sytuacji wykluczenia oferty w/w podmiotu najkorzystniejszą ofertę dla Zamawiającego przedstawił Odwołujący. Zamawiający nie dochował reguł uczciwej konkurencji i nierówno potraktował oferenta, który przedstawił wszelkie dokumenty, pozbawione nieścisłości, braków oraz udzielił wszelkich rzetelnych odpowiedzi w niniejszym postępowaniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 7.1. SWZ: „(…) Do oferty (formularza ofertowego - załącznik nr 3) Wykonawca dołącza: a) oświadczenie z art. 125 ust. 1 Ustawy tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, - Załącznik nr 2 b) pełnomocnictwo wraz z dokumentem potwierdzającym umocowanie do udzielania pełnomocnictw. Pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przypadku gdy pełnomocnictwo zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem Osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje mocodawca lub notariusz, c) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (o ile dotyczy). Zobowiązanie przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przypadku gdy zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe’ odwzorowanie tego dokumentu -opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio Wykonawca lub Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia lub notariusz, - załącznik nr 7 d) oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (o ile dotyczy). Oświadczenie przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przypadku gdy zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia lub notariusz, e) przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 3.3. SW Z. (…)”. W pkt 3.3. wymienia się: „(…) Wymagane dokumenty dotyczące nawierzchni z deski trójwarstwowej składane do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe: (…)”. Nadto, po ich wymienieniu w pkt 3.3 SW Z zastrzega, że:„(…) W miejscu gdzie Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy 'lub równoważne'. Wykazanie równoważności norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych leży po stronie Wykonawcy i powinno zostać przez niego udokumentowane i złożone wraz z ofertą w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104- 107 ustawy (…)”. Dodatkowo w pkt 11. 3 i 11. 4 SW Z Zamawiający wskazuje, że: „(…) 11.3. Oferta wraz ze stanowiącymi jej integralną część załącznikami (wymienionymi w pkt 7.1. SW Z) musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. 11.4.Oferta musi być sporządzona według wzoru formularza oferty stanowiącego załącznik do SW Z (…)”. Nadto, stwierdza się w SWZ: 1) w pkt. 3.2 zawarto informację, że określone koszty „(…) należy uwzględnić w ofercie, nie wykonując odrębnych pozycji kosztorysowych”.; 2) w § 11 ust. 2 projektu umowy wskazano, że cena ofertowa określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia): „(…) Cena ofertowa Wykonawcy wskazana w kosztorysie ofertowym wynosi: netto …………………………. zł (słownie: ………………………………………………. 00/100), brutto ………………………. zł (słownie: …………………………………………………………… 00/100 i określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia) stanowiącego zestawienie planowanych prac i przewidzianych kosztów. Zawiera ona koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, koszty wykonania dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty wynikające z niniejszej Umowy. (…)”; 3) w § 11 ust. 7 projektu umowy wskazano, że „w przypadku wystąpienia robót dodatkowych oraz robót ujętych w przedmiarze robót obliczanie kosztów będzie na podstawie kosztorysu ofertowego.”. Dodatkowo, Izba potwierdziła, że wraz z dokumentacją postępowania na stronie postępowania Zamawiający zamieścił 23.05.2025 r. kosztorys ofertowy do wypełnienia w ramach pliku: „zał. 1 Dokumentacja.7z” w pdf oraz pliku ath w ramach dokumentacji technicznej. Następnie, w dniu 04.06.2025 r. dokonał zmiany kosztorysu ofertowego (przedmiaru) w pliku pdf oraz ath, co również zostało opublikowane na stronie prowadzonego postępowania. W dniu 11.06.2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do: „(…) złożenia w terminie do 16 czerwca 2025 r. przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w pkt 3.3. SW Z, tj.: Wymagane dokumenty dotyczące nawierzchni z deski trójwarstwowej składane do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe: 1) Certyfikat Międzynarodowej Federacji Koszykówki FIBA - poziom 1, 2) DW U Deklaracja właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogieńi wydzielanie dymu – poziom min. CflS-1, 3) DWU Deklaracja Właściwości Użytkowych – zgodności z normą PN EN 14 904, 4) Autoryzacja producenta podłogi sportowej dla jej wykonawcy w obiekcie, z potwierdzeniem obiektu, w którym będzie wykonywana podłoga sportowa oraz okresem gwarancji, 5) Raport z badań na zgodność z normą EN 14 904 – badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, w której były dokonane w/w badania – raport wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawcza we wszystkich trzynastu kryteriach tej normy, 6) Raport z badań w zakresie reakcji na ogień i wydzielania dymu wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą zgodnie z normą EN 14 904 – EN 13 501. 7) Karta techniczna systemu podłogi poświadczona w oryginale przez jej producenta. Oświadczenie producenta stwierdzające, że oferowana systemowa podłoga sportowa nie wymaga instalacji wentylacji mechanicznej podpodłogowej (jeśli oferowany system jej nie wymaga). (…)”. Przystępujący 14.06.2025 r. przedstawił następujące przedmiotowe środki dowodowe: 1) Autoryzacja Boen - Raf-Mal.pdf, 2) DE_Doubleflex Olympia_EN 14904 (2).pdf, 3) 11) PL_Doubleflex Olympia_EN 14904_2019-07-02.pdf, 4) DW U EN BOEN Doubleflex Olympia.pdf, 5) DW U PL BOEN Doubleflex Olympia.pdf, 6) FIBA certificate 2025.pdf, 7) Tłumaczenie FIBA-2025 BOEN.pdf,8) F o r m a l d e h y d e _ D o u b l e f l e x O l y m p i a _ S t a d i u m _ S i n g l e f l e x O l y m p i a _ S t a d i u m . p d f ,9) Formaldehyde_DoubleflexOlympia_Stadium_SingleflexOlympia_Stadium PL.pdf,10) Karta Techniczna Boen Doubleflex Olympia.pdf, 11) Oświadczenie Boen wentylacja podposadzkowa.pdf, 12) Raport reakcja na ogień.pdf, 13) Upowaznienie_Sebastian_Dukarski Boen.pdf. W dniu 18.06.2025 r. Odwołujący przesłał pismo Zamawiającemu: „(…) Na podstawie przekazanych dokumentów dowodowych, dostarczonych do naszej informacji i dotyczącej ofert: Raf-Mal Zakład Usługowo – Remontowy R.P. z siedzibą w Gostyniu; R.M. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe z siedzibą w Śremiu, Dokonano analizy obu ofertowanych systemów podłogowych, które znajdują się w załączniku NR 1 – Gostyń ocena techniczna ofert. Obie oferty nie spełniają wymogów SWZ i OPZ: a. Oferent R.M. – podłoga Garbo Jumpair Elite – na czerwono przyczyny niespełniania i braki Oferent R.P. – podłoga BOEN Doubleflex Olimpia – na czerwono jak wyżej, na zielono spełnienie wymogów. Prosimy o ustosunkowanie się względem wyżej wymienionych nieprawidłowości. Gdyż na podstawie przedstawionych środków dowodowych powyższe firmy powinny zostać wykluczone z przetargu na podstawie braku właściwego systemu podłogowego. (…)”. Załączył tabele, gdzie stwierdził odnośnie dokumentów Przystępujących: „(…) Wymagania dokumentacyjne i certyfikacyjne dla systemu podłogi (…) 1 FIBA - poziom 1 (...) Jest - zgodne z SW Z (…) 2 DW U - w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu (...) Jest - zgodne z SW Z (…) 3 DW U Deklaracja Właściwości Użytkowych zgodnie z Normą PN EN 14 904 (...) Jest - zgodne z SW Z (…) 4 Autoryzacja producenta z potwierdzeniem obiektu i okresem gwarancji oraz oświadczeniem producenta, że wszystkie elementy podłogi (...) Jest autoryzacja- zgodne z SW Z, ale brak oświadczenia o produkcji i dostarczeniu wszystkich elementów przez producenta systemu podłogi oraz nie potwierdzono obiektu, na który udzielana jest gwarancja (…) 5 Raport z badań na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach wykonany w jednostce notyfikowanej (…) Tylko 3 badania ( trzy ) kryteria: reakcja na ogień, formaldehyd i pentachlorofenol wykonano w jednostkach notyfikowanych. Pozostałe badania wykonano w Instytucie ISP który nie jest notyfikowany, zatem nie spełnia wymogu SWZ (…) 6 Raport z badań ogniowych wykonany przez jednostkę notyfikowaną (…) Jest - zgodne z SW Z (…) 7 Karta techniczna podłogi poświadczona oryginalnie przez jej producenta (…) Jest - zgodne z SW Z, ale brak jest oryginalnego poświadczenia producenta. Jest tylko skan parafki jakiejś osoby, czego nie można uznać za spełnienie wymogu (…) Wymagania techniczne i jakościowe systemu podłogi zgodnie z projektem (…) 8 Grubość panela min 18 mm (…) Spełnia SW Z - gr. 21 mm (…) 9 Grubość wierzchniej warstwy litego drewna w panelu min. 5,5 mm (…) Spełnia SW Z - gr. 5,5 mm (…) 10 Rdzeń panela wykonany ze sklejki liścistej EN 636-3 (…) Nie spełnia - rdzeń wykonany tylko z drewna iglastego zamiast ze sklejki liściastej, brzozowej, wilgicioodpornej klasy EN 636-3 (…) 11 Konstrukcja legarowana wykonana z podwójnych legarów i trzeciej warstwy ślepej podłogi (…) Spełnia SWZ (…)”. W konsekwencji Zamawiający 23.06.2025 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnień: „(…) zwraca się do Państwa o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W związku z otrzymaniem od Państwa przedmiotowych środków dowodowych zwracamy się o doprecyzowanie czy INSTITUT FÜR SPORTSÄTTEN- PRÜFUNG (ISP) jest notyfikowaną jednostką badawczą. (…)”. W ramach wyjaśnień z 26.06.2025 r. Przystępujący stwierdził: „(…) w zakresie przedłożonego raportu badań zgodności systemu podłogi sportowej z normą PN-EN 14904 oraz badań reakcji na ogień (EN 13501), uprzejmie wyjaśniamy, co następuje: Institut für Sportstättenprüfung (ISP) z siedzibą w Niemczech, który przeprowadził badania oferowanego systemu podłogi sportowej BOEN Doubleflex Olympia, jest jednostką w pełni akredytowaną zgodnie z normą ISO/IEC 17025 w zakresie badań obiektów sportowych, w tym podłóg zgodnych z normą EN 14904. ISP to wyspecjalizowane laboratorium badawcze, uznane w międzynarodowym środowisku sportowym, którego raporty stanowią podstawę certyfikacji m.in. przez FIBA, World Athleticsi inne federacje sportowe. Laboratorium to przeprowadziło komplet badań wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z normą EN 14904, obejmujących wszystkie 13 parametrów użytkowych i bezpieczeństwa, m.in.: tłumienie siły, odbicie piłki, odporność na zużycie, odporność na wgniecenia, tarcie, stabilność wymiarową i inne. Choć ISP nie figuruje w rejestrze jednostek notyfikowanych UE , to zgodnie z art. 107 ust. 1i 2 ustawy Pzp, Zamawiający ma możliwość zaakceptowania równoważnych środków dowodowych, jeżeli w sposób wiarygodny potwierdzają one zgodność oferowanego produktu z wymaganiami SW Z. Naszym zdaniem dokumentacja przedstawiona przez akredytowane laboratorium ISP spełnia tę przesłankę w pełnym zakresie. Co więcej, producent oferowanego przez nas systemu – firma BOEN – wystawił Deklarację Właściwości Użytkowych (DW U), potwierdzającą zgodność produktu z normą PN-EN 14904. Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 (CPR), DWU może zostać wystawiona wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium (zgodne z systemem oceny zgodności 1 lub 1+). Gdyby badania te nie spełniały wymogów formalnych, DW U nie mogłaby zostać prawnie wystawiona, a producent nie miałby możliwości legalnego wprowadzenia produktu do obrotu na rynku unijnym. Fakt, że producent – działając z pełną odpowiedzialnością prawną – wystawił DW U w oparciu o badania wykonane przez ISP, potwierdza jednoznacznie, że laboratorium to spełnia wymagania jakościowe i proceduralne określone dla tego typu wyrobów budowlanych. Dodatkowo, oferowany system Doubleflex Olympia posiada aktualny certyfikat FIBA poziom 1. Należy podkreślić, że uzyskanie certyfikatu FIBA jest możliwe wyłącznie po przeprowadzeniu badań przez akredytowane laboratorium, takie jak ISP, które współpracuje z tą federacją jako instytucja referencyjna. Sam fakt posiadania certyfikatu FIBA potwierdza zatem, że badania zostały wykonane zgodnie z najwyższymi standardami technicznymi i międzynarodowymi procedurami weryfikacji. Uzasadnienie zakresu akredytacji badań zgodnie z wytycznymi UE i FIBA Zgodnie z wytycznymi Dyrektywy Unijnej dotyczącymi badań podłóg sportowych, wymagane jest, aby jedynie trzy kategorie badań były wykonywane w jednostkach akredytowanych, takich jak Institut für Sportstättenprüfung (ISP). Pozostałe badania mogą być legalnie i skutecznie realizowane w laboratoriach nieposiadających akredytacji, pod warunkiem ich technicznej kompetencji. Zakres badań zgodnie z normą PN-EN 14904 obejmuje: •Amortyzacja uderzenia – PN-EN 14808:2006 (badanie poza zakresem akredytacji) •Tarcie (poślizg) – PN-EN 13036-4:2011 (badanie akredytowane) •Odkształcenia pionowe – PN-EN 14809:2006/AC:2007 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na obciążenie toczne – PN-EN 1569:2002 (badanie poza zakresem akredytacji) •Zachowanie piłki po odbiciu pionowym – PN-EN 12235:2014-02 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na ścieranie – PN-EN ISO 5470-1:2017 (badanie poza zakresem akredytacji) •Połysk – PN-EN ISO 2813:2014 (badanie poza zakresem akredytacji) •Współczynnik odbicia zwierciadlanego – PN-EN 13745:2004 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na wgniecenie – PN-EN 1516:2007 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na uderzenie – PN-EN 1517:2002 (badanie poza zakresem akredytacji) •Reakcja na ogień – PN-EN 13501-1:A1:2010 (badanie akredytowane) •Emisja formaldehydu – PN-EN 717-1:2006 (badanie akredytowane) •Zawartość pentachlorofenolu – PN-EN 12673:2004 (badanie poza zakresem akredytacji) Podsumowanie W świetle powyższego, jedynie badania w zakresie poślizgu, emisji formaldehydu i reakcji na ogień muszą być przeprowadzane przez jednostki akredytowane zgodnie z dyrektywami UE. Dla pozostałych badań nie istnieje formalny wymóg akredytacji, ani obowiązek ich realizacji przez jednostki notyfikowane. Informacja o FIBA Na oficjalnej stronie FIBA znajduje się opublikowana lista laboratoriów badawczych (FIBA Accredited Test Institutes), które są uprawnione do przeprowadzania testów i certyfikacji sprzętu sportowego oraz obiektów zgodnie z normami FIBA I i II. Program ten jest realizowany w ramach systemu FIBA Approval Program, w którym ISP figuruje jako jedno z uznanych laboratoriów - dokument w załączeniu. Wniosek W związku z powyższym, działając w dobrej wierze i z zachowaniem pełnej rzetelności, wnosimy o uznanie przedstawionych przez nas dokumentów – w szczególności raportów z ISP – za równoważne wymaganym raportom jednostki notyfikowanej, zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Nasza oferta w sposób pełny realizuje wymagania opisane w SW Z oraz zapewnia najwyższy poziom techniczny, bezpieczeństwa i trwałości oferowanego rozwiązania. Ewentualne odrzucenie oferty z przyczyn czysto formalnych – pomimo spełnienia istoty wymagań – byłoby nieproporcjonalne oraz sprzeczne z zasadą efektywności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…)”. Do niniejszych wyjaśnień Przystępujący załączył wydruk z oficjalnej stronie FIBA znajduje się opublikowana lista laboratoriów badawczych (FIBA Accredited Test Institutes). Uzupełniająco Przystępujący także w dniu 26.06.2025 r. złożył dodatkowe wyjaśnienia: „(…)W związku z ewentualnymi wątpliwościami co do siedziby laboratorium badawczego Institut für Sportstättenprüfung (ISP), informujemy, że jednostka ta w roku 2020 przeniosła swoją główną siedzibę z miejscowości Bad Laer do nowoczesnego laboratorium zlokalizowanego przy ul. Amelunxenstraße 65 w Münster (Niemcy). Od momentu zmiany lokalizacji ISP prowadzi swoją działalność badawczą w nowej siedzibie, gdzie realizowane są m.in. akredytowane badania zgodne z normą ISO/IEC 17025, w tym również testy wymagane do uzyskania certyfikacji FIBA oraz do wystawienia deklaracji właściwości użytkowych (DWU). Zmiana adresu siedziby nie miała wpływu na status akredytacji ani zakres kompetencji jednostki – ISP nadal funkcjonuje jako wyspecjalizowane laboratorium o międzynarodowym uznaniu, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz wymogami instytucji certyfikujących. (…)”. Odwołujący wraz z podwykonawcą tj. Firma EVERSPORT w dniu 01.07.2025 r. złożył do Zamawiającego wraz z załącznikami pisma: „(…) Jako podmiot biorący czynny udział w postępowaniu przetargowym „JB Serwis Sp z o.o. Działając w porozumieniu z zgłoszonym przez nas podwykonawcą tj. Firma EVERSPORT 03-161 Warszawa, będącym specjalistą na rynku w dziedzinie systemów sportowych, w ramach wyżej wymienionego postępowania, przedstawiamy nasze wspólne stanowisko odnośnie odpowiedzi udzielonej przez pozostałe podmioty biorące udział w przetargu,.(…)”; „(…) W związku z udostępnieniem oferty firmy Raf-Mal Zakład Usługowo - Remontowy R.P. z siedzibą Gostyń, ul. Powstańców Wlkp. 38 informujemy, iż na podstawie przedłożonych dokumentów dotyczących spełnienia wymagań Zamawiającego odnośnie do systemów podłóg sportowych zaoferowany przez w/w firmę system podłogi BOEN Doubleflex Olimpia nie spełnia wymogów Zamawiającego zawartych w SW Z, OPZ oraz innych dokumentów przetargowych. Uzasadnienie: 1. Wymógł, aby rdzeń pąnelą był wykonany ze sklejki liściastej klasy EN 636-3 (wilgocioodpornej). Z przedłożonej dokumentacji wynika, że panel systemu BOEN Doubleflex Olympia nie maw swej budowie zgodnie z wymogiem SW Z rdzenia wykonanego ze sklejki liściastej klasy EN 636-3. Firma Raf-Mal R.P. nie potwierdziła spełnienia tego wymogu. 2. Wymóg złożenia Zamawiającemu Autoryzacji producenta systemu podłogi z potwierdzeniem obiektu. okresu gwarancji oraz oświadczeniem producenta podłogi, że wszystkie elementy podłogi zostaną wyprodukowane i dostarczone do wbudowania przez jej producenta. Z przedłożonej dokumentacji wynika, że owszem dołączono autoryzację producenta podłogi - zgodne z SW Z, ale w tej autoryzacji brak jest oświadczenia o wyprodukowaniu i dostarczeniu do wbudowania wszystkich elementów systemu przez jego producenta, a także producent nie potwierdził Zamawiającemu jego obiektu, na który udzielana jest gwarancja. 3. Wymógł aby karta techniczna systemu podłogi poświadczona była oryginalnie przez jej producenta W złożonej ofercie karta techniczna nie posiada oryginalnego poświadczenia producenta. Jest tylko skan parafki osoby, której nie można zidentyfikować jako bezpośredniego producenta podłogi, przez co nie można uznać tak podpisanej karty jako spełnienia wymogu Zamawiającego. 4. Wymógł aby oferowany wbudowania system podłogi był zbadany w jednostce notyfikowanej ną zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach tej normy - na dowód czego należy przedłożyć Raport z przedmiotowych badań wykonany w jednostce notyfikowanej. Z wyjaśnień firmy Raf-Mal R.P. złożonych na wezwanie Zamawiającego wynika, że oferowana przez tę firmę podłoga Boen Doubleflex Olympia nie jest zbadana w jednostce notyfikowanej na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach tej normy - czym jasno potwierdza, ze nie spełnia tego wymogu. Z przedstawionego obszernego wyjaśnienia wynika, że badający system niemiecki Jnstitut fur Sportstattenprufung Ć ISP ) nie jest jednostką notyfikowaną w zakresie badań na zgodność z Normą EN 14 904. Jednostki notyfikowane w/w zakresie znajdują się na liście NANDO posiadając wymaganą do tego celu akredytację, spełniając tym samym wymagania metodologii badań i oceny wyrobu w zgodności z Normą EN 14 904. Samo spełnienie akredytacji z Normą ISO/IEC 17025 jest niezrozumiałe i nie ma odniesienia do notyfikowania jednostki według Normy EN 14 904. Jak sam oferent przyznaje Instytut ISP nie figuruje w rejestrze jednostek notyfikowanych UE — czym nie spełnia wymagań SWZ. W żaden sposób nie można uznać twierdzeń oferenta Raf - Ma', że zgodnie z art. 107 ust. 1 i 2 Ustawy PZP Zamawiający może uznać wykonanie badań w jednostce nie notyfikowanej jako równoważne rozwiązanie techniczne i zaakceptować ten fakt jako wymagane środki dowodowe. W związku z powyższymi wyjaśnieniami Wykonawcy R.M. Z.R. należy stwierdzić, że firma ISP INSTITUT FUR SPORTSTÂTTEN - PRUFUNG nie jest jednostką notyfikowaną. I dalej - należy też stwierdzić, że Wykonawca firma RAF MAL w toku składanych wyjaśnień wprowadziła wiele informacji , które są nieprawdziwe , co może świadczyć o znikomej wiedzy Wykonawcy w zakresie podłóg sportowych i rynku wyrobów budowlanych lub też mają na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Wykonawca R.M. w swoich wyjaśnieniach stwierdza, że cyt. „firma BOEN wystawił Deklarację Właściwości Użytkowych (DW U) , potwierdzająca zgodność produktu z normą PN EN 14904. Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 (CPR), DW U może zostać wystawiona wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium (zgodne z systemem oceny zgodności 1 lub 1 +), gdyby badania te nie spełniały wymogów formalnych , DW U nie mogłaby zostać prawnie wystawiona, a producent nie miałby możliwości legalnego wprowadzenia produktu do obrotu na rynku unijnym." - nie jest prawdą. W tym miejscu należy wyjaśnić, że: 1. Norma PN EN 14904:2009 w załączniku ZA.2 wprowadza trzy systemy deklarowania zgodności wyrobu budowlanego z normą (specyfikacją techniczną) - tj. system 1 , system 3 i system 4 - a nie jak Zapisał Wykonawca - system 1 i system 1+ 2. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 w załączniku nr V (Ocena i weryfikacja stałości właściwości użytkowych) , które było uzupełniane Rozporządzeniami delegowanymi Komisji (UE), a w przypadku załącznika nr V - Rozporządzenie delegowane nr 568/2014 z dnia 18 lutego 2014 roku . Rozporządzenie uściśla zakres odpowiedzialności poszczególnych podmiotów biorących udział w ocenie i weryfikacji stałości właściwości użytkowych wyrobu budowlanego i mówi wprost , że w przypadku systemu 3, który zastosowano w przypadku podłogi Doubleflex Olimpia - „Notyfikowane laboratorium badawcze ocenia właściwości użytkowe na podstawie badań (w oparciu o próbki pobrane do badań przez producenta), obliczeń, tabelarycznych wartości lub opisowej dokumentacji wyrobu budowlanego”. Dlatego też należy przyjąć, że DW U - Doubleflex Olimpia została błędnie wystawiona , bez oceny i weryfikacji jednostki notyfikowanej. W naszej ocenie Zamawiający w procesie zamówienia publicznego ,chcąc uniknąć niepotrzebnych procedur badania prawidłowości wystawienia dokumentów DWU zażądał badań jednostki notyfikowanej. 3. Deklaracja Właściwości Użytkowych wystawiana jest zawsze na wyłączną odpowiedzialność producenta wyrobu budowlanego zgodnie z procedurą wskazana w Rozporządzeniu Unijnym nr 305/2011 wraz z dokumentami przynależnymi, które to Rozporządzenie wskazuje jakie podmioty biorą udział w tej procedurze. Stwierdzenia Wykonawcy jakoby DW U może zostać wystawiona: „Wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium (zgodnie z systemem oceny zgodności 1 lub 1+)” jest kłamstwem i świadczy o braku znajomości normy PN EN 14904,w szczególności jej załącznika ZA.2 oraz Rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 568/2014 Wykonawca w swoich wyjaśnieniach: cyt. „Zgodnie z wytycznymi Dyrektywy Unijnej dotyczącymi badań podłóg sportowych, wymagane jest, aby jedynie trzy kategorie badań były wykonywane w jednostkach akredytowanych, takich jak Institut fijr Sportstâttenpr0fung (ISP). Pozostałe badania mogą być legalnie i skutecznie realizowane w laboratoriach nieposiadających akredytacji, pod warunkiem ich technicznej kompetencji” - jest nieprawdą i świadczy o braku znajomości normy EN 14904 oraz Rozporządzenia Delegowanego Komisji (UE) nr 568/2014. Norma PN EN 14904.2009 w załącznikach ZA. 1 i ZA.2 wskazuje jasno jakie podstawowe właściwości muszą zostać przebadane (siedem pozycji), a ZA.2 w jakich systemach oceny zgodności ,co uściśla Rozporządzenie delegowane nr 568/2014. Poza tym od momentu wejścia w życie Rozporządzenia Parlamentu i Rady (UE) nr 305/2011 - Dyrektywa unijna ( chodzi o Dyrektywę unijną nr 89/106/EW G ) na którą powołuje się Wykonawca została zastąpiona powyższym Rozporządzeniem. W końcowym zdaniu chcemy również przypomnieć ,że z dniem 27.11.2024 roku zostało podpisane Rozporządzenie nr 2024/3110 , które zastępuje Rozporządzenie nr 305/2011, a systemy weryfikacji oceny wyrobu budowlanego (w załączniku nr IX) weszły w życie już 07.01.2025 roku. Wszystkie powyższe informacje mogą być sprawdzone przez Zamawiającego w jednostkach Nadzoru Budowlanego Głównym, Wojewódzkim lub Powiatowym w zakresie oceny wyrobu budowlanego jakim jest systemowa podłoga sportowa. Jednocześnie należy stwierdzić, iż wprowadzenie do obrotu - sprzedaży i stosowania wyrobu budowlanego bez odpowiednich badań i dokumentów jest zabronione i może być przyczyną wszczęcia odpowiednich postępowań oraz nałożenia wysokich kar. W Polsce funkcjonują jednostki komercyjne dokonujące odpowiednich badań zgodnie z obowiązującym normatywem należą do nich np. ITB ( Instytut Techniki Budowlanej ), ITD (Instytut Technologii Drewna ) itp. Również w tych jednostkach można zasięgnąć wiedzy w tym zakresie. Wnosząc o odrzucenie oferty firmy Raf - Mal R.P. z powodu nie spełnienia wymagań SWZ pozostajemy z poważaniem Załączniki do niniejszego wystąpienia 1. Rozporządzenie delegowane KOMISJI (UE) NR 568/2014 z dnia 18 lutego 2014 2. Polska Norma PN - EN 14904 - luty 2009: Nawierzchnie terenów sportowych Nawierzchnie kryte przeznaczone do uprawiania wielu dyscyplin sportowych Specyfikacja 3. ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO 1 RADY (UE) 2024/3110 z dnia 27 listopada 2024 r. w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE) nr 305/2011 4. ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO 1 RADY (UE) NR 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiające zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylające dyrektywę Rady 89/106/EWG 5. Declaration of Performance CE (Deklaracja Właściwości Użytkowych) Boen Doubleflex Olimpia (…)”. W konsekwencji Zamawiający 02.07.2025 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnień: „(…) W związku z otrzymaniem od firmy JB Serwis Sp z o.o. oraz firmy Eversport Sp. z o.o. pisma zawierającego uwagi do złożonej przez państwa oferty. Proszę o ustosunkowanie się do treści pisma i złożenie stosownych wyjaśnień. (…)”. W ramach wyjaśnień z 03.07.2025 r. Przystępujący stwierdził: „(…) w odpowiedzi na zarzuty wykonawcy JB Serwis Sp. z o.o. /EversportSp. z o.o. z dnia 01.07.2025 r, odnoszące się do rzekomego niespełniania przez oferowany przez nas system podłogi sportowej BOEN Doubleflex Olympia warunków zawartych w SW Z i dokumentacji przetargowej, pragniemy odnieść się do wszystkich zarzutów i jednoznacznie wykazać, że są one nieprawdziwe, nieznajdujące podstaw w przepisach prawa oraz wewnętrznie sprzeczne, a mają na celu eliminację konkurencji produktowej, a nie ochronę interesu Zamawiającego. Wnosimy o oddalenie zarzutów i uznanie ich jako bezpodstawnych i niemających oparcia ani w stanie faktycznym, ani w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Nasza oferta została złożona zgodnie z treścią SW Z, ustawą o Prawie Zamówień Publicznych oraz przepisami unijnymi regulującymi ocenę zgodności wyrobów budowlanych, jednak aby dopełnić wszelkich formalności, poniżej odpowiadamy na stawiane nam zarzuty przez firmy JB Serwis Sp. z o.o. /EversportSp. z o.o.: 1. Rdzeń paneli – sklejka liściasta EN 636-3 Zarzut: BOEN Doubleflex Olympia nie ma rdzenia ze sklejki liściastej EN 636-3. Odpowiedź: SWZ dopuszcza rozwiązania równoważne, więc literalne trzymanie się tej klasy sklejki nie ma zastosowania. Ponadto przypominamy, że dokumentacja z II postępowania przetargowego (postępowanie nr I.271.17.2024) zezwala na wykorzystanie litego drewna. • BOEN stosuje materiały spełniające wymogi trwałości dla podłóg sportowych zarównow zakresie właściwości sportowych i użytkowych jak i pozasportowych, co zostało potwierdzone w Deklaracji Właściwości Użytkowych (DoP). Podłogi BOEN montowane są na całym świecie, w tym w Polsce na największych obiektach sportowych np. Aqua Zdrój – Kompleks Sportowo-Rekreacyjny w Wałbrzychu – , w 2012r gdzie podłoga do tej pory nie wymagała i nie wymaga jakichkolwiek zabiegów renowacyjnych. Kolejnym przykładem może być Centralny Ośrodek Sportu Giżycko. Są to profesjonalne ośrodki sportowe o najwyższej randze międzynarodowej. Na podłogach sportowych firmy BOEN prowadzone są nie tylko mecze najwyższej klasy koszykówki w Polsce i Europie, ale również organizowane są wydarzenia pozasportowe takie jak koncerty, pokazy, walki bokserskie i inne. Świadczy to o odpowiedniej jakości wykonania panela sportowego, który składa się z 3 warstw litego drewna trwale sklejonych ze sobą. 2. Autoryzacja producenta + oświadczenie o produkcji i dostawie elementów Zarzut…

…Sygn. akt KIO 835/19 POSTANOWIENIE z dnia 14 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Magdalena Rams Ewa Sikorska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę NEWAG S.A. w Nowym Sączu, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Wielkopolskie Sp. z o. o., ul. Składowa 5, 61-897 Poznań postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy NEWAG S.A. w Nowym Sączu, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący........................ Sygn. akt KIO 835/19 Uzasadnienie Zamawiający: Koleje Wielkopolskie Sp. z o. o., ul. Składowa 5, 61-897 Poznań wszczął w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zakup czterech spalinowych zespołów trakcyjnych do wykonywania regionalnych kolejowych przewozów pasażerskich wraz z ich dostarczeniem, numer referencyjny: KW-WWA-282.01.2019.AU. W dniu 23 kwietnia 2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 079-190875. W tej samej dacie została zamieszczona Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ. Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący: NEWAG S.A. w Nowym Sączu, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz w dniu 6 maja 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez podanie w Załączniku nr 5 do SIWZ, Rozdział 1, pkt 4, że Zamawiający wymaga iż w momencie dostawy Pojazdy muszą posiadać Zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego ważne bezterminowo zgodne z TSI, wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego zgodnie z ustawą o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 2117 z późn. zm.) wraz z aktami wykonawczymi do tej ustawy - w zakresie zawierającym wymagania odnoszące się do taboru kolejowego, bez dopuszczenia rozwiązania równoważnego w postaci dostarczenia zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej, 2. art. 28 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 387 § 1 Kodeksu Cywilnego, art. 353 [1] Kodeksu Cywilnego i art. 58 § 1 i 2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7 ust 1 Ustawy i art. 139 Ustawy poprzez wprowadzenie w Załączniku nr 5 do SIWZ, Rozdział 1, pkt 6 wymogu dostarczenia certyfikatu WE potwierdzającego spełnianie wymagań TSI TAP, w sytuacji gdy ten podsystem funkcjonalny nie podlega certyfikacji, co prowadzi do wymagania świadczenia niemożliwego, 3. art. 29 ust. 1, oraz art. 387 § 1 Kodeksu Cywilnego, art. 353 [1] Kodeksu Cywilnego i art. 58 § 1 i 2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy w Załączniku nr 5 do SIWZ, Rozdział 3, pkt 1.5 Układ napędowy do zagwarantowania jazdy na jeden silnik (z Vmax) bez wpływu na systemy pojazdu związane z bezpieczeństwem, z dopuszczeniem tylko ograniczenia związanego z funkcjonowaniem układu klimatyzacji, co stanowi opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący oraz zobowiązanie wykonawcy do świadczenia obiektywnie niemożliwego i sprzecznego z naturą stosunku prawnego, 4. art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wymaganie dostawy pojazdów o wysokości podłogi w strefie wejścia 750 ± 50mm npgs dla nominalnej średnicy kół jezdnych bez dopuszczenia rozwiązania równoważnego w postaci wysokości podłogi w strefie wejścia 600 ± 50mm npgs dla nominalnej średnicy kół jezdnych, co prowadzi do bezpodstawnego ograniczenia uczciwej konkurencji w postępowaniu, 5. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 353 [1] Kodeksu Cywilnego i art. 58 § 1 i 2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wymaganie w Załączniku nr 3 do SIWZ §2 iż licencja ma dotyczyć typu pojazdu kolejowego, a nie pojazdów objętych przedmiotem umowy, co wykracza poza przedmiot zamówienia i naturę stosunku zobowiązaniowego, 6. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 353[1] Kodeksu Cywilnego i art. 58 § 1 i 2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp i 139 ust.1 ustawy Pzp poprzez postanowienia Załącznika nr 3 do SIWZ §12 ust. 1 pkt. i), zgodnie z którymi wykonawca podlega karze w każdym wypadku odstąpienia lub wypowiedzenia licencji, bez ograniczenia tego do sytuacji w których to Wykonawca ponosi winę za odstąpienie lub wypowiedzenie licencji, co narusza naturę stosunku zobowiązaniowego, 7. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ustalenie w Załączniku nr 3 do SIWZ §12 ust. 1 pkt. i) rażąco wygórowanej kary w wysokości 2% wartości umowy za każdy rozpoczęty rok, w którym Zamawiający pozbawiony jest licencji. Jednocześnie, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez: 1. zmianę Załącznika nr 5 do SIWZ, Rozdział 1, pkt 4 na treść następującą: „W momencie dostawy Pojazdy muszą posiadać Zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego lub Zezwolenie na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego ważne bezterminowo zgodne z TSI wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego lub Agencję Kolejową Unii Europejskiej zgodnie z ustawą o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 2117 z późn. zm.) wraz z aktami wykonawczymi do tej ustawy - w zakresie zawierającym wymagania odnoszące się do taboru kolejowego. 2. zmianę Załącznika nr 5 do SIWZ, Rozdział 1, pkt 6 poprzez wykreślenie wymogu dostarczenia certyfikatu WE potwierdzającego spełnienie wymagań TSI TAP. 3. zmianę Załącznika nr 5 do SIWZ, Rozdział 3, pkt 1.5 Układ napędowy poprzez wykreślenie wymagania „Możliwa jazda na jeden silnik (z Vmax) bez wpływu na systemy pojazdu związane z bezpieczeństwem. Zamawiający dopuszcza tylko ograniczenia związane z funkcjonowaniem układu klimatyzacji”. 4. zmianę Załącznika nr 5 do SIWZ, Rozdział 3, pkt 2.7 Wysokość podłogi zdanie pierwsze - na treść następującą: „Wysokość podłogi w strefie wejścia do pojazdu musi wynosić 600 ± 50mm lub 760 ± 50mm npgs dla nominalnej średnicy kół jezdnych.”. 5. zmianę postanowień Załącznika nr 3 do SIWZ §2 poprzez jednoznaczne wskazanie iż wszelkie wymagania licencyjne dotyczą wyłącznie pojazdów objętych przedmiotem umowy, a nie typu pojazdów zmianę Załącznika nr 3 do SIWZ §12 ust. 1 pkt. i) na treść następującą: „Wykonawca, z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, odstąpił od lub wypowiedział Licencję, Licencję Rejestratorów lub Licencję Oprogramowania Pojazdów wbrew zobowiązaniu, o którym mowa w §2 ust. 18 lub nie wywiązał się ze zobowiązań, o których mowa w §2 ust. 19 - w wysokości 0,2% Wartości Umowy, za każdy rozpoczęty rok kalendarzowy, w którym Zamawiający, wbrew postanowieniom Umowy, pozbawiony jest przewidzianych Umową Licencji, Licencji Rejestratorów lub Licencji Oprogramowania Pojazdów, w tym możliwości korzystania z autorskich praw zależnych do Utworów Modyfikowalnych; Kara umowna, o której mowa powyżej będzie obliczana osobno dla Licencji, Licencji Rejestratorów lub Licencji Oprogramowania Pojazdów”. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 13 maja 2019r., przed wyznaczoną rozprawą, do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego z tej samej daty o cofnięciu odwołania. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust.8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zd.2 ustawy Pzp Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust.1 pkt. 3 lit. a i ust. 4 wraz ze zm.). Przewodniczący........................ 5 …

…Sygn. akt: KIO 2960/22 WYROK z dnia 28 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Rafał Malinowski Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawcy: STECOL CORPORATION 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2960/22 po stronie odwołującego, oraz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2960/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne, 2) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, 3) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum STRABAG sp. z o.o., STRABAG AG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, tj. przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2960/22 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 107-294886. Informacja o wyborze oferty Konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz STRABAG AG. zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej, została przekazana wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 27 października 2022 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - konsorcjum w składzie Polimex Infrastruktura Sp. z o. o., Polimex Mostostal S.A., POLBUD - POMORZE Sp. z o. o., Mosty Łódź S.A. z siedzibą lidera w Warszawie zwane dalej „Konsorcjum Polimex” na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) wnieśli odwołanie wobec: - czynności wyboru oferty konsorcjum w składzie: STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, z uwagi na fakt wystąpienia w stosunku do Strabag AG oraz Strabag sp. z. o. o., a zatem w stosunku do wykonawcy, podstaw wykluczenia. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag, a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp; (1) art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której podlega ono wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez Strabag AG, co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i (2) inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp; art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której podlega ono wykluczeniu w związku z zawarciem przez Strabag AG z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co Zamawiający mógł stwierdzić obecnie na podstawie wiarygodnych przesłanek, a to z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; (3) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/ zatajenie informacji), iż Strabag AG nie jest winny poważnego wykroczenia zawodowego oraz nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a zatem nie podlega wykluczeniu, mimo iż - jak to wskazano w powyższym zarzucie - Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, uznały, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, o czym wykonawca powinien poinformować Zamawiającego w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp; (4) (5) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; ewentualnie (6) art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, polegającym na niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, z uwagi na bezpodstawne (z przyczyn, które - w ocenie Odwołującego - rzutują na uczciwość i wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu (zamawiającym), co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w prawomocnym wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi; (7) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez ukrycie, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi na bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz motywację tego wykonawcy kwalifikuje się również jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych; a w konsekwencji art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. (8) Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; - wykluczenia Konsorcjum Strabag z postępowania, a w konsekwencji tego odrzucenie oferty Konsorcjum Strabag; - uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, oferta Odwołującego jest druga w rankingu, co oznacza, że pozytywne rozpatrzenie odwołania skutkować będzie wyborem oferty Konsorcjum Polimex jako najkorzystniejszej i najpewniej zawarciem umowy. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 9.2 wskazał, iż, niezależnie od obligatoryjnych przesłanek, wykluczy również wykonawcę na podstawie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Do dnia 16 września 2022 roku do Zamawiającego wpłynęło 9 ofert, w tym oferta konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz STRABAG AG. Wraz z ofertą Konsorcjum Strabag złożyło oświadczenia JEDZ dla obu członków konsorcjum. Strabag AG w swoim JEDZ-u na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji udzielił odpowiedzi „Nie”. Podobnie na pytanie, czy jest winny poważnego wykroczenia zawodowego także zaznaczył „Nie”. Strabag sp. z o.o. w swoim JEDZ-u na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi twierdzącej, jednak ograniczył się do wskazania czterech opisanych w szczegółach w JEDZ umów. Wśród tych umów nie ma tej obejmującej budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, która także nie została wykonana. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił i wybrał ofertę Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszą. Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a także popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego lub też niewykonanie poprzednio zawartej umowy o zamówienie publiczne oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji, co z kolei powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Strabag. ZARZUT dotyczący poważnego wykroczenia zawodowego. Odwołujący wskazał na art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp, który stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”), w którym podobnie przyjęto, iż instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: (...) c) jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu i orzecznictwie, naruszenie obowiązków zawodowych to zarówno naruszenie ustawy, norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę (np. Kodeks Etyki Lekarskiej, Kodeks Etyki Radcy Prawnego), jak i umowy. Chodzi generalnie o zachowanie, które jest naruszeniem dóbr prawnych znajdujących się pod ochroną karną lub powoduje albo może spowodować znaczne szkody (Zob. np.: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, wraz z powołanym tam orzecznictwem). Zawinione poważne naruszenie przejawia się nie tylko umyślnym działaniem, ale również rażącym niedbalstwem, które rozumiane jest w orzecznictwie jako naruszenie elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności (zob. wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. sygn. akt II CK 142/03). Ponadto, w kontekście zdarzenia zawinionego i poważnego, podważającego uczciwość (wiarygodność) danego wykonawcy, wskazuje się, iż wchodzi w grę przede wszystkim w przypadku skazania, nawet nieprawomocnego, za czyn zabroniony związany z działalnością zawodową wykonawcy. W orzecznictwie TSUE oraz doktrynie jako przykład poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych wprost wskazuje się m.in. nałożenie na przedsiębiorstwo grzywny z tytułu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji. Odwołujący przywołał wyrok TSUE, w którym wskazano, iż: pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), jego integralność lub niezawodność. Z powyższego wynika, iż pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego”, będące przedmiotem szerokiej wykładni, nie może ograniczać się jedynie do uchybień i zaniedbań przy wykonywaniu zamówienia publicznego. (...) W ten sposób popełnienie naruszenia reguł konkurencji, w szczególności gdy naruszenie to jest karane karą grzywny, stanowi podstawę wykluczenia objętą art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 (wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-Providencia Biztositó. C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35). W wyroku tym zatem Trybunał wprost potwierdził, że naruszenie reguł konkurencji wypełnia przesłanki podstawy wykluczenia związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Podobne stanowisko Trybunał zajął także w swoim wyroku z dnia 14 grudnia 2016 roku, w którym również odnosił się do sytuacji przedsiębiorstw tworzących konsorcjum, na które tym razem holenderski (nie włoski) urząd ds. ochrony konkurencji nałożył grzywny z tytułu naruszenia krajowej ustawy o ochronie konkurencji. Analogicznie uznano, iż jest to poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Także w polskiej doktrynie podkreśla się, że omawiany czyn wypełnia stosowną przesłankę wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp). W komentarzu do Pzp, przygotowanym „pod egidą” Urzędu Zamówień Publicznych, czytamy, że z poważnym i zawinionym naruszeniem obowiązków będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy: „Jako naruszenie obowiązków zawodowych należy również zakwalifikować naruszenia zobowiązań środowiskowych lub społecznych, naruszenia reguł konkurencji albo praw własności intelektualnej lub przemysłowej. Ponadto jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych można zakwalifikować naruszenie przepisów Pzp gwarantujących przestrzeganie zasad udzielania zamówień publicznych”. Odwołujący wskazał, że jak wynika z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji - organ ten w ramach dochodzenia w dniu 14 lipca 2021 r. złożył do austriackiego sądu kartelowego wniosek o nałożenie grzywny na dwie spółki z grupy STRABAG, a mianowicie STRABAG AG i F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co. KG. Wspomniana grzywna miała opiewać na znaczną kwotę, bo aż 45,37 mln EUR. W ramach współpracy z AFCA i przy udziale prokuratora federalnego ds. kartelu STRABAG uznał naruszenie. W dniu 21 października 2021 r. sąd kartelowy nałożył grzywnę zgodnie z żądaniem AFCA (27 Kt 12/21 r.). Stwierdzono, że STRABAG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej w Austrii w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. Decyzja ta jest ostateczna. Odwołujący wskazał jako dowód: informację z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji; [dostęp: 07.11.2022] oraz załączył wyciąg ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji wraz z jego tłumaczeniem na język polski. Zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, tj. przepisem, który stał się podstawą wydania wobec Strabag AG wspomnianej powyżej decyzji: „Zabrania się wszelkich porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele)”. Także art. 101 TFUE odnosi się do zakazu karteli i stanowi: 1. Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na: a) ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji; b) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji; c) podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia; d) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji; e) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.” Jak wynika z opublikowanych komunikatów, grzywny są określane na podstawie wagi i czasu trwania naruszenia, stopnia winy oraz siły ekonomicznej i współpracy zainteresowanego przedsiębiorstwa. Zarówno wysokość samej kary, jak i czas, w którym miało dochodzić do naruszeń (zgodnie z komunikatem przez około piętnaście lat: lata 2002 2017) wskazują niewątpliwie na wyjątkowo poważne naruszenie podstawowych zasad, jakimi powinien się kierować każdy przedsiębiorca biorący udział w przetargach i działający na rynku zamówień publicznych. Jak czytamy natomiast Strabag AG przez lata był częścią kartelu budowlanego, który zapobiegał, zakłócał i ograniczał konkurencję, co wynika z ostatecznej decyzji sądu. Zarówno decyzja sądu kartelowego, jak i złożenie przez AFCA wniosku o ukaranie Strabag AG, zostały podjęte przed około rokiem (lipiec, październik 2021 rok), co powoduje, że wspomniany wykonawca nadal objęty jest 3-letnią karencją (podlega wykluczeniu z przetargów), o której mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Kwestia, że to właśnie skazanie kogoś/wydanie przez sąd orzeczenia (decyzji) poważnie podważa wiarygodność (uczciwość) tego podmiotu, nie budziła wątpliwości m.in. w cytowanych już orzeczeniach TSUE (C-425/18, C-171/15) i komentarzach. Również w doktrynie wskazuje się na konieczność wykazania naruszenia obowiązków zawodowych za pomocą stosownych dowodów. Przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, znajdzie zastosowanie dopiero w sytuacji, w której zamawiający jest w stanie wykazać zawinione poważne naruszenie zawodowe, podważające uczciwość wykonawcy, za pomocą stosownych dowodów. W tym kontekście należy wskazać, że niewątpliwie decyzja sądu kartelowego jest pierwszym i podstawowym tego typu dowodem, a dodatkowo - trudno byłoby w tej sytuacji przyjąć, że Zamawiający był w stanie wykazać to naruszenie jeszcze przed organem (austriackim urzędem ochrony konkurencji), który prowadził całą sprawę, a który o wystąpieniu z wnioskiem o ukaranie zdecydował dopiero w lipcu 2021 roku. Z pewnością, gdyby materiał dowodowy, przemawiający za zasadnością takiego wniosku (popełnieniem stosownego czynu przez Strabag AG) na to pozwalał, wystąpiłby do sądu kartelowego wcześniej. Tak się jednak - z jakichś powodów (brak dostatecznych podstaw) - nie stało. W tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym, że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co rzutuje na postrzeganie jego uczciwości i wiarygodności, a zatem podlega on wykluczeniu z postępowania. Dlatego też ofertę wykonawcy należało odrzucić, czego Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak świadomości i wiedzy o powyższych okolicznościach (o czym mowa w pkt II.3), zaniechał. ZARZUT dotyczący porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji - art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Odwołującego, nie powinno budzić wątpliwości, że w przypadku Strabag AG ziściły się także przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę (...): 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Odwołujący podkreślił, że przesłanka ta odnosi się do zakłócenia konkurencji w obecnym, jak i w przeszłych postępowaniach, w których wykonawca brał udział. Chodzi bowiem o wybór oferty wykonawcy dostatecznie uczciwego, który jest wiarygodnym kontrahentem dla zamawiającego. Stanowisko to podziela się w doktrynie: Należy pamiętać, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy zarówno porozumień zawartych w związku z danym, aktualnie prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej zawartych tego rodzaju porozumień. Wskazane bowiem w tym przepisie porozumienia kładą się cieniem na wiarygodność i rzetelność wykonawcy: . ze względu na towarzyszący temu porozumieniu zamiar podważa rzetelność wykonawcy i uzasadnia jego wykluczenie nie tylko z tego, ale również dalszych postępowań H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379 Dodatkowo wskazuje się, że porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji to przede wszystkim porozumienia „pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym” H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379. W świetle przytoczonych już okoliczności faktycznych zasadniczo nie powinno budzić wątpliwości, że przedmiotowa przesłanka wykluczenia znajdzie zastosowanie do Strabag AG. Kwestie zawierania porozumień z innymi przedsiębiorcami w szeregu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku budowanym, zostały przyznane przez sam ten podmiot. Ponadto, wynika to również z podstawy i kwalifikacji prawnej czynu przyjętej przez AFCA oraz sąd kartelowy. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, a zatem przepisem, który stał się podstawą wydania wobec Strabag AG wspomnianej decyzji: Zabrania się wszelkich porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele). Podobnie jak miało to miejsce w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5, także w tej sytuacji mamy do czynienia z 3-letnim okresem karencji (podleganiem wykluczeniu z przetargów). Należy zakładać, że wiarygodne przesłanki do stwierdzenia przez Zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji ujawniły się najwcześniej z decyzją AFCA o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary. Decyzja ta wskazywała bowiem (ujawniała), że także wobec Strabag AG (obok innych podmiotów) istnieją uzasadnione podstawy do twierdzenia, że dopuścił się on czynów naruszających uczciwą konkurencję (zawarł porozumienie z innymi wykonawcami). W tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym (potwierdza), że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie (kartel) mające na celu zakłócenie konkurencji, co obecnie można stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, a zatem wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Dlatego też ofertę wykonawcy należało odrzucić. Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak świadomości i wiedzy o powyższych okolicznościach, zaniechał wykluczenia. W tym zakresie jednak Strabag AG wprowadził Zamawiającego w błąd. ZARZUT wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez zatajenie informacji o podstawach wykluczenia z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych oraz zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Niezależnie od zasadności powyższych zarzutów, Odwołujący podkreślił, że wykonawca, mimo powagi czynu, jego skali i wymiernych skutków (decyzja sądu kartelowego), a także świadomości oraz obowiązku, jaki na nim spoczywa w związku z udziałem w przetargu publicznym (złożenie odpowiedniego oświadczenia o braku wystąpienia podstaw do wykluczenia), w oświadczeniu JEDZ, które zawiera stosowne pytania, nie poinformował Zamawiającego, iż w stosunku do niego miały miejsce sytuacje, jak powyżej opisane, co było jego obowiązkiem. W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia każdy z wykonawców zobowiązany jest do udzielenia odpowiedzi m.in. na wskazane powyżej pytania. W Instrukcji wypełniania JEDZ wyraźnie wskazano, że pytanie łączy się z przesłanką wykluczenia określoną w treści art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Aby Zamawiający mógł ocenić, czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia w tym zakresie, Strabag AG powinien złożyć w tym miejscu stosowne oświadczenie oraz wyjaśnienia. Strabag AG zaniechał jednak tej czynności. Odwołujący podkreślił, że wina Strabag AG nie budzi na obecnym etapie żadnych wątpliwości. Została ona przesądzona stosowną decyzją austriackiego sądu kartelowego, a wykonawca sam przyznał tę okoliczność. Ponadto, w postępowaniu o udzielenie zamówienia kwestia ta, sprowadzająca się faktycznie do oceny wystąpienia podstaw wykluczenia wobec Strabag AG, pozostaje w gestii Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest wyłącznie dostarczyć Zamawiającemu odpowiedni materiał, na podstawie którego ten podejmie decyzję. Strabag AG, nie informując o tym Zamawiającego, uniemożliwił wykonanie tych czynności. W Instrukcji potwierdzono m.in. że: W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie co do nieuprawnionego porozumienia, zawartego przez niego w tym bądź innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to porozumienie prowadzi do zakłócenia uczciwej konkurencji. Mocą art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawodawca wprowadził obligatoryjną przesłankę do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przedmiotowe pytanie w JEDZ dotyczy zatem obligatoryjnej przesłanki opisanej w treści art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, odnoszącej się zarówno do tego, ale i innych postepowań, które miały już miejsce. Strabag AG zobowiązany był do ich wskazania. Pomimo wystąpienia opisanych okoliczności - Strabag AG w zakresie obu pytań zaznaczył odpowiedź „Nie”, co jest oczywiście niezgodne z prawdą (rzeczywistością). W ten sposób zaniechał wypełnienia swojego obowiązku notyfikacji powyższych zdarzeń Zamawiającemu, przez co wprowadził ten podmiot w błąd. Takie zachowanie Strabag AG miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego. Trzeba bowiem przyjąć, że - choćby z uwagi na wystąpienie opisanych wydarzeń poza granicami Polski i z pewnością trudniejsze z tego powodu dotarcie do stosownych informacji - Zamawiający nie wiedział o opisanych okolicznościach (choć sama wiedza Zamawiającego jest okolicznością zasadniczo irrelewantną w świetle art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Dlatego też nie wykluczył wykonawcy z postępowania i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Notyfikowanie przez Strabag AG, iż dopuścił się on stosownych czynów, za co została na niego nałożona wysoka, wielomilionowa kara, skutkować musiałoby wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Strabag AG dzięki ukryciu tych informacji, uniknął nie tylko konieczności wyjaśnień w powyższym zakresie, ale przede wszystkim wykluczenia. W tej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości, że wobec wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna (na takim stanowisku stoi Odwołujący), że właściwą jest wręcz ta wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Strabag AG wprowadził bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Spółka ta z pewnością zdaje sobie bowiem sprawę z ciężaru czynu, jakiego się dopuściła, oraz skutków tego (niebagatelnej kary w wysokości 45 mln euro). Mamy przy tym do czynienia z jedną największych spółek budowlanych na świecie, a zatem profesjonalistą, który na pewno zna swoje obowiązki, jakie na nim spoczywają. Mimo tych okoliczności, Strabag AG nie podał (zataił) informacji o decyzji sądu kartelowego i postępowaniu, jakie się wobec niego toczyło. Należy przypomnieć, że rażące niedbalstwo to „kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2019). Oczywiście do oceny tego, czy dana osoba powinna przewidzieć stosowne skutki, przyjmuje się - zgodnie z treścią art. 355 k.c. - wzorzec osoby działającej z należytą starannością, w sposób profesjonalny, rzetelny i uczciwy. W świetle tego należy zakładać, że Strabag AG powinien co najmniej liczyć się ze skutkami swojego działania. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Jak wskazuje Izba: Nie może jednak umknąć, że „przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji” (tak: wyrok z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18). Bezsporne jest, że Strabag AG nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy, który ubiega się o zamówienie publiczne. Jako podmiot (strona) w pełni zaangażowany w postępowanie prowadzone przez AFCA i sąd, a także z uwagi na wydaną decyzję, miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z Postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w ich posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Do podobnych zresztą wniosków doszedł Sąd Okręgowy w Warszawie, w cytowanym w dalszej części wyroku z dnia 24 października 2017 roku. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. Zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach, tj. zarówno „wprowadzenie zamawiającego w błąd” jak i „przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego” (stan hipotetyczny). Potwierdza to orzecznictwo Izby (wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17, KIO 2014/17, wyrok KIO z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa Izby, „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania” (K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX). Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Oświadczenie złożone przez Strabag AG w JEDZ jest obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością. Nie budzi bowiem wątpliwości, że na tego wykonawcę nałożona została w drodze decyzji sądu kartelowego stosowna kara, której nałożenie potwierdza, iż po stronie Strabag AG doszło do naruszenia obowiązków zawodowych/stwierdzono zawarcie stosownego porozumienia. Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie, muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie zatem spełnione zostały przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy Strabag w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Strabag AG, nawet gdyby miał co do tego wątpliwości to powinien notyfikować Zamawiającemu fakt, iż wydano wobec niego decyzję stwierdzającą naruszenie konkurencji, a wątpliwości, czy doszło do wystąpienia podstaw wykluczenia, powinien rozstrzygnąć i ocenić Zamawiający. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych. W wyroku z dnia 24 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 928/17 Sąd Okręgowy w Warszawie, odnosząc się do zbliżonej do poruszanej w tym miejscu kwestii stwierdził: „Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy z (...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? () Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" (...) nie wypełniło tej rubryki gdyż uznało, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić”. W dalszej części uzasadnienia sąd wskazuje, że nic nie stało na przeszkodzie, ażeby wykonawca uniknął wykluczenia z postępowania, wykazując szczegółowo zamawiającemu, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Za spóźnione należy uznać podnoszenie tych argumentów na późniejszych etapach, tj. kiedy postawiony został już zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd. Strabag AG takiej notyfikacji zaniechał, wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi. Odwołujący podniósł także, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Odwołujący przytoczył w powyższym zakresie orzecznictwo KIO. ZARZUT nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez Strabag Sp. z o.o. - wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez zatajenie informacji w tym zakresie. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający, o ile wskazał tę przesłankę wykluczenia w SWZ (co też miało miejsce w Postepowaniu), wyklucza wykonawcę, jeśli ziszczą się łącznie następujące przesłanki: 1) wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 3) okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odwołujący wskazał, że w dniu 10 grudnia 2021 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi oddalił w całości apelację firmy Strabag Sp. z o.o. w sprawie przeciwko Związkowi Międzygminnemu „Bzura” w Łowiczu o zapłatę kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych. W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy, a następnie Sąd Apelacyjny uznał, że odstąpienie od umowy na realizację wspomnianej powyżej inwestycji przez Strabag sp. z o.o. z dnia 12 grudnia 2017 roku było nieskuteczne. Odwołujący załączył jako dowód wyrok SA w Łodzi z dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt I AGa 134/21. Odwołujący podkreślił, iż w wyniku „odstąpienia” od umowy przez Strabag sp. z o.o., do czego - jak stwierdził SA w Łodzi - brak było podstaw, oraz braku ukończenia na czas, tj. do 20 sierpnia 2018 roku, budowy zakładu zagospodarowania odpadów, Związek Międzygminny Bzura miał utracić - jak wynika z powszechnie dostępnych informacji - ponad 20 mln zł dotacji na ten cel oraz ok. 23 mln zł preferencyjnej pożyczki. W związku z powyższą sytuacją, jak wynika ze Sprawozdania z wykonania budżetu Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Województwa Łódzkiego w dniu 4 października 2021 r. Poz. 4495, Związek w tym roku skierował przeciwko Strabag powództwo do sądu o przysługujące mu roszczenia w związku z realizacją ww. umowy. Opisane okoliczności nie pozostawiają wątpliwości, że Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne. Brak realizacji zadania skutkował przy tym szkodą po stronie Związku Międzygminnego „BZURA”. Z uwagi na niezasadne odstąpienie przez Strabag sp. z o.o. ww. Związek dochodzi obecnie swoich roszczeń w sądzie. W ocenie Odwołującego, także w tym przypadku spełniły się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 5 i 7 Pzp. Jeśli chodzi o pierwszą z nich, na uwagę w sposób szczególny zasługuje odnotowana przez oba sądy motywacja Strabag sp. z o.o. Wydaje się ona przemawiać za naruszeniem podstawowych obowiązków zawodowych, choćby dobrych obyczajów (handlowych) czy też zasad współżycia społecznego. Wykonawca zaniechał także notyfikowania tego zdarzenia Zamawiającemu. Ani w pytaniu dotyczącym naruszenia obowiązków zawodowych, ani też nienależytego wykonania wcześniejszej umowy, nie znajdziemy informacji o braku wykonania umowy z ww. Związkiem. Jak wynika przy tym z ww. orzeczenia SA w Łodzi, nie sposób przyjąć, aby termin 3-letniej karencji liczyć od nieskutecznego odstąpienia od umowy przez Strabag sp. z o.o. (co też wydaje się wątpliwe także w świetle treści samego przepisu). Podstawą w takim przypadku powinny być czynności podjęte przez samego zamawiającego (naliczenie i dochodzenie odszkodowania/ kary umownej, co też - jak wynika z powyższych informacji miało nastąpić w 2020 roku). Powyższe wskazuje na wystąpienie także w przypadku Strabag sp. z o.o. podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 5, 7, 8 i 10 Pzp. Odwołujący załączył do odwołania: - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku angielskim, oryginał); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku polskim); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani Strabag karą (w języku angielskim, oryginał); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani Strabag karą (w języku polskim); - Zanonimizowany Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt I AGa 134/21; - Sprawozdania z wykonania budżetu Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020. Wykonawca: STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum w składzie Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau, (Austria) zgłosili przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący Konsorcjum Strabag, pismem z dnia 23 listopada 2022 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Przystępujący zakwestionował w całości zarzuty i wnioski odwołania. Podniósł, że w realiach tej sprawy nie zachodzi żadna z przywołanych w odwołaniu przesłanek wykluczenia. I. Zarzuty wobec Strabag AG - zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący wskazał, że podstawa faktyczna odwołania opiera się na uzyskanych przez Odwołującego 2 informacjach publicznych dotyczących spółki Strabag AG: - informacji z 14.07.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o złożeniu przez austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji (AFCA) wniosku o nałożenie grzywny w ramach dochodzenia na austriacki przemysł budowlany. Wniosek dotyczy w szczególności dwóch spółek grupy STRABAG („Strabag), przy czym AFCA wnosi o nałożenie grzywny w wysokości 45,37 mln EUR. - Informacji z 21.10.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o nałożeniu przez austriacki sąd kartelowy grzywny zgodnie z żądaniem AFCA. Stwierdzono, że Strabag naruszył § 1 (1) austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101(1) TFEU w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa i inżynierii w Austrii w okresie od lipca 2002 do października 2017r. Z powyższych informacji Odwołujący w sposób automatyczny wywodzi wniosek, że wobec Strabag AG zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 5 Pzp, 108 ust. 1 pkt 5, a w związku z tym również z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Powyższe zarzuty Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Przystępujący oświadczył, że nie zataił w sposób celowy ani nawet w sposób noszący znamiona lekkomyślności informacji związanych z popełnionym przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 do października 2017r. czynem nieuczciwej konkurencji. Informacje udostępniane przez austriacki urząd ds. konkurencji są informacjami ogólnodostępnymi, o czym świadczy chociażby fakt uzyskania ich przez Odwołującego ze strony internetowej tego urzędu. Jak wynika z komunikatów prasowych, na których opiera się Odwołujący decyzja o nałożeniu kary odnosi się do naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 do października 2017r. W odniesieniu do zdarzenia, z którego Odwołujący usiłuje wywodzić skutki prawne upłynął tym samym 3 letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Przystępujący nie ma obowiązku informowania o wszystkich okolicznościach historycznych, co do których upłynął ustawowy termin wykluczenia. Przystępujący wskazał, że Strabag AG aktywnie bierze udział w postępowaniach przetargowych. Powołane przez Odwołującego okoliczności nie stanowią w tym żadnej przeszkody. Spółka jest pozytywnie weryfikowana przez publicznych zamawiających w postępowaniach przetargowych, w których bierze udział. Składa oferty i na ich podstawie zawiera umowy w sprawie zamówień publicznych. Przystępujący wyjaśnił, że przed złożeniem oferty, niezależnie od własnych analiz zlecił opracowanie opinii prawnej, której wnioski pomogły mu podjąć w pełni świadomą i prawidłową decyzję co do sposobu wypełnienia dokumentu JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia. (Opinia prawna prof. dr hab. P. N. z 09.09.2022r.). Zdaniem Przystępującego, Odwołujący pominął okoliczność, że możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na wystąpienie jednej z przesłanek wykluczenia zależna jest nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w stosowanych przepisach ustawy (przesłanka pozytywna), ale również od braku upływu okresu trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje przepis zp. Kumulatywne spełnienie obu tych przesłanek warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Przepis art. 1zp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu. Przepis ten stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcję dopuszczającą bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Przepis art. 111 pkt 4 Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. Po upływie trzyletniego okresu wskazanego zp rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (...)”