Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2802/22 WYROK z dnia 4 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Szwajcaria oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa, przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o., ul. Kosmatki 8, 03-982 Warszawa oraz Enprom sp. z o.o., ul. Taneczna 18C, 02-829 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 2) wykonawcy Systra S.A., 72-76 rue Henry Forman, 75015 Paryż, Francja, działającego przez Systra S.A. Oddział w Polsce, ul. Komandorska 12, 50-022 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKTKATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Switzerland oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Switzerland oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Switzerland oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław, na rzecz zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa, kwotę 3 600 zł 000 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Sygn. akt KIO 2802/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie koncepcji projektowych podstacji trakcyjnych systemu 2 x 25 kV (wraz z powiązaniem z KSE i linią kolejową), materiałów do uzyskania decyzji lokalizacyjnych i warunków przyłączenia oraz dokumentów zamówienia”, numer referencyjny: 62/22/RP/PZP/75. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.06.2022 r., nr 2022/S 121-345443. W dniu 24.10.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A., ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice, RAILECTRIC GmbH, Wankdorffeldstrasse 88, 3014 Bern, Switzerland oraz PRO-RAIL sp. z o.o., ul. C.K. Norwida 24/1, 60-374 Wrocław (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Biuro Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o. oraz Enprom sp. z o.o., podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż ww. wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 240 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem przepisów o sposobie oceny ofert, gdyż zamawiający przyznał ww. wykonawcy 25 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego”, podczas gdy powinien on uzyskać 0 punktów w tym kryterium, 3) art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień, gdyż zamawiający dokonał oceny ofert z naruszeniem zasad określonych w Pzp oraz specyfikacji warunków zamówienia i przyznał ww. wykonawcy 25 punktów w kryterium oceny ofert w kryterium „Doświadczenie eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego”, podczas gdy powinien on uzyskać 0 punktów w tym kryterium, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę, ponieważ podstawą do dysponowania wskazanym przez wykonawcę Ekspertem ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego powinno być zobowiązanie do udostępnienia zasobów. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „(...) W dniu 13 października 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum Metroprojekt jako ofertę najkorzystniejszą przyznając jej: 75 punktów w kryterium „Cena” oraz 25 punktów w kryterium „Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego”. Łącznie oferta Konsorcjum Metroprojekt uzyskała 100 punktów. Na drugim miejscu - z 95,95 punktów została oceniona oferta Odwołującego (70,95 punktów w kryterium „Cena” oraz 25 punktów w kryterium „Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego”). Przyznanie 25 punktów Konsorcjum Metroprojekt oznacza, że Zamawiający uznał, że Ekspert ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego wykonał dwa opracowania spełniające wymagania Zamawiającego określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”). (...) W Załączniku nr 11 do SWZ - Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia jako Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego Konsorcjum Metroprojekt wskazało p. T. A. M.. W Załączniku nr 13 do SWZ - Wykaz doświadczenia Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego - wskazano 2 opracowania wykonane przez p. T. A. M.. Odwołujący podkreśla, że wskazany przez Konsorcjum Metroprojekt Ekspert nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Po pierwsze - nie posiada uprawnień do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub odpowiednik uprawnień do projektowania lub wpis na listę samodzielnych projektantów, pozwalający na samodzielne pełnienie funkcji projektanta w kraju UE, EFTA lub Wielkiej Brytanii. Po drugie - nie posiada uprawnień do posługiwania się dyplomem ukończenia studiów wyższych. P. T. A. M. skończył studia na Politechnice Teherańskiej - data wydania dyplomu: 16 grudnia 2014 r. Zgodnie z obowiązującym w Unii Europejskiej prawem, aby p. T. A. M. musiałby nostryfikować swój dyplom na terenie UE. Jako dowód na nostryfikację dyplomu Konsorcjum Metroprojekt wpisało: The Royal Danish Embassy confirmation w kraju Islamska Republika Iranu z dnia 16 grudzień 2014. Nie jest to dokument potwierdzający nostryfikację dyplomu, a jedynie potwierdzenie („confirmation”) dokonane przez Ambasadę Duńską w Islamskiej Republice Iranu, dokonane w dniu wydania dyplomu, tj. 16 grudnia 2014 r. Po trzecie - jedno z opracowań wskazanych przez Konsorcjum Metroprojekt w Załączniku nr 13 do SWZ nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w SWZ, a drugie opracowanie nie zostało wykonane przez wskazanego Eksperta. Po czwarte - Ekspert wskazany przez Konsorcjum Metroprojekt nie spełnił wymagania Zamawiającego określonego w punkcie VIII Rozdziału VI SWZ, zgodnie z którym Ekspert miał brać udział w opracowaniu danej dokumentacji przez cały okres jej tworzenia. Po piąte - Wykonawca nie miał prawa dysponowania wskazanym przez siebie Ekspertem, gdyż korzystanie ze zdolności zawodowych Eksperta powinno zostać udostępnione na zasadzie udostępnienia zasobów, gdyż nie jest to „zasób własny” Wykonawcy. (...) Wykonawca nie potwierdził, że p. T. A. M. posiada wymagane uprawnienia do projektowania. Zgodnie z §5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454) - projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Zgodnie z §5 ust. 4 tego Rozporządzenia - wymagania dotyczące formy projektu wykonawczego przyjmuje się odpowiednio jak dla projektu budowlanego. Zgodnie z §10 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1679) - na rysunkach wchodzących w skład projektu wykonawczego umieszcza się imię i nazwisko projektanta oraz numer posiadanych uprawnień budowlanych oraz - zgodnie z pkt. 5 podpis projektanta. Tym samym sporządzenie projektu wykonawczego - zgodnie z aktem wykonawczym do ustawy Prawo zamówień publicznych - wymaga posiadania uprawnień projektanta i nie jest możliwe sporządzenie tego projektu przez osoby nieposiadające tego uprawnienia. Na tej podstawie należy uznać, iż p. T. A. M. nie mógł wykonać projektu wykonawczego, a tym samym Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Na tej samej podstawie p. T. A. M. nie może być jako Ekspertem ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, a tym samym Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów w drugim kryterium oceny ofert. Brak nostryfikowanego dyplomu. P. T. A. M.skończył studia na Politechnice Teherańskiej - data wydania dyplomu: 16 grudnia 2014 r. Dokument został potwierdzony „confirmed”) przez Ambasadę Duńską w Islamskiej Republice Iranu. Organem uprawnionym w Danii do nostryfikacji zagranicznych dyplomów potwierdzających posiadanie wyższego wykształcenia jest Styrelsen for International Uddannelse (od 1 pażdziernika 2020 r. - The Danish Agency for Higher Education and Science). Dowód nr 2: korespondencja z Ambasadą Polską w Danii z dnia 19.10.2022 r. Zgodnie z ustawą z dnia 1 czerwca 2014 r. o ocenie zagranicznych kwalifikacji edukacyjnych (Bekendtg0relse af lov om vurdering af udenlandske uddannelseskvalifikationer m.v., LLBK nr 579 af 01/06/2014) organem odpowiedzialnym i uprawnionym do dokonania potwierdzenia zagranicznych kwalifikacji jest Minister Szkolnictwa Wyższego i Nauki (The Minister for Higher Education and Science). Aktualnie uprawnienie to zostało delegowane na rzecz The Danish Agency for Higher Education and Science (Duńską Agencję do spraw Szkolnictwa Wyższego i Nauki). Tym samym poświadczenie dokonane przez Ambasadę Duńską w Islamskiej Republice Iranu nie może być uznane za prawidłowe nostryfikowanie dyplomu. Dowód nr 3: ustawa z dnia 1 czerwca 2014 r. o ocenie zagranicznych kwalifikacji edukacyjnych (Bekendtg0relse af lov om vurdering af udenlandske uddannelseskvalifikationer m.v., LLBK nr 579 af 01/06/2014) wraz z tłumaczeniem na język polski Powyższe potwierdza, że p. T. A. M. nie może posługiwać się wykształceniem uzyskanym na Politechnice Teherańskiej. Zarówno zgodnie z przepisami prawa, jak i wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ - ekspert ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego musi posiadać wyższe wykształcenie. Na tej podstawie należy uznać, iż p. T. A. M. nie mógł wykonać całego projektu wykonawczego, a tym samym Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Na tej samej podstawie p. T. A. M. nie może być jako Ekspertem ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, a tym samym Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów w drugim kryterium oceny ofert. Brak wymaganego doświadczenia zawodowego. Niezależnie od podniesionego powyższej brak posiadania przez p. T. A. M. wymaganych uprawnień, jedno z opracowań wykazanych w Załączniku nr 13 do SWZ potwierdzające posiadanie wymaganego doświadczenia eksperta, nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych SWZ. Zgodnie z punktem 7 Rozdziału XIX SWZ: W ramach kryterium: Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, Ekspert W okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnej 2x25 kV AC, w tym obwodów 2x25 kV AC, w ramach opracowania: (...) W Wykazie zamieszczonym w Załączniku nr 13 do SWZ dla p. T.A. M. wskazano, że jako projektant opracował następujące opracowania: Opracowanie nr 1 - PT Masned0 - wykonanie projektu wykonawczego; Opracowanie nr 2 - PT Hatting - wykonanie projektu wykonawczego. W ramach Opracowania nr 1 - Wykonawca wskazał, że ekspert wykonał projekt wykonawczy dla budowy PT Masned0 w ramach systemu trakcyjnego 2x25 kV AC 50Hz. Tymczasem - zgodnie z oświadczeniem p. K. Q. J. - Dyrektor Projektu w duńskim projekcie elektryfikacji z Siemens Mobility A/S PT Masned0 posiada parametry 3x25 kV. Dowód nr 4: Korespondencja mailowa z dnia 21 października 2022 r. z p. K. Q.J.wraz z tłumaczeniem na język polski. Wykonawcą zadania, w ramach którego były wykonywane projekty wykonawcze dla Sekcji 4: Ringsted-Holeby, PT Masned0; podsystem energetyczny w ramach systemu trakcyjnego 2x25kV był Siemens Mobility A/S, a p. T. A. M.był w okresie 2019-2021 pracownikiem Siemens Mobility A/S. Dowód nr 5: informacja zamieszczona przez p. T. A. M. w serwisie LinkedIn wraz z tłumaczeniem na język polski Tym samym opracowanie nr 1 nie może być uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W ramach Opracowania nr 2 - Wykonawca wskazał, że ekspert wykonał projekt wykonawczy dla budowy PT Hatting. Tymczasem - zgodnie z oświadczeniem p. K. Q.J. Dyrektor Projektu w duńskim projekcie elektryfikacji z Siemens Mobility A/S PT p. T. A. M. nie brał udziału w pracach dotyczących tej podstacji. Dowód nr 4: korespondencja mailowa z dnia 21 października 2022 r. z p. K. Q. J. Tym samym opracowanie nr 2 nie może być uznane za spełniające wymagania Zamawiającego, gdyż wskazany przez Wykonawcę ekspert nie wykonał tego zadania. W konsekwencji Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów w drugim kryterium oceny ofert. Udział w wykonaniu dokumentacji przez cały okres jej tworzenia Proces elektryfikacji duńskich kolei przewidziany został na lata 2015-2026. Według wiedzy Odwołującego - ekspert wskazany przez Wykonawcę nie uczestniczył w całym okresie tworzenia dokumentacji dla trasa linii: Ringsted - 0dby F^rge oraz trasy linii: Fredericia Aarhus. Co więcej - p. T. A. M.nie brał udziału w