Postanowienie KIO 872/25 z 20 marca 2025

1. 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, kwoty 18 000 zł (osiemnaście tysięcy złotych), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Gdynia Chylonia – Lębork linii kolejowej nr 202 w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia – Słupsk” - Faza II; Nr referencyjny postępowania:

9090/IRZR2/14710/03824/24/P (dalej „postępowanie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 172/2024 pod nr 531510-2024.

W dniu 10 marca 2025 r. wykonawca NDI spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej:

„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na sformułowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej:

SWZ), tj. zapisów Tomu III Program Funkcjonalno-Użytkowy (dalej:

PFU), zmienionych przez Zamawiającego w dniu 27 lutego 2025 r. zmianą SW Z nr 16 oraz Wyjaśnieniami SW Z nr 11, w zakresie pkt 4.2.2 „Organizacja ruchu kolejowego w czasie realizacji Robót”, w którym Zamawiający zawarł zapis o treści:

„ (…) Wykonawca może wprowadzać zamknięcia torowe na lk. 202 na odcinku Wejherowo – Lębork, pod warunkiem, że zostaną zakończone prace budowlane na lk. 229 (uzyskanie przejezdności lk. 229 planowane jest od stycznia 2028 r.).

Brak udzielenia zamknięć torowych na lk. 202 w terminie do końca 2027 r. nie będzie podstawą do roszczeń Wykonawcy robót.

Zamawiający dopuszcza możliwość rezygnacji (odstąpienia) od przedmiotowego warunku.”.

W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie art. 103 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC, w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia sposób nieprawidłowy oraz nieuwzględniający wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a w następnie realizację przedmiotu zamówienia, tj. zmianę opisu przedmiotu zamówienia z dnia 27 lutego 2025 r. (zmiana SWZ nr 16 oraz Wyjaśnienia nr 11) poprzez: iprzerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z brakiem możliwości uzyskania zamknięć torowych na linii kolejowej (dalej: „LK”) 202 do końca 2027 r. i określeniem, iż brak udzielenia zamknięć nie stanowi podstawy do roszczeń Wykonawcy, choć przy jednoczesnym określeniu w Tomie II Warunki Umowy (dalej: „W U”) konkretnych Etapów, w których to wskazanych terminach Wykonawca zobowiązany jest wykonać zawansowanie finansowe lub realizację robót; iipozbawianie Wykonawcy prawa roszczenia, gdy nie zostaną udzielone zamknięcia torowe do końca 2027 r. i tym samym przerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z niewykonaniem Etapów w terminach wskazanych w dokumentacji postępowania, co w § 28 ust. 1 pkt 1) W U jest obarczone wysokimi karami umownymi liczonymi za każdy dzień zwłoki.

W ocenie Odwołującego zaskarżony zapis PFU narusza wyżej wskazane przepisy prawa oraz równowagę stron umowy oraz jednocześnie kształtuje postanowienia projektu umowy sposób nie dający wykonawcom pewności co do treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w z Zamawiającym, w szczególności uwzględnienia wpływu ww. trudności i ryzyk wynikających z braku udzielenia zamknięć torowych na lk. 202 w terminie do końca 2027 r. na cenę w ofercie. Przy utrzymaniu zaskarżonego zapisu w mocy Wykonawca z góry powinien założyć, iż: ( i) nie będzie w stanie uzgodnić z Zamawiającym i Inżynierem treści Harmonogramu Robót, k tóry zakładałby prowadzenie pełnoskalowych prac na odcinku Wejherowo-Lębork, co wymagałoby zamknięć torowych na Lk 202 do końca 2027 r. (ii) z dużym prawdopodobieństwem zostaną Wykonawcy naliczone kary umowne za niedotrzymanie Etapów 14, 15, 16, 17 i 18, określonych § 4 ust. 4 WU. w W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: dokonania czynności zmiany treści SWZ i Warunków Umowy odpowiednio do sformułowanego powyżej zarzutu, tj.

·Zachowanie Terminów realizacji Umowy dla odcinka Gdynia Chylonia-Wejherowo; ·Zmianę Terminów realizacji Umowy dla odcinka Wejherowo – Lębork w taki sposób, że rozpoczęcie Etapów 16, 18 i 19 nastąpiło od stycznia 2028 r. to znaczy od wskazanego przez Zamawiającego w PFU momentu uzyskania przejezdności LK 229. albo alternatywnie:

·Zmianę zapisu w pkt 4.2.2 „Organizacja ruchu kolejowego w czasie realizacji Robót” w następujący sposób:

„ (…) Wykonawca może wprowadzać zamknięcia torowe na lk. 202 na odcinku Wejherowo – Lębork, pod warunkiem, że zostaną zakończone prace budowlane na lk. 229 (uzyskanie przejezdności lk. 229 planowane jest od stycznia 2028 r.).

Brak udzielenia zamknięć torowych na l k. 202 w terminie do końca 2027 r. będzie podstawą do roszczeń Wykonawcy robót. Zamawiający dopuszcza możliwość rezygnacji (odstąpienia) od przedmiotowego warunku. (…)” oraz wprowadzenia w Warunkach Umowy w § 9 dodatkowego ustępu 71, który stanowić będzie, że:

„W przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w ust. 7 ppkt 8, a które konkretnie dotyczyć będzie braku możliwości uzyskania zamknięć torowych na lk 202 w terminie do końca 2027 r. – Zamawiający oświadcza, iż zobowiązuje się do procedowania i następnie dokonania zmian w Umowie na zasadach określonych w §9 ust. 8 i 9 i nast. poniżej.

Wobec czego brak udzielenia zamknięć torowych na lk 202 w terminie do końca 2027 r. (z uwagi na 4 prowadzone równolegle prace budowlane na Lk 229) będzie podstawą do roszczeń Wykonawcy robót we wskazanym w §9 zakresie.”

Ponadto Odwołujący wnosił o umieszczenie zmiany SW Z niezwłocznie na stronie internetowej oraz nakazanie odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeżeli okaże się to niezbędne.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy:

A.ZUE spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie B.Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie C.PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie D.Kolejowe Zakłady Automatyki spółka akcyjna z siedziba w Katowicach E.STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie F.Fabe Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez ww. wykonawców.

W dniu 19 marca 2025 r. Odwołujący złożył do akt sprawy pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w dniu 10 marca 2025 r., wnosząc o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 ust. 1 Pzp oraz dokonanie zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości, przelewem na rachunek bankowy, z którego wpis został uiszczony.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy.

Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp.

Odwołujący w dniu 19 marca 2025 r. złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu wniesionego przez siebie odwołania w całości. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 w. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. w Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości.

Mając na uwadze okoliczność, że Odwołujący cofnął odwołanie wcześniej niż w dniu wyznaczonego terminu posiedzenia Izby, Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) powołanego rozporządzenia, postanowiła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000 zł, stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.