. Przepis art. 111 Pzp określa ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, tj. zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie odeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego zp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu - tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia Jak wskazuje się w doktrynie „Wykluczenie wykonawcy z postępowania za zaniechanie lub czynność, która została w przepisacZP uznana za negatywną i świadczącą o utracie rzetelności przez wykonawcę, nie może mieć miejsca bezterminowo od wystąpienia danego zdarzenia. Tego typu sankcja byłaby nieproporcjonalna i niedająca możliwości uwzględnienia zmiany, jaka zaszła w prowadzeniu działalności przez wykonawcę. Stąd niezbędne jest określenie ustawowo terminu, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu (...). Okres, w jakim nastąpi wykluczenie, został ustalony różnie dla różnych przesłanek wykluczenia. Stwierdzając zajście okoliczności wypełniających przesłanki, zamawiający musi określić czas, w jakim dane zdarzenie wystąpiło, oraz ustalić, czy upłynął okres wskazany w przepisach. Jeżeli okres ten upłynął, wykluczenie nie może nastąpić” (por. M. Stachowiak (w:) W. Dzierżanowski i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. WKP 2021; J. Jarnicka (w:) M.Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz. wyd. C.H. Beck, 2021 r.), wskazując: „ZP (...) przewidziano pewnego rodzaju „zatarcie skazania” stosowane do oceny przesłanek wykluczenia. (...) Po upływie okresów, o których mowa ZP wykluczenie wykonawcy z powodu skazania nie będzie możliwe. Dotyczy to nie tylko przestępstw karnych, ale również innych zdarzeń, które zgodnie uZP stanowią podstawy wykluczenia”. Dla prawidłowej wykładni przepisów, na które powołuje się Odwołujący zasadnicze znaczenie ma fakt, że przepisy te mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 lub 109 ust. 1 pkt 5 Pzp oznacza dla wykonawcy bardzo dotkliwą karę, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat. Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Przepisy Pzp określają wyłącznie długość trwania okresów wykluczenia i nie zawierają regulacji, które pozwalałyby na zawieszenie czy przerwanie biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczenia już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia, po upływie wskazanego zp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis ten nie wprowadza regulacji analogicznej do np. art. 111 pkt 2 tiret pierwsze, gdzie wskazuje się okres liczony od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia. Odwołujący upatruje podstaw wykluczenia Przystępującego w dwóch przepisach tj. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w oparciu o tę samą okoliczność faktyczną, tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Tym samym w odniesieniu do obu podstaw, zarówno początek terminu „przedawnienia”, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, jak i jego koniec są tożsame. Innymi słowy niezależnie od tego, czy zarzut odnosi się do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 czy z art. 108 ust. 1 pkt 5 kluczowy dla ustalenia upływu terminu jest moment zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, w tym przypadku były to naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. Z powyższych regulacji wynika, że w świetle zarówno art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, który odnosi się do „wiarygodnych przesłanek” jak i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, który odnosi się do „stosownych dowodów” nie istnieje wymóg, aby zdarzenie będące podstawą wykluczenia zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją. Powyższy pogląd potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 28.02.2022, KIO 296/22, wyrok KIO z 15.03.2022r. KIO 279/22). Przystępujący wskazał, że w ocenie Trybunału przepis art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE upoważnia instytucje zamawiające do udowodnienia dowolnymi środkami wykroczenia zawodowego. Trybunał uznaje, że stwierdzenie takiego wykroczenia nie wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (tak: wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta, pkt 28, ECLI:EU:C:2012:801), sama decyzja krajowego organu stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może stanowić wskazówkę istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten podmiot (postanowienie z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi Societa Cooperativa (CNS), pkt 32). Z kolei, jak wskazał Trybunał w wyroku z dnia 15 września 2022 r. w sprawie C416/21 Landkreis Aichach-Friedberg (pkt 51, ECLI:EU:C:2022:689), art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że fakultatywna podstawa wykluczenia określona w tym przepisie dotyczy sytuacji, w których istnieją wystarczająco wiarygodne przesłanki pozwalające uznać, że wykonawcy zawarli porozumienie zakazane na mocy art. 101 TFUE. W tym kontekście należy uznać za zupełnie nieuprawnione twierdzenie Odwołującego, że dopiero decyzja sądu kartelowego jest „pierwszym i podstawowym tego typu dowodem”. W doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych wskazuje się, że wiarygodne przesłanki, do których odnosi się art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE (którego transpozycję stanowi art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), wymagają jedynie wysokiego uprawdopodobnienia, że doszło do naruszenia zakazu porozumień antykonkurencyjnych (zob. P. Friton, J. Zoll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells (ed.), European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar Publishing 2021, s. 615). Decyzja sądu kartelowego na pewno wypełnia ww. wymóg, jednak zarówno regulacja unijnej dyrektywy, jak i ustawy Pzp nie wskazuje, że taka decyzja jest wymagana do zastosowania przedmiotowej podstawy wykluczenia. Niektórzy przedstawiciele doktryny unijnego prawa zamówień publicznych wskazują, że art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE odnosi się wprost do sytuacji, gdy takie „skazanie” nie nastąpiło (zob. C. Risvig Hamer, [w:] M. Steinicke (ed.), P. L. Vesterdorf (ed.), EU Public Procurement Law. Brussels Commentary, Nomos Verlagsgesellschaft 2018, s. 637-638). W podobny sposób dyrektywa 2014/24/UE odnosi się do przesłanki uregulowanej w art. 57 ust. 4 lit. c), związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych (tj. art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp) - jeśli zamawiający jest w stanie wykazać takie naruszenie, mimo braku ostatecznej decyzji sądowej lub administracyjnej, to jest uprawniony do zastosowania ww. podstawy wykluczenia (zob. P. Friton, J. Zoll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells (ed.), European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar Publishing 2021, s. 613). Okolicznością bezsporną w realiach sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 ust. 1 TFUE. W związku z tymi naruszeniami austriacki Sąd Antymonopolowy wydał decyzję o nałożeniu na Strabag AG oraz F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co KG grzywny w wysokości 45,37 milionów Euro. Decyzja ta została wydana w oparciu o wniosek austriackiego Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji. Samo postępowanie poprzedzające wydanie decyzji zainicjowały wskazane wyżej spółki, tj. Strabag AG oraz F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co KG. Spółki te złożyły 02.07.2019 r. wniosek o skorzystanie z programu łagodzenia kar na podstawie § 11 b WettbG (austriackiej ustawy o konkurencji). Obie spółki współpracowały zgodnie z programem łagodzenia kar w pełni z austriackim Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji. Przekazywały Urzędowi wiele dokumentów i kluczowych dla sprawy dowodów. Uznały ustalony przez Urząd stan faktyczny za bezsporny i zaakceptowały zaproponowany wymiar kary grzywny. Dowód: Potwierdzenie złożenia w dniu 02.07.2019r. wniosku o wszczęcie postępowania zgodnie z § 11 b ustawy o konkurencji wraz tłumaczeniem na język polski. Za nieuprawnione uznać należy twierdzenie Odwołującego, że „wiarygodne przesłanki do stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, ujawniły się najwcześniej z decyzją AFCA (przyp. przystępującego: austriackiego Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji) o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary” (pkt 38 Odwołania), skoro Strabag AG przystąpił dobrowolnie do programu łagodzenia kar. Podstawą prawną programu łagodzenia kar są przepisy § 11b austriackiej ustawy o konkurencji. Zgodnie z § 11b ust. (1) tego przepisu Federalny Urząd Ochrony Konkurencji może odstąpić od żądania nałożenia grzywny na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, które: 1. zakończyły swój udział w naruszeniu przepisów, chyba że Federalny Urząd ds. Konkurencji, kierując się rozsądkiem, jest zdania, że kontynuacja naruszenia jest konieczna dla zachowania rzetelności prowadzonego przez niego dochodzenia, 2. następnie współpracowały z Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji zgodnie z prawdą, niezwłocznie i bez ograniczeń w celu pełnego wyjaśnienia wszystkich aspektów sprawy, jak również przedłożyły wszystkie dowody dotyczące podejrzenia naruszenia, które znajdują się w ich posiadaniu lub którymi dysponują, oraz - przynajmniej do momentu poinformowania przez Federalny Urząd Ochrony Konkurencji przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw uczestniczących w naruszeniu o wynikach postępowania wyjaśniającego zgodnie z § 13 ust. 2 - nie ujawniały faktu ani treści wniosku o wszczęcie postępowania zgodnie z niniejszym przepisem, chyba że Federalny Urząd Ochrony Konkurencji postanowi inaczej, 3. a) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji informacje i dowody, które umożliwiają mu niezwłoczne złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 12 ust. 1 dotyczącego podejrzenia naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 roku lub art. 101 (1) TFUE, lub b) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji wszelkie dodatkowe informacje i dowody, które - jeżeli uzyskały już z innych źródeł wystarczające informacje i dowody do złożenia wniosku o nakaz przeszukania pomieszczeń - umożliwiają natychmiastowe złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 36 ust. 1a ustawy o kartelu z 2005 roku do Sądu Kartelowego, 4. nie zmuszały żadnych innych przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw do udziału w naruszeniu. W przypadku, gdy Federalny Urząd Ochrony Konkurencji złoży wniosek o nałożenie grzywny na co najmniej jednego uczestnika naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 r. lub art. 101 TFUE, składa on wniosek o ustalenie na podstawie § 28 ust. 1a Ustawy o kartelach z 2005 r. przeciwko przedsiębiorstwu, w stosunku do którego Federalny Urząd Ochrony Konkurencji odstępuje od żądania nałożenia kary pieniężnej zgodnie z ust. 1 punkt 3 (a) lub (b). Zgodnie z § 11b ust. (2) WettbG Federalny Urząd Ochrony Konkurencji może wystąpić z wnioskiem o nałożenie zmniejszonej grzywny na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, które nie spełniają wymogów określonych w § 11 b ust. (1) pkt 3 lit. a) lub b), jeśli spełnione są pozostałe wymogi (pkt 1, 2 i 4). W celu zakwalifikowania się do zmniejszenia grzywny należy przedłożyć Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji informacje i dowody dotyczące podejrzewanego naruszenia, które stanowią istotną wartość dodaną w stosunku do informacji i dowodów będących już w posiadaniu Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji. Przy określaniu zakresu zmniejszenia grzywny uwzględnia się czas, w którym przedstawiono dodatkowe informacje i dowody, jak również zakres wartości dodanej w odniesieniu do już dostępnych informacji. W § 11b ust. (3) WettbG wskazano, że jeżeli przedsiębiorstwo lub związek przedsiębiorstw chce skorzystać z przepisów § 11 b ust. (1) lub ust. (2) Federalny Urząd Ochrony Konkurencji w odpowiednim terminie ogłosi w niewiążącym pisemnym oświadczeniu, czy zamierza zastosować te przepisy. Jeżeli Federalny Urząd Ochrony Konkurencji nie uzna, że spełnione zostały warunki konieczne do całkowitego umorzenia grzywny, wniosek złożony zgodnie z § 11 b ust. (1) należy uznać za wniosek o zmniejszenie grzywny zgodnie z § 11 b ust. (2). Federalny organ ds. konkurencji informuje Federalnego Prokuratora Kartelowego o zamiarze złożenia wniosku o zwolnienie z grzywny lub zmniejszenie grzywny. Zgodnie z podręcznikiem programu łagodzenia kar, jednym z kluczowych zadań Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji jest egzekwowanie zakazu karteli określonego w art. 1 austriackiej ustawy o kartelach z 2005 r. (KartG) oraz w art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Federalny Urząd ds. Konkurencji może odstąpić od żądania nałożenia grzywien lub może wystąpić o ich zmniejszenie (§ 11 ust. 3 i 4 WettbG) w przypadku przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw, które dzięki współpracy przyczyniają się do wykrycia naruszeń § 1 KartG lub art. 101 TFUE. W programie łagodzenia kar określono warunki, w których należy przyznać zwolnienie z grzywien lub ich zmniejszenie. Aby Urząd mógł złożyć wniosek o obniżenie grzywien, przedsiębiorstwo musi przedłożyć informacje i dowody dotyczące domniemanego naruszenia, które stanowią istotną wartość dodaną (§ 11 ust. 4 zdanie 2 WettbG) w odniesieniu do dowodów będących już w posiadaniu organu w momencie składania wniosku. Warunkiem skorzystania z programu łagodzenia kar jest co najmniej zaniechanie naruszeń, podjęcie współpracy z organami oraz „niezmuszanie” innych przedsiębiorstw do popełniania naruszeń. Dowód: Podręcznik programu łagodzenia kar Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji wraz z tłumaczeniem na język polski. W stanie faktycznym sprawy Strabag AG niezwłocznie po uzyskaniu informacji o naruszeniach, z własnej inicjatywy podjęła współpracę z Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji. Powyższe okoliczności, w tym zastosowanie wobec Strabag AG programu łagodzenia kar potwierdzają ustalenia Sąd Kartelowego. W Decyzji z 21.10.2021r. wskazano, m. in: „Po tym, jak w 2017 r. zostały przeprowadzone u oskarżonych przeszukania, złożyły one w dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania zgodnie z § 11b WettbG i od tego czasu nieprzerwanie współpracowały z Wnioskodawcą w rozumieniu programu świadków koronnych. W dn. 10.02.2021 r. na podstawie § 13 ust. 1 WettbG oskarżonym została przekazana skarga wraz z załącznikami. Od tej pory oskarżone przekazały Wnioskodawcy wiele dokumentów i 21.06.2021 r. potwierdziły, że nie kwestionują stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i akceptują proponowaną karę grzywny”. „Po przeszukaniach dokonanych przez wnioskodawcę na podstawie § 12 ust. 1 WettbG na początku 2017 r. u oskarżonych jak też po przeszukaniach prokuratury ds. gospodarczych i korupcyjnych w wielu miejscach działalności pierwszej oskarżonej, obie oskarżone złożyły w dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania na podstawie § 11 b WettbG. Obie oskarżone współpracowały zgodnie z programem świadków koronnych w pełni z wnioskodawcą. Przekazywały wnioskodawcy wiele dokumentów i dowodów. W dn. 21.06.2021 uznały ustalony przez wnioskodawcę stan faktyczny za bezsporny i zaakceptowały zaproponowany wymiar kary grzywny”. Dowód: Decyzja Sądu Antymonopolowego z 21.10.2021r. wraz z uzasadnieniem oraz tłumaczeniem na język polski. W oparciu o wskazane wyżej przesłanki złagodzenia kary, Sąd potwierdził zastosowanie wobec Strabag AG nadzwyczajnego złagodzenia grzywny. Z należnej grzywny w wysokości 245,3 milionów euro, spółka został obciążona kwotą 45,37 milionów euro. „Zgodnie z § 30 ust. 3 KartG, okolicznością łagodzącą jest w szczególności, jeżeli przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców: 1. brał udział tylko w niewielkim stopniu w jednym z kilku popełnionych naruszeń 2. zaprzestał naruszenia prawa z własnej inicjatywy 3. przyczynił się w znacznym stopniu do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa 4. naprawił w całości lub w części szkody wyrządzone przez naruszenie prawa. Okoliczność obciążająca oskarżone, jaką jest ich wiodący udział w naruszeniu, jest równoważona przez okoliczność łagodzącą, jaką jest to, że oskarżone w znacznym stopniu przyczyniły się do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa i złożyły wyjaśnienia. Ustalając wysokość wnioskowanej kary pieniężnej, wnioskodawca uwzględnił następujące kwestie: Ponieważ większość przedmiotowych inwestycji budowlanych dotyczy budowy dróg, to jako punkt wyjściowy obliczeń został przyjęty obrót osiągnięty przez oskarżone w roku 2016 w tym obszarze działalności na terenie Austrii w wysokości ok. 371 milionów Euro. Na podstawie kwoty podstawowej, która odzwierciedla zasięg regionalny i czasowy, a także osobiste zaangażowanie na poziomie przedsiębiorstwa w całość naruszenia, oraz stosując mnożnik za czas trwania naruszenia od 2002 r. do 2017 r., wnioskodawca obliczył kwotę 245,3 mln euro. Następnie wnioskodawca uwzględnił odliczenia z uwagi na wyjątkowo szeroką współpracę oskarżonych w charakterze świadka koronnego oraz z uwagi na polubowne zakończenie postępowania. Jako okoliczność łagodząca zostało potraktowane wprowadzenie certyfikowanego systemu compliance w połączeniu z nowoczesnym systemem monitoringu. Mając na uwadze powyższe, wnioskodawca wnosił o karę grzywny w wysokości 45,37 milionów euro. Nie podlegało rozważeniu, czy możliwa byłaby wyższa kara grzywny niż wnioskowana, ponieważ zgodnie z § 36 ust. 2 ostatnie zdanie KartG sąd antymonopolowy nie może nałożyć wyższej kary grzywny niż wnioskowana.” Ustalenia faktyczne Decyzji Sądu Antymonopolowego potwierdzają fakt uprzedniej współpracy Strabag AG z odpowiednimi organami w toku postępowania, co najmniej od 02.07.2019 r., w tym dostarczenie dowodów, przyznanie się do winy, zaprzestanie naruszeń i oraz podjęcie działań prewencyjnych, tak aby w przyszłości nie dochodziło do naruszeń. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, należy uznać, że w realiach niniejszej sprawy najpóźniej w momencie złożenia przez Strabag AG wniosku o objęcie programem łagodzenia kar (02.07.2019 r.) został potwierdzony fakt zaistnienia naruszeń jak również ich zaprzestanie, tj. zdarzeń stanowiących przesłankę wykluczenia z postępowania, zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz czy 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Tym samym 3 letni termin, o którym mowa_w art. 11 pkt 4 Pzp upłynął najpóźniej w dniu 02.07.2022r. Przystępujący tym samym nie był zobowiązany notyfikować okoliczności związanych w naruszeniami w dokumencie JEDZ. Z daleko idącej ostrożności, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako naruszenie obowiązków zawodowych. Nie można jednak nie zauważyć, że Odwołujący cytuje tezy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pomijając te części wyroków, które są dla niego niekorzystne. Zgodnie z unijnym prawem zamówień publicznych, nawet stwierdzenie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych nie oznacza bowiem automatycznego wykluczenia wykonawcy, chociażby ze względu na konieczność oceny możliwości wykluczenia wykonawcy na tej podstawie z perspektywy zasady proporcjonalności, fundamentalnej nie tylko z perspektywy prawa zamówień publicznych, lecz również całego unijnego porządku prawnego oraz konstytucyjnego porządku krajowego. W cytowanym przez Odwołującego wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawie C470/13 Generali-Providencia (ECLI:EU:C:2014:2469), Trybunał orzekł, że artykuły 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie sprzeciwiają się stosowaniu uregulowania krajowego wykluczającego z uczestnictwa w postępowaniu przetargowym podmiot gospodarczy, który popełnił wykroczenie w świetle prawa konkurencji, za które to wykroczenie nałożona została na niego grzywna. Trybunał wskazał jednak, że w sytuacji, w której zamówienie publiczne nie jest objęte zakresem stosowania dyrektyw zamówieniowych (przedmiotowa sprawa dotyczyła zamówienia, które nie było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2004/18/WE) z uwagi na brak osiągnięcia właściwych progów, to zamówienie to podlega podstawowym i ogólnym zasadom tego traktatu, o ile zamówienie posiada transgraniczne znaczenie (pkt 27). Do takich zasad należy niewątpliwie zasada proporcjonalności, uregulowana nie tylko w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, lecz także w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i - przede wszystkim - w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej. Istota zasady proporcjonalności sprowadza się do tego, że działania podejmowane przez określony podmiot, zmierzające do osiągnięcia konkretnego celu, nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia, wobec czego muszą być proporcjonalne w stosunku do zamierzonego celu (zob. J. Galster (red.), Podstawy prawa Unii Europejskiej z uwzględnieniem Traktatu z Lizbony, Toruń 2010, TNOiK, s. 280). Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wynika, że spełnienie zasady proporcjonalności jest dwustopniowym procesem: po pierwsze, należy stwierdzić, czy przyjęty środek jest zdatny do realizacji zamierzonego celu, po drugie zaś, należy sprawdzić, czy przyjęty środek nie wykracza poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia (tak m.in. wyrok Trybunału z dnia 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 British American Tobacco, pkt 122, ECLI:EU:C:2002:741; wyrok Trybunału z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-210/00 Kaserei Champignon Hofmeister, pkt 59, ECLI:EU:C:2002:440; wyrok Trybunału z dnia 7 grudnia 1993 r. w sprawie C-339/92 ADM Olmuhlen, pkt 15, ECLI:EU:C:1933:917; wyrok Trybunału z dnia 18 listopada 1987 r. w sprawie C-137/85 Maizena, pkt 15, ECLI:EU:C:1987:493). Zasada ta została zaczerpnięta do prawa Unii Europejskiej z niemieckiego porządku prawnego, gdzie jest częścią zasady Verhaltnismaftigkeit (podobnie, jak w austriackim porządku prawnym), oraz francuskiego porządku prawnego, gdzie jest znana jako le bilan cout-avantage (szerzej: J. Barcik (red.), R. Grzeszczak (red.), Prawo Unii Europejskiej, Warszawa 2022, wyd. C.H. Beck, s. 112). Wynika z tego niezaprzeczalny fakt, że niezależnie od tego, czy dane zamówienie publiczne jest objęte zakresem tzw. dyrektyw zamówieniowych, czy też jest jedynie zamówieniem objętym reżimem krajowego prawa zamówień publicznych, do wykluczenia wykonawcy z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych ma zastosowanie zasada proporcjonalności, a zatem takie wykluczenie nie może następować automatycznie. Powyższą argumentację potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zacytowane przez Odwołującego. W postanowieniu z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi Societa Cooperativa (CNS), Trybunał wyraźnie wskazał, że: „decyzja krajowego organu ochrony konkurencji stwierdzająca naruszenie zasad konkurencji nie może powodować automatycznego wykluczenia podmiotu gospodarczego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W rzeczywistości bowiem zgodnie z zasadą proporcjonalności stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia zawodowego” wymaga co do zasady dokonania konkretnej i indywidualnej oceny stosunku danego podmiotu gospodarczego” (pkt 34, ECLI:EU:C:2019:476). Dlatego też Trybunał uznał, że każdy zamawiający powinien mieć możliwość dokonania w sposób autonomiczny takiego naruszenia w celu ewentualnego wykluczenia podmiotu gospodarczego, który się go dopuścił, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 35). Na marginesie Przystępujący wskazał, że w podsumowaniu stanu faktycznego, będącego przedmiotem postępowania głównego przed regionalnym sądem administracyjnym dla Piemontu, który skierował pytanie prejudycjalne do Trybunału, Trybunał nie stwierdził „wprowadzenia w błąd zamawiającego” przez wykonawcę (którym był CNS, a nie GTT - por. s. 11 Odwołania, pkt 27), jak sugeruje Odwołujący (pkt 27 Odwołania, s. 12), a jedynie: „po pierwsze, brak zaznaczenia w aktach uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia, iż był przedmiotem postępowania w celu nałożenia sankcji przed AGCM, oraz po drugie, że nie przyjęła środków w celu usunięcia uchylenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, że powód wykluczenia nie zniknął po wszczęciu tego postępowania” (pkt 12 postanowienia Trybunału). Z kolei z drugiego wskazywanego przez Odwołującego orzeczenia, tj. wyroku Trybunału z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services BV (ECLI:EU:C:2016:948) jednoznacznie wynika, że jedynie zastrzeżenie w warunkach zamówienia (zgodnie z prawem krajowym), że wykonawca musi zostać obowiązkowo wykluczony, bez brania pod uwagę proporcjonalności tej sankcji, może uzasadniać brak stosowania zasady proporcjonalności (pkt 41-44). Przystępujący podkreślił, że w doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych nie ma żadnych wątpliwości, że każda możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie jednej z fakultatywnych przesłanek wykluczenia musi uwzględniać proporcjonalność takiego działania (tak m.in. H-J. Preiss, The Rules on Exclusion and Self-Cleaning Under the 2014 Public Procurement Directive, Public Procurement Law Review 2014 (3), s. 112-113; P. Bogdanowicz, The Application of the Principle of Proportionality to Modifications of Public Contracts, European Procurement & Public Private Partnership Law Review 2016, no. 3, s. 197). Przystępujący zauważył, że słusznie wskazuje Odwołujący, że omawiane podstawy wykluczenia dotyczą wiarygodności wykonawcy. Jednak owa wiarygodność musi być oceniana z perspektywy zasady proporcjonalności. Jak wskazał Rzecznik Generalny M. C. S.-B. w opinii z dnia 11 lipca 2019 r. w sprawie C-395/18 Tim SpA (pkt 77 ppkt 2, ECLI:EU:C:2019:595): „podejmując decyzję o wykluczeniu, instytucja zamawiająca musi być uprawniona do oceny, w każdym przypadku, proporcjonalności tego środka, biorąc pod uwagę wszystkie występujące okoliczności, aby ocenić wiarygodność oferenta (...)”. Wiarygodność wykonawcy jest elementem, na którym opiera się zaufanie zamawiającego do wykonawcy. Zgodnie z celem art. 57 dyrektywy 2014/24/UE zamawiający powinien mieć swobodę oceny tego elementu (tj. wiarygodności wykonawcy) i niekoniecznie ta ocena musi być związana oceną innych organów publicznych (tak: opinia Rzecznika Generalnego M. C. S.-B. z dnia 8 maja 2019 r. w sprawie C-267/18 Delta Antrepriza, pkt 30, ECLI:EU:C:2019:393). Zatem, wyłącznie do zamawiającego należy ocena okoliczności związanych z naruszeniem reguł konkurencji - i ich konsekwencji, a także dalszych działań wykonawcy już po zaprzestaniu ich naruszania - aby, z punktu widzenia zasady proporcjonalności, uzasadnić ewentualne wykluczenie wykonawcy, lub też jego brak. Powyższe potwierdza także ustawa Pzp, która w przepisie art. 109 ust. 3 wprost wskazuje, że w sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Należy podkreślić, że sam przepis art. 111 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, stanowi emanację zastosowania przez ustawodawcę zasady proporcjonalności. Jeśli wykonawca ponad trzy lata nie podejmuje żadnych działań ani nie uczestniczy w żadnych zdarzeniach, które mogłyby być podstawą wykluczenia, to oznacza, że jego wiarygodność, wraz z upływem czasu, została przywrócona i nie ma obecnie podstaw do jej kwestionowania. W przedmiotowej sprawie nie zaszły podstawy do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp również dlatego, że to, że istnieje ogólna zasada odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów nie odbiera prawa do oczekiwania, aby zamawiający, czy też instytucje kontrolne (KIO czy Sąd Okręgowy) przed podjęciem decyzji o tak znamiennych skutkach jak wykluczenie wykonawcy, dogłębnie pochyliły się nad odpowiedzialnością indywidulną poszczególnych członków konsorcjum. Kwestia ta była przedmiotem rozważań m.in. Sądu Najwyższego Litwy, który widząc ważkość zagadnienia prawnego zadał pytanie prejudycjalne do TSUE. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7 września 2021 r. w sprawie C-927/19 Klaipedos regiono (ECLI:EU:C:2021:700) wskazał, że nie jest możliwa „zbiorowa odpowiedzialność” członków konsorcjum za dostarczanie poszczególnych informacji weryfikowanych przez zamawiającego. Trybunał wyraźnie podkreślił, że zasada proporcjonalności wymaga od zamawiających dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu - w szczególności, jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowania krajowe dotyczy wykonawcy z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez inny podmiot, wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (pkt 156-157). II. Zarzut nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez Strabag Sp. z o.o., a także wprowadzenia w błąd Zamawiającego w odniesieniu do Umowy z dnia 28.06.2017r. w przedmiocie zadania inwestycyjnego „Budowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów w miejscowości Piaski Bankowe” Odwołujący oparł żądanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na przesłankach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz dodatkowo art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. W realiach analizowanej sprawy nie wystąpiła żadna z przesłanek wykluczenia, na które powołuje się Odwołujący, za przesłankę taką nie sposób uznać okoliczności związanych z odstąpieniem od umowy. Podobnie jak w odniesieniu do zarzutów dotyczących Strabag AG, również w zarzutach stawianych Strabag Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Odwołujący pominął przesłankę negatywną, jaką jest upływ terminu, o którym mowa w przepisie art. 111 pkt 4 Pzp. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania przystępującego zawarte w pierwszej części niniejszego pisma dotyczącej wniosku o wykluczenie z postępowania Strabag AG. Odwołujący pominął w swoich wywodach okoliczność, że wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 10.12.2021r. (sygn. akt I AGa 134/21). ten został zaskarżony przez Strabag Sp. z o.o. skargą kasacyjną. Aktualnie sprawa zawisła przed Sądem Najwyższym pod sygnaturą I CSK 4246/22 i oczekuje na rozpoznanie. Przystępujący podał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczył wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 10.12.2022r. są roszczenia dochodzone przez Strabag Sp. z o.o. wobec Związku Międzygminnego Bzura. Innymi słowy stroną powodową w tym postępowaniu jest Strabag Sp. z o.o. a pozwanym Związek Międzygminny Bzura. Ustalenia faktyczne i wyrok Sądu Apelacyjnego odnoszą wyłącznie do tych roszczeń, a nie jakichkolwiek innych roszczeń, jakie mogłoby potencjalnie przysługiwać Zamawiającemu od Strabag Sp. z o.o. Przedmiotem sprawy nie są jakiekolwiek roszczenia Zamawiającego, w szczególności zaś roszczenia odszkodowawcze. Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający - Związek Międzygminny Bzura nigdy nie wystąpił wobec Strabag Sp. z o.o. z roszczeniami dotyczącymi odszkodowania z tytułu rzekomej utraty dofinansowania czy pożyczki. Zarzuty formułowane przez Odwołującego nie zostały oparte na jakichkolwiek podstawach faktycznych ani dowodach. Z informacji posiadanych przez Przystępującego wynika, że Zamawiający złożył pozew przeciwko Skarbowi Państwa o odszkodowanie z uwagi na to, że decyzja Wojewody Łódzkiego o uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę została następnie uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi. Za niemożność realizacji przedmiotu umowy odpowiada Wojewoda Łódzki (Skarb Państwa), który niezasadnie wydał decyzję o uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę. Postępowanie w tym zakresie pomiędzy Związkiem Międzygminnym Bzura a Skarbem Państwa toczy się aktualnie przed Sądem Okręgowym w Łodzi, II Wydział Cywilny (sygn. akt II C 1848/19). Zarzuty Odwołującego nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia w przedłożonych dokumentach ani stanie faktycznym sprawy. Pomiędzy Strabag Sp. z o.o. a Związkiem Międzygminnym Bzura nie toczy sią jakiekolwiek postępowanie o zapłatę odszkodowania. Nie jest prawdą, jakoby Związek poniósł szkodę z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Strabag Sp. z o.o. Jak wyżej wskazano w tym zakresie Zamawiający nigdy nie występował z jakimikolwiek roszczeniami odszkodowawczymi wobec przystępującego. Powyższe okoliczności przystępujący podaje z daleko idącej ostrożności, albowiem w odniesieniu do przytoczonych w odwołaniu okoliczności faktycznych zaistniała przesłanka negatywna, tj. upłynął 3 letni termin, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP. Przed upływem tego terminu Strabag Sp. z o.o. ujawniał informację w analizowanym zakresie w dokumencie JEDZ w postępowaniach, w których Zamawiający wskazywali na tę przesłankę wykluczenia. Dowód: dokument JEDZ złożony w dniu 05.01.2021r. przez Strabag Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa Kukuryki Dokument JEDZ złożony w dniu 09.12.2020r. przez Strabag Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska „Budowa trasy tramwajowej od skrzyżowania Jabłoniowa/Warszawska do Al. Vaclava Havla wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach zadania: „Budowa ulicy Nowej Warszawskiej w Gdańsku” Przystępujący przekazywał informacje w tym zakresie z ostrożności, jedynie ze względu na sposób sformułowania pytania w JEDZ. Przystępujący każdorazowo zaznaczał, że nie ponosi odpowiedzialności za wcześniejsze rozwiązanie, stąd też nie przeprowadza procedury self cleaningu. Jak wynika z powyższych informacji nieco ponad miesiąc po tym, jak w dniu 12.12.2017r. Strabag Sp. z o.o. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, Zamawiający również złożył niejako konkurencyjne oświadczenie o odstąpieniu od tej umowy. Dowód: oświadczenie Związku Międzygminnego Bzura z 18.01.2018r. wraz z notą obciążeniową. Pismem o odstąpieniu z 18.01.2018r. Zamawiający obciążył dodatkowo wykonawcę karą umowną, co Strabag Sp. z o.o. konsekwentnie ujawniał w przebiegu postępowań przetargowych. Po upływie tego terminu, tj. po 18.01.2021r. nie istniał już obowiązek przekazywania w dokumencie JEDZ informacji związanych z wcześniejszym rozwiązaniem umowy, czy nałożeniem przez Zamawiającego kary umownej. Co istotne w okresie przed 18.01.2021r. informacje w tym zakresie były każdorazowo przekazywane Zamawiającym w toku postępowań przetargowych i były one wielokrotnie pozytywnie weryfikowane. Postępowanie sądowego, co do którego spekuluje Odwołujący dotyczy pozwu o zapłatę kary umownej w związku z odstąpieniem od umowy przez Zamawiającego w dniu 18.01.2018r. Pozew ten złożony z końcem grudnia 2020r. został doręczony przystępującemu 20.01.2021r., tj. już po upływie 3 letniego terminu liczonego od zdarzenia będącego ewentualna podstawą wykluczenia, tj. po złożeniu przez Związek Międzygminny oświadczenia o odstąpieniu od umowy i nałożeniu na wykonawcę kary umownej. Tym samym nie istnieje jurydyczny obowiązek publikowania informacji w tym zakresie w dokumentach JEDZ. Dowód: Pozew o zapłatę wraz z numerem przesyłki oraz informacją o terminie doręczenia odpisu pozwu Strabag Sp z o.o. Określając moment zaistnienia zdarzenia, od którego rozpoczyna bieg okres wykluczenia wskazany ZP, niezależnie od orzeczeń wskazanych w części I niniejszego pisma należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 sierpnia 2020 r., sygn. akw którym Izba stwierdziła, iż termin 3 lat, o którym mowa zp należy liczyć od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, gdyż odmienny sposób liczenia terminu może spowodować niepewność po stronie wykonawcy, co do terminu, w jakim będzie mógł być wykluczany z postępowań. W orzeczeniu tym kolejny raz podkreślono fakt, że sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jedną z najbardziej dotkliwych, jakich może doznać wykonawca w postępowaniu, dlatego też winna być interpretowana ściśle, nie dając możliwości nadinterpretacji. W rozpoznawanej sprawie Izba przyjęła za moment zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, o którym mowa zp - datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od umowy oraz wzywającego do zapłaty kar umownych. Sama data złożenia oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy oraz obciążeniu wykonawcy karami umownymi była okolicznością bezsporną pomiędzy stronami, sporna była zasadność odstąpienia i wysuwanych roszczeń. Mając to na względzie Izba stwierdziła, że okres wykluczenia Odwołującego za ewentualnie nierzetelną realizację ww. umów upłynął odpowiednio po upływie 3 lat od chwili podjęcia przez Zamawiającego decyzji o odstąpieniu od umowy i założenia oświadczenia w tym zakresie. Uwzględniając argumentację przedstawioną w niniejszym piśmie, za bezzasadne uznać należy zarzuty Odwołującego odnoszące się do wprowadzenie Zamawiającego w błąd, tj. zarzucone naruszenia art. 109ust. 1 pkt 8 i 10. W toku posiedzenia strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: Odwołujący cofnął zarzuty przedstawione w odwołaniu w pkt 5, 6 i 7 dotyczące podstaw wykluczenia członka Konsorcjum Strabag, tj. firmy Strabag Sp. z o.o. Zamawiający nie składał do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów, które nie zostały wycofane przez Odwołującego. Przystępujący, Konsorcjum Strabag, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów, które nie zostały przez Odwołującego wycofane. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau, (Austria) skutecznie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Obaj Przystępujący wykonawcy przystąpili do postępowania odwoławczego, wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Uwzględniając okoliczność, że Odwołujący cofnął na posiedzeniu część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w następującym zakresie: 1. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 2. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, polegającym na niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, z uwagi na bezpodstawne (z przyczyn, które - w ocenie Odwołującego - rzutują na uczciwość i wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu (zamawiającym), co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w prawomocnym wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi; 3. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez ukrycie, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi na bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz motywację tego wykonawcy kwalifikuje się również jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych. W zakresie pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania. Zamawiający błędnie wybrał ofertę Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszą, która powinna podlegać odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uwagi na powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag, z uwagi na fakt, że członek Konsorcjum - spółka Strabag AG, a w konsekwencji Konsorcjum Strabag podlega wykluczeniu z postępowania. Izba dopuściła dowody przedłożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania i złożone na rozprawie oraz przedłożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym z dnia 23 listopada 2022 r. z wyłączeniem pism, które zostały złożone w języku niemieckim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 9.2 SWZ w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie mają fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Podkreślić należy, że jeżeli Zamawiający dopuścił w danym postępowaniu badanie wykonawców pod kątem fakultatywnych przesłanek wykluczenia, ma on obowiązek przeprowadzić stosowną weryfikację i nie może od niej odstąpić. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum Strabag, tj. Strabag sp. z o.o. i Strabag AG złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Obaj członkowie Konsorcjum złożyli w ofercie m.in. oświadczenia JEDZ. Wykonawca Strabag AG w dokumencie JEDZ, w odpowiedzi na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz czy jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udzielił przeczącej odpowiedzi „Nie”. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, w której podlega on wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez Strabag AG co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Na wstępie należy wskazać, że Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako naruszenie obowiązków zawodowych. Przystępujący potwierdził także, że okolicznością bezsporną w realiach tej sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 ust. 1 TFUE. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W wyrokach z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), oraz z dnia 18 grudnia 2014 r., GeneraliProvidencia Biztosrtó (C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35), Trybunał wyjaśnił, że pojęcie „wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego, jego integralność lub niezawodność, oraz że popełnienie wykroczenia konkurencyjnego, w szczególności wówczas gdy owo wykroczenie zostało ukarane grzywną, stanowi powód wykluczenia objęty art. 45 ust. 2 a…

…Sygn. akt: KIO 1586/19 WYROK z dnia 28 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, przy udziale wykonawcy ProCertiv Sp. z o.o., ul. PCK 10/5, 40-057 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, na rzecz odwołującego ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice, kwotę 19 251 zł 38 gr (dziewiętnaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt jeden złotych, trzydzieści osiem groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocnika na rozprawę i opłat od pełnomocnictw. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 1586/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wdrożenie narzędzia IT do analizy dużych ilości danych przechowywanych na narzędziach elektronicznych realizowanego w ramach Programu Unii Europejskiej Hercule III 2014-2020”, numer referencyjny: 128/BŁiI/19/AP/HERCULE. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 czerwca 2019 r. nr 2019/S 121-296095. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym m.in. oferta wykonawcy ForSec Sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 7A, 40-496 Katowice (dalej: „odwołujący”). Pismem z dnia 7 sierpnia 2019 r. (wysłanym wykonawcom dzień później) zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. W dniu 14 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność treści tej oferty z treścią SIWZ, 2. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rzekomą nieważność tej oferty na podstawie odrębnych przepisów, 3. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego pełnej podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje: „Ad 1) Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Sama treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, jak również ugruntowane orzecznictwo jego dotyczące nie pozostawiają wątpliwości, że przepis ten stanowi podstawę prawną do odrzucania ofert, których merytoryczna treść jest niezgodna z treścią S!WZ. Aby odrzucić ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przedmiot oferowanego przez wykonawcę świadczenia musi być niezgodny z wymaganiami wyartykułowanymi przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie badał jednak oferty Odwołującego merytorycznie, ponieważ uznał, że oferta ta została (najogólniej rzecz ujmując) wadliwie podpisana. Odwołujący wskazuje również, że aby skutecznie odrzucić ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp konieczne jest wskazanie w uzasadnieniu odrzucenia konkretnego postanowienia SIWZ, z którym treść odrzucanej oferty jest niezgodna. W piśmie informującym o odrzuceniu taka informacja nie została zawarta. W analizowanym stanie faktycznym nie zaszła w ocenie Odwołującego sytuacja niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, dlatego też jej odrzucenie na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ad 2) Podstawa faktyczna podana przez Zamawiającego dla odrzucenia oferty Odwołującego jest jednozdaniowe i brzmi następująco: Firma ForSec Sp. z o. o. złożyła Formularz ofertowy część B, jednakże formularz został podpisany przez M. G. W., Bar Bistro „B. ” M. W. a więc przez inną firmę. Z powyższego uzasadnienia wynika bardzo istotny fakt - Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie ma żadnych wątpliwości (ani prawnych, ani faktycznych), że podmiotem składającym ofertę w Postępowaniu jest ForSec Sp. z o.o. Na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów Zamawiający jednoznacznie i bez żadnych wątpliwości ustalił jako Wykonawcę składającego ofertę ForSec Sp. z o.o. Z powszechnie dostępnej bazy eKRS wynika, że osobą uprawnioną do jednoosobowej reprezentacji spółki ForSec Sp. z o.o. jest pani M. W. . W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego nie powinno budzić żadnych wątpliwości Zamawiającego, że oferta złożona przez ForSec Sp. z o.o. podpisana została prawidłowo, ponieważ podpis został złożony przez panią M. W. Prezes Zarządu Forsec Sp. z o.o., uprawnioną do jednoosobowej reprezentacji tej spółki. Zamawiający jednak informując o dokonaniu odrzucenia oferty podaje, że: „...formularz ofertowy został podpisany przez inną firmę". Odwołujący zauważa, że podpisy są składane nie przez firmy, ale przez osoby fizyczne. Nie można więc zgodzić się ze stwierdzeniem, że formularz został podpisany przez „inną firmę". Odwołujący wskazuje, że podpis pod formularzem został złożony przez panią M.W. i jest to zapewne (lub właściwie będzie) okoliczność bezsporna. Poddając podpis weryfikacji w dowolnym programie do weryfikacji podpisów elektronicznych otrzymujemy potwierdzenie, że podpis jest prawidłowy i wyświetlony zostanie w szczególności PESEL osoby podpisującej. Nie ma zatem wątpliwości jaka osoba podpisała dokument. Stanowisko Zamawiającego o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego oparte jest na tym, że oprócz standardowych danych identyfikujących osobą fizyczną pojawiły się przy podpisie dodatkowe dane dotyczące działalności gospodarczej pod firmą „Bar Bistro B. M.W.". Należy jednak podkreślić, że podpis, który został złożony pod formularzem jest podpisem kwalifikowanym weryfikowanym za pomocą certyfikatu. Podpis taki w sposób pewny identyfikuje osobę składającą podpis. Fakt, że uwidaczniane są dodatkowe informacje w niczym nie zmienia faktu, że osobą podpisującą dokument jest Pani M.W.. Kwalifikowany podpis elektroniczny z certyfikatem zawsze przypisany jest do osoby fizycznej. Może być tak, że oprócz podstawowych elementów, certyfikat zawiera informacje dodatkowe, ale są to tylko informacje dodatkowe nie zmieniające faktu, że podpis został złożony przez daną osobę. (...) Podnieść należy także, że podczas weryfikacji podpisu złożonego na dokumentach w innych programach niż SZAFIR - np. ProCertum SmartSign (dowód w załączeniu) widnieje jedynie informacja, że podpisano przez M. G. W. . W załączeniu przesyłamy także: 1) formularz zgłoszenia certyfikacyjnego wraz z umową i protokołem przekazania podpisu elektronicznego, z którego wynika, że subskrybentem usługi certyfikacyjnej jest Pani M.G.W., 2) screen z aplikacji "Menadżer CryptoCard Suite", w którym zostało stwierdzone, że podpis został wystawiony dla M.G.W.. Wszystko powyższe potwierdza, że oferta Odwołującego się została podpisana w sposób prawidłowy. Ad 3) Zgodnie z treścią przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzucając ofertę Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dla podstawy prawnej odrzucenia z art. 89 ust. 1 ust. 2 ustawy Pzp nie podał uzasadnienia faktycznego. Odwołujący nie wie, z którym konkretnie postanowieniem SIWZ teść oferty Odwołującego jest niezgodna. W zakresie podstawy prawnej odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający nie podał natomiast wystarczającej i kompletnej podstawy prawnej. Zamawiający stwierdził, za przepisem, że oferta Odwołującego jest nieważna na podstawie innych przepisów, ale nie podał już jakie przepisy ma na myśli. (...)”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. Pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r. wykonawca ProCertiv Sp. z o.o. ul. PCK 10/5, 40057 Katowice, (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wdrożenie narzędzia IT do analizy dużych ilości danych przechowywanych na narzędziach elektronicznych: Etap 1 - dostawa narzędzi informatycznych (oprogramowania) do analizy dużych ilości danych przechowywanych na urządzeniach elektronicznych, Etap 2 - przeprowadzenie szkoleń z obsługi specjalistycznych narzędzi informatycznych zakupionych w ramach Etapu I do analizy dużych woluminów danych na zabezpieczonych nośnikach cyfrowych. W rozdziale VII siwz pkt 7.6. pn. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy”, zamawiający wskazał: 7.6. Wszelkie czynności Wykonawcy związane ze złożeniem wymaganych dokumentów (w tym m.in.: składanie oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy, poświadczanie kopii dokumentów za zgodność z oryginałem) muszą być dokonywane przez upoważnionych przedstawicieli. W rozdziale XI siwz pn. „Opis sposobu przygotowania oferty”, zamawiający przewidział m.in.: 1. Wykonawca przedstawi ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w niniejszej SIWZ poprzez wypełnienie formularza ofertowego w zakresie części A na Platformie oraz wypełnienie i podpisanie formularza ofertowego w zakresie części B (treść formularza ofertowego w zakresie części B stanowi załącznik nr 1 do SIWZ). Sposób złożenia oferty został opisany w ust. 11 niniejszego rozdziału. 3. Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę za pośrednictwem Platformy, podpisując ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający informuje, że Platforma szyfruje automatycznie oferty, w celu uniemożliwienia zapoznania się z ich treścią przed upływem terminu otwarcia ofert. 4. Wszystkie składane przez Wykonawcę dokumenty, włącznie z częścią B Formularza ofertowego, muszą zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym poza Platformą. Powyższe nie obejmuje części A Formularza ofertowego. 5. Oferta musi zostać złożona pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresemhttps://kgpolicia.ezamawiaiacy.pl. 7. Oferta wraz ze wszystkimi załącznikami pod rygorem jej odrzucenia — musi być sporządzona w języku polskim (zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp) i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę(y) upoważnioną(e) do reprezentowania Wykonawcy wobec osób trzecich. 13.9. Zamawiający zgodnie z 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320) - zwane dalej „Rozporządzeniem" określa dopuszczalny format kwalifikowanego podpisu elektronicznego, jako: 13.9.1. dokumenty w formacie „pdf” zaleca się podpisywać formatem PAdES, 13.9.2. dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf", wtedy będzie wymagany oddzielny plik z podpisem. W związku z tym Wykonawca będzie zobowiązany załączyć oddzielny plik z podpisem. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, w tym m.in.: oferta odwołującego z najniższą ceną oraz oferta przystępującego z drugą w kolejności ceną. Pismem z dnia 7 sierpnia 2019 r. (wysłanym wykonawcom dzień później) zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie zamawiający wskazał: „Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 89 ust. 1. pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz zgodnie z art. 89 ust. 1. pkt 8) ustawy PZP jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Firma ForSec Sp. z o.o. złożyła Formularz ofertowy część B, jednakże formularz został podpisany przez M.G.W., Bar Bistro „B.” M.W. a więc przez inną firmę. Ponadto zgodnie z pkt 2 Rozdziału XI SIWZ Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu na zasadach uregulowanych przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym zaistniała konieczność odrzucenia oferty w postępowaniu.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą, 8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73), zwanym dalej: „rozporządzeniem eIDAS”: Art. 3. Do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące definicje: 1) „identyfikacja elektroniczna” oznacza proces używania danych w postaci elektronicznej identyfikujących osobę, unikalnie reprezentujących osobę fizyczną lub prawną, lub osobę fizyczną reprezentującą osobę prawną; 9) „podpisujący” oznacza osobę fizyczną, która składa podpis elektroniczny; 10) „podpis elektroniczny” oznacza dane w postaci elektronicznej, które są dołączone lub logicznie powiązane z innymi danymi w postaci elektronicznej, i które użyte są przez podpisującego jako podpis; 11) „zaawansowany podpis elektroniczny” oznacza podpis elektroniczny, który spełnia wymogi określone w art. 26; 12) „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego; 13) „dane służące do składania podpisu elektronicznego” oznaczają unikalne dane, których podpisujący używa do składania podpisu elektronicznego; 14) „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby. Art. 26. Zaawansowany podpis elektroniczny musi spełniać następujące wymogi: a) jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu; b) umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego; c) jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności, użyć pod wyłączną swoją kontrolą; oraz d) jest powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna. Rozpoznając niniejsze odwołanie w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że podpis elektroniczny identyfikuje osobę, a nie firmę, w imieniu której ta osoba działa. Powyższe wynika z przepisów rozporządzenia elDAS, które przede wszystkim definiuje podpis elektroniczny jako dane, które są użyte przez „podpisującego” (art. 3 pkt 10), z kolei zaś „podpisujący” jest zdefiniowany jako osoba fizyczna (art. 3 pkt 9). Dodatkowo kwalifikowany podpis elektroniczny definiowany jest jako m.in. opierający się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego (art. 3 pkt 12), zaś certyfikat podpisu elektronicznego oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej (art. 3 pkt 14). Pojęcia związane z podpisem elektronicznym odnoszą się więc każdorazowo do osoby fizycznej i wynika z nich jednoznacznie, że podpis elektroniczny przyporządkowany jest do osoby fizycznej, co oznacza, że identyfikuje tę właśnie osobę fizyczną. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na art. 26 rozporządzenia elDAS, w którym przewidziano wymogi dla zaawansowanego podpisu elektronicznego. Trzy pierwsze wymogi odnoszą się do podpisującego, czyli osoby fizycznej (art. 3 pkt 9) i wskazują na takie cechy podpisu, jak: unikalne przyporządkowane podpisującemu, możliwość ustalenia tożsamości podpisującego i kontrola podpisującego nad danymi, których używa do złożenia podpisu. Powyższe ponownie potwierdza, że podpis elektroniczny przypisany jest do osoby fizycznej i identyfikuje tę osobę, gdyż umożliwia ustalenie jej tożsamości. W niniejszej sprawie poza sporem pozostaje, że pani M.W. podpisując ofertę odwołującego złożyła prawidłowy, z technicznego punku widzenia, podpis, czyli podpis odpowiadający wymogom wynikającym z art. 26 rozporządzenia elDAS. Żadna ze stron powyższego faktu nie kwestionowała. Również poza sporem pozostaje, że zgodnie z informacją z KRS, pani M.W. jest uprawniona do jednoosobowej reprezentacji odwołującego. Spór pomiędzy stronami dotyczy natomiast oceny faktu, że w niektórych programach w procesie weryfikacji podpisu elektronicznego złożonego wraz z ofertą odwołującego, obok nazwiska ww. osoby pojawia się nazwa innej prowadzonej przez nią działalności gospodarczej, tj. nazwa inna niż nazwa odwołującego. Oceniając powyższą sytuację Izba stwierdziła, że nie ma ona wpływu na ważność podpisu złożonego przez panią M.W. na ofercie. Po pierwsze, należy raz jeszcze powtórzyć, że podpis elektroniczny jest podpisem osoby fizycznej i identyfikuje tę osobę fizyczną, nie zaś podmiot, w imieniu którego ona działa. To, że obok nazwiska ww. osoby pojawia się „bar bistro”, nie zmienia faktu, że mamy do czynienia z podpisem pani M.W., a nie z podpisem baru bistro. Po drugie, podpis użyty do podpisania oferty odwołującego identyfikuje podpisującego m.in. za pomocą numeru PESEL i nie jest sporne między stronami, że jest to PESEL pani M.W. . Potwierdza to, że podpis jest przypisany osobie fizycznej i tą osobą fizyczną w tym wypadku jest pani M.W.. Po trzecie, nie można twierdzić, że pani M.W. podpisała ofertę działając w imieniu innego podmiotu. Oferta stanowi oświadczenie woli, które zgodnie z art. 65 kodeksu cywilnego, należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Okoliczności, w których została złożona oferta, w tym treść tej oferty, treść załączonych do niej dokumentów, przedmiot zamówienia, jednoznacznie świadczą o tym, że ofertę złożył odwołujący, a nie bar bistro. Ponadto samo pojawienie się „baru bistro” obok nazwiska podpisującej w procesie weryfikacji jej podpisu elektronicznego, nie jest wystarczające do stwierdzenia, że nie działała ona w imieniu odwołującego. O prawie do reprezentacji odwołującego przesądza w tym wypadku treść KRS, z którego jednoznacznie wynika, że pani M.W. tworzy jednoosobowy zarząd spółki. Prawo do reprezentacji (tudzież jego brak) nie może być natomiast wywodzone ze szczegółów weryfikacji podpisu elektronicznego. Weryfikacja podpisu elektronicznego służy bowiem identyfikacji osoby fizycznej składającej podpis, nie zaś ustaleniu, czy ta osoba fizyczna jest uprawniona do reprezentacji danego podmiotu. Nie należy zatem informacji wynikających z weryfikacji podpisu elektronicznego utożsamiać z dokumentami służącymi ustaleniu umocowania do działania w cudzym imieniu, takimi jak np. KRS, czy pełnomocnictwo i na tej podstawie przesądzać, czy dana osoba jest, czy nie jest uprawniona do reprezentowania danego podmiotu. Reasumując, skoro podpis elektroniczny jest podpisem pani M.W., ofertę złożył odwołujący, a pani M.W. jest uprawniona do jednoosobowej reprezentacji odwołującego i jej podpis spełnia wymogi wynikające z art. 26 rozporządzenia elDAS, to nie ma podstaw, aby stwierdzić, że podpis ten jest nieważny, czy że jest złożony w imieniu innego wykonawcy niż odwołujący. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że przepisy rozporządzenia elDAS przewidują też pieczęć elektroniczną, która służy do identyfikacji osób prawnych (art. 3 pkt 24 - 32 oraz przepisy z sekcji 5 rozporządzenia), jednakże jest to narzędzie odrębne od podpisu elektronicznego, który identyfikuje osobę fizyczną. Również odnosząc się do art. 28 ust. 3 rozporządzenia elDAS, na który powołał się przystępujący na rozprawie, należy zauważyć, że przepis ten rzeczywiście przewiduje możliwość zawarcia w podpisie elektronicznym dodatkowych szczególnych atrybutów, jednakże nie można pominąć, że w zdaniu drugim wyraźnie stwierdzono, że atrybuty te nie mogą wpływać na uznawanie kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Przechodząc do podstaw prawnych odrzucenia oferty odwołującego, które wskazał zamawiający, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki zawarte w tych przepisach. Po pierwsze, rozdział VII pkt 7.6. siwz i rozdział XI ust. 7 siwz, które zamawiający powołał na rozprawie (nie powołał ich w piśmie informującym o odrzuceniu oferty) odnoszą się do upoważnienia do reprezentowania wykonawcy. Postanowienia te nie dotyczą kwestii informacji pojawiających się w procesie weryfikacji podpisu elektronicznego. Przede wszystkim jednak, jak wskazano powyżej, upoważnienie pani M. W. do reprezentowania odwołującego jednoznacznie wynika z KRS, a weryfikacja podpisu elektronicznego służy identyfikacji osoby fizycznej, która podpisała dokument, a nie ustalaniu, w czyim imieniu ta osoba działa. Oznacza to, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że pani M. W. nie była upoważniona do reprezentacji odwołującego, zatem złożona przez niego oferta nie może być niezgodna z ww. postanowieniami siwz. Po drugie, art. 58 i art. 104 kodeksu cywilnego, które zamawiający powołał na rozprawie (nie powołał ich w piśmie informującym o odrzuceniu oferty) nie stanowią podstawy do stwierdzenia nieważności oferty odwołującego. W zakresie art. 58 kc zamawiający nie wskazał, na czym miałaby polegać sprzeczność z ustawą, obejście ustawy czy sprzeczność z zasadami współżycia społecznego i Izba nie dostrzegła w niniejszej sprawie okoliczności, którym można by przypisać taki skutek. W zakresie zaś art. 104 kc należy ponownie stwierdzić, że umocowanie pani M.W. do działania w imieniu odwołującego wynika z KRS, a twierdzenie przeciwne nie może być wywodzone z weryfikacji podpisu elektronicznego. Zatem przesłanki wynikające z art. 104 kc również nie zostały spełnione. Oznacza to, że ww. przepisy kodeksu cywilnego nie mogą stanowić podstawy do uznania, że oferta odwołującego jest nieważna. Odnosząc się z kolei do złożonego przez zamawiającego na rozprawie dowodu w postaci wyciągu z instrukcji użytkowania programu PWPW (pkt 2 Rejestracja), należy zauważyć, że z instrukcji tej nie wynika, że zamieszczenie w certyfikacie danych danej firmy jest podstawą do ustalenia, czy podpisujący jest uprawniony do reprezentowania tej albo innych firm, a ponadto instrukcja ta nie jest przepisem prawa, na podstawie którego można by stwierdzić nieważność oferty. Ww. dowód, choć rzeczywiście pokazuje, w jakim celu co do zasady zakładane są konta firmowe, nie może zatem przesądzać o nieważności oferty odwołującego. Reasumując, w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, a zatem nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie ww. przepisów. Odnosząc się do ostatniego zarzutu odwołującego, tj. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że powołując jako podstawy odrzucenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia zobowiązany jest m.in. wskazać postanowienia siwz, z którymi treść oferty jest niezgodna oraz odrębne od ustawy Pzp przepisy, na podstawie których oferta jest nieważna, a także wyjaśnić, na czym ta niezgodność / nieważność polega. W niniejszej sprawie w piśmie o odrzuceniu oferty odwołującego, ww. informacji zabrakło. Zamawiający zacytował jedynie treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, ale nie wskazał i nie przywołał treści odrębnych przepisów, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jak też nie przywołał treści postanowień siwz, z którymi oferta odwołującego - wg jego oceny - miała być niezgodna. W konsekwencji zamawiający nie wyjaśnił także, na czym polega niezgodność i nieważność oferty odwołującego. Samo zdanie: „Firma ForSec Sp. z o.o. złożyła Formularz ofertowy część B, jednakże formularz został podpisany przez M.G.W., Bar Bistro „B.” M.W. a więc przez inną firmę. Ponadto zgodnie z pkt 2 Rozdziału XI SIWZ Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu na zasadach uregulowanych przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.”, nie stanowi takiego wyjaśnienia, zwłaszcza, gdy nie wiadomo, do których postanowień siwz i których odrębnych przepisów się odnosi. W świetle powyższego należy stwierdzić, że uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego nie zawierało uzasadnienia faktycznego wymaganego w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Do kosztów zasądzonych na rzecz odwołującego Izba zaliczyła koszty wpisu od odwołania (15.000 zł), koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3.600 zł), koszty dojazdu pełnomocnika (600,38 zł) oraz koszty opłat od pełnomocnictw (51 zł), co łącznie stanowi kwotę 19.251,38 zł. Przewodniczący ......... KIO 1586/19 13 …