opracowaniu kompletnego zakresu dla projektu wykonawczego dla podstacji trakcyjnej. Zakres obowiązków p. T. A. M. obejmował tylko TPS (Traction Power Supply), a więc zakres związany tylko z zasilaniem stacji trakcyjnej. Z reguły koncepcje i projekt budowlany tworzy się co najmniej 3-4 lata a później dopiero projekt wykonawczy minimum 2 lata biorąc pod uwagę uzgodnienia środowiskowe. Skoro więc opracowania wskazane przez Wykonawcę na potwierdzenie doświadczenia eksperta nie spełniają wymagań SWZ i prawa, w konsekwencji Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów w drugim kryterium oceny ofert. Brak możliwości dysponowania Ekspertem Zgodnie z informacjami zamieszczonymi przez p. T. A. M.jest on obecnie pracownikiem DIS - CREADIS Engineering Solutions&Consulting. Nie pracuje już w spółce Siemens, która posiada doświadczenie niezbędne do realizacji funkcji Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego. W ocenie Odwołującego, Wykonawca nie mógł wskazać jako podstawy dysponowania p. T. A. M. „zasób własny”, gdyż p. T. A. M. jest pracownikiem duńskiej spółki. Zdaniem Odwołującego - w takim przypadku Wykonawca powinien przedstawić zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, jak również przedłożyć wszystkie dokumenty wymagane od podmiotu udostępniającego zasoby. Na zakończenie Odwołujący podkreśla, iż - zgodnie z punktem 7.3. i 7.4. Rozdziału XIX SWZ - Zamawiający wymagał, aby wykonawca w ramach kryterium nr 2 posługiwał się tą samą osobą, która została wskazana na warunek udziału w Postępowaniu. Jeżeli w wyniku uzupełnienia Wykazu osób na spełnienie warunku udziału osób zmianie ulegnie osoba wskazana na stanowisko Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, wówczas Wykonawca otrzyma 0 punktów w odniesieniu do kryterium nr 2. Zgodnie z zapisami punktu 7.1. Rozdziału XIX SWZ - Wykaz osób w zakresie kryterium: Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 pkt 2 ustawy Pzp i nie może być uzupełniany.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum Biuro Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o. oraz Enprom sp. z o.o., 2) dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty ww. wykonawcy, 3) ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego w punkcie nr 2 nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem, że w kryterium „Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego” należy przyznać ww. wykonawcy 0 punktów, 4) wezwania do złożenia dokumentów w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 5) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Pismami z dnia 26 i 28.10.2022 r.: 1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Biuro Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o., ul. Kosmatki 8, 03-982 Warszawa oraz Enprom sp. z o.o., ul. Taneczna 18C, 02-829 Warszawa (dalej: „przystępujący Metroprojekt”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 2) wykonawca Systra S.A., 72-76 rue Henry Forman, 75015 Paryż, działający przez Systra S.A. Oddział w Polsce, ul. Komandorska 12, 50-022 Wrocław, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 03.11.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony i obaj przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest opracowanie koncepcji projektowych podstacji trakcyjnych systemu 2x25 kV (wraz z powiązaniem z KSE i linią kolejową), materiałów do uzyskania decyzji lokalizacyjnych i warunków przyłączenia oraz dokumentów zamówienia wraz z doradztwem na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych. W rozdziale VI specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) w tabeli w pkt 2.4.2) zamawiający wskazał, że wymaga dysponowania m.in. Ekspertem ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego o następujących kwalifikacjach: W okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnej prądu przemiennego (tj. w ramach systemu trakcyjnego: 2x25 kV 50 Hz lub 60 Hz albo 1x25 kV 50 Hz lub 60 Hz, albo 15 kV 16,7 Hz), w tym obwodów na poziomie napięcia zasilającego sieć trakcyjną, w ramach opracowania 1 (jednej) z poniższych dokumentacji: a) koncepcji projektowej wraz z programem funkcjonalno-użytkowym (lub jego odpowiednikiem w kraju realizacji zamówienia), lub b) projektu budowlanego, lub c) projektu wykonawczego dla budowy co najmniej 1 (jednej) nowej podstacji trakcyjnej prądu przemiennego. W okresie pełnienia ww. funkcji posiadał: Wariant 1: uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub Wariant 2: odpowiednik uprawnień do projektowania lub wpis na listę samodzielnych projektantów, pozwalający na samodzielne pełnienie funkcji projektanta w kraju UE, EFTA lub Wielkiej Brytanii. Jednocześnie zamawiający sformułował m.in. następujące zasady dotyczące sposobu wykazania warunków udziału w postępowaniu dotyczących personelu: VIII. Przez sformułowania: „wykonywał czynności” lub „pełnił funkcję” Zamawiający rozumie udział danej osoby w opracowaniu danej dokumentacji przez cały okres jej tworzenia. IX. Przez „projekt wykonawczy” należy rozumieć projekt wykonawczy w brzmieniu wynikającym z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. poz. 2454). W rozdziale XIX SWZ zamawiający wskazał jako kryteria oceny ofert: cenę - 75% oraz doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego 25%. Zamawiający miał przyznawać punkty w kryterium: Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego na podstawie składanego wraz z ofertą wykazu sporządzonego zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 13 do SWZ. W ramach ww. kryterium punkty miały być przyznawane wg następujących zasad: 1) 15 pkt - w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnej 2x25 kV AC, w tym obwodów 2x25 kV AC, w ramach opracowania: a) koncepcji projektowej wraz z Programem Funkcjonalno-Użytkowym (lub jego odpowiednikiem w kraju realizacji zamówienia) lub b) projektu budowlanego lub c) projektu wykonawczego dla budowy 1 (jednej) nowej podstacji trakcyjnej systemu 2x25 kV AC (o przesunięciu fazowym między napięciem w sieci jezdnej a w dodatkowym zasilaczu wynoszącym 180 stopni). 2) 25 pkt - w okresie ostatnich 8 (ośmiu) lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnych 2x25 kV AC, w tym obwodów 2x25 kV AC, w ramach opracowania: a) koncepcji projektowej / projektowych wraz z Programem Funkcjonalno-Użytkowym (lub jego odpowiednikiem w kraju realizacji zamówienia) lub b) projektu budowlanego / projektów budowlanych lub c) projektu wykonawczego / projektów wykonawczych dla budowy co najmniej 2 (dwóch) nowych podstacji trakcyjnych systemu 2x25 kV AC (o przesunięciu fazowym między napięciem w sieci jezdnej a w dodatkowym zasilaczu wynoszącym 180 stopni). Dodatkowo w rozdziale XIX SWZ zamawiający wskazał: 7.1. Wykaz osób w zakresie kryterium: Doświadczenie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 pkt 2 ustawy Pzp i nie może być uzupełniany. 7.2. Dyspozycja art. 128 ust. 4 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert, przy czym w następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać informacji w kryterium „Doświadczenie.” o dodatkowe zadania nieujęte wcześniej w Wykazie osób lub dokonywać ich zmiany. 7.3. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w ramach niniejszego Kryterium posługiwał się tą samą osobą, która została wskazana na warunek udziału w Postępowaniu. Jeżeli Wykonawca przedłoży Wykaz osób w zakresie warunków udziału i przedstawi w nim innego Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, niż wskazany w wykazie składanym na potrzeby oceny oferty w Kryterium „Doświadczenie.” oferta otrzyma 0 punktów w odniesieniu do tego Kryterium. 7.4. Jeżeli w wyniku uzupełnienia Wykazu osób na spełnienie warunku udziału osób zmianie ulegnie osoba wskazana na stanowisko Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego, wówczas Wykonawca otrzyma 0 punktów w odniesieniu do niniejszego Kryterium. 7.5. W celu uzyskania punktów w ramach niniejszego Kryterium Wykonawca może posługiwać się doświadczeniem wskazanym na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu - o ile spełni ono wymagania określone w Kryterium „Doświadczenie.”. Przystępujący Metroprojekt wskazał w wykazie osób sporządzonym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego - pana T.A. M., a jako podstawę dysponowania ww. osobą - „zasób własny”. Ponadto wskazał, że Ekspert ten opracował projekt wykonawczy: Program Elektryfikacji w Danii (eng. Electrification of the Danish Railway); dla budowy PT Ringsted w ramach systemu trakcyjnego 1x25kV AC 50Hz położonej ok. kilometra KP 63,9 przy linii kolejowej nr 2, trasa linii: Ringsted - R0dby F^rge, zarządzanej przez zarządcę infrastruktury kolejowej Banedanmark w kraju Dania. Pełniona funkcja w ramach opracowania: PROJEKTANT. Data zakończenia opracowania dokumentacji (rrrr-mm-dd): 2020-05-20. Odbiorca lub zamawiający dokumentacji: Banedanmark - Carsten Niebuhrs Gade 43, 1577 K0benhavnV, Dania. Przystępujący Metroprojekt wskazał też, że ww. osoba w okresie realizacji wymienionych zamówień posiadała uprawnienia do Certificate of Completion of Master's Degree Course of Studies, w dziedzinie Power Engineering - Energy Management, Numer identyfikacyjny dyplomu: 9271/December 16th, 2014 wydane przez Amirkabir University of Technology (Tehran Polytechnic) / The Royal Danish Embassy confirmation w kraju Islamska Republika Iranu z dnia 16 grudzień 2014. W załączniku nr 13, tj. w wykazie osób sporządzonym w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, przystępujący Metroprojekt wskazał tę samą osobę oraz wykonane przez nią dwa opracowania: 1) opracowanie nr 1: projekt wykonawczy. Program Elektryfikacji w Danii (eng. Electrification of the Danish Railway; ). Sekcja 4: Ringsted-Holeby, PT Masned0. Podsystem energetyczny w ramach systemu trakcyjnego 2x25kV dla budowy PT Masned0 w ramach systemu trakcyjnego 2x25 kV AC 50Hz położonej ok. kilometra KP 120,4 przy linii kolejowej nr 2, trasa linii: Ringsted - 0dby F^rge zarządzanej przez zarządcę infrastruktury kolejowej Banedanmark w kraju Dania (wskazać wszystkie dane). Pełniona funkcja w ramach opracowania: PROJEKTANT. Data zakończenia opracowania dokumentacji: 2020-05-20. Odbiorca lub zamawiający dokumentacji: Banedanmark - Carsten Niebuhrs Gade 43, 1577 K0benhavnV, Denmark. 2) opracowanie nr 2: projekt wykonawczy. Program Elektryfikacji w Danii (eng. Electrification of the Danish Railway; ). Sekcja 6: Fredericia-Aarhus, PT Hatting. Podsystem energetyczny w ramach systemu trakcyjnego 2x25kV dla budowy PT Hatting w ramach systemu trakcyjnego 2x25 kV AC 50Hz położonej ok. kilometra KP 50,7 przy linii kolejowej nr 23, trasa linii: Fredericia Aarhus, zarządzanej przez zarządcę infrastruktury kolejowej Banedanmark w kraju Dania (wskazać wszystkie dane). Pełniona funkcja w ramach opracowania: PROJEKTANT. Data zakończenia opracowania dokumentacji: (rrrr-mm-dd) 2021-11-10. Odbiorca lub zamawiający dokumentacji: Banedanmark - Carsten Niebuhrs Gade 43, 1577 K0benhavnV, Denmark. Pismem z dnia 13.10.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Metroprojekt. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Odnosząc się do zarzutów, w których odwołujący zakwestionował posiadanie przez Eksperta pana T. A. M. wymaganych uprawnień, w tym nostryfikowanego dyplomu, w pierwszej kolejności należy zauważyć, co nie jest sporne pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego, że zamawiający wymagał w swz posiadania przez Eksperta uprawnień do projektowania „w okresie pełnienia ww. funkcji”, czyli w okresie, w którym Ekspert pełnił funkcję projektanta podstacji trakcyjnej prądu przemiennego w ramach opracowania dokumentacji wykazywanych jako jego doświadczenie. Innymi słowy, zamawiający wymagał, aby Ekspert posiadał ww. uprawnienia w czasie opracowywania dokumentacji, które są wykazywane jako jego doświadczenie. Dla ww. Eksperta wskazano doświadczenie uzyskane w Danii, co oznacza, że posiadanie przez niego niezbędnych uprawnień w trakcie wykonywania wskazanej dokumentacji, należy oceniać w świetle przepisów prawa duńskiego. Z uwagi na powyższe odwołujący dołączył do odwołania korespondencję z Ambasadą Rzeczypospolitej Polskiej w Kopenhadze, skąd uzyskał informację, że: „Głównym źródłem prawa regulującym tę materię jest ustawa o Zdrowiu i Bezpieczeństwie Pracy z 19.08.2017 roku (The Health and Safety at Work Act). Jeśli chodzi o zatwierdzenie kwalifikacji zdobytych poza krajami UE, EOG lub Szwajcarii, organem właściwym do ich potwierdzenia jest Duńska Inspekcja Pracy - Arbejdstilsynet lub Duńska Agencja ds. Wykształcenia Międzynarodowego - Styrelsen for International Uddannelse”, a także dołączył tłumaczenie duńskiej ustawy konsolidacyjnej o ocenie zagranicznych kwalifikacji nr 579 z dnia 1 czerwca 2014 roku. Należy jednak zauważyć, że odwołujący nie powoływał się w swojej argumentacji na ww. ustawę o Zdrowiu i Bezpieczeństwie Pracy, ani na jakiekolwiek stanowisko Duńskiej Inspekcji Pracy lub Duńskiej Agencji ds. Wykształcenia Międzynarodowego, jak też w załączonej do odwołania ustawie konsolidacyjnej brak jest jakichkolwiek przepisów odnoszących się do wykonywania zawodu projektanta. W związku z tym ww. dowody Izba uznała za nieprzydatne do potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania. Na powyższe nie mają też wpływu przytoczone w odwołaniu przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454), ponieważ jak wskazano już wyżej - nie jest sporne, że Ekspert miał posiadać stosowne uprawnienia w trakcie opracowywania dokumentacji projektowej, natomiast istotą sprawy jest to, że posiadanie ww. uprawnień należy oceniać wg przepisów obowiązujących w Danii, gdyż w tym kraju ww. Ekspert wykonywał dokumentacje wskazywane jako jego doświadczenie. Dołączone przez odwołującego dowody nie potwierdzają braku posiadania takich uprawnień przez pana T. A. M.. Z kolei przystępujący Metroprojekt przedstawił następujące dowody: 1) korespondencję z Ambasadą Królestwa Danii w Polsce, w której potwierdzono, że: zgodnie z przepisami obowiązującymi w Danii zawód projektanta nie jest zawodem regulowanym i nie obowiązują żadne szczególne wymogi, które obywatele Danii lub innych krajów muszą spełnić, by móc ten zawód wykonywać, ■ nie ma żadnego rejestru, w którym dla wykonywania zawodu projektanta obowiązkowy byłby wpis, ■ nie ma obowiązku nostryfikacji „stopnia naukowego” (dyplomu) uzyskanego w innym kraju w celu wykonywania zawodu projektanta, ■ nostryfikacja zagranicznego dyplomu nie jest w Danii obowiązkowa przy ubieganiu się o pracę, poza kilkoma wyjątkami, takimi jak np. ubieganie się o dostęp do któregoś z zawodów regulowanych, co nie dotyczy zawodu projektanta. ■ 2) korespondencję z duńską Agencją ds. Szkolnictwa Wyższego i Nauki, w której poinformowano, że: „Zawód projektanta nie jest w Danii zawodem regulowanym. Tak więc nie trzeba ubiegać o nostryfikację dyplomu zanim podejmie się prace w tym zawodzie w Danii”. Z dowodów złożonych przez przystępującego Metroprojekt jasno zatem wynika, że dla wykonywania zawodu projektanta w Danii nie jest konieczny ani wpis do żadnego rejestru, ani nostryfikacja dyplomu, ani spełnienie innych wymogów. Oznacza to, że sposób przedstawienia przez przystępującego informacji o ww. Ekspercie był wystarczający i nie ma podstaw do kwestionowania posiadania przez niego wymaganych w swz uprawnień, w tym dyplomu, w trakcie pełnienia funkcji projektanta w Danii. Odnosząc się do zarzutów dotyczących dwóch opracowań wykonanych przez ww. Eksperta i wymienionych w załączniku nr 13 w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, należy przypomnieć, że zarzuty odwołania dotyczyły tego, że wskazana w opracowaniu nr 1 podstacja Masned0 miała parametry 3x25 kV (zamiast wymaganych 2x25 kV) oraz tego, że w pracach przy podstacji Hatting wskazanej w opracowaniu nr 2 ww. Ekspert w ogóle nie brał udziału. W zakresie dotyczącym obu ww. opracowań odwołujący powołał się na dowód w postaci korespondencji z panem K. Q. J., który poinformował: „Jestem Dyrektorem Projektu w duńskim programie elektryfikacji. Mogę potwierdzić, że T. Ma. pracował jako TPS Discipline Lead w Programie Elektryfikacji od 2019 do końca 2021 roku. Jako TPS Discipline Lead, T. był odpowiedzialny za dostarczenie projektu TPS dla naszych Trakcyjnych Podstacji Energetycznych, w tym dostarczenie go zespołowi zarządzającemu obiektem. T. posiadał uprawnienia do projektowania i uruchamiania stacji TPS. T. był odpowiedzialny za projekt TPS dla sekcji 2 - Ringsted TPS, sekcji 4LA - Masned0 TPS i 5A - T0l0sse TPS. Wszystkie są stacjami 25kV AC. Ringsted składa się z 2 stacji, T0ll0se również z 2, a Masned0 z 3x25 kV. Nasze rozwiązanie jest odpowiednie dla szybkiej elektryfikacji do 250 km/h. Jeśli potrzebujesz więcej szczegółów, będziesz musiał poczekać do poniedziałku, ponieważ nasz dyrektor techniczny projektu jest w tym tygodniu na urlopie”. Na podstawie przytoczonej informacji odwołujący wywnioskował m.in., że podstacja Masned0 miała parametry inne niż wymagane w swz. Izba stwierdziła, że rzeczywiście w ww. wiadomości wskazano dla podstacji Masned0 parametry 3x25 kV, niemniej jednak zamawiający stwierdził, że informacja ta musi być „nieprawdziwa, z uwagi na fakt, że system 3x25 kV nie istnieje” i dołączył do odpowiedzi na odwołanie zdjęcie satelitarne podstacji Masned0 z instalacją 3 transformatorów WN/25 kV oraz fragment informacji o szczegółach technicznych programu elektryfikacji kolei w Danii na potwierdzenie własnego domniemania, że autor ww. wiadomości przedstawionej przez odwołującego „referuje do liczby transformatorów trakcyjnych, pracujących na poszczególnych podstacjach”. Bez względu na zasadność domysłów zamawiającego, należy jednak przede wszystkim podkreślić, że jego stanowisku o braku istnienia systemu 3x25, odwołujący nie zaprzeczył. Ponadto Izba stwierdziła, że w ww. wiadomości przedstawionej przez odwołującego, jej autor wyraźnie zastrzega, że więcej szczegółów na temat pracy wykonywanej przez ww. Eksperta posiada inna osoba, tj. dyrektor techniczny projektu, co czyni ten dowód mniej wiarygodnym w stosunku do innych złożonych dowodów i w efekcie nie pozwala na ustalenie na podstawie niego, że zarzut odwołującego jest zasadny. Z kolei drugi złożony przez odwołującego dowód, tj. wydruk z serwisu LinkedIn z informacjami zamieszczonymi przez pana T. A. M.na temat jego doświadczenia, został przez Izbę uznany za nieprzydatny. Pomijając to, że informacje w ww. serwisie nie są zamieszczane w celu ubiegania się o żadną konkretną pracę i w związku z tym są przedstawiane w sposób dowolny i nie zawsze szczegółowy, przede wszystkim należy zauważyć, że w informacjach dotyczących ww. Eksperta nie ma żadnych danych dotyczących podstacji Masned0, a jedynie potwierdzenie, że Ekspert pracował w latach 2019 - 2021 w Siemens Mobility A/S, co nie jest przedmiotem sporu. W tym miejscu należy przytoczyć informacje wynikające z dowodu złożonego przez przystępującego Metroprojekt, tj. z referencji wystawionych przez Siemens Mobility A/S, w których stwierdzono, że pan T. A. M. „wykonał, w związku z Projektem Elektryfikacji Kolei Duńskich („Projekt), następujące projekty wykonawcze na potrzeby budowy: (...) 2) PT Masneda w ramach systemu trakcyjnego 2x25 kV AC 50 Hz (...) Niniejszym potwierdzamy, że PT Masneda posiada parametry 2x25 kV AC 50 Hz (...)”. Izba uznała ten dowód, wystawiony przez pracodawcę ww. Eksperta w czasie, gdy projektował on podstację Masned0, za wiarygodny i na tej podstawie uznała, że zgodne z wymaganiami swz parametry tej podstacji zostały przez przystępującego Metroprojekt wykazane. Przechodząc do zarzutu dotyczącego tego, że pan T. A.M. w ogóle nie brał udziału w pracach przy podstacji Hattig, należy zauważyć, że odwołujący opiera zarzut na treści wyżej cytowanej wiadomości otrzymanej od pana K. Q. J., w której nie wymieniono podstacji Hatting wśród podstacji, za które był odpowiedzialny ww. Ekspert. Jak już jednak wyżej wskazano, w ww. wiadomości przedstawionej przez odwołującego, jej autor wyraźnie zastrzega, że więcej szczegółów na temat pracy wykonywanej przez ww. Eksperta posiada inna osoba, tj. dyrektor techniczny projektu, co czyni ten dowód mniej wiarygodnym w stosunku do innych złożonych dowodów i w efekcie nie pozwala na ustalenie na podstawie niego, że zarzut odwołującego jest zasadny. Natomiast w treści dowodu przedstawionego przez przystępującego Metroprojekt, tj. ww. referencji wystawionych przez Siemens Mobility A/S wskazano, że ww. Ekspert „wykonał, w związku z Projektem Elektryfikacji Kolei Duńskich („Projekt), następujące projekty wykonawcze na potrzeby budowy: (...) 3) PT Hatting w ramach systemu trakcyjnego 2xZ5 kV AC 50 (...)”. Izba uznała ten dowód za wiarygodny i na tej podstawie uznała, że projektowanie przez ww. Eksperta m.in. podstacji Hatting zostało przez przystępującego Metroprojekt wykazane. Odnosząc się do zarzutu, zgodnie z którym pan T. A. M. nie uczestniczył w całym okresie tworzenia dokumentacji dla trasy linii: Ringsted - 0dby F^rge oraz trasy linii: Fredericia - Aarhus, a zakres jego obowiązków obejmował tylko TPS (Traction Power Supply), czyli zakres związany tylko z zasilaniem stacji trakcyjnej, należy zauważyć, że odwołujący oparł swoją argumentację wyłącznie na własnym rozumieniu skrótu TPS oraz na jednozdaniowym stwierdzeniu: „Z reguły koncepcje i projekt budowlany tworzy się co najmniej 3-4 lata a później dopiero projekt wykonawczy minimum 2 lata biorąc pod uwagę uzgodnienia środowiskowe”. Pomijając to, że uzgodnienia środowiskowe mają miejsce co do zasady na początku planowania inwestycji, a zatem nie powinny wpływać na okres sporządzania projektu wykonawczego, przede wszystkim należy stwierdzić, że treść ww. zdania nie daje wystarczających podstaw do uznania zarzutu za zasadny. Należy także zwrócić uwagę na argumentację zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie, odnosząc się do ww. wiadomości przedstawionej przez odwołującego zauważył, że „p. K. Q. J. rozwija skrót „ TPS” zarówno jako „ Traction Power Substations” („podstacje trakcyjne”), jak i „Traction Power Supply”, czy „Traction Power Supply System” („zasilanie trakcyjne” „system zasilania trakcyjnego”). Przy tym podkreślić należy, że „Traction Power Supply” rozumiane jako „zasilanie trakcyjne” jest pojęciem szerszym, a nie węższym niż „podstacje trakcyjne” (co obrazuje schemat poniżej), i jest wręcz dodatkowym potwierdzeniem nabytego doświadczenia przez Eksperta. Zatem, w żadnym przypadku z dostarczonych dowodów nie płynie informacja, by p. T. A. M. zajmował się jedynie jakimś fragmentem każdej z podstacji, jak to próbuje wykazać Odwołujący’. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na dowód złożony przez przystępującego Metroprojekt w postaci ww. referencji wystawionych przez Siemens Mobility A/S, tj. pracodawcę ww. Eksperta w czasie, gdy wykonywał on kwestionowane projekty wykonawcze. W referencjach tych stwierdzono: „W odniesieniu do wyżej wskazanych projektów wykonawczych, pan T. A.M. pełnił rolę projektanta i uczestniczył w całym procesie ich tworzenia”. W świetle zatem argumentacji przedstawionej przez odwołującego, zamawiającego i dowodu złożonego przez przystępującego Metroprojekt Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania, że pan T. A. M. nie uczestniczył w całym okresie tworzenia dokumentacji i że zakres jego obowiązków obejmował tylko zasilanie stacji trakcyjnej. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów, tj. kwestii dysponowania przez przystępującego Metroprojekt ww. Ekspertem jako zasobem własnym, należy zauważyć, że przystępujący złożył na rozprawie dokument w postaci zobowiązania pana T.A. M.anjili do zawarcia umowy z Biurem Projektów „Metroprojekt” sp. z o.o. i pełnienia funkcji Eksperta ds. projektowania podstacji trakcyjnych prądu przemiennego. Tym samym mamy w przedmiotowej sprawie do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim, polegającym na istnieniu stosunku prawnego bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na dysponowanie której wykonawca się powołuje. Oznacza to, że przystępujący Metroprojekt był uprawniony do wskazania ww. Eksperta jako „zasób własny”. Reasumując, w ocenie Izby, odwołujący nie wykazał ani argumentacją ani złożonymi dowodami zasadności swoich zarzutów. Dodatkowo w szczególności dowody przedstawione przez przystępującego Metroprojekt potwierdziły, że zarzuty odwołującego są bezzasadne. Dlatego odwołanie podlegało oddaleniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępujących przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatny dowód złożony na rozprawie przez odwołującego w postaci zdjęcia podstacji trakcyjnej Otrokovice w Czechach, który generalnie ukazuje widok podstacji trakcyjnej, ale nie odnosi się do istoty sporu w przedmiotowej sprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący .......................... KIO 2802/22 18 …

…Sygn. akt: KIO 3763/21 WYROK z dnia 19 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Szczecińskiej 5 (54-517 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kazimierza Michalczyka 23 (53-633 Wrocław) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku pod numerem 66 (58-120 Jaroszów), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Jerzmanowskiej 6A (54-519 Wrocław), R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi przy ul. Stasiej 11 (91-604 Łódź), S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej 2A (92-332 Łódź), Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej 2A (92-332 Łódź), A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kolbuszowskiej 12 lok. 2 (54-404 Wrocław) oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Krakowskie Przedmieście 4 (00-333 Warszawa), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 5 petitum odwołania w związku z ich cofnięciem. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3763/21 Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu zwana dalej: „zamawiającym”, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście, zadanie nr 3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna, zadanie nr 5 - Psie Pole, (nr referencyjny: 10/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 września 2021 r., pod numerem 2021/S 169-442415. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 27 grudnia 2021 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec: - czynności badania i oceny ofert; - wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum spółek ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (Lider Konsorcjum), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Członek Konsorcjum), FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. (Członek Konsorcjum), Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. (Członek Konsorcjum), Zieleń P. Spółka Jawna (Członek Konsorcjum), Cleanart A.D. (Członek Konsorcjum), Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum), zwanych dalej jako: „konsorcjum ENERIS”, jako najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 4 - Fabryczna oraz zadania nr 5 - Psie Pole; - zaniechania wezwania konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów składanych wraz z ofertą lub na wezwanie zamawiającego w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania; - zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS; - prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymogu udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz z art. 16 Pzp przez przyznanie konsorcjum ENERIS maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w załączniku VE nie spełniają warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie zimowego utrzymania jezdni, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.1. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie letnim, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie opróżniania koszy na odpady, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 5) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub do uzupełnienia oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, zarówno na zadanie nr 4 - Fabryczna, jak i na zadanie nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy z przedłożonych wraz z ofertą oświadczeń nie wynika, który z konsorcjantów będzie realizował usługę w zakresie oczyszczania przystanków komunikacji miejskiej w sezonie letnim i zimowym a zamawiający stawia w rozdziale IV pkt 1.2.2.4. SWZ warunek legitymowania się doświadczeniem w tym zakresie; 6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjanci nie dysponują wymaganym zezwoleniem na zbieranie odpadów, a posiada je jedynie ten z konsorcjantów, który w świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu koszy, wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, podczas gdy zezwolenie na zbieranie jest konieczne do realizacji także innych czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczenia w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum ENERIS i odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 - Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz przedstawiło informacje wprowadzające w błąd co do spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ENERIS jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 4 Fabryczna; - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 5 - Psie Pole; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z jednoczesnym dokonaniem czynności wyjaśniających; - odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 4 - Fabryczna; - odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 5 - Psie Pole. Odwołujący wyjaśnił, że przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wskazał, że złożył w postępowaniu ofertę na zadanie nr 4 - Fabryczna oraz na zadanie nr 5 - Psie Pole, które zostały sklasyfikowane na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania może doprowadzić do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez odwołującego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, że posiada legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ wybór najkorzystniejszą oferty miał nastąpić na podstawie następujących kryteriów: 1) cena brutto - 80 %, 2) dysponowanie dodatkowymi pojazdami - 20 %. W każdym kryterium oferta mogła uzyskać od 0 do 10 punktów. Kryterium „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” (D), tj. dysponowanie dodatkowymi pługosyparkami jezdniowymi lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi, wykazanymi w załącznikach nr od VA do VE punktowane będzie w następujący sposób na zadaniach nr 3, 4 i 5: a) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.E) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu, b) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu, c) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną pługosyparkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdz. IV otrzyma 2,5 punktu, d) w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród pojazdów podanych w ppkt a), b) i c), z zastrzeżeniem pkt 3 rozdz. XII, e) w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów. Oferta, w której zaproponowano dodatkowo cztery pługosyparki jezdniowe do realizacji zadania spełniające wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV SWZ, czyli pługosyparki jezdniowe spełniające europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będące pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym o ładowności zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg, posiadające możliwość regulacji szerokości posypywania jezdni, możliwość regulacji posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem jednostkowym od 5 do 30 g/m2, a materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym od 60 do 150 g/m2, wyposażone w zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania solanką, o szerokości roboczej pługa minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w końcówkę gumową o równych krawędziach, otrzymać miała 10 punktów. Odwołujący wyjaśnił, że pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS w załączniku nr VD dla zadania nr 4 - Fabryczna o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04 oraz wskazane w załączniku VE dla zadania nr 5 - Psie Pole o numerach rejestracyjnych: WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834 nie mogą być uznane za pługosyparki, nawet w sytuacji gdy zamawiający dopuszcza stosowanie sprzętu uniwersalnego, czyli sprzętu, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim. Uniwersalność wyraża się w wielofunkcyjności takiego pojazdu, który jednakże musi być w pełni dostosowany do pełnienia funkcji w zakresie zimowego oczyszczania. Wskazać należy, że zamawiający oczekiwał dysponowania pługosyparkami, a nie jedynie samochodami ciężarowymi, które mogą być dopiero dostosowane do pełnienia takiej funkcji. Wprost z SWZ wynika oczekiwanie, by pojazdy te były wyposażone w konkretne funkcjonalności - możliwość płużenia, możliwość posypywania, możliwość zraszania solanką. Nawet jeżeli dopuszczalne jest stosowanie sprzętu, który znajduje zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim, to muszą to być pojazdy odpowiednio dostosowane do możliwości pełnienia funkcji pługosyparek już na dzień składania ofert, tj. uzbrojone do możliwości podłączenia pługa (wyposażone w płytę montażową), wyposażone w układ sterowania pługiem (podnoszenie, opuszczanie, skręt prawo/lewo) obsługiwany z pulpitu umieszczonego w kabinie kierowcy, a także wyposażony w zabudowę posypywarki o ładowności zasobnika min. 4,0 Mg, wyposażone w zbiornik na solankę i sprawny układ zraszania solanką z możliwością regulacji szerokości posypywania jezdni środkami chemicznymi i materiałami uszorstniającymi z pulpitu umieszczonego w kabinie kierowcy. Pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS to pojazdy ciężarowe, które wykorzystywane są do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych w Gminie Wrocław, czyli na rzecz zamawiającego. Zamawiający ma o tym wiedzę z urzędu, gdyż pojazdy te zostały zgłoszone w składanym przez wykonawcę zamawiającemu Planie Obsługi Systemu poszczególnych sektorów, na których świadczą usługę. Co więcej zamawiający ma stały podgląd na te pojazdy - zarówno w ramach systemu GPS, jak i systemu monitoringu wizyjnego. Na dzień składania ofert i w terminie związania ofertą pojazdy te nie były dostosowane do możliwości wykorzystania ich jako pługosyparki. Zamawiający został o tym fakcie poinformowany pismem Odwołującego z dnia 23 listopada 2021 r., jednakże nie podjął żadnych czynności mających na celu weryfikację spełniania przez te pojazdy wymagań, o których mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ. Odwołujący nie negował faktu, że pojazdy te w przyszłości mogą zostać pługosyparkami, ale wymaga to ich przebudowy, zakupu specjalistycznego osprzętu i oprzyrządowania i nie wiadomo czy po takiej przebudowie w przyszłości będą pojazdami spełniającymi wymogi określone w SWZ. Tymczasem wykonawca powinien dysponować pojazdami spełniającymi wymagania, o których mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ na dzień składania ofert i w okresie związania ofertą. Zgodnie z informacjami od producentów wyposażenia - zabudowa posypywarki oraz pług, żeby były sprawne muszą być zintegrowane z pojazdem ciężarowym i wyposażone w pulpity sterownicze umożliwiające odpowiednio regulację posypywania jezdni określonymi środkami oraz regulację pracy pługa. Tym samym sam pojazd ciężarowy bez dokonanej wcześniej adaptacji do pełnienia funkcji pługosyparki nie może być uznany za pojazd spełniający wymagania określone w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Ponadto odwołujący wniósł o: - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oględzin pojazdów o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.; - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812, WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Odwołujący wyjaśnił, że dowody te nie są powoływane dla zwłoki. Ich przeprowadzenie przez Izbę jest konieczne w celu wykazania faktu, że pojazdy, za które konsorcjum ENERIS uzyskało punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, nie są pługosyparkami i nie spełniają wymogów o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Biorąc pod uwagę, że realizacja usługi objętej przedmiotem zamówienia ma się rozpocząć dopiero z dniem 1 kwietnia 2022 r. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w toku postępowania odwoławczego nie będzie miało negatywnego wpływu na terminową realizację przedmiotu zamówienia. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zgodnie z definicją zawartą w WIKIPEDII [ ttps://pl.wikipedia.org/wiki/P%C5%82ugopiaskarka], a więc przedstawiającą potoczne rozumienie słowa, pługopiaskarka to samochód specjalny zbudowany na podwoziu samochodu ciężarowego lub innym, wyposażony w urządzenia przeznaczone do zimowego utrzymania dróg i ulic, (likwidacja gołoledzi, zalegającego lodu, zbitego lub kopnego śniegu). Urządzeniami tymi są: • pług śnieżny • pojemnik na mieszankę rozpuszczającą lód bądź też neutralizującą jego właściwości poślizgowe (20-25% piasku i 75%-80% soli NaCl). • rozsypywarka rozrzucająca tę mieszankę. Pług spełnia swoje zadanie w wypadku większych opadów śniegu. Nie jest zamocowany równolegle do osi pojazdu, lecz pod kątem ostrym tak, by zalegający śnieg był odgarniany na prawe pobocze jezdni. Jest też wysunięty kilkadziesiąt centymetrów w kierunku przeciwległego pasa jezdni. Pług nie może bezpośrednio przylegać do jezdni, gdyż doprowadziło by to do utraty stabilności pojazdu. Pomiędzy jezdnią a pługiem funkcjonuje jeszcze elastyczne zakończenie, które jednak nie jest w stanie całkowicie odprowadzić na pobocze zalegającego śniegu. Pozostała warstwa śniegu jest częściowo rozpuszczana przez rozsypywaną mieszankę (powstałe błoto pośniegowe). W wypadku gołoledzi pług nie jest wykorzystywany, natomiast istotną rolę spełnia rozsypywarka (swym zasięgiem obejmuje nie tylko prawy, ale też lewy pas jezdni). Pługopiaskarka musi być wyposażona w sygnał ostrzegawczy (świetlny, błyskowy, żółty). Pojazd wykorzystywany jako pługopiaskarka musi spełniać ściśle określone kryteria (moc minimum 105 KM, napęd na co najmniej dwie osie, zdolność do pracy na niskich przełożeniach przy pełnym obciążeniu silnika, odpowiednie wzmocnienia itp.). Jak zauważył odwołujący zgodnie z definicją w słowniku języka polskiego pługopiaskarka to samochód zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania piaskiem oblodzonej nawierzchni drogowej [zob. ]. Pługosolarką będzie więc samochód zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania solą lub do zraszania solanką nawierzchni drogowej. Z kolei pługosyparkę należy uznać za synonim pługopiaskarki bądź pługosolarki. Tym samym winien być do pojazd przystosowany do odśnieżania dróg za pomocą pługa i posypywania ich solą, piaskiem lub innym materiałem uszorstniającym lub do zraszania solanką. Szczegółowe wymagania, jakim odpowiadać pługosyparka, określił sam zamawiający. Tylko w sytuacji gdy pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE odpowiadają charakterystyce wymaganej przez zamawiającego powinna istnieć możliwość przyznania punktów ofercie konsorcjum ENERIS. W innym przypadku kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” należy uznać za kryterium pozorne, pozostawiające zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiające weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, co jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 petitum odwołania, odwołujący w uzasadnieniu wskazał, że w rozdziale IV SWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z postanowieniem rozdziału IV punkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta) w okresie jednego sezonu zimowego zamówienie polegające na zimowym utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu - wymagana jest powtarzalność działań nie mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności składających się na zimowe utrzymanie) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w sezonie zimowym, polegającej na zapobieganiu występowania śliskości zimowej, likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu śniegu, o łącznej długości lub powierzchni: a) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 - co najmniej 26 km lub 250 000 m2, b) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 - co najmniej 26 km lub 250 000 m2, c) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 - co najmniej 64 km lub 500 000 m2, d) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 - co najmniej 74 km lub 600 000 m2, e) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 - co najmniej 59 km lub 500 000 m2, a w przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienie lub zamówienia, których łączna długość lub powierzchnia musi stanowić sumę długości lub powierzchni wymaganych dla poszczególnych zadań, na które składana jest oferta. W rozdziale IV punkt 3 SWZ zamawiający doprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunek, o którym mowa w pkt 1.2.2.2. musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. W ramach tego warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie dopuścił więc łączenia potencjałów poszczególnych członków konsorcjum, oczekując, że jeden z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia musi samodzielnie wykazać się wymaganym doświadczeniem. Odwołujący wskazał, że w wykazie usług (załącznik nr VI) składanym na wezwanie zamawiającego Konsorcjum ENERIS wskazało, że dla potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie zimowego utrzymania jezdni na zadanie nr 4, legitymuje się doświadczeniem zdobytym w ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łódź w okresie od 9.11.2020 r. do 31.03.2021 r. W tym zakresie konsorcjum przedłożyło referencje z dnia 25 listopada 2021 r. wydane przez Wydział Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta Łodzi poświadczające, że konsorcjum firm: 1) FAGUS Usługi Ogrodnicze R.P., 2) IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. oraz 3) ZIELEŃ - P. Sp. j. świadczy usługi w ramach zadania „letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2020-2022 w Rejonie III obejmującym obszar Łagiewniki - Arturówek”. W referencjach wskazano, że konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. wykonało usługi polegające na mechanicznym, zimowym utrzymaniu dróg o łącznej długości 293,9 km pasów dróg. W sezonie zimowym 2020/2021 trwającym od 9.11.2020 r. do 31.03.2021 r. na 214,33 km dróg będących w I i II kolejności utrzymania zimowego, prace związane z odśnieżaniem nawierzchni drogi czy zapobieganiem i zwalczaniem śliskości realizowane były 38 razy, a na drogach będących w III i IV kolejności utrzymania - 2 razy. Odwołujący w tym aspekcie wskazał, że zgodnie z informacją uzyskaną od Urzędu Miasta Łodzi ilość kilometrów dróg wskazana w referencjach nie odnosi się do kilometrów jezdni (jezdnia - zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych to część drogi przeznaczona do ruchu pojazdów). Wskazana liczba 214,33 km wynika z przemnożenia ilości kilometrów dróg przez ilość pasów, gdyż wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za prace związane z realizacją usług na wszystkich pasach jezdni. Faktycznie więc długość jezdni, na jakich konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. zrealizowała usługi została w wykazie usług zawyżona. Są to odpowiednio 22,77 km dla jezdni I kolejności utrzymania zimowego oraz 66,29 km dla jezdni II kolejności utrzymania zimowego, co daje 89,06 km, a nie jak oświadczyło konsorcjum ENERIS 214,33 km. Ponadto, z przedłożonych referencji nie wynika, by jeden z wykonawców wspólnie realizujących zamówienie dla Miasta Łodzi wykonał zakres prac polegających na zimowym utrzymaniu jezdni w zakresie wystarczającym do tego, by legitymować się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Z utrwalonego już orzecznictwa wynika, że jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach konsorcjum, to członek konsorcjum uzyskuje doświadczenie jedynie w granicach faktycznie wykonanych przez siebie prac. W okolicznościach niniejszego postępowania nie ma znaczenia, że zarówno FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. oraz ZIELEŃ - P. Sp. j. są członkami konsorcjum ENERIS i że w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp złożonym przez konsorcjum ENERIS (załącznik nr XI) wskazano, że te 3 podmioty będą świadczyć usługi polegające na zimowym utrzymaniu czystości i porządku na jezdniach, gdyż realizując swoje uprawnienie, o którym mowa w art. 117 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że zamawiający oczekiwał wyraźnie, że warunek w zakresie zdolności zawodowej co do zimowego utrzymania dróg musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. Z referencji powinno więc wynikać, że jeden z ww. podmiotów w całości spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.2.2. Warunek ten powinien więc spełniać samodzielnie albo FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., albo IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo ZIELEŃ - P. Sp. j. Określając sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający dokonał bowiem rozróżnienia, czy określony warunek musi spełnić każdy z wykonawców składający ofertę wspólną, dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, czy też możliwe jest łączenie potencjałów i dany warunek musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną lub wykonawcy łącznie. W opinii odwołującego uznanie przez zamawiającego, że konsorcjum ENERIS spełnia warunek udziału w postępowaniu w sytuacji gdy zamawiający nie wyjaśnił, który z konsorcjantów FAGUS/IGLICZNIA/P. legitymuje się wymaganym doświadczeniem, naruszało zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji, gdyż w nieuzasadniony sposób faworyzuje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym odwołujący uznał, że zamawiający co najmniej zaniechał wezwania wykonawcy - konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień co do zakresu czynności, jakie w ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łodzi realizował każdy z członków konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. . Jeśli chodziło o zarzut podniesiony w pkt 6 odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 117 ust. 2 Pzp warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Zamawiający wymagał w rozdziale IV pkt 1.2.1.2. SWZ, by wykonawca posiadał zarówno prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. (20 02 01, -20 02 02, 20 02 03, 20 03 01, 20 03 03, 20 03 07, 20 03 99, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80, 17 01 82, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 08 02, 17 09 04, 16 01 03, 16 01 17, 16 01 18, 16 01 19, 16 01 20, 16 01 22, 16 01 99, 16 06 04, 16 06 05, 16 80 01, 16 81 02, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 15 01 09, 15 02 03). Realizując dyspozycję art. 117 ust. 2 Pzp w rozdziale IV pkt 3 SWZ zamawiający sprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy będą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, warunek określony w pkt 1.2.1.2. SWZ musi spełnić każdy wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których dane uprawnienie jest wymagane. Skoro zamawiający postawił warunek w zakresie posiadania decyzji na zbieranie, to uznać należy, że jest on niezbędny na etapie realizacji usługi - w zakresie realizacji tych czynności, które obejmują postępowanie z odpadami. Składając dokumenty na wezwanie, konsorcjum ENERIS dołączyło decyzję na zbieranie wyłącznie jednego z konsorcjantów - Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. W świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu koszy, wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, zaś zezwolenie na zbieranie jest konieczne do