…Sygn. akt: KIO 508/22 KIO 572/22 WYROK z 14 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 9 marca 2022 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1. 24 lutego 2022 r. przez SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (KIO 508/22), 2. 28 lutego 2022 r. przez BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (KIO 572/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Getta Warszawskiego z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 1. ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 508/22 i KIO 572/22 po stronie zamawiającego, 2. SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 572/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 508/22 i nakazuje zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 1.2 unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku z postępowania, 1.3 dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. 2. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 572/22. 3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 508/22 obciąża zamawiającego: Muzeum Getta Warszawskiego z siedzibą w Warszawie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 572/22 obciąża odwołującego: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od odwołującego BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 508/22 KIO 572/22 Muzeum Getta Warszawskiego z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usługi kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad zadaniem inwestycyjnym pn.: Utworzenie Muzeum Getta Warszawskiego na terenie kompleksu dawnego Szpitala Dziecięcego fundacji małżeństwa Bersohn i Bauman przy ul. Siennej 60/Śliskiej 51 w Warszawie, tj.: zakup nieruchomości, sporządzenie projektów, realizacja prac budowlano - instalacyjnych, realizacja wystawy stałej oraz zakup i montaż pierwszego wyposażenia wraz z nadzorami”, nr postępowania: MGW/5/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 182-473779. KIO 508/22 24 lutego 2022 r. wykonawca SMCE Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej: Odwołujący SMCE lub SMCE), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 57 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, który spełnił warunki udziału w postępowaniu, 2. art. 204 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego ECM z siedzibą w Warszawie (dalej Przystępujący lub ECM), w sytuacji gdy ofertą najkorzystniejszą była oferta Odwołującego. Odwołujący SMCE wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, 2. unieważnienie decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego, 3. dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący SMCE wskazał m.in.: 18 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania. Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ, tj. warunku doświadczenia w zakresie realizacji usług nadzoru inwestorskiego nad realizacją określonego rodzaju robót budowalnych. Zamawiający prowadził weryfikację oferty Odwołującego, podczas której 21 stycznia 2022 r. wezwał Odwołującego do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ. W odpowiedzi Odwołujący 25 stycznia 2022 r. przesłał Zamawiającemu pismo (znak AK/0032/MS/22) w którym przedstawił nową usługę, spełniającą warunek udziału w postępowaniu określony w § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ, co jednoznacznie oznaczało, że była to usługa spełniająca parametry wskazane przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego złożone przez niego wyjaśnienia należało czytać całościowo, nie pomijając żadnych elementów, w szczególności treści pisma przewodniego. Zamawiający stwierdził jednak, że Odwołujący nie wykazał, że spełnił warunek udziału w zakresie okoliczności objęcia jedną z form ochrony zabytków w przypadku „nowej” usługi wskazanej w wykazie złożonym 25 stycznia 2022 r., gdyż taka informacja nie znalazła się w referencji lub w wykazie. W ocenie Odwołującego istotą warunku udziału w postępowaniu nie było użycie odpowiednich sformułowań w treści wykazu czy pism kierowanych do Zamawiającego lecz posiadanie stosownego doświadczenia. Odwołujący wskazał na dowód posiadania doświadczenia zadanie spełniające wymogi SWZ, tj.: 1. było zadaniem prowadzonym na obiekcie objętym jedną z form ochrony zabytków z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Ustawy z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 710 z późn. zm., dalej: Uooz), 2. było zadaniem obejmującym nadzór nad robotami budowlanymi o wartości co najmniej 15 000 000 PLN brutto. Opis tego zadania w wykazie obejmował jego nazwę (tj. „Utworzenie w ramach Fabryki sztuki w Łodzi Inkubatora Kultury - Art_inkubator” (świadczenie usługi Inwestora Zastępczego i wykonywanie związanych z nią czynności, w tym wielobranżowego nadzoru inwestorskiego)”) - co należało czytać łącznie. W ocenie Odwołującego nie było konieczne ani zasadne przepisywanie do wykazu usług treści warunku udziału na okoliczność którego dana usługa została powołana. Sam fakt wskazywania tej usługi w wykazie składanym na okoliczność potwierdzenia spełnienia warunku udziału oznaczał, że wykonawca stwierdził, że była to usługa o parametrach określonych w SWZ. Zamawiający prowadząc postępowanie powinien weryfikować dane przedstawione przez wykonawców przez sięgnięcie do innych źródeł niż dokumenty przedstawione przez wykonawców i nie ograniczy się wyłącznie do zbadania, czy wykonawcy zamieścili w swoich dokumentach formułki przez niego oczekiwane. Podjęcie przez Zamawiającego jakichkolwiek działań weryfikacyjnych (nawet użycie wyszukiwarki internetowej) w sposób jednoznaczny potwierdziłoby, że usługa wskazana przez Odwołującego dotyczyła obiektu objętego jedną z form ochrony zabytków z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości, co do przedstawionej usługi czy sformułowań użytych przez Odwołującego, winien skorzystać z uprawnienia do wezwania do wyjaśnień w tym zakresie. Na potwierdzenie okoliczności, że usługa wskazana przez Odwołującego dotyczyła obiektu objętego jedną z form ochrony zabytków z form ochrony zabytków, do odwołania załączone zostały: 1. pismo Dyrektora Naczelnego Fabryki Sztuki w Łodzi potwierdzające, że roboty wskazane przez Odwołującego były prowadzone na obiekcie objętym wpisem do rejestru zabytków, 2. informację dostępną publicznie wskazującą że są to obiekty „objętego ochroną konserwatorską na podstawie wpisu do rejestru zabytków miasta Łodzi A/44 z 21.1.1971 roku, 3. informację ze strony Monitoring Łódzkich Zabytków. 7 marca 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Zamawiający zgodnie z art. 126 ust. 2 Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym odnoszących się do § 8 ust. 1 pkt 4) lit. a) SWZ, gdzie Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie Zamówienia spełniał następujące warunki udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej: w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał należycie co najmniej trzy usługi nadzoru polegające na pełnieniu wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych (np. w charakterze Inżyniera Kontraktu), gdzie w ramach każdej z usług nadzorowane roboty budowlane były prowadzone na obiekcie objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz oraz wartość nadzorowanych robót budowalnych wynosiła co najmniej 15 000 000 PLN brutto. Wśród dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku określonego w § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ Odwołujący złożył wykaz wykonanych usług, obejmujący trzy usługi oraz dokumenty, które miały potwierdzać ich należyte wykonanie. Wykaz obejmował usługi zrealizowane przez podmiot udostępniający zasoby — Bud-lnvent sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W wyniku badania złożonych oświadczeń i dokumentów Zamawiający stwierdził, że: 1. Okres realizacji zamówienia wykazanego w poz. 2 Wykazu dotyczy przedziału od 1 lipca 2015 r. do 31 sierpnia 2015 r., podczas gdy usługa ta była realizowana w innym, dłuższym terminie, zatem opis usługi ujęty w Wykazie nie odnosił się do całości trwania umowy na świadczenie usługi nadzoru, 2. Dokument mający potwierdzać należyte wykonanie zamówienia - Protokół nie potwierdzał takiego faktu. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał zatem Odwołującego SMCE do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ przez przekazanie wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia w pozycji nr 2. Zamawiający podkreślił wyraźnie, że usługa ujęta w wykazie musi być opisana w prawidłowy sposób (tj. umożliwiający sprawdzenie spełniania ww. warunku) oraz, że wezwanie jest ma charakter ostateczny i wszelkie błędy w przekazaniu dokumentów będą obciążały Odwołującego negatywnymi skutkami. Odwołujący 25 stycznia 2022 r. złożył wykaz, gdzie w zakresie poz. nr 2 przedstawił nowe zamówienie, wraz z dokumentem referencji z 7 lutego 2014 r. oraz aktem Umowy o wykonanie robót budowlanych. Z żadnego z tych dokumentów, a w szczególności z opisu usługi poz. nr 2 wykazu, nie wynikało, że nadzorowane roboty budowlane były prowadzone na obiekcie objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz. Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do kwestii dotyczącej objęcia obiektu jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz. Wobec tak złożonych dokumentów, Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty SMCE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, tj. na skutek złożenia jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia ma obowiązek działać w sposób zgodny z przepisami Pzp, a w szczególności przestrzegać zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp). Powyższe reguły wymagają w szczególności, aby Zamawiający prowadząc postępowanie nie faworyzował żadnego z wykonawców i wymagał od wszystkich takiego samego poziomu staranności. Miedzy innymi z tego powodu Zamawiający nie miał obowiązku samodzielnego poszukiwania informacji na temat zdolności danego wykonawcy do wykonania zamówienia, gdy wykonawca, na którym spoczywa ciężar dowodu, nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. To zadaniem wykonawcy jest wykazanie i udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie spełniania warunków udziału w postępowaniu. SMCE dwukrotnie złożyło dokumenty, które nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykaz i dokumenty złożone drugim razem, w wyniku wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, nie odnosiły się w żaden sposób do kwestii wykonywania robót w obiekcie „zabytkowym” objętym jedną z form ochrony zabytków, o której mowa w art. 7 Uooz. Odwołujący SMCE w kolumnie „Opis usługi potwierdzający spełnianie warunku” zawarł jedynie określenie: „Utworzenie w ramach Fabryki sztuki w Łodzi Inkubatora Kultury — Art_inkubator' (świadczenie usługi Inwestora Zastępczego i wykonywanie związanych z nią czynności, w tym wielobranżowego nadzoru inwestorskiego)”. Nie było więc uprawnione twierdzenie Odwołującego, jakoby z Wykazu wynikało, że spełnił on warunki udziału w postępowaniu. Fakt, że szczątkowy opis usługi został ujęty w formularzu Wykazu nie mógł prowadzić do automatycznych wniosków, że treści w nim zawarte będą potwierdzały spełnianie warunków. Wypełniony przez wykonawcę Wykaz podlega sprawdzeniu przez Zamawiającego. Dopiero te informacje zawarte w wykazie stanowią podstawę do przyjęcia, że wykonawca spełnił wymagania określone w SWZ. Przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego nie było to, że doszło do użycia określeń innych niż te, którymi posłużono się w SWZ lub które odpowiadałby Zamawiającemu. Nikt nie wymagał od wykonawców dosłownego przytaczania postanowień SWZ, czy posługiwania się konkretnymi określeniami. Odwołujący nie zamieścił jednak żadnej informacji, nawet drobnej wzmianki, która mogła stanowić odpowiedź na element warunku udziału w postępowaniu dotyczący tego, że nadzorowane roboty budowlane były prowadzone na obiekcie objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz. Wszystkie dane dotyczące usługi na poz. 2 Wykazu czytane — tak jak tego oczekiwał Odwołujący — łącznie, także nie dały pozytywnej odpowiedzi w zakresie spełniania ww. warunku. Przystępujący ECM nie złożył pisemnego stanowiska wobec zarzutów odwołania. W toku rozprawy Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. KIO 572/22 28 lutego 2022 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący BBC lub BBC), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. W zakresie dotyczącym oceny oferty złożonej przez wykonawcę ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (dalej: ZDI) naruszenie art. 240 ust. 2 Pzp, art. 239 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp, przez dokonanie błędnej oceny oferty wykonawcy ZDI w zakresie kryterium „Doświadczenie Personelu”, co skutkowało błędnym przyznaniem ZDI 14 pkt. 2. W zakresie dotyczącym oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego ECM naruszenie: 1) art. 239 Pzp w zw. z art. 240 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp przez wybór oferty Przystępującego ECM jako oferty najkorzystniejszej, mimo błędnej oceny tej oferty w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu”; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez jego niezastosowanie oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, podczas gdy wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazanym w § 8 ust. 1 pkt 4 SWZ; 3) art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: Uznk), przez jego niezastosowanie oraz nieudostępnienie Odwołującemu na jego wniosek potwierdzenia, że wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło zweryfikowanie poprawności działań lub zaniechań Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp. W konsekwencji powyższego w przypadku ujawnienia okoliczności świadczących o fakcie, że oferta wykonawcy zawierała rażąco niską cenę lub zawiera błędy w obliczeniu ceny, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8, pkt 10 Pzp; 4) art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk przez zaniechanie czynności ujawnienia zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. w zakresie pkt 3 Formularza Oferty Przystępującego ECM; 5) art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 74 Pzp przez nieudostępnienie całości dokumentacji pozwalającej na zweryfikowanie terminowości składanych dokumentów przez wykonawcę; 6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że złożone przez niego zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby oraz następnie złożone przez wykonawcę ECM wyjaśnienia nie spełniały przesłanek określonych w art. 118 Pzp; 7) art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie poinformowanie wykonawców, którzy złożyli oferty o punktacji przyznanej ofercie ECM w każdym kryterium oceny ofert - Zamawiający ograniczył się w tym zakresie do informacji o punktacji łącznej. Odwołujący BBC wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej jako dokonanej z naruszeniem Pzp, 2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3. odrzucenia oferty Przystępującego ECM. W przypadku nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w pkt 3, Odwołujący wniósł ewentualnie o: 4. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej jako dokonanej z naruszeniem Pzp, 5. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień złożonych przez ECM w zakresie rażąco niskiej ceny, 6. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący BBC wskazał m.in.: Zarzuty dotyczące oferty Przystępującego ECM Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ECM, mimo że nie spełniała ona warunków udziału w postępowaniu w zakresie § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ. Zamawiający w § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ wskazał na warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej konieczności wykazania się przez wykonawców, faktem że w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał należycie co najmniej trzy usługi nadzoru polegające na pełnieniu wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych (np. w charakterze Inżyniera Kontraktu), gdzie w ramach każdej z usług: 1. nadzorowane roboty budowlane były prowadzone na obiekcie objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Ustawy z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 710 z późn. zm.) lub równoważną ochroną poza granicami RP na podstawie przepisów obowiązujących ze względu na miejsce położenia, oraz 2. wartość nadzorowanych robót budowalnych wynosiła co najmniej 15 000 000 PLN brutto. ECM w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego załączył wykaz zrealizowanych usług oraz dokumenty, które określił jako poświadczenie ich wykonania. Jako pierwszą usługę wykonawca wskazał „Zarządzanie i Nadzór Inwestorski Inwestycji pn.: Przebudowa budynku dworca kolejowego Szczecin Główny wraz z infrastrukturą torowo-peronową”. ECM oświadczył, że zakres obejmował nadzór nad przebudową „zabytkowego budynku”. Niemniej jednak w dokumencie potwierdzającym jego realizację wskazano, że budynek Dworca Głównego w Szczecinie jest wpisany do Gminnej Ewidencji Zabytków prowadzonej przez Prezydenta Miasta Szczecina. Zamawiający natomiast wymagał, by nadzorowane roboty budowlane były prowadzone na obiekcie objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz lub równoważną ochroną poza granicami RP. Wpis do gminnej ewidencji nie wypełniał przesłanek określonych w tym przepisie. Powyższe potwierdza Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 3 lipca 2019 r. sygn. IV SA/Po 299/19 „W świetle przepisów ustawy, wojewódzka ewidencja zabytków nie jest żadną z form ochrony zabytków przewidzianych w art. 7 ustawy. Przede wszystkim jest podstawą do sporządzania programów opieki nad zabytkami przez województwa, powiaty i gminy (art. 21 ustawy)”. Dodatkowo ECM w wykazie zrealizowanych usług ww. zakresie wskazał na realizację zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie obiektów Zajezdni Pogodno w Szczecinie w ramach projektu pn. Budowa i przebudowa torowisk w Szczecinie współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej”. Zgodnie natomiast z poświadczeniem realizacji zadania, które zostało wystawione przez Prezydenta Miasta Szczecina, zakres zrealizowanych prac obejmował obiekty „znajdujące się pod stałą opieką konserwatora zabytków”. Podkreślić należy, że opieka nad zabytkami nie jest tożsama z ich ochroną, której wymagał Zamawiający zgodnie z art. 7 Uooz i opiece nad zabytkami. Ustawa wprost rozgranicza te pojęcia, natomiast Zamawiający nie powziął chociażby wątpliwości i nie podjął działań zmierzających do ich wyjaśnienia. Wobec powyższego Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty lub chociażby wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień. Zgodnie z ww. poświadczeniem prace zostały zrealizowane przez konsorcjum wykonawców. Wykonawca natomiast przekazał zobowiązanie wyłącznie jednego podmiotu udostępniającego mu przedmiotowe zasoby tj. EKO-INWEST S.A. Brak było informacji, które mogłyby potwierdzić w jakim zakresie wykonawca zrealizował przedmiotowe zamówienie w ramach konsorcjum. Wykonawca mógł posłużyć się nabytym doświadczeniem wyłącznie w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał. Zamawiający wezwał ECM do wyjaśnień złożonego zobowiązania podmiotu udostępniającego mu zasoby. Wykonawca w sposób rażący rozszerzył zakres udostępnionego mu pierwotnie potencjału, co stanowiło działanie niedopuszczalne w świetle Pzp. Zamawiający dokonał również błędnej oceny oferty Przystępującego ECM w zakresie kryterium „Doświadczenia personelu” oraz najprawdopodobniej przyznał wykonawcy punkty w zakresie poz. 1, 2 oraz 3, podczas gdy Wykonawca w miejscu na opis usługi nie złożył oświadczenia, które odpowiadałoby wymaganiom określonym w § 18 ust. 3 pkt 3 SWZ dla Kierownika Zespołu, Inspektora branży budowlanej oraz koordynatora montażu i realizacji wystawy stałej. Zgodnie z opisanym doświadczeniem w SWZ personel ten winien spełniać szereg warunków postanowiony przez Zamawiającego, których to natomiast wykonawca nie potwierdził w sposób dostateczny w złożonym oświadczeniu tj. w zakresie: 1) Kierownika Zespołu - ECM wskazał jedynie „Wartość robót budowlanych powyżej 15 mln zł brutto.” Nie oświadczył - jak oczekiwał tego Zamawiający - że wartość nadzorowanych prac przez wskazanego inspektora nadzoru inwestorskiego wynosiła nie mniej niż 15 000 000 zł brutto. Dodatkowo zgodnie z opisem kryterium oceny ofert dotyczącym Kierownika Zespołu, inspektor w określonym terminie oraz przez określony czas musiał pełnić przedmiotową funkcję w obiekcie kubaturowym objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz i opiece nad zabytkami, gdzie wartość robót budowlanych wynosiła nie mniej niż 15 000 000,00 zł brutto. Tym samym wartość 15 000 000 zł dotyczyła robót budowlanych w obiekcie kubaturowym, a nie natomiast wartości robót budowlanych, które były realizowane całościowo w trakcie trwania całej inwestycji. Zamawiający wskazując wartość w tirecie pierwszym, w którym dookreślił wymagania dla funkcji Kierownika Zespołu, posłużył się uszczegółowieniem, gdzie opisał wymagania w sposób ogólny, a następnie po słowie „gdzie” doprecyzował wcześniej wskazane wymagania. 2) Inspektora branży budowlanej - analogicznie jak w przypadku Kierownika Zespołu Przystępujący ECM wskazał tego samego inspektora oraz wskazał ten sam projekt opisany w identyczny sposób. Zamawiający skonstruował wymagania dla inspektora branży budowlanej w analogiczny sposób jak dla Kierownika Zespołu i wymagał by inspektor branży budowlanej posiadał w określonym terminie oraz przez określony czas pełnił przedmiotową funkcję w obiekcie kubaturowym objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz i opiece nad zabytkami, gdzie wartość robót budowlanych wynosiła nie mniej niż 10 000 000,00 zł brutto. Wartość 10 000 000 zł dotyczyła więc robót budowlanych w obiekcie kubaturowym, a nie wartości wszystkich robót budowlanych, zrealizowanych w trakcie trwania całej inwestycji. 3) Koordynatora montażu i realizacji wystawy stałej - również w tym przypadku ECM nie sprecyzował czy wartość prac, którą określił jako 8 940 000 zł, dotyczyła robót polegających na realizacji wystawy stałej, która była nadzorowana przez wyznaczonego przez niego koordynatora. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu uzasadnienia, w którym Przystępujący ECM powinien wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które to rzekomo zastrzegł składając wyjaśnienia w zakresie wezwania dotyczące rażąco niskiej ceny. Brak udostępnienia powyższego uzasadnienia uniemożliwił zweryfikowanie poprawności działań lub zaniechań Zamawiającego. Uzasadnienie to powinno być jawne. Zamawiający naruszył również zasadę jawności przez nieudostępnienie całości dokumentacji w tym protokołu wraz z załącznikami pozwalającej na zweryfikowanie terminowości składanych dokumentów przez wykonawcę. Zamawiający przekazał jedynie dokumentację, która była składana przez wykonawcę, zaniechał natomiast przekazania dowodów, które pozwoliłyby Odwołującemu na ocenę prawidłowości i terminowości składanych wyjaśnień i dokumentów przez wykonawcę ECM. Zamawiający naruszył również art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie poinformowania wykonawców, którzy złożyli oferty, o punktacji przyznanej ofercie ECM w każdym kryterium oceny ofert. Zamawiający ograniczył się do informacji o punktacji łącznej. Spowodowało to, że nie było możliwe ustalenie konkretnie przyznanych punktów w ramach poszczególnych kryteriów oceny. Zarzut dotyczący oceny oferty wykonawcy ZDI W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający wskazał, że oferta wykonawcy ZDI w ramach kryterium „Doświadczenia personelu” otrzymała 24 pkt. ZDI dla wyznaczonego Kierownika Zespołu wskazał trzy usługi, za które otrzymał 12 pkt oraz dla Inspektora branży budowlanej cztery usługi, za które otrzymał 12 pkt. Powyższe oznaczało, że Zamawiający przyznał wykonawcy punkty za każdą przedstawioną usługę dla wskazanego przez niego personelu. Ocena dokonana przez Zamawiającego była błędna, bowiem wykonawca ZDI wskazał usługi, które nie spełniały wymagań w ramach kryterium „Doświadczenie personelu”. Zamawiający opisując doświadczenie Kierownika Zespołu oraz Inspektora branży budowlanej, za które przyznawać powinien punkty wskazał w pierwszej kolejności, że osoba ta „w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił przez co najmniej 18 miesięcy funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego (...)”. Literalna interpretacja postanowienia wskazywała wprost, że 18 miesięczne doświadczenie musiało zostać nabyte w okresie 8 lat przed upływem terminu składania ofert. Intencją Zamawiającego, zgodnie z postanowieniami SWZ § 18 ust. 3 poz. 1 Tabeli SWZ, nie było uznanie doświadczenia w ramach usługi, która została zrealizowana tj. zakończona ww. terminie - w takim przypadku dałby temu wyraz w SWZ. 2.4. Powyższe twierdzenia zostały również potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania - Część 3 pytanie 5, tj.: Pytanie: „Prosimy o dopuszczenie przez Zamawiającego okresu 15 lat zamiast wskazanych 8, na udokumentowanie doświadczenia zawodowego członków zespołu”. Odpowiedź: „Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów SWZ. Z uwagi na charakter udzielanej usługi w tym rozwiązań technologicznych a w szczególności realizacji Wystawy Stałej, Zamawiający wymaga, aby personel skierowany do realizacji przedmiotowej usługi posiadał jak najlepsze kwalifikacje oparte na współczesnych rozwiązaniach instalacyjno-montażowych. Okres 15 lat jest zbyt odległy, aby ówczesne rozwiązania technologiczne były adekwatne do aktualnych standardów”. Wykonawca ZDI wraz z ofertą przekazał wykaz osób, które nie spełniały powyższych wymagań w następującym zakresie: 1) Kierownik Zespołu - M. K.: a) w ramach usługi nr 1 - Utworzenie Muzeum Fortyfikacji i Broni w obrębie Bastionu III i Arsenału w Zamościu. Wykonawca wskazał na termin realizacji usługi jako „07.2010 - 10.2014”. Oznacza to, że przyjmując nawet, że wskazana osoba posiadała osiemnastomiesięczne doświadczenie w pełnieniu wskazanej funkcji to nie zostało ono nabyte „w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert”. Termin składania ofert został finalnie wyznaczony na 9 listopada 2021 r., a w konsekwencji w okresie ostatnich 8 lat ww. osoba nabyła 11 miesięcy doświadczenia, a nie wymagane 18. W konsekwencji Wykonawca nie mógł otrzymać punktów za przedstawioną usługę. b) W ramach usługi nr 3 - Roboty budowlane i prace konserwatorskie w ramach Projektu pn. Zamość Miasto UNESCO, Pomnik Historii RP produktem turystycznym polskiej gospodarki. Zakres robót obejmował m.in. prace budowlane i konserwatorskie na obiektach kubaturowych, tj. obiekt wojskowy na lunecie, obiekt wojskowy przed bastionem VII, Kazamaty bastionu II - wschodnia i zachodnia, kazamaty bastionu IV - prawa, lewa. Analogicznie jak zostało to wykazane w pkt a) - Wykonawca ZDI wskazał, że usługa została zrealizowana w terminie 11.2010 - 10.2014. Zgodnie z opisem przedmiotowego warunku zdobyte doświadczenie mogłoby wynosić 11 miesięcy, a nie natomiast 18 - Wykonawca nie mógł otrzymać punktów za przedstawioną usługę. 2) Inspektor branży budowlanej M. K. a) W ramach usługi nr 1 - argumentacja była zgodna z pkt 1. lit. a) powyżej, bowiem wykonawca wskazał tą samą osobę oraz wykazał się tą samą usługą, która została zrealizowana w tym samym czasie. Oznaczało to, że wykonawca ZDI nie mógł otrzymać punktów za przedstawioną usługę. b) W ramach usługi nr 4 - argumentacja analogiczna jak w pkt 1 lit. b. Przedstawiona osoba w okresie ostatnich 8 lat pełniła ww. funkcję przez okres 11 miesięcy. Oznaczało to, że ZDI nie mógł otrzymać punktów za wskazaną usługę. Powyższe wskazania wprost wskazują, że wykonawca ZDI w ramach kryterium „Doświadczenia Personelu”, mógł otrzymać maksymalnie 14 punktów, a łączna liczba punktów przyznanych przez Zamawiającego nie mogła przekroczyć 40,45 pkt. Wobec powyższego Zamawiający błędnie ocenił ofertę ZDI przyznając mu 54,45 pkt. 7 marca 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający formułując kryterium oceny ofert w kryterium Doświadczenie personelu oczekiwał wykazania osób, które legitymują się doświadczeniem 18 miesięcznym w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjnobudowlanej nad robotami budowlanymi w obiekcie kubaturowym objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz i opiece nad zabytkami, gdzie: - wartość robót budowlanych wynosiła nie mniej niż 15 000 000,00 zł brutto oraz - roboty budowlane zostały odebrane przez inwestora. Doświadczenie to powinno być z okresu ostatnich 8 lat przed terminem składania ofert. Na podobnej zasadzie sformułowane pozostały pozostałe podkryteria oceny ofert w kryterium Doświadczenia personelu. Zgodnie z powyżej przedstawionym sposobem rozumienia kryterium, wszyscy wykonawcy przedstawili osoby o odpowiednim doświadczeniu i kwalifikacjach, za wyjątkiem wykonawcy TPF, który nie zaprezentował żadnych osób. Taki sposób rozumienia kryterium właściwy był również w odniesieniu do Odwołującego, który wykazał doświadczenie i kwalifikacje pana A. Cz. Pierwsza pozycja obejmowała lata 2011 — 2013, zatem okres 18 miesięcy musiał się rozpocząć przed 6 listopada 2013 r. Taka interpretacja była prawidłowa i przy ocenie ofert spotkała się z odpowiednim przyporządkowaniem punktów. Odwołujący nie kwestionował oceny własnej oferty, która w odniesieniu do innych wykonawców w jego ocenie wydawała się nieprawidłowa. Zarzuty w zakresie oceny oferty wykonawcy ZDI w kryterium Doświadczenia personelu oparte były na oderwanej od przyjętej w postępowaniu interpretacji tegoż kryterium. Interpretacja ta była zawężająca i nastawiona na wyeliminowanie kryterium Doświadczenia personelu i dokonania oceny wyłącznie na podstawie kryterium cenowego. Zamawiający nie napisał kryterium w taki sposób, aby tylko usługi rozpoczęte po 9 listopada 2013 r. mogły być zaliczane do kryterium doświadczenia personelu. Doświadczenie Pani M. K. kwestionowane przez Odwołującego BBC było prawidłowe, a w konsekwencji ocena Zamawiającego i przyznanie punktów wykonawcy ZDI również były prawidłowe. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutami dotyczącymi oferty Przystępującego ECM. W zakresie dotyczącym interpretacji kryterium Zamawiający podtrzymał argumentację dotyczącą oferty ZDI. Ponadto wskazał, że ECM podał, że prace nadzorowane przez jego inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wyniosły powyżej 15 mln zł. Taki sposób prezentacji spełnienia jednego z wymogów SWZ - „wynosiła nie mniej niż 15 000 0000 zł brutto", była prawidłowa. Interpretacja Odwołującego dotycząca obiektu kubaturowego nie zasługiwała na uwzględnienie. Kryterium w zakresie Doświadczenia personelu brzmiało: „W okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił przez co najmniej 18 miesięcy funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjnobudowlanej nad robotami budowlanymi w obiekcie kubaturowym objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz i opiece nad zabytkami, gdzie: - wartość robót budowlanych wynosiła nie mniej niż 15 000 000 00 zł brutto oraz - roboty budowlane zostały odebrane przez inwestora”. To obiekt kubaturowy musiał być objęty jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz, natomiast wartość robót budowlanych nie musiała wyłącznie dotyczyć tegoż obiektu, jeśli w ramach zamówienia wykonywano również inne prace. Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego zawartych w treści odwołania w zakresie dotyczącym niespełniania warunków udziału w postępowaniu tj. zdolności technicznej lub zawodowej wskazanej w § 8 ust. 1 pkt 4 SWZ to nie znalazły one odzwierciedlenia w stanie faktycznym ani nie były poparte żadnymi dowodami. Przystępujący ECM w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego o złożenie dokumentów załączył wykaz zrealizowanych usług oraz dokumenty poświadczające ich wykonanie. Pierwszą usługę wskazał „Zarządzanie i Nadzór Inwestorski Inwestycji pn.: Przebudowa budynku dworca kolejowego Szczecin Główny wraz z infrastrukturą torowo-peronową” Wykonawca oświadczył, że zakres obejmował nadzór nad przebudową „zabytkowego budynku". Formy ochrony zabytków podzielone zostały na nazwane (art. 7 Uooz) oraz nienazwane, do których zaliczane są m.in. gminna i wojewódzka ewidencja zabytków. Odnosząc się do kwestii zakwalifikowania gminnej ewidencji zabytków do katalogu form ochrony zabytków Zamawiający przyjął, że samo ujęcie nie wywołuje żadnych skutków prawnych po stronie właściciela i dysponenta zabytku. Ewentualne skutki mogłyby natomiast wynikać ze stanowiących formę ochrony zabytków w rozumieniu art. 7 pkt 4 Uooz ustaleń ochrony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzji o warunkach zabudowy, decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego. Zgodnie z art. 7 pkt 4 Uooz, ustalenia ochrony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzji o warunkach zabudowy, decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego stanowią formę ochrony zabytków. Jednocześnie art. 19 ust. 1 i 1a Uooz nakładają obowiązek uwzględniania w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego a także w decyzjach lokalizacyjnych (o warunkach zabudowy) ochrony zabytków nieruchomych, znajdujących się w gminnej ewidencji zabytków. Zatem jeśli dany zabytek znajdował się w gminnej ewidencji zabytków, a dla danego obszaru powstał: (-) miejscowy planie zagospodarowania przestrzennego albo (-) decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, (-) decyzja o warunkach zabudowy, (-) decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, (-) decyzja o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub (-) decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego, to akty te muszą uwzględniać warunki ochrony zabytków ujętych w gminnej ewidencji zabytków. W takim przypadku, zabytki wprowadzone do gminnej ewidencji zabytków — po ujęciu ich w akcie planistycznym lub we właściwej decyzji - zostaną objęte jedną z form ochrony zabytków, o której mowa w art. 7 Uooz. Skoro inwestycja polegająca na przebudowie budynku dworca kolejowego dotyczyła robót, których wykonanie bezwzględnie wymagało pozwolenia na budowę zgodnie z art. 28 ust. 1 PrBud. Natomiast odpowiednio do art. 35 ust. 1 pkt 1 lit. a PrBud, wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę poprzedzić musi uzyskanie przez inwestora odpowiedniej decyzji lokalizacyjnej (lub o warunkach zabudowy), chyba że na danym obszarze obowiązywał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Powyższe oznaczało, że jeśli nadzorowane roboty były wykonywane na obiekcie ujętym w gminnej ewidencji zabytków i wymagały uzyskania pozwolenia na budowę, to decyzję tę poprzedzało albo uchwalenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, albo wydanie właściwej decyzji lokalizacyjnej, które w swej treści musiały uwzględnić warunki ochrony tego obiektu jako zabytku wpisanego do gminnej ewidencji zabytków. W konsekwencji obiekt ten musiał zostać objęty formą ochrony zabytków, o której mowa w art. 7 pkt 4) Uooz. Mając na względzie powyższe Zamawiający uznał, że inwestycja ujęta w poz. 1 wykazu usług spełniała warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w S§ 8 ust. 1 pkt 4) lit. a) SWZ. Odnosząc się do kwestii realizacji Zajezdni Pogodno w ramach konsorcjum wykonawca ECM wykazał w wykazie wykonanych usług kwotę ponad 15 mln zł, natomiast na dokumencie poświadczającym wykonanie zamówienia wystawionym na rzecz EkoInwest S.A. oraz Przedsiębiorstwa Budowy Tras Komunikacyjnych Trakt w Szczecinie Sp. z o.o. widniała kwota 135 300 000,00 zł brutto. Zamawiający nie wymagał podania w wykazie kwoty precyzyjnie, a jedynie taką wartość, która pozwalałaby mu ocenić czy wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu. W tym przypadku podmiot trzeci, na zasobach którego wykonawca ECM polegał podał minimalną wartość ponad 15 mln zł. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ani nie udowodnił z kolei, że Przystępujący ECM nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie zgodził się też z Odwołującym, który twierdził, że Przystępujący ECM rozszerzył faktyczny zakres udostępnionego mu przez Eko-Inwest potencjału przez złożenia wyjaśnień Zamawiającemu. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione 20 października 2021 r. zawierało w swojej treści zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów tj. wiedzy i doświadczenia zgodnie z art. 118 Pzp do dyspozycji ECM celem wykazania spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz przy realizacji zamówienia. Eko-Inwest wskazał, że odbędzie się to przez bezpośrednią realizację przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie do realizacji których te zdolności są wymagane. Podmiot trzeci wskazał, że będzie pełnił m.in. usługi branżowego nadzoru inwestorskiego, usługi konsultingowe na rzecz wykonawcy ECM oraz udzielał stałego doradztwa dotyczącego realizacji przedmiotowej usługi. W ramach pełnionej usługi udostępniający m.in. wyznaczy osoby odpowiedzialne za realizację powierzonych zadań, stałe kontakty, wsparcie i monitorowanie realizowanej usługi na rzecz Zamawiającego. Zamawiający wezwał wykonawcę w celu wyjaśnienia treści dokumentu. Przystępujący ECM złożył stosowne wyjaśnienia i nie rozszerzył zakresu podanych w zobowiązaniu informacji. W zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk przez nieudostępnienie Odwołującemu na jego wniosek potwierdzenia, że wykonawca ECM wykazał, że zastrzeżone informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał: Odwołujący 18 lutego 2022 r. zawrócił się o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Takie informacje zostały przekazane Odwołującemu 22, 23 i 25 lutego 2022 r. za pomocą platformy, na której prowadzone jest postępowanie. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zostały odtajnione. Zamawiający przekazał dokument zastrzeżenia informacji wyciąg z dokumentu, który w swojej treści zawierał informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Plik o nazwie RNC_ECM.pdf zawierał informacje o podstawach zastrzeżenia. Odwołujący zarzucił też Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk przez zaniechanie czynności ujawnienia zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. w zakresie pkt 3 Formularza Oferty Wykonawcy ECM. Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący 18 lutego 2022 r. zawrócił się o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Takie informacje zostały przekazane Odwołującemu w 22 lutego 2022 r. za pomocą platformy, na której prowadzone jest postępowanie. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zostały odtajnione. Zamawiający przekazał formularz oferty ECM - plik o nazwie zalacznik nr 5 formularz oferty.pdf. Zarzut w tym zakresie był całkowicie bezpodstawny - Odwołujący nie miał dostępu jedynie do treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego ECM, podobnie jak inni wykonawcy. Wobec powyższego Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego ECM. Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego zawartych w treści odwołania w zakresie dotyczącym zakresu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający podniósł, że zakres tej informacji określił art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający podał w informacji z 18 lutego 2022 r. punktację w kryterium ceny oraz doświadczenia personelu. Zarzut był więc całkowicie bezpodstawny. Przystępujący ECM nie ustosunkował się pisemnie do zarzutów odwołania, ale podczas rozprawy poparł argumentację Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Wykonawca ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 508/22 (3 marca 2022 r.) i KIO 572/22 (4 marca 2022 r.) po stronie odwołujących. Wykonawca wskazał, że ma interes do przystąpienia do obu tych odwołań i uzasadnił go w następujący sposób: KIO 508/22 „Przystępujący oświadcza, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego bowiem jego oferta w punktacji uzyskała drugie miejsce. Jeżeli zatem Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniłaby Odwołanie Odwołującego w zakresie uchylenia decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy ECM Group Polska S.A. i jednocześnie dokonała wyboru kolejnej w punktacji oferty, przedmiotowe zamówienie zostałoby udzielone na rzecz Przystępującego. Nie ulega zatem wątpliwości, że Przystępujący posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść Odwołującego w zakresie uchylenia decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy ECM Group Polska S.A.”. KIO 572/22 „Przystępujący oświadcza, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego bowiem jego oferta w punktacji uzyskała drugie miejsce. Jeżeli zatem Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniłaby Odwołanie Odwołującego w zakresie odrzucenie oferty wykonawcy ECM Group Polska S.A. i jednocześnie dokonała wyboru kolejnej w punktacji oferty, przedmiotowe zamówienie zostałoby udzielone na rzecz Przystępującego. Nie ulega zatem wątpliwości, że Przystępujący posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść Odwołującego w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy ECM Group Polska S.A.”. Izba uznała, że zgłoszenie przystąpień wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu do postępowania o sygn. akt KIO 508/22 i 572/22 było nieskuteczne. Zgodnie z art. 525 ust. 1 Pzp, który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Ponad wszelką wątpliwość wykonawca ZDI nie miał interesu w przystąpieniu do obu odwołujących. Odwołanie KIO 508/22 zmierzało do przywrócenia do postępowania wykonawcy SMCE, którego oferta została odrzucona. ZDI nie miał żadnych powodów, by popierać to odwołanie - jego uwzględnienie nie mogło poprawić sytuacji ZDI w postępowaniu, mogło ją z dużą dozą prawdopodobieństwa pogorszyć - w interesie ZDI z całą pewnością nie było dążenie do zwiększenia ilości podmiotów konkurujących o udzielenia zamówienia. Z kolei odwołanie KIO 572/22 w zakresie, w jakim skierowane było przeciwko ofercie wykonawcy ECM - wykonawca ZDI miał interes popierać odwołującego. Odwołanie to zmierzało jednak również do obniżenia punktacji oferty wykonawcy ZDI, co z całą pewnością nie leżało w interesie tego podmiotu. Ponieważ ustawa Pzp nie przewiduje możliwości przystąpienia tylko do części odwołania po określonej stronie, to Izba uznała, że wykonawca ZDI nie miał interesu w przystąpieniu do postępowania KIO 572/22 po stronie Odwołującego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała oba odwołania, uznając, że odwołanie o sygn. akt KIO 508/22 zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 572/22 podlega oddaleniu. KIO 508/22 Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 SWZ: „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy spełniający warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W zakresie dotyczącym spełniania warunku odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie - wykonał należycie co najmniej trzy usługi nadzoru polegające na pełnieniu wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych (np. w charakterze Inżyniera Kontraktu), gdzie w ramach każdej z usług: i. nadzorowane roboty budowlane były prowadzone na obiekcie objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (...) oraz ii. wartość nadzorowanych robót budowalnych wynosiła co najmniej 15 000 000 PLN brutto”. W zakresie sposobu wykazania spełnienia powyższego warunku Zamawiający określił w SWZ następujące zasady: „§ 10 Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych na wezwanie Zamawiającego (...) 4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni aktualnych na dzień złożenia następujących środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie: (...) 3) Zdolności technicznej lub zawodowej: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; • Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: o dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 3 do SWZ”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 grudnia 2021 r. Odwołujący SMCE złożył wykaz usług zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił tego wykazu. Zamawiający uznał, że jedna z usług wskazanych w wykazie nie spełnia wymogów SWZ i z tego względu wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu usług. W odpowiedzi z 26 stycznia 2022 r. Odwołujący SMCE złożył uzupełniony wykaz usług, który również został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał, że uzupełniony wykaz nie spełniał wymogów SWZ, a w konsekwencji, że Odwołujący SMCE nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. 18 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego SMCE z postępowania. W uzasadnieniu ww. czynności Zamawiający wskazał: „W ramach złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku określonego w § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ w wykazie wykonanych usług, dalej: „Wykaz”, Wykonawca przedstawił 3 usługi (...). W odniesieniu do pozycji 1 i 3 potwierdzenie spełniania warunku „zabytkowego” wynikało z dokumentów referencyjnych. Natomiast usługa ujęta w poz. nr 2 Wykazu wzbudziła uzasadnione wątpliwości Zamawiającego (.). Mając powyższe na względzie Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonych w § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ m.in., poprzez przekazanie wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia w poz. nr 2, podkreślając jednocześnie, że złożone dokumenty muszą umożliwiać Zamawiającemu sprawdzenie spełniania ww. warunku. Wykonawca w dniu 25 stycznia 2022 r. przedłożył Wykaz, gdzie w zakresie poz. nr 2 przedstawiono nowe zamówienie, wraz z dokumentem referencji z dnia 7 lutego 2014 r oraz Aktem Umowy o wykonanie robót budowlanych. Jednakże z żadnego z tych dokumentów, a w szczególności z opisu usługi poz. nr 2 dokonanego Wykazie, nie wynika, że nadzorowane roboty budowlane były prowadzone na obiekcie objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 ustawy z o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, co stanowiło jednoznacznie określony warunek udziału w postępowaniu zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a tiret pierwsze SWZ. Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do kwestii dotyczącej objęcia obiektu, na którym były prowadzone nadzorowane roboty budowlane, jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 ustawy z o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. W przedmiotowym stanie sprawy brak jest zatem wykazania przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał należycie co najmniej trzy usługi nadzoru polegające na pełnieniu wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych (np. w charakterze Inżyniera Kontraktu), gdzie w ramach każdej z usług: (i) nadzorowane roboty budowlane były prowadzone na obiekcie objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz (ii) wartość nadzorowanych robót budowalnych wynosiła co najmniej 15 000 000 PLN brutto Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że odrzucenie oferty Odwołującego SMCE z postępowania jako oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu było nieprawidłowe. Podkreślenia wymaga, że co do zasady Zamawiający słusznie twierdził, że obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu obciąża wykonawcę. W tym postępowaniu podejście Zamawiającego do oceny zrealizowania tego obowiązku przez Odwołującego SMCE było jednak zanadto formalistyczne. Ze względu na fakt, że zarówno pierwotny, jak i uzupełniony wykaz usług Odwołującego nie został przez Zamawiającego odtajniony Izba wskazuje jedynie, że uzupełniony wykaz spełniał wszystkie wymogi SWZ, tj. zawierał te informacje, których Zamawiający wymagał. O ile zadanie nr 2 z uzupełnionego wykazu nie zawierało słowa bądź słów wskazujących na realizację usługi przy obiekcie spełniającym wymogi art. 7 Uooz, to Zamawiający oceniając wykaz powinien mieć na względzie, że wykaz służył potwierdzeniu spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Wykaz usług powinien zostać potraktowany jako oświadczenie wykonawcy, co wynika z postanowień SWZ - to wykonawcy mieli wypełnić wykaz, a jedynym dokumentem pochodzącym od podmiotu trzeciego miały być referencje potwierdzające należytą realizację usług ujętych w wykazie. Referencje są jednak dokumentem, na treść którego wykonawcy nie mają wpływu - wystawiane są one przez odpowiedniego zamawiającego i dotyczą potwierdzenia należytej realizacji określonej usługi (bądź odpowiednio dostawy czy roboty budowlanej). Rolą referencji nie jest szczegółowe opisywanie zrealizowanego przez wykonawcę zadania - mają one przede wszystkim stanowić odpowiedź na pytanie czy dane zadanie zostało zrealizowane w sposób należyty. Z tego względu podstawowym źródłem informacji dotyczących spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu był wykaz usług i zawarta w nim treść. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości, co do ujętego w nim zadania nr 2 to miał możliwości właściwej weryfikacji tych informacji - np. w drodze wezwania Odwołującego do wyjaśnień. Wezwanie takie nie byłoby - wbrew twierdzeniu Zamawiającego - pozwoleniem Odwołującemu na kolejne uzupełnienie wykazu usług. Wezwanie do wyjaśnień temu nie służy i nie pozwala na poprawienie czy zamianę wyjaśnianych informacji. Ponadto, zgodnie z art. 128 ust. 5 Pzp jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Z powyższego uprawnienia Zamawiający również nie skorzystał. Oprócz wynikających z przepisów Pzp uprawnień Zamawiający ma też pełne prawo do weryfikacji przekazywanych mu przez wykonawców informacji w oparciu o powszechnie dostępne źródła informacji np. rejestry publiczne czy też skorzystanie z informacji internetowych. Jest to normalną praktyką służącą choćby w przypadku sprawdzania, czy wykonawcy nie przedstawili zamawiającemu nieprawdziwych informacji. Ustawodawca nie zabronił zamawiającym korzystania z łatwo dostępnych źródeł informacji. Tym samym Zamawiający mógł zweryfikować prawdziwość informacji dotyczących zadania nr 2 z wykazu usług przez wpisanie charakterystycznej nazwy obiektu do wyszukiwarki internetowej - nie jest tajemnicą, że tego rodzaju sprawdzanie rzetelności przedstawianych zamawiającym informacji jest powszechną praktyką. Nie ma podstaw by uznać ją przy tym za „wyręczanie” wykonawcy w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - jest to zwykłe sprawdzenie prawdziwości treści oświadczeń czy dokumentów i w żadnym wypadku nie służy (i nie może służyć) uzupełnianiu informacji przekazywanych przez wykonawców. Gdyby Zamawiający skorzystał z tej właśnie - najprostszej - możliwości, to przekonałby się, że oświadczenie Odwołującego SMCE zawarte w uzupełnionym wykazie usług (dotyczące bardzo charakterystycznego obiektu, co do którego nie ma najmniejszej trudności w zakresie weryfikacji spełnienia wymogów z art. 7 Uooz) potwierdzało spełnienie warunków udziału w postępowaniu w badanym zakresie. W konsekwencji Zamawiający nie traciłby czasu na poprawienie czynności będącej wyłącznie skutkiem nadmiernie formalistycznego podejścia do swoich obowiązków. Z powyższych względów Izba uznała zarzuty odwołania za zasadne i uwzględniła je w całości. KIO 572/22 Dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania istotne znaczenie miały następujące postanowienia SWZ: Zgodnie z § 18 ust. 1 SWZ „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający miał kierować się następującymi kryteriami: 1. Cena - waga 60%, 2. Doświadczenie Personelu - 40%. Zgodnie natomiast z § 18 ust. 3 SWZ w kryterium „Doświadczenie Personelu” Zamawiający oceniał doświadczenie wskazanych w przez wykonawcę osób, które będą realizowały zamówienie. Punkty miały zostać przyznane w skali punktowej od 0 do 40 punktów, na podstawie oferty Wykonawcy, w następujący sposób: 1. Kierownik Zespołu (koordynator inspektorów nadzoru) W okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił przez co najmniej 18 miesięcy funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjnobudowlanej nad robotami budowlanymi w obiekcie kubaturowym objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz, gdzie: - wartość robót budowlanych wynosiła nie mniej niż 15 000 000,00 zł brutto oraz - roboty budowlane zostały odebrane przez inwestora. Wykonawca może uzyskać po 4 pkt. za każdą przedstawioną usługę, ale nie więcej niż 20 pkt. łącznie. 2. Inspektor branży budowlanej W okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił przez co najmniej 18 miesięcy funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjnobudowlanej nad robotami budowlanymi w obiekcie kubaturowym objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz, gdzie: - wartość robót budowlanych wynosiła nie mniej niż 10 000 000,00 zł brutto oraz - roboty budowlane zostały odebrane przez inwestora. Wykonawca może uzyskać po 3 pkt. za każdą przedstawioną usługę, ale nie więcej niż 15 pkt. łącznie. 3. Koordynator montażu i realizacji wystawy stałej W okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił przez co najmniej 6 miesięcy funkcję polegającą na sprawowaniu nadzoru w zakresie realizacji wystaw stałych w obiektach muzealnych, gdzie: - wartość robót polegających na realizacji wystawy stałej wynosiła nie mniej niż 5 000 000,00 zł brutto oraz - roboty zostały odebrane przez inwestora. Wykonawca może uzyskać po 1 pkt. za każdą przedstawioną usługę, ale nie więcej niż 5 pkt. łącznie. Istotny był też dotyczący warunków udziału w postępowaniu § 8 ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ przytoczony w części dotyczącej postępowania KIO 508/22. Po przeanalizowaniu zarzutów odwołania oraz przeprowadzeniu dowodu z oferty Przystępującego ECM, wykonawcy ZDI oraz odpowiedniej części dokumentacji postępowania Izba uznała, że zarzuty nie potwierdziły się i odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie podkreślenia wymaga, że zarzuty odwołania nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami. Z tego względu Izba uznała twierdzenia Odwołującego BBC za gołosłowne i nieudowodnione. W zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego ECM wskazać należy, co następuje: Zarzuty dotyczące niewykazania przez Przystępującego ECM spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej oparte były na twierdzeniu Odwołującego BBC, że obiekty wskazane przez ECM w wykazie usług, tj. dworzec kolejowy Szczecin Główny oraz Zajezdnia Pogodno w Szczecinie jako obiekty wpisane do Gminnej Ewidencji Zabytków nie spełniały wymogów art. 7 Uooz. Zgodnie z tym przepisem: Formami ochrony zabytków są: 1) wpis do rejestru zabytków; 1a) wpis na Listę Skarbów Dziedzictwa; 2) uznanie za pomnik historii; 3) utworzenie parku kulturowego; 4) ustalenia ochrony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzji o warunkach zabudowy, decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego. O ile niewątpliwe jest, że oba ww. obiekty nie spełniały wymogów określonych w ust. 1-3 przytoczonego przepisu, o tyle skoro Odwołujący BBC twierdził, że niespełnione zostały również warunki określone w ust. 4 winien fakt ten udowodnić. Tymczasem argumentacja Odwołującego BBC zawarta w odwołaniu sprowadzała się do tezy, iż wpisanie obiektów do gminnej ewidencji zabytków zamiast do rejestru zabytków jest tożsame z niespełnieniem wymogów art. 7 Uooz. Z takim stanowiskiem w ocenie Izby nie można się zgodzić. O ile sam wpis do gminnej ewidencji zabytków nie oznacza automatycznie spełnienia wymogów art. 7 Uooz, to nie jest również równoznaczny z niezrealizowaniem przesłanek wskazanych w ust. 4 tego przepisu. Odwołujący BBC nie podjął choćby próby wykazania, że w przypadku obu ww. inwestycji nie została ustalona ochrona w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, decyzji o warunkach zabudowy, decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego. W konsekwencji zarzut podlegał oddaleniu. Izba uznała również za niezasadny zarzut zmiany zakresu udostępnionego na rzecz Przystępującego ECM potencjału wykonawcy Eko-Inwest. Zarzut sprowadzał się do następującego twierdzenia Odwołującego BBC: „Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień złożonego zobowiązania podmiotu udostępniającego mu zasoby. Wykonawca w sposób rażący rozszerzył zakres udostępnionego mu pierwotnie potencjału, co stanowi działanie niedopuszczalne w świetle ustawy PZP”. Odwołujący nie napomknął choćby o tym, co w jego ocenie stanowiło o niedopuszczalnym zakresie rozszerzenia zobowiązania EkoInwest na rzecz Przystępującego ECM. Nie jest rolą Izby domyślanie się, co do istoty zarzutów - zarzuty mają być sformułowane w sposób jasny i nie budzący wątpliwości. Nie mogą one być skutecznie rozszerzone w toku posiedzenia czy rozprawy. Skoro Odwołujący BBC nie podjął nawet minimalnego wysiłku w celu uzasadnienia przyczyn, dla których uznał działanie Przystępującego ECM za niezgodne z przepisami Pzp to Izba musiała oddalić przedmiotowy zarzut. Za podobnie gołosłowne i nieuzasadnione Izba uznała zarzuty dotyczące przyznanie punktacji ofercie Przystępującego ECM. Zarzuty te sprowadzały się do postawienia niczym nieuzasadnionej tezy, były ponadto niejasne - nie wiadomo co spowodowało, że Odwołujący BBC i w tym zakresie uznał działanie Zamawiającego za niewłaściwe. Jedyny zarzut, który co do zasady się potwierdził, to zarzut zawyżenia przez Zamawiającego punktacji przyznanej ofercie wykonawcy ZDI. Izba uznała, że w tym zakresie spór dotyczył przede wszystkim sposobu rozumienia kryterium dotyczącego doświadczenia personelu w części dotyczącej doświadczenia kierownika zespołu i inspektora branży budowalnej. Odwołujący i Zamawiający nie zgadzali się przy tym w zakresie rozumienia zwrotu: „W okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił przez co najmniej 18 miesięcy funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjnobudowlanej nad robotami budowlanymi w obiekcie kubaturowym objętym jedną z form ochrony zabytków, o których mowa w art. 7 Uooz, gdzie (.)”. Odwołujący twierdził, że wobec ww. postanowienia obowiązkiem wykonawców było wykazanie, że wymagany minimalny okres doświadczenia, tj. 18 miesięcy zawierało się w okresie ośmioletnim. Zamawiający twierdził z kolei, że prawidłowe było wykazanie się realizacją zadań, w których osiemnastomiesięczny okres kończył się w okresie ośmiu lat przez upływem terminu składania ofert. Tym samym Zamawiający twierdził, że sporny, osiemnastomiesięczny termin nie musi zawierać się w okresie ośmiu lat, wystarczy, że w tym okresie się zakończył. Izba uznała, że sposób w jaki Zamawiający rozumiał przedmiotowe kryterium oceny ofert był błędne. Wobec literalnego brzmienia spornego kryterium w ocenie Izby oczywistym jest, iż to interpretacja Odwołującego BBC była prawidłowa. Skoro w okresie ostatnich ośmiu lat dany specjalista miał pełnić swoją funkcję przez minimum 18 miesięcy, to nie ma żadnych podstaw uznać, że wystarczyło, by osiemnastomiesięczny okres realizacji zadania kończył się w okresie ośmiu lat przez upływem terminu składania ofert. Mimo powyższego ustalenia Izba nie uwzględniła tego zarzutu odwołania. Izba wzięła pod uwagę fakt, że Odwołujący BBC w tym zakresie nie sformułował żadnego żądania. O ile Izba nie jest związana żądaniami odwołania, to odwołujący nie jest zwolniony z obowiązku ich sformułowania w odwołaniu, co wprost wynika z art. 516 ust. 1 pkt 8 Pzp. Biorąc pod uwagę niestaranny i niejasny sposób sformułowania zarzutów odwołania (czego rażącym przykładem był zarzut nr 3) Izba uznała, że wcale nie jest oczywiste, że Odwołujący BBC dąży do obniżenia punktacji oferty ZDI. W ramach zarzutu nr 3 Odwołujący BBC zarzucił Zamawiającemu zaniechanie udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia przez Przystępującego ECM wyjaśnień dotyczących ceny oferty, mimo, że Odwołujący dysponował tym uzasadnieniem. Z kolei zarzut nr 4 dotyczył zaniechania odtajnienia części trzeciej oferty ECM mimo, że z dokumentacji postępowania wprost wynikało, że zamawiający odtajnił tą część oferty 16 listopada 2011 r. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut uznając, że ogólnikowe żądanie nakazania zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert to zbyt mało by jednoznacznie stwierdzić, czy za zarzutem rzeczywiście idzie konkretne żądanie. Ponadto skoro to na Odwołującym ciążył obowiązek sformułowania żądań, to w gestii Izby nie leżało wyręczanie go w tej mierze i domniemywanie jego potrzeb. Oddaleniu podlegały też w tej sytuacji zarzuty nr 3 i 4. Oddalony został również zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący BBC wskazał w tym zakresie jedynie, że: „Zamawiający naruszył art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie poinformowanie wykonawców, którzy złożyli oferty o punktacji przyznanej ofercie ECM Group Polska S.A. w każdym kryterium oceny ofert. Zamawiający bowiem ograniczył się w tym zakresie do informacji o punktacji łącznej. Spowodowało to, że nie jest możliwe ustalenie konkretnie przyznanych punktów w ramach poszczególnych kryteriów oceny”. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Zgodnie z przytoczonymi wyżej postanowieniami SWZ Zamawiający ustanowił dwa kryteria oceny ofert w postępowaniu, a w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował o punktach przyznanych w obu tych kryteriach. Niewątpliwym jest zatem, że Zamawiający przedstawił informację o punktacji ofert w sposób zgodny zarówno z Pzp jak i treścią SWZ. Z opisanych wyżej powodów Izba oddaliła w całości odwołanie KIO 572/22. Oceniając zasadność zarzutów obu odwołań Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, w tym, ze szczególnym uwzględnieni ofert oraz wszystkich dokumentów związanych z tymi ofertami (w tym całość korespondencji z Zamawiającym, uzupełniane dokumenty i wyjaśnienia) wykonawców SMCE, ECM i ZDI. Izba przeprowadziła również dowody ze wszystkich dokumentów złożonych w charakterze dowodów podczas posiedzenia z udziałem stron. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 30 …

…Sygn. akt: KIO 4518/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 7 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego 7 stycznia 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Zakłady Automatyki Kombud S.A. z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1.KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie, 2.SBM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawcy Zakłady Automatyki Kombud S.A. z siedzibą w Radomiu kwoty 18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 4518/24 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Poprawa bezpieczeństwa na wybranych przejazdach kolejowo-drogowych n​ a terenie: IZ Częstochowa, IZ Kielce, IZ Kraków, IZ Nowy Sącz, IZ Opole, IZ Rzeszów, IZ Sosnowiec, IZ Tarnowskie Góry w ramach przedsięwzięcia pn. „Poprawa bezpieczeństwa n​ a przejazdach kolejowych - etap VII” realizowanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy i​ Zwiększania Odporności (KPO)”, numer postępowania: 9090/IREZA5/18509/05183/24/P, (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 21 listopada 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 711538-2024. 2 grudnia 2024 r. wykonawca Zakłady Automatyki Kombud S.A. z siedzibą w Radomiu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 6 oraz art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1-2 w zw. z art. 362 Pzp przez określenie terminów realizacji zamówienia (terminu końcowego oraz terminów pośrednich), o których mowa w ust. 3 (w tym pkt 1) IDW oraz § 4 ust. 1 pkt. 1 i ust. 3 Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminów zbyt krótkich, faktycznie uniemożliwiających realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie, a przez to nieproporcjonalnych, a jednocześnie narzucających ubieganie się o udzielenie zamówienia w warunkach naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz jednoczesnego braku zapewnienia jego najlepszej jakości ​ i efektów w stosunku do środków, które zostaną przeznaczone na jego realizację; 2.art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie niemożliwych do dotrzymania terminów realizacji Umowy, które skutkować będą nieważnością umowy o świadczenie niemożliwe; 3.art. 431 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp oraz art. 5 i art. 3531 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez określenie w § 28 ust. 7 Umowy po stronie Zamawiającego prawa do dochodzenia na zasadach ogólnych odszkodowania przekraczającego wysokość zastrzeżonej kary umownej bez określenia maksymalnego limitu odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy na zasadach ogólnych, co w sposób rażąco nieproporcjonalny narusza równowagę kontraktową stron, przerzuca na wykonawcę niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe ​ i sprzeciwia się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęca wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ogranicza konkurencję, wymuszając ubieganie się o udzielenie zamówienia w warunkach braku zapewnienia jego najlepszej jakości i efektów w stosunku do środków, które zostaną przeznaczone ​ na jego realizację. 3 stycznia 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba uznała ​ tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp w cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczona jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 1280/22 KIO 1283/22 KIO 1284/22 WYROK z dnia 1 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Anna Packo Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 i 30 maja 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2022 r. przez: A) Wykonawcę SKODA Transportation a.s., Emila Skody 2922/1, Jiźni Prdemesti, 301 00 Plzen, Repulika Czeska (sygn. akt KIO 1280/22); B) Wykonawcę NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 1283/22); C) Wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 1284/22); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego POLREGIO Spółka Akcyjna, ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa przy udziale Wykonawcy Stadler Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 po stronie Odwołujących Wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1283/22 po stronie Odwołującego Wykonawcy NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1284/22 po stronie Odwołującego Wykonawcy H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca 1956 r., 61-485 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1283/22, KIO 1284/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1 A. Uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez SKODA Transportation a.s. i nakazuje Zamawiającemu zmianę w załączniku III do załącznika nr 8 do SWZ wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, wymagania dotyczące konstrukcji nadwozia w zakresie lp. 1 opisu parametru dotyczącego „wytrzymałość konstrukcji” w sposób dopuszczający również konstrukcję aluminiową (sygn. akt KIO 1280/22); B. Uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez Newag S.A. i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z § 9 załącznika nr 7 do SWZ (wzór umowy ramowej) obowiązku dostarczenia „rysunków wykonawczych” wraz z katalogiem części zamiennych, wydłużenie terminów dostaw pojazdów odpowiednio do 20 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz do 36 miesięcy (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarcia umowy wykonawczej oraz zmianę załącznika nr III do załącznika nr 8 do SWZ wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w zakresie lp. 5 punkt 1 w obu kolumnach poprzez usunięcie słów „po dwa na każdy człon pojazdu” oraz w zakresie lp. 10 poprzez zmianę długości EZT w wersji pierwszej na „do 60 m”, a w wersji drugiej na „do 85 m”, alternatywnie poprzez wprowadzenie w obu kolumnach postanowienia o treści: długość pojazdu według projektu wykonawcy” (sygn. akt KIO 1283/22); C. Uwzględnia w zakresie zarzutu nr 2 odwołanie wniesione przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. i nakazuje Zamawiającemu wydłużenie terminów dostawy pojazdów odpowiednio do 20 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz do 36 miesięcy (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarcia umowy wykonawczej. W pozostałym zakresie odwołanie oddala (sygn. akt KIO 1284/22). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: Zamawiającego oraz Odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w sprawie o sygn. akt KIO 1824/22 - stosownie do wyniku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45.000 zł 00 gr. (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: SKODA Transportation a.s., (sygn. akt KIO 1280/22), NEWAG S.A. (sygn. akt KIO 1283/22), Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22), tytułem wpisów od odwołań oraz kwotę: 19 391 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem wynagrodzeń pełnomocników Odwołujących i Zamawiającego; 2.2 Zasądza: 2.2.1 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego SKODA Transportation a.s. (sygn. akt KIO 1280/22) kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika; 2.2.2 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22) kwotę 19.991 zł 00 gr. (słownie: dziewiętnaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu; 2.2.3 od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22) kwotę 2.600 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/3 kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1280/22 KIO 1283/22 KIO 1284/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - POLREGIO S.A, w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich (nr postępowania: PZP1.240.51.2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2022/S 085-231191 w dniu 2 maja 2022 r., wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia, zostały wniesione w dniu 12 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: SKODA Transportation a.s., (sygn. akt KIO 1280/22), NEWAG S.A. (sygn. akt KIO 1283/22), Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22). Zamawiający udostępnił dokumenty stanowiące podstawę wniesionych odwołań na platformie zakupowej 2 maja 2022 r. I. Sygn. akt KIO 1280/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 w zw. z ust. 2 Pzp, poprzez ustanowienie wymagań w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), które preferują szczególny proces wykonania pojazdów, które charakteryzują konkretnych wykonawców (innych niż odwołujący) bez uzasadnienia oraz utrudniają uczciwą konkurencję i nie są proporcjonalne do celów zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), w sposób który narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do celów zamówienia; 3) art. 17 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), który nie zapewnia najlepszej jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień swz polegające na obowiązku dopuszczenia konstrukcji aluminiowych. Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. II. Sygn. akt KIO 1283/22 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 97 ust. 1 i 2 Ustawy, art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 312 ust. 2 Ustawy poprzez zawarcie w § 9 ust. 1 i § 10 ust. 5 SWZ oraz Sekcji III.1.6) Ogłoszenia wzajemnie wykluczających się postanowień dotyczących wniesienia wadium przez wykonawców, jednocześnie bez określenia wysokości żądanego wadium, co sprawia, że nie jest możliwe ustalenie, czy Zamawiający wymaga wniesienia wadium w przypadku niniejszego postępowania oraz postępowań w przedmiocie zawarcia umów wykonawczych, a także nie jest możliwe ustalenie, w jakiej wysokości ewentualne wadium powinno zostać wniesione; 2. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 11 ust 3 pkt 6) SWZ złożenia wraz z ofertą wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia, że ich udział przekracza 50%, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia; 3. art. 433 pkt 3) Ustawy oraz art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 7 ust. 11 i 12 załącznika nr 7 do SWZ (wzór umowy ramowej), aby Wykonawca wyraził Zamawiającemu zgodę na zakup Części, Zespołów, Podzespołów do Pojazdów, w tym Części złącznych niezbędnych do montażu tych Elementów bezpośrednio u producentów lub jakichkolwiek dostawców oferujących takie Zespoły, Podzespoły i Części oraz wymaganie utrzymania gwarancji jakości w przypadku montażu wskazanych części zamiennych niezależnie od okoliczności, tj. nawet w razie zaniechań ze strony Zamawiającego, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 4. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 7 ust. 17 załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia w terminie do 30 dni od dnia zawarcia umowy ramowej do akceptacji przez Zamawiającego dokumentacji poglądowej pojazdów, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 5. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 9 ust. 1, pkt 15 i 18, ust. 5 lit. k, § 13 ust. 9 lit. c załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia rysunków wykonawczych każdej części pojazdu szynowego oraz dokumentacji umożliwiającej modernizację pojazdów, bez sprecyzowania zakresu owej modernizacji, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 6. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 12 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ umożliwienia Zamawiającemu fotografowania i rejestrowania całego procesu produkcyjnego pojazdów, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 7. art. 433 pkt 3) Ustawy oraz art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez próbę przeniesienia na wykonawcę w § 12 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ ryzyk i odpowiedzialności związanej z czynnościami, które będzie wykonywał Zamawiający, tj. utrzymania pojazdu kolejowego po upływie 6 miesięcy od daty dostawy, bez zapłaty wykonawcy jakiegokolwiek wynagrodzenia z tego tytułu, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy wraz z utrzymaniem oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 8. art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 16 ust. 11 załącznika nr 7 do SWZ przedłożenia na etapie zawarcia umowy ramowej zestawienia części zamiennych, podczas gdy tworzenie dokumentacji technicznej pojazdu, w zestawienia części zamiennych, rozpoczyna się dopiero po zawarciu umowy wykonawczej, co stanowi świadczenie obiektywnie niemożliwe do spełnienia; 9. art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 21 ust. 18 załącznika nr 7 do SWZ udzielenia nowej gwarancji na każdą wymienioną część składową pojazdu, niezależnie od charakteru oraz istotności owej części składowej, co stanowi wymóg sprzeczny z naturą stosunku prawnego gwarancji jakości na pojazd szynowy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego; 10. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez dopuszczenie w § 31 ust. 9 załącznika nr 7 do SWZ „samoistnej zmiany terminów płatności”, co prowadzi do niejednoznaczności wymagań Zamawiającego i w konsekwencji obiektywnej niemożliwości ich spełnienia przez wykonawcę; 11. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego wydano już zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 10 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji; 12. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego nie wydano zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 24 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji, prowadzący do ograniczenia uczciwej konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców do jednego podmiotu, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym; 13. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 311 ust. 4 Ustawy poprzez wymaganie w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów lp. 5 oraz lp. 10, aby w pojazdach obu typów zastosować wózki 2-osiowe w ilości po dwa na każdy człon pojazdu oraz ograniczeni całkowitej długości pojazdu z elementami skrajnymi do 55 m dla wersji pierwszej oraz do 80 m dla wersji drugiej, co stanowi opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję w postaci bezpodstawnego uprzywilejowania jednego z wykonawców, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym. Wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany Ogłoszenia i SWZ poprzez: 1. ujednolicenie wymagań dotyczących złożenia wadium w SWZ i Ogłoszeniu poprzez jednoznacznie wskazanie, że wykonawcy nie będą zobowiązani do wniesienia wadium; 2. rezygnację z wymogu złożenia wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE; 3. rezygnację z wymogu udzielenia zgody na zakup Części, Zespołów, Podzespołów do Pojazdów, w tym Części złącznych niezbędnych do montażu tych Elementów bezpośrednio u producentów lub jakichkolwiek dostawców oferujących takie Zespoły, Podzespoły i Części; 4. zmianę treści załącznika nr 7 do SWZ § 7 ust. 17 - zdanie pierwsze na następującą: „Wykonawca w terminie do 180 dni od dnia zawarcia Umowy Wykonawczej dostarczy do akceptacji przez Zamawiającego niżej wymienioną dokumentację poglądową, odrębnie dla każdej z Wersji Pojazdów:”; 5. rezygnację z wymogu dostarczenia rysunków wykonawczych wraz z katalogiem części zamiennych oraz rezygnację z wymogu dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie modernizacji pojazdów; 6. zmianę treści załącznika nr 7 do SWZ § 12 ust. 1 na następującą: „Zamawiającemu przysługuje za pośrednictwem jego upoważnionych przedstawicieli prawo do nadzorowania całego procesu produkcyjnego Pojazdów u Wykonawcy.”; 7. wykreślenie w całości treści załącznika nr 7 do SWZ § 16 ust. 16 i wprowadzenie postanowienia potwierdzającego, że Zamawiający będzie pełnił funkcję ECM dla dostarczonych pojazdów; 8. wykreślenie w całości treści § 16 ust. 11załącznika nr 7 do SWZ; 9. wykreślenie w całości treści § 21 ust. 18 załącznika nr 7 do SWZ; 10. wykreślenie w całości treści § 31 ust. 9 załącznika nr 7 do SWZ do SWZ; 11. zmianę § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ poprzez zmianę wymaganego terminu dostawy pierwszych pięciu pojazdów na 18 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej i odpowiednie dostosowanie terminów dostaw kolejnych pojazdów; 12. zmianę § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ poprzez zmianę wymaganego terminu dostawy pierwszego pojazdu na 36 miesięcy od daty zawarcia umowy wykonawczej i odpowiednie dostosowanie terminów dostaw kolejnych pojazdów; 13. zmianę załącznika nr III do załącznika nr 8 do SWZ - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w zakresie lp. 5 punkt 1 w obu kolumnach poprzez usunięcie słów „po dwa na każdy człon pojazdu” oraz w zakresie lp. 10 poprzez zmianę długości EZT w wersji pierwszej na „do 60 m”, a w wersji drugiej na „do 85 m”, alternatywnie poprzez wprowadzenie w obu kolumnach postanowienia o treści: długość pojazdu według projektu wykonawcy”. Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty, tj. z pkt 1,2, 6, 9. Zamawiający w odniesieniu do zarzutu nr 3 wprowadził zmianę w postanowieniu dotyczącym prawa zakupu Części, Zespołów i Podzespołów do Pojazdów u producentów lub dostawców takich elementów (§ 7 ust. 12 wzoru umowy) w celu rozwiania wątpliwości co do zobowiązań wynikających z gwarancji. W odniesieniu do zarzutów nr 5, 6, 7, 10, których Zamawiający nie uwzględnił - dokonał zmiany postanowień wzoru umowy. Odwołujący w związku z wprowadzonymi zmianami cofnął na posiedzeniu zarzuty z pkt 3, 4, 6, 7, 8 i 10 odwołania, podtrzymując zarzuty 5, 11, 12 i 13. III. Sygn. akt KIO 1284/22 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny, na zbyt niskim poziomie, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 PZP poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia; 3. art. 393 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 99 PZP poprzez żądanie złożenia wraz z ofertą wykazu towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskie, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE; 4. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 pkt 26) PZP w zw. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie wskazania minimalnego zakresu zamówienia w ramach postępowania wykonawczego, co uniemożliwia wykonawcy uwzględnienie wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 5. art. 240 ust. 1 i 2 PZP, art. 241 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2, i 3 PZP poprzez ograniczenie możliwości zaoferowania przez wykonawcę w postępowaniu wykonawczym ceny wyższej niż w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umowy ramowej, co ogranicza możliwość uwzględnienia przez wykonawcę wszystkich okoliczności i kosztów mających wpływ na sporządzenie oferty w postępowaniu wykonawczym, przy jednoczesnym braku waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy; 6. art. 439 ust. 1-5 PZP poprzez brak wskazania w umowie ramowej zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do usług wymienionych w punktach 3-14 we wzorze formularza cenowego stanowiącego załącznik do oferty; 7. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez żądanie złożenia przez Wykonawcę w terminie 30 dni od dnia zawarcia Umowy Ramowej dokumentacji technicznej pojazdów, podczas gdy wskutek zawarcia Umowy Ramowej Wykonawca nie będzie jeszcze zobowiązany do wykonywania prac projektowych; 8. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie zapewnienia zgodności pojazdów z przepisami prawa, normami i przepisami technicznymi obowiązującymi na dzień odbioru każdego z Pojazdów, podczas gdy konfiguracja i rozwiązania techniczne zastosowane w Pojazdach mają być zgodne z zamówioną wersją pojazdu, a wykonawca nie jest w stanie przewidzieć zmian przepisów prawa i norm, które mogą wejść w życie w całym okresie obowiązywania umowy ramowej; 9. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie przekazania dokumentacji konstrukcyjnej i oprogramowania umożliwiających zamawiającemu wykonanie modernizacji pojazdów, co jest żądaniem nieprecyzyjnym i nieuzasadnionym, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 10. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie uprawnienia Zamawiającego do dokumentowania całego procesu produkcyjnego u wykonawcy i jego podwykonawców za pomocą fotografii lub materiałów audiowizualnych, urządzeń rejestrujących, co jest żądaniem nieuzasadnionym, nadmiernym i naruszającym tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 11. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie, aby wykonawca był Podmiotem Odpowiedzialnym za Utrzymanie Pojazdów (ECM) w całym okresie gwarancji, podczas gdy wykonawca wykonuje jedynie wąski i ograniczony w czasie zakres usług utrzymania, co jest żądaniem nieuzasadnionym i nadmiernym, nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i prawidłowe oszacowanie ceny; 12. art. 436 pkt 3) PZP w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez określenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający, w oderwaniu od wartości rzeczywiście udzielonego zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do braku ustanowienia realnego limitu kar umownych oraz ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego oraz naruszający równowagę stron; 13. art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353 1 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez zapisanie kar umownych za zwłokę w przekazaniu pojedynczych dokumentów, podczas gdy kara umowna powinna dotyczyć co najwyżej zwłoki w przekazaniu kompletnej dokumentacji, co w konsekwencji prowadzi do ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego oraz naruszający równowagę stron. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w SWZ: 1. Zmianę § 6 ust. 2 SWZ na: „Wykonawca musi spełniać następujące warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: Wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich pięciu (5) lat prze upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał dostawę fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych o wersjach zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, o łącznej wartości nie mniejszej niż 200 000 000,00 PLN brutto (słownie: dwieście milionów złotych).” 2. Zmianę § 4 ust. 1 wzoru umowy wykonawczej (załącznik nr 3 do umowy ramowej) na: „1. Terminy dostaw wynoszą: 1) w przypadku Pojazdów homologowanych tj. Pojazdów zgodnych z typem, dla którego przed dniem zawarcia Umowy wykonawczej wydano już ważne bezterminowo, bezwarunkowo i bez ograniczeń Zezwolenie: - pierwsze 5 (pięć) Pojazdów - zostanie dostarczonych nie później niż w terminie 20 miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej; - następnie co miesiąc, tj. odpowiednio nie później niż w terminie 21 (dwudziestu jeden), 22 (dwudziestu dwóch), 23 (dwudziestu trzech) i następnych kolejnych miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej - zostanie dostarczonych w każdym miesiącu po 5 (pięć) kolejnych Pojazdów, aż do wyczerpania całkowitej puli Pojazdów składających się na Umowę wykonawczą; 2) w przypadku Pojazdów niehomologowanych, tj. Pojazdów innych niż w pkt 1) powyżej: - pierwszy (jeden) Pojazd - zostanie dostarczony nie później niż w terminie 36 (trzydziestu sześciu) miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej; - następnie co miesiąc, tj. odpowiednio nie później niż w terminie 37 (trzydziestu siedmiu), 38 (trzydziestu ośmiu), 39 (trzydziestu dziewięciu) i następnych kolejnych miesięcy od dnia zawarcia Umowy wykonawczej - zostanie dostarczonych w każdym miesiącu po 5 (pięć) kolejnych Pojazdów, aż do wyczerpania całkowitej puli Pojazdów składających się na Umowę wykonawczą.” 3. Usunięcie § 3 ust. 3 pkt 6) SWZ oraz z pkt 3) wzoru formularza ofertowego zdania: „Wykaz towarów spełniających warunki określone w zdaniu poprzedzającym stanowi załącznik nr ..... do Oferty.” 4. Zmianę § 28 ust. 2 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „W ramach jednego Postępowania wykonawczego, przedmiotem zamówienia wykonawczego i Umowy wykonawczej może być minimalnie 10 Pojazdów w Wersji I lub 15 Pojazdów w Wersji II oraz maksymalnie 50 (pięćdziesiąt) sztuk Pojazdów, jednej z lub obu Wersji.” 5. Usunięcie § 14 ust. 11 SWZ oraz § 3 ust. 6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ), ewentualnie zmianę tych postanowień na: § 14 ust. 11 SWZ: „Niezależnie od wartości maksymalnej (ceny przyjętej oferty, zgodnie z ust. 9, złożonej w Postępowaniu) przeznaczonej na sfinansowanie realizacji Umowy ramowej i zamówień wykonawczych Wykonawca nie może zaproponować mniej korzystnych cen jednostkowych w odpowiedzi na zaproszenie do składania ofert, w celu wyłonienia Wykonawcy niż w ofercie złożonej w postępowaniu, w celu zawarcia Umowy ramowej, zwaloryzowanych o miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych do analogicznego miesiąca roku poprzedniego, opublikowany w miesiącu bezpośrednio poprzedzającym skierowanie do wykonawcy zaproszenia do składania ofert w postępowaniu wykonawczym. Oferta zawierająca mniej korzystne ceny jednostkowe niż zaoferowane w Postępowaniu na zawarcie Umowy ramowej po waloryzacji będzie podlegać odrzuceniu.” § 3 ust. 6 wzoru umowy ramowej: „Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie zamówienia wykonawczego nie może być wyższe od wynagrodzenia określonego na podstawie cen jednostkowych zawartych w Ofercie zwaloryzowanego o miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych do analogicznego miesiąca roku poprzedniego, opublikowany w miesiącu bezpośrednio poprzedzającym skierowanie do wykonawcy zaproszenia do składania ofert w postępowaniu wykonawczym”. 6. Uwzględnienie we wzorze umowy ramowej mechanizmu wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do usług utrzymania, wymienionych w punktach 3-14 we wzorze formularza cenowego stanowiącego załącznik do oferty. 7. Zmianę § 7 ust. 17 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „Wykonawca w terminie do 180 dni od dnia zawarcia Umowy wykonawczej dostarczy do uzgodnienia z Zamawiającym niżej wymienioną dokumentację poglądową, odrębnie dla każdej z Wersji Pojazdów, z zastrzeżeniem, że przedmiotowa dokumentacja uzgodniona przez Strony pozostaje wiążąca dla danej Wersji Pojazdu przy kolejnych Umowach wykonawczych”. 8. Zmianę § 7 ust. 3 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „Pojazdy zostaną wyprodukowane zgodnie z warunkami określonymi w OPZ, SWZ, Umowie ramowej, Umowie wykonawczej oraz Ofercie i będą zgodne ze wszystkimi bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz normami i przepisami technicznymi na dzień złożenia oferty w Postępowaniu wykonawczym, w szczególności w sposób zapewniający bezpieczeństwo ruchu kolejowego, bezpieczeństwo przewozu osób i rzeczy, a także z uwzględnieniem zasad wymaganej wiedzy technicznej i oczekiwanych przez Zamawiającego standardów jakościowych.” 9. Wykreślenie słowa „modernizacji” z § 10 ust. 2 i 11, § 11 ust. 2 oraz § 13 ust. 9 lit. c) wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ). 10. Zmianę § 12 ust. 1 zdanie pierwsze wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) poprzez usunięcie słów „w tym w szczególności obejmujące prawo do dokumentowania za pomocą fotografii lub materiałów audiowizualnych, urządzeń rejestrujących, całego procesu produkcyjnego Pojazdów u Wykonawcy i jego podwykonawców.” 11. Usunięcie § 16 ust. 16 z wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ). 12. Zmianę § 24 ust. 6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ) na: „Łączna wysokość kar umownych naliczonych w związku z realizacją danej Umowy wykonawczej nie przekroczy 15 % wynagrodzenia netto określonego w § 3 ust. 1 tej Umowy wykonawczej.” 13. Usunięcie § 24 ust. 1 pkt 1-6 wzoru umowy ramowej (załącznik nr 7 do SWZ). Zamawiający złożył w piśmie z 26.05.2022 r. odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. z pkt: 3, 5, 6, 9 (w części), 10. W zakresie zarzutów z pkt: 4, 7, 8, 11, 12 i 13, których nie uwzględnił, Zamawiający wprowadził zmiany w dokumentacji - postanowieniach wzoru umowy ramowej w celu rozwiania wątpliwości, jakie wynikać miały z zarzutów. Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzuty nr 4, 6, 7, 9, 11, 12 i 13 podtrzymał zarzuty z pkt 1, 2 i 8 odwołania. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Wszystkie odwołania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie w zakresie zarzutów podtrzymanych przed otwarciem rozprawy. Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków zamówienia (swz) wraz z załącznikami oraz przeprowadzonych dowodów. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej, na podstawie której zostaną zawarte umowy wykonawcze na dostawy fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, stanowiące element projektu realizowanego przez CPK Sp. z o.o. i finansowanego z KPO. Zamawiający przewiduje alternatywnie dostawę pojazdu homologowanego (już istniejącego) lub nie homologowanego (nowo projektowanego). Maksymalna liczba pojazdów dostarczanych na podstawie umów wykonawczych nie przekroczy 60 szt. (pojazd w wersji I) oraz 140 szt. (pojazd w wersji II). Zamawiający przewidział zawarcie umów ramowych z maksymalnie 7 wykonawcami. Postępowanie to poprzedzały przeprowadzone w grudniu 2021 r. wstępne konsultacje rynkowe w sprawie zamówienia na dostawę nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w wersji 4-członowej i 3-członowej. Zamawiający skierował zaproszenie wraz z pytaniami dotyczącymi aspektów technicznych produkcji pojazdów, jak i organizacji dostawy. Zamawiający w § 6 ust. 2 swz opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wymagając od wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych w wersjach zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, o łącznej ich wartości nie mniejszej niż 60 000 000,00 PLN brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, warunek ten spełnić winien co najmniej jeden z Wykonawców w całości. Zamawiający w załączniku nr 8 do swz zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w tym wymagania dotyczące specyfikacji taboru (załącznik nr III). Izba zważyła. I. Odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1280/22. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 w zw. z ust. 2 Pzp, poprzez ustanowienie wymagań w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), które preferują szczególny proces wykonania pojazdów, które charakteryzują konkretnych wykonawców (innych niż odwołujący) bez uzasadnienia oraz utrudniają uczciwą konkurencję i nie są proporcjonalne do celów zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), w sposób który narusza równe traktowanie wykonawców, powoduje znaczące utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jest nieproporcjonalne do celów zamówienia; 3) art. 17 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do swz załącznik III Wytyczne dotyczące specyfiki taboru), który nie zapewnia najlepszej jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Zarzuty w odwołaniu dotyczą wymagania, aby konstrukcja nadwozia została wykonana ze stali, podczas gdy w powszechnym użytku od wielu lat są również konstrukcje wykonywane z aluminium. Zamawiający w załączniku III tabeli Wymagania dotyczące konstrukcji nadwozia (str. 56) wskazał - „Wytrzymałość konstrukcji - konstrukcja stalowa” wraz ze wskazaniem norm/TSI. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający odniósł się do norm europejskich oraz przyjętych w UE specyfikacji technicznych, co wskazuje na przyjęty standard rozwiązań. Zarówno Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolej i Unii Europejskiej (pkt 4.2.2.4), jak i w dodatku J indeks 7 i indeks 102, oraz norma PN-EN 12663, nie wskazują na rodzaj materiału, z jakiego zbudowana ma być konstrukcja. Zawierają szereg wymagań, które dotyczą wytrzymałości statycznej i dynamicznej, obciążeń, odporności na ściskanie. Zamawiający nie może zawężać dostępu do rynku poprzez niedopuszczenie konstrukcji z materiału, którego zastosowanie pozwala na spełnienie takich wymagań. Producenci polscy, jak PESA czy NEWAG stosują powszechnie w pojazdach ramy stalowe, podczas gdy inni producenci (z siedzibą w innych krajach lub należący do międzynarodowych koncernów) stosują rozwiązania nowocześniejsze, w tym ramy aluminiowe. Odwołujący przygotował zestawienie producentów pojazdów wraz z informacjami o stosowanych materiałach. Wymaganie wykonania konstrukcji ze stali, zdaniem Odwołującego, jest nieproporcjonalne do celu jaki zamierza osiągnąć Zamawiający - skoro przepisy dotyczące specyfikacji technicznych UE oraz zharmonizowane normy dopuszczają możliwość zastosowania różnych materiałów, a nauka wykazuje, że są one odpowiednie do uzyskania bezpiecznych i podlegających właściwej eksploatacji pojazdów, to ograniczenie w zakresie stosowanego materiału nie może korzystać z ochrony. Stopy aluminium są materiałem, który posiada zalety w postaci możliwości uzyskania oszczędności eksploatacyjnych (zużycie energii, konserwacja, recykling). Zamawiający nie dąży do osiągnięcia najlepszego efektu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odniósł się do potrzeb związanych z eksploatacją pojazdów przeznaczonych do obsługi przewozów pasażerskich, mających uzasadniać narzuconą konstrukcję stalową pojazdu, niezależnie od ustalenia, czy konstrukcja aluminiowa spełnia wymagania mające oparcie w przepisach prawa oraz normach europejskich wskazujących na standard, jaki powinien być dochowany, aby uznać pojazdy za bezpieczne i dopuszczone do eksploatacji. Wpływ na dostępność usługi publicznego transportu zbiorowego ma mieć optymalizacja kosztów jej zapewnienia, na którą składają się, m.in. koszty oraz czas nabycia, utrzymania i naprawy taboru. Jako uzasadnienie dla zastosowania konstrukcji stalowej Zamawiający wskazał na odmienne właściwości materiałów (stali i aluminium) oraz specyfikę prowadzonej działalności (liczba połączeń, ryzyko uszkodzeń pojazdów w związku ze zdarzeniami o charakterze kolizji i wypadków). W przypadku wystąpienia poważnego uszkodzenia pojazdu (uszkodzenie czoła i/lub ramy) naprawa konstrukcji stalowej jest niewspółmiernie krótsza pod względem niezbędnego na jej wykonanie czasu, prostrza technologicznie, tańsza i możliwa, w wielu przypadkach do wykonania w punkcie utrzymania taboru (PUT) Polregio S.A., wobec konstrukcji aluminiowej. W ocenie Zamawiającego, przy konstrukcji aluminiowej występuje ryzyko utraty członu pojazdu lub całego pojazdu w przypadku poważnego uszkodzenia ze względu na brak możliwości jego naprawy lub wykonania naprawy, której koszt będzie nieuzasadniony ekonomicznie. Zamawiający w swz, jako optymalny przyjął model utrzymania pojazdów, w którym po półrocznym okresie wdrożenia (szkoleń) przewiduje utrzymanie w ramach całego cyklu życia pojazdów we własnym zakresie (30 lat), co uzasadnia posiadaną szeroko rozwiniętą siatką PUT (17 punktów). W jego ocenie pozwoli to na optymalizację kosztów wobec stosowanego na rynku rozwiązania polegającego na zakupie pojazdów wraz z usługą utrzymania. W chwili obecnej Zamawiający nie dysponuje zasobami w postaci technologii, urządzeń i kadry pracowniczej posiadającej potencjał i umiejętności utrzymania, konserwacji i naprawy elementów aluminiowych. Zamawiający nie przewiduje rozwoju swoich PUT w kierunku wyspecjalizowania się w utrzymaniu pojazdów opartych o konstrukcję aluminiową. Zamawiający wskazał na posiadane 63 pojazdy, z których żaden nie jest wyprodukowany z wykorzystaniem konstrukcji aluminiowej. Wykonanie konstrukcji ostoi pojazdów z aluminium, wobec bardzo ograniczonego kręgu podmiotów posiadających realne możliwości wykonywania napraw ostoi z zastosowaniem technologii spawalniczych (w istocie może to być wyłącznie producent pojazdu, który posiada wyłączny dostęp do dokumentacji konstrukcyjnej, technologicznej i oprzyrządowania spawalniczego oraz do wytwórców specjalistycznych kształtowników aluminiowych, dedykowanych do danej konstrukcji) stanowi realne zagrożenie skutkujące bądź to nieakceptowalnie długim procesem naprawy pojazdu, bądź też jego kasacją w przypadku braku ekonomicznego uzasadnienia naprawy. Zamawiający przedstawił dane za lata 20182022 prezentujące ilość poważnych naprawa powypadkowych pojazdów. Nabycie pojazdów o konstrukcji aluminiowej i ich utrzymanie (w warunkach w jakich aktualnie funkcjonuje Zamawiający) spowodowałoby, że niemożliwe byłoby konkurencyjne dokonanie wyceny usługi z uwzględnieniem optymalizacji kosztów, co jest niekorzystne dla Zamawiającego, jako operatora, ponieważ uniemożliwia sporządzenie konkurencyjnej oferty i powoduje naruszenie przepisów rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 określających zasady kalkulacji kosztów wykonania usługi i rekompensaty. Zamawiający w oparciu o powyższe uznał, iż obiektywne przesłanki podyktowane potrzebami jego uzasadniają wymóg dotyczący konstrukcji stalowej pojazdu, co może powodować ograniczenie do złożenia oferty niektórym wykonawcom, to jednak nie narusza równego traktowania wykonawców, a także nie powoduje znaczącego utrudnienia w zaistnieniu uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg ten pozwoli osiągnąć najlepszą jakość dostaw oraz efekty zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów z zachowaniem zasad udzielania zamówień określonych w art. 17 Ustawy. Zgodnie z oświadczeniami stron złożonymi na rozprawie oraz treścią dokumentacji postępowania Izba ustaliła, iż Zamawiający w OPZ, załącznik 3 do SWZ pkt 6 i 7 dopuszcza wykorzystanie w elementach poszycia oraz czoła pojazdu elementów stalowych, jak i aluminiowych. Po stronie Zamawiającego spoczywać będzie utrzymanie pojazdów po upływie podstawowego okresu utrzymania (6 miesięcy) i po tym czasie sam będzie musiał zabezpieczyć dostępność pojazdów i ich sprawność, w szczególności realizując przeglądy na poziomie od P1 do P5, które są w sposób konkretny opisane zarówno co do przebiegu pojazdów, terminów, częstotliwości i jest to regulowane przepisami prawa (wyjaśnienia Zamawiającego). Zgodnie z § 16 wzoru umowy ramowej, wykonawca zobowiązany będzie do przeszkolenia pracowników Zamawiającego w celu przygotowania do wykonywania czynności utrzymaniowych na poziomie P1 i P2, a także nadzorowania nad przeglądami P1 do P3. Na podstawie zgodnych oświadczeń stron Izba przyjęła, iż przeglądy na poziomie P1P3 nie są uzależnione od rodzaju konstrukcji i dotyczą wykonania tego samego rodzaju czynności na komponentach pojazdu. W przypadku przeglądu P4 może wystąpić potrzeba naprawy konstrukcji - usunięcia korozji, która pojawia się w konstrukcjach stalowych (nie ma takiej potrzeby dla konstrukcji aluminiowej). Zamawiający przyznał, iż przy dużych uszkodzeniach naprawa pojazdu w konstrukcji stalowej również może wymagać przekazania pojazdu do podmiotu zewnętrznego (producenta, innego zakładu). Zamawiający ocenił, iż ryzyko wystąpienia poważnych zdarzeń (wypadków) jest wyższe w przewozach regionalnych, co oznaczać może większą ilość wyłączeń pojazdów na czas ich naprawy. Zamawiający wyjaśniał, iż w przypadku lekkich napraw może w ramach własnego zaplecza usunąć usterkę i doprowadzić pojazd w konstrukcji stalowej do sprawności, natomiast przy większych naprawach istnieją w kraju podmioty, które mogą takie naprawy dokonać. W przypadku konstrukcji aluminiowej w zasadzie doszłoby do sytuacji, w której Zamawiający uzależniłby się faktycznie od producenta pojazdów, a czas oczekiwania na naprawę pojazdów znacząco wydłużyłby się. Zamawiający podał przykład pojazdu Pendolino, który jako pociąg szybkich prędkości został wykonany w konstrukcji stalowej, a jego naprawa, która odbywa się we Włoszech trwała 3 lat. Jak wyjaśniał Przystępujący, sam proces naprawy pojazdu faktycznie wyniósł 1 rok, a pozostały czas wyłączenia pojazdu wynikał z braku zgody co odpowiedzialności ubezpieczyciela za naprawę pojazdu. Przystępujący Stadler wyjaśniał, że jako producent pojazdów od 2007 produkuje w Siedlcach pojazdy szynowe wyłącznie w konstrukcji aluminiowej i dostarcza te pojazdy dla różnych krajów, w tym dla polskich przewoźników dostarczył łącznie 127 takich pojazdów. Dotyczy to PKP Intercity, Łódzka Kolej Aglomeracyjna, Koleje Śląskie i Koleje Mazowieckie. Izba uwzględniła odwołanie w całości, przyjmując jako wspólny dla podniesionych zarzutów warunek dotyczący wymaganej konstrukcji stalowej, jako parametru wytrzymałościowego pojazdu. Po pierwsze należy zauważyć, iż wskazując konstrukcję stalową Zamawiający narzucił rozwiązanie konstrukcyjne, co powodowało, iż konstrukcja aluminiowa - powszechnie wykorzystywana w produkcji pojazdów szynowych, nie spełniała warunku technicznego opisanego jako „wytrzymałość konstrukcji”, chociaż spełnia wymagania norm przywołanych przez Zamawiającego. Tym samym Zamawiający w ogóle nie dopuścił innych konstrukcji, które z punktu widzenia wytrzymałości spełniają normy i są powszechnie stosowane przez producentów pojazdów, w tym co najmniej przez Odwołującego oraz Przystępującego po jego stronie. Chociaż w ten sposób Zamawiający nie wskazał konkretnego pojazdu, to wprowadzone ograniczenie w zakresie konstrukcji faktycznie może ograniczać dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do dostarczenia pojazdu spełniającego obowiązujące normy dopuszczenia do użytkowania. Możliwość zaoferowania pojazdu, który nie uzyskał jeszcze homologacji nie zmienia tej oceny, gdyż należałoby przyjąć, jako wystarczającą dla wykazania braku ograniczenia dostępu do zamówienia, już samą możliwość zaprojektowania nowego pojazdu. W ocenie składu orzekającego przyjęcie, że producenci, którzy swoją produkcję opierają na konstrukcjach aluminiowych - mając przygotowany park maszynowy, przeszkolony personel, wyłącznie na potrzeby tego Zamawiającego, mieliby całkowicie zmienić proces produkcji, jest faktycznie fikcyjnym i niemożliwym do spełnienia. Zmiana profilu ważnego elementu konstrukcyjnego pojazdu nie może odbyć się bez koniecznych nakładów i nie ma uzasadnienia w ograniczeniach wprowadzonych przepisami prawa. Bilans kosztów, z jakimi wiązałoby się wprowadzenie zmian w konstrukcji pojazdu, z dużym prawdopodobieństwem oznaczałby dużo wyższą cenę oferty, pozbawiającą faktycznej konkurencyjności pojazdów, które są obecnie rozwijane, jako myśl technologiczna. W tym miejscu należy zauważyć, iż Przystępujący po stronie Zamawiającego wskazał na proces, jaki poprzedzał przygotowanie prototypu nowego pojazdu, który mógłby spełnić wymagania Zamawiającego. Stanowił on efekt decyzji biznesowej, obserwacji rynku i możliwych rozwiązań, które pozwoliły stworzyć nowy rodzaj pojazdu. Rozwój technologii, a co za tym idzie zmiana profilu produkcji nie jest efektem działań podejmowanych z dnia na dzień. Stanowi natomiast założony w dłuższej perspektywie proces rozwoju firmy i profilu działalności. Zamawiający z jednej strony upatruje w możliwości zaprojektowania pojazdu w konstrukcji stalowej - uzasadnienia dla uznania braku ograniczeń w dostępie do zamówienie dla każdego producenta, a sam jednocześnie wskazuje na własne zaplecze techniczne (jego ograniczenia), jako uzasadniające narzuconą konstrukcję pojazdu. Przyjmując pewną proporcję należałoby zatem uznać, że również Zamawiający może swoje zaplecze rozbudować i przeszkolić pracowników do obsługi pojazdów w konstrukcji aluminiowej. W świetle powyższego Izba przyjęła, iż dla przedmiotowego zamówienia, narzucenie konstrukcji pojazdu w sposób zasadniczy wpływa na dostępność tego zamówienia dla części producentów, którzy funkcjonują na rynku i dostarczają (produkują) pojazdy kolejowe na potrzeby przewoźników krajowych i nie tylko. Tym samym, Odwołujący uprawdopodobnił skutek, jaki dla zamówienia ma ograniczenie rozwiązania konstrukcyjnego do konstrukcji stalowych, jakim jest wyłączenie z postępowania części producentów pojazdów. W tej sytuacji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar wykazania istnienia uzasadnienia dla tego wyłączenia, tj. istnienia obiektywnych potrzeb Zamawiającego, które mogłyby uzasadniać narzucenie wykonawcom konstrukcji pojazdu. W świetle powyższego decydującym było odniesienie się do okoliczności podniesionych przez Zamawiającego, jako mających uzasadniać istnienie obiektywnych potrzeb tego Zamawiającego dla wprowadzenia ograniczenia w zakresie wykonania konstrukcji pojazdu. Przede wszystkim Zamawiający wskazywał na potrzeby związane z utrzymaniem pojazdów w całym okresie cyklu życia (30 lat) po upływie pierwszych 6 miesięcy, kiedy to utrzymanie pojazdu spoczywać będzie na wykonawcy. Jak sam wskazał, ten model utrzymania Zamawiający uznał, jako najbardziej efektywny i odpowiadający jego potrzebom. Zasadniczo utrzymanie pojazdu wymaga wykonywania obowiązkowych przeglądów według harmonogramu i zakresu czynności opisanych w dokumentacji, co jest przypisane w ramach kategorii przeglądów od P1 do P5, które Zamawiający zamierza wykonywać we własnych PUT. Zamawiający w zasadzie nie skomentował wyjaśnień Przystępującego Stadler, o tym iż konstrukcja w żaden sposób nie wpływa na sposób wykonywania czynności w ramach przeglądów P1-P3 (które dotyczą komponentów), co Izba uznała za fakt przyznany. Podobnie należało uznać, iż konieczność naprawy konstrukcji stalowej w zakładach naprawczych Zamawiającego w ramach przeglądu P4 wynika zasadniczo z właściwości korozyjnych stali. Również jako okoliczność przyznaną Izba przyjęła, iż Zamawiający może dokonać drobnych napraw konstrukcji stalowych, a przy większych szkodach spowodowanych wypadkiem, kolizją Zamawiający samodzielnie nie wykonuje naprawy konstrukcji, a pojazd może wymagać przekazania do naprawy podmiotom zewnętrznym (np. producenta). Na rozprawie Zamawiający przyznał, iż eksploatując pojazdy w zależności od potrzeb organizuje również przetargi w celu dokonania czynności utrzymania pojazdu. Dane historyczne przez Zamawiającego wskazują na poziom szkód, przy których zachodziła konieczność wyłączenia pojazdu na czas naprawy, który nie jest możliwy do określenia z góry i nie zależy od rodzaju konstrukcji pojazdu. Zamawiający nie prowadził wywodu w kierunku wykazania różnic w użytkowaniu pojazdów w zależności od rodzaju konstrukcji. Uwzględniając specyfikę tego Zamawiającego, wynikająca z utrzymywania własnych PUT w celu zabezpieczenia technicznego pojazdów, Izba uznała, iż typ konstrukcji pojazdu nie wpływa w sposób istotny na wykonywanie czynności przeglądów technicznych, co jest zasadniczą formą działalności zakładów naprawczych. Jak wynika z wzoru umowy obowiązkiem każdego wykonawcy jest przeszkolenie pracowników Zamawiającego do wykonywania przeglądów P1 i P2 oraz nadzór nad przeglądem P3. Co istotne w ramach tych przeglądów, to nie konstrukcja pojazdu, lecz jego komponenty są przedmiotem ewentualnych czynności, co może dotyczyć również poszycia, czy też czoła pociągu, a te zgodnie z swz mogą zawierać elementy aluminiowe. W zasadzie konieczność naprawy konstrukcji pojazdu w zakładach Zamawiającego może wynikać z uszkodzeń, a te w największym stopniu są udziałem zdarzeń losowych. Jak wskazał Zamawiający, również przy konstrukcji stalowej nie ma pewności, że będzie on w stanie samodzielnie wykonać naprawę, a przykłady podane na rozprawie wskazują, że pojazdy te kierowane są do zakładów producenta pojazdu (Pendolino). Powyższe okoliczności wskazują na podobne ryzyka, jakie mogą wystąpić na etapie eksploatacji pojazdu, niezależnie od rodzaju konstrukcji pojazdu. Co ważne, Zamawiający nie próbował wykazywać wyższości technologicznej konstrukcji stalowej nad aluminiową. Zatem to nie walory technologiczne samego pojazdu, ale kwestia organizacji zaplecza Zamawiającego miałyby uzasadniać ograniczenie konkurencji tylko do tych producentów, którzy oferują pojazdy w konstrukcji stalowej. Zamawiający wprawdzie stwierdził, iż przyjęty przez niego model utrzymania pojazdów przez cykl życia (po pierwszych 6 miesiącach przechodzi w całości na Zamawiającego) jest korzystniejszy, to nie przedstawił w tym zakresie żadnych analiz. Samo wskazanie na posiadane zaplecze PUT, nie wyklucza możliwości jego rozwoju w kierunku utrzymania pojazdów w konstrukcji aluminiowej, czemu również służą szkolenia przewidziane w ramach zamówionej dostawy pojazdów. Zamawiający wskazywał również na aspekt ekonomiczny związany ze zmianą zasad na jakich będzie mógł świadczyć w niedalekiej przyszłości (po zakończeniu umów na SUP) usługę transportu i potrzebę zapewnienia konkurencyjności swojej oferty względem pozostałych przewoźników. Drogą do osiągnięcia tego celu miałoby być zapewnienie możliwości napraw i utrzymania pojazdów we własnych zakładach. W ocenie składu orzekającego, argument ten nie ma znaczenia, gdyż z punktu widzenia rynku świadczenia usługi przewozu regionalnego, pozostali przewoźnicy rozwijając swoje zaplecza techniczne i personel tak aby móc świadczyć usługi najtaniej, na co wpływ przede wszystkim mogą mieć koszty eksploatacji pojazdów. Co najmniej do czterech innych przewoźników dostarczane były już pojazdy w konstrukcji aluminiowej (pojazdy Stadlera). Ponieważ nie ma na ten temat żadnych analiz, Zamawiający w zasadzie nie wykazał, iż z punku widzenia ekonomicznego pojazdy w konstrukcji stalowej w okresie całego cyklu życia pojazdu przynoszą korzyści względem lżejszych konstrukcji z aluminium. Jednocześnie przykłady z rynku przewoźników, którzy posiadają tabór wykonany w konstrukcji aluminiowej (Łódzka Kolej Aglomeracyjna, Koleje Mazowieckie, Koleje Śląskie) wskazują na różne formy zabezpieczenia usługi utrzymania pojazdów kolejowych, co może odbywać się albo poprzez zlecenie usługi utrzymaniowej lub jej wykonywanie we własnych zakładach, które mogą wymagać rozbudowania. Uwzględniając różne czynniki ekonomiczne Zamawiający może ustalić kryteria oceny ofert, które pozwolą na wybór oferty najkorzystniejszej nie tylko pod względem ceny, ale również kosztów utrzymania w całym cyklu życia pojazdu, bez ograniczenia dostępu do zamówienia dla części producentów pojazdów. Przyjmując jednak model bazujący na posiadanym zapleczu (którego Zamawiający nie zamierza rozwijać w celu wyspecjalizowania się w konstrukcji aluminiowej) ograniczenie dostępu do zamówienia części producentów nie wynika z potrzeby zabezpieczenia konkurencyjności oferty w przyszłych przetargach, ale braku gotowości na zmiany, jakie są dyktowane przez producentów pojazdów. W ocenie składu orzekającego aspekt ekonomiczny jest dużo bardziej złożony i wymaga uwzględnienia nie tylko kosztów przeglądów i napraw, ale również kosztów eksploatacji, co pozwoliłoby ewentualnie przyjąć argumentację Zamawiającego. Ponieważ nie jest możliwe przeprowadzenie takiego dowodu - Zamawiający wskazał, iż nie ma szczegółowych analiz, to element ekonomiczny w zasadzie pozostawał obojętny dla wyniku sprawy. Ponieważ Zamawiający nie wykazał istnienia rzeczywistych przyczyn mogących uzasadniać ograniczenie dostępu do zamówienia części podmiotom działającym na rynku dostaw pojazdów kolejowych, Izba uwzględniła odwołanie. II. Odwołanie Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22). W związku ze wprowadzonymi zmianami Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 3, 4, 6, 7, 8 i 10 odwołania i podtrzymał zarzuty z pkt 5, 11, 12 i 13. Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów naruszenia: 1. art. 99 ust. 1 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 9 ust. 1, pkt 15 i 18, ust. 5 lit. k, § 13 ust. 9 lit. c załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia rysunków wykonawczych każdej części pojazdu szynowego oraz dokumentacji umożliwiającej modernizację pojazdów, bez sprecyzowania zakresu owej modernizacji, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego (pkt 5 odwołania); 2. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego wydano już zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 10 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji (pkt 11 odwołania); 3. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy, art. 311 ust. 4 Ustawy oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Ustawy poprzez wymaganie w § 4 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 3 do załącznika nr 7 do SWZ dostarczenia pojazdu zgodnego z typem, dla którego nie wydano zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, w terminie 24 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej, co stanowi wymóg obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji, prowadzący do ograniczenia uczciwej konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców do jednego podmiotu, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym (pkt 12 odwołania); 4. art. 16 pkt 1) Ustawy, art. 99 ust. 4 Ustawy oraz art. 311 ust. 4 Ustawy poprzez wymaganie w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów lp. 5 oraz lp. 10, aby w pojazdach obu typów zastosować wózki 2-osiowe w ilości po dwa na każdy człon pojazdu oraz ograniczeni całkowitej długości pojazdu z elementami skrajnymi do 55 m dla wersji pierwszej oraz do 80 m dla wersji drugiej, co stanowi opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwą konkurencję w postaci bezpodstawnego uprzywilejowania jednego z wykonawców, powiązanego kapitałowo z Zamawiającym (pkt 13 odwołania). W odniesieniu do zarzutu z pkt 5 odwołania, zmiana wprowadzona przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania jedynie częściowo odnosiła się do brzmienia kwestionowanego postanowienia § 13 wzoru umowy ramowej. Zamawiający wykreślił konieczność dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej dla „modernizacji”. Odwołujący nadal podtrzymał odwołanie w odniesieniu do żądania dostarczenia rysunków wykonawczych wraz z katalogiem części zamiennych. Na rozprawie Zamawiający zapowiedział wprowadzenie zmiany w żądaniu dotyczącym rysunków wykonawczych i praw autorskich, jednak w innym zakresie, niż żąda Odwołujący. W świetle powyższego Izba rozpoznała odwołanie mając na uwadze brzmienie postanowienia swz, które nie zostało zmienione na moment wydania orzeczenia w sprawie. W ramach wynagrodzenia za dostawę Wykonawca zobowiązany jest sporządzić i przekazać Zamawiającemu dokumentację - odrębnie dla każdej z wersji zamówionych pojazdów, wymieniona w 18 ppkt. W pkt 15 Zamawiający wskazał Katalog Części zamiennych, zawierający niezbędne dane do składania zamówień na Części (rysunki wykonawcze, nr katalogowe, rysunki poglądowe z wymiarami montażowymi producentów) - w ilości 3 egzemplarzy (załącznik nr 7 do swz - wzór umowy ramowej). Zamawiający w § 9 ust. 1 pkt 15 umowy ramowej wskazał, że Katalog Części zamiennych ma obejmować niezbędne dane do składania zamówienia na takie Części. Rysunki wykonawcze są jednymi z takich danych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie dodatkowo wskazał, iż nabyte w ramach dostawy prawa autorskie pozwolić mają na następcze zlecanie napraw w okresie życia pojazdów na rzecz podmiotów trzecich. W tym celu konieczne jest dysponowanie nośnikiem utworu w postaci rysunku. Na rozprawie Zamawiający potwierdził, iż na podstawie § 10 wzoru umowy ramowej - zidentyfikowane pola praw autorskich mają pozwolić między innymi na wykonanie części zamiennych przez inny podmiot, niż producent lub jego podwykonawca (producent części). Zamawiający chce tym samym zabezpieczyć się przed sytuacją, w której byłby uzależniony od wykonawców i ich podwykonawców, gdyż w praktyce zdarzają się sytuacje, w których można mieć zastrzeżenia co do jakości i dostępności części. Rysunki wykonawcze (oryginalne) są niezbędne Zamawiającemu do tego, aby przygotować dokumentację niezbędną dla wykonania i zastosowania równoważników. Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie, gdyż kwestionowany zapis w § 9 ust. 1 pkt 15 umowy ramowej odnosił się do obowiązków związanych ze składaniem zamówień na Części zamienne dla pojazdów. Zamawiający opisał ten obowiązek jako sporządzenie i przekazanie dokumentacji - Katalog Części zamiennych, zawierający niezbędne dane do składania zamówień na Części (rysunki wykonawcze, nr katalogowe, rysunki poglądowe z wymiarami montażowymi producentów). Zamawiający odpierając zarzut podnosił, iż żaden z wykonawców nie kwestionował kolejnych postanowień umowy ramowej opisujących zasady dotyczące przeniesienia praw autorskich, w tym zidentyfikowanych pól. W ocenie składu orzekającego, wykonawcy mogli nie podejrzewać jakie intencje rzeczywiście przyświecały przy wprowadzaniu zapisu związanego z zamawianiem części zamiennych do pojazdów, a te zostały dopiero wyartykułowane na rozprawie. Zamawiający przyznał, iż zakłada możliwość wykonywania części zamiennych u innych podmiotów w oparciu o rysunki wykonawcze, które będąc oryginalnymi dokumentami producenta części umożliwiają wytworzenie dokumentacji do zatwierdzenia zamienników części oryginalnych. Analizując wyłącznie paragraf 9 ust. 1 pkt 15 wzoru umowy ramowej wykonawcy mogli rozumieć opisany tam obowiązek w kontekście potrzeby złożenia zamówienia na części, a nie ich wykonania zastępczego poza producentem lub podwykonawcami oryginalnych części pojazdu. Przyjmując taką optykę, żądanie złożenia rysunków wykonawczych, które oprócz wskazania elementów danej części również zawierają opis ich wykonania, nie jest niezbędne do tego aby część zamówić, czego nie należy rozumieć, jako wyprodukować. Do zamówienia części wystarcza wskazanie numeru katalogowego nadanego przez producenta. Jeżeli części są dostępne również jako zamienniki, Zamawiający na tej podstawie również będzie mógł złożyć zamówienie. Próba odtworzenia elementu na podstawie rysunku wykonawczego prowadziłaby do ryzyka uzyskania części, która nie została zintegrowana przez producenta i jest innym procesem, niż opisany w § 9 ust. 1 pkt 15 - składania zamówień na części. Ponadto, należy mieć na uwadze, iż zobowiązanie wykonawcy do przekazania rysunków wykonawczych Części określonych we wzorze umowy ramowej jako niepodzielny element (część) wchodzący/ca w skład Podzespołu lub Zespołu, np. oś zestawu kołowego, koło bose, sworzeń, itp., może faktycznie okazać się niewykonalne, co jest powiązane z wykorzystaniem wielu komponentów różnych producentów w pojeździe produkowanym pod nazwą producenta pojazdu. Udział w kosztach produkcji pojazdu, kosztów podzespołów zamawianych u podwykonawców został wskazany przez Stadler na poziomie ok 70%. Oznacza to zatem, że producent pojazdu nigdy nie jest wytwórcą wszystkich podzespołów i nie ma dostępu do rysunków wykonawczych innych producentów. Żądanie od wykonawcy niebędącego producentem części do przedłożenia rysunków wykonawczych, co do których nie dysponuje prawem do ich przekazania wykracza poza granice swobody umów. Żądanie to może być niewykonalnym dla żadnego z producentów pojazdu w zakresie w jakim obecnie zostało to wskazane w odniesieniu do Części. Zarzuty z pkt 11 i 12 odwołania miały wspólną podstawę wynikającą z ustalenia terminów dostawy dla pojazdów niehomologowanych oraz homologowanych. Zamawiający ustalił terminy na 10 miesięcy (dla pojazdu homologowanego) oraz 24 miesiące (dla pojazdu niehomologowanego) od dnia zawarciu umowy wykonawczej. Według Odwołującego sam proces homologacji wymaga co najmniej 12 miesięcy na przejście całego procesu dla pojazdu nowo projektowanego. Uwzględniając czas oczekiwania na dostawę komponentów (do 12 miesięcy) oraz czas projektowania i produkcji, według Odwołującego, terminy te powinny zostać wydłużone odpowiednio do 18 i 36 miesięcy. Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, że na ustalenie terminów wpływ miały zasady finansowania (KPO) i wyznaczone ramy czasowe tego finansowania, tj. III kwartał 2021 do III kwartał 2026, jak również rozpytanie w ramach RFI i uzyskane od wykonawców informacje. Zamawiający liczy się z ryzykiem braku zrealizowania tego zamówienia w związku ze źródłem finansowania i decyzjami jakie mogą pojawić się co do losów projektu. Stąd pewne historyczne założenia i informacje nie do końca miały znaczenie i Zamawiający zdecydował się określić terminy, które nieznacznie odbiegały od średnich terminów podawanych w ramach rozpytania, a te dla pojazdu niehomologowanego były określane w przedziale od 18 do 50 miesięcy. Zamawiający założył, iż przy czasie projektowania wynoszącym 12 miesięcy pozostanie 12 miesięcy na produkcję, co mieściłoby się w terminie 24 miesięcy dla pojazdu niehomologowanego. Termin 10 miesięcy przewidziany dla pojazdów homologowanych w jego ocenie jest terminem realnym, gdyż producenci pojazdów posiadają zabezpieczenie w podzespoły na jakich pojazdy byłyby produkowane. Pojazdy te stanowią pojazdy seryjne. Zamawiający wskazał na przykład dostawy pojazdu Newag na podstawie umowy z lipca 2021. Pojazd uzyskał wszystkie dokumenty w maju 2022, a zatem termin 10 miesięcy wydaje się być terminem realnym dla pojazdu homologowanego. Na podstawie złożonego zestawienia pytań i odpowiedzi udzielonych w ramach rozeznania rynkowego z grudnia 2021 r. skład orzekający ustalił, iż w pytaniu dotyczącym terminu dostawy Zamawiający nie wymagał wskazania, czy dotyczy on pojazdu homologowanego, czy pojazdu, który będzie wymagał homologacji. Zamawiający ujął to pytanie następująco: „Jaki czas przewiduje oferent na dostarczenie pierwszego pojazdu oraz kolejnych partii (ile pojazdów w każdej z transz dostawy - jaki czas dostawy każdej partii”. Jak wyjaśniał Newag - biorący udział w tych konsultacjach, treść pytania dotycząca pojazdów 3 i 4 członowych, rozumiał jako odnoszące się do pojazdów już istniejących, wyprodukowanych, a nie pojazdów jakie miałyby zostać zaprojektowane na potrzeby tego Zamawiającego. Stąd, jego wskazanie na 18 miesięcy dotyczyło dostawy pojazdu już istniejącego. Należy zatem założyć, iż odpowiedzi udzielane przez różnych producentów, którzy deklarowali okresy w wymiarze: 18 m-cy, 29 m-cy, 30 m-cy, 36 m-cy, 40 m-cy i 50 m-cy, były podyktowane istnieniem lub brakiem konieczności zaprojektowania pojazdu 3 i 4 członowego (wykonawcy, którzy nie mieli żadnego pojazdu spełniającego parametry opisane w pytaniach deklarowali czas dla pojazdu niehomologowanego). Nie można zatem w oparciu o takie rozpytanie potwierdzić tezy Zamawiającego, iż termin 18 miesięcy zadeklarowany we wstępnych konsultacjach rynkowych dotyczył pojazdu niehomologowanego. Ponadto, dopiero po wyniku wstępnych konsultacji Zamawiający ostatecznie sprecyzował swoje oczekiwania techniczne dla pojazdu, jaki chce zamówić, co mogłoby wpłynąć na udzielone wcześniej odpowiedzi wykonawców. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie obu terminów uznając, iż określone przez Zamawiającego terminy nie mają oparcia w warunkach rynkowych, w szczególności nie uwzględniały wyników wstępnego rozeznania. Zamawiający przyjmuje, iż w przypadku pojazdu homologowanego wykonawcy nie będą potrzebowali czasu na pozyskanie (zamówienie) komponentów, co pozwolić miałoby na skrócenie terminu do 10 m-cy na samą produkcję pojazdu. W ocenie składu orzekającego takie założenie nie może być przyjęte, gdyż żaden podmiot nie ma obowiązku zamawiania podzespołów (często kluczowych i kosztownych) bez pewności, iż zostaną one wykorzystane do produkcji i będą spełniały oczekiwania zamawiającego. Jak sam Zamawiający wielokrotnie podkreślał, może zachodzić potrzeba dostosowania już wyprodukowanych pojazdów do warunków ustalonych w zamówieniu, a tym samym dotychczas posiadane podzespoły mogą okazać się nieprzydatne. Potwierdza to również wypowiedź Przystępującego po stronie Zamawiającego o potrzebie dostosowania jego pojazdu prototypowego, co wymagać będzie zmiany rodzaju napędu (na silnik elektryczny) oraz układu hamulcowego. Ponadto, w zależności od warunków już zrealizowanych dostaw, zgromadzone podzespoły w celu utrzymania pojazdów mogą nie być możliwe do wykorzystania. Termin narzucony przez Zamawiającego faktycznie ingeruje w politykę działalności podmiotu, wymuszając zamrożenie środków bez gwarancji ich zwrotu. Wykonawca do momentu ogłoszenia zamówienia wykonawczego nie wie nawet dla jakiej ilości pojazdów będzie konieczne uruchomienie produkcji. Określając termin dostawy Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a to obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja również uzależniona jest od składanych zamówień. Według szacunków, czas oczekiwania na komponent może wynosić od 11-14 miesięcy. Również w sposób całkowicie dowolny Zamawiający określił termin 24-miesięczny na dostawę pojazdu niehomologowanego, zakładając wyłącznie czas potrzebny na produkcję i homologację. Nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowany. Należy podkreślić, iż Zamawiający ma możliwości uzyskania ofert, w których czas dostawy będzie krótszy, niż prezentują to obecnie Odwołujący ustalając, np. kryterium oceny ofert. Na etapie umowy ramowej wydaje się być zasadnym stworzenie takich warunków granicznych, które pozwolą uzyskać najlepszą ofertę dostosowaną do warunków, jakie będą istniały w chwili jej składania. Należy odnotować, na co zwrócił uwagę sam Zamawiający, iż na chwilę wszczęcia postępowania prowadzonego w celu zawarcie umowy ramowej, Zamawiający nie ma pewności co do tego, czy i kiedy mogłyby być udzielone zamówienia wykonawcze, co jest powiązane z finansowaniem dostawy z KPO. Tym samym nie można w bliższej perspektywie czasowej ustalić jak będą wyglądały łańcuchy dostaw, jak również jaka będzie skala zamówienia wykonawczego - ilości pojazdów w wariancie I i II. Stanowisko Izby w tym zakresie pozostaje aktualne dla zarzutu nr 2 z odwołania PESA (sygn. akt KIO 1284/22). Ponieważ żądania obu Odwołujących w niewielkim stopniu różniły się co do terminu na dostawę pojazdu homologowanego Izba nakazała zmianę postanowień swz uwzględniającą dłuższy o dwa miesiące termin, tj. 20 miesięcy, niż żądany w odwołaniu Newag S.A. Zarzut z pkt 13 odwołania dotyczy wymagania zastosowania w pojeździe wózków klasycznych oraz narzuconej maksymalnej długości pojazdu typu I i II. Zamawiający w załączniku nr III do załącznika nr 8 do SWZ - wytyczne dotyczące specyfikacji taboru, charakterystyka ogólna i parametry techniczne pojazdów w pozycji lp. 5 w opisie układu jezdnego dla wózków wskazał: wózki 2-osiowe po dwa na każdy człon pojazdu, a w lp. 10 całkowitą długość pojazdu z elementami skrajnymi opisał do „55m” i do „80m”, dla obu wariantów pojazdu. Zamieszczony opis wózków identyfikuje jeden z dwóch występujących na rynku rozwiązań, tj. nazywany „klasycznym” (wózki wagonowe), polegającym na tym, że pod każdym członem występują dwa odrębne wózki. Drugim stosowanym rozwiązaniem są wózki Jacobsa, które łączą człony pojazdu, tj. dwa człony pojazdu posiadają jeden wspólny wózek. Zatem przy 3 członach w rozwiązaniu klasycznym wystąpi 6 wózków, a przy rozwiązaniu Jacobsa 4 wózki. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dyskryminuje w sposób nieuzasadniony jedno z rozwiązań, które jest wykorzystywane przez wielu producentów i zostało wprowadzone z jednej strony dla ograniczenia kosztów eksploatacji, ale również w celu zwiększenia bezpieczeństwa. Obecnie producentami, którzy wykorzystują rozwiązanie Jacobsa są: Newag, PESA, Stadler, Alstrom. Przystępujący po stronie Zamawiającego (Cegielski) do swoich pojazdów wykorzystuje wózki wagonowe (klasyczne). Również włoski producent pojazdu Pendolino wykorzystuje wózki klasyczne. Ponadto PESA opracowała i jest w trakcie homologacji pojazdu ezt 654 na wózkach wagonowych, zaprojektowany na potrzeby rynku czeskiego (zaoferowany i w trakcie dostawy, nie uzyska dopuszczenia w warunkach krajowych z uwagi na wysokość podłogi). Pierwsze pojazdy kolejowe na wózkach wagonowych zostały wprowadzone przez Newag w latach 60-tych XX w. (19 EW/20 EW produkowane od 1962 r. do 1993 r.). Obecnie producent ten nie oferuje pojazdów na wózkach wagonowych. Zamawiający wyjaśniał, że z uwagi na zaplecze techniczne w jakie wyposażone są jego PUT, w jakich następuje przegląd i naprawa pojazdów, rozwiązanie oparte na wózkach Jacobsa jest dla Zamawiającego niekorzystne z uwagi na konieczność doposażenia w specjalne podnośniki pozwalające podnieść cały pojazd wieloczłonowy. Na wózkach klasycznych tego problemu nie ma, jest to zatem z punktu widzenia obsługi pojazdu rozwiązanie dla Zamawiającego korzystne, zakładając konieczność obsługi zakupionych pojazdów przez cały cykl życia pojazdów (30 lat). Zamawiający założył, iż każdy producent może dostosować swoje pojazdy do jego wymagań, a producenci Newag i PESA produkowali już pojazdy na wózkach klasycznych (19WE/20WE - Newag, ezt 654 PESA). W trakcie rozprawy Przystępujący po stronie Zamawiającego wskazywał na ograniczenia dla ruchu pojazdów na wózkach Jacobsa wynikające z jakości infrastruktury torowej (kategorii A i B), na której nie mogą poruszać się pojazdy o większym nacisku na oś. W przypadku wózków klasycznych jest niższy nacisk na oś, a pojazdy kolejowe na tych wózkach mogą wjechać na wszystkie kategorie linii kolejowej A-D. Ponadto, dodatkowym argumentem przemawiającym na korzyść wózków klasycznych miałaby być specyfikacja punktów utrzymania taboru (PUT). Zamawiający wskazał w załączniku do umowy ramowej 19 takich punktów. Zamawiający na rozprawie sygnalizował, że tylko w 2 punktach może obecnie obsłużyć pojazdy na wózkach Jacobsa (z uwagi na ilość dźwigów). Przystępujący dodatkowo wskazał, że również długość torów technicznych stanowić może przeszkodę do tego, aby rozłączyć pojazd na wózkach Jacobsa. Przy krótszym torze tylko wagony wcześniej rozłączone mogą na ten tor wjechać. Zamawiający nie przedstawił analizy technicznej PUT pod względem długości torów technologicznych, jak również innych analiz dotyczących ilości pojazdów na wózkach Jacobsa, jakie obecnie są obsługiwane w PUT i kosztów, jakie ewentualnie niosłoby za sobą doposażenie PUT w dźwigi w ilości pozwalającej zwiększyć ilość pojazdów na wózkach Jacobsa. Ponadto, Zamawiający obecnie posiada 200 pojazdów z wózkami Jacobsa, które obsługuje w PUT (pojazdy Newag - Impulse oraz PESA - Elf). Jak wyjaśniał, jest właścicielem 8 z tych pojazdów, a pozostałe zostały mu przekazane do świadczenia usługi transportu pasażerskiego przez Marszałków Województw. Zamawiający we wstępnych konsultacjach rynkowych zadał pytanie w pozycji 5 tabeli o rodzaj wózków. Pięciu z siedmiu wykonawców, którzy udzielili odpowiedzi wskazali na wózki Jacobsa, jeden na możliwość wykorzystania obu typów wózków i tylko 1 wykonawca wskazał na wózki klasyczne. W zależności od kategorii linii kolejowej występują różnice w dopuszczalnym nacisku na oś, tj. dla kategorii A do 16 ton, a w kategorii B do 18 ton/oś. W SWZ pkt 6 załącznik 8 Zamawiający parametr ten określił na 18,86 tony (185 kN). Zamawiający opisując parametr związany z naciskiem na oś faktycznie wskazuje na klasę linii C, a na tej mogą poruszać się pojazdy z naciskiem na oś 20 ton. Izba uwzględniała odwołanie w zakresie obu okoliczności podniesionych w zarzucie, tj. narzuconym systemie wózków oraz długości pojazdów. Ponieważ Zamawiający szczegółowo uzasadniał stanowisko w odniesieniu do wózków, Izba uznała, iż podany parametr długości pojazdów nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego i prowadzi jednocześnie do ograniczenia możliwości zaoferowania pojazdów spełniających pozostałe parametry techniczne, w szczególności parametr dotyczący pojemności pojazdów (ilość miejsc). Odnosząc się natomiast do wymogu technicznego dotyczącego wózków, skład orzekający uznał, iż żadna z okoliczności podniesionych przez Zamawiającego i Przystępującego po jego stronie nie uzasadnia wyłączenia rozwiązania powszechnie wykorzystywanego w układzie jezdnym pojazdów kolejowych - wózków Jacobsa. Na podstawie oświadczeń stron skład orzekający ustalił, iż część producentów wcześniej wykorzystujących wózki wagonowe w pojazdach kolejowych zmieniła profil technologiczny układu jezdnego na wykorzystujący wózki Jacobsa (np. Newag). Ponadto, wyniki rozeznania rynku wskazują na przewagę stosowania wózków Jacobsa. Podane przykłady różnych pojazdów i producentów korzystających z wózków klasycznych nie spełniały warunków zamówienia (np. pociągi piętrowe - z większym naciskiem na oś, pojazdy wąskotorowe, szerokotorowe, szybkich prędkości). Faktycznie spośród obecnie oferowanych pojazdów na rynku krajowym to pojazd Przystępującego po stronie Zamawiającego może spełnić parametry techniczne, które stanowią barierę dla pozostałych producentów, wykorzystujących rozwiązanie Jacobsa, takich jak Newag, PESA, Stadler, Alstrom (dostarczających dotychczas swoje pojazdy). Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze, iż po stronie Zamawiającego spoczywał ciężar wykazania istnienia uzasadnienia dla wprowadzenia ograniczenia dotyczącego konstrukcji technicznej pojazdu, jakim jest układ jezdny. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, z którego możliwy byłby wniosek o przewadze jednego rozwiązania nad drugim (klasyczne wózki wagonowe/wózki Jacobsa). Strony zgodnie twierdziły, iż każde z tych rozwiązań posiada wady i zalety. Zamawiający nie wykazał również, aby pojazdy na wózkach Jackobsa nie mogły poruszać się pod torach na jakich będzie prowadzony ruch pasażerski. Podany jednocześnie w swz parametr nacisku na oś pozwala na wykorzystanie tego rozwiązania. Zasadniczy argument Zamawiającego dotyczy utrzymania pojazdu w PUT, co wymaga odpowiedniego przygotowania zaplecza w dźwigi do podniesienia całego składu, w celu rozłączenia członów pociągu. Zamawiający nie przedstawił przy tym żadnego zestawienia, analizy potrzeb jakie wiązałyby się z doposażeniem w dodatkowe dźwigi, ponad te które już pozwalają Zamawiającemu na obsługę pociągów na wózkach Jacobsa. Samo stwierdzenie, iż zakup pojazdów na wózkach Jacobsa powodowałby dodatkowe nakłady finansowe po stronie Zamawiającego na doposażenie PUT, nie zostało w żaden sposób wykazane. Jak wynika z twierdzeń prezentowanych na rozprawie rozwiązanie Jacobsa generuje oszczędność na etapie produkcji (mniejsza ilość wózków), co również może mieć przełożenie na cenę pojazdu, koszty eksploatacji, a w konsekwencji pozwoliłoby na wykorzystanie zaoszczędzonych środków na potrzeby doposażenia zaplecza technicznego. Nie można również pominąć okoliczności, która nie budziła wątpliwości, iż Zamawiający już eksploatuje i zabezpiecza właściwe utrzymanie 200 pociągów na wózkach Jacobsa, co potwierdza posiadanie zaplecza pozwalającego na zakup i utrzymanie pojazdów w tej konstrukcji. Podobnie jak przy zarzucie dotyczącym konstrukcji stalowej (odwołanie sygn. akt KIO 1280/22) skład orzekający uznał, iż parametr wskazujący na konieczność zastosowania wózków klasycznych, prowadził do ograniczenia konkurencji uniemożliwiając złożenie oferty przez dużą część producentów obecnie mogących dostarczyć nowe pojazdy kolejowe. Przy braku wykazania przez Zamawiającego istnienia rzeczywistych potrzeb, które uzasadniałyby wykluczenie dużej grupy dostawców z udziału w postępowaniu, skład orzekający uznał, iż prowadzi to do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji. III. Odwołanie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. (sygn. akt KIO 1284/22). W związku ze wprowadzonymi zmianami Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 4, 6, 7, 9, 11, 12 odwołania i podtrzymał zarzuty z pkt 1, 2 i 8. Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów naruszenia: 1. art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny, na zbyt niskim poziomie, który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 PZP poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia; 3. art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez wymaganie zapewnienia zgodności pojazdów z przepisami prawa, normami i przepisami technicznymi obowiązującymi na dzień odbioru każdego z Pojazdów, podczas gdy konfiguracja i rozwiązania techniczne zastosowane w Pojazdach mają być zgodne z zamówioną wersją pojazdu, a wykonawca nie jest w stanie przewidzieć zmian przepisów prawa i norm, które mogą wejść w życie w całym okresie obowiązywania umowy ramowej. Izba uwzględniła zarzut nr 2 - zgodnie z żądaniem Odwołującego nakazała wydłużenie terminu dostawy. Stanowisko w tym zakresie zostało przedstawione powyżej przy tożsamym zarzucie w odwołaniu Newag S.A. (sygn. akt KIO 1283/22). W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. W odniesieniu do zarzutu nr 1 - Odwołujący dąży w żądaniu do zaostrzenia warunku w ten sposób, aby udział w postępowaniu mogły wziąć jedynie podmioty, które dostarczyły nowy pojazd, a wartość tej dostawy wynosić miałaby co najmniej 200.000.000,00 PLN. Przystępujący po stronie Zamawiającego kwestionował istnienie interesu w żądaniu zmiany zaostrzenia warunku przez Odwołującego, który spełnia obecny warunek udziału w postępowaniu. Taki wykonawca nie może ponieść szkody - na obecnym etapie będzie możliwe zawarcie z tym podmiotem umowy ramowej, co umożliwi ubieganie się o zamówienie wykonawcze. Odwołujący na rozprawie odpierając ten zarzut podniósł, iż istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Ustawy przy umowie ramowej jest wynikiem wprowadzenia przez Zamawiającego limitu podmiotów, z którymi podpisze umowy ramowe, tj. 7 podmiotów. Przy obecnym kształcie warunku udział w postępowaniu mogą wziąć nie tylko producenci, a to może powodować, że PESA nie zmieści się w grupie podmiotów, z którymi zostanie zawarta umowa, stąd wnosi o zaostrzenie warunku w sposób wskazany. Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, które wymaga wcześniejszego zawarcia umowy ramowej. Ustalenie węższego kręgu podmiotów, w szczególności ograniczenie do tych które mają doświadczenie w dostawie nowych pojazdów (a nie, np. modernizowanych) spowoduje, iż podmioty o podobnym profilu działalności będą następnie konkurowały o uzyskanie zamówienia. W ocenie składu orzekającego nie można pozbawić wykonawcy, który dąży do zaostrzeniu warunku udziału w postępowaniu, prawa do wniesienia odwołania, które może pozwolić na ograniczenie udziału podmiotów w postępowaniu. Jest to działalnie uprawnione w tym znaczeniu, że wykonawca może próbować doprowadzić do zmiany warunków udziału w postępowaniu, które wyznaczać będą kryteria oceny zdolności podmiotu do wykonania dostawy fabrycznie nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego. Kwestią niezależną od ustalenia istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody na skutek decyzji o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu podmiotów, które mogłyby nie mieć doświadczenia w dostawie nowego pojazdu, jest ocena samego warunku udziału w postępowaniu pod kątem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący kwestionując obecne brzmienie warunku, w którym Zamawiający wymaga doświadczenia w dostawie elektrycznych zespołów trakcyjnych w wersjach zapewniających co najmniej 130 stałych miejsc siedzących do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich, o łącznej ich wartości nie mniejszej niż 60 000 000,00 PLN brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych), wskazywał na brak zapewnienia proporcjonalności warunku z zakresem przedmiotu zamówienia i możliwości weryfikacji koniecznego doświadczenia zawodowego. Art. 112 ust. 1 Ustawy wyznaczać ma Zamawiającemu również minimalne warunki konieczne do udzielenia w postępowaniu, które gwarantowałyby możliwość weryfikacji przygotowania zawodowego, co w niniejszym zamówieniu jest dodatkowo uzasadnione krótkimi terminami dostawy, wymaganiami jakie muszą być spełnione w celu uzyskania dopuszczenia do eksploatacji. Brzmienie warunku w zasadzie wskazuje na brak spójności z przedmiotem zamówienia, co czyni warunek nieproporcjonalnym. Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż warunek udziału w postępowaniu w obecnym brzmieniu pozwoli na udział podmiotów, które faktycznie zajmują się produkcją pojazdów, ale nie musiały w ostatnich latach dostarczać nowych pojazdów na rynku. Taka sytuacja dotyczy, m.in. Przystępującego po stronie Zamawiającego, który dostarczał pojazdy po modernizacji. Mając na uwadze specyfikę tego zamówienia, w którym dostawa pojazdów często wymaga dostosowania pojazdu na potrzeby konkretnego zamówienia, nie każdy podmiot zdolny do wykonania pojazdu, z uwagi na koszty decyduje się na dostawę nowych pojazdów, ukierunkowując swoje zasoby na modernizację pojazdów, co jak wskazał Odwołujący nie obejmuje procesu projektowania. Nie oznacza to zatem, iż nie ma doświadczenia w produkcji pojazdu. Ponadto, mając na uwadze czas, jaki wymaga wprowadzenie nowego pojazdu spełniającego normy bezpieczeństwa oraz techniczne specyfikacje interoperacyjności, jego homologacji oraz dostawy, znacząco zmienia ocenę warunku udziału w postępowaniu. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu powinna być rozumiana jako narzędzie pozwalające ocenić przygotowanie zawodowe dostawcy pojazdów, co nie musi obejmować pełnego procesu produkcji, projektowania, jak również pełnej zgodności pojazdu ze specyfikacjami technicznymi. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów Ustawy. Izba uznała za przyznaną okoliczność, iż zmiana do jakiej dąży Odwołujący może faktycznie wyłączyć z udziału w postępowaniu konkretny podmiot, tj. H. C. - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., który obecnie jest na etapie uzyskania dopuszczenia dla nowo zaprojektowanego pojazdu, który może spełniać wymagania Zamawiającego (po dostosowaniu pewnych komponentów, tj. napęd elektryczny i układ hamulcowy). W odniesieniu do zarzutu z pkt 8 odwołania Odwołujący podtrzymał go pomimo zmiany wprowadzonej przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania wskazując, iż zmiana treści nadal nie rozwiewa wszystkich wątpliwości, które przede wszystkim są powiązane z ustaleniem zakresu odpowiedzialności w okres 5 lat za każdą zmianę przepisu prawa, norm, która mogłaby powodować konieczność wprowadzenia zmiany w konstrukcji, czy też wyposażeniu pojazdu, co jedynie częściowo zostało uwzględnione w umowie w części dotyczycącej zmian, jakie mogą być wprowadzone. Zamawiający wskazał, iż od początku jego oczekiwaniem jest, aby na dzień odbioru pojazdu spełniał wszystkie normy i przepisy prawa. W jego ocenie nie zachodzi sprzeczność pomiędzy postanowieniami przywoływanymi przez Odwołującego, w których Zamawiający oczekuje, aby pojazd był zgodny z aktualnie wprowadzonymi na dzień odbioru przepisami (1.1.1.2 i 1.1.1.6). Żądania Odwołującego zmierzają do tego, aby Zamawiający odebrał pojazd zgodny na dzień ofertowania, nawet jeżeli pojazd nie uzyskałby dopuszczenia z uwagi na niezgodność z przepisami na dzień odbioru. Taki pojazd nie mógłby być przez Zamawiającego eksploatowany, a po stronie Zamawiającego ponownie zachodziłaby konieczność poniesienia kosztów na dostosowanie pojazdu. Mając na uwadze profesjonalny charakter podmiotów działających na rynku Zamawiający zakłada, że profesjonaliści kalkulując cenę zakładają sytuację, w której pomiędzy czasem od udzielenia zamówienia do odbioru pojazdu wystąpią zmiany wymagające dostosowania pojazdu do tych zmian. Żądania Odwołującego w zasadzie nie odnoszą się do współdzielenia ryzyka, ale zmiany, której Zamawiający nie może zaakceptować. Izba podzieliła w całości stanowisko Zamawiającego i traktuje je jako własne. Nie wymaga ono uzupełnienia dla wykazania bezzasadności zarzutu. Izba zgadza się, że ryzyko powinno być podzielone pomiędzy strony, a żądanie Odwołującego zmierzało z kolei do tego, by je w całości przerzucić na Zamawiającego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 2 w zw. z § 6 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania, a także koszty wynagrodzenia pełnomocników Odwołujących oraz Zamawiającego, w wysokości ustalonej na podstawie rachunków złożonych przez zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi odpowiednio Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1280/22, KIO 1283/22, a w sprawie KIO 1824/22 Odwołującego (PESA) i Zamawiającego. W sprawie o sygn. akt KIO 1280/22 - odwołanie zostało w całości uwzględnione, a do kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis oraz koszty pełnomocników stron. W związku z wynikiem, który obciążał Zamawiającego Izba nakazała zwrot na rzecz strony wygrywającej całość kosztów, jakie poniosła w związku z wpisem oraz wynagrodzeniem pełnomocnika, którego wysokość została ograniczona do kwoty maksymalnej wynikającej z przepisów rozporządzenia w sprawie kosztów postępowania odwoławczego. W sprawie o sygn. akt KIO 1283/22 - odwołanie zostało w całości uwzględnione, a do kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis oraz koszty pełnomocników stron. W związku z wynikiem, który obciążał Zamawiającego Izba nakazała zwrot na rzecz strony wygrywającej całość kosztów, jakie poniosła w związku z wpisem, wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu, ustalonymi na podstawie rachunków przedłożonych przed zamknięciem rozprawy. W sprawie o sygn. akt KIO 1284/22 - odwołanie w części zostało uwzględnione i do kosztów postępowania odwoławczego zaliczone zostały koszty obu stron, rozliczone stosownie do wyniku. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły 18.600 zł na co składały się koszty wpisu 15.000 zł. (po stronie Odwołującego) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł. Izba uznała, iż Odwołujący wygrał w stosunku 1-2, gdyż uwzględniony został jeden z trzech podtrzymanych zarzutów odwołania. Tym samym Odwołujący i Zamawiający ponieśli koszty w wysokości 12.400 zł/6.200 zł. Zamawiający zobowiązany był pokryć różnicę pomiędzy przypadającymi na niego kosztami postępowania odwoławczego, a kosztami poniesionymi przez Odwołującego z tytułu wniesienia wpisu, tj. w wysokości 2.600,00 zł. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji Przewodniczący:............................ Członkowie: 37 …

…Sygn. akt: KIO 1315/21 WYROK z dnia 27 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez wykonawcę MAS sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w Jastrzębiu Zdrój orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAS sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MAS sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy MAS sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie na rzecz Zamawiającego: Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w Jastrzębiu Zdrój kwotę 4 050 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................ Sygn. akt: KIO 1315/21 Zamawiający: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w Jastrzębiu Zdrój wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy do kopalń JSW S.A. worków do transportu materiałów sypkich, rękawów do wykładki mechanicznej, pojemników do budowy pasów podpornościowo - izolacyjnych, pojemników tkaninowych, tkaniny podsadzkowej polipropylenowej, tkaniny jutowej i folii wentylacyjnej z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 042-105935 w dniu 2 marca 2021 r., a następnie sprostowane ogłoszeniem numer 2021/S 079-204259 z dnia 23 kwietnia 2021r. Nie zgadzając się ze zmienionymi postanowieniami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący: MAS sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie w dniu 4 maja 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu niezgodność z przepisami ustawy: Ogłoszenie o zmianie treści SWZ z dnia 23.04.2021 i treść -załącznika nr 1 - pkt.13.3 z dnia 23.04.2021 r.: „Jeżeli treść dokumentów wskazanych w pkt 13.1 bądź 13.2. Specyfikacji technicznej nie określa metod badawczych lub norm, wg których przeprowadzono badania potwierdzające spełnienie wymagań przewidzianych w § 28 ust. 2 Wykonawca na wezwania Zamawiającego, skierowane w trakcie realizacji zamówień, przedstawi dokument opisujący metodyki badawcze lub wskazujący normy wg których zostały przeprowadzone badania. Niedopełnienie przez Wykonawcę powyższego obowiązku będzie nienależytym wykonaniem umowy stanowiącym podstawę do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego.”. Przedstawiając zwięzłe zarzuty odwołania wskazał na obrazę art.107 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub nPZP w zw. z art. 16 pkt.1 i 2 oraz art.17ust.2 i 18 ust.1 nPZP poprzez zmianę treści pkt. 13.2 SWZ, a tym samym nieproporcjonalne do celu żądania przedmiotowych dokumentów dowodowych w rozumieniu art. 104-107 nPZP, i z naruszeniem zasady równości udziału w postępowaniu uznanie przez Zamawiającego, że przedmiotowe środki dowodowe winny być złożone nie wraz z ofertą ze skutkiem przeniesienia czynność badania i oceny ofert poza sferę postępowania o udzielenie zamówienia, wbrew w zasadom zasadzie jawności i proporcjonalności. Zwrócił uwagę, że w tej sytuacji również, w której § 28 ust.2 Rozp. Min. Energii stawia zamawiającemu obowiązek weryfikacji właściwości przedmiotu zamówienia, zanim dojdzie do wyboru oferty najkorzystniejszej to odstępstwo od weryfikacji stanowi odstępstwo od zasady wyboru oferty najkorzystniejszej, która może nastąpić tylko po eliminacji ofert, które nie spełniają warunków SWZ pod względem przedmiotowym i winny ulec odrzuceniu przed zawarciem umowy. Zauważył, że w tej sytuacji również zastrzeżenie, że Zamawiający będzie mógł odstąpić od umowy na etapie jej realizacji, w sytuacji gdy wcześniej nie wykonał ciążącego na nim obowiązku z art. 107 nPZP jest bezskuteczne, gdyż tylko na etapie badania i oceny ofert może dojść do jej odrzucenia, a taki skutek miałoby oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od umowy. Wnosił o unieważnienie czynności ogłoszenia o zmianie SWZ z dnia 23.04.2021 r. w zakresie pkt. 13.2 zał.nr 1 do SWZ i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności ogłoszenia zmiany SWZ z uwzględnieniem zmiany postanowień pkt. 13.2 zał. nr 1 do SWZ zgodnie z art.107 nPZP. Odwołujący stwierdził, że jest uczestnikiem rynku dostaw w przedmiocie objętym zamówieniem, oferującym wyroby z tkaniny polipropylenowej spełniające warunki stawiane przez zamawiającego. Zaznaczył przy tym, że w sytuacji, gdy zgodnie z nPZP skutkiem braku właściwości przedmiotu zamówienia lub przedmiotowych środków dowodowych pozwalających na zweryfikowanie ich istnienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia winno być uznanie oferty za nie spełniającą wymogów zamawiającego jej odrzucenia, interes prawny odwołującego może doznać uszczerbku w sytuacji, gdy dojdzie do oceny ofert bez zachowania transparentnych warunków takiej oceny. Argumentował, że będzie to miało miejsce wówczas gdy zamawiający przyjmie, iż oferta kwalifikuje się do dalszego udziału w postępowaniu, a dopiero w toku realizacji zamówienia będzie badał: czy, oraz przy pomocy, których to metod badawczych czy norm należy zweryfikować treść oferty (ocenić spełnienie warunków przedmiotowych)weryfikując zgodność treści przedstawionych przez wykonawcę dokumentów przedmiotowych pod kątem oceny czy wymagania niepalności, antyelektrostatyczności lub nietoksyczności zostały spełnione i to w sytuacji, gdy Zamawiający wcześniej (oceniając treść dokumentów wskazanych w pkt. 13.2) uznał, że dokumenty złożone przez wykonawcę zgodnie z pkt. 13.2 Zał.nr do SWZ jednoznacznie stwierdzają, iż przedmiot opisany w dokumencie z pkt. 13.1 SWZ jest bezpieczny do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w zakresie w/w wymagań anty-toksyczności, anty-palności i anty-elektrostatyczności - w rozumieniu par. 13.2 Rozp. Min. Energiz dnia 23.11.2016r. Wskazał, że Zamawiający przewidział zgodnie z art. 107 nPZP, że Wykonawca winien przedłożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe określone w pkt. 13.1 i 13.2 Zał. nr 1 do SWZ. Pkt. 13.Wykaz dokumentów składanych wraz z ofertą Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia bądź tkaniny z której został wykonany (w przypadku wyrobów z folią uszczelniającą również dokument dotyczący folii) potwierdzający spełnienie wymagań przewidzianych w § 28 ust. 2 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych tj. potwierdzający możliwość bezpiecznego stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w zakresie wymagań przedstawionych w ww. przepisie. Zwrócił również uwagę, że w przypadku zadania 5 ww. dokument wymagany jest dla gotowego wyrobu (kompletny przedmiot zamówienia), gdzie Zamawiający postawił wymóg, aby dokument z pkt. 13.1 odwoływał się do treści par.28 Rozp. Min. Energii, gdyż „W przypadku, gdy dokument opisany w punkcie 13.1. nie odwołuje się do treści § 28 ust. 2 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych, wykonawca dodatkowo przedstawi dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę lub przez organ nadzoru górniczego wskazany w art. 164 ust. 1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze - stwierdzający jednoznacznie, iż przedmiot opisany w dokumencie, o którym mowa w punkcie 13.1. spełnia wymagania przewidziane w ww. przepisie. Według Odwołującego - z dalszej części pkt. 13.3 zał. nr 1 wynika sprzeczność z pkt. 13. Po pierwsze zamawiający stawia wymóg dodatkowy dla dokumentów, które mają jednoznacznie potwierdzać spełnienie warunków przedmiotowych i warunków treści dokumentów weryfikujących to spełnienie poprzez wskazanie powinności określenia metod badawczych lub norm przy pomocy jednostki, która wystawiła dokument dokonała weryfikacji spełnienia warunków w zakresie par.28 ust.2 Rozp. Min. Energii słowami: „Jeżeli treść dokumentów wskazanych w pkt 13.1 bądź 13.2.Specyfikacji technicznej nie określa metod badawczych lub norm wg których przeprowadzono badania potwierdzające spełnienie wymagań przewidzianych w § 28 ust. 2 Wykonawca na wezwanie Zamawiającego, skierowane w trakcie realizacji zamówień, przedstawi dokument opisujący metodyki badawcze lub wskazujący normy, wg których zostały przeprowadzone badania. Po drugie Zamawiający przenosi badanie przedmiotowego środka dowodowego na etap po zawarciu umowy, a więc na fazę już po zakończeniu postępowania. Oznacza to zdaniem Odwołującego, iż faza oceny czy dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej i w ogóle czy oferta spełniała warunki postawione w sposób wyżej przedstawiony- następować będzie dopiero w części niejawnej i to bez zachowania warunków przewidzianych nPZP. Wskazał, że według Zamawiającego niedopełnienie przez Wykonawcę powyższego obowiązku (przedłożenia dokumentów) będzie nienależytym wykonaniem umowy stanowiącym podstawę do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Dla Odwołującego oznacza to, że zamawiający uzna, iż przedmiot zamówienia ma wady, a ich ewentualne istnienie mógł zweryfikować na etapie oceny ofert. Wywodził, że odstąpienie będzie więc prawnie bezskuteczne, ale też nie będzie podstaw do unieważnienia umowy. W konsekwencji Zamawiający będzie związany ofertą która nie jest najkorzystniejsza, gdyż może nie spełniać stawianych przez siebie warunków istotnych z punktu widzenia bezpieczeństwa tylko dlatego, że z przyczyn sobie wiadomych zdecydował w SIWZ, że badania dokumentów treści lub niejednoznacznie spełniających (albo nie spełniających) warunków SWZ, a pośrednio oceny oferowanego przedmiotu zamówienia dokona dopiero na etapie wykonywania zawartej umowy, bez udziału innych uczestników postępowania. Zauważył przy tym, że Odwołujący próbował ukierunkować działanie Zamawiającego do stanu zgodnego z prawem zadając pytania na które nie uzyskał odpowiedzi: Skoro §28 ust.2 Rozp. Min. Energii nie definiuje pojęć użytych w tym przepisie, a - jak pokazuje praktyka lat minionych - oferowane wyroby z tkaniny polipropylenowej przez niektórych wykonawców nie mają cech wyrobu jednorodnego do którego oceny właściwości nie można stosować jednolitej normy kryterialnej, niezrozumiałym jest - dlaczego Zamawiający nie wskazuje normatywnych kryteriów badawczych i norm przy zastosowaniu, których uzna, iż zostały spełnione określone warunki stawiane tym niejednorodnym wyrobom. Odwołując się do zasad opisanych w pkt. 2, a zwłaszcza art. 107 nPZP nie jest jasne dla Odwołującego dlaczego Zamawiający nie żąda przedstawienia sprawozdań z badań do wymaganych w pkt. 13.1 lub 13.2 dokumentów, które miałyby potwierdzać spełnienie warunków w § 28 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych tj. potwierdzających możliwość bezpiecznego stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w zakresie wymagań przedstawionych w ww. przepisie w sytuacji, gdy ocena spełnienia lub nie wymagań z zakresu § 28 ust.2 Rozporządzenia zależy od oceny sposobu przeprowadzenia badań (zgodności z normą lub - w przypadku jej brakuz Warunkami ustalonymi na podstawie norm weryfikacji właściwości przedmiotu zamówienia Powołał się na pytanie 4. Dlaczego Zamawiający nie zażąda, aby dokumenty wskazane w pkt 13.1 bądź 13.2. SWZ określały metody badawcze i normy, wg których przeprowadzono badania lub aby zostały dołączone dokumenty/sprawozdania z metod badawczych lub norm potwierdzające spełnienie przez oferowane wyroby wymagań przewidzianych w § 28 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Energii. Jest to tym bardziej niezrozumiałe, iż wszystkie znane nam dokumenty wskazane w pkt 13.1 bądź 13.2. podawały przynajmniej normy kryterialne, a najczęściej i badawcze służące do potwierdzenia, że oferowany wyrób jest antyelektrostatyczny i trudnopalny. Jeżeli zatem nowo wydane dokumenty wskazane w pkt 13.1 bądź 13.2 SWZ nie zawierałby metod badawczych lub norm, a poprzedzające je dokumenty dotyczące tego samego wyrobu, które utraciłyby ważność, takie metody badawcze lub normy zawierały, to istniałoby uzasadnione podejrzenie, że któryś z tych parametrów może być nie spełniony. W takich razie niezbędne wydaje się ujawnienie przez oferującego metod badawczych i norm wg których przeprowadzono badania potwierdzające spełnienie wymagań przewidzianych w przedmiotowym § 28 ust. 2. Rozp. Min. Energii. Pismem z dnia 24 maja 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ wraz ze zmianami, złożonego odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na powyższe odwołanie z dnia 24 maja 2021 r., jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu/rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy w zakresie zarzutów odwołania, należy wskazać, że po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 17 ust.2, art.18 ust.1 oraz art.107 w związku z art.16 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do opisania przedmiotu zamówienia w sposób objęty zaskarżonym odwołaniem. Na wstępie wymaga wskazania, że pełnomocnik Odwołującego na rozprawie oświadczył, że przy zwięzłym przedstawieniu zarzutów zaistniała omyłka pisarska w treści pkt 13.2 SIWZ, bowiem powinno być 13.3. Wobec tego w pierwszej kolejności Izba ustaliła w zakresie objętym zarzutami odwołania, że Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2021 r. dokonał zmiany pkt 13.3. Specyfikacji Technicznej - załącznik nr 1 do SWZ, gdzie postanowił, że jeżeli treść dokumentów wskazanych w pkt 13.1 bądź 13.2. Specyfikacji technicznej nie określa metod badawczych lub norm wg których przeprowadzono badania potwierdzające spełnienie wymagań przewidzianych w § 28 ust. 2 Wykonawca na wezwania Zamawiającego, skierowane w trakcie realizacji zamówień, przedstawi dokument opisujący metodyki badawcze lub wskazujący normy wg których zostały przeprowadzone badania. Niedopełnienie przez Wykonawcę powyższego obowiązku będzie nienależytym wykonaniem umowy stanowiącym podstawę do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Następnie, Izba stwierdziła, że Zamawiający w dniu 12 maja 2021 r. zmodyfikował kolejny raz pkt 13.3. Specyfikacji Technicznej - załącznika nr 1 do SWZ w następującym brzmieniu: Jeżeli treść dokumentów wskazanych w pkt 13.1 bądź 13.2. Specyfikacji technicznej nie określa metod badawczych lub norm wg których przeprowadzono badania potwierdzające spełnienie wymagań przewidzianych w § 28 ust. 2 wykonawca na wezwania zamawiającego, skierowane w trakcie realizacji zamówień, przedstawi dokument jednostki wymienionej w punkcie 13.1. opisujący metodyki badawcze lub wskazujący normy wg których zostały przeprowadzone badania umożliwiające wydanie dokumentów opisanych w punkcie 13.1. i 13.2. Specyfikacji. Niedopełnienie przez wykonawcę powyższego obowiązku będzie nienależytym wykonaniem umowy stanowiącym podstawę do odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Jednocześnie, Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 10.1.6. SWZ opisał podmiotowe środki dowodowe, stanowiąc, że w oparciu o przepis art. 126 ust. 2 PZP zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w punkcie 7.1. SWZ: podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści Specyfikacji technicznej, stanowiącej Załącznik Nr 1 do SWZ. Dokonując oceny powyższych postanowień SWZ Izba doszła do wniosku, że Zamawiający dokumentowi wydawanemu przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia bądź tkaniny z której został wykonany (vide: pkt 13.3. Specyfikacji Technicznej - załącznik nr 1 do SIWZ) nadał znaczenie podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej. Natomiast, Izba nie stwierdziła w treści SWZ, iżby Zamawiający przewidział na jej gruncie zastosowanie przedmiotowych środku dowodowe w zakresie objętym zarzutami odwołania. Wymaga wskazania, że stosownie do przepisu art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, na którego obrazę Odwołujący się powołał, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jeżeli zatem Zamawiający takiego żądania złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu wydawanego przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia bądź tkaniny z której został wykonany nie określającego metody badawczej lub norm wg których przeprowadzono badania nie przewidział w samej SWZ przy składaniu oferty, to nie znajduje uzasadnienia przypisanie mu odpowiedzialności za naruszenie przepisu art.107 ust.1 ustawy Pzp, który odnosi się jedynie do przedmiotowych środków dowodowych, a nie podmiotowych środków dowodowych. Należy również podkreślić, że tych podmiotowych środków dowodowych Odwołujący nie zaskarżył odwołaniem, a w szczególności powołanego wyżej postanowienia pkt 10.1.6. SWZ. W myśl przepisu art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec powyższego, Izba uznała postanowienie określone w pkt 13.3. Specyfikacji Technicznej - załącznik nr 1 do SWZ za prawnie dopuszczalne, jako że według powyższego odesłania z pkt 10.1.6. SWZ postanowienie to dotyczyło podmiotowego, a nie przedmiotowego środka dowodowego, a Odwołujący zaskarżył jedynie naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.107 ust.1 ustawy Pzp, który odnosi się do tego drugiego środka, a zatem w konsekwencji należało uznać ten zarzut odwołania za bezzasadny. Ostatecznie, Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z tego powodu, że Odwołujący miał możliwość zapoznania się z treścią ogłoszenia i SWZ, a także nie potwierdził się zarzut naruszenia zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. W przekonaniu Izby, proponowane przez Odwołującego wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentu opisującego metodyki badawcze lub wskazującego normy wg których zostały przeprowadzone badania miałoby charakter bardziej restrykcyjny i mogłoby zostać potraktowane przez innych wykonawców za nadmierne. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:.............................. 10 …

…Sygn. akt: KIO 1829/20 KIO 1834/20 WYROK z dnia 18 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 16 września 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 sierpnia 2020 r. przez: A. wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1829/20), B. wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1834/20), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: A. Gminę Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach, B. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/20 po stronie Odwołującego, B. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1829/20 i KIO 1834/20 po stronie Odwołujących, orzeka: 1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 Modyfikację § 6 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu”. 1.2 Modyfikację § 24 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „1. Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do 31 października 2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy, b) pozyskanie pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie”. 1.3 Modyfikację § 28 ust. 1 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony protokołu odbioru, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibę Zamawiającego”. 1.4 Modyfikację § 29 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „Łączna suma naliczonych kar umownych nie przekroczy 20% ceny brutto przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem, że jeżeli została naliczona kara umowna za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna suma kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy”. 1.5 Modyfikację Wzoru Umowy przez: A. Zmianę treści zdania znajdującego się w § 31 po punkcie 1.1.4 lit. b Wzoru Umowy z: „W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1.1.1 - 1.1.4 czas ukończenia robót może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności” na: „W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1.1.1 - 1.1.4 czas ukończenia robót ulegnie odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności”. B. Usunięcie § 31 ust. 1.5. 1.6 Udostępnienie Umowy o dofinansowanie Projektu, o której mowa w § 28 ust. 6 Wzoru Umowy przez zamieszczenie jej treści na stronie internetowej Zamawiającego w sposób taki sam jak pozostałe dokumenty dotyczące przedmiotowego postępowania. 2. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1829/20 obciąża Zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 3. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1834/20 obciąża Zamawiającego i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Skierniewicach. Przewodniczący:............................................... Sygn. akt: KIO 1829/20 KIO 1834/20 Uzasadnienie Gmina Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej Zamawiającym), prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa skrzyżowania bezkolizyjnego z linią kolejową nr 1 w ciągu ul. Zwierzynieckiej/Piłsudskiego w Skierniewicach wraz z budową przyległego układu drogowego w zamian za likwidację przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 67,711 linii kolejowej nr 1 w ul. Zwierzynieckiej/Piłsudskiego w Skierniewicach w ramach projektu POIiŚ 5.1-35 pn. „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniu linii kolejowych z drogami - Etap III”, numer referencyjny: RZP.271.30.2020, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 142-348334. 3 sierpnia 2020 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Dalej: Odwołujący Budimex lub Budimex) wniósł odwołanie (KIO 1829/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. 647 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez przyznanie Zamawiającemu w ramach Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 13 do SIWZ, dalej: Wzór Umowy) prawa do odmowy dokonania odbioru robót oraz wypłaty wynagrodzenia do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady miałyby charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę Wzoru Umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron Wzoru Umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 2. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. w zw. z art. 16 ust. 1 kpa w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie przez Zamawiającego do Wzoru Umowy postanowień nieproporcjonalnych, niejednoznacznych i niezgodnych z prawem, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron Wzoru Umowy i prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w obciążeniu wykonawcy ryzykiem braku odbioru ze względu na konieczność uzyskania uprzednio prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, co uniemożliwia wykonawcy przyjęcie odpowiednich założeń kalkulacyjnych przy ocenie ekonomiczności kontraktu i sporządzaniu oferty, a w efekcie prowadzi do naruszenia praw wykonawcy, 3. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. 473 § 1 Kc w zw. z art. 484 § 2 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego we Wzorze Umowy limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości tj. 100% ceny brutto, 4. art. 151 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uzależnienie w § 6 ust. 4 Wzoru Umowy zwrotu części zabezpieczenia od usunięcia przez wykonawcę wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru, potwierdzającym ich usunięcie. Odwołujący Budimex wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. 3 sierpnia 2020 r. wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (Dalej: Odwołujący Skanska lub Skanska) wniósł odwołanie (KIO 1834/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, w tym oszacowania ryzyk, co z kolei prowadzić będzie do złożenia ofert nieporównywalnych, 2. art. 7 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 5 Kc w zw. z art 58 § 1 Kc i art. 3531 Kc przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, tj. w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego oraz przeniesienie całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na wykonawcę, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 3531 Kc. W konsekwencji Zamawiający pozbawił wykonawców możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane kryteria. Dodatkowo Zamawiający nie zawarł we Wzorze Umowy postanowień umożliwiających zmianę wynagrodzenia w przypadku wystąpienia odmiennych warunków od tych, które wskazał w SIWZ czy które wynikają z udostępnionych wykonawcom dokumentów. Czynności Zamawiającego, należy zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a zatem w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 Kc. 3. art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 471, 472, 483 § 1 oraz art. 5 i art. 3531 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uksztaltowanie we Wzorze Umowy limitu kar w wysokości 100% wynagrodzenia umownego wykonawcy i wygórowanych kar umownych. 4. art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kc oraz art. 647 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie we Wzorze Umowy w warunkach wynagrodzenia wykonawcy zasad uzależniających możliwość wystawienia faktury od odbioru bezusterkowego. 5. art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 Pzp oraz art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 i 651 Kc zw. z art. 3531 Kc przez przeniesienie pełni ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na wykonawcę, które powinno skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania we Wzorze Umowy okoliczności uprawniających wykonawcę do istotnej zmiany treści Umowy w stosunku do treści oferty w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu Umowy. Odwołujący Skanska wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści Wzoru Umowy: 1. Modyfikacje treści w pkt. 9.2 SIWZ, przez nadanie mu następującego brzmienia: „1. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych zamówieniem oraz wymagania dotyczące wykonania i odbioru poszczególnych robót budowlanych wchodzących w zakres realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego określa Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia łącznie z zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID, dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami robót (załączniki nr 2a i 2b do SIWZ). Prace niezbędne dla kompletnego wykonania Umowy, a nie objęte SIWZ oraz Zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID i dokumentacją projektową stanowią roboty dodatkowe, za które wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie zgodnie z umową”. 2. Modyfikację treści § 31 Wzoru Umowy w sposób zaproponowany w załączniku nr 7 do odwołania. 3. Usunięcie § 31 pkt 1.5 Wzoru Umowy. 4. Usunięcie § 27 ust. 2 Wzoru Umowy. 5. Ustanowienie górnego limitu kar umownych zgodnie z wzorem umowy stosowanym przez PKP PLK S.A., czyli w następujący sposób: „Łączna suma naliczonych kar umownych nie przekroczy 20% Ceny brutto przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem, że jeżeli została naliczona kara umowna za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna suma naliczonych kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy”. 6. Zmniejszenie wysokości kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 do wysokości 0,02% ceny brutto Umowy. 7. Dokonanie modyfikacji zaskarżonych postanowień Wzoru Umowy przez nadanie im następującego brzmienia: § 28 ust. 1 Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony, protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie Zamawiającego. § 24 ust. 1 Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane, 8. Udostępnienie treści Umowy o dofinansowanie, o której mowa w § 28 ust. 6. 9. Zmianę treści § 28 ust. 6 Wzoru Umowy przez ustanowienie warunku, że dofinansowanie zostanie utracone przez Zamawiającego z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy. KIO 1829/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Budimex wskazał m.in.: Zamawiający we Wzorze Umowy opisał zasady odbioru robót, wskazując w szczególności: § 24 ust. 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy bez wad, b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) w wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” § 28 ust. 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony, bez wad protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie Zamawiającego.” Z treści Wzoru Umowy wynika po pierwsze, że jakkolwiek Zamawiający zdaje się rozróżniać pojęcia wad istotnych i nieistotnych (vide § 25 ust. 12 Wzoru Umowy) to takie rozróżnienie nie jest przez niego dokonywane w sposób konsekwentny, gdyż zarówno treść § 24 ust. 1 Wzoru Umowy, jak i § 28 ust. 1 Wzoru Umowy, wskazują na uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odpowiednio odbiorów i płatności w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad, gdyż za ich podstawę Zamawiający uznaje podpisanie protokołu bez wad. Tak ukształtowane regulacje umowne dają Zamawiającemu uprawnienie do podjęcia takich samych działań zarówno w odniesieniu do wad istotnych (uniemożliwiających prawidłowe korzystanie z rezultatu prac) jak i wad nieistotnych (usterek nie mających wpływu na możliwość korzystania z efektu wykonanych prac), co jest niezgodne - tak z praktyką budowlaną, jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. W § 24 ust. 1 oraz § 28 ust. 1 Wzoru Umowy Zamawiający przyznał sobie prawo do odmowy dokonania odbioru w sytuacji bliżej niezdefiniowanej, tj. istnienia jakichkolwiek wad nieistotnych, co generuje ryzyko arbitralności jego działań, będąc też postanowieniem niezgodnym z praktyką obrotu. Przy tak ukształtowanych postanowieniach Zamawiający miałby bowiem prawo odmowy dokonania odbioru de facto bez konieczności uzasadniania swoich działań, w oparciu o ocenną i niezdefiniowaną kategorię. Zamawiający mógłby w konsekwencji formułować zastrzeżenia co do wadliwości przedmiotu zamówienia, która nie wpływa na możliwość korzystania z obiektu. Przez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 Kc, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach Umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor - wykonawca. Praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. 5. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej Umowy o roboty budowlane o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty, lecz były one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. W konsekwencji niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co potwierdza jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł o: 1. modyfikację § 24 ust. 1 i § 28 ust. 1 Wzoru Umowy przez dostosowanie ich do treści art. 647 Kc, tj. nadanie im przykładowo następującego brzmienia: § 24 ust. 1 Wzoru Umowy: Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” § 28 ust. 1 Wzoru Umowy: Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony protokołu odbioru, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibę Zamawiającego. Zamawiający w § 24 ust. 1 Wzoru Umowy wskazał: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy bez wad b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” W ocenie Odwołującego oczekiwanie waloru prawomocności zamiast ostateczności jest żądaniem nadmiernym i nieracjonalnym. Pojęcia ostateczność i prawomocność nie są pojęciami tożsamymi (zob. wyrok WSA z dnia 28 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1274/08, LEX 519731). W związku z powyższym za nieuzasadnione uznać należy żądanie od wykonawcy prawomocnego pozwolenia na użytkowanie, ponieważ już sam walor ostateczności decyduje o możliwości użytkowania obiektu. Decyzji ostatecznej, w świetle art. 16 § 1 Kpa przysługuje domniemanie mocy obowiązującej i domniemanie legalności, które oznacza, że jest ona ważna i powinna być wykonywana dopóty, dopóki nie zostanie zmieniona, uchylona lub nie zostanie stwierdzona jej nieważność przez właściwy organ i z zachowaniem przepisanego trybu postępowania. Oczekiwanie na prawomocność znacząco wydłuża procedurę odbiorową. Jednocześnie ryzyko związane ze skargą od tej decyzji i oczekiwanie na przedłużające się postępowanie sądowoadministracyjne przerzucone jest na Odwołującego, chociaż nie jest on nawet stroną tego postępowania. Jest to zatem postanowienie nadmiernie obciążające wykonawców starających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, które może prowadzić do skalkulowania wyższego ryzyka, a co za tym idzie niekorzystnie wpłynąć na oferowane przez nich ceny. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez nadanie: § 24 ust. 1 pkt b) Wzoru Umowy brzmienia: „pozyskanie pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane”. W § 6 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 100 % ceny brutto Umowy”. W ocenie Odwołującego Budimex łączna suma kar umownych określonych w § 29 ust. 4 ma charakter rażąco wygórowany, prowadząc do tego, że obciążenie wykonawcy jest nieadekwatne, a kara umowna nie służy kompensacji szkody powstałej u Zamawiającego, a zbliża tak ukształtowane kary umowne do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. W tym kontekście zwracamy uwagę, że w ramach orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, że wysokość nałożonych kar umownych nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości Umowy, sądy uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484 § 2 Kc. W orzecznictwie wskazuje się również, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od Umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od Umowy (tak wyrok SN z dn. 14.06.2018 r., sygn. akt V CSK 534/17), co prowadzi do wniosku, że limit kar za opóźnienia nie powinien przekraczać wysokości kary ustanowionej na wypadek odstąpienia od Umowy, która w przedmiotowym przypadku wynosi 10%. Wprowadzenie limitu kar jest obecnie powszechnym działaniem wśród zamawiających publicznych w przypadku inwestycji kubaturowych, drogowych czy też kolejowych, którzy tak jak zostało to wskazane w powoływanych powyżej wytycznych zawartych w orzecznictwie sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej, limit tych kar określają na poziomie zrównanym z poziomem kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od Umowy. Odwołujący wniósł o modyfikację § 29 ust. 4 Wzoru Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 10 % ceny brutto Wzoru Umowy.” Zamawiający w ramach § 6 ust. 4 Wzoru Umowy wskazał, że: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Wzoru Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Wzoru Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Wzoru Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru potwierdzającym usunięcie wad”. Zgodnie z treścią art. 151 ust. 3 Pzp Zamawiający zwraca wykonawcy pozostawioną na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi pozostałą kwotę zabezpieczenia „nie później niż w piętnastym dniu po upływie okresu rękojmi za wady”. Zatem ustanowienie dodatkowego wymogu w postaci usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru jest wymogiem nadmiernym. W szczególności może stanowić podstawę do nadużywania przez Zamawiających uprawnienia wykonawcy do żądania zwrotu uprzednio wpłaconej kwoty. Ustawodawca nie ustanawiając dodatkowych wymagać wobec wykonawcy, dał zatem wyraz temu, iż zbędne są wszelkie dodatkowe przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do zwrotu zabezpieczenia, a już sam upływ okresu rękojmi za wady, w sposób dostateczny zabezpiecza interesy stron Umowy. Odwołujący wniósł o modyfikację § 9 ust. 5 Wzoru Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu. KIO 1834/20 Odwołujący Skanska wskazał następujące postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy, które budzą jego zastrzeżenia: 1. pkt 9.2 SIWZ „1. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych zamówieniem oraz wymagania dotyczące wykonania i odbioru poszczególnych robót budowlanych wchodzących w zakres realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego określa Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia łącznie z zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID, dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami robót (załączniki nr 2a i 2b do SIWZ). Zakres zamówienia obejmuje również roboty budowlane nie objęte w/w opracowaniami, a niezbędne do kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia. Prace niezbędne dla kompletnego wykonania Umowy, a nie objęte SIWZ oraz zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID i dokumentacją projektową nie stanowią podstaw do zwiększenia wynagrodzenia”. Tak skonstruowane postanowienie SIWZ powoduje, że wszelkie prace, mimo, że nie zostały ujęte ani w SIWZ, ani w dokumentacji projektowej, zatwierdzonym projekcie budowlanym i decyzji ZRID, ale okażą się niezbędne do kompleksowego wykonania Umowy, to wykonawca ma je wykonać w ramach wynagrodzenia umownego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony przenosi na Wykonawcę całe ryzyko, związane z brakiem jednoznacznego zdefiniowania zakresu i sposobu wykonania robót. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez 1 dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne do wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom przygotować oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określił wynagrodzenie jako ryczałtowe jednocześnie oczekując przejęcia przez wykonawcę ryzyka braku ujęcia w wynagrodzeniu umownych elementów, które w sposób istotny mogą wpływać na zakres prac wykonany przez Wykonawcę, a zatem na jego wynagrodzenie umowne. Czyli wszelkich prac nie ujętych ani w dokumentacji projektowej, ani w SIWZ, ale koniecznych do jej wykonania. Dodatkowo Zamawiający nie zawarł w umowie jakichkolwiek postanowień, które uprawniają wykonawcę do zmiany Umowy w zakresie wynagrodzenia. Nie sposób również nie zauważyć, że Projekt Umowy został sporządzony w sposób jednostronny, przerzucając na wykonawcę wszelkie ryzyka kontraktowe w tym ryzyko kalkulacji w cenie ofertowej przyszłych robót dodatkowych. Zamawiający postawił zatem wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach Wzoru Umowy czy opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jeśli Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Pzp. Z uwagi na powyższe, zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania Wzoru Umowy, która narusza przepisy art. 5 Kc, 58 Kc i 3531 Kc. 2. § 31 Wzoru Umowy. Przewiduje okoliczności zmiany Umowy w zakresie terminu, sposobu wykonania i wynagrodzenia, jednakże zamawiający wprowadził w pkt. 1.5 zastrzeżenie: „Wszystkie powyższe postanowienia w punktach 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 stanowią katalog zmian, na które Zamawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody i nie rodzą żadnego roszczenia w stosunku do Zamawiającego”. Oznacza to, że bez względu na fakt, że zaistnieje obiektywnie uzasadniona, a także niezależna od wykonawcy przesłanka uprawniająca na podstawie § 31 Wzoru Umowy do zmiany Umowy tylko i wyłącznie arbitralna zgoda zamawiającego lub jej brak będą decydowały o faktycznej możliwości dokonania zmiany Umowy. Czytając wyżej przywołane postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy, wprost można dostrzec, że oczekiwania zakomunikowane przez Zamawiającego, stoją w sprzeczności z wymogami i zasadami Pzp. Zamawiający oczekuje, że wykonawca skalkuluje ofertę na podstawie przedstawionej dokumentacji projektowej, a dodatkowo przejmie na siebie całe ryzyko obowiązku wykonania wszelkich koniecznych prac nieujętych w tej dokumentacji, ale koniecznych do wykonania, bez możliwości otrzymania dodatkowego wynagrodzenia lub czasu. 3. § 27 ust. 2. „Ustala się, że solidarna odpowiedzialność Miasta Skierniewice oraz PKP PLK S.A. za zapłatę jakiejkolwiek należności wynikającej z niniejszej Umowy, zostaje wyłączona”. Powyższe postanowienie umowne obarcza wykonawcę ryzykiem, że w przypadku braku zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, będzie musiał on w pierwszej kolejności ustalić od kogo może dochodzić wynagrodzenia. Natomiast w przypadku braku zapłaty za roboty mieszane, będzie zmuszony wytoczyć dwa odrębne powództwa o zapłatę. Tak ukształtowane obowiązki stron, w sposób rażący obrazują niewspółmierność ryzyk istniejących po stronie wykonawcy i zamawiającego, bowiem konsorcjum wykonawców wobec zamawiającego zawsze odpowiada solidarnie. Odwołujący Skanska wskazał ponadto: 4. Wzory umowne stosowane przez zamawiającego w innych postępowaniach oraz matryca ryzyk. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty inżynieryjne oraz kolejowe, a Zamawiającym są dwa podmioty publiczne: Miasto Skierniewice oraz PKP PLK S.A. PKP PLK S.A. w ramach Forum Inwestycyjnego z wykonawcami opracowały matrycę ryzyk , a na jej podstawie wzory umów, które są stosowane w kontraktach kolejowych i stanowią odpowiedni rozkład ryzyk kontraktowych. 8 października 2018 roku Rada Ekspertów ds. inwestycji kolejowych powołana przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa wyraziła pozytywną opinię, co do ustalonej wspólnie przez uczestników inwestycji kolejowych matrycy ryzyk, rekomendując jej stosowanie na potrzeby inwestycji kolejowych. Regulacje dotyczące kar umownych zawarte we wzorze Umowy znacząco odbiegają od umów opracowanych w oparciu o ww. matrycę ryzyk, zawieranych przez PKP PLK S.A., co w ocenie Odwołującego Skanska jest niezrozumiałe. W § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł górny limit łącznych kar umownych i określił, że nie przekroczy on 100 % ceny brutto Wzoru Umowy”. Zastrzeżenie limitu kar umownych w wysokości 100% ceny brutto Wzoru Umowy, oznacza jednocześnie, że tego limitu nie ma, gdyż całość wynagrodzenia umownego wykonawcy może zostać skompensowana przez kary umowne. W § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego za nieprzystąpienie do realizacji przedmiotu Umowy oraz za zwłokę w wykonania przedmiotu Umowy zostały określone w wysokości 0,2% ceny brutto. Kary te są wygórowane i odbiegają wielokrotnie od kar stosowanych przez zamawiającego PKP PLK S.A., który standardowo stosuje kary umowne za nieterminową realizację zamówienia w wysokości 0,02% wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki. Tym samym kary umowne określone w 29 ust. 1 pkt. 1 i 2 Wzoru Umowy w wielokrotnie przewyższają standardowe stawki. 5. W § 28 ust. 6 „Wykonawca oświadcza, że zna treść Wzoru Umowy o dofinansowanie projektu o dofinansowanie V osi priorytetowej Rozwój transportu kolejowego w Polsce POIiŚ 2014 — 2020, przewidującym wzmocnienie roli transportu kolejowego w zintegrowanym systemie transportowym kraju dzięki poprawie stanu połączeń kolejowych w TEN-T i poza siecią, w tym infrastruktury kolejowej łączącej główne miasta Polski, ważne ośrodki przemysłowe i gospodarcze i linii stanowiących pouczenie portów morskich z zapleczem gospodarczym w głębi kraju oraz większe wykorzystanie systemów kolejowych w 17 miastach, w ramach działania 5.1 i realizowany będzie w ramach programu POIiŚ 5.1-35 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami — Etap III” i nie będzie powoływał się na jej niezrozumienie i jest świadomy warunków na jakich zostało przyznane dofinansowanie Zamawiającemu oraz że ponosi odpowiedzialność finansową przed Zamawiającym do wysokości 100% utraconego dofinansowania, w szczególności przez zwrot Zamawiającemu równowartości utraconej kwoty w sytuacji, gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub osób/podmiotów za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający utraci dofinansowanie lub zostanie zobowiązany do jego zwrotu, przede wszystkim z powodu nienależytego lub nieterminowego wykonania niniejszej Wzoru Umowy”. Wykonawca nie zna treści Umowy o dofinansowanie, ponieważ Zamawiający nie udostępnił jej wykonawcom. Odwołujący Skanska oświadczył, że nie zgadza się na ukształtowanie jego odpowiedzialności za zwrot utraconej kwoty finansowania in blanco. Ponadto sprzeciwił się przenoszenia na wykonawców pełni ryzyka związanego z nieterminową realizacją przedmiotu Umowy, każdą, nawet niezawinioną przez wykonawcę. Niestety, sposób ukształtowania Wzoru Umowy, w tym postanowień uprawniających do zmiany Umowy, a także sztywny termin realizacji Umowy, sytuacja epidemiologiczna w której przyjdzie wykonawcy rozpocząć i prowadzić prace to ryzyko podwyższają do nieakceptowanej wysokości. Ponadto Odwołujący Skanska sprzeciwił się możliwości obarczenia wykonawcy przedmiotu zamówienia stuprocentową odpowiedzialnością za utratę finansowania, w przypadku, gdy utrata ta nie wynikałaby z przyczyn tylko i wyłącznie leżących po stronie wykonawcy, lecz także z działań i zaniechań zamawiającego. Prawo zamówień publicznych poza konkretnymi pojedynczymi wskazaniami poza drobnymi wyjątkami, nie przewiduje odrębnych regulacji dotyczących kar umownych, w związku z tym na mocy odesłań zawartych w art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 Pzp należy w tych kwestiach stosować przepisy Kc. W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że choć odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody, to jest uwarunkowana pozostałymi przestankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 Kc Kara umowna stanowi bowiem formę odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. W zakresie zarzutów dotyczących procedury odbioru przedmiotu zamówienia argumentacja Odwołującego Skanska była zbieżna z przytoczoną wyżej argumentacją Odwołującego Budimex. Odwołujący Skanska podniósł ponadto, że postanowienie, które uzależnia odbiór przedmiotu Umowy od jego bezusterkowego wykonania skutkowałoby tym, że każde odstępstwo od stanu idealnego dawałoby Zamawiającemu prawo praktycznie nieograniczonej odmowy odbioru. Naruszałoby to równowagę między Zamawiającym, a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności w zakresie wynagrodzenia, a także w opóźnieniu ze spełnieniem jego świadczenia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z 14 września 2020 r. wniósł o ich oddalenie. W ramach uzasadnienia zajętego stanowiska Zamawiający wskazał, że regulacje Wzoru Umowy kwestionowane przez obu Odwołujących, wbrew ich twierdzeniom są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i Kodeksu cywilnego. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, jako prawidłowe i nienaruszające równowagi stron stosunku cywilnoprawnego powinny się ostać w niezmienionym kształcie. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że w przypadku obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań nie podlega odrzuceniu. Izba ustaliła, że obu Odwołującym, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/20 po stronie Odwołującego, B. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1829/20 i KIO 1834/20 po stronie Odwołujących. Przystąpienia nastąpiły z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili wykonawcy. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, że zasługują one na uwzględnienie. 1. Zarzuty dotyczące określonej we Wzorze Umowy procedury odbioru przedmiotu zamówienia. W zakresie ww. zarzutów Izba wzięła pod uwagę i dokonała oceny następujących postanowień Wzoru Umowy: „§ 24. Termin realizacji umowy 1. Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu umowy bez wad b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie”. „§ 25. Odbiory (...) 2. Zgodnie z SIWZ stosowane będą następujące odbiory robót: odbiory robót zanikających i ulegających zakryciu/ odbiory techniczne/ odbiory częściowe/ odbiory eksploatacyjne/ odbiory złączy szynowych/ odbiory częściowe z przekazaniem do eksploatacji/ odbiór końcowy, odbiór pogwarancyjny odbiory potwierdzające usunięcie wad. Dokonanie odbioru robót zanikających i ulegających zakryciu/ odbioru technicznego/ odbioru częściowego/ odbioru eksploatacyjnego/ odbioru częściowego z przekazaniem do eksploatacji nie wyłącza możliwości zgłaszania zastrzeżeń w zakresie nienależytego wykonania Umowy na etapie odbioru końcowego. Przy czym: - odbiór końcowy jest to odbiór polegający na finalnej ocenie rzeczywistego wykonania robót w odniesieniu do zakresu (ilości) oraz jakości. W terminie 14 dni przed odbiorem końcowym Wykonawca przekaże Zamawiającemu dokumentację budowy oraz dokumentację powykonawczą odbieranych Robót, w zakresie w jakim wymagane jest pozwolenie na użytkowanie, o ile jest wymagane; (...) 12. Jeżeli w toku czynności odbioru prac lub robót zostaną stwierdzone wady, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady można usunąć: a) a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad, wskazując jednocześnie termin usunięcia wad i datę kolejnego odbioru; b) a umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może dokonać odbioru wyznaczając termin usunięcia wad; 2) jeżeli wad nie można usunąć: a) a umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi, może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy, b) a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o podstawie odstąpienia lub żądać od Wykonawcy wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi. (...) 14. Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia, w terminach wyznaczonych zgodnie z postanowieniami Umowy, wszelkich wad stwierdzonych w trakcie odbiorów prac lub robót, a także ujawnionych w okresie trwania gwarancji jakości i rękojmi oraz powiadomienia Zamawiającego o ich usunięciu, z zastrzeżeniem regulacji zawartej w ust. 13 pkt 2”. „§ 28 1. Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony, bez wad protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie Zamawiającego”. Izba szczególnej uwadze poddała wzajemną zależność przytoczonych wyżej postanowień Wzoru Umowy i uznała, że stanowisko obu Odwołujących jest słuszne, a kwestionowane przez nich postanowienia Wzoru Umowy naruszają równowagę stron przyszłej umowy o realizację przedmiotu zamówienia. W oparciu o przytoczone postanowienia Izba uznała, że Zamawiający przewidział możliwość wystąpienia dwu rodzajów odbioru robót: 1. Odbiór przedmiotu umowy bez wad (§ 24 ust. 1 lit. a Wzoru Umowy) 2. Odbiór przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad umożliwiających użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem (§ 25 ust. 12 pkt 1 lit. b Wzoru Umowy). W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad umożliwiających użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, po upływie terminu do usunięcia tych wad, ma zamiar przeprowadzić ponowną procedurę odbioru, która prowadzić ma do podpisania protokołu odbioru bez wad. Umowa nie zawiera jednak żadnej regulacji, z której wynikałaby możliwość przeprowadzenia takiego ponownego odbioru. Zamawiający oświadczył ponadto, że w przypadku zaistnienia sporu między Zamawiającym, a wykonawcą, co do prawidłowości usunięcia stwierdzonych usterek, spór taki rozstrzygnie sąd. Do czasu rozstrzygnięcia tego sporu Zamawiający wstrzyma się z wypłatą na rzecz wykonawcy wynagrodzenia z tytułu ostatniej faktury (co najmniej 10% wartości umowy). W ocenie Izby powyższe świadczy o tym, że w ręku Zamawiającego znalazło się niezwykle niebezpieczne, z punktu widzenia uczestników postępowania i potencjalnego wykonawcy zamówienia, narzędzie. Niezależnie od faktycznych intencji i zamierzeń, Zamawiający miałby możliwość doprowadzić do wstrzymania ostatniej płatności na rzecz wykonawcy nawet w przypadku braku ku temu rzeczywistych podstaw. Ponadto, odmowa podpisania „protokołu bez wad” w sytuacji opisanego wyżej sporu, co do charakteru wad nieistotnych prowadziłaby do przekroczenia terminu realizacji zadania wskazanego w § 24, a w konsekwencji do naliczenia na wykonawcę kar umownych z tytułu zwłoki. Istnienie we wzorze umowy mechanizmu pozwalającego na taką praktykę przeczy zasadzie równości stron umowy cywilnoprawnej. Nie ma przy tym znaczenia, czy Zamawiający w ogóle byłby skłonny skorzystać z takiego narzędzia w sposób godzący w interesy wykonawcy realizującego zamówienia. Dla uznania, że doszło do naruszenia przepisów prawa wystarczające jest stwierdzenie istnienia takiego mechanizmu i potencjalnej możliwości jego skutecznego wykorzystania. Z tego względu Izba uznała zarzuty odwołań dotyczące procedury odbioru za zasadne i orzekła o zmianie § 24 i § 28 Wzoru Umowy. 2. Zarzuty dotyczący obowiązku uzyskania przez wykonawcę prawomocnego pozwolenia na użytkowanie. § 24. ust. 1 Wzoru Umowy stanowi: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu umowy bez wad, b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” Zasady uzyskania pozwolenia użytkowanie określają przepisy Prawa budowlanego. Art. 59a tej ustawy określa zakres kontroli obowiązkowej poprzedzającej wydanie pozwolenia na użytkowanie: 1. Organ nadzoru budowlanego przeprowadza, na wezwanie inwestora, obowiązkową kontrolę budowy w zakresie jej zgodności z ustaleniami i warunkami określonymi w decyzji o pozwoleniu na budowę oraz z projektem budowlanym. 2. Kontrola, o której mowa w ust. 1, obejmuje sprawdzenie: 1) zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu; 2) zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym i technicznym, w zakresie: a) charakterystycznych parametrów technicznych w zakresie powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, b) wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu budowlanego, c) geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci dachowych), d) wykonania urządzeń budowlanych, e) wykonania instalacji zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z przeznaczeniem, f) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze - w stosunku do obiektu użyteczności publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego; 2a) spełnienia warunków wskazanych w art. 55 ust. 1b, jeżeli przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych; 3) wyrobów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa pożarowego; 4) w przypadku nałożenia w pozwoleniu na budowę obowiązku rozbiórki istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego użytkowania lub tymczasowych obiektów budowlanych - wykonania tego obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu 5) uporządkowania terenu budowy. Biorąc pod uwagę zakres ww. kontroli obowiązkowej oraz fakt, że odbiór przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego w znacznym stopniu się pokrywają Izba uznała, że wymóg uzyskania przez wykonawcę prawomocnego pozwolenia na użytkowanie jest nadmierny. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można przyjąć, że negatywny wynik ww. kontroli oznaczał będzie również odmowę odbioru przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. W takiej sytuacji kwestia uprawomocnienia decyzji o pozwoleniu na użytkowanie będzie bezprzedmiotowa. Z kolei pozytywny wynik kontroli, o której mowa w art. 59a Prawa budowlanego skutkuje wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przez organ nadzoru (zgodnie z art. 59 ust. 1 Prbud), a uprawomocnienie decyzji następuje po 14 dniach od daty jej wydania. W toku rozprawy Zamawiający nie podjął nawet próby uzasadnienia powodów, dla których zawarł we Wzorze Umowy kwestionowane przez Odwołującego postanowienie. Zamawiający nie wskazał również żadnego racjonalnego argumentu, który uzasadniałby utrzymanie takiego wymogu w mocy. W tej sytuacji Izba uznała stanowisko Odwołującego Budimex za zasadne i zmieniła treść § 24 w sposób wskazany w sentencji. 3. Zarzuty dotyczące kar umownych. Szczegółowa regulacja zasad naliczania kar umownych na wykonawcę określona została w § 29 Wzoru Umowy. W § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał, że: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 100% ceny brutto Umowy”. Postanowienie to zakwestionowali obaj Odwołujący. W ocenie Izby określenie limitu kar umownych na poziomie 100% wartości przedmiotu zamówienia w praktyce oznacza brak jakiegokolwiek limitu kar - z przyczyn określonych w § 29 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do hipotetycznego pozbawienia wykonawcy całego wynagrodzenia z tytułu realizacji zadania. Wskazać przy tym należy, że zgodnie z § 29 ust. 1 pkt 12 wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w razie odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 10% ceny brutto. Trudno w tej sytuacji uznać, że wykonawca mający świadomość, że kara za odstąpienie od umowy wynosi 10% ceny brutto, w obliczu wystąpienia istotnych trudności z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia czekał, aż Zamawiający w oparciu o § 29 ust. 4 Wzoru Umowy całkowicie pozbawi go wynagrodzenia. W efekcie uznać należy, że faktyczny limit kar umownych nie został określony. Orzekając o zmianie § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Izba wzięła pod uwagę stanowisko Odwołującego Skanska, który wykazał, że jeden z podmiotów wchodzących w skład Zamawiającego, tj. PKP PLK S.A., stosuje zdecydowanie niższy, a zarazem możliwy do wyegzekwowania limit kar umownych. Limit taki jest wystarczająco dotkliwy dla wykonawcy, ale też w należyty sposób zabezpiecza prawa Zamawiającego. Określenie realnego limitu kar umownych pozwala przy tym wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu na prawidłowe skalkulowanie ryzyk w cenach ofert. W obliczu uwzględnienia zarzutów dotyczących maksymalnego limitu łącznych kar umownych oraz odbioru przedmiotu zamówienia Izba uznała za niezasadne żądanie dotyczące obniżenia stawki kar umownych wskazanych w § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy. Izba uznała, że Zamawiający był uprawiony do ustalenia stawki z tytułu ww. kar na poziomie 0,2% ceny brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, a Odwołujący Skanska nie wykazał, że stawka w takiej wysokości utrudnia mu złożenie oferty w postepowaniu. 4. Zarzuty dotyczące postanowień Wzoru Umowy dotyczących zabezpieczenia należytej realizacji przedmiotu zamówienia. § 6 ust. 4 Wzoru Umowy stanowi: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru potwierdzającym usunięcie wad”. Tymczasem punkt XI.1.4 SIWZ stanowi: „Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane. Pozostałe 30% kwoty zabezpieczenia będzie zatrzymane z tytułu rękojmi obejmującej okres od dnia odbioru końcowego do ustalonego terminu gwarancji. Po tym okresie, w ciągu 15 dni kwota ta będzie zwrócona Wykonawcy. Jeżeli okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W przypadku nieprzedłużenia lub nie wniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. Wypłata, o której mowa powyżej, następuje nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia”. Porównanie treści przytoczonego wyżej postanowienia Wzoru Umowy oraz SIWZ jednoznacznie wykazuje istnienie wewnętrznej sprzeczności w zakresie regulacji dotyczącej zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zasad jego zwrotu. Ponadto, zgodnie z art. 151: 1. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. 2. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekraczać 30% wysokości zabezpieczenia. 3. Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady. Tym samym § 6 ust. 4 Wzoru Umowy jest oczywiście sprzeczny z dyspozycją ww. przepisu ustawy. Wobec powyższego Izba nakazała zmianę § 6 ust. 4 Wzoru Umowy uznając, że jego treść jest wprost sprzeczna z art. 151 ust. 3 Pzp a także z punktem XI.1.4 SIWZ. Izba nakazała usunięcie § 31 ust. 1.5 Wzoru Umowy oraz zdania znajdującego się w § 31 Wzoru Umowy po punkcie 11.4 lit. b uznając, że postanowienia te nadają Zamawiającemu nadmierne uprawnienia w stosunku do wykonawcy przedmiotu zamówienia przez uzależnienie decyzji o zmianie umowy w sytuacjach określonych w § 31 Wzoru Umowy od uznaniowej decyzji Zamawiającego. Sytuacja taka jest sprzeczna z ustawowym nakazem opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagania i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Uzależnienie możliwości zmiany umowy w okolicznościach wskazanych w § 31 Wzoru Umowy od uznaniowej decyzji Zamawiającego sprawiłoby, że wykonawcy nie byliby w stanie we właściwy sposób skalkulować ryzyk związanych z możliwością wystąpienia chociażby jednej z tych okoliczności. Wykonawcy składając ofertę nie mogliby też mieć świadomości, co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na brak jednoznacznej informacji o wpływie ww. okoliczności np. na termin realizacji przedmiotu zamówienia. Mimo potwierdzenia się wszystkich zarzutów obu odwołań Izba uznała za nieuzasadnione żądanie zmiany punktu 9.2 SIWZ oraz żądanie usunięcia § 27 ust. Wzoru Umowy. Odwołujący Skanska nie wykazał konkretnych braków dokumentacji technicznej dot. przedmiotu zamówienia i wymaganego sposobu jego realizacji. Regulacja zawarta w punkcie 9.2 SIWZ jednoznacznie wskazuje, że obowiązkiem wykonawców biorących udział w postępowaniu jest odpowiednie wkalkulowanie ryzyk wynikających z możliwości wystąpienia robót dodatkowych, nieobjętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz fakt, że zamówienie adresowane jest do wykonawców dysponujących odpowiednim, określonym w SIWZ, doświadczeniem, Zamawiający może oczekiwać, że wykonawcy w odpowiedni sposób skalkulują w cenach ofert ewentualną możliwość pojawienia się konieczności wykonania prac nieujętych w dokumentacji. Art. 16 ust. 7 Pzp stanowi, że jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest prowadzone w całości w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających, każdy zamawiający ponosi odpowiedzialność za wypełnienie swoich obowiązków wynikających z ustawy w zakresie części postępowania, które prowadzi w swoim imieniu i na swoją rzecz. Biorąc pod uwagę regulację zawartą w § 27 ust. 3 Wzoru Umowy Izba uznała, że Zamawiający był uprawniony do wyłączenia odpowiedzialności solidarnej Miasta Skierniewice oraz PKP PLK w sposób określony w § 27 ust. 2 wzoru umowy. Izba uznała za zasadne żądanie do zobowiązania Zamawiającego do ujawnienia treści umowy o dofinansowanie, o której mowa w § 28 ust. 6 Wzoru Umowy. Zgodnie z tym postanowieniem Wzoru Umowy: „Wykonawca oświadcza, że zna treść umowy o dofinansowanie projektu o dofinansowanie V osi priorytetowej Rozwój transportu kolejowego w Polsce POIiŚ 2014 - 2020, przewidującym wzmocnienie roli transportu kolejowego w zintegrowanym systemie transportowym kraju dzięki poprawie stanu połączeń kolejowych w TEN-T i poza siecią, w tym infrastruktury kolejowej łączącej główne miasta Polski, ważne ośrodki przemysłowe i gospodarcze i linii stanowiących połączenie portów morskich z zapleczem gospodarczym w głębi kraju oraz większe wykorzystanie systemów kolejowych w miastach, w ramach działania 5.1 i realizowany będzie w ramach programu POIiŚ 5.1-35 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami Etap III” i nie będzie powoływał się na jej niezrozumienie i jest świadomy warunków na jakich zostało przyznane dofinansowanie Zamawiającemu oraz że ponosi odpowiedzialność finansową przed Zamawiającym do wysokości 100% utraconego dofinansowania, w szczególności poprzez zwrot Zamawiającemu równowartości utraconej kwoty w sytuacji, gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub osób/podmiotów za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający utraci dofinansowanie lub zostanie zobowiązany do jego zwrotu, przede wszystkim z powodu nienależytego lub nieterminowego wykonania niniejszej umowy”. Skoro podpisując umowę wykonawca ma oświadczyć, że realizując przedmiot zamówienia nie będzie powoływał się na niezrozumienie ww. umowy o dofinansowanie to treść umowy o dofinansowanie powinna być traktowana tak samo jak każdy inny element składający się na dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji treść tego dokumentu powinna być znana wykonawcom jako jeden z elementów potencjalnie kształtujących sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:.................................................. 26 …