realizacji także innych czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami. Uznanie przez zamawiającego, że konsorcjum ENERIS spełnia warunek udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zamawiający nie wezwał do przedłożenia decyzji na zbieranie także innych uczestników konsorcjum, mając wiedzę o podziale zadań pomiędzy poszczególnych konsorcjantów, stanowiło w ocenie odwołującego naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia na zbieranie także dla innych konsorcjantów, czego zaniechał. Brak przedłożenia zezwolenia na zbieranie przez innych konsorcjantów w świetle treści oświadczenia o podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, z którego wynika, że każdy z członków konsorcjum podejmować ma czynności związane z wytwarzaniem odpadów, powinno skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum ENERIS z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem szeroko pojęte usługi sprzątania i każda czynność podjęta w ramach umowy, za wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy ulicznych, powoduje wytwarzanie odpadów. Każdy wykonawca jest równocześnie wytwórcą odpadów. W związku z powyższym każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum) powinien spełniać warunek w zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów, które w ramach realizowanych przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z zapisami projektu umowy oraz postanowieniami SOPZ odpady wytworzone w ramach zamówienia powinny być przekazane do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwienia. Oznacza to, że poszczególni konsorcjanci nie mogą na etapie realizacji usługi przekazać odpadów do zbierania jednemu, wybranemu spośród nich wykonawcy, na co wskazuje oferta złożona przez konsorcjum ENERIS. Zgodnie z działem VII SOPZ - warunki realizacji przedmiotu zamówienia - Wykonawca zobowiązany jest do: 4) sukcesywnego przekazywania zebranych w ramach realizacji zamówienia odpadów o kodzie 20 03 01, do instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, zgodnie z obowiązującymi przepisami; 5) opracowania i terminowego przedkładania Zamawiającemu kserokopii dokumentów potwierdzonych przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem, potwierdzających przekazanie odpadów do miejsc prowadzenia działalności w zakresie recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania, takich jak: Karty Przekazania Odpadów, inne dokumenty zgodnie z obowiązującymi przepisami lub oświadczenia instalacji, którym zostały przekazane odpady wytworzone w ramach realizacji usługi związanej z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy Wrocław, zawierających informacje o sposobie zagospodarowania odpadów, masie zagospodarowanych odpadów oraz miejsc zagospodarowania odpadów. Zdaniem odwołującego, skoro zamawiający wymagał posiadania wpisu do BDO dla wytwórców odpadów i potwierdzeń w zakresie KPO, pomimo że zgodnie z ustawą wytwórca odpadów zwolniony jest z posiadania wpisu do rejestru BDO w zakresie transportu odpadów, a wytwórca odpadów komunalnych zwolniony jest z prowadzenia ewidencji odpadów, to oznacza, że dla zamawiającego bardzo istotna jest transparentność postępowania z odpadami. Jeżeli zamawiający postawił warunek posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów dla każdego odpadu składającego się na przedmiot zamówienia, to oznacza, że zamawiający wymaga aby odpady powstałe w wyniku zamówienia były „zbierane” albo przynajmniej „mogły być zbierane” na podstawie posiadanych przez wykonawców decyzji. Jasno sprecyzowany zapis, iż odpady powinny być przekazywane do recyklingu, unieszkodliwienia czy odzysku nie dopuszcza przekazywania odpadów do zbierania. Zbieranie może odbyć się tylko przez wykonawcę, w dyspozycji którego znajdują się odpady. Dopuszczenie więc przekazywania odpadów pomiędzy członkami konsorcjum doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca występujący w konsorcjum byłby faworyzowany w porównaniu do wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie publiczne, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 Pzp, w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu dla ostatniego zarzutu wskazanego w petitum odwołania, odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział w rozdziale V pkt 1 SWZ, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5-10 Pzp. Zdaniem odwołującego , zamawiający zobligowany był w okolicznościach postępowania uznać, że konsorcjum ENERIS wprowadza go w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazano powyżej konsorcjum ENERIS nie spełniło warunków udziału w postępowaniu w zakresie legitymowania się niezbędnym doświadczeniem w zakresie, o którym mowa w punkcie 1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie zimowego utrzymania jezdni, w punkcie 1.2.2.1. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie letnim, w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie opróżniania koszy na odpady, ani nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.2. rozdziału IV SWZ, tj. nie wszyscy konsorcjanci - pomimo takiego obowiązku - posiadają prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. Tym samym, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd w tym zakresie i powinno zostać wykluczone a jego oferta odrzucona. Ponadto, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd co do spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ENERIS jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku gdyby konsorcjum ENERIS nie przyznano maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą - zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole. Tym samym, w ocenie odwołującego, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd w tym zakresie i powinno zostać wykluczone a jego oferta odrzucona. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi, S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi, A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A.D. z siedzibą we Wrocławiu oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 stycznia 2022 r. zamawiający oraz wykonawca zgłaszający przystąpienie złożyli pisma procesowe wraz z załącznikami, w których przedstawili argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów, które nie zostały cofnięte. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi, S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi, A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z siedzibą we Wrocławiu oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal: „konsorcjum ENERIS”), do udziału w postępowaniu 15 odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 5 petitum odwołania. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części odnoszącej się do wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 stycznia 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego w tym przede wszystkim załączniki VD, VE oraz załącznik nr XI; - wykaz usług złożony przez przystępującego oraz poświadczenie wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. wystawione przez Urząd Miasta Łodzi; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 17 grudnia 2021 r., zawierające m. in. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 4 i 5; 2) załączone do odwołania: - pismo z dnia 23 listopada 2021 r. wraz z załącznikami; - folder firmy Aebi S. - opis pługu; - folder firmy Aebi S. - opis posypywarki; - folder firmy D. - opis pługu; - folder firmy D. - opis posypywarki; - film - pojazd hakowiec DW 5KU20; - film - pojazd hakowiec DW 6LS91; - film - pojazd hakowiec DW 7MF56; - film - pojazd hakowiec DW 7NU04; - film - pojazd bramowiec WGM 85575; - film - pojazd bramowiec WGM 85576; - film - pojazd hakowiec WGM 85812; - film - pojazd hakowiec WGM 85834; - referencje z dnia 25 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - pismo z dnia 23 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - pismo z dnia 8 grudnia 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - wzór umowy - załącznik nr 4 do SWZ postępowania prowadzonego przez ZOM; 3) złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego: - wykaz zaangażowania pojazdów o numerach rejestracyjnych DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM 85575, WGM 85576, WGM 85812, WGM 85834 w realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław w listopadzie 2021 r.; - opinię techniczną nr 1 (R.); - opinię techniczną nr 2 (R.); - ofertę techniczną Ozamet; - korespondencję mailową ze spółką D.; - wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019-2022 - PÓŁNOC; - wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m. st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2021-2024; - dokumentacje fotograficzną obejmującą 10 zdjęć; - wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem postępowań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum; 4) złożone na posiedzeniu niejawnym przez zamawiającego: - wydruk ze strony producenta firma S. na temat montażu pługa oraz producenta posypywarki PHOENIX Electra na temat jej montażu (dowody nr 1a i 1b); - wydruk ogłoszenia ze strony OLX (dowód nr 2); - dokumentację zdjęciową z filmów producentów S. i BUCHER Municipal (dowód nr 3); - dowody rejestracyjnej oraz polecenia wydania dla pojazdów wskazanych w ofercie przez odwołującego oraz konsorcjum ENERIS, z których wynika przeznaczenie pojazdu, składane przez odwołującego w ramach przeglądu bazy przed sezonem zimowym w ramach obowiązującej obecnie umowy na sprzątanie, a przez członków konsorcjum ENERIS w ramach umowy na odbiór odpadów (dowody nr od 4 do 9); - kwity wagowe przyjęcia odpadów w dniach 16 listopada 2020 r. i 15 grudnia 2020 r. dla pojazdu ciężarowego odwołującego zgłoszonego do realizacji prac w ramach zimowego utrzymania realizującego jednocześnie pracę na umowie na odpady (dowody nr 10 i 11); - zdjęcie pojazdu ciężarowego odwołującego o numerach rejestracyjnych DW7K185 przystosowanego do pracy w sezonie zimowym, jednocześnie realizującym usługi w ramach umowy na odbiór odpadów (dowody nr 12 i 13); 5) złożony na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego wydruk korespondencji z poczty elektronicznej prowadzonej z przedstawicielem spółki D.; 6) dowód z okazania na rozprawie przez odwołującego modeli samochodu ciężarowego oraz pługosyparki. Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez odwołującego dotyczące: - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z oględzin pojazdów o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.; - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812, WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Rozstrzygając o powyżej wskazanych wnioskach dowodowych Izba doszła do przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy dotyczący zarzutu odnoszącego się do kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” był wystarczający, co umożliwiło merytoryczne rozpoznanie tego zarzutu. W dalszej kolejności skład orzekający uznał, że dowód z opinii biegłego ma szczególny charakter. Przeprowadza się go wtedy, gdy na podstawie informacji uzyskanych z innych źródeł dowodowych, takich jak np. dokumenty przedstawione przez strony, stosując zasady logiki i opierając się na doświadczeniu życiowym, bez wykorzystania ponadprzeciętnej, specjalistycznej wiedzy, nie sposób jest ustalić stanu faktycznego. Wówczas jedynie specjalista w dziedzinie, której dotyczą badane fakty, może na podstawie dostępnych informacji wyciągnąć prawidłowe wnioski, które z kolei mogą się stać podstawą rozstrzygnięcia Izby. W sytuacji, gdy bez opinii biegłego można prawidłowo ustalić stan faktyczny, dowód z opinii biegłego prowadziłby jedynie do zwłoki w postępowaniu i byłby niedopuszczalny. W związku z tym Izba kierując się dyspozycją zawartą w art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia ww. wniosków dowodowych uznając, że fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, a ponadto ich przeprowadzenie doprowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania przetargowego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; - art. 240 ust. 2 Pzp - Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 117 Pzp - 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.; - art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.; - art. 16 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba ustaliła i zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Pierwszy podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczył niezasadnego przyznania przystępującemu maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w załączniku VE nie spełniały warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ. Jak ustaliła Izba w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, zamawiający premiował dysponowanie dodatkowymi pługosyparkami jezdniowymi lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XV pkt 5.2 SWZ zamawiający określił następujące zasady przyznawania punktów za dysponowanie takimi pojazdami: - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1 .E) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu; - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu; - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną posypywarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV, otrzyma 2,5 punktu; - w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród pojazdów podanych w ppkt 2.2.1.