…Sygn. akt: KIO 1289/19 WYROK z dnia 18 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum w składzie: Energa Servis Sp. z o.o., EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o., ELEKTROTERMEX Sp. z o.o., ul. Celna 13, 07-410 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Opec-System Sp. z o.o., ul. Budowlanych 7, 86-300 Grudziądz, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: GPEC SERWIS Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o., ul. Miałki Szlak 44, 80-720 Gdańsk zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z cofnięciem przez Odwołującego tego zarzutu na rozprawie, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum w składzie: Energa Servis Sp. z o.o., EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o., ELEKTROTERMEX Sp. z o.o., ul. Celna 13, 07-410 Ostrołęka, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 1 wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum w składzie: Energa Servis Sp. z o.o., EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o., ELEKTROTERMEX Sp. z o.o., ul. Celna 13, 07-410 Ostrołęka tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum w składzie: Energa Servis Sp. z o.o., EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o., ELEKTROTERMEX Sp. z o.o., ul. Celna 13, 07-410 Ostrołęka na rzecz zamawiającego: Opec-System Sp. z o.o., ul. Budowlanych 7, 86-300 Grudziądz stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Sygn. akt: KIO 1289/19 Uzasadnienie Zamawiający, OPEC System Sp. z o.o., ul. Budowlanych 7, 86-300 Grudziądz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w przedsięwzięciu „Energooszczędna dystrybucja ciepła w Grudziądzu". Zamówienie zostało podzielone na dwie części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym, Unii Europejskiej pod nr2018/S 250-578153 w dniu 29 grudnia 2019 r. Zamawiający w związku z wyrokiem KIO 940/19 dokonał powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 28 czerwca 2019 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum w składzie: GPEC Serwis Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Sp. z o.o. (zwane dalej; „Konsorcjum GPEC Serwis”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu w I i II części zamówienia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Energa Serwis Sp. z o.o., , EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. ELEKTROTERMEX Sp. z o.o. wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie obu części zamówienia oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum GPEC Serwis z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie skierowania do wykonania zamówienia osób o odpowiednich kwalifikacjach; 2. art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis, które oferuje wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. przez osoby, które nie posiadają wymaganych kwalifikacji; 3. art. 89 ust 1 pkt 1 i 8 w zw. z art. 14 ust 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis, która jest niezgodna z przepisami ustawy, gdyż oferuje świadczenie niemożliwe, 4. art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis, która, oferując świadczenie niemożliwe do spełnienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum GPEC Serwis jako najkorzystniejszej, 2. wykluczenia Konsorcjum GPEC Serwis, ewentualnie wezwania Konsorcjum GPEC Serwis do uzupełnienia uprawnień, 3. odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu, która na mocy wyroku KIO 940/19 została uznana przez Zamawiającego za podlegającą odrzuceniu. Jednakże Odwołujący w dniu 2 lipca 2019 r. złożył skargę do sądu na ww. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, a tym samym nie stracił statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie oferta konsorcjum GPEC Serwis zawiera błędy, które powinny skutkować wykluczeniem tego wykonawcy i odrzuceniem jego oferty. Pozostali wykonawcy nie przedłużyli terminu związania ofertą. Odwołujący wskazał, że ma także interes w dochodzeniu unieważnienia postępowania (wyrok TS UE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C131/16 Archus Gama). Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający określił w SIWZ warunki udziału w postępowaniu w tym warunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym - osobami, które zostaną skierowane do wykonania zamówienia - w pkt 8.1.2.2.2. lit c SIWZ Zamawiający wymagał wykazania się „co najmniej 6 osobami na stanowisku spawacza posiadającymi aktualne uprawnienia do wykonywania połączeń spawalnych metodą TIG. Wykonawca w celu udowodnienia spełnienia warunku dysponowania spawaczami wskaże osoby spełniające ten warunek w wykazie, o którym mowa w punkcie 10.2.1. SIWZ." Wykonawca Konsorcjum GPEC Serwis przedłożył Wykaz osób, którymi dysponuje i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (...), w którym, wskazał m.in. spawaczy oraz dołączył dokumenty potwierdzające uprawnienia spawaczy. Z dokumentów tych wynika, że osoby te mogą spawać wyroby typu blacha lub rura, o grubości materiału [mm] FW: 3.0-6.4; 3.0-9.0; 3.0-10.0 i średnicy zewnętrznej rury [mm] >=30.2 lub więcej np. 34.7. Odwołujący podniósł, że osoby o takich kwalifikacjach nie mogą zostać skierowane do wykonania zamówienia, gdyż uprawnienia przez nie posiadane nie są wystarczające do wykonania zamówienia. W załączonych do SIWZ Projektach Wykonawczych (stanowiących opis przedmiotu zamówienia): 1) „Budowa i przebudowa osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z przyłączami na O/M Lotnisko" 2) „Kontynuacja budowy i przebudowy osiedlowych sieci ciepłowniczych wraz z przyłączami na O/M Kopernika i Kawalerii Polskiej" dla zad. 1 (O/M Lotnisko) w p. „9.3. Parametry techniczne sieci i przyłączy cieplnej" określono łączne długości sieci i przyłączy cieplnych z podziałem na średnice. Na przyłączu występuje rurociąg o średnicy zewnętrznej = 26,9 mm i grubości ścianki = 2,6 mm oraz w 10 pozycjach występują rurociągi, gdzie grubość ścianki wynosi 2,6 mm lub 2,9 mm. Ponadto dla 7 budynków (wg. p. 12 Obliczenia) występuje średnica przyłącza DN 20. Dla DN 20 średnica zewnętrzna rury = 26,9 mm, a grubość ścianki = 2,6 mm. Taka też średnica występuje w rurociągach łączących węzeł cieplny w budynku. Podobnie dla zad. 2 (O/M Kopernika) w p. „9.3. Parametry techniczne sieci i przyłączy cieplnej" określono łączne długości sieci i przyłączy cieplnych z podziałem na średnice. W 9 pozycjach występują rurociągi o grubości ścianki 2,6 mm lub 2,9 mm. Jednocześnie we wszystkich węzłach cieplnych występują połączenia spawalne DN 10,15 i 20, a dla 4 obiektów cała strona „wysokiego parametru" (rurociągi i urządzenia) ma średnicę DN 20 i 15. Przedstawione uprawnienia spawaczy nie uprawniają do wykonywania tego rodzaju łączy. Wykazane osoby nie posiadają uprawnień do spawania rurociągów o średnicy zewnętrznej mniejszej niż 30.2 mm i grubości ścianki (materiału) mniejszej niż 3.0 mm. Tym samym wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zaoferował wykonanie świadczenia w sposób niezgodny z SIWZ, przez skierowanie do jego wykonania osób, które nie posiadają uprawnień do wykonania zamówienia, a zatem powinien podlegać wykluczeniu, a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu, jako niezgodna z wymaganiami SIWZ. Odwołujący wskazał dodatkowo wymogi pkt. 7.6.1. STWiOR, podnosząc, że zmiana osób skierowanych do wykonania zamówienia oznacza zmianę oferty, więc nie jest możliwie zastosowanie art. 26 ust 3 Pzp (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14). Ponadto, Konsorcjum GPEC Serwis zaoferowało świadczenie, które nie jest obiektywnie możliwe do spełnienia w następującym zakresie: Wg załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej węzłów na 13 obiektach po stronie niskich parametrów - c.w. występuje filtr siatkowy Danfoss FVR-DZT [280], 2 1/2", Gwint. Oferta Konsorcjum GPEC Serwis nie zawiera informacji o zaoferowaniu urządzeń zamiennych w stosunku do wymaganych w SIWZ, a tym samym ofertę należy odczytywać jako potwierdzenie, że wykonawca wykona zamówienie przy zastosowaniu wszystkich urządzeń referencyjnych. Wykonawca potwierdził zatem, że dostarczy i zamontuje w węźle cieplnym wskazany filtr, tymczasem, zgodnie z kartą katalogową ww. urządzenia takie urządzenie nie występuje. Typoszereg filtrów Danfoss kończy się na DN 50 = 2". Producent nie produkuje i oferuje filtrów 2 1/2". Podobnie w przypadku manometrów montowanych na niskich parametrach - c.o. (dotyczy wszystkich węzłów) Konsorcjum GPEC Serwis potwierdziło, że dostarczy i zamontuje w węźle cieplnym manometr o zakresie nastaw 0-6 bar i temperaturze max 130 st. C, gdy tymczasem, zgodnie z kartą katalogową ww. urządzenia, takie urządzenie nie występuje. Odwołujący wskazał, że ww. karty katalogowe powoływało Konsorcjum GPEC Serwis w obu postępowaniach odwoławczych, które toczyły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym zamówieniu nie jest obiektywnie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia z zastosowaniem urządzeń referencyjnych. Należało zaoferować rozwiązania równoważne, tj. filtr oraz manometr, które spełniają wymagania podstawowe - odpowiednie dla danego węzła, natomiast inne niż wskazane, jako referencyjne. Wykonawca nie zastosował się do wymagania SIWZ, aby przedstawić listę urządzeń równoważnych, a tym samym zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu nieprodukowanych i nieistniejących urządzeń. Zaoferowanie świadczenia niemożliwego oznacza nieważność przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał na wyrok w sprawie KIO/UZP 1224/08. Zamawiający, mając świadomość wystąpienia opisywanego błędu w ofertach, jest obowiązany do odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż wykonanie umowy na podstawie treści omawianych, błędnych ofert jest niemożliwe, a więc umowa taka byłaby nieważna na podstawie art. 387 § 1 k.c. Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W niniejszej sprawie brak jest możliwości dokonania zmiany umowy w części dotyczącej zmiany sposobu świadczenia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp pozwala na odrzucenie oferty, w sytuacji gdy na podstawie przepisów odrębnych oferta ta jest nieważna. Jako przepis odrębny można wskazać art. 387 § 1 k.c. Wybór oferty prowadzi w ostatecznym rozrachunku do podpisania umowy, a więc wybór oferty ze świadczeniem niemożliwym do spełnienia prowadzić będzie do nieważności umowy. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, w związku z czym, nieważne są także oferty spełnienia takiego świadczenia. Odwołujący, argumentując zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, wskazał na treść przepisu art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 14 ww. ustawy. Podniósł, że oferowanie parametrów niemożliwych do spełnienia ma na celu rozpowszechnienie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji na temat oferowanego rozwiązania. Konsorcjum: GPEC SERWIS Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania lub pozostawienie zarzutów 3 i 4 bez rozpoznania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3, ewentualnie oddalenie odwołania. Zdaniem Przystępującego, odwołanie złożone przez Odwołującego narusza zasadę koncentracji środków ochrony prawnej i zostało złożone po terminie. Oferta Przystępującego, której wybór został zaskarżony, została złożona w dniu 20 lutego 2019 r. W dniu 18 marca 2019 r. zostały ogłoszone przez Zamawiającego wyniki postępowania, zgodnie z którymi oferta ta została uznana za ważną i wiążącą oraz sklasyfikowana jako druga w rankingu ofert, a tym samym Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty Przystępującego. W wyniku wniesienia odwołania przez Przystępującego oraz jego uwzględnienia przez Zamawiającego w toku postępowania KIO 538/19, Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert oraz ponownie ogłosił wyniki w dniu 13 maja 2019 r. Również tym razem oferta Przystępującego została uznana za ważną i wiążącą oraz została sklasyfikowana na drugim miejscu. Ponownie zatem Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący od dnia 20 lutego 2019 r. mógł zapoznać się z jej treścią, a od 18 marca 2019 r. posiada wiedzę, iż w opinii Zamawiającego oferta ta jest prawidłowa. Jednocześnie od dnia 28 marca 2019 r. (wniesienie pierwszego odwołania przez Przystępującego), Odwołujący posiada wiedzę, iż Przystępujący kwestionował prawidłowość jego oferty w postępowaniu przed KIO. Pomimo tego, Odwołujący, do dnia wniesienia odwołania w niniejszej sprawie, nie zakwestionował prawidłowości oferty Przystępującego. Również w toczących się dwukrotnie postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą nie wskazywał w żadnym zakresie, aby oferta Przystępującego była nieprawidłowa. Odwołujący był zobowiązany do złożenia odwołania lub choćby przekazania stosownych zarzutów Zamawiającemu, a niedokonanie tego świadczy o jego nienależytej staranności i narusza cel, jakim jest sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazuje sam Odwołujący w treści odwołania, swój interes prawny upatruje on również w możliwości doprowadzenia do unieważnienia postępowania w celu wywołania ponownego postępowania, zatem w granicach „szerokiego interesu prawnego”. Przy takiej interpretacji zasadne jest przyjęcie, że „szeroki interes prawny" istniał dla Odwołującego już wcześniej w toku postępowania i mógł on odwołać się od nieodrzucenia oferty Przystępującego, a z pewnością mógł i powinien informować Zamawiającego o dostrzeżonych nieprawidłowościach. Stanowisko to odnosi się w szczególności do zarzutów 3 i 4 odwołania dotyczących zaoferowania świadczenia niemożliwego. W odniesieniu do poszczególnych zarzutów Przystępujący podniósł następujące okoliczności: Zarzuty 1 i 2 Zamawiający w SIWZ nie wymagał, aby uprawnienia określone w pkt 8.1 2.2.2.C) SIWZ obejmowały konkretne średnice i grubości rur. Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie spawaczy z uprawnieniami do spawania w zakresie średnic nominalnych powyżej i poniżej dn50 ani z uwzględnieniem grubości ścianek dla wszystkich elementów stalowych, które zostaną wykorzystane do wykonania przedmiotu umowy. W celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu Przystępujący złożył Wykaz personelu w odpowiedniej liczbie posiadającego uprawnienia do spawania metodą TIG, zgodnie z wymogami Zamawiającego. Zamawiający w pkt 7.6.1 STWiORB wskazał wymagane metody wykonywania spawów: „Łączenie rur preizolowanych. Proces spawania rur i kształtek preizolowanych oraz armatury jest jedną z najważniejszych faz budowy mających wpływ na trwałość j niezawodność pracy sieci ciepłowniczych. Spoiny muszą być wykonane w klasie minimum „B” Spoiny sieci preizolowanych o średnicach nominalnych powyżej dn50 muszą być wykonane metodą 141 (TIG). Spoiny sieci preizolowanych o średnicach nominalnych dn50 i mniejsze można wykonać przy wykorzystaniu spawania gazowego. Nie dopuszcza się spawania łukowego elektrodami otulonymi. Spawanie mogą wykonywać osoby legitymujące się aktualnymi w terminie wykonania przedmiotu zamówienia uprawnieniami, stosownymi do metody spawania. Jak wynika z powyższego, spawanie metodą 141 (TIG) jest wymagane tylko dla średnic powyżej 50mm, poniżej tej średnicy spawanie może odbywać się inną metodą, a zatem nie są wymagane uprawnienia spawaczy. Przystępujący wskazał, że spawacze wskazani przez Odwołującego posiadają uprawnienia dla spawania spoin o grubości od 3 mm. Co więcej, posiadane przez nich uprawnienia ograniczają się do spawania typu BW czyli spawania spoin czołowych (pomiędzy rurami). Spawacze ci nie posiadają uprawnień do spawania spoin pachwinowych FW, w przeciwieństwie do spawaczy Przystępującego. Uprawnienia spawaczy Odwołującego nie zawierają również zaświadczeń o wykonywaniu czynności spawania, wymaganych co 6 miesięcy. Zarzuty 3 i 4 Przystępujący wyjaśnił, że zaoferował manometry Danfoss MDD80, tj. manometry przewidziane w dokumentacji projektowej. Zgodnie z kartą katalogową, manometr pracujący w zakresie ciśnienia 6 bar jest na zakres temperatur 0 90 °C, a dla temp. 0 — 130°C dla 16 lub 25 bar. Wskazanie manometru o parametrach 6 bar, 130 °C jest omyłką pisarską projektanta. Zarzut dotyczy manometru na niskich parametrach c.o. Temperatura na niskich parametrach przy prawidłowej pracy systemu nie jest w stanie przekroczyć 90 °C, a nawet niekiedy osiągnąć tego poziomu, stąd wystarczające jest zastosowanie manometru o temperaturze do 90 °C. Jeżeli takie będzie życzenie Zamawiającego, zostanie zastosowany manometr Danfoss MDD80 o parametrach 16 bar, 130 °C, a więc urządzenie o podwyższonych w stosunku do projektu parametrach. Nie jest to w żadnym razie urządzenie równoważne, Przystępujący oferował i nadal oferuje urządzenie Danfoss MDD80. Nawet jeżeli prawdziwe byłyby twierdzenia Odwołującego odnośnie niemożności zastosowania takich urządzeń z uwagi na niewystępowanie ich na rynku, to oznacza to błędy w dokumentacji projektowej zamówienia, polegające na wykazaniu w niej dwóch drobnych urządzeń o parametrach, które nie mogą zostać zapewnione. Nie oznacza to natomiast, że świadczenie polegające na zrealizowaniu robót budowlanych określonych w SIWZ jest niemożliwe. Przedmiotowe zamówienie obejmuje bardzo skomplikowaną inwestycję o dokumentacji projektowej liczącej tysiące stron, w której mogą znajdować się błędy, które muszą zostać skorygowane na etapie realizacji. Zamawiający w niniejszym postępowaniu przewidział taką sytuację. We wzorze umowy w § 28 ust. 2 pkt 1) lit b) ii) Zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy w przypadku, gdy następuje „zmiana sposobu spełnienia świadczenia wynikła z usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub dokumentacji technicznej urządzeń”. Natomiast zgodnie z § 28 ust. 2 pkt 4 lit a) umowy Zamawiający przewidział „możliwość zmiany organizacji spełnienia świadczenia umowy w konieczności zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętych przedmiotem umowy, przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych, niż wskazane w dokumentacji projektowej, a wynikających ze stwierdzonych wad tej dokumentacji”. Realizacja zamówienia nie jest więc świadczeniem niemożliwym, na czym opierają się omawiane zarzuty odwołania. Zamawiający zagwarantował, że w toku realizacji zamówienia będzie możliwa i zgodna z warunkami zamówienia korekta błędów zawartych w projekcie. Przystępujący podkreślił, że podniesione przez Odwołującego urządzenia stanowią dwa rodzaje z setek rodzajów urządzeń i materiałów, jakie zostaną zastosowane przy realizacji zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że nieuwzględnienie tej okoliczności w ofercie Przystępującego nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania. Przystępujący wskazując, iż oferuje urządzenia wskazane w dokumentacji projektowej nie uzyskał żadnej przewagi konkurencyjnej, a zatem taka informacja nie mogła stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. W opinii Przystępującego, wniesione odwołanie stanowi wyłącznie sposób na przedłużenie postępowania przez Odwołującego i zablokowanie możliwości zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego do czasu rozpoznania skargi złożonej przez Odwołującego na wyrok KIO w sprawie KIO 940/19, a co najmniej złożonego w tej skardze wniosku o zabezpieczenie. Takie postępowanie Odwołującego nie zasługuje na ochronę prawną. Zamawiający złożył na piśmie odpowiedź na odwołanie. W ocenie Zamawiającego, wszystkie zarzuty wskazane w odwołaniu nie mogą podlegać rozpoznaniu ze względu na upływ terminu do wniesienia odwołania, ponieważ dotyczą de facto treści SIWZ, a termin do wniesienia odwołania w tym zakresie minął. Odwołujący miał pełną wiedzę na temat urządzeń zamieszczonych w projektach budowlanych, co więcej, zaproponował do nich rozwiązania równoważne. Jeżeli w ocenie Odwołującego użycie w projekcie budowlanym Filtra Danfoss, FVR-DZR C 2801, 2 1/2” gwint oraz manometru Danfoss MDD80, ciśnienie 0-6 bar, temp. 130°C stanowiło świadczenie niemożliwe, gdyż takie urządzenia nie istnieją, to okoliczność ta winna być zaskarżona na etapie SIWZ. Odwołujący nie zaskarżył SIWZ, a nawet wskazał urządzenia równoważne w złożonej ofercie, tym samym uznał, że świadczenie jest możliwe do spełnienia. To nie są zarzuty, które może Odwołujący skierować do wykonawcy, to są zarzuty dotyczące treści SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, że w ramach warunków udziału w postępowaniu wymagał jedynie wskazania w odpowiednim wykazie, iż spawacze mają odpowiednie kwalifikacje do spawania metodą TIG. Żadnych innych warunków w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w odniesieniu do spawaczy nie stawiał. Jeżeli w ocenie Odwołującego ten warunek nie był adekwatny do przedmiotu zamówienia, winien również tę kwestię zaskarżyć na etapie SIWZ, a nie na etapie wyboru wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że przedmiotem postępowania objęte jest spawanie rurociągów o średnicy powyżej 50 mm, jak i rurociągów o średnicy równej i poniżej 50 mm. Zgodnie z przywołanym przez Odwołującego postanowieniem STWiOR (strona 42, punkt 7.6.1.) spoiny sieci o średnicy nominalnej powyżej dn 50 (czyli powyżej 50 mm) muszą być wykonane metodą 141 (TIG). Tylko w tym zakresie Zamawiający żądał wykazania się przez wykonawcę osobami posiadającymi kwalifikacje do spawania tą metodą. Natomiast w zakresie spoin sieci o średnicy dn 50 i mniejszych mogły być one wykonane przy wykorzystaniu spawania gazowego. W tym zakresie Zamawiający nie żądał wykazania osób uprawnionych do wykonywania tego typu prac. Zamawiający wskazał, że kwestie związane z filtrem siatkowym Danfoss FVR-DZR L 2801, 2 1/2” gwint oraz manometrem w zakresie ciśnienia 0-6 bar i temperatury 130 °C były już przedmiotem analizy KIO w trakcie postępowania KIO 940/19. W związku z powyższym również w tym zakresie zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z treścią punktu 8.1.2.2.2 litera coraz pkt 10.2.1.SIWZ, Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu - załączył wykaz osób, z którego wynika, iż 11 osób posiada uprawniania do spawania połączeń metodą TIG. Wykonawca nie był zobowiązany do przedkładania żadnych innych dokumentów, aniżeli wykaz osób. W związku z czym Zamawiający nie był zobowiązany, a nawet nie mógł badać przedłożonych dokumentów. Przedłożone dokumenty potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W załączeniu Zamawiający przedłożył wydruk ze strony internetowej, który wyjaśnia w jaki sposób należy odczytywać zaświadczenia w zakresie egzaminu spawacza PNEN ISO 9606. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący wyciągnął nieuprawnione i zbyt daleko idące wnioski z przedłożonych dokumentów. Osoby wskazane do realizacji zamówienia uprawnione są do wykonania zamówienia. Wykonawca przedłożył dokumenty związane z uprawnieniami do spawania metodą TIG, albowiem tylko o to prosił Zamawiający. Nie oznacza to wcale, że osoby te nie posiadają również innych uprawnień potwierdzonych odpowiednimi zaświadczeniami. Ponadto, nieuprawnione jest twierdzenie, iż wykonawca nie może skierować do realizacji zamówienia spawaczy wymienionych w wykazie. To że z przedłożonych zaświadczeń wynika inna średnica zewnętrzna rury lub inna grubość materiału nie ma żadnego znaczenia, albowiem Zamawiający nie stawiał żadnych wymagań w tym zakresie. Zgodnie z § 27 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 27 kwietnia 2000 roku w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy pracach spawalniczych (Dz.U. nr 40 poz. 470): „Prace spawalnicze powinny być wykonywane przez osoby posiadające „Zaświadczenie o ukończeniu szkolenia” albo „Świadectwo egzaminu spawacza” lub „Książkę spawacza”, wystawiane w trybie określonym w odrębnych przepisach i Polskich Normach, z uwzględnieniem przepisu § 28”. Takie dokumenty wykonawca przedstawił. Żaden z powszechnie obowiązujących przepisów prawa nie reguluje kwestii związanej z wykonywaniem prac przez spawacza w zakresie grubości materiałów czy średnicy rurociągu. Kwestie te regulują Polskie Normy, których stosowanie jest dowolne, a nie obligatoryjne. Na marginesie Zamawiający wskazał, że uprawnienia spawaczy przedłożone przez Odwołującego również wskazują na grubość materiałów powyżej 3 mm. W odniesieniu do pkt 7.6.1. STWORB, Zamawiający wskazał, że w celu upewnienia się, że wykonawca posiada osoby, które mają umiejętności spawania metodą TIG, postawił taki, a nie inny warunek. Warunek został spełniony przez Przystępującego. Zamawiający nie stawiał żadnych wymagań w zakresie spoin sieci preizolowanych o średnicy nominalnej dn 50 i mniejszej. Zgodnie z przywołanym zapisem, do spawania sieci nominalnych dn 50 i niższych dopuszcza się spawanie gazowe, na które Zamawiający nie wymagał przedłożenia jakichkolwiek dokumentów. Zamawiający jedynie żądał by osoby wskazane przez wykonawcę posiadały możliwość spawania metodą TIG, która jest stosowana do rurociągów o średnicy zewnętrznej większej niż 50 mm (większej niż dn50). Niedopuszczalne jest także twierdzenie, że w przypadku świadczenia niemożliwego należy zaproponować urządzenia równoważne. W przypadku świadczenia niemożliwego Zamawiający zobowiązany byłby do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp, o co de facto Odwołujący nie wnosi. Zamawiający wyjaśnił, że żaden z wykonawców, poza Odwołującym, nie zaoferował rozwiązań równoważnych. W niniejszym wypadku nie można mówić o świadczeniu niemożliwym, niewykonalnym. Budowa sieci, przyłączy, węzłów jest możliwa w sytuacji, gdy w projekcie budowlanym błędnie opisano manometr, a w jednym z typów urządzeń, w zakresie 13 węzłów błędnie wskazano rozmiar gwintu. Taka omyłka z całą pewnością nie wpływa na prawidłową realizację zamówienia, nie powoduje, iż świadczenie jest niemożliwe do zrealizowania. Z całą pewnością nie jest to również czyn nieuczciwej konkurencji. Żadna z przesłanek nie została spełniona, aby móc zarzucić Zamawiającemu czyn nieuczciwej konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenia odwołania jako wniesionego po upływie ustawowego terminu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, w tym także w części zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Po pierwsze, Izba nie stwierdziła, aby zarzuty zawarte w odwołaniu dotyczyły treści SIWZ w zakresie dotyczącym opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia. Treść zarzutów oraz wskazane przez Odwołującego przepisy ustawy Pzp, których naruszenie Odwołujący podnosił, zostały wskazane jednoznacznie, w sposób czytelny, który nie pozostawia wątpliwości, że nie są to zarzuty wobec postanowień SIWZ lecz wobec czynności oceny ofert złożonych przez Przystępującego w obu częściach zamówienia. Po drugie, z treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, przekazanej wykonawcom w dniu 18 marca 2019 r. i 13 maja 2019 r. nie wynika jednoznacznie, że Zamawiający dokonał badania i oceny wszystkich złożonych ofert pod względem braku podstaw do ich odrzucenia. Powyższe dokumenty zawierają jedynie informację od Zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza - tj. oferty Odwołującego. W odniesieniu do pozostałych ofert Zamawiający nie wyraził jednoznacznej oceny co do braku podstaw do odrzucenia tych ofert, co potwierdza, że Zamawiający dokonał jedynie wstępnej oceny tych ofert, ustalając punktację w ramach kryteriów oceny ofert na potrzeby rankingu złożonych ofert. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty należy formułować biorąc pod uwagę moment, w którym czynności badania i oceny ofert zostały przez Zamawiającego zakończone, czego wyrazem jest jednoznaczna informacja wyrażona przez Zamawiającego - stwierdzenie braku podstaw do odrzucenia poszczególnych ofert. W niniejszej sprawie ani w piśmie z dnia 18 marca 2019 r., ani z dnia 13 maja 2019 r. taka informacja odnośnie pozostałych ofert, w tym oferty złożonej przez Przystępującego nie została zawarta. W tych okolicznościach nie można uznać, że zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego powinny być podniesione w terminie liczonym od dnia 18 marca 2019 r. lub od dnia 13 maja 2019 r. Izba nie znalazła zatem podstaw do stwierdzenia, że zarzuty wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, podniesione w momencie, w którym Zamawiający jednoznacznie stwierdził brak podstaw do odrzucenia tej oferty i dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, są spóźnione, stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp. Co istotne, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął procedurę tzw. „odwróconą” na podstawie art. 24aa Pzp, w związku z czym powinien przekazać wykonawcom jasną i czytelną informację, że zakończył etap badania wszystkich ofert i nie stwierdził podstaw do ich odrzucenia. Informacja o tym, że oferta Przystępującego, według oceny Zamawiającego, nie podlega odrzuceniu została zawarta dopiero w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 czerwca 2019 r. Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, jak wyżej, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Przystępującego. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Konsorcjum w składzie: GPEC Serwis Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o. przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania. Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum GPEC Serwis z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym dysponowania osobami skierowanymi do wykonania zamówienia o odpowiednich kwalifikacjach. Z uwagi na powyższe, postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu podlegało umorzeniu. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 4 SIWZ, przedmiotem zamówienia jest budowa sieci ciepłowniczych wraz z przyłączami oraz modernizacja indywidualnych węzłów cieplnych, likwidacja węzłów grupowych i budowa w ich miejsce węzłów indywidualnych. Opis zamówienia zawiera Załącznik nr 2 do SIWZ. W zakres przedmiotu zamówienia wchodzą następujące zadania budowlane: - „Budowa i przebudowa osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z przyłączami na O/M Lotnisko” 9,07 km preizolowanych sieci ciepłowniczych i przyłączy; - „Kontynuacja budowy i przebudowy osiedlowych sieci ciepłowniczych wraz z przyłączami na O/M Kopernika i Kawalerii Polskiej” - 5,56 km preizolowanych sieci ciepłowniczych i przyłączy; - „Modernizacja istniejących indywidualnych węzłów cieplnych oraz budowa indywidualnych węzłów cieplnych w zastępstwie grupowych na O/M Lotnisko - Modernizacja 48 węzłów i budowa 36 węzłów; - „Kontynuacja modernizacji istniejących indywidualnych węzłów cieplnych oraz budowy indywidualnych węzłów cieplnych w zastępstwie grupowych na O/M Kopernika i Kawalerii Polskiej - modernizacja 12 węzłów i budowa 15 węzłów indywidualnych; Przedmiot zamówienia obejmuje łącznie budowę 14,63 km sieci ciepłowniczych i przyłączy oraz modernizację lub budowę 111 węzłów cieplnych. Przedmiot zamówienia obejmuje również: - aktualizację uzgodnień z właścicielami infrastruktury podziemnej; - aktualizację uzgodnień z właścicielami nieruchomości; - aktualizację projektów organizacji ruchu. Zamawiający poinformował w pkt 4.6 SIWZ, że załączone do SIWZ przedmiary robót należy traktować jako poglądowe i ułatwiające wykonawcy identyfikację robót budowlanych. Dla ustalenia prawidłowej ilości i rodzaju robót na potrzeby sporządzenia oferty, Zamawiający, oprócz przeprowadzenia wizji lokalnej, proponuje analizę pozostałych składników dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, inwentaryzacji zieleni oraz projektów organizacji ruchu. Zamawiający wskazał w pkt 4.10 SIWZ, że zamieszczone w SIWZ, w szczególności w dokumentacji projektowej, ewentualne nazwy własne producentów nie są wiążące dla wykonawcy, należy je traktować wyłącznie jako przykładowe dla zobrazowania opisywanych parametrów i wymogów technicznych. Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów, urządzeń równoważnych, tj. o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez Zamawiającego. Wszystkie przewidziane w dokumentacji projektowej parametry i wymogi techniczne przykładowych materiałów, urządzeń są parametrami minimalnymi, chyba, że zapis mówi inaczej lub dane dotyczą gabarytów i ciężaru urządzenia. Szczegółowy opis części zawierają nw. załączniki: - dla Części I O/M Lotnisko - Załącznik nr 2 (w zakresie sieci i węzłów), 3 (w zakresie węzłów), 4 (dokumentacja projektowa dla sieci i węzłów + STWiORB dla sieci i węzłów, inwentaryzacja zieleni, projekt organizacji ruchu); - dla Części II O/M Kopernika i Kawalerii Polskiej - Załącznik nr 2 (w zakresie sieci i węzłów), 3 (w zakresie węzłów), 5 (dokumentacja projektowa dla sieci i węzłów + STWiORB dla sieci i węzłów, inwentaryzacja zieleni, projekt organizacji ruchu); W § 28 wzoru umowy, Zamawiający zawarł postanowienie w ust. 2 pkt 1 lit. b, ii, iż zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 Ustawy, przewiduje możliwość zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie zmiany polegającej na zmianie sposobu spełnienia świadczenia wynikłych z usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub dokumentacji technicznej urządzeń. W pkt 4 lit. j wzoru umowy Zamawiający przewidział zmiany organizacji spełniania świadczenia w zakresie: konieczności zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętych przedmiotem umowy, przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych, niż wskazane w dokumentacji projektowej, a wynikających ze stwierdzonych wad tej dokumentacji lub zmiany stanu prawnego w oparciu, o który je przygotowano, gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub wykonaniem nienależytym przedmiotu umowy. Zgodnie z pkt 4.1.1.1.1 Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia: - Kierownik Budowy, - Kierownik robót, - co najmniej 6 osób na stanowisku spawacza posiadającymi aktualne uprawnienia do wykonywania połączeń spawanych metodą TIG. Wykonawca w celu udowodnienia spełnienia warunku dysponowania spawaczami wskaże osoby spełniające ten warunek w wykazie, o którym mowa w punkcie 10.2.1.SIWZ, - co najmniej 4 osoby przeszkolone w oferowanej technologii rur preizolowanych w zakresie mufowania i montażu instalacji alarmowej. Wykonawca w celu udowodnienia spełnienia warunku dysponowania tymi osobami wskaże osoby spełniające ten warunek w wykazie, o którym mowa w punkcie 10.2.1.SIWZ. W pkt 8 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający dopuścił zmianę osoby/osób, o której mowa w punkcie 8.1.2.2.2 SIWZ, która może nastąpić wyłącznie za pisemną zgodą Zamawiającego oraz pod warunkiem posiadania przez nową osobę co najmniej takich uprawnień, o których mowa w punkcie 8.1.2.2.2 SIWZ. W §11 wzoru umowy Zamawiający wymagał wskazania danych Kierownika budowy (ust. 1) oraz osób „które zgodnie z ofertą Wykonawcy będą uczestniczyć w wykonaniu umowy” (ust. 7). W ust. 8 Zamawiający przewidział, że „Zmiana składu osobowego wymienionego w ust. 1 lub 7 może nastąpić wyłącznie za zgodą Zamawiającego oraz pod warunkiem posiadania przez nowe osoby co najmniej uprawnień, o których mowa w punkcie 8.1.2.2.2. SIWZ. Zmiana składu osobowego wymienionego w ust. 1 nie wymaga aneksu do umowy.” W pkt 5.7 SIWZ Zamawiający postawił wymogi, aby przy realizacji zamówienia, wykonawca zatrudniał na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018. 917 z późn. zm.) osoby, które będą wykonywać czynności w zakresie robót ziemnych, montażu sieci ciepłowniczej oraz węzłów (spawacze oraz monterzy) przez cały okres realizacji zamówienia. W pkt 5.8 SIWZ, Zamawiający zobowiązał wykonawcę do udokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w punkcie 5.7. SIWZ. Zamawiający wymagał, aby wykonawca w dniu przekazania terenu budowy (placu budowy) przedłożył Zamawiającemu - Wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wraz z oświadczeniem, że są one zatrudnione na umowę o pracę, który to wykaz będzie stanowił Załącznik nr 3 do umowy. W pkt 4.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że „Do oferty Wykonawca załącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w niniejszej SIWZ w formie jednolitego dokumentu oraz dokumenty, o których mowa w punktach 10.3, 10.8.,10.9. i punkcie 22 SIWZ (Dokument gwarancji i poręczenia, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż w pieniądzu), jak również dokumentu podmiotu trzeciego, o których mowa w punkcie 6.9 (o ile dotyczy). Pozostałe dokumenty Wykonawca złoży na wezwanie Zamawiającego. UWAGA ! Oprócz formularza oferty Zamawiający wymaga złożenia Formularza Cenowego. Formularz Cenowy nie będzie stanowił oferty. Formularz Cenowy będzie stanowił załącznik do umowy i ceny w nim wskazane będą dla Wykonawcy wiążące w trakcie realizacji Umowy.” W pkt 15.5 SIWZ Zamawiający postanowił, że „Do oferty należy dołączyć JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz dokumenty, o których mowa w 10.1. SIWZ a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP).” Wykonawca Konsorcjum GPEC Serwis złożył ofertę zawierającą wymagane w SIWZ dokumenty oraz na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp przedłożył dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W dokumencie Wykaz osób, którymi dysponuje, i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (...), wykonawca wskazał m.in. 11 osób - spawaczy oraz dołączył dokumenty (zaświadczenia kwalifikacyjne) potwierdzające uprawnienia tych osób w zakresie wymaganym w treści warunku udziału w postępowaniu, tj. w zakresie spawania metodą TIG. W formularzu ofertowym ww. wykonawca złożył w pkt 8 oświadczenie o treści: „Zapoznaliśmy się z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie wnosimy w stosunku do nich żadnych uwag, a w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do podpisania umowy na warunkach określonych w SIWZ w miejscu i w terminie wskazanym przez Zamawiającego.” Oświadczenie zawarte w pkt 7 formularza ofertowego, o treści: „Oświadczamy, że do budowy węzłów cieplnych zastosujemy urządzenia techniczne, których specyfikacje techniczne i charakterystyki pozwalające na wykazanie równoważności zawarte są w załączniku nr .......2 do oferty’, które było wymagane w przypadku zastosowania rozwiązań równoważnych, nie zostało przez Przystępującego wypełnione. Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego złożonych na rozprawie oraz z treści oświadczenia z dnia 10 lipca 2019 r. złożonego przez inż. M. K, jako autora projektów technologii węzłów cieplnych opracowanych na potrzeby przedmiotowego zamówienia ( Technika Sanitarna K. K. z siedzibą w Grudziądzu), „prawidłowy opis filtra oznaczonego symbolem F2 dla węzłów w ww. lokalizacjach powinien brzmieć: „Danfoss, FVR-DZR [280], 2”, Gwint”, co potwierdza, że w dokumentacji projektowej wystąpił błąd w opisie urządzenia określonego jako F2 - „Danfoss, FVR-DZR [280], 2 1/2"”, Gwint”. W odniesieniu natomiast do manometru MDD80 Zamawiający wyjaśnił, że opis tego urządzenia zawarty w dokumentacji projektowej zawiera błąd w zakresie sposobu podania parametrów ww. urządzenia. Zamawiający przedłożył Informację techniczną tego urządzenia, która potwierdza dla parametru „Temperatura medium” zakres: „0-130 (16/25 bar) / 0-90 (6/10 bar)”, co potwierdza spełnienie minimalnych wymagań Zamawiającego co do parametrów urządzenia manometru o zakresie nastaw 0-6 bar i temperaturze maksymalnej 130 st.C, określonego przez Zamawiającego jako wymaganie minimalne. Izba zważyła, jak poniżej: Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, który oferuje wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ, tj. przez osoby, które nie posiadają wymaganych kwalifikacji, Izba uznała za niezasadny. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Wskazać należy, że o niezgodności treści oferty z SIWZ można mówić wówczas gdy treść oferty w określonym w niej konkretnym zakresie nie odpowiada konkretnym wymaganiom zapisanym w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący w niniejszej sprawie wywodził niezgodność treści oferty z treścią SIWZ z treści dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. zaświadczeń kwalifikacyjnych spawaczy. Odwołujący przyznał jednocześnie na rozprawie, że Przystępujący przedłożył prawidłowy Wykaz osób, którymi dysponuje i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (...), potwierdzający literalnie spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1.2.2.2. lit c SIWZ. W ocenie Izby, podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w treści przedłożonych dokumentów wskazano wyroby typu blacha lub rura, o grubości materiału [mm] FW: 3.0-6.4; 3.0-9.0; 3.0-10.0 i średnicy zewnętrznej rury [mm] >=30.2 lub więcej np. 34.7 nie dowodzi, że wskazane osoby nie posiadają wystarczających uprawnień do wykonania przedmiotu zamówienia, opisanego w załączonych do SIWZ Projektach Wykonawczych: - „Budowa i przebudowa osiedlowej sieci ciepłowniczej wraz z przyłączami na O/M Lotnisko" - „Kontynuacja budowy i przebudowy osiedlowych sieci ciepłowniczych wraz z przyłączami na O/M Kopernika i Kawalerii Polskiej", w których określono łączne długości sieci i przyłączy cieplnych z podziałem na średnice, w których występują rurociągi o średnicy zewnętrznej = 26,9 mm i grubości ścianki od 2,6 mm lub 2,9 mm. Jednocześnie w węzłach cieplnych występują połączenia spawalne DN 10,15 i 20. Przedstawione przez Przystępującego zaświadczenia posiadane przez spawaczy wskazanych do realizacji zamówienia nie wykluczają posiadania przez te osoby także innych uprawnień do wykonywania tego rodzaju łączy, a których wykazania Zamawiający nie wymagał w ramach warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że wskazane przez Przystępującego 11 osób (spawaczy) nie posiada takich stosownych uprawnień, których udokumentowania Zamawiający nie wymagał w przedmiotowym postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wymogi określone w pkt. 7.6.1. STWiOR w kontekście jednoznacznych postanowień wzoru umowy nie wykluczają możliwości zmiany listy osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zauważyć należy, że sam Odwołujący złożył także podobne zaświadczenia dla spawaczy, w ramach wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu co do metody spawania TIG, co dodatkowo jedynie potwierdza, że treść powyższych dokumentów stwierdzających posiadanie uprawnień do spawania metodą TIG nie stanowi dowodu na okoliczność, że przedmiot zamówienia z udziałem tych osób w jego realizacji nie może być wykonany zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji przetargowej. Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 1 i 8 Pzp w zw. z art. 14 ust 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis, która jest niezgodna z przepisami ustawy, gdyż oferuje świadczenie niemożliwe, Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą (Pzp), natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Wg załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej węzłów na 13 obiektach po stronie niskich parametrów - c.w. występuje filtr siatkowy Danfoss FVR-DZT [280], 2 1/2", Gwint. Oferta Konsorcjum GPEC Serwis zawiera informację o zaoferowaniu urządzeń zgodnych z wymaganiami SIWZ, a tym samym wykonawca nie zaoferował urządzeń równoważnych w stosunku do wymaganych w SIWZ. Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia przy zastosowaniu urządzeń referencyjnych wskazanych przez Zamawiającego w dokumentacji, w tym wskazanego filtra i manometru montowanego na niskich parametrach - c.o. o zakresie nastaw 0-6 bar i temperaturze max 130 st. C. Z dokonanych ustaleń, na podstawie wyjaśnień Zamawiającego, których Odwołujący nie kwestionował w toku rozprawy, wynika, że dokumentacja projektowa zawiera błędy w opisie ww. urządzeń, które Zamawiający stwierdził dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Podkreślić należy, że żaden z wykonawców nie zgłaszał jakichkolwiek wątpliwości w powyższym zakresie przed terminem składania ofert, tak aby Zamawiający mógł wyeliminować te omyłki wcześniej tj. przed terminem składania ofert. Jak słusznie zauważył Zamawiający, tak obszerna dokumentacja techniczna może zawierać błędy, co Zamawiający przewidział w treści wzoru umowy, formułując postanowienia umożliwiające dokonanie zmiany w zakresie organizacji prac lub sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, jeśli konieczność taka będzie wynikiem błędów w dokumentacji Zamawiającego. Składając oferty wszyscy wykonawcy wyrazili zgodę na powyższe postanowienia, które tym samym stały się w pełni wiążące w przedmiotowym postępowaniu. Ocena wpływu stwierdzonych przez Zamawiającego błędów w dokumentacji projektowej na prawidłowość prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia nie stanowiła przedmiotu rozpoznania w niniejszej sprawie, z uwagi na brak zarzutów w tym zakresie w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Ocena ta powinna być dokonana przez samego Zamawiającego. W ocenie Izby, wykonawca (Przystępujący) nie może ponosić konsekwencji błędów Zamawiającego popełnionych w sposób niezamierzony przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej. Nie sposób też doszukiwać się odpowiedzialności po stronie wykonawcy za to, że nie zauważył tych błędów przygotowując ofertę, z uwagi na fakt, że dokumentacja projektowa jest wykonywana przez profesjonalistów (projektów), a zatem należy przyjąć, że uzasadnione jest zaufanie wykonawcy w powyższym zakresie. Za błędy w dokumentacji projektowej w niniejszym postępowaniu odpowiada Zamawiający. W świetle powyższego nie można zatem uznać, że zaoferowanie w tym stanie rzeczy urządzenia równoważnego do urządzeń referencyjnych wskazanych w dokumentacji Zamawiającego pozwala prawidłowo wykonać zamówienie. Błąd tkwi bowiem w błędnym określeniu średnicy filtra. W tym przypadku zatem, zaoferowanie filtra równoważnego o średnicy 2 14 cala również jest błędne w stosunku do rzeczywistych wymagań i potrzeb dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia. Podobnie w odniesieniu do urządzenia manometru - błąd tkwi w opisie parametrów, a nie w tym, że urządzenie o takich parametrach nie występuje. Zaoferowanie urządzenia równoważnego, przy błędnie określonych parametrach nie zmienia faktu, że przedmiot zamówienia musi być wykonany z uwzględnieniem dokonanej zmiany w dokumentacji. Niezależnie od tego zatem, czy oferta proponuje rozwiązanie referencyjne czy równoważne to zawsze w tym przypadku powiela błąd zawarty w dokumentacji projektowej Zamawiającego. Błąd ten dotyczy w takim samym stopniu wszystkich złożonych ofert, zatem należy przyjąć, że nie miał istotnego na porównywalność złożonych ofert. Nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że zaoferowanie urządzeń referencyjnych prowadzi do zaoferowania świadczenia niemożliwego, co prowadzi w konsekwencji do nieważność przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący potwierdził w treści odwołania, że występuje filtr Danfoss FVR-DZT [280], 2", Gwint. Ponadto, Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia zmian do umowy na etapie realizacji zamówienia w przypadku stwierdzenia błędów dokumentacji postępowania. Nie ma zatem w tym przypadku ryzyka nieważności umowy na podstawie art. 387 § 1 k.c., bowiem umowa dopuszcza zmiany umowy w części dotyczącej zmiany sposobu świadczenia. Dodatkowo Izba wskazuje, że Odwołujący, powołując się na karty katalogowe kwestionowanych urządzeń, nie przedstawił żadnego dowodu w tym zakresie. Odwołujący nie przedstawił kart katalogowych, na które wskazywał w odwołaniu, nie wskazał z jakich akt konkretne karty katalogowe pochodzą i nie złożył wniosków dowodowych w powyższym zakresie ze wskazaniem konkretnych kart z akt poprzednich spraw odwoławczych. Odwołujący nie wykazał zatem w żadnym stopniu zasadności podnoszonych w tym zakresie okoliczności. Niemożliwość świadczenia wynikającego z oferty Przystępującego nie została przez Odwołującego wykazana, zważywszy na brzmienie przepisu art. 387 § 1 k.c., w oparciu o który oferta Przystępującego podlegałaby uznaniu za nieważną (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp). W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wykazał, że można tu mówić o świadczeniu niemożliwym, niewykonalnym, a tym samym, że nie jest możliwa budowa sieci, przyłączy, węzłów w sytuacji, gdy w projekcie budowlanym błędnie opisano manometr, a w jednym z typów urządzeń, w zakresie 13 węzłów błędnie wskazano rozmiar gwintu. Taka omyłka w dokumentacji i w konsekwencji - w ofercie nie powoduje, iż świadczenie jest niemożliwe do zrealizowania. Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GPEC Serwis, która oferując świadczenie niemożliwe do spełnienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała za niezasadny. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek wyrażonych we wskazanych w ramach tego zarzutu przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które pozwalałyby zakwalifikować złożenie oferty przez Przystępującego, jako czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący, argumentując powyższy zarzut, przytoczył jedynie brzmienie przepisów art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał okoliczności, uzasadniających twierdzenie, że Przystępujący, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu, popełnił czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu wskazanych powyżej przepisów uznk. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 21 …

…Sygn. akt: KIO 858/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 2 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko A.K. Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą ​ Warszawie w uczestnicy po stronie odwołującego: A.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, B.TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, C.Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach, D.Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 858/25 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Zaprojektowanie (w zakresie branży srk) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 622 na odcinku H Szczyrzyc — Tymbark w ramach Projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc - Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz - Etap II”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019​ r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 września 2024 r. pod numerem 530403-2024. W dniu 10 marca 2025 r. wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieod czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: 1. naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 103 ust. 2 ustawy Pzp i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający zasadę proporcjonalności oraz efektywności postępowania, z​ przekroczeniem granic swobody kontraktowania w zakresie odnoszącym się do: - redukcji należnego wykonawcom wynagrodzenia w wydłużonym terminie realizacji Umowy w części dotyczącej ponoszonych kosztów zarządu - we wzorze wskazanym w § 9 ust. 16 warunków przyszłej Umowy, tj. we wzorze (1) – redukcja do 50% i wzorze (2)- redukcja do 20%, nieuwzględnienie możliwości sporządzania przez wykonawców, zgodnie z art. 47 ust. 4 ustawy o rachunkowości, rachunku zysku i strat metodą porównawczą, ograniczenie wartości wskaźnika Kosztów ogólnych zarządu (dalej KOZ) do 1% w przypadku wykonawców, który nie opracowują rachunku zysków i strat metodą kalkulacyjną, nieuwzględnienie terminów sporządzania sprawozdań finansowych wynikających z ustawy o​ rachunkowości i pominięcie konieczności ustalenia daty odniesienia dla ustalenia wartości KOZ, - ograniczenie w § 12 ust. 4 pkt 4 warunków przyszłej Umowy wartości Narzutu możliwego do doliczenia przez wykonawców do kosztów podzleconych Robót do 10%; 2. naruszenie art. 353¹ k.c. w zw. z art. 537 k.c. per analogiam w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający zasadę proporcjonalności oraz efektywności postępowania, z przekroczeniem granic swobody kontraktowania, tj. poprzez zastosowanie elementów ceny maksymalnej – określenie maksymalnej wysokości Narzutu wskazanego w § 12 ust. 4 pkt 3 warunków przyszłej Umowy jako elementu ceny, w sytuacji w której nie obowiązuje określenie ceny maksymalnej przepisem rangi ustawowej lub aktem prawnym wydawanym na podstawie delegacji ustawowej. a w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2: 3.naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez uchybienie zasadom uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz uchybienie zasadzie przejrzystości i proporcjonalności, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności wobec (a) niezgodnego z​ przywołanymi wyżej przepisami ukształtowania warunków przyszłej Umowy i tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert (b) nieproporcjonalnego ograniczenia w § 12 ust. 4 pkt 4 warunków przyszłej Umowy wartości Narzutu możliwego do doliczenia przez wykonawców do kosztów podzleconych Robót do 10%. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków przyszłej Umowy poprzez: a. nakazanie zmiany treści § 9 ust. 16 warunków przyszłej Umowy poprzez: - usunięcie ze wzoru: (1) wskaźnika redukcji 50% (KOZ = (W Koz)SR * WPΔT * 50%) oraz ze wzoru (2) wskaźnika redukcji 20% ( =(( / ∗ ∗∗ ś ) ( ś / )) 20%), - uwzględnienie możliwości opracowania przez wykonawców, zgodnie z przyjętymi zasadami (polityką) rachunkowości, zgodnymi z ustawą o rachunkowości, rachunku zysków i strat metodą porównawczą, - usunięcie zapisu, zgodnie z którym wykonawcy, który nie sporządzają sprawozdania finansowego metodą kalkulacyjną otrzymują wynagrodzenie z tytułu KOZ z zastosowaniem wskaźnika 1% lub ewentualnie zastosowanie wobec tych wykonawców średnich wskaźników publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny, - ustalenie, że dla ustalenia KOZ będą brane pod uwagę dane wynikające ze sprawozdania finansowego z okresu trzech pełnych okresów sprawozdawczych poprzedzających datę pierwotnego terminu realizacji Umowy; np. poprzez zmianę § 9 ust. 16 Umowy w sposób szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania; b. nakazanie zmiany treści § 12 ust. 4 pkt 3 warunków przyszłej Umowy poprzez usunięcie wartości Narzutu 10% ze wzoru służącego obliczeniu wartości zmiany Wynagrodzenia netto w przypadku podzlecenia Robót lub nakazanie zmiany wartości tego narzutu na 32,7%, np. poprzez zmianę § 12 ust. 4 pkt 3 Umowy w sposób szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania. W dniu 17 marca 2025 r. Odwołujący poinformował, że pismem z dnia 12 marca 2025 r. Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sposób częściowo uwzględniający żądania Odwołującego zawarte w odwołaniu. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Do ww. oświadczenia Odwołujący dołączył Zmianę SW Z dokonaną przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał następujących modyfikacji dokumentów zamówienia: „Tom I SWZ – Instrukcja dla Wykonawców ➢ Pkt 8.1 lit. b otrzymuje brzmienie: b) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne), ➢ Pkt 8.4 otrzymuje brzmienie: 8.4. W stosunku do podwykonawców, na zasobach których Wykonawca nie polega, jeśli jest już wiadome Wykonawcy, którym podwykonawcom zamierza powierzyć wykonanie części Zamówienia, Zamawiający zbada, czy wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w punkcie 8.7 poniżej, ➢ Pkt 8.7 ppkt 2 otrzymuje brzmienie: 2) w art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne); ➢ Pkt 8.9 ÷ 8.10 otrzymują brzmienie: 8.9. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 Ustawy (podstawy wykluczenia obligatoryjne) lub art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne), jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 Ustawy, a Zamawiający oceni, że uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Ustawy, są wystarczające do wykazania jego rzetelności. 8.10. W przypadku zaistnienia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 – 4 Ustawy, Zamawiający może nie wykluczać Wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby ​ sposób oczywisty nieproporcjonalne, a sytuacja ekonomiczna lub finansowa Wykonawcy, o której mowa w art. 109 w ust. 1 pkt 4 Ustawy, jest wystarczająca do wykonania Zamówienia. ➢ Pkt 9.7.3 lit. h otrzymuje brzmienie: h) art. 109 ust. 1 pkt 8–10 Ustawy; ➢ Pkt 16.1 otrzymuje brzmienie: 16.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą do dnia 01 sierpnia 2025 r. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy. ➢ Pkt 17.1 otrzymuje brzmienie: 17.1. Ofertę wraz z wymaganymi dokumentami należy złożyć na Platformie Zakupowej do dnia: 04 kwietnia 2025 r. do godziny: 10:00. ➢ Pkt 18.1 otrzymuje brzmienie: 18.1. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 04 kwietnia 2025 r., o godzinie 10:15. ➢ Pkt 24.5 otrzymuje brzmienie: 24.5. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy: - na którego zasoby powołał się Wykonawca zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w pkt 8.7 IDW - na którego zasoby nie powołał się Wykonawca zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w pkt 8.7 IDW, Wykonawca obowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę innym podwykonawcą lub zrezygnować z powierzania wykonania części Zamówienia danemu podwykonawcy pod rygorem niedopuszczenia podwykonawcy do realizacji części Zamówienia. ➢ Załącznik nr 1F do IDW otrzymuje nowe brzmienie – Patrz załączniki. ➢ Załącznik nr 6 do IDW otrzymuje nowe brzmienie – Patrz załączniki. TOM II SWZ – WARUNKI UMOWY ➢ § 8 otrzymuje nowe brzmienie: § 8. Harmonogram rzeczowo-finansowy 1. W terminie 35 Dni od daty podpisania Umowy Wykonawca przedstawi Inżynierowi do zatwierdzenia oraz do wiadomości Zamawiającego, w programie MS Project bądź równoważnym, który będzie umożliwiał odtwarzanie, przechowywanie, zapis i zmianę plików w formacie *.mpp (z zastrzeżeniem informacji dotyczącej przepływów pieniężnych »cash flow« związanych z wykonaniem Umowy, która ma być przedstawiana także w formacie Excel) Harmonogram prac projektowych, a w terminie 60* Dni od podpisania Umowy – Harmonogram Robót, objętych zakresem Umowy. Wzory dokumentów, na podstawie których Wykonawca sporządza Harmonogram prac projektowych oraz Harmonogram Robót stanowią załącznik nr 13 do Umowy. 2. Harmonogram prac projektowych będzie się składał z następujących części: 1) harmonogramu rzeczowo-finansowego dla etapu prac projektowych– wykres Gantta; 2) harmonogramu pracy ludzi; 3) harmonogramu płatności; 4) raportu towarzyszącego. 3. Harmonogram Robót będzie składał się z następujących części: 1) harmonogramu rzeczowo-finansowego dla Robót – wykres Gantta; 2) schematu etapowania; 3) harmonogramu pracy ludzi i sprzętu; 4) harmonogramu dostaw Materiałów i Urządzeń, o których mowa w § 3 ust. 20 i następnych Umowy; 5) harmonogramu przerobów i płatności; 6) raportu towarzyszącego. 4. Harmonogram w zakresie, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 będzie zawierał: 1) prace projektowe oraz pozostałe czynności niezbędne do uzyskania pozwolenia na budowę (o ile dotyczy) w tym: kolejność, w jakiej Wykonawca zamierza realizować prace projektowe oraz pozostałe czynności niezbędne do uzyskania pozwolenia na budowę, z​ wyraźną graficzną ilustracją ścieżki krytycznej, tj. terminy wykonywania dokumentów oraz kolejność i terminy wykonywania prac projektowych, tak aby osiągnąć zakończenie zakresu określonego w każdym Etapie, 2) terminy realizacji poszczególnych etapów prac, przy czym terminy te muszą zawierać się w terminach określonych dla realizacji danego Etapu Umowy oraz realizacji całego Przedmiotu Umowy, 3) przeroby i płatności w tym szacowane przeroby i płatności w układzie miesięcznym oraz ewentualne ich aktualizacje, oraz Koszty Ogólne rozłożone proporcjonalnie do części Przedmiotu Umowy wykonywanej w danym miesiącu na cały czas trwania Umowy. 5. Harmonogram w zakresie, o którym mowa w ust. 3 pkt 1 będzie zawierał: 1) kolejność, w jakiej Wykonawca zamierza realizować Roboty z wyraźną graficzną ilustracją ich ścieżki krytycznej, tj.: terminy wykonywania dokumentów sporządzanych przez Wykonawcę oraz terminy i kolejność wykonywania Robót, tak aby osiągnąć zakończenie zakresu określonego w każdym Etapie, wraz z uwzględnieniem terminu wykonania Prób Eksploatacyjnych dla każdego asortymentu robót określonych w danym Etapie oraz dla pozostałych Robót, a także uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przed upływem terminu realizacji Umowy, oraz 2) okresy na przeglądy i Odbiory, wyrażenia zgody wyszczególnione w Umowie, 3) kolejność i rozłożenie w czasie inspekcji lub badań wyspecyfikowanych w Umowie, 4) daty rozpoczęcia i zakończenia Robót, 5) daty rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych asortymentów Robót, 6) zapewnienie dostaw Materiałów i Urządzeń na Teren Budowy, również w okresie zimowym, w zakresie niezbędnym dla zachowania ciągłości Robót, 7) planowane przerwy w prowadzeniu Robót ze względu na wymogi zawarte w Umowie (np. ze względu na wymogi decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach), postanowienia uzgadniającego warunki realizacji przedsięwzięcia w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko na etapie pozwolenia na budowę), 8) planowane zmiany w organizacji ruchu kolejowego na poszczególnych etapach realizacji Umowy, z uwzględnieniem w szczególności „Zasad organizacji i udzielania zamknięć torowych” Ir-19, 9) rezerwy czasowe wynikające z etapowania Robót lub przyjętych technologii prowadzenia Robót, 10) Etapy zgodnie z § 4 ust. 4. 6. Harmonogram w zakresie, o którym mowa w ust. 3 pkt 2 będzie zawierał: graficzne przedstawienie kolejności wykonywania prac w każdym etapie, wynikające z zapisów OPZ i​ PFU (w szczególności wskazanymi zamknięciami torowymi), według załączonego wzoru stanowiącego załącznik nr 13 do Umowy. 7. Harmonogram w zakresie, o którym mowa w ust. 2 pkt 2 oraz ust. 3 pkt 3 będzie zawierał szczegółowe informacje przedstawiające szacunek liczebności (średnią przypadającą na pierwszy Dzień Roboczy w danym miesiącu realizacji) każdej grupy Personelu Wykonawcy (z wyszczególnieniem i oznaczeniem personelu Podwykonawcy i Dalszego Podwykonawcy) oraz każdego typu sprzętu Wykonawcy (z wyszczególnieniem i oznaczeniem sprzętu Podwykonawcy i Dalszego Podwykonawcy), wymaganych na Terenie Budowy dla każdego głównego etapu w każdym miesiącu realizacji Umowy, niezbędnych do realizacji Robót ​ terminie realizacji Umowy będący ściśle powiązany odpowiednio z Harmonogramem według ust. 2 pkt 1 lub ust. 3 pkt w 1. 8. Harmonogram w zakresie, o którym mowa w ust. 3 pkt 4 będzie zawierał informacje przedstawiające planowane do dostarczenia ilości Materiałów i Urządzeń, o których mowa ​ § 3 ust. 20 i następne Umowy, w każdym miesiącu realizacji Umowy. w 9. Harmonogram w zakresie, o którym mowa w ust. 2 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 będzie zawierał: 1) szacowane przeroby i płatności (netto i brutto) wynikające odpowiednio z Harmonogramu prac projektowych według ust. 2 pkt 1 lub Harmonogramu Robót lub według ust. 3 pkt 1, ​ układzie miesięcznym oraz ewentualne ich aktualizacje, w 2) Koszty Ogólne rozłożone proporcjonalnie do części Przedmiotu Umowy wykonywanej ​ danym miesiącu na cały czas trwania Umowy. w 10. Harmonogram w zakresie, o którym mowa w ust. 2 pkt 4 oraz ust. 3 pkt 6 będzie zawierał: 1) opis inwestycji stanowiącej Przedmiot Umowy, 2) opis założeń dotyczących realizacji Umowy oraz jej zakres, 3) opis etapowania Robót, 4) opis metod wykonywanych Robót, zakładanych wydajności oraz skład zespołów roboczych, 5) opis ścieżki krytycznej, 6) przy aktualizacji Harmonogramu Robót opis odchyleń oraz ich metody naprawcze, 7) rejestr ryzyk wraz z określeniem wpływu na realizację Umowy, harmonogram, termin realizacji Umowy, Wynagrodzenie oraz wskazaniem działań planowanych do podjęcia w celu minimalizacji ryzyk. 11. Harmonogram będzie odzwierciedlał wszystkie szczególne wymagania zawarte w SW Z. Po uzyskaniu Pozwolenia na budowę, Wykonawca uszczegółowi Harmonogram, aby odzwierciedlał on wymagania zawarte w Projekcie Budowlanym i STWiORB. 12. Każdy Harmonogram (w tym harmonogramy, o których mowa w ust. 2-10) lub jego aktualizacja mają zostać opatrzone datą sporządzenia, podpisem osoby sporządzającej, datą zatwierdzenia przez Wykonawcę oraz jego podpisem. 13. Podczas opracowywania Harmonogramu Wykonawca uwzględni niekorzystne warunki pogodowe, które mogą ograniczyć postęp Robót, harmonogram przyznanych zamknięć torowych (jeżeli dotyczy) oraz inne okoliczności mogące mieć wpływ na terminowe wykonanie Umowy. 14. W przypadku prawidłowo opracowanego Harmonogramu oraz otrzymania uprzedniej akceptacji Zamawiającego, Inżynier zaakceptuje Harmonogram. Akceptacja Harmonogramu nastąpi w terminie 21 Dni od jego otrzymania. 15. Jeśli w terminie, o którym mowa w ust. 14 Zamawiający lub Inżynier nie da Wykonawcy powiadomienia podając zakres, w jakim przedłożony Harmonogram nie jest zgodny z​ Umową, to Wykonawca będzie postępował zgodnie z tym Harmonogramem, z​ uwzględnieniem innych jego zobowiązań według Umowy. Zamawiający i Inżynier będą uprawnieni do polegania na tym Harmonogramie przy planowaniu działalności związanej z​ realizacją Umowy. Brak takiego powiadomienia nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku zakończenia Robót zgodnie z Umową. 16. W przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego lub Inżyniera uwag do Harmonogramu, Wykonawca będzie zobowiązany do ich uwzględnienia w terminie 7 Dni i ponownie przedłoży, poprawiony Harmonogram do zatwierdzenia. Jeżeli Wykonawca nie uwzględni uwag Zamawiającego lub Inżyniera w powyższym terminie, a przedłożony przez niego Harmonogram będzie niezgodny z Umową, Zamawiający lub Inżynier będzie uprawniony do zawieszenia Robót w całości lub części. Wszelkie konsekwencje takiego wstrzymania obciążą Wykonawcę. Zawieszenie Robót przez Inżyniera wymaga pisemnej akceptacji Zamawiającego. 17. Zamawiający lub Inżynier uprawnieni są, każdy z osobna, do zgłoszenia dalszych uwag do Harmonogramu. 18. Brak zatwierdzenia Harmonogramu nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku terminowego wykonania Umowy. 19. Wykonawca niezwłocznie powiadomi Zamawiającego i Inżyniera o szczególnych prawdopodobnych przyszłych wypadkach lub okolicznościach, które mogą niesprzyjająco wpłynąć na terminową realizację Robót. Zamawiający lub Inżynier może wymagać, aby Wykonawca przedłożył oszacowanie tego przewidzianego wpływu przyszłych wypadków lub okoliczności na terminową realizację Umowy. 20. Harmonogram przewidujący tymczasowe zawieszenie Robót może być zaakceptowany przez Zamawiającego i Inżyniera, lecz taka akceptacja nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku zakończenia Robót zgodnie z Umową. 21. Z zastrzeżeniem ust. 22 Inżynier zaakceptuje Harmonogram, który jest spójny z​ faktycznym postępem Robót, również gdy zakończenie Robót wykracza poza termin realizacji Umowy lub termin realizacji Etapów. Inżynier nie zaakceptuje jednak takiego Harmonogramu, gdy wykonanie Robót w terminie określonym w Umowie jest technicznie możliwe przy zastosowaniu rozwiązań przewidzianych w SWZ. 22. Zatwierdzenie Harmonogramu (w tym jego aktualizacji) nie stanowi zmiany Umowy ani akceptacji jakichkolwiek roszczeń Wykonawcy i nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte i terminowe wykonanie Umowy. 23. Brak przedłożenia z winy Wykonawcy zaktualizowanego Harmonogramu zgodnie z​ postanowieniami Umowy lub sporządzenie aktualizacji Harmonogramu niezgodnej z​ Umową spowoduje naliczenie przez Zamawiającego kar umownych zgodnie z § 28. 24. Jakakolwiek aktualizacja Harmonogramu nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte i terminowe wykonanie Umowy oraz Etapów. 25. Wykonawca zobowiązany jest do Niezwłocznej aktualizacji Harmonogramu ​ szczególności w przypadku: w 1) w którym poprzedni Harmonogram stanie się niespójny z jakimkolwiek ze zobowiązań Wykonawcy wynikającym z Umowy; 2) zgłoszenia uwag do Harmonogramu przez Zamawiającego lub Inżyniera; 26. uznania przez Zamawiającego lub Inżyniera, że Harmonogram jest niezgodny z​ faktycznym postępem Robót W przypadku zawarcia aneksu do Umowy zmieniającego zakres rzeczowy Umowy, termin realizacji Umowy lub termin realizacji Etapu/Etapów, Wykonawca zobowiązany jest przedstawienia Inżynierowi i Zamawiającemu aktualizacji Harmonogramu w ciągu 14 dni od zawarcia aneksu. 27. W przypadku aktualizacji Harmonogramu zastosowanie znajdą odpowiednio powyższe ustępy niniejszego paragrafu. 28. W przypadku zawarcia aneksu do Umowy zmieniającego zakres rzeczowy Umowy, termin realizacji Umowy lub termin realizacji Etapu/Etapów Zamawiający może żądać uszczegółowienia Harmonogramu. 29. Nieprzestrzeganie, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, zatwierdzonego Harmonogramu stanowi naruszenie Umowy. 30. Wykonawca będzie przechowywał egzemplarz Harmonogramu na Terenie Budowy ​ formie wykresu graficznego przedstawiającego postęp Robót. w 31. Na 30 Dni przed rozpoczęciem robót budowlanych Wykonawca, w ramach aktualizacji, dołączy do Harmonogramu: 1) Program Zapewnienia Jakości dotyczący Robót, 2) Plan działań w zakresie ochrony środowiska w trakcie Robót, szczegółowo określony ​ SWZ w 3) Plan zapewnienia bezpieczeństwa i higieny pracy, 4) w razie obowiązywania – BIOZ. 32. Wykonawca przedstawi do zatwierdzenia Zamawiającemu i Inżynierowi w ciągu 28 Dni od daty podpisania Umowy Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych w części dotyczącej projektowania. 33. Wykonawca przedstawi do zatwierdzenia Zamawiającemu i Inżynierowi w terminie 14 Dni od dnia Odbioru pierwszego Projektu Budowlanego lub pierwszej części dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia robót budowlanych Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych dla Robót. 34. Wykonawca przedstawi do zatwierdzenia Zamawiającemu i Inżynierowi w terminie 28 Dni od dnia Odbioru Projektu Budowlanego lub dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia Robót budowlanych szczegółowe wyliczenie Robót określonych w Zasadniczym Przedmiarze Robót Stałych i ich wartości, przypisanych do poszczególnych Etapów dla części Robót, objętych tym Projektem Budowlanym lub dokumentacją niezbędną do zgłoszenia robót budowlanych. 35. Każdy Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych ma być zgodny z Harmonogramem Płatności dla etapu projektowania lub Harmonogramem Przerobów i Płatności oraz RCO. 36. Wymagania w zakresie Harmonogramu nie dotyczą Opcji na interfejs, której planowanie, realizacja oraz płatności odbywa się na zasadach określonych w Załączniku nr 14 do Umowy „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów” – Opcja na interfejs”. ➢ § 9 ust. 14 otrzymuje brzmienie: 14) Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 pkt 1), 2), 5)-10) oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych (z zastrzeżeniem ust. 16) Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót. Poszczególne rodzaje Kosztów Ogólnych np. koszt najmu, wysokość amortyzacji zakupu kontenerów budowlanych, nie mogą być wyższe od kosztów ponoszonych na etapie realizacji Umowy przed jej zmianą, chyba że wyższy Koszt Ogólny uzasadniony byłby wzrostem kosztów wynikający z inflacji lub innych ogólnorynkowych okoliczności cenotwórczych. Żadna z pozycji Kosztów Ogólnych, w tym kosztów ogólnych budowy, kosztów ogólnych zarządu, nie może być przy ustalaniu Kosztów Ogólnych uwzględniana więcej niż jeden raz (niedopuszczalne dublowanie pozycji). Tak ustalone Koszty Ogólne wypłacane będą miesięcznie z dołu po udokumentowaniu ich poniesienia przez Wykonawcę, z zastrzeżeniem kosztów ogólnych zarządu wypłacanych proporcjonalnie miesięcznie, a wyliczanych zgodnie z postanowieniami ust. 16. ➢ § 9 ust. 16 otrzymuje brzmienie: 16. Koszty ogólne zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy wskazane w ust. 15, liczone będą przy zastosowaniu poniższego wzoru (1): KOZ = (WKoZ)SR * WPΔT (1) (W KoZ)SR - średni wskaźnik kosztów ogólnych zarządu Wykonawcy* z okresu trzech lat poprzedzających datę złożenia wniosku o wypłatę kosztów ogólnych zarządu ustalony na podstawie sprawozdań finansowych. W PΔT - wartość robót podstawowych pozostałych do wykonania z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę w okresie wydłużenia czasu realizacji, wyliczana na ostatni dzień kontraktowego terminu realizacji Robót przed wprowadzeniem przedmiotowej zmiany terminu realizacji Umowy, w oparciu o ustalenia komisji złożonej z Inżyniera, przedstawiciela Wykonawcy i przedstawiciela Zamawiającego. W przypadku, gdy wartość W PΔT przekroczy 30% wartości pierwotnie ustalonych w Umowie Robót z Zakresu podstawowego, do wartości powyżej 30% zastosowanie będzie miał poniższy wzór (2), tj. gdy przykładowo W PΔT wyniesie 40% to dla pozostałych 10% zastosowanie będzie miał poniższy wzór (2): KOZ = (WKoZ)SR * WPΔT * 0,6 (2) Średni wskaźnik kosztów ogólnych zarządu* (WKoZ)SR liczony będzie przy zastosowaniu poniższych wzorów. = / WKZ – wskaźnik kosztów ogólnych zarządu* w danym roku Kz - koszty zarządu odczytane ze sprawozdania w danym roku Pw - przychód wykonawcy odczytany ze sprawozdania w danym roku ( ) = 1+ 2+ 3/3 (WKoZ)SR – średni wskaźnik kosztów ogólnych zarządu Wykonawcy* z okresu trzech lat ​ odniesieniu do dnia wprowadzenia wydłużenia realizacji Umowy w Strony jednocześnie zastrzegają, że w przypadku, gdy Wykonawca bezspornie wykaże poniesienie kosztów ogólnych zarządu wypłacone zostaną takie koszty w pełnej wysokości do maksymalnej wartości jaka wynika ze wzoru (1). Koszty ogólne zarządu wypłacane będą miesięcznie za okres wydłużenia Umowy, począwszy od pierwszego miesiąca wydłużenia. ➢ § 12 ust. 4 pkt 3÷4 otrzymują brzmienie: 3) w przypadku podzlecenia Robót, kiedy kalkulacja zmiany Wynagrodzenia netto nie może być dokonana na podstawie pkt 1 lub 2 powyżej, to należy ją wyliczyć w oparciu o​ uzasadniony rynkowy koszt bezpośredni tj. całkowite wynagrodzenie Podwykonawców za ten zakres Robót. Do tak ustalonego kosztu Wykonawca będzie mógł doliczyć Narzut 13% (jako kompletne zaspokojone koszty Wykonawcy z już ujętym zyskiem) według wzoru: W = Kb * 13% „Kb” – uzasadniony rynkowy i udokumentowany koszt bezpośredni tj. całkowite wynagrodzenie Podwykonawców za ten zakres Robót (wartość w zł) 4) w każdym z przypadków wskazanych w pkt 1) – 2) powyżej należne Wykonawcy wynagrodzenie obejmowało będzie wyłącznie uzasadnione i udokumentowane Koszty Ogólne nie ujęte w kosztach realizacji Robót, w tym nie przypisane do zakresu Robót pierwotnie przewidzianych Umową. Poszczególne rodzaje Kosztów Ogólnych np. koszt najmu, wysokość amortyzacji zakupu kontenerów budowlanych, nie mogą być wyższe od kosztów ponoszonych na etapie realizacji Umowy przed jej zmianą, chyba że wyższy Koszt Ogólny uzasadniony byłby wzrostem kosztów wynikających z inflacji lub innych ogólnorynkowych okoliczności cenotwórczych. ➢ § 28 ust. 1 pkt 8 otrzymuje brzmienie: 8) za nieprzedłożenie w terminie określonym w § 8 ust. 31 Programu Zapewnienia Jakości lub za nieprzedłożenie kompletnego Programu Zapewnienia Jakości w zakresie, o którym mowa w § 18 ust. 1, w wysokości 5 000,00 PLN za każdy rozpoczęty Dzień zwłoki, łącznie nie więcej jednak niż 500 000,00 PLN; ➢ § 28 ust. 1 pkt 10÷11 otrzymują brzmienie: 10) za nieprzedłożenie Zamawiającemu HRF w terminie ustalonym w § 8 ust. 1 lub 16 lub za nieprzedłożenie Zamawiającemu aktualizacji HRF zgodnie z § 8 ust. 26 lub uszczegółowienia HRF zgodnie z § 8 ust. 28 - w wysokości 5 000,00 PLN za każdy rozpoczęty Dzień zwłoki, łącznie nie więcej jednak niż 500 000,00 PLN; 11) za nieprzedłożenie Zamawiającemu ZPRS w terminie ustalonym w § 8 ust. 32, 33 lub 34 - w wysokości 3 000,00 PLN za każdy rozpoczęty Dzień zwłoki, łącznie nie więcej jednak niż 300 000,00 PLN; TOM III - OPZ i TOM IV – PFU ➢ Zał. 3 OPZ i PFU - STWiORB\09. TUN\ST.09.03.00: - Plik P246-DP-H-TUN-OGL-STW-007_009-0003-04 otrzymuje nowe brzmienie Pozostałe zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia pozostają bez zmian. Powyższą zmianę należy traktować jako integralną część SWZ.”. Wobec powyższych ustaleń, a także wobec stanowiska Odwołującego, iż dokonana przez Zamawiającego w dniu 12 marca 2025 r. modyfikacja treści SW Z stanowi uwzględnienie części żądań Odwołującego zawartych w odwołaniu, mając również na względzie oświadczenie Odwołującego o wycofaniu odwołania w pozostałym zakresie, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie na podstawie art. 568 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów objętych modyfikacją treści SW Z z dnia 12 marca 2025 r. wynika z faktu zmiany treści dokumentów zamówienia w sposób czyniący zadość części żądań przedstawionych w odwołaniu, co zostało przyznane przez Odwołującego. W pozostałym zakresie odwołanie zostało wycofane. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku z​ odpowiednim zastosowaniem § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 161/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2025 r. przez wykonawcę ”Nord Security” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gdańsk przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy A.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.S. Szeryf Security orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Gdańsk unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy A.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.S. Szeryf Security, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Gdańsk i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez ”Nord Security” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez ”Nord Security” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, 2.2.zasądza od Miasto Gdańsk na rzecz ”Nord Security” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku 11 100 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 161/25 UZASADNIENIE 17 stycznia 2025 r. wykonawca ”Nord Security” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „2024. Dozór oraz ochrona osób i mienia przy ul. Wyspiańskiego 9A” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gdańsk (dalej jako „Zamawiający”), wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty A.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.S. Szeryf Security. Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty zawierająca rażąco niską cenę”. Odwołujący wniósł o „o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania z dnia 14.01.2025r;. 2)dokonanie ponownej oceny ofert oraz odrzucenie oferty Wykonawcy: Szeryf Security A.S., jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę; 3)udzielenia zamówienia Odwołującemu” oraz o „zasądzenie kosztów na rzecz Odwołującego”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca A.S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A.S. Szeryf Security(dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 listopada 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00623872. W rozdziale X ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono „Ofertę należy złożyć na Formularzu Ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ.”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Złożony przez Przystępującego formularz ofertowy sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ miał treść „(…) 2. Cena ofertowa za wykonanie całego przedmiotu zamówienia wynosi: Ilość Cena jednostkowa Wartość netto Lp. Przedmiot zamówienia osobogodzin netto w PLN w PLN E=C x D A B C D E 1 Dozór oraz ochrona osób i mienia 17.520 29,80 522096 przez 1 osobę przez 1 godzinę Stawka podatku VAT 23% (120082,08) Wartość brutto w PLN 642178,08 ”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 13 grudnia 2024 r. pismo o treści „Gdański Zarząd Dróg i Zieleni w trakcie badania oferty stwierdził, iż zaproponowana cena budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami postępowania przetargowego. Jeden z Wykonawców zwrócił uwagę, iż Zamawiający w SW Z pkt II „Opis przedmiotu Zamówienia" określił, że wymaga, aby wszystkie osoby wykonujące pracę dozoru i ochrony zamówienia były zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, tj. zgodnie z art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy) w pełnym wymiarze czasu pracy. Mając powyższe zapisy na uwadze, należy zauważyć, że z ww. zapisów jednoznacznie wynika, jakie minimalne koszty musi ponieść Wykonawca, aby spełnić wymagane przez Zamawiającego warunki, tj: 1. Cena oferty musi być wyliczona w oparciu o obowiązujące Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025r., (Dz.U. 2024 poz. 1362). 2. Pracownicy muszą być zatrudnieni na postawie umowy o pracę w pełnym wymiarze godzin z wynagrodzeniem minimalnym wynoszącym 4 666 zł brutto od dnia 1 stycznia 2025r., z uwzględnieniem wszystkich składników otrzymywanej pensji, z uwzględnieniem dodatkowego kosztu godzin nocnych oraz urlopu wypoczynkowego - których to elementów pracownik nie może się zrzec, a więc należy je uwzględnić w swoich wyliczeniach. 3. Zaoferowana stawka musi zawierać dodatkowo także zysk przedsiębiorcy oraz musi także zawierać wszystkie pozostałe koszty ogólnozakładowe, jakie należy ponieść, tj. pracownicze plany kapitałowe, koszty szkoleń bhp, badań lekarskich, dodatkowego sprzętu, jaki należy przeznaczyć do realizacji Zamówienia (rejestratory obchodu, radiotelefony, telefon komórkowy i środki przymusu bezpośredniego), umundurowanie pracowników ochrony oraz wszystkie pozostałe koszty ogólnozakładowe - nadzoru, abonamenty telefoniczne, posiadania polisy OC, patrolu interwencyjnego oraz pozostałe koszty administracyjne. Zamawiający nie posiada wiedzy dotyczącej okoliczności pozwalających na wykonanie zamówienia w wykazanej cenie. W związku z powyższym, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024r. poz. 1320 ze zm.), Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień popartych dowodami, dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny ofertowej. (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 16 grudnia 2024 r. pismo o treści „W nawiązaniu do wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 13.12.2024r. znak sprawy 68/B/NA/2024, doręczonego drogą elektroniczną, dotyczącego złożonej oferty w postępowaniu "Dozór oraz ochrona osób i mienia przy ul. Wyspiańskiego 9A", przedstawiam żądane wyjaśnienia. Wykonawca oświadcza, iż zaproponowana cena ofertowa została określona z należytą starannością i gwarantuje ona w sposób rzetelny wykonanie zamówienia. Na okoliczność tą Wykonawca przedkłada wyjaśnienia oraz dowody na ich poparcie jak niżej. Na wstępie Wykonawca wskazuje, iż stanowiąca ofertę cena jednostkowa netto za jedną roboczogodzinę świadczenia usługi ochrony została skalkulowana z uwzględnieniem wszystkich niezbędnych do poniesienia kosztów - tj. zarówno przyporządkowanych kosztów ogólnozakładowych, jak i kosztów zmiennych. Kalkulacja objęła nie tylko koszt zatrudnienia danego pracownika, ale i przypadające na niego pozostałe koszty związane ze świadczeniem usługi. Całkowita liczba roboczogodzin na wykonanie zamówienia to 17520 godzin. W przedstawionej ofercie całkowite wynagrodzenie dotyczące ochrony w formie bezpośredniej stałej ochrony fizycznej brutto to 642178,08 zł. Dzieląc przez liczbę roboczogodzin na wykonanie zamówienia, otrzymujemy kwotę 36,65 zł brutto / 1 roboczogodzina pracownika ochrony a tym samym kwotę 29,80 zł netto / 1 roboczogodzina pracownika ochrony. I tak, Wykonawca wyjaśnia, iż posiada przymiot Zakładu Pracy Chronionej, o którym mowa w przepisie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 573), zwanej dalej „ustawą – o rehabilitacji”. W związku z powyższym Wykonawca w większości zatrudnia pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, zaś do wykonania usługi objętej przedmiotowym zamówieniem publicznym zatrudnione będą wyłącznie takie osoby, z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego, określonych w specyfikacji warunków zamówienia, zwanych dalej "SW Z". W związku z powyższym faktem oraz zatrudnieniem osób niepełnosprawnych, Wykonawca uzyskuje stałe i comiesięczne dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników ze środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Pozwala ono obniżyć koszty pracy – a w konsekwencji złożyć konkurencyjną ofertę wykonania zamówienia. W tym miejscu Wykonawca wskazuje, iż cena ofertowa została skalkulowana z założeniem, iż na potrzeby wykonania zamówienia zatrudnieni będą pracownicy, z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. Przy skali naszego przedsiębiorstwa nie mamy problemu ze skompletowaniem grupy takich pracowników. I tak, w myśl przepisu art. 26a ustawy - o rehabilitacji maksymalne dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników dla pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej (tutaj: dla Wykonawcy) wynosi odpowiednio: ● 2400 zł – przysługuje pracodawcy w związku z zatrudnieniem pracownika o znacznym stopniu niepełnosprawności, ● 1350 zł – przysługuje pracodawcy w związku z zatrudnieniem pracownika o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, ● 500 zł – przysługuje pracodawcy w związku z zatrudnieniem pracownika z lekkim stopniem niepełnosprawności. Kwoty, o których mowa powyżej, w odniesieniu do osób niepełnosprawnych, którym orzeczono chorobę psychiczną (02-P), upośledzenie umysłowe (01-U), całościowe zaburzenia rozwojowe (12-C) lub epilepsję (06-E) oraz niewidomych w stopniu znacznym i umiarkowanym (04-O), zwiększa się o: ● 1 200 zł w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności (w sumie kwota dofinansowania wynosi 3600 zł), ● 900 zł w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności (w sumie kwota dofinansowania wynosi 2250 zł), ● 600 zł w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności (w sumie kwota dofinansowania wynosi 1100 zł). Stwierdzenie dotyczące schorzenia szczególnego musi wynikać z sentencji, symbolu przyczyny niepełnosprawności, wskazań lub uzasadnienia podanego na orzeczeniu o stopniu niepełnosprawności. stopień niepełno- sprawności znaczny Umiarkowany lekki dodatkowe dofinansowanie 26a ust. 1b u. 3600 zł 2250 zł 1100 zł o rehabilitacji) Bez dodatkowego dofinansowania 26a ust. 1 2400 zł 1350 zł 500 zł u. o rehabilitacji) Nadto kwota miesięcznego dofinansowania dla pracodawcy wykonującego działalność gospodarczą nie może przekroczyć 75% faktycznie i terminowo poniesionych miesięcznych kosztów płacy. I ten warunek jest uwzględniony w kalkulacji ceny ofertowej. Usługa ochrony w formie bezpośredniej stałej ochrony fizycznej od dnia 05.01.2025r. do 05.01.2027r. Zatem, dla sporządzenia ceny ofertowej Wykonawca przyjął wszystkie wskaźniki dotyczące wielkości dofinansowania, obowiązujące w 2025r., mając też na uwadze zapewniony Wykonawcy zysk, objęty sporządzoną kalkulacją i złożoną ofertą. Dla podstawy kalkulacji Wykonawca przyjął przy tym wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę - ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018r. poz. 2177), zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2024r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025r. w wysokości 4666 zł od dnia 01.01.2025r. I tak, przyjęta dla kalkulacji ceny ofertowej kwota 29,80 zł netto za godzinę zapewnia pokrycie kosztów wykonania zamówienia, z uwzględnieniem zysku Wykonawcy. W związku z tym, koszt całkowity utrzymania pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze etatu otrzymującego przyjęte wynagrodzenie w kwocie 4666 zł brutto jest na poziomie 5585,20 zł. (uwzględniając składki na ubezpieczenia społeczne, składkę wypadkową łącznie uśredniony wskaźnik 19,70%) Stosownie do powyższego, Wykonawca otrzymuje stałe i miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia takiego pracownika w kwocie 1350 zł (stopień umiarkowany). Ponoszony przez Wykonawcę rzeczywisty koszt miesięcznego wynagrodzenia pracownika przedstawia się zatem następująco: Tabela 1. Okres Kwota minimalnego wynagrodzenia /m-c [w wysokości przyjętej do kalkulacji: 4666 zł brutto] Całkowity koszt zatrudnienia [m-c] Całkowity koszt zatrudnienia z uwzględnieniem dofinansowania umiarkowany (1350 zł + 3335,20 zł dodatkowe dofinansowanie 4666 zł 5585,20 zł (5585,20 zł900 zł (26a ust. 1b pkt. 2 u. o 1350zł + 900zł) rehabilitacji) /pełen etat/ umiarkowany (1350 zł (26a ust. 1a pkt. 2 u. o rehabilitacji) 4666 zł 5585,20 zł 4235,20 zł /pełen etat/ Średni ważony koszt 1 roboczogodziny w okresie wykonywania usługi objętej przedmiotowym zamówieniem publicznym (obsada pracownikami: 50% zespołu dofinansowanie w wysokości 1350 zł; 50% zespołu dofinansowanie 1350 zł + 900 zł) Pełny koszt 1 h pracy z uwzględnieniem dofinansowania [netto, przy założeniu: pełen etat = 166,67 h miesięcznej normy czasu pracy] 20,01 zł/h 25,41 zł/h 22,71 zł/h Zawarta w ofercie cena za usługę wynosi 29,80 zł netto za 1 roboczogodzinę. Jest to stawka uwzględniająca obsadzenie obiektu Zamawiającego zgodnie z warunkami oferty, wyłącznie pracownikami zatrudnionymi w oparciu o umowy o pracę, do których wynagrodzenia będzie przysługiwało Wykonawcy dofinansowanie. Cena ofertowa jest zatem skalkulowana w sposób pozwalający pokryć także i pozostałe koszty pracownicze, związane z badaniami lekarskimi itp. (przy założeniu wypłaty minimalnego wynagrodzenia), ale także i koszty stałe – w tym koszty umundurowania, środków ochrony osobistej, koszty szkoleń i wyposażenia w środki łączności wewnętrznej i zewnętrznej oraz koszty ogólnozakładowe (np. administracyjne, kontrolne). Nadto, po pomniejszeniu o powyższe koszty uzyskania przychodu, wypracowany zostanie także zysk Wykonawcy. Na powyższe okoliczności przedstawiam tabelę dotyczącą elementów cenotwórczych w zakresie oferty złożonej przez naszą Firmę w ramach przedmiotowego postępowania. Tabela 2. Wyliczenie uwzględniające warunki sprzyjające złożeniu oferty przez Szeryf Security A.S. ( pomoc publiczna z PFRON) Średnioważony koszt godziny pracy pracownika po dofinansowaniu PFRON [zł/m- =22,71 zł/h c" (wyjaśnienie w tabeli nr.1) 450,63 zł /m-c dzielone przez Uśrednione koszty zabezpieczenia wynagrodzenia za urlop [zł/m-c/1 pracownik]: 166,67h (3785,20/21 średnia ilość dni tj. 180,25 x 30 dni urlopu = 5407,50/12 msc = =2,70 zł/h 450,63 zł 376,72 zł/m-c dzielone przez Uśrednione koszty zabezpieczenia wynagrodzenia za pracę w godzinach nocnych 166,67h =2,26 zł/h [zł/m-c/1 pracownik]: 22,71 zł / mnożone przez (średni koszt 1 godziny nocnej 5,62 x 56 godz. = 314,72 zł +ZUS 19,70% = 376,72 1,4% =0,32 zł/h zł 50 zł /m-c dzielone przez Uśrednione koszty absencji chorobowej płatne przez pracodawcę w ramach 166,67h =0,30 zł/h wynagrodzenia 1,4% [1 roboczogodzina x 1,4% absencja chorobowa / 1 70 /m-c dzielone przez pracownik]: 166,67h =0,42 zł/h Uśrednione miesięczne koszty wynikające z przepisów BHP (m.in. odzież 100/m-c(2400zł:17520 ochronna/pranie, , szkolenie BHP, środki ochrony osobistej, inne): godz.)= 0,14 zł/h Uśrednione miesięczne koszty administracyjne w tym nadzór nad pracownikiem 28,85zł / h oraz inne koszty obsługi związane z realizacją usługi Uśredniony miesięczny koszt patrolu interwencyjnego Łączny godzinowy koszt netto realizacji zamówienia (suma powyższych składowych) Cena ofertowa netto za godzinę realizacji usługi: Uśredniony zysk netto Wykonawcy z wynagrodzenia za godzinę świadczenia usługi przez pracownika [zł/h ]: 29,80 zł / h 0,95 zł /h Nasze przedsiębiorstwo opodatkowane jest podatkiem liniowym w wysokości 19%. W tym roku należy doliczyć wartość 4,9% - składka zdrowotna, co daje łączny koszt opodatkowania naszego przedsiębiorstwa w wysokości 23,9%. Na potwierdzenie wywiązywania się ze zobowiązań podatkowych i ZUS, załączamy zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu podatków oraz składek. Wartość prognozowanego zysku przedstawia się następująco. Podana ilość godzin 17520 mnożąc przez uśredniony zysk netto – 0,95 zł daje nam zysk w wysokości 16644 zł netto. Odliczając podatek w wysokości 23,9%, całkowity zysk przedsiębiorstwa wynosi 12666,08 zł netto. Dzieląc przez liczbę godzin (17520 godziny) daje nam zysk za 1 roboczogodzinę w wysokości 0,72 zł netto. Z uwagi na powyższe należy uznać, że cena uwzględnia zarówno zysk Wykonawcy jak i uzyskiwaną pomoc publiczną z PFRON. Należy również stwierdzić, że cena ofertowa nie odbiega od cen rynkowych o ile uwzględni się możliwość pozyskania wskazanej pomocy publicznej, przy założeniu struktury zatrudnienia jaką posiada Wykonawca. Proponowana cena jest wiarygodna, realistyczna i zapewniająca należyte wykonanie usługi. Wykonawca wyraża przekonanie iż powyższe wyjaśnienia są wystarczające i pozwalają Zamawiającemu usunąć podejrzenie zawarcia w ofercie Wykonawcy rażąco niskiej ceny. W niniejszej sprawie wykazaliśmy, że skalkulowanie ceny ofertowej na wyżej wymienionym poziomie możliwe było w związku z korzystaniem przez Wykonawcę z udzielanej pomocy publicznej.”. Wraz z ww. pismem Przystępujący przekazał Zamawiającemu dokumenty oznaczone jako „zaświadczenie z US”, „zaświadczenie z ZUS”, „decyzja zakład pracy chronionej” oraz „INF-1”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 20 grudnia 2024 r. pismo o treści „W związku z otrzymanymi od Państwa wyjaśnieniami z dnia 17.12.2024 r. w sprawie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, Gdański Zarząd Dróg i Zieleni wnioskuje o udzielenie dodatkowych wyjaśnień oraz złożenie dowodów potwierdzających przedstawione w piśmie okoliczności: Ad. 1) czy wykonawca jest zobowiązany do wpłaty środków na Pracownicze Plany Kapitałowe (PPK), jeżeli tak - to wnosimy o wskazanie, w której pozycji kalkulacji zostały ujęte te koszty. Jeżeli koszty PPK nie zostały uwzględnione w kalkulacji, to wnosimy o wskazanie okoliczności i powodów decyzji. Ad.2) w jaki sposób został skalkulowany wskaźnik absencji chorobowej pracowników w wysokości 1,4 %, jeżeli został skalkulowany na podstawie dotychczasowego doświadczenia Wykonawcy wnosimy o przedstawienie dowodów. Ad. 3) w jaki sposób obliczono średnią liczbę dni urlopu w roku dla każdego pracownika, wynoszącą 30 dni, podczas gdy maksymalna liczba dni urlopu dla pracownika z orzeczeniem wynosi 36 dni (26 dni podstawowego urlopu oraz 10 dni dodatkowego). Ad. 4) w kalkulacji ujęto zatrudnienie osób z orzeczeniem umiarkowanym oraz schorzeniami szczególnymi w wysokości 50/50. Wnosimy o przedstawienie wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca do realizacji niniejszego zamówienia i które pozwalają na przyjęcie powyższego założenie. W związku z powyższym, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024r. poz. 1320 ze zm.), Zamawiający wzywa do doprecyzowania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny. (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 30 grudnia 2024 r. pismo o treści „W nawiązaniu do wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 20.12.2024r. znak sprawy 68/B/NA/2024, doręczonego drogą elektroniczną, dotyczącego złożonej oferty w postępowaniu "Dozór oraz ochrona osób i mienia przy ul. Wyspiańskiego 9A", przedstawiam doprecyzowane wyjaśnienia. „Ad. 1) czy wykonawca jest zobowiązany do wpłaty środków na Pracownicze Plany Kapitałowe (PPK), jeżeli tak - to wnosimy o wskazanie, w której pozycji kalkulacji zostały ujęte te koszty. Jeżeli koszty PPK nie zostały uwzględnione w kalkulacji, to wnosimy o wskazanie okoliczności i powodów decyzji.” Odpowiedź: Koszty PPK nie zostały uwzględnione w kalkulacji, ponieważ osoby skierowane do realizacji usługi złożyły deklarację o rezygnacji z dokonywanie wpłat do pracowniczych planów kapitałowych (PPK). Kopie deklaracji w załączeniu. „Ad.2) w jaki sposób został skalkulowany wskaźnik absencji chorobowej pracowników w wysokości1,4 %, jeżeli został skalkulowany na podstawie dotychczasowego doświadczenia Wykonawcy wnosimy o przedstawienie dowodów.” Odpowiedź: Oświadczam, że wskaźnik absencji chorobowej pracowników wyliczony został na podstawie dotychczasowego doświadczenia w naszym zakładzie pracy (rok 2024). Szczegółowe wyliczenia przedstawiamy w załączniku. „Ad. 3) w jaki sposób obliczono średnią liczbę dni urlopu w roku dla każdego pracownika, wynoszącą 30 dni, podczas gdy maksymalna liczba dni urlopu dla pracownika z orzeczeniem wynosi 36 dni (26 dni podstawowego urlopu oraz 10 dni dodatkowego).” Odpowiedź: Maksymalna liczba dni urlopu dla pracownika z orzeczeniem wynosi 36 dni, w przypadku gdy: a) Pracownik ma udokumentowane przepracowane 10 lat na podstawie umowy o pracę, b) Pracownik posiadając orzeczenie o niepełnosprawności przepracował 1 rok na podstawie umowy o pracę, Informujemy, iż nasi pracownicy przewidziani do realizacji w/w usługi nie przepracowali 10 lat na podstawie umowy o pracę, zgodnie z obowiązującymi przepisami przysługuje im 20 dni urlopu w roku oraz 10 dni dodatkowego urlopu wynikające z przepracowania minimum 1 roku z orzeczeniem o niepełnosprawności. W załączeniu zanonimizowane kopie umów o prace. „Ad. 4) w kalkulacji ujęto zatrudnienie osób z orzeczeniem umiarkowanym oraz schorzeniami szczególnymi w wysokości 50/50. Wnosimy o przedstawienie wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca do realizacji niniejszego zamówienia i które pozwalają na przyjęcie powyższego założenie.” Odpowiedź: Do realizacji w/w usługi skierowani zostaną: - 2 osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym, posiadające wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, - 3 osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym oraz schorzeniami szczególnymi, posiadające wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, W załączeniu lista pracowników oraz wpisy na listę kwalifikowanych pracowników ochrony”. Wraz z ww. pismem Przystępujący przekazał Zamawiającemu dokumenty oznaczone jako „kopie deklaracji o rezygnacji PPK – 5 sztuk”, „szczegółowe wyliczenia absencji chorobowej”, „kopie umów o pracę – 5 sztuk”, „kopie zaświadczeń POF – kwalifikowany pracownik ochrony – 5 sztuk” oraz „lista pracowników skierowanych do realizacji usługi”. 14 stycznia 2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024r. poz. 1320), w w/w postępowaniu jako najkorzystniejsza wybrana została oferta firmy Szeryf Security A.S. ul.Wiczlińska 115H, 81-578 Gdynia z ceną ofertową 642.178,08 zł brutto. Uzasadnienie wyboru: Oferta z najniższą ceną spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, spełnia wymogi SW Z i ustawy Pzp. Zamawiający informuje, iż w w/w postępowaniu zostały złożone następujące oferty: 1) Szeryf Security A.S., Ul. Wiczlińska 115H, 81-578 Gdynia, NIP: 9570384522 z ceną ofertową 642.178,08 zł brutto, 2) Nord Security Sp. z o.o., ul. Partyzantów 76, 80-254 Gdańsk, NIP: 9570956846 z ceną ofertową 671.701,30 zł brutto, 3) Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. – lider konsorcjum, Czernichowska 28, 61-334 Poznań, NIP: 7822843082, Emporio Sp. z o.o. – członek konsorcjum, Czernichowska 28, 61-334 Poznań, NIP: 7822842160, Vigor Security Sp. z o.o. – członek konsorcjum, Czernichowska 28, 61-334 Poznań, NIP: 7822625793 z ceną ofertową 694.328,11 zł brutto, 4) Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o. o. - Lider Konsorcjum, Warszawa, ul. Lindleya 16, NIP 7010302597, Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P. R.K. – Partner Konsorcjum, 82-300 Elbląg, ul. Brzozowa 5, NIP 5783006776, BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o o. - Partner Konsorcjum, Elbląg, ul. Brzozowa 5, NIP 7792455983, D&S DOGMAT Sp. z o. o. - Partner Konsorcjum, Warszawa, ul. Domaniewska 47/10, NIP 5213763109, Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o. - Partner Konsorcjum, Elbląg, ul. Brzozowa 5, NIP 5783131375 z ceną ofertową po skorygowaniu oczywistej omyłki rachunkowej 724.282,06 zł brutto, 5) Lider: Askama Service Sp. z o.o., 80-386 Gdańsk, ul.Lęborska 3B, NIP: 5842845574, Członek: HS Security Sp. z o.o. Sp. k., 80-125 Gdańsk, ul. Kartuska 246, NIP: 6040159336 z ceną ofertową 730.531,44 zł brutto, 6) Konsorcjum firm: Lider: Grupa Alfa Sp. z o.o. Sp.K., Rokocin 4d, 83-200 Starogard Gdański, NIP: 5922274375, Konsorcjant: Alfa Guard Security Sp. z o. o., ul. Floriana Ceynowy 27, 83-200 Starogard Gdański, NIP: 5922266364 z ceną ofertową 781.173,00 zł brutto, 7) Konsorcjum: Jantar 2 sp. z o.o. – Lider, ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk, NIP: 8392657011 Jantar sp. z o.o. – Partner, ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk, z ceną ofertową 644.548,54 zł brutto, Oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11.09.2019r. Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie faktyczne: oferta zawiera rażąco niską cenę. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na względzie, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła dokumenty złożone przez Przystępującego na rozprawie, gdyż – jak wskazano poniżej - nie mogły one brane pod uwagę przy ocenie zasadności zarzutu przedstawionego w odwołaniu (z wyjątkiem dokumentu zatytułowanego „Informacja miesięczna o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych, o zatrudnieniu i kształceniu osób niepełnosprawnych lub o działalności na rzecz osób niepełnosprawnych”, który znajdował się w dokumentacji Postępowania). W konsekwencji dokumenty te nie mogły służyć ustaleniu jakiegokolwiek faktu mającego dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Art. 224 Pzp stanowi zaś, że „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. (…) 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”. Konieczne jest wskazanie, że w przypadku, gdy zamawiający zażądał od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, a na zaniechanie odrzucenia jego oferty inny wykonawca wniósł odwołanie, podnosząc, że oferta ta powinna zostać odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia bądź jest ofertą wykonawcy, który złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, i zarzucając naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp, dla dokonania przez Izbę oceny, czy zamawiający naruszył te przepisy w związku z zaniechaniem dokonania takiej czynności kluczowe znaczenie mają treść pisma zawierającego żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, treść wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny przedstawionych i złożonych zamawiającemu przez wykonawcę oraz treść odwołania. Dokumenty te określają granice okoliczności faktycznych i prawnych, w których przedmiotowa ocena jest dokonywana. Dokonując tej oceny Izba nie tylko zatem nie może brać pod uwagę okoliczności faktycznych i prawnych dotyczących treści tych wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, które nie zostały przedstawione w odwołaniu, ale także nie może uwzględniać twierdzeń i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, które nie zostały przedstawione i złożone przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawienie w postępowaniu odwoławczym twierdzeń i dowodów w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie zastępuje udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a takie twierdzenia i dowody, które wykonawca ten przedstawia i wskazuje w toku postępowania odwoławczego, nie mogą być więc traktowane jako „część” czy „uzupełnienie” wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tak, jakby zostały przedstawione i złożone zamawiającemu w tym postępowaniu. Takie wyjaśnienia i dowody muszą podlegać ocenie zamawiającego, a nie wyłącznie ocenie Izby, która w postępowaniu odwoławczym nie dokonuje takiej czynności „w zastępstwie” zamawiającego, lecz ocenia prawidłowość oceny dokonanej przez zamawiającego. W przeciwnym razie doszłoby do sytuacji, w której rozstrzygnięcie Izby uwzględniałoby wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny, których wykonawca wnoszący odwołanie w chwili jego wniesienia nie znał, a tym samym w zakresie których nie mógł w odwołaniu przedstawić okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów Pzp, co czyniłoby odwołanie nieskutecznym środkiem odwoławczym, na co nie pozwala art. 1 ust. 1 dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (tzw. dyrektywy odwoławczej). Twierdzenia przedstawione i dokumenty złożone przez Przystępującego na rozprawie, które nie zostały przez niego przedstawione i złożone w Postępowaniu (a w konsekwencji nie znajdują się z dokumentacji Postępowania), nie mogły więc być brane przez Izbę pod uwagę. To samo dotyczy twierdzeń przedstawionych przez Zamawiającego, które nie wynikają z treści przedstawionych przez Przystępującego w Postępowaniu wyjaśnień i złożonych dowodów w zakresie wyliczenia ceny – na przykład w zakresie „kosztu utrzymania łączności telefonicznej”. W świetle motywu 103 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, w którym określono, że „Oferty, które wydają się rażąco tanie w odniesieniu do robót budowlanych, dostaw lub usług, mogą opierać się na błędnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach. W przypadku gdy oferent nie jest w stanie przedstawić wystarczającego wyjaśnienia, instytucji zamawiającej powinno przysługiwać prawo do odrzucenia oferty. Oferta powinna być obowiązkowo odrzucana w przypadkach, gdy instytucja zamawiająca stwierdzi, że proponowana rażąco niska cena lub takież koszty są wynikiem niezgodności z obowiązującym prawem unijnym lub zgodnym z nim prawem krajowym w dziedzinach prawa socjalnego, prawa pracy lub prawa ochrony środowiska, bądź z przepisami międzynarodowego prawa pracy”, art. 69 ust. 3 in fine ww. dyrektywy, zgodnie z którym „Instytucje zamawiające odrzucają ofertę, jeżeli stwierdzą, że jest ona rażąco niska, ponieważ jest niezgodna z mającymi zastosowanie obowiązkami, o których mowa w art. 18 ust. 2” [tj. „obowiązkami w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionymi w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X” – przyp. KIO, jak i art. 224 ust. 1 Pzp, w którym jest mowa o „wątpliwościach zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami (…) wynikającymi z odrębnych przepisów”, oraz art. 224 ust 4 Pzp (stosownie do którego w przypadku zamówień na usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty bądź jej istotnej części składowej co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, nie może ulegać wątpliwości, że w zakresie oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, szczególne znaczenie ma zgodność tej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (socjalnego). W konsekwencji należy uznać, iż przy dokonywaniu oceny, czy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, również szczególnie istotne jest, czy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami wykazują, że cena oferty uwzględnia koszty związane z zatrudnieniem zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Ponadto należy stwierdzić, że „częścią składową ceny” w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp jest podana w ofercie wykonawcy wartość, na podstawie której wyliczana jest cena oferty; w szczególności w przypadku, gdy cena oferty wyliczana jest jako iloczyn określonej liczby jednostek, w jakich wyrażany jest rozmiar świadczenia wykonawcy, i ceny za jedną jednostkę tego świadczenia (ceny jednostkowej), „częścią składową ceny” jest owa cena jednostkowa. W sytuacji, gdy podana w złożonym przez Przystępującego w Postępowaniu formularzu ofertowym „cena ofertowa” bez podatku od towarów i usług stanowiła iloczyn „ilości osobogodzin” „dozoru oraz ochrony osób i mienia przez 1 osobę przez 1 godzinę” oraz „ceny jednostkowej netto w PLN”, ta cena jednostkowa była „częścią składową ceny” w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp. Zważywszy, że w tym formularzu nie były podana jakakolwiek inna „część składowa ceny” oferty, w rozumieniu tego przepisu niewątpliwie stanowiła ona „istotną część składową ceny”. W konsekwencji należy uznać, że ww. datowanym na 13 grudnia 2024 r. pismem przekazanym Przystępującemu Zamawiający zażądał od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia podanej w złożonym przez Przystępującego formularzu ofertowym „ceny jednostkowej netto w PLN”. Częścią składową ceny (a zatem także istotną częścią składową ceny) w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp nie jest natomiast uwzględniany przez wykonawcę przy wyliczaniu ceny oferty wydatek, który musi on ponieść (czy którego poniesienia musi spodziewać) w celu wykonania zamówienia. Zatem to, że wysokość określonego wydatku, który wykonawca musi ponieść (czy którego poniesienia musi spodziewać) w celu wykonania zamówienia, stanowi nieznaczny ułamek ceny oferty bądź jej istotnej części składowej, nie powoduje, że w zakresie takiego wydatku wykonawca nie musi składać wyjaśnień i dowodów, o których mowa w tym przepisie. Nie ulega wątpliwości, że w ww. datowanym na 13 grudnia 2024 r. piśmie przekazanym Przystępującemu Zamawiający wskazał na wydatki, których poniesienie powinno być uwzględnione przy wyliczeniu ceny oferty, w szczególności koszty związane z zatrudnieniem zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Nawet gdyby uznać, że stanowiło to wyłącznie informację, które - zdaniem Zamawiającego - wydatki powinny być uwzględnione przy wyliczeniu ceny oferty, to brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że zakres wyjaśnień i dowodów, których złożenia zażądał od Przystępującego tym pismem, jest ograniczony, w szczególności do wydatków o największej procentowo wartości w stosunku do ceny oferty. Z przedmiotowego żądania wynikał zatem obowiązek złożenia konkretnych i wyczerpujących wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie wyliczenia podanej w złożonym przez Przystępującego formularzu ofertowym „ceny jednostkowej netto w PLN”, obejmujących swym zakresem koszty związane z zatrudnieniem zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Trafnie podniósł Odwołujący, że wyliczenie tych kosztów, zawarte w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny, jest nieprawidłowe. Nie ulega wątpliwości, że jako podstawę wyliczenia „uśrednionych kosztów zabezpieczenia wynagrodzenia za urlop” Przystępujący przyjął 3785,20 (jak można się domyślać – złotych) w sytuacji, gdy jako wysokość „całkowitego kosztu zatrudnienia” wskazał w tych wyjaśnieniach „5585,20 zł oraz 3335,20 zł oraz 4235,20 zł po odjęciu dofinansowania”. Nie było przy tym sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że rzeczone „uśrednione koszty zabezpieczenia wynagrodzenia za urlop” zostały obliczone przez Przystępującego bez uwzględnienia dodatku za pracę w porze nocnej, oraz że wysokość wynagrodzenia urlopowego wylicza się uwzględniając wynagrodzenie za pracę w porze nocnej. Podzielić należało również stanowisko, że wyliczenie „uśrednionych kosztów zabezpieczenia wynagrodzenia za urlop” powinno uwzględniać wynagrodzenie należne pracownikom, którzy będą wykonywać zamówienie, na podstawie art. 1481 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy – za okres zwolnienia od pracy w wymiarze 2 dni albo 16 godzin z powodu działania siły wyższej w pilnych sprawach rodzinnych spowodowanych chorobą lub wypadkiem, jeżeli jest niezbędna natychmiastowa obecność pracownika - w wysokości połowy wynagrodzenia, skutkiem czego w celu tego wyliczenia Przystępujący powinien przyjąć, że wymiar urlopu wynosi co najmniej 31 dni. Należy zauważyć, że z korzystanie przez pracownika ze zwolnienia, o którym mowa w ww. przepisie, jest pod względem skutków dla niewykonywania przez pracownika pracy uprawnieniem podobnym do korzystania przez niego z urlopu wypoczynkowego i zwolnienia od pracy z powodu choroby. Nie znajduje więc uzasadnienia, aby wyliczając wysokość kosztów związanych z zatrudnieniem osób, które będą wykonywać zamówienie, brać pod uwagę koszty związane z korzystaniem przez pracownika z urlopu wypoczynkowego i zwolnienia od pracy z powodu choroby, a jednocześnie nie uwzględniać kosztów związanych z korzystaniem przez pracownika ze zwolnienia, o którym mowa w ww. przepisie. W konsekwencji wartość „uśrednionych kosztów zabezpieczenia wynagrodzenia za urlop” wyliczona zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego powinna być wyższa niż 2,70 zł/h, wskazane w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny. W tym stanie rzeczy nie sposób stwierdzić, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia podanej w złożonym przez Przystępującego formularzu ofertowym „ceny jednostkowej netto w PLN” zawierają prawidłowo - zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego – wyliczoną wysokość kosztów związanych z zatrudnieniem osób, które będą wykonywać zamówienie, a w konsekwencji, że rzeczona cena jednostkowa została wyliczona zgodnie z tymi przepisami. W związku z przedstawionymi w odwołaniu okolicznościami dotyczącymi kosztów związanych z zatrudnieniem osób, które będą wykonywać zamówienie, wymaga ponadto stwierdzenia, że nie znajduje uzasadnienia twierdzenie, że złożone przez Przystępującego dokumenty oznaczone jako „„kopie deklaracji o rezygnacji PPK – 5 sztuk” (a zatytułowane „deklaracja o rezygnacji z dokonywania wpłat do pracowniczych planów kapitałowych (PPK)”) nie są wiarygodnymi dowodami. Dla oceny, czy koszty wynikające z dokonywania wpłat do pracowniczych planów kapitałowych powinny być brane pod uwagę przy wyliczeniu ceny, istotne jest wyłącznie to, czy osoby, które będą wykonywały zamówienie, złożyły oświadczenie o rezygnacji z dokonywania wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, a nie ma znaczenia, kiedy je złożyły. Odwołujący nie kwestionował zaś prawdziwości ww. dokumentów ani tego, że zostały one złożone przez osoby, które według założeń Przystępującego miałyby wykonywać zamówienie. Brak jest przy tym dowodów pozwalających na ustalenie, że poszczególne z tych osób te nie były pracownikami Przystępującego w dniu podpisania tego dokumentu przez daną osobę. Aczkolwiek trafnie podniesiono w odwołaniu, że z treści złożonych przez Przystępującego umów o pracę nie wynika jednoznacznie, że osobom, które według założeń Przystępującego miałyby wykonywać zamówienie, przysługuje urlop wypoczynkowy w wymiarze 20 dni, to w sytuacji, gdy w postępowaniu odwoławczym nie został przeprowadzony (ani nawet wskazany) dowód dla stwierdzenia, że poszczególnym z tych osób przysługuje urlop wypoczynkowy w wymiarze wyższym niż 20 dni, Izba nie ma podstaw do dokonania takiego ustalenia. Zasadnie także wywodzi Odwołujący, że Przystępujący zobowiązany był wraz z wyjaśnieniami złożyć dowody w zakresie wyliczenia podanej w złożonym przez niego formularzu ofertowym „ceny jednostkowej netto w PLN”. Obowiązek ten wynika z przytoczonych wcześniej przepisów Pzp oraz treści ww. datowanego na 13 grudnia 2024 r. pisma przekazanego Przystępującemu. Nie może ulegać wątpliwości, że dowodami w zakresie wyliczenia ceny oferty bądź jej istotnej części składowej są dowody potwierdzające zgodność z rzeczywistym stanem rzeczy twierdzeń przedstawionych w składanych przez wykonawcę wyjaśnieniach w tym zakresie, w szczególności wysokość (wartość) poszczególnych wymienionych w nich czynników cenotwórczych, w tym wydatków, które wykonawca poniesie bądź których poniesienia musi się spodziewać w celu wykonania zamówienia. Należy przy tym wskazać, że oświadczenie samego wykonawcy, który składa wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty bądź jej istotnej części składowej, może być takim dowodem, zwłaszcza w zakresie twierdzeń, w odniesieniu do których obiektywnie nie jest możliwe złożenie dowodu pochodzącego od innego podmiotu niż wykonawca. Nie sposób natomiast przyjąć, że jako dowód zastępujący wszelkie inne dowody można traktować zawarte w takich wyjaśnieniach oświadczenie, że cena oferty bądź jej istotna część składowa uwzględnia wszystkie bądź określone koszty wykonywania zamówienia. W takim przypadku za uzasadniające podaną w ofercie cenę należałoby uznać wyjaśnienia, w których zawarto takie oświadczenie, co czyniłoby iluzoryczną całą instytucję badania, czy cena oferty bądź jej istotnej części składowej jest rażąco niska. Rzecz jasna, wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia dowodów w zakresie czynników cenotwórczych, których nie brał pod uwagę wyliczając cenę bądź jej istotną część składową. Dotyczy to także czynników cenotwórczych, w zakresie których zamawiający, żądając wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, wskazał, że mają być wyjaśnione, a których wykonawca nie brał pod uwagę w zakresie wyliczenia ceny. W konsekwencji, nawet gdyby przyjąć – jak wywodzi Odwołujący – iż „Zamawiający żądał przedstawienia konkretnie wymienionych kosztów: „szkoleń bhp, badań lekarskich, dodatkowego sprzętu, jaki należy przeznaczyć do realizacji Zamówienia (rejestratory obchodu, radiotelefony, telefon komórkowy i środki przymusu bezpośredniego), umundurowanie pracowników ochrony oraz wszystkie pozostałe koszty ogólnozakładowe – nadzoru, abonamenty telefoniczne, posiadania polisy OC, patrolu interwencyjnego oraz pozostałe koszty”, to Przystępujący zobowiązany był wraz z wyjaśnieniami w zakresie wyliczenia podanej w złożonym przez niego formularzu ofertowym „ceny jednostkowej netto w PLN” złożyć dowody w zakresie czynników cenotwórczych wskazanych w tych wyjaśnieniach. Z treści ww. datowanego na 16 grudnia 2024 r. pismem przekazanym Zamawiającemu przez Przystępującego wynika, że jako czynniki cenotwórcze wymienione są w nim (poza kosztami związanymi z zatrudnieniem osób, które będą wykonywać zamówienie): „koszty wynikające z przepisów BHP (m.in. odzież ochronna/pranie, , szkolenie BHP, środki ochrony osobistej, inne)”, „koszty administracyjne w tym nadzór nad pracownikiem oraz inne koszty obsługi związane z realizacją usługi” oraz „koszt patrolu interwencyjnego”. Nie może ulegać wątpliwości, że w zakresie tych kosztów Przystępujący wraz z wyjaśnieniami w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny nie złożył jakiegokolwiek dowodu, potwierdzającego, że wysokość tych kosztów jest taka, jak podano w ww. piśmie. Trafnie podniósł Odwołujący, że Przystępujący nie przestawił dowodów w zakresie kosztów „odzieży ochronnej” (choćby takich, z których wynikałoby, że taką odzież posiada) czy kosztów „szkolenia BHP”. Należy zauważyć, że w ww. datowanym na 13 grudnia 2024 r. piśmie przekazanym Przystępującemu Zamawiający wskazał, iż przy wyliczeniu istotnej części składowej ceny powinny być uwzględnione „pozostałe koszty ogólnozakładowe, jakie należy ponieść, tj. pracownicze plany kapitałowe, koszty szkoleń bhp, badań lekarskich, dodatkowego sprzętu, jaki należy przeznaczyć do realizacji Zamówienia (rejestratory obchodu, radiotelefony, telefon komórkowy i środki przymusu bezpośredniego), umundurowanie pracowników ochrony oraz wszystkie pozostałe koszty ogólnozakładowe – nadzoru, abonamenty telefoniczne, posiadania polisy OC, patrolu interwencyjnego oraz pozostałe koszty administracyjne”. Nawet gdyby uznać, że poniesienie niektórych z tych kosztów nie jest w ogóle konieczne do wykonania zamówienia, niewątpliwe jest, że wykonanie zamówienia co do zasady wiąże się z koniecznością poniesienia kosztów obowiązkowych badań lekarskich pracowników. Przystępujący wraz z wyjaśnieniami w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny nie złożył dowodów potwierdzających wysokość takich kosztów względnie brak konieczności ich ponoszenia. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby nie sposób uznać, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami uzasadniają cenę podaną w jego ofercie w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp. W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, a w konsekwencji oferta ta nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Doszło więc do naruszenia tych przepisów. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp nie był natomiast uzasadniony w zakresie naruszenia art. 224 ust. 1 i 5 Pzp. Art. 224 ust. 1 Pzp zawiera wyłącznie normę określającą, w jakim przypadku zamawiający zobowiązany jest żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, zaś art. 224 ust. 5 Pzp zawiera wyłącznie normę określającą na kim spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ani czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie mogły więc naruszać któregokolwiek z tych przepisów. Naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń, oferta Przystępującego nie mogłaby w nim zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika oraz członka zarządu. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu kosztów i faktury, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz koszty dojazdu w wysokości 834 złote. Należy stwierdzić, że jak wynika z treści ww. spisu kosztów, wysokość kosztów dojazdu została obliczona jako iloczyn liczby 363 kilometrów, stanowiących odległość od Gdańska do siedziby Urzędu Zamówień Publicznych, pomnożonej przez 2, oraz stawki 1,15 zł za 1 kilometr, określonej w § 2 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Brak jest podstaw do przyjęcia, że koszty związane z przejazdem członka zarządu Odwołującego na rozprawę powinny być rozliczane ryczałtowo według stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, określonej w określonej w § 2 pkt 1 lit. b ww. rozporządzenia. Stawka ta jest maksymalną stawką, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych o pojemności solnika powyżej 900 cm3 niebędących własnością pracodawcy. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że członek zarządu Odwołującego jest pracownikiem, któremu pracodawca pokrywa koszty używania samochodu osobowego niebędącego własnością pracodawcy ani iż ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego przez członka zarządu Odwołującego do jazd innych niż jazdy lokalne, jakimi niewątpliwie są przejazdy na trasie Gdańsk - siedziba Urzędu Zamówień Publicznych czy z powrotem. Nie znajdowało zatem uzasadnienia zaliczenie ww. kosztów dojazdu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W konsekwencji, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 3787/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 listopada 2024r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Przemysław Dzierzędzki Emilia Garbala Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: STF Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (Lider) i „STALPROFIL” S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (Partner) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. z siedzibą w Jarocinie (Lider) i ROMGOS GWIAZDOWSCY sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie (Partner) postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: STF Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu i „STALPROFIL” S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: STF Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu i „STALPROFIL” S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………… ……………… ……………… Sygn. akt: KIO 3787/24 Uzasadnienie Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) (dalej: „ustawa Pzp”) pn. „POM3 Budowa gazociągu DN 1000, MOP 8,4 MPa Gustorzyn - Wicko, Część 1 Odc. Gustorzyn – Gardeja” (nr referencyjny ZP/2024/04/0037/GDA). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 maja 2024 r. pod nr 2024/S 99-304841. W dniu 14 października 2024 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na podstawie art. 513 i nast. ustawy Pzp wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: STF Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu i „STALPROFIL” S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie zostało wniesione wobec działań i zaniechań Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu polegających na: 1. Wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – Konsorcjum w składzie: ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. k. w Jarocinie (dalej: „ROMGOS ENGINEERING”) oraz ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. w Jarocinie (dalej: „ROMGOS Gwiazdowscy”) - łącznie określanych dalej jako „Konsorcjum ROMGOS” 2. Zaniechaniu uznania oferty Konsorcjum ROMGOS za nieprawidłową w rozumieniu art. 29 ust. 3 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560 z 14.12.2022 r. w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny (Rozporządzenie 2022/2560) i zaniechaniu jej odrzucenia z tego powodu; 3. Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na to, iż została złożona przez wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym terminie prawidłowego i kompletnego oświadczenia, o którym mowa w art. 29 ust. 1 Rozporządzenia 2022/2560; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w związku z art. 58 k.c. i w związku z art. 29 ust. 3 i 29 ust. 1, art. 28 ust. 1b Rozporządzenia 2022/2560 oraz art. 3 ust. 3 i 5.ust. 3, Rozporządzenia Wykonawczego 2023/1441 a także w związku z pkt 17 części 7 wprowadzenia do Załącznika II do Rozporządzenia Wykonawczego 2023/1441 oraz postanowień SEKCJI 1,2,7,8 Załącznika II do Rozporządzenia Wykonawczego 2023/1441 (Zarzut I), 2)Art. 226 ust. 1 pkt 2) c) Pzp w związku z art. 128 ust. 1 Pzp (Zarzut II). W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że pismem z 16 lipca 2024 r. Zamawiający, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum ROMGOS do uzupełnienia w terminie do dnia 30 lipca 2024 r.: „1) zgłoszenia, o którym mowa w art. 29 ust. 1 rozporządzenia 2022/2560, jeżeli Wykonawca, w tym jego spółki zależne bez autonomii handlowej, jego spółki holdingowe, oraz, w stosownych przypadkach, jego główni podwykonawcy i dostawcy (w rozumieniu art. 29 ust. 5 rozporządzenia 2022/2560) uczestniczący w tej samej ofercie w postępowaniu, otrzymał podlegający zgłoszeniu zagraniczny wkład finansowy zgodnie z art. 28 ust. 1 i 2 oraz art. 29 ust. 1 rozporządzenia 2022/2560; lub 2) oświadczenia, o którym mowa w art. 29 ust. 1 rozporządzenia 2022/2560, jeżeli Wykonawca, w tym jego spółki zależne bez autonomii handlowej, jego spółki holdingowe, oraz, w stosownych przypadkach, jego główni podwykonawcy i dostawcy (w rozumieniu art. 29 ust. 5 rozporządzenia 2022/2560) uczestniczący w tej samej ofercie w postępowaniu, nie otrzymał podlegającego zgłoszeniu zagranicznego wkładu finansowego zgodnie z art. 28 ust. 1 i 2 oraz art. 29 ust. 1 rozporządzenia 2022/2560; pod rygorem uznania oferty za nieprawidłową i jej odrzucenia (art. 29 ust. 3 rozporządzenia 2022/2560)”. Dalej Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 17 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował m.in. Konsorcjum ROMGOS, że „(…) wydłuża termin na złożenie zgłoszenia lub oświadczenia do dnia 1 sierpnia 2024 r.”, zaś pismem z dnia 26 lipca 2024 r., Zamawiający udostępnił m.in. Konsorcjum ROMGOS szczegółową instrukcję dotyczącą spełnienia wymogów w zakresie powyższego uzupełnienia. Dnia 30 lipca 2024 r. Konsorcjum ROMGOS złożyło Zamawiającemu pismo, do którego dołączono pisma członków Konsorcjum ROMGOS, jak również pisma podmiotów, na których zasoby Konsorcjum ROMGOS powołuje się celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w których to pismach znalazły się oświadczenia, że: a)żadna ze stron zgłaszających nie otrzymała zagranicznych wkładów finansowych podlegających zgłoszeniu na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560 z dnia 14 grudnia 2022 r. w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny (Dz.U. L 330 z 23.12.2022, p. 1–45)”, b)Spółka nie otrzymała zagranicznych wkładów finansowych podlegających zgłoszeniu na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560 z dnia 14 grudnia 2022 r. w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny (Dz.U. L 330 z 23.12.2022, p. 1–45).” Odwołujący wskazał, że poza wymienionymi w piśmie podmiotami istnieją jeszcze inne podmioty powiązane kapitałowo z Konsorcjum ROMGOS, a które nie są one objęte treścią odnoszących się do kwestii subsudiów pism przedłożonych przez Konsorcjum ROMGOS na wezwanie Zamawiającego tj. nie są one wymienione przez chociażby określenie tych podmiotów jako „spółki zależne bez autonomii handlowej, spółki holdingowe” – zgodnie z terminologią wskazaną w art. 28 i 29 Rozporządzenia 2022/2560 Odwołujący wskazał, że od strony podmiotowej, obowiązek raportowania subsydiów obejmuje: a) wykonawcę (grupę wykonawców), w tym jego spółki zależne bez autonomii handlowej, jego spółki holdingowe (art. 28 ust. 1 b) Rozporządzenia 2022/2560 oraz, w stosownych przypadkach (tj. gdy są znani) b) jego głównych podwykonawców i dostawców uczestniczących w tej samej ofercie w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 28 ust. 1 b) Rozporządzenia 2022/2560. Przewidziany wyżej obowiązek, w imieniu własnym oraz wszystkich pozostałych obowiązanych podmiotów realizuje główny wykonawca w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych (art. 29 ust. 6 Rozporządzenia 2022/2560 i art. 3 ust. 2 Rozporządzenia Wykonawczego 2023/1441). Wykonawca winien legitymować się pełnomocnictwem udzielonym przez głównych podwykonawców i dostawców, które załącza do odpowiednio zgłoszenia lub oświadczenia (art. 3 ust. 3 Rozporządzenia Wykonawczego 2023/1441: Jeżeli zgłoszenia lub oświadczenia podpisują upoważnieni zewnętrzni przedstawiciele osób lub przedsiębiorstw, tacy przedstawiciele przedstawiają dowód na piśmie, że są upoważnieni do działania”. Odwołujący wskazał, że oświadczenie należy przedłożyć Zamawiającemu w sposób określony w części 7 wprowadzenia i w sekcji 7 załącznika II Rozporządzenia Wykonawczego 2023/1441, na jednym formularzu (art. 5 ust. 3 Rozporządzenia Wykonawczego 2023/1441). Odwołujący podał, że uznać można wyłącznie oświadczenie: (i)złożone przez wykonawcę (w imieniu wykonawcy i jego spółek zależnych bez autonomii handlowej, jego spółek holdingowych, jak też w imieniu znanych głównych podwykonawców i poddostawców ujętych w ofercie) (ii)z załączonym pełnomocnictwem znanych głównych podwykonawców i poddostawców, (iii)na formularzu FSPP, (iv)zawierające prawidłowe i kompletne dane. Odwołujący wskazał, że dokumenty dostarczone Zamawiającemu przez Konsorcjum ROMGOS na wezwanie do przedłożenia zgłoszenia bądź oświadczenia w sprawie subsydiów są wadliwe tak pod względem formalnym jak i materialnym, w stopniu istotnym, przez co nie jest to kompletne ani prawidłowe oświadczenie w przedmiocie subsydiów w rozumieniu Rozporządzenia 2022/2560 i Rozporządzenia Wykonawczego 2023/1441, i tak: 1)W kwestii formy Konsorcjum ROMGOS nie przedłożyło jednego oświadczenia dla wszystkich obowiązanych, z zastosowaniem formularza FSPP i z użyciem pełnomocnictw. 2)Dokumenty dostarczone przez Konsorcjum ROMGOS nie zawierają wszystkich wymaganych dla oświadczenia danych. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Brak nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na opisane przez Odwołującego uchybienia stanowiłaby jego zdaniem naruszenie zasady lojalności, przewidzianej w art. 4 ust. 3 TUE. Dalej Odwołujący wskazał, że przedłożone Zamawiającemu przez Konsorcjum ROMGOS dokumenty nie spełniają wymogów przewidzianych w art. 29 ust. 1 w związku z art. 28 ust. 1b Rozporządzenia 2022/2560 oraz w art. 3 ust. 3 i 5.ust. 3, Rozporządzenia Wykonawczego 2023/1441 a także pkt 17 części 7 wprowadzenia do Załącznika II do Rozporządzenia Wykonawczego 2023/1441 oraz postanowień SEKCJI 1,2,7,8 Załącznika II do Rozporządzenia Wykonawczego 2023/1441. Procedura uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być jak zauważył Odwołujący, z uwagi na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zastosowana tylko jednokrotnie w odniesieniu do tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości. 2. Nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS jako najkorzystniejszej, b) powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert; c) odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS; 3. Zawieszenie postępowania odwoławczego (odroczenie rozprawy) na podstawie art. 550 ust. 1 ustawy Pzp oraz skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w oparciu o art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana – Dz. U. Dz.U.2004.90.864/2 z późn. zm.) poniższych pytań prejudycjalnych, dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego: 1) Czy niespełnienie przez dokument przedłożony Zamawiającemu przez wykonawcę na wezwanie do złożenia oświadczenia w sprawie subsydiów, o którym mowa w art. 29 ust. 1 Rozporządzenia 2022/2560, wymogów Rozporządzenia 2022/2560 oraz Rozporządzenia Wykonawczego 2023/1441 wymienionych w I. pkt 16 ppkt 1 – 3b) uzasadnienia niniejszego odwołania, winno skutkować uznaniem, że wykonawca nie spełnił wymogów przewidzianych Rozporządzeniem dla oświadczenia w sprawie subsydiów, zaś jego oferta winna być odrzucona na podstawie art. 29 ust. 3 Rozporządzenia 2022/2560? 2) Czy niewymienienie w treści dokumentu przedłożonego Zamawiającemu przez wykonawcę na wezwanie do złożenia oświadczenia w sprawie subsydiów, o którym mowa w art. 29 ust. 1 Rozporządzenia 2022/2560, spółek zależnych bez autonomii handlowej wykonawcy i jego spółek holdingowych, przez chociażby określenie rodzajowe tych podmiotów (tj. określenie „spółki zależne bez autonomii handlowej i spółki holdingowe”), winno skutkować uznaniem, że wykonawca nie spełnił wymogów przewidzianych Rozporządzeniem dla oświadczenia w sprawie subsydiów, zaś jego oferta winna być odrzucona na podstawie art. 29 ust. 3 Rozporządzenia 2022/2560? 4. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 5. Przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz pozostałych zawnioskowanych dokumentów na fakty wskazane w treści odwołania. Na podstawie całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.” Zdaniem Izby nie ulegało wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z ofertą, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz że nie znajdują zastosowania przepisy ustawy Pzp. Odnosząc się do sankcji nieważności Izba wskazuje, że nieważność oferty musi wynikać z odrębnych przepisów. Przepisy te muszą w związku z tym przewidywać jednoznacznie nieważność. Oznacza to, że skutku nieważności nie można się domyślać, musi ona zostać wyraźnie wyartykułowana przez ustawodawcę. Rozporządzenie 2022/2560 takiej sankcji dla oferty złożonej przez wykonawców nie przewiduje. Nie sposób w związku z tym zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że oferta złożona przez Konsorcjum ROMGOS jest nieważna na podstawie przepisów ww. Rozporządzenia, w związku z czym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W dalszej kolejności należy wskazać na treść art. 513 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.” Aby wykonawca mógł skorzystać ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp czynność lub zaniechanie musi po pierwsze dotyczyć przepisów ustawy, a po drugie musi to być czynność lub zaniechanie zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS wskazując dwie podstawy tego odrzucenia: 1.złożenie przez Konsorcjum ROMGOS nieprawidłowej oferty w rozumieniu art. 29 ust. 3 Rozporządzenia 2022/2560; 2.nieprzedłożenie przez Konsorcjum ROMGOS w przewidzianym terminie prawidłowego i kompletnego oświadczenia, o którym mowa w art. 29 ust. 1 Rozporządzenia 2022/2560. Jak słusznie zauważyło Konsorcjum ROMGOS, Rozporządzenie 2022/2560 stanowi kompleksową regulację kwestii pomocy publicznej (subsydia zagraniczne). Jego istotą jest możliwość oceny czy subsydia zagraniczne nie wpływają na konkurencyjność na rynku Unii Europejskiej. Jest ono kompletne i żadna jego część nie jest elementem systemu zamówień publicznych jako takiego, choćby dlatego, że nie są one uregulowane w żadnych dyrektywach zamówieniowych, ani krajowych przepisach o zamówieniach publicznych. Rozporządzenie 2022/2560 zgodnie z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest aktem prawa unijnego stosowanym bezpośrednio. Nie jest implementowane do prawa krajowego drogą ustawy. Regulacje i tryb postępowania odwoławczego zostały w związku z tym przewidziane w samym Rozporządzeniu 2022/2560. Izba wskazuje, że co prawda Zamawiający w wezwaniu z dnia 16 lipca 2024 r. wskazał nieprawidłową podstawę prawną do uzupełnienia zgłoszenia oraz oświadczenia wskazanych w art. 29 ust. 1 Rozporządzenia 2022/2560, a Konsorcjum ROMGOS tego nie zakwestionowało, jednak błąd ten nie przesądza o tym, jaki porządek prawny ma w danej sprawie zastosowanie, a co za tym idzie, że w kwestii zarzucanych przez Odwołującego naruszeń powinna orzekać KIO. Krajowa Izba Odwoławcza orzeka na podstawie obowiązujących przepisów, a nie tego, co znalazło się w piśmie Zamawiającego sformułowanym na danym etapie prowadzonego postępowania. W przedmiotowej sprawie podstawa prawna do wezwania wykonawcy do uzupełnienia zgłoszenia oraz oświadczenia została przewidziana wprost w art. 29 ust. 3 Rozporządzenia 2022/2560, zgodnie z którym: „W przypadku gdy we wniosku o dopuszczenie do udziału lub w ofercie brakuje zgłoszenia lub oświadczenia, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mogą zwrócić się do danych wykonawców o przedłożenie stosownego dokumentu w terminie 10 dni roboczych. Oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału, które są przekazywane przez wykonawców objętych obowiązkami określonymi w niniejszym artykule, a którym nie towarzyszy zgłoszenie ani oświadczenie przedłożone zgodnie z ust. 1, mimo wniosku instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego złożonego zgodnie z niniejszym ustępem, są uznawane za nieprawidłowe i zostają odrzucone przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający. Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający informują Komisję o takim odrzuceniu.” Zamawiający bada i odrzuca ofertę wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy na etapie badania oferty zostanie ustalone, że wykonawca ten nie złożył w ogóle dokumentów żądanych przez Zamawiającego. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że w przypadku niezłożenia lub nieuzupełnienia dokumentów powinno dojść do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp i że to Zamawiający jest zobowiązany do zbadania kompletności oferty. Uprawnienie to Rozporządzenie 2022/2560 przyznaje Komisji. Zgodnie z art. 29 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia 2022/2560: „2.Jak tylko zgłoszenie lub oświadczenie zostaną przedłożone, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający niezwłocznie przekazują je Komisji. (…) 4.Komisja bez zbędnej zwłoki bada treść otrzymanego zgłoszenia. W przypadku gdy Komisja stwierdzi, że zgłoszenie jest niepełne, informuje o tym instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający oraz danego wykonawcę i żąda, aby wykonawca uzupełnił treść zgłoszenia w terminie 10 dni roboczych. W przypadku gdy zgłoszenie towarzyszące ofercie lub wnioskowi o dopuszczenie do udziału pozostaje niepełne mimo wniosku złożonego przez Komisję zgodnie z niniejszym ustępem, Komisja przyjmuje decyzję, w której ogłasza, że oferta jest nieprawidłowa. W decyzji tej Komisja zwraca się także do instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego o przyjęcie decyzji odrzucającej taką nieprawidłową ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału.” Z powyższych przepisów jednoznacznie wynika, że zgłoszenie lub oświadczenie powinny zostać niezwłocznie przekazane przez Zamawiającego Komisji, która następnie dokonuje ich badania. W przypadku uznania przez Komisję, że oferta jest nieprawidłowa, zwraca się ona do Zamawiającego o przyjęcie decyzji odrzucającej ofertę. Rola Zamawiającego została ograniczona do przyjęcia decyzji podjętej przez Komisję, nie ma on w tym zakresie swobody działania, pola do podjęcia merytorycznej decyzji. To Komisja więc, a nie Zamawiający dokonuje merytorycznej oceny otrzymanych dokumentów. Środkiem ochrony prawnej, który powinien mieć w związku z tym zastosowanie w zakresie naruszeń zarzucanych przez Odwołującego jest skarga do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na czynności dokonane przez Komisję. Zgodnie bowiem z art. 72 preambuły Rozporządzenia 2022/2560: „Akty Komisji przyjmowane na podstawie niniejszego rozporządzenia podlegają kontroli Trybunału Sprawiedliwości zgodnie z art. 263 TFUE.(…)” Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że przyjęcie stanowiska Odwołującego odnośnie kompetencji KIO w przedmiotowej sprawie prowadziłoby do dualizmu ścieżek prawnych, otworzyłaby się bowiem krajowa ścieżka prawna, podczas gdy została ona zastrzeżona do kompetencji Trybunału Sprawiedliwości. To Komisja bowiem, a nie Zamawiający dokonała merytorycznej weryfikacji dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum ROMGOS.W konsekwencji Izba wskazuje też, że podziela stanowisko zaprezentowane podczas posiedzenia przez Przystępującego, zgodnie z którym przyjęcie interpretacji przepisów prezentowanej w odwołaniu przez Odwołującego prowadziłoby do niedopuszczalnej sytuacji, w której środek ochrony prawnej przysługiwałby m.in. na czynność osoby fizycznej lub prawnej, o której mowa w zdaniu ostatnim art. 29 ust. 7 Rozporządzenia 2022/2560 „7. (…) Inne osoby prawne lub fizyczne mogą zgłaszać Komisji informacje dotyczące subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny i mogą informować o podejrzeniach, że prawdopodobnie przedłożono fałszywe oświadczenie.” Reasumując, Izba może rozstrzygać spory wyłącznie w sprawach, w których jest właściwa na podstawie ustawy Pzp, a więc jedynie w postępowaniach o udzielenie zamówienia do którego stosuje się przepisy ustawy Pzp w zakresie czynności i zaniechań zamawiającego. Zarzucane przez Odwołującego naruszenia nie dotyczyły czynności, które leżały w gestii Zamawiającego, co więcej wynikały one z postanowień Rozporządzenia 2022/2560. Izba nie jest władna w związku z tym do udzielenia ochrony prawnej Odwołującemu w zakresie czynności i zaniechań Komisji wynikającym z treści Rozporządzenia 2022/2560. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczeniem w przedmiotowej sprawie Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, , w związku z czym zasadne było wydanie postanowienia. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp „W wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp „Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Stosownie do przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) „W przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący (…)”. Izba stwierdziła, że wobec odrzucenia odwołania w całości, odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………. …………….. …………….. …

…Sygn. akt: KIO 3306/24 WYROK Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2024 r. przez wykonawcę Solution Box sp. z o.o. w Raszynie w postępowaniu prowadzonym przez Archiwum Państwowe w Zielonej Górze orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Solution Box sp. z o.o. w Raszynie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solution Box sp. z o.o. w Raszynie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 3306/24 Uz as adnienie Archiwum Państwowe w Zielonej Górze, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa skanera dziełowego dla Archiwum Państwowego w Zielonej Górze. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 5 września 2024 r., nr 2024/BZP 00486511. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 10 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Solution Box sp. z o.o. w Raszynie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w sposób nieproporcjonalny do założonych celów i chronionych dóbr oraz dyskryminujący wykonawców, a także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący; 2) art. 240 w zw. z art. 241 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp i art. 17 Pzp przez sformułowanie kryteriów oceny ofert w pkt. 4.3.5) Ogłoszenia oraz w pkt. 3 Rozdział 15 SWZ, w postaci „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D”, w sposób, który utrudnia równą i uczciwą konkurencję i jest nieproporcjonalny tj. punktowanie w ww. kryterium wymagań które nie skutkują dla Zamawiającego korzyścią w postaci uzyskania lepszej jakościowo usługi, w szczególności mając na uwadze cel jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji treści pkt. 10 Załącznika nr 3 do SWZ (dalej: „OPZ”) poprzez jego usunięcie; 2) dokonania modyfikacji treści pkt. 11 OPZ poprzez zastąpienie go następującą treścią: „Zamawiający informuje, ż e przy doborze skanera wziął pod uwagę wymiary pomieszczenia w którym będzie instalowane urządzenie oraz ograniczenia infrastruktury w przypadku dostawy Maksymalne wymiary urządzenia wraz z niezbędnymi komponentami z uwzględnieniem zapewnienia niezbędnej przestrzeni roboczej i operacyjnej muszą być dopasowane do przestrzeni przeznaczonej przez Zamawiającego na instalację skanera. Przestrzeń przeznaczona dla skanera w stosunku do operatora: wysokość max. 2200 mm +/- 10%, głębokość max. 1700 mm +/- 10%, szerokość max. 2400 mm +/- 10%. Informacje na temat warunków infrastruktury: pomieszczenie zlokalizowane jest na pierwszym piętrze budynku . Wejście na piętro możliwe jest klatką schodową oraz windą osobową. Wejście główne przez drzwi automatyczne o wymiarach wolnego wejścia 150x230 cm. Ograniczenia w przypadku transportu przez klatkę schodową: szerokość wolnego przejścia przez klatkę schodową 138 cm. Ograniczenia w przypadku transportu za pomocą windy osobowej: szerokość wolnego przejścia do windy osobowej 130 cm (parter), 158 cm (pierwsze piętro); wymiary wolnego wejścia do windy osobowej 90x200 cm, wymiary wolnej przestrzeni podłogi windy 90x120 cm. Wymiary wolnego wejścia na korytarz na pierwszym piętrze 100x198 cm, szerokość wolnego przejścia przez korytarza na pierwszym piętrze 224 cm, wymiary wolnego wejścia do wyznaczonego pomieszczenia 124x200 cm. ” 3) dokonania modyfikacji treści pkt. 14 OPZ poprzez jego usunięcie; 4) dokonania modyfikacji treści pkt. 15 ppkt. 19 OPZ poprzez jego usunięcie względnie poprzez zastąpienie go następującą treścią: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jak ości B, Light Metamorfoze i FADGI 3* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1.” 5) dokonania modyfikacji treści pkt. 12 OPZ poprzez jego usunięcie; 6) dokonania modyfikacji treści pkt. 15 ppkt. 5 OPZ poprzez jego usunięcie; 7) dokonania modyfikacji treści pkt. 15 ppkt. 13 OPZ poprzez jego usunięcie względnie poprzez zastąpienie go następującą treścią: „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <4” 8) dokonania modyfikacji treści pkt. 15 ppkt. 25 OPZ poprzez jego usunięcie; 9) dokonania modyfikacji treści pkt. 4.3.5) Ogłoszenia oraz w pkt. 3 Rozdział 15 SWZ w postaci opisu w postaci „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D” poprzez usunięcie w/w kryteriów cenowych; W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący wskazał, że w jego ocenie, zamawiający słusznie w pkt. 8 załącznika nr 3 do SWZ wskazał, iż oferowane przez wykonawców urządzenie musi spełniać wszystkie wymogi zawarte w Zarządzeniu nr 14 Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych z dnia 31 sierpnia 2015 r. w sprawie digitalizacji zasobu archiwalnego archiwów państwowych wraz ze zmianami (Zarządzenie nr 16 z dnia 6 października 2021 r.), zwane dalej: „Zarządzeniem”. Zarządzenie to stanowi bowiem zbiór wytycznych opracowanych przez Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych w zakresie sposobów digitalizacji zasobu archiwalnego archiwów państwowych. Odwołujący argumentował, że Naczelny Dyrektor Archiwów Państwowych stoi natomiast na czele państwowej sieci archiwalnej, co wynika wprost z art. 18 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (Dz.U.2024.1320 t.j. z dnia 2024.08.30; dalej: „Ustawa”). Zakres jego działania obejmuje m.in.: koordynację działalności archiwalnej na terenie państwa, nadzór nad gromadzeniem, ewidencjonowaniem, przechowywaniem, opracowywaniem, udostępnianiem i zabezpieczaniem materiałów archiwalnych. Co istotne zgodnie z art. 21 ust. 1a Ustawy w sprawach, o których mowa powyżej, dotyczących podległych mu archiwów państwowych, może wydawać zarządzenia. Zamawiający jako Archiwum Państwowe w Zielonej Górze wchodzi w skład sieci regionalnych archiwum państwowych podległych Naczelnemu Dyrektorowi Archiwów Państwowych i funkcjonuje w oparciu o Zarządzenie Nr 39 Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych z dnia 31 marca 2022 r. w sprawie nadania statutu Archiwum Państwowemu w Zielonej Górze. Odwołujący podniósł, że mimo to Zamawiający z jednej strony słusznie wymaga aby oferowane przez wykonawców urządzenie spełniało wszystkie wymogi zawarte w Zarządzeniu, a z drugiej jednak strony formuje inne postanowienia OPZ, które w sposób znaczący wykraczają poza wymogi wskazane w Załączeniu, a ponad to wskazują de facto na jednego producenta, który spełnia wszystkie wymagania OPZ tj. I2S a w szczególności model I2S Quartz A1 HD. Zgodnie natomiast z §10 ust. 2 Zarządzenia: „W procesie ustalania kryteriów wyboru sprzętu do digitalizacji dla archiwów państwowych uwzględnia się następujące zasady: 1) sprzęt powinien mieć możliwości techniczne digitalizacji określonego rodzaju dokumentacji bez narażenia jej na uszkodzenie; 2) sprzęt przeznaczony do digitalizacji powinien emitować oświetlenie: a) stałe, nie błyskowe, b) o temperaturze barwowej zbliżonej do światła dziennego (5000-6500K) i współczynniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 90, c) z niską emisją promieniowania UV; 3) przy wyborze sprzętu do digitalizacji należy kierować się wartością rozdzielczości fizycznej tego sprzętu, a nie rozdzielczości interpolowanej; 4) sprzęt do digitalizacji powinien umożliwiać zapisywanie obrazów cyfrowych z głębią koloru nie mniejszą niż określona w minimalnych wymaganiach dla danego rodzaju materiału archiwalnego w załączniku nr 1 do zarządzenia; 5) wartość gęstości optycznej sprzętu wyrażana za pomocą parametru D, w zależności od przeznaczenia sprzętu do digitalizacji różnego rodzaju materiałów archiwalnych, powinna być nie mniejsza niż: a) 2 – dla odbitek fotograficznych i innych materiałów refleksyjnych, b) 3 – dla negatywów, c) 3,6 do 4,1 – dla slajdów i innych materiałów transparentnych, np. kalki, bibułki; 6) sprzęt przeznaczony do digitalizacji powinien umożliwiać zapisywanie metadanych technicznych charakteryzujących parametry skanowania, zgodnie z załącznikiem nr 5 do zarządzenia.” Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, iż z punktu widzenia celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot postępowania tj. skaner dziełowy, niezbędne jest aby urządzenie to spełniało w/w wymagania (nie inne dodatkowe, nadmiarowe). Powyższe zresztą sam Zamawiający wskazał wprost w pkt. 5 OPZ, gdzie wskazał: „…wynika z konieczności wykorzystania skanera o określonych cechach, dla osiągnięcia zamierzonych celów i standardów określonych dla Archiwum Państwowego.”. Określone natomiast dla Archiwum Państwowego cele i standardy wynikają z decyzji Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych i sprowadzają się do obowiązku digitalizacji zasobu archiwalnego (§1 Zarządzenia). Według odwołującego powyższe ma niezwykle istotne znaczenia przez pryzmat treści art. 99 ust. 2 Pzp, którego dyspozycję Zamawiający naruszył formułując wymagane w OPZ cechy urządzenia stanowiącego przedmiot zamówienia w sposób nieproporcjonalny do jego celów, a także przez pryzmat art. 99 ust. 4 Pzp, którego dyspozycję Zamawiający także naruszył poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wskazanie wymagań, które charakteryzują konkretnego producenta tj. I2S, co prowadzi do uprzywilejowania lub wręcz wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zdaniem odwołującego owymi nieproporcjonalnymi i naruszającymi uczciwą konkurencję wymaganiami są: 1. pkt. 10 OPZ o treści: „Zamawiający zastrzega sobie prawo-w uzasadnionych przypadkach -do żądania wykonania testu na koszt Dostawcy, na zgodność z normą FADGI **** dla całego obszaru skanowania, przy 600 ppi, w trakcie odbioru skanera.”, który powiązany jest z pkt. 15 ppkt. 19 OPZ o treści: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jak ości A, Full Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 60 0 ppi na całej powierzchni A1. Wykonawca dostarczy przed podpisaniem umowy pełny raport z badania na zgodność z ww. normami zaoferowanego skanera.” W ocenie Odwołującego nakładanie na wykonawców obowiązku spełniania przez oferowane przez nich urządzenie normy FADGI 4* jest nie tylko nadmiarowe z punktu widzenia treści Zarządzenia, celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot zamówienia, ale także z punktu widzenia standardów rynkowych. Odwołujący argumentował, że norma FADGI jest zbiorem najlepszych praktyk zalecanych przez agencje biorące udział w programie Federal Agencies Digitization Guidelines Initiative, zainicjowanym w USA przez grupę zajmującą się digitalizacją nieruchomych obrazów dziedzictwa kulturowego. W ramach inicjatywny trwającej od 2009 roku opracowano wytyczne dotyczące metadanych i oceny jakości obrazu cyfrowego. FADGI definiuje cztery poziomy jakości obrazu – od 1 do 4 gwiazdek. Większa liczba gwiazdek oznacza wyższą jakość obrazu, co wiąże się z wyższymi wymaganiami technicznymi procesu digitalizacji. Jedna gwiazdka przypisywana jest reprodukcjom o bardzo niskiej jakości, które mają jedynie charakter informacyjny i mogą być wykorzystywane w celach archiwizacji lub dla celów dokumentacyjnych. Dwie gwiazdki przyznawane są reprodukcjom, które nie są wystarczająco dobrej jakości, aby mogły służyć jako kopie cyfrowe rzeczywistych obiektów. Ten poziom jakości obrazów może być wystarczający dla systemów OCR. Obraz cyfrowy osiągający trzy gwiazdki spełnia wysokie wymagania techniczne i cechuje się wysoką wiernością odwzorowania barw. Przeznaczony może być praktycznie do wszystkich zastosowań: archiwizacji, udostępniania na różne media, reprodukcji. Najwyższy poziom, jaki może osiągnąć obraz cyfrowy obiektu, jest oznaczony czterema gwiazdkami. Tą miarą określa się obrazy cyfrowe reprezentujące bardzo wysoki stan wiedzy w dziedzinie digitalizacji obiektów oraz spełniające bardzo wysokie wymagania techniczne. Według odwołującego powyższe koresponduje także ze standardami rynkowymi jakie wypracowane zostały w toku postępowań przetargowych organizowanych przez inne Archiwa Państwowe albo instytucje kultury na zakup skanerów dziełowych. Dla przykładu: a) przetarg organizowany przez Archiwum Państwowe w Lublinie b) przetarg organizowany przez Archiwum Państwowe w Kielcach c) przetarg organizowany przez Archiwum Państwowe w Katowicach d) przetarg organizowany przez Archiwum Miasta Stołecznego Warszawy e) przetarg organizowany przez Archiwum Akt Nowych f) przetarg organizowany przez Centralną Bibliotekę Rolniczą g) przetarg organizowany przez Instytut Pamięci Narodowej h) przetarg organizowany przez Uniwersytet Jagielloński Dodatkowo odwołujący argumentował, że normę FADGI można sprawdzić poprzez skanowanie wzornika (koszt wzornika 950 Euro), który trzeba skontrolować w oprogramowaniu (koszt oprogramowania 3.950 Euro), co w świetle treści pkt. 10 OPZ nakłada na wykonawców nieproporcjonalny i niczym nieuzasadniony obowiązek ponoszenia dodatkowych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, o którym Zamawiający nie wspomina w treści OPZ, czy narusza także art. 99 ust. 1 Pzp poprzez brak jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. Na marginesie odwołujący wskazywał, że zgodnie z opisem normy FADGI badanie jakości skanera musi zostać przeprowadzone w specjalnie przygotowanym pomieszczeniu, które jak założyć należy przygotować powinien Zamawiający. Pojawia się zatem pytanie jakie konsekwencje będą w przypadku uchybienia po stronie Zamawiającego w przygotowaniu w/w pomieszczenia. Zdaniem odwołującego powyższe wątpliwości kształtują jednoczesny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że parametr ten, tj. norma FADGI 4*, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. 2. pkt. 11 OPZ o treści: „Zamawiający informuje, że przy doborze skanera wziął pod uwagę wymiary pomieszczenia w którym będzie instalowane urządzenie oraz ograniczenia infrastruktury w przypadku dostawy Maksymalne wymiary urządzenia wraz z niezbędnymi komponentami z uwzględnieniem zapewnienia niezbędnej przestrzeni roboczej i operacyjnej muszą być dopasowane do przestrzeni przeznaczonej przez Zamawiającego na instalację skanera. Przestrzeń przeznaczona dla skanera w stosunku do operatora: wysokość max. 2200 mm, głębokość max. 1700 mm, szerokość max. 2400 mm. Informacje na temat warunków infrastruktury: pomieszczenie zlokalizowane jest na pierwszym piętrze budynku . Wejście na piętro możliwe jest klatką schodową oraz windą osobową. Wejście główne przez drzwi automatyczne o wymiarach wolnego wejścia 150x230 cm. Ograniczenia w przypadku transportu przez klatkę schodową: szerokość wolnego przejścia przez klatkę schodową 138 cm. Ograniczenia w przypadku transportu za pomocą windy osobowej: szerokość wolnego przejścia do windy osobowej 130 cm (parter), 158 cm (pierwsze piętro); wymiary wolnego wejścia do windy osobowej 90x200 cm, wymiary wolnej przestrzeni podłogi windy 90x120 cm. Wymiary wolnego wejścia na korytarz na pierwszym piętrze 100x198 cm, szerokość wolnego przejścia przez korytarza na pierwszym piętrze 224 cm, wymiary wolnego wejścia do wyznaczonego pomieszczenia 124x200 cm.” W ocenie odwołującego wskazane powyżej maksymalne wymiary przedmiotu zamówienia nie wynikają z jakichkolwiek uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a służyć mają wyłącznie ograniczeniu konkurencyjności. Argumentował, że w tym zakresie znajdują zastosowanie wszelkie argumenty podniesione w ramach pkt. 1 powyżej tj. brak występowania tak nadmiarowego wymagania w standardowych, analogicznych, postępowaniach przetargowych (dowody w postacie OPZ postępowań przetargowych wymienionych w pkt. 1 powyżej także stanowią dowód w ramach niniejszego punktu), a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji bowiem parametr wysokość max. 2200 mm, głębokość max. 1700 mm, szerokość max. 2400 mm, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. Według odwołującego dopuszczenie zatem odchyłu +/-10% od wskazanych przez Zamawiającego maksymalnych paramentów wysokości, szerokości i głębokości zapewni zachowanie zasady uczciwej konkurencji. 3. pkt. 12 OPZ o treści: „Zamawiający żąda przed podpisaniem umowy dostarczenia raportu z badania poziomu jakości A dla rozdzielczości 600ppi na całej powierzchni A1 dla zaoferowanego modelu skanera.” który powiązany jest z pkt. 15 ppkt. 19 OPZ o treści: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jakości A, Full Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1. Wykonawca dostarczy przed podpisaniem umowy pełny raport z badania na zgodność z ww. normami zaoferowanego skanera.”. W ocenie odwołującego nakładanie na wykonawców obowiązku spełniania przez oferowane przez nich urządzenie normy ISO 19264 / poziom jakości A jest nie tylko nadmiarowe z punktu widzenia treści Zarządzenia, celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot zamówienia, ale także z punktu widzenia standardów rynkowych. Odwołujący argumentował, że standard ISO/TS 19264-1 został opublikowany w 2017 roku. Przygotowana przez grupę roboczą ISO/TC42 JWG 26 specyfikacja techniczna opisuje aspekty istotne dla digitalizacji obiektów dziedzictwa kulturowego. Standard ten określa trzy poziomy tj. A (doskonały), B (bardzo dobry), C (dobry). Różnice pomiędzy tymi poziomami zostały przedstawione w tabeli na stronie nr 5 opracowania Standaryzacja analizy jakości obrazu – ISO 19264. Z porównania tego wynika, iż nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla żądania przez zamawiającego aby przedmiot zamówienia spełniał wymogi przypisane dla poziomu A, w szczególności mając na uwadze cel jakiemu ma służyć ten przedmiot. Odwołujący argumentował, że w tym zakresie znajdują zastosowanie wszelkie argumenty podniesione w ramach pkt. 1 powyżej tj. brak występowania tak nadmiarowego wymagania w standardowych, analogicznych, postępowaniach przetargowych (dowody w postacie OPZ postępowań przetargowych wymienionych w pkt. 1 powyżej także stanowią dowód w ramach niniejszego punktu), a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji bowiem parametr ISO 19264 / poziom jakości A, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. Zdaniem odwołującego także i w ramach przedmiotowego zapisu SWZ tj. pkt. 12 OPZ postawić można zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie wiadomo bowiem w tym punkcie o jakim poziomie jakości A jest mowa. 4. pkt. 14 OPZ o treści: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykonania nieograniczonej ilości testów przy ułożeniu wzorników w dowolnym miejscu obszaru skanowania oraz możliwość skorzystania z konsultacji zewnętrznego specjalisty. W przypadku negatywnego wyniku testów przy jakimkolwiek ułożeniu wzorników zostaną one powtórzone w obecności przedstawiciela Sprzedającego. Drugi negatywny wynik oznacza stwierdzenie, że skaner nie spełnia wymagań Zamawiającego.” Zdaniem odwołującego przedmiotowy punkt OPZ narusza art. 99 ust. 1 Pzp bowiem w sposób nieprecyzyjny, niejasny i niewyczerpujący opisuje procedurę badania zgodności dostarczonego urządzenia z wymaganiami OPZ, co mieści się w zakresie obowiązków i praw wykonawcy. Zamawiający w ramach kwestionowanego postanowienia OPZ wskazał szczegółowej procedury w/w badania, nie opisał i nie przedstawił o jakich wzornikach jest mowa w przedmiotowym punkcie, jaka będzie procedura powoływania zewnętrznego specjalisty, który przecież winien być obiektywny, a zatem nie pochodzić od przedstawiciela konkurencyjnego urządzenia, gdzie będzie dokonywany test, w jakich warunkach, co oznacza negatywny wynik, co będzie przedmiotem testów i bada. Według odwołującego wyżej wskazane wątpliwości stanowią dowód naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 Pzp. 5. pkt. 15 ppkt. 5 OPZ o treści: „Rozdzielczość przestrzenna: Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie” W ocenie odwołującego nakładanie na wykonawców obowiązku spełniania przez oferowane przez nich urządzenie wymogu: Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie jest nie tylko nadmiarowe z punktu widzenia treści Zarządzenia, celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot zamówienia, ale także z punktu widzenia standardów rynkowych. Zdaniem odwołującego określenie ilości par linii na cal jest stosowane w zależności od technologii czy to jest Tri-linear Sensor, CMOS, CCD, CIS czy Area sensor. Pozostawienie wartości przetargowej tj. Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie ogranicza konkurencję do technologii stosowanej przez firmę I2S w skanerach Quartz A1HD i wymuszenie dostarczenia urządzenia z sensorem Trilinear, który składa obrazek z 3 barwnych kanałów R, G, B. Odwołujący wskazał, że w tym zakresie znajdują zastosowanie wszelkie argumenty podniesione w ramach pkt. 1 powyżej tj. brak występowania tak nadmiarowego wymagania w standardowych, analogicznych, postępowaniach przetargowych (dowody w postacie OPZ postępowań przetargowych wymienionych w pkt. 1 powyżej także stanowią dowód w ramach niniejszego punktu), a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji bowiem parametr Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. 6. pkt. 15 ppkt. 13 OPZ o treści: „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3” W ocenie Odwołującego nakładanie na wykonawców obowiązku spełniania przez oferowane przez nich urządzenie wymogu: Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3 jest nie tylko nadmiarowe z punktu widzenia treści Zarządzenia, celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot zamówienia, ale także z punktu widzenia standardów rynkowych. Argumentował, że w tym zakresie znajdują zastosowanie wszelkie argumenty podniesione w ramach pkt. 1 powyżej tj. brak występowania tak nadmiarowego wymagania w standardowych, analogicznych, postępowaniach przetargowych (dowody w postacie OPZ postępowań przetargowych wymienionych w pkt. 1 powyżej także stanowią dowód w ramach niniejszego punktu), a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji bowiem parametr Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. pkt. 15 ppkt. 25 OPZ o treści: „Moduł 3D: Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ.” W ocenie odwołującego nakładanie na wykonawców obowiązku spełniania przez oferowane przez nich urządzenie wymogu: Moduł 3D: Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ jest nie tylko nadmiarowe z punktu widzenia treści Zarządzenia, celów w jakich ma być wykorzystywany przedmiot zamówienia, ale także z punktu widzenia standardów rynkowych. Odwołujący argumentował, że skanery dziełowe służą do skanowania obiektów typu książka, pergamin, dokument, akta, mapa. Są to obiekty typu 2D. Zdaniem odwołującego wymóg posiadania przez skaner modułu 3D ma za zadanie tylko i wyłącznie ograniczenie konkurencji do producenta I2S, w połączeniu z innymi wymaganiami i nie dopuszczenie do postępowania innych urządzeń. Dodatkowo odwołujący podniósł, że zamawiający nigdzie nie specyfikuje jak ma wyglądać Moduł 3D i jakie funkcjonalności ma posiadać a jego rolę w tym postępowaniu ogranicza tylko i wyłączeni do przyznania 20 % punktów kryterium ceny, czym także narusza art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Według odwołującego dowodem naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego wymogu jest także umieszczenie w OPZ czyli minimalnych wymaganiach urządzenia Modułu 3D samego w sobie, podczas gdy funkcjonalność ta nie stanowi (jak się wydaje) wymogu OPZ, a jedynie cechę podlegającą kryterium oceny. Nie wynika to jednak w sposób jednoznaczny z treści SWZ. Odwołujący wskazał, że w tym zakresie znajdują zastosowanie wszelkie argumenty podniesione w ramach pkt. 1 powyżej tj. brak występowania tak nadmiarowego wymagania w standardowych, analogicznych, postępowaniach przetargowych (dowody w postacie OPZ postępowań przetargowych wymienionych w pkt. 1 powyżej także stanowią dowód w ramach niniejszego punktu), a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji bowiem parametr Moduł 3D: Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ, wskazuje tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden bowiem skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia tego kryterium tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. Podsumowując powyższe rozważania odwołujący argumentował, iż Zamawiający, w oostępowaniu ustalił treść Ogłoszenia oraz SWZ w sposób naruszający Pzp, w szczególności przez niewłaściwe opisanie warunków udziału w Postępowaniu, tj. w sposób nadmierny, wygórowany, skutkujący ograniczeniami w zakresie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przez niedokonanie kompleksowego, jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości oraz wewnętrznie spójnego opisu przedmiotu zamówienia, umożliwiającego wykonawcom przygotowanie i złożenie kompletnych oraz porównywalnych ofert. Odwołujący argumentował, że decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia powinna być perspektywa wykonawcy. Zdaniem odwołującego zamawiający w pkt. 10 OPZ, pkt. 15 ppkt. 19 OPZ, pkt. 12 OPZ, pkt. 15 ppkt. 5 OPZ, pkt. 15 ppkt. 13 OP oraz pkt. 15 ppkt. 25 OPZ opisał wymogi, które ograniczają możliwość złożenia ofert konkurencyjnych w ramach postępowania, a które nie są konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Odnosząc się natomiast do kwestii naruszenia zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 99 ust. 4 Pzp odwołujący wskazał, ż dochodzi do tego m.in. w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego. Zdaniem odwołującego przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że po stronie wykonawcy wystarczy jedynie uprawdopodobnienie, że opis przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Argumentował, że ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywa w całości na Zamawiającym. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający określił kryteria pozacenowe w pkt. 4.3.5) Ogłoszenia oraz w pkt. 3 Rozdział 15 SWZ, w postaci „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D”, w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, nieproporcjonalny i ograniczający uczciwą konkurencję. Odwołujący argumentował, że kryteria oceny ofert nie mogą przyznawać zamawiającemu bezwzględnej swobody wyboru, a także powinny być związane z przedmiotem zamówienia. Określenie w Pzp procedury oceny ofert i obiektywnych kryteriów, według których ocena ma być dokonywana, ma na celu zapewnienie przejrzystości tej fazy postępowania, pewność prawną oraz standaryzację wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Kryteria mają zagwarantować wykonawcom już na etapie przygotowywania oferty możliwość jednoznacznego przewidzenia, które aspekty oferty są najważniejsze dla zamawiającego i jak będą one oceniane. Wybór kryteriów ani tym bardziej ich konstrukcja nie mogą być dowolne i zależne od nieograniczonego uznania podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny i nienaruszający zasady równego traktowania wszystkich wykonawców. Zdaniem odwołującego, zarówno „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D” w połączeniu z wymaganiami OPZ wskazują tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD, żaden skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia bowiem tych kryteriów tj. Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma 11 ale na mniejszym formacie niż A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. Ponadto odwołujący wskazał, że „Kryterium oświetlenie” tj. wymóg oświetlenia równoległego a nie np. prostopadłego czy określenie kątu oświetlenia 30 stopni czy możliwość płynnej regulacji zmiany kierunku oświetlenia przód/tył oraz eliminację prześwietleń spełnia tylko i wyłącznie skaner I2S. Zdaniem odwołującego zarówno „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D” nie zawiera żadnej wartości dodanej, która miałaby gwarantować dostarczenie urządzenia wyższej jakości przy uwzględnieniu uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Dlatego należy uznać, że ww. kryteria są pozorne i jako takie naruszają Pzp. W zakresie „Kryterium Moduł 3D” aktualne pozostają rozważania z pkt. 1 powyżej w zakresie pkt. 15 ppkt. 25 OPZ tj. określenie kryterium pozacenowego na zasadzie 20 pkt. jeżeli skaner posiada moduł 3D, a 0 pkt. jeżeli skaner nie posiada tego modułu ma za zadanie tylko i wyłącznie ograniczenie konkurencji do producenta I2S, w połączeniu z innymi wymaganiami i nie dopuszczenie do postępowania innych urządzeń. Na marginesie odwołujący wskazał na brak logiki Zamawiającego w określaniu przedmiotowego kryterium. Skoro wymaganiem minimalnym OPZ jest posiadanie przez oferowane urządzenie modułu 3D (tak przynajmniej czytać należy literalnie treść pkt. 15 ppkt. 25 OPZ) to dodatkowe punktowanie tej funkcjonalności na zasadzie ma/nie ma jest sztucznym tworzeniem kryterium pozacenowego. Odwołujący wskazał także, iż „Kryterium oświetlenie” w sposób określony w pkt. 3 Rozdział 15 SWZ służy wyłącznie modelowaniu 3D bowiem oświetlenie skonstruowane w taki sposób jak wymaga Zamawiając ramach 20 pkt. ma za zadanie oświetlenie obiektu 3D, a nie 2D. Zdaniem odwołującego taka funkcjonalność jest niezwiązana z celem, w jakim przedmiot zamówienia ma służyć Zamawiającemu, nie wspominając już o tym, iż oba kryteria sprowadzają się de facto do jednej funkcjonalności tj. skanowania obiektów 3D. Odwołujący wniósł o zmianę Ogłoszenia i SWZ w zakresie wskazanych wyżej wymagań poprzez wykreślenie „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D” z treści OPZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 99 ust. 2 Pzp stanowi, że Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, że Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Art. 240 Pzp stanowi: 1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Art. 241 Pzp stanowi: 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. 3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa skanera dziełowego dla Archiwum Państwowego w Zielonej Górze (por. rozdział 5 pkt 2 SWZ), a szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 3 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia (por. rozdział 5 pkt 4 SWZ). Kolejno ustalono, że w załączniku nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia (OPZ) zamawiający przewidział m.in.: 10. Zamawiający zastrzega sobie prawo w uzasadnionych przypadkach do żądania wykonania testu na koszt Dostawcy, na zgodność z normą FADGI **** dla całego obszaru skanowania przy 600 p pi, w trakcie odbioru skanera. 11. Zamawiający informuje, ż e przy doborze skanera wziął pod uwagę wymiary pomieszczenia w którym będzie instalowane urządzenie oraz ograniczenia infrastruktury w przypadku dostawy Maksymalne wymiary urządzenia wraz z niezbędnymi komponentami z uwzględnieniem zapewnienia niezbędnej przestrzeni roboczej i operacyjnej muszą być dopasowane do przestrzeni przeznaczonej przez Zamawiającego na instalację skanera. Przestrzeń przeznaczona dla skanera w stosunku do operatora: wysokość max. 22 00 mm, głębokość max. 1700 mm, szerokość max. 2400 mm. Informacje na temat warunków infrastruktury: pomieszczenie zlokalizowane jest na pierwszym piętrze budynku. Wejście na piętro możliwe jest klatką schodową oraz windą osobową. Wejście główne przez drzwi automatyczne o wymiarach wolnego wejścia 150x230 cm. Ograniczenia w przypadku transportu przez klatkę schodową: szerokość wolnego przejścia przez klatkę schodową 138 cm. Ograniczenia w przypadku transportu za pomocą windy osobowej: szerokość wolnego przejścia do windy osobowej 130 cm (parter), 158 cm (pierwsze piętro); wymiary wolnego wejścia do windy osobowej 90x200 cm, wymiary wolnej przestrzeni podłogi windy 90x120 cm. Wymiary wolnego wejścia na korytarz na pierwszym piętrze 100x198 cm, szerokość wolnego przejścia przez korytarza na pierwszym piętrze 224 cm, wymiary wolnego wejścia do wyznaczonego pomieszczenia 124x200 cm. 12. Zamawiający żąda przed podpisaniem umowy dostarczenia raportu z badania poziomu jakości A dla rozdzielczości 600ppi na całej powierzchni A1 dla zaoferowanego modelu skanera. 14. Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykonania nieograniczonej ilości testów przy ułożeniu wzorników w dowolnym miejscu obszaru skanowania oraz możliwość skorzystania z konsultacji zewnętrznego specjalisty. W przypadku negatywnego wyniku testów przy jakimkolwiek ułożeniu wzorników zostaną one powtórzone w obecności przedstawiciela Sprzedającego. Drugi negatywny wynik oznacza stwierdzenie, że skaner nie spełnia wymagań Zamawiającego. 15. Parametry minimalne dla skanera: L.p. Parametr techniczny urządzenia Wymagania minimalne lub cecha 5. Rozdzielczość Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie przestrzenna 13. Odwzorowanie ΔE2000 <3 barw 19. Normy Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jakości A, Full Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1. 25. Moduł 3D Wykonawca dostarczy przed podpisaniem umowy pełny raport z badania na zgodność z ww. normami zaoferowanego skanera. Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ. Ustalono także, że w rozdziale 15 SWZ (kryteria oceny ofert) zamawiający przewidział kryteria: cena - z wagą 60%, oświetlenie – z wagą 20%, oraz moduł 3D - z wagą 20%. Kryterium oceny ofert „oświetlenie” zostało opisane następująco: Skaner nie spełnia równocześnie kryteriów oświetlenia, jeżeli skaner nie jest wyposażony w (1) dwa równoległe liniowe źródła światła, oświetlające płaszczyznę zamkniętej płyty dociskowej pod kątem co najmniej 30 stopni ORAZ (2) możliwość płynnej regulacji źródeł światła z możliwością zmiany kierunku oświetlenia (tył — przód bądź lewo — prawo) z jakiego jest oświetlany skanowany materiał ORAZ (3) system oświetlenia umożliwiający sprzętową eliminację prześwietleń na wysoko refleksyjnych obiektach — 0 pkt Skaner spełnia równocześnie kryteriów oświetlenia, jeżeli skaner jest wyposażony w (1) dwa równoległe liniowe źródła światła, oświetlające płaszczyznę zamkniętej płyty dociskowej pod kątem co najmniej 30 stopni ORAZ (2) możliwość płynnej regulacji źródeł światła z możliwością zmiany kierunku oświetlenia (tył — przód bądź lewo — prawo) z jakiego jest oświetlany skanowany materiał ORAZ (3) system oświetlenia umożliwiający sprzętową eliminację prześwietleń na wysoko refleksyjnych obiektach - 20 pkt Za niniejsze kryterium Wykonawca może otrzymać maksymalnie 20 punktów. Kryterium oceny ofert „moduł 3D” zostało opisane następująco: Skaner nie spełnia kryterium, jeżeli skaner nie jest wyposażony w fabryczny (wyprodukowany przez tego samego producenta) moduł fotostereoskopowy umożliwiający generowanie plików 3D (*.obj) dla małych obiektów przestrzennych, w tym pieczęci woskowych w misach pieczętnych, pieczęci metalowych oraz tłoków pieczętnych. itp.: - 0 pkt Skaner spełnia kryterium, jeżeli skaner jest wyposażony w fabryczny (wyprodukowany przez tego samego producenta) moduł fotostereoskopowy umożliwiający generowanie plików 3D (*.obj) dla małych obiektów przestrzennych, w tym pieczęci woskowych w misach pieczętnych, pieczęci metalowych oraz tłoków pieczętnych. Itp.: -20 pkt Za niniejsze kryterium Wykonawca może otrzymać maksymalnie 20 punktów. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 99 ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w sposób nieproporcjonalny do założonych celów i chronionych dóbr oraz dyskryminujący wykonawców. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 240 w zw. z art. 241 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp i art. 17 Pzp poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert w pkt. 4.3.5) Ogłoszenia oraz w pkt. 3 rozdziału 15 SWZ, w postaci „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D”, w sposób, który utrudnia równą i uczciwą konkurencję i jest nieproporcjonalny tj. punktowanie w ww. kryterium wymagań które nie skutkują dla Zamawiającego korzyścią w postaci uzyskania lepszej jakościowo usługi, w szczególności mając na uwadze cel jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że system zamówień publicznych opiera się na szeregu zasad, w tym m.in. zasadzie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 16 Pzp. Opisanie przedmiotu zamówienia przez wymagania, które charakteryzują jedynie jeden z porównywalnych produktów dostępnych na rynku, służących temu samemu celowi, może stanowić o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. Takie działanie bowiem eliminuje jakąkolwiek konkurencję w postępowaniu. Powyższe znajduje odbicie w przepisie art. 99 ust. 4 Pzp regulującym kwestię przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przy konstruowania opisu przedmiotu zamówienia. Jak wynika bowiem jednoznacznie z art. 99 ust. 4 Pzp Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W orzecznictwie Izby wykształcił się jednak również pogląd, że nie stanowi utrudniania uczciwej konkurencji takie opisanie przedmiotu zamówienia, które znajduje odbicie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego i którego brak spowoduje, że cele postępowania nie zostaną osiągnięte. Zdaniem Izby w świetle całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie zamawiający wykazał, że w braku spornych wymagań, cel postępowania nie zostanie osiągnięty. Odwołujący w odwołaniu zarzucił, że naruszającymi uczciwą konkurencję wymaganiami są: 1. pkt. 10 OPZ o treści: „Zamawiający zastrzega sobie prawo-w uzasadnionych przypadkach -do żądania wykonania testu na koszt Dostawcy, na zgodność z normą FADGI **** dla całego obszaru skanowania, przy 600 ppi, w trakcie odbioru skanera.”, który powiązany jest z pkt. 15 ppkt. 19 OPZ o treści: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jak ości A, Full Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 60 0 ppi na całej powierzchni A1. Wykonawca dostarczy przed podpisaniem umowy pełny raport z badania na zgodność z ww. normami zaoferowanego skanera.” 2. pkt. 11 OPZ o treści: „Zamawiający informuje, że przy doborze skanera wziął pod uwagę wymiary pomieszczenia w którym będzie instalowane urządzenie oraz ograniczenia infrastruktury w przypadku dostawy Maksymalne wymiary urządzenia wraz z niezbędnymi komponentami z uwzględnieniem zapewnienia niezbędnej przestrzeni roboczej i operacyjnej muszą być dopasowane do przestrzeni przeznaczonej przez Zamawiającego na instalację skanera. Przestrzeń przeznaczona dla skanera w stosunku do operatora: wysokość max. 2200 mm, głębokość max. 1700 mm, szerokość max. 2400 mm. Informacje na temat warunków infrastruktury: pomieszczenie zlokalizowane jest na pierwszym piętrze budynku . Wejście na piętro możliwe jest klatką schodową oraz windą osobową. Wejście główne przez drzwi automatyczne o wymiarach wolnego wejścia 150x230 cm. Ograniczenia w przypadku transportu przez klatkę schodową: szerokość wolnego przejścia przez klatkę schodową 138 cm. Ograniczenia w przypadku transportu za pomocą windy osobowej: szerokość wolnego przejścia do windy osobowej 130 cm (parter), 158 cm (pierwsze piętro); wymiary wolnego wejścia do windy osobowej 90x200 cm, wymiary wolnej przestrzeni podłogi windy 90x120 cm. Wymiary wolnego wejścia na korytarz na pierwszym piętrze 100x198 cm, szerokość wolnego przejścia przez korytarza na pierwszym piętrze 224 cm, wymiary wolnego wejścia do wyznaczonego pomieszczenia 124x200 cm.” 3. pkt. 12 OPZ o treści: „Zamawiający żąda przed podpisaniem umowy dostarczenia raportu z badania poziomu jakości A dla rozdzielczości 600ppi na całej powierzchni A1 dla zaoferowanego modelu skanera.” który powiązany jest z pkt. 15 ppkt. 19 OPZ o treści: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jakości A, Full Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1. Wykonawca dostarczy przed podpisaniem umowy pełny raport z badania na zgodność z ww. normami zaoferowanego skanera.” 4. pkt. 15 ppkt. 5 OPZ o treści: „Rozdzielczość przestrzenna: Minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i w poziomie” 5. pkt. 15 ppkt. 13 OPZ o treści: „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3” 6. pkt. 15 ppkt. 25 OPZ o treści: „Moduł 3D: Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ.”. Z kolei w ramach zarzutu nr 2 odwołujący zakwestionował pozacenowe kryteria oceny ofert określone przez zamawiającego w pkt. 4.3.5) Ogłoszenia oraz w pkt. 3 Rozdziału 15 SWZ, w postaci „Kryterium oświetlenie” oraz „Kryterium Moduł 3D”. Odwołujący podniósł, że oba kryteria są niezwiązane z przedmiotem zamówienia, nieproporcjonalne i ograniczają uczciwą konkurencję. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł w odwołaniu, że przywołane wyżej wymogi i kryteria wskazują tylko i wyłącznie na skaner I2S Quartz A1 HD. Odwołujący argumentował, że żaden skaner innego producenta w połączeniu z innymi parametrami OPZ nie spełnia ww. wymogów tj. nie spełniają tego parametru następujące urządzenia: Image Access model Bookeye 5 V1A, Image Access Bookeye 5 A1 C35, SMAedocument model ScanMaster 1, Zeutschel model OS Q1 (ten model ma FADGI 4 ale nie na pełnym formacie A1), Microbox Flash, Microbox Mosqiuto, Staude Imaging Buch Scanner A1, Skanowanie.pl Cone A1M, Elarscan A1 KS. W tym zakresie odwołujący przedstawił w charakterze dowodu specyfikacje techniczne ww. skanerów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł wprawdzie, że norma FADGI 4* została spełniona przez trzy z pięciu urządzeń poddanych badaniu przez dr inż. Agnieszkę Olejnik w złożonym przez odwołującego artykule „Ocena jakości odwzorowania obrazu cyfrowego w procesie digitalizacji dóbr kultury” (por. załącznik do odwołania). Dodatkowo zamawiający wskazał, iż znalazł jeszcze jeden skaner, który ma w specyfikacji wartość rozdzielczości przestrzennej do 12 lp/mm. Jednakże okoliczność, że niektóre ze skanerów dostępnych na rynku spełniają niektóre z zakwestionowanych przez odwołującego wymagań nie świadczyła jeszcze o tym, że którekolwiek z urządzeń, poza skanerem I2S Quartz A1 HD, spełniało łącznie wszystkie wymagania zawarte w OPZ. W braku dowodu przeciwnego Izba stwierdziła, że wszystkie wymogi OPZ spełnia wyłącznie skaner I2S Quartz A1 HD. Powyższe ustalenie okazało się jednak niewystarczające celem wykazania, że doszło do naruszenia art. 99 ust. 2, art. 99 ust. 4 Pzp czy art. 240 Pzp. Jak bowiem wcześniej wskazano, kluczowe jest ustalenie, czy sporne wymagania znajdują odbicie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego i czy ich brak spowoduje, że cele postępowania nie zostaną osiągnięte. Zdaniem izby zamawiający wykazał, że w skład posiadanego przez niego zasobu archiwalnego wchodzą nie tylko dokumenty będące obiektami 2D ale również materiały przestrzenne: materiały sfragistyczne, pieczęcie, tłoki pieczętne, medale, które bez wątpienia są obiektami 3D i których odwzorowanie nie jest efektywne na skanerach posiadających tylko i wyłącznie możliwość skanowania dwuwymiarowego i bez możliwości ustawienia oświetlenia zgodnie z wymaganiami przestawionymi w OPZ i kryteriach oceny ofert, ze względu na ich naturę. Ponadto izba stwierdziła, że są to za obiekty rzadkie i specjalne, których archiwizacja wymaga zastosowania urządzenia gwarantującego osiągnięcie poziomu ISO 19264 / poziom jakości A, Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1.”, o których mowa w pkt 15 ppkt 19 OPZ, poziomu „Odwzorowania barw: ΔE2000 <3”, o którym mowa w pkt 15 ppkt 13 OPZ, oraz rozdzielczości przestrzennej minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i poziomie, o którym mowa w pkt 15 ppkt 5 OPZ. To, że w zasobach zamawiającego znajdują się ww. rzadkie i specjalne materiały przestrzenne wynikało choćby z załącznika nr 7 do odpowiedzi na odwołanie (programu inwestycji finansowanej z budżetu państwa w 2024 r.), w którym w pkt II. 4 str. 4 wskazano, że liczba materiałów sfragistycznych (pieczęcie i inne elementu związane z pieczęciami) w zasobie zamawiającego, szacowana jest na około 5000 sztuk. Powyższe wynikało także z załącznika nr 2 do odpowiedzi na odwołanie (artykuł znajdujący w monografii naukowej „Pieczęcie w archiwach, bibliotekach i muzeach. Charakterystyka zbiorów, metody opracowania, konserwacja” Autor: Gut Paweł, Hlebionek Marcin, Jankowska Jagoda (red.) pt. „Koncepcja skanowania i druku 3D materiałów sfragistycznych przechowywanych w narodowym zasobie archiwalnym” strony 477-496, opublikowanym w 2023 r. przez Naczelną Dyrekcję Archiwów Państwowych). W artykule tym ukazano m.in. pieczęcie zachowane w zasobie Archiwum Państwowego w Zielonej Górze. Ponadto w artykule tym, na str. 493 wskazano przykładowo, że w 2020 r. poddano konserwacji i renowacji 104 pieczęcie woskowe, 34 lakowe, i 32 papierowe. Zamawiający wykazał także, że z uwagi na postać przestrzenną tych licznych materiałów archiwalnych znajdujących się w jego zasobach ma potrzebę ich zdigitalizowania, a nawet wykonania ich kopii dokładnie odzwierciedlających oryginał. Jest to niemożliwe na skanerze płaskim (nie posiadającym funkcji skanowania trójwymiarowego) co powoduje konieczność udostępniania korzystającym z archiwum oryginałów, a co za tym idzie narażanie przechowywanych materiałów na czynniki dla nich szkodliwe. Ponadto archiwizacja tego rodzaju rzadkich i specyficznych artefaktów wymaga zastosowania urządzenia który spełnia parametry skanowania określone jako ISO 19264 / poziom jakości A, Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1., o których mowa w pkt 15 ppkt 19 OPZ, „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3”, o którym mowa w pkt 15 ppkt 13 OPZ oraz rozdzielczości przestrzennej minimum 10 lp/mm (par linii na milimetr) na całym obszarze skanowania w pionie i poziomie, o którym mowa w pkt 15 ppkt 5 OPZ. Potrzeba wykorzystania skanera z modułem 3D wynikała choćby z dowodu z opinii konserwatorskiej Joanny Ogińskiej oraz Dominiki Przybysz – dyplomowanych konserwatorów skóry i papieru (załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie), które oświadczyły: Zgodnie z Polską Normą, Informacja i dokumentacja — Wymagania dotyczące warunków przechowywania materiałów archiwalnych i bibliotecznych PN-ISO 11799 należy maksymalnie ograniczyć wpływ czynników środowiskowych, takich jak: światło, temperatura, wilgotność i zanieczyszczenia powietrza. Najskuteczniejszym sposobem na uniknięcie zniszczeń, zarówno fizycznych, jak i biologicznych materiałów archiwalnych, jest maksymalne ograniczenie ich ekspozycji na wymienione wyżej czynniki środowiskowe. Możliwe jest to głównie dzięki udostępnianiu jedynie kopii cyfrowych materiałów archiwalnych. Jak już wspomniano, z uwagi na różne formy materiałów archiwalnych, z których część z nich ma postać przestrzenną, wykonanie dokładnie odzwierciedlających oryginał, kopii tych materiałów na posiadanym przez Archiwum Państwowe w Zielonej Górze skanerze płaskim (nie posiadającym funkcji skanowania trójwymiarowego) daje niezadowalające efekty, co jest powodem konieczności udostępniania oryginałów, a co za tym idzie narażaniem przechowywanych materiałów na czynniki dla nich szkodliwe. Wyposażenie pracowni digitalizacji w skaner posiadający funkcję skanowania w 3D podniesie efektywność pracy oraz umożliwi wykonanie w stosunkowo krótszym czasie kopii cyfrowych przechowywanego zasobu archiwalnego. Ponadto, z uwagi na przygotowanie sieci Archiwów Państwowych na wypadek ewentualnego wystąpienia klęsk żywiołowych, czy tych zagrażających bezpieczeństwu państwa, posiadanie najnowocześniejszej klasy sprzętu przyczynia się do efektywnego zabezpieczenia w postaci cyfrowej posiadanych materiałów archiwalnych. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że posiada już skaner umożliwiający mu skanowanie dokumentów, natomiast brakuje mu urządzenia umożliwiającego skanowanie rzadkich i specjalnych materiałów przestrzennych, dzięki czemu mógłby także realizować koncepcję skanowania i druku 3D materiałów przestrzennych, w tym sfragistycznych, przechowywanych w swych zasobach archiwalnych. Celem wykazania istnienia takiej koncepcji powołał się artykuł naukowy znajdujący się w załączniku nr 2 do odpowiedzi na odwołanie. Zdaniem izby zamawiający w oparciu o ww. dowód wykazał, że zamierza zdigitalizować rzadki i specjalny materiał przestrzenny, w tym sfragistyczny, aby posiadać jego model 3D. Wykazał także, że po stworzeniu modelu cyfrowego na przestrzeni lat będzie mógł dokonywać kolejnych skanów i sprawdzać, jak bardzo dochodzi do zniszczeń materiału archiwalnego. Zamawiający wykazał także, że w oparciu o uzyskany model 3D można wydrukować kopię materiału przestrzennego na zasadzie inżynierii odwrotnej (druku 3D) i następnie dokonywać jego analogowych wystaw bez narażania oryginału na ryzyko działania czynników zewnętrznych. Odwołujący w piśmie procesowym z 2 października 2024 r. usiłował wykazać, że zamawiający dysponuje już urządzeniami umożliwiającymi skanowanie przestrzenne materiałów sfragistycznych. W tym celu złożył oświadczenie serwisanta Skanowanie.pl sp. z o.o., który podczas realizacji usług serwisowych w siedzibie zamawiającego miał widzieć stanowisko do skanowania 3D, a urządzenie przez niego widziane miało posiadać aparat cyfrowy na statywie oraz specjalistyczne oświetlenie. Zamawiający odnosząc się do ww. dowodu zaprzeczył jakoby posiadał stanowisko do skanowania 3D. Oświadczył, że serwisant być może ujrzał aparat ze stanowiskiem z 4 lampami, które jednak nie jest stanowiskiem do skanowania 3D. Izba odmówiła wiarygodności oświadczeniu serwisanta, które okazało się nieweryfikowalne. Jak wynikało z treści oświadczenia serwisant niejako przy okazji miał jedynie widzieć jakieś bliżej niesprecyzowane stanowisko skanowania, wyposażone w nie wiadomo jaki aparat cyfrowy i jakieś bliżej niesprecyzowane oświetlenie. Nie wykazywały faktu dysponowania przez zamawiającego urządzeniami umożliwiającymi skanowanie przestrzenne materiałów sfragistycznych również złożone przez odwołującego dowody w postaci korespondencji e-mail z dnia 05.04.2023 r. pomiędzy panem Piotrem Lasotą a panem Krzysztofem Buczkiem w zakresie udostępnienia linku do zeskanowanej pieczęci i wydruku pieczęci, o której mowa w korespondencji e-mail z dnia 05.04.2023 r. Zamawiający zaprzeczył aby wydruk ten wykonał on sam wskazując, że mógł zostać wykonany przez pana Krzysztofa Buczka na podstawie szeregu fotografii przy wykorzystaniu posiadanego przez pana Buczka oprogramowania. Izba stwierdziła zatem, że dowody odwołującego okazały się niewystarczające dla ustalenia spornego faktu. Nie wiadomo było bowiem, kto i w jaki sposób wykonał wydruk, o którym mowa w dowodach. Zdaniem izby odwołujący zdołał wykazać, że oferowany przez niego skaner spełnia wymogi zawarte w zarządzeniu nr 14 Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych z dnia 31 sierpnia 2015 r. w sprawie digitalizacji zasobu archiwalnego archiwów państwowych. Odwołujący wykazał także, że skanery dziełowe CONE A1M i A2M oraz An2Di Book Scanner spełniają wymogi określne w ww. zarządzeniu. W tym zakresie odwołujący powołał się na § 10 ust. 2 ww. zarządzenia oraz złożył w charakterze dowodu oświadczenie firmy skanowanie.pl sp. z o.o. z dnia 1.10.2024 r., załączone do pisma procesowego z dnia 2 października 2024 r. Jednakże izba stwierdziła, że z § 11 ust. 10 tego samego zarządzenia wynika, że „jeśli możliwości sprzętu do digitalizacji na to pozwalają, dozwolone jest skanowanie przy zastosowaniu parametrów wyższych niż minimalne, pod warunkiem, że wykonywane kopie cyfrowe spełniają jednocześnie wymagania określone w ust. 1 i załączniku nr 1 do zarządzenia”. W efekcie zatem zarządzenie nie narzucało zamawiającemu sztywno parametrów skanowania i w konsekwencji sprzętu, ale określało jedynie minimalne wymogi. Na powyższe wskazywał także załącznik nr 1 do ww. zarządzenia precyzujący, że w zarządzeniu określone są jedynie minimalne wymagania dotyczące kopii wzorcowych. Z kolei z załącznika nr 2 do zarządzenia wynikało, że określa ono jedynie „wskazówki”, a nie „wymogi” dla kalibracji i profilowania sprzętu do digitalizacji. Odwołujący podnosił także, jakoby zamierzenie zamawiającego miało wykraczać poza ustawowe cele zamawiającego określone w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwaliach. W szczególności odwołujący wskazał, że w myśl art. 28 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy do zakresu działania archiwów państwowych należy „gromadzenie, ewidencjonowanie, przechowywanie, opracowanie, zabezpieczenie i udostępnianie materiałów archiwalnych należących do ich zasobu archiwalnego”. Ponadto zdaniem odwołującego zamierzenie zamawiającego miało także wykraczać poza cele i standardy wynikające z decyzji Naczelnego Dyrektora Archiwów Państwowych, które jego zdaniem sprowadzają się jedynie do obowiązku digitalizacji zasobu archiwalnego. W tym zakresie powołał się na §1 zarządzenia. Odnosząc się do ww. argumentacji izba stwierdziła, że już z samego celu opisanego w art. 28 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy wynikało, że obowiązkiem zamawiającego jest zabezpieczanie i udostępnianie materiałów archiwalnych. Zdaniem izby realizacja koncepcji, do jakiej na zostać wykorzystane urządzenie, służyć będzie zabezpieczaniu materiałów przestrzennych i ich udostępnianiu. Wykonane dzięki urządzeniu cyfrowe kopie wzorcowe pozwolą ograniczyć konieczność fizycznego kontaktu z archiwaliami, co pomoże zabezpieczyć oryginały przed uszkodzeniem. Powyższe umożliwi też zdalny dostęp do archiwaliów bez konieczności przebywania w fizycznej lokalizacji archiwum, co jest szczególnie istotne dla badaczy i instytucji na całym świecie. W przypadku uszkodzenia lub degradacji oryginałów, kopia wzorcowa będzie mogła zostać także użyta do rekonstrukcji czy odtworzenia materiałów archiwalnych. Potwierdzeniem trafności stanowiska zamawiającego w omawianym zakresie okazały się dowody w postaci opinii konserwatorskich, stanowiące załącznik do odpowiedzi na odwołanie. Uszło także uwadze odwołującego, że przepis art. 28 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy nie określa zamkniętego katalogu ustawowych celów archiwów. Po pierwsze wskazuje na to użyte przez ustawodawcę w ust. 1 słowo „w szczególności” oznaczające, że katalog celów z art. 28 ust. 1 ustawy jest otwarty. Ponadto nawet w tym przykładowym katalogu ustawowych celów archiwów państwowych znajdowały się także następujące cele: 5) prowadzenie prac naukowych oraz wydawniczych w dziedzinie archiwistyki i dziedzin pokrewnych; 6) popularyzacja wiedzy o materiałach archiwalnych i archiwach oraz prowadzenie działalności informacyjnej. Zdaniem izby w oba cele wpisuje się umożliwienie zdalnego dostępu do przestrzennych archiwaliów bez konieczności przebywania w fizycznej lokalizacji archiwum. Ponadto wykorzystanie zamawianego urządzenia o cechach kwestionowanych przez odwołującego pozwoli na stworzenie wizualizacji elektronicznej archiwalnych materiałów przestrzennych. Otworzy to zamawiającemu możliwość, aby z wykorzystaniem technologii inżynierii odwrotnej wydrukować kopię artefaktu na drukarce 3D, udostępnić go zwiedzającym i tym samym wzmocnić doświadczenia empiryczne z zaangażowaniem innych zmysłów (np. dotyku). Z pewnością sprzyjać to będzie popularyzacji zbiorów, prowadzeniu działalności informacyjnej, sprzyjać będzie działalności naukowej, zwiększy dostępność do tych zasobów bez narażania ich na zniszczenie. Nie można było się zatem zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, jakoby zakup urządzenia o zaskarżonych odwołaniem cechach nie wpisuje się w ustawowe cele zamawiającego. Dodatkowo w piśmie procesowym z 2 października 2024 r. odwołujący podniósł jakoby za zasadnością jego zarzutów miał przemawiać załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie tj. Program inwestycji finansowanej z budżetu państwa w 2024 r. Odwołujący powołując się na pkt I.1. ww. dokumentu wskazywał, że zamawiający jedynie potrzebuje nowego urządzenia skanującego w formacie A1. Ponadto odwołujący argumentował, że cele zakupu wymienione w pkt I. 3 dokumentu, to jest: 1) minimalizacja ryzyka uszkodzenia materiałów archiwalnych, 2) zapewnienie ciągłości działania w procesach digitalizacji, 3) rozszerzenie możliwości skanowania do formatu A1, 4) optymalizacja czasu pracy i procesów digitalizacyjnych, 5) zwiększenie efektywności realizacji planu digitalizacji zapewni także urządzenie niespełniające wymagań określonych w zaskarżonych postanowieniach OPZ i kryteriach oceny ofert. Zdaniem izby odwołujący pominął fakt, że w pkt I. 1 ww. dowodu, zamawiający wyraźnie wskazał, że potrzebą, jaką ma zapewnić zakup, jest także umożliwienie skanowania materiałów, które dotychczas było niemożliwe do zeskanowania. Przy czym dostrzeżenia wymagało, że użyte w dokumencie słowo „materiał” jest szersze znaczeniowo niż słowo „dokument”, a zatem obejmuje także materiały przestrzenne, niewątpliwe znajdujące się w zbiorach zamawiającego. W opisie stanu faktycznego wymieniono także konieczność przeprowadzenia digitalizacji materiałów archiwalnych w postaci zabytkowych opraw, puszek pieczętnych oraz pieczęci z okresu XIV-XX wieku, a więc archiwaliów przestrzennych. Ponadto, jak wynikało z pkt II. 4 ww. dokumentu, jako cele i efekty z zakresu działalności kulturalnej i artystycznej, które zostaną osiągnięte dzięki realizacji inwestycji wymieniono Umożliwienie digitalizacji przestrzennych materiałów sfragistycznych (pieczęcie i inne elementy związane z pieczęciami), których liczba szacowana jest na około 5000 sztuk. W konsekwencji zatem z dokumentu, stanowiącego załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie wynikało, że celem zamawiającego nie była jedynie implementacja skanera dziełowego o formacie A1, jak utrzymywał odwołujący. Za niewystarczające celem wykazania omawianych zarzutów odwołania należało uznać dowody w postaci opisów przedmiotów zamówienia na skanery dziełowe opracowane przez inne instytucje zamawiające, czy oświadczenia firmy skanowanie.pl sp. z o.o. z dnia 1.10.2024 r. z realizacji usług digitalizacyjnych na rzecz innych archiwów państwowych. Dowody takie odwołujący załączył odpowiednio do odwołania i pisma procesowego z dnia 2.10.2024 r. Zdaniem izby opisane dowody co najwyżej dowodziły tego, że inne podmioty zamawiające uznały za wystarczające, celem realizacji swoich własnych potrzeb, parametry minimalne skanerów wskazane w tych dokumentach. Powyższe nie musi być jednak udziałem zamawiającego w tej sprawie. Według izby kwestia uzasadnionych potrzeb badana jest każdorazowo i indywidualnie w oparciu o materiał dowodowy i argumentację przedstawioną w danej, konkretnej sprawie. W dalszej kolejności izba stwierdziła, że odwołujący domagał się wykreślenia m.in. pkt 15 ppkt 19 OPZ względnie ograniczenia wymogów do: „Normy - Skaner musi spełniać parametry jakości skanowania opisane w normach: ISO 19264 / poziom jak ości B, Light Metamorfoze i FADGI 3* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1.”. Odwołujący domagał się także zmiany pkt 15 ppkt 13 OPZ przez jego usunięcie względnie poprzez zastąpienie go następującą treścią: „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <4” Odwołujący w odwołaniu w tym zakresie powołał się także m.in. na dowód w postaci opracowania dr inż. Agnieszki Olejnik – Krugły z Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie pt. „Ocena jakości odwzorowania obrazu cyfrowego w procesie digitalizacji dóbr kultury”. W oparciu o ten dowód odwołujący wywodził, że zamawiający powinien poprzestać na parametrach jakości skanowania opisanych w normach: ISO 19264 / poziom jakości B, oraz parametrach Light Metamorfoze i FADGI 3* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1.” jak również na parametrze „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <4”. Jak wskazała autorka pracy powołanej przez samego odwołującego Metamorfoze wyróżnia trzy poziomy jakości obrazu cyfrowego: Metamorfoze, Metamorfoze Light oraz Metamorfoze Extra Light. Najbardziej rygorystycznym poziomem jest Metamorfoze. Poziom ten powinny osiągać procesy digitalizacji dzieł sztuki o wysokiej złożoności detali i liczbie kolorów, np. obrazy, mapy, kolekcje fotografii i malarstwa. Osiągnięcie tego poziomu nakłada rygorystyczne wymagania na parametry procesu reprodukcji, takie jak: balans bieli, punkt czerni, skala szarości, oświetlenie, geometria, rozdzielczość obrazu, niski poziom zaszumienia pliku, metameria. Drugi poziom, Metamorfoze Light powinny osiągać reprodukcje dzieł, dla których wierność odwzorowania kolorów jest mniej znacząca, np. książki, gazety, czasopisma, materiały wykonane ręcznie (szkice, rysunki techniczne). Niewielki zakres dynamiki, jakim cechują się te prace, zmniejsza wymagania dotyczące wierności odwzorowania kolorów, równomierności oświetlenia, parametrów ekspozycji czy zaszumienia. Jak wynikało zatem z ww. artykułu, poziom Metamorfoze Light powinien być stosowany jedynie gdy wierność odwzorowania kolorów jest mniej znacząca. Jeśli chodzi o FADGI to sama autorka wskazała, że Najwyższy poziom, jaki może osiągnąć obraz cyfrowy obiektu, jest oznaczony czterema gwiazdkami. Tą miarą określa się obrazy cyfrowe reprezentujące bardzo wysoki stan wiedzy w dziedzinie digitalizacji obiektów oraz spełniające bardzo wysokie wymagania techniczne. Dostrzeżenia wymagało, że autorka artykułu złożonego przez samego odwołującego opisała, że dla obiektów rzadkich i specjalnych, właściwy jest poziom FADGI 4* przy delta E<3 (por. str. 80 dowodu złożonego przez odwołującego). Zdaniem izby za obiekty rzadkie i specjalne można uznać pieczęcie przechowywane w Archiwum Państwowym w Zielonej Górze. Archiwalia tego rodzaju znajdują się w zasobach zamawiającego, o czym świadczył choćby dowód nr 2 załączony przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, w którym te artefakty zostały wymienione, ukazane i opisane. Natomiast znacząca liczba tego rodzajów obiektów wynikała z dowodu stanowiącego załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie, o czym była mowa wcześniej. Zdaniem izby z tych powodów, a także przyczyn wskazywanych wcześniej -zamawiający wykazał, że ma potrzebę, aby skaner spełniał parametry jakości skanowania na poziomie ISO 19264 / poziom jakości A, Metamorfoze i FADGI 4* dla rozdzielczości 600 ppi na całej powierzchni A1.”, o których mowa w pkt 15 ppkt 19 OPZ, a także „Odwzorowanie barw: ΔE2000 <3”, o którym mowa w pkt 15 ppkt 13 OPZ. Niższe poziomy jakości skanowania postulowane przez odwołującego okazałyby się niewystarczające w świetle uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Odwołujący podniósł także w odwołaniu, że normę FADGI można sprawdzić poprzez skanowanie wzornika (koszt wzornika 950 Euro), który trzeba skontrolować w oprogramowaniu (koszt oprogramowania 3.950 Euro), co miało podnosić dodatkowo koszty realizacji przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do ww. argumentu izba stwierdziła, że z pewnością weryfikacja spełnienia przez urządzenie normy FADGI wiąże się z kosztami. Uszło jednak uwadze odwołującego, że to wykonawca określa w ofercie oczekiwaną przez siebie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca jest także uprawniony aby koszt ten wliczyć co ceny ofertowej, którą finalnie zapłaci zamawiający. Okoliczność ta nie mogła być zatem uznana za utrudniającą uczciwą konkurencję w rozumieniu art. 99 Pzp. Zdaniem Izby zamawiający wykazał także potrzebę utrzymania parametrów zamawianego skanera, opisanych jako: wysokość max. 2200 mm, głębokość max. 1700 mm, szerokość max. 2400 mm. Zamawiający udowodnił, że utrzymanie ww. wymogu wynika z ograniczeń wymiarowych pomieszczenia oraz przepisów BHP w zakresie zapewnienia niezbędnej przestrzeni roboczej dla pracowników wykonujących pracę w pomieszczeniu digitalizacji. W tym celu zamawiający złożył w charakterze dowodu rzut pomieszczenia wraz z planem sytuacyjnym i wymiarami oraz opinię głównego specjalisty ds. kadr i rozwoju zawodowego, M. S., której pracodawca powierzył zadania służby BHP zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (art. 237 kodeksu pracy). Odwołujący wprawdzie złożył dowód przeciwny w postaci prywatnej opinii specjalisty do spraw BHP pana Krzysztofa Jóźwiaka. W oparciu o ten dowód odwołujący wywodził, że z uwzględnieniem przesłanego przez zamawiającego rzutu pomieszczenia, możliwe będzie umieszczenie skanera o większych (o 10%) wymiarach niż wskazanych w OPZ, co nie będzie stało w sprzeczności z przepisami BHP (załącznik nr 2 do pisma procesowego odwołującego z 2 października 2024 r.). Jak wynikało z dowodu złożonego przez odwołującego, proponowane przez niego rozwiązanie wymagałoby umieszczenia zamawianego skanera pod oknem oraz przy grzejniku. Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że wadą rozwiązania postulowanego przez odwołującego będzie po pierwsze ograniczenie funkcji grzewczej grzejnika w pomieszczeniu. Powyższe będzie wynikało z faktu, że skaner zasłoni grzejnik. Po drugie, zamawiający wskazał, że skaner emituje ciepło, co w połączeniu z ciepłem wydzielanym przez grzejnik może prowadzić do jego awarii. Ponadto zamawiający argumentował, że pomieszczenie ogrzewane jest przez ciepło systemowe (c.o.). co w razie awarii grzejnika mogłoby skutkować awarią skanera dodatkowo zasilanego przez urządzenia podtrzymujące zasilanie. Wreszcie zamawiający podnosił, że zakładane przez niego umieszczenie skanera pod ścianą (gdzie znajdują się przyłącza do UPS) zniweluje wpływ światła podczas eksploatacji uradzenia. Wykazał także złożonym rzutem pomieszczenia, że drzwi w pomieszczeniu otwierają się do środka. Zdaniem izby argumentacja zamawiającego okazała się trafna. Dodatkowo argumentacja ta została wzmocniona koniecznością przestrzegania przepisów bhp, które nakładają na pracodawcę obowiązek zachowania minimalnej powierzchni do pracy dla pracownika obsługującego skaner. Reasumując materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził do wniosku, że wymogi zamawiającego znajdują uzasadnienie w jego obiektywnych potrzebach. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp. W pierwszej kolejności odwołujący sformułował omawiany zarzut w odniesieniu do postanowienia pkt 10 OPZ o treści: „Zamawiający zastrzega sobie prawo - w uzasadnionych przypadkach - do żądania wykonania testu na koszt Dostawcy, na zgodność z normą FADGI **** dla całego obszaru skanowania, przy 600 ppi, w trakcie odbioru skanera.”. Odwołujący podniósł, że zgodnie z opisem normy FADGI badanie jakości skanera musi zostać przeprowadzone w specjalnie przygotowanym pomieszczeniu, które jak założyć należy przygotować powinien zamawiający. Uważał także, że zamawiający nie sprecyzował, jakie konsekwencje będą w przypadku uchybienia po stronie zamawiającego w przygotowaniu ww. pomieszczenia. Izba stwierdziła, że założenie odwołującego nie znajdowało oparcia w zaskarżonym postanowieniu. Jak wynikało z jego treści zamawiający sprecyzował, że test zostanie wykonany na koszt dostawcy. W konsekwencji przygotowanie pomieszczenia spoczywać będzie na wykonawcy, a nie na zamawiającym. Ponadto zamawiający uściślił, że test może zostać przeprowadzony tylko w uzasadnionych przypadkach, przez co należało rozumieć sytuacje, w których w trakcie odbioru powstaną wątpliwości co do spełnienia przez oferowany skaner wymogu zgodności z normą FADGI **** dla całego obszaru skanowania, przy 600 ppi. Zarzut okazał się zatem chybiony. W drugiej kolejności odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp wobec postanowienia pkt. 12 OPZ o treści: „Zamawiający żąda przed podpisaniem umowy dostarczenia raportu z badania poziomu jakości A dla rozdzielczości 600ppi na całej powierzchni A1 dla zaoferowanego modelu skanera.”. Odwołujący podniósł, że nie wiadomo o jakim poziomie jakości A jest mowa w postanowieniu. Zdaniem izby tak opisany zarzut jest niezasadny. Dostrzeżenia wymaga, że postanowienia SWZ należy odczytywać łącznie. Na uwagę zasługiwał fakt, że w innym postanowieniu SWZ, a mianowicie w pkt 15 ppkt 19 OPZ zamawiający wskazał, że chodzi o poziom jakości A wg normy ISO 19264. Sam odwołujący złożył także w charakterze dowodu dokument: Standaryzacja analizy jakości obrazu – ISO 19264, autorstwa Dietmar Wueller; Inżynieria obrazu; Kolonia, Niemcy; Ulla Bøgvad Kejser; Biblioteka Królewska; Kopenhaga, Dania. Podkreślenia wymagało, że w dokumencie tym omówiono poziomy jakości wg ww. normy, w tym poziom jakości A. Wobec powyższego nie można się było zgodzić z odwołującym, jakoby sporny zapis był niejednoznaczny. W dalszej kolejności odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp wobec postanowienia pkt. 14 OPZ o treści: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykonania nieograniczonej ilości testów przy ułożeniu wzorników w dowolnym miejscu obszaru skanowania oraz możliwość skorzystania z konsultacji zewnętrznego specjalisty. W przypadku negatywnego wyniku testów przy jakimkolwiek ułożeniu wzorników zostaną one powtórzone w obecności przedstawiciela Sprzedającego. Drugi negatywny wynik oznacza stwierdzenie, że skaner nie spełnia wymagań Zamawiającego.”. Odwołujący argumentował, że zamawiający niewyczerpująco opisał procedurę badania zgodności dostarczonego urządzenia z wymaganiami OPZ. Zdaniem odwołującego zamawiający nie opisał o jakich wzornikach jest mowa w przedmiotowym punkcie, jaka będzie procedura powoływania zewnętrznego specjalisty, co oznacza negatywny wynik, a także co będzie przedmiotem testów i badań. Izba stwierdziła, że zamawiający celem realizacji dyspozycji z art. 99 ust. 1 Pzp nie miał obowiązku opisywania procedury powoływania zewnętrznego specjalisty. Sporne zapisy oznaczały, że specjalista ten zostanie zaangażowany na prośbę zamawiającego. Jednocześnie słowo „zewnętrzny” świadczyło o tym, że będzie to osoba niezwiązana ze stronami umowy. Z kolei użycie pojęcia „specjalista” oznaczało, że chodzi o osobę fachową w danej materii. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, że nie wiadomo co będzie przedmiotem testów i badań. Z ostatniego zdania zaskarżonego postanowienia jednoznacznie wynikało, że przedmiotem testów i badań będą wszystkie wymagania zamawiającego względem skanera. Nietrafna okazała się także argumentacja, jakoby zamawiający nie sprecyzował, jakie będą konsekwencje negatywnego wyniku badań. Skutek ten został określony dostatecznie, a mianowicie, iż będzie to stwierdzenie, że skaner nie spełnia wymagań Zamawiającego. Skoro „skaner nie spełnia wymagań”, to jego dostawa nie będzie mogła być uznana za należyte spełnienie świadczenia przez wykonawcę, a zatem wykonawca przez jego dostawę nie zwolni się z zobowiązania. Konsekwencje negatywnego wyniku testów zostały zatem opisane. Zarzut okazał się więc nietrafny. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp również wobec postanowienia pkt. 15 ppkt 25 OPZ o treści: „Moduł 3D: Za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty według przyjętego kryterium w SWZ.”. Odwołujący podniósł, że niejednoznaczność wynika z umieszczenia kwestii modułu 3D w OPZ czyli minimalnych wymaganiach urządzenia, podczas gdy funkcjonalność ta stanowi cechę podlegającą ocenie w ramach kryterium oceny. Odnosząc się do ww. zarzutu izba stwierdziła, że rzeczywiście zamawiający niefortunnie ujął moduł 3D w opisie przedmiotu zamówienia. Jednakże w zaskarżonym postanowieniu opisu przedmiotu zamówienia zamawiający sprecyzował również, że za posiadanie modułu 3D przyznane będą punkty wg kryterium określonego w SWZ. Z powyższym zapisem skorelowany został opis kryterium oceny ofert „moduł 3D” zawarty w rozdziale 15 ppkt 3 SWZ. Biorąc pod uwagę łącznie odczytywane zapisy SWZ nie powinno budzić wątpliwości, że posiadanie przez skaner modułu 3D jest cechą podlegającą punktacji w kryterium oceny ofert, a nie wymogiem zamawiającego. Zarzut okazał się zatem niezasadny. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o których mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 34 …