-2.2.4. z zastrzeżeniem ust. 3 rozdziału XII SWZ; - w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów. W postanowieniu zawartym w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ zamawiający wskazał co rozumie przez pojęcie „pługosyparki jezdniowej” tj. spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym o ładowności zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg, posiadającą możliwość regulacji szerokości posypywania jezdni, możliwość regulacji posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem jednostkowym od 5 do 30 g/m2 , a materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym od 60 do 150 g/m2 , wyposażoną w zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania solanką, o szerokości roboczej pługa minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w końcówkę gumową o równych krawędziach. Ponadto co bardzo istotne w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający w pkt 1.2.3.1. SWZ w uwadze dopisanej w nawiasie po lit. L) wskazał, że przy czym dla pojazdów/urządzeń wymienionych w ppkt D), (czyli także dla pługosyparki jezdniowej dopisek składu orzekającego) E), G), H) i I) dopuszcza się stosowanie sprzętu uniwersalnego; pod pojęciem sprzętu uniwersalnego Zamawiający rozumie taki sprzęt, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim. Powyższy dopisek należało potraktować jako integralną i immanentną część pkt 1.2.3.1.D), do którego odnosiło się kryterium w związku z tym w ramach kryterium powinny być punktowane pługosyparki jezdniowe w ramach, których dopuszczone zostało stosowanie sprzętu uniwersalnego, który przez zamawiającego na potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego został zdefiniowany jako sprzęt, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i letnim. W zakresie zadania nr 4 i 5, konsorcjum ENERIS zaproponowało po cztery pługosyparki jezdniowe na każde zadanie, składając w tym celu stosowne oświadczenie. Ponadto przystępujący nie zaprzeczył, że przedmiotowe pojazdy są pojazdami ciężarowymi, które w sezonie letnim są wykorzystywane do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych, jednak wyraźnie podkreślił, że wszystkie pojazdy wskazane w formularzu ofertowym wraz z posiadanym przez wykonawcę „osprzętem” spełniają (i spełniały na dzień składania ofert) definicję pługosyparki jezdniowej zawartą w SWZ. Jak słusznie w ocenie składu orzekającego stwierdził przystępujący zarzuty zawarte w odwołaniu formułowane były przez pryzmat tego, że pojazdy wykorzystywane są w sezonie letnim do odbioru odpadów komunalnych, co jednak należało uznać za przejaw „uniwersalności” tych pojazdów. Ze swej istoty, wygląd takiego pojazdu będzie różnił się, w zależności od nadanej mu funkcji. Cechą charakterystyczną „pojazdów uniwersalnych”, które jak ustalono powyżej zamawiający dopuścił wprost w SWZ, jest możliwość zmiany funkcji takich pojazdów, w zależności od potrzeb, poprzez uzbrojenie samochodu we właściwe oprzyrządowanie. Sam fakt, że pojazd może być wykorzystywany do odbioru odpadów komunalnych, oczywiście nie wyklucza pełnienia przez ten pojazd funkcji pługosyparki jezdniowej. Gdyby intencje zamawiającego w tym zakresie były inne, to w SWZ nie dopuściłby możliwości proponowana pojazdów uniwersalnych. Jak ustalono powyżej zamawiający zawarł w SWZ definicję pługosyparki jezdniowej. Oznacza to, że powołane przez odwołującego dowody w postaci kart katalogowych producentów pojazdów, jak i definicje zawarte w Wikipedii czy Słowniku Języka Polskiego były nieistotne z punktu widzenia przedmiotowej sprawy i stanowiły de facto próbę stworzenia nowej definicji pługosyparki jezdniowej, wykreowanej na potrzeby postępowania odwoławczego przed Izbą, nieznajdującej poparcia w postanowieniach SWZ. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły także złożone dowody. Z załączonych do odwołania folderów wynikało, że montaż elementów zarówno pługa i posypywarki, jest stosunkowo szybki i prosty, a elementy dostosowane są do montażu na różnych pojazdach, (w kartach katalogowych pojawiają się takie określenie jak „system montażu dostosowany do różnych pojazdów/szybki montaż i demontaż”). Dowód złożony na posiedzeniu niejawnym w postaci wykazu zaangażowania wymienionych w nim pojazdów w realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław w listopadzie 2021 r., okazał się nieprzydatny, ponieważ dotyczył okoliczności bezspornej, szczególnie mając na uwadze możliwość zaoferowania pojazdów uniwersalnych. Złożone na posiedzeniu opinie nie potwierdziły stanowiska odwołującego, szczególnie mając na uwadze argumentację konsorcjum ENERIS wskazującą, że samochody, które zaoferował nie były uzbrojone w osprzęt do zimowego utrzymania, przy czym nie było takiej konieczności ani wymogu w treści SWZ. W obu opiniach autorzy nie zaprzeczyli, że zaoferowane przez przystępującego pojazdy, były uniwersalne. Na str. 6 opinii technicznej nr 1 (R.) autor używa zwrotu „przebudowa” podanego w cudzysłowie, a w dalszej kolejności nie opisał co ta przebudowa miała oznacza. Podobnie opinia oznaczona nr 2 (R.) stwierdzała, że konieczne są zmiany konstrukcyjne pojazdu, ale nie wskazywała na czym one miałyby polegać. Dowody określone przez odwołującego jako oferta techniczna Ozamet oraz korespondencja mailowa ze spółką D. nie referowały do sprzętu oferowanego przez przystępującego. Ponadto dowód w postaci korespondencji mailowej ze spółką D. złożony przez odwołującego Izba skonfrontowała z dowodem złożonym przez konsorcjum ENERIS na posiedzeniu. Dowód złożony przez odwołującego nie odnosił się do konkretnych pojazdów, a do ogólnej możliwości przystosowania samochodu do zimowego utrzymania dróg, natomiast dowód przedstawiony przez przystępującego odnosił się do konkretnych pojazdów i w tym kontekście złożone zostało oświadczenie przedstawiciela producenta, który wprost stwierdził, że pojazdy przedstawione przez konsorcjum ENERIS to typowe i popularne pojazdy komunalne, które są często wykorzystywane jako pługosyparki. Dokumenty stanowiące wyciągi z innych postępowań, prowadzących przez innych zamawiających w ocenie Izby nie mogły mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba zwróciła w tym zakresie uwagę na stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że informacje przedstawione przez wykonawców w ofertach zostały zweryfikowane analogicznie do wcześniejszych postępowań, a kryteria oceny ofert zostały określone w sposób jednoznaczny, zrozumiały i tożsamy dla wszystkich wykonawców, dlatego też nigdy nie były przedmiotem odwołań. Kryterium dotyczące dysponowania dodatkowymi pojazdami - pługosyparką jezdniową, odnosiło się do pojazdu realizującego oczyszczanie jezdni w technologii zimowej, tj. w sezonie zimowym, który zgodnie z SOPZ obowiązuje od 1 listopada do 31 marca. Jednocześnie przegląd sprzętu wykorzystywanego w sezonie zimowym odbywa się przed rozpoczęciem każdego sezonu zimowego. Wizja lokalna bazy sprzętowo-transportowej dokonywana jest w terminie 3 dni od zawarcia umowy, często przypada w terminie przeglądu przed sezonem letnim, wtedy sprawdzana jest także, oprócz dokumentów dotyczących pojazdów i dysponowania sprzętem, sprawność pojazdów do sezonu letniego. Wszystkie pługosyparki wymagane na danym zadaniu oraz zgłoszone jako dodatkowo punktowane, są demonstrowane podczas przeglądu przed sezonem zimowym. Jednocześnie, zgodnie z działem XVI SWZ, po wyborze oferty, przed zawarciem umowy, zamawiający weryfikuje dokumenty pojazdów, tj. dowody rejestracyjne, dokumenty potwierdzające spełnienie europejskiego wymogu standardu emisji spalin EURO VI oraz dokumenty potwierdzające dysponowanie pojazdami, zarówno co do pojazdów wskazanych przez wykonawców w załączniku nr VII, jak i nr V. Tym samym zamawiający dokładnie wyjaśnił sposób postępowania przy przyznawaniu punktacji w ramach kwestionowanego kryterium oraz zwrócił uwagę na dotychczasową praktykę. W ocenie składu orzekającego ww. dowody złożone przez odwołującego okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia, a ponadto Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w działaniu zamawiającego przy przyznawaniu punktacji w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”. Podobnie o uwzględnieniu odwołania nie mogły przesądzić pozostałe zaprezentowane przez odwołującego dowody w postaci: filmów złożonych wraz z odwołaniem, zdjęć złożonych na posiedzeniu niejawnym oraz modeli okazanych na rozprawie. Przedmiotowe dowody potwierdzały co najwyżej, że pojazdy zaoferowane przez przystępującego nie były wyposażone w osprzęt do sezonu zimowego lub podkreślały wizualną różnice pomiędzy samochodem ciężarowym a pługosyparką. Zamawiający trafnie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie zestawienia (Tabele 1 i 2) obrazujące pojazdy zgłoszone w ramach kryterium przez odwołującego i konsorcjum ENERIS, pokazujące przeznaczenie zgłoszonych pojazdów i tożsamy sposób zgłaszania pojazdów w ramach kryterium przez oba podmioty, jako samochody ciężarowe, które zostaną dostosowane do funkcji pługosyparki. Mając powyższe na uwadze Izba ustaliła, że w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zamawiający badał, czy wykonawca posiada dodatkowe pojazdy, które w sezonie zimowym będą mogły pełnić funkcję pługosyparki, stąd w formularzu ofertowym należało wskazać numer rejestracyjny pojazdu, który dodatkowo będzie realizował usługę w sezonie zimowym. Zarówno odwołujący, jaki konsorcjum ENERIS w ramach kryterium wskazali pojazdy ciężarowe. W ocenie składu orzekającego dostosowanie takiego pojazdu do pełnienia funkcji pługosyparki odbywa się za pośrednictwem systemów montażowych, gwarantujących stosunkowo szybki i łatwy montaż elementów. W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dokonał weryfikacji ofert w ramach kryterium oceny ofert i przyznał punkty na takich samych zasadach wobec wszystkich wykonawców, w oparciu o oświadczenia zawarte w ofercie, a następnie przed zawarciem umowy dokona weryfikacji dokumentów pojazdów wskazanych w ramach kryterium. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz z art. 16 Pzp. Kolejny zarzut dotyczył nieprawidłowej oceny spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia w zimowym utrzymaniu jezdni. Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca miał wykazać, że: wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście, zadanie nr 3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna, zadanie nr 5 - Psie Pole 10/2021 6/29 Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta) w okresie jednego sezonu zimowego zamówienie polegające na zimowym utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu wymagana jest powtarzalność działań nie mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności składających się na zimowe utrzymanie) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w sezonie zimowym, polegającej na zapobieganiu występowania śliskości zimowej, likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu śniegu, o łącznej długości lub powierzchni: (...) d) jeżeli oferta jest składana na zadanie nr 4 — co najmniej 74 km lub 600 000 m2, Celem wykazania spełnienia wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu przystępujący wskazał w Wykazie usług zadanie realizowane na rzecz Miasta Łódź w okresie od 9 listopada 2020 r. do 31 marca 2021 r. Zadanie to było realizowane przez wykonawcę działającego w formule konsorcjum trzech firm, tj. R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. i ZELEŃ - P. sp. j. Konsorcjum to jednocześnie wchodzi w skład konsorcjum przystępującego do postępowania. Należyte wykonanie usługi przez wyżej wymienionego wykonawcę potwierdzało poświadczenie wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w myśl postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3 lit. f) SWZ: W przypadku, gdy Wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunki, o których mowa: (...) w pkt I.2.2.2. musi spełnić dowolny Wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. W oparciu o to postanowienie SWZ odwołujący zarzucił, że wykonawcy, którzy wspólnie zrealizowali na rzecz Miasta Łódź zadanie polegające na utrzymaniu jezdni, nie legitymowali się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego, stawiając tezę, że co najmniej jeden z wyżej wymienionych podmiotów musiał w całości wykazać spełnienie wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego, zarzut ten opierał się przede wszystkim na błędnej wykładni postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3 lit. f) SWZ. Na potrzeby rozstrzygnięcia należało rozróżnić sytuację, w której rzeczywiście dochodzi do „sumowania” doświadczenia dwóch różnych wykonawców, zdobytego na dwóch różnych kontraktach, od sytuacji, w której jeden wykonawca, składający się z kilku przedsiębiorców (konsorcjum firm), nabywa doświadczenie w pełnym zakresie jako całe konsorcjum. Gdy zamówienie realizowane jest przez wykonawców działających w formule konsorcjum, nie ulega wątpliwości, że całe to konsorcjum (łącznie wszyscy wykonawcy tworzący to konsorcjum) może legitymować się doświadczeniem zdobytym w ramach zrealizowanego przedsięwzięcia w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazani powyżej trzej wykonawcy w referencyjnym postępowaniu byli jednym wykonawcą, działającym wspólnie. Skoro ten sam wykonawca (ci sami trzej członkowie konsorcjum) składają ofertę na realizację kolejnego zamówienia (przedmiotowe postępowanie) i deklarują, że wspólnie będą realizować czynności, do których zdolności te były wymagane, to nie powinno budzić wątpliwości, że legitymują się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. Nie było więc tak, że w świetle postanowienia rozdziału IV ust. 3 lit. f) SWZ przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu powinien spełnić samodzielnie albo R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. albo S. P.F prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo ZIELEN — P. sp. j. Doświadczeniem tym mogli legitymować się ww. wykonawcy działający łącznie, bowiem w tym samym układzie realizowali usługę na rzecz Miasta Łódź i dla tamtego zamawiającego byli jednym wykonawcą. Skoro w przedmiotowym postępowaniu ci sami wykonawcy mają łącznie realizować określone czynności, to mieli prawo przypisywać sobie doświadczenie, które łącznie zdobyli. Ponadto Izba ustaliła, że wskazana przez przystępującego długość jezdni znajdowała potwierdzenie w poświadczeniu wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. wydanym przez Urząd Miasta Łodzi, a także w piśmie tego zamawiającego z dnia 23 listopada 2021 r., co wykluczało możliwość przypisania konsorcjum ENERIS próby wprowadzenia zamawiającego w błąd w tym zakresie. Dodatkowo dla zadania nr 4 zamawiający wymagał doświadczenia w realizowaniu usługi na długości łącznie 74 km jezdni, a zgodnie z wyliczeniami samego odwołującego usługa realizowana była na długości 89,06 km jezdni w sezonie 2020/2021, co oznaczało, że warunek ten został spełniony. Izba pominęła przy tym dowód złożony na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu tj. wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem postępowań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum. Dowód ten dotyczył innych postępowań przetargowych prowadzonych przez zamawiającego, w których zastosował on inne postanowienia niż w przedmiotowym postępowaniu, także ww. dowód okazał się nieadekwatny. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp. W zakresie zarzutu zawartego w pkt 6 petitum odwołania Izba doszła do przekonania, że opierał się on na błędnym założeniu, że każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum) powinien spełniać warunek w zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów, które w ramach realizowanych przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Ponadto odwołujący wyciągnął niewłaściwe wnioski z SWZ sądząc, że skoro warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie zezwoleniem na zbieranie odpadów, to każdy z konsorcjantów wykonujących przedmiot zamówienia (z wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy ulicznych), winien dysponować zezwoleniem na zbieranie odpadów. W konsekwencji na podstawie błędnych założeń odwołujący sformułował nieprawidłową konkluzję, zgodnie z którą Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia na zbieranie także dla innych konsorcjantów. Inaczej rzecz ujmując, zarzut oparty został na radykalnej interpretacji SWZ i błędnej kwalifikacji prawnej czynności objętych przedmiotem zamówienia. Jak słusznie zauważył zamawiający istota błędu tkwiącego w odwołaniu sprowadzała się po prostu do tego, że ani z SWZ ani z przepisów prawa, w szczególności ustawy o odpadach, nie wynika, że czynności wskazywane przez wykonawców w oświadczeniu (załącznik nr XI - OŚWIADCZENIE WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA) wymagają dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów. W kontekście powyższego wyjaśnić bowiem należało, że podniesiony zarzut sformułowany został w oparciu o sprzeczną z SWZ, ustawą o opadach konstrukcję zezwolenia na zbieranie odpadów oraz sprzeczną z treścią SWZ interpretacją warunków udziału w postępowaniu związanych z wymogiem dysponowania takim zezwoleniem. Zezwolenie na zbieranie odpadów, które regulowane jest ustawą o odpadach, wymagane jest w związku ze zbieraniem (nie zaś wytwarzaniem odpadów), a ponadto może być wydane wyłącznie w zakresie czynności zbierania dokonywanych na ściśle oznaczonej nieruchomości. Innymi słowy, skład orzekający uznał, że samo wytwarzanie odpadów, np. w związku z usługami sprzątania, nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów. Dodatkowo zezwolenie na zbieranie odpadów nie może być wydane na obszar obejmujący większy lub mniejszy teren gminy lub na jakiś rodzaj powierzchni nieruchomości (np. chodniki, drogi, place itp.). Nie ulegało więc wątpliwości, że świadczenie usług sprzątania nie stanowi samo w sobie zbierania odpadów, a co za tym idzie zamawiający nie miał obowiązku, aby wymagać od wszystkich konsorcjantów wykonujących czynności objęte przedmiotem zamówienia, wskazywanych w przywoływanym w odwołaniu Oświadczeniu, aby wykazali się dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów. Izba stwierdziła, że zamawiający nie oczekiwał i oczekiwać nie mógł, aby każdy z wykonawców wykonujących czynności, polegających na świadczeniu usług sprzątania (wymienionych w przywoływanym Oświadczeniu) objętych przedmiotem zamówienia i na całym terenie objętym przedmiotem zamówienia dysponował zezwoleniem na zbieranie odpadów. Wykazanie spełniania przedmiotowego warunku w zakresie takich czynności ani nie było wymagane przez zamawiającego, ani możliwe w świetle przepisów prawa, w szczególności ustawy o odpadach. Jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący zgodnie z przepisem art. 3 pkt 34 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach pod pojęciem „zbierania odpadów” rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. Nie wiadomo więc, na jakiej podstawie odwołujący uznał, że zezwolenie na zbieranie powinni posiadać także inni konsorcjanci przystępującego? Jakie czynności przypisane przez przystępującego poszczególnym konsorcjantom w oświadczeniu składanym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp wymagały posiadania zezwolenia na zbieranie? Na te pytania odwołujący nie odpowiedział. Odwołujący ograniczył się jedynie do przytoczenia fragmentu działu VII SPOZ, odnoszącego się do konieczności przekazywania odpadów do instalacji. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, przystępujący słusznie założył, że odwołujący pomylił pojęcie „zbieranie odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach, wymagające dysponowania zezwoleniem na zbieranie, z potocznie rozumianym „zbieraniem odpadów”. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 6 petitum odwołania. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej opisanych zarzutów, nie mógł znaleźć potwierdzenia ostatni zarzut wskazany przez odwołującego, który miał wynikowy charakter wobec wcześniejszych zarzutów. Skoro Izba uznała, że zamawiający słusznie przyznał 10 pkt ofercie konsorcjum ENERIS w ramach kryterium „dysponowania dodatkowymi pojazdami” oraz uznał spełnienie kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu to tym bardziej nie można było stwierdzić, że na podstawie okoliczności podniesionych w ramach powyższych zarzutów, niesłusznie zaniechał wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie dyspozycji zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika - na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .................................. 28 …

…KIO 989/25 WYROK Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę Ever Medical Care Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 oraz 2 petitum odwołania, 2. w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowień Działu XVI Specyfikacji Warunków Zamówienia „Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia” zmodyfikowanych w dniu 31 marca 2025r., a rozpoczynających się od słów „Zamawiający wymaga (…)” i kończących się zdaniem: „Brak dostarczenia n/w dokumentów: - oświadczenie o KRK - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia do czasu dostarczenia wymaganych dokumentów”; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………… KIO 989/25 UZASADNIENIE Zamawiający - SamodzielnyPubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych, administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m 2 położonych w budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 6 listopada 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - numer wydania Dz.U. S: 216/2024, numer publikacji ogłoszenia: 674205-2024. W dniu 17 marca 2025r. – wykonawca Ever Medical Care Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zmiany treści dokumentacji postępowania opublikowanych przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniach 6 i 14 marca 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 90 ust. 2, art. 137 ust. 6 w zw. art. 16 Pzp poprzez dokonanie zmiany kryteriów oceny ofert i wprowadzenie nowego kryterium „Jakość- Koncepcja wykonania usługi utrzymania czystości (K4)”, a w konsekwencji wprowadzeniu wymogu złożenia szeregu przedmiotowych środków dowodowych, których Zamawiający wymaga wraz z ofertą, a dla których nie przewidział możliwości uzupełniania w trybie art. 107 ust. 2 Pzp, co stanowi zmiany istotne dla sporządzenia oferty przez Wykonawców i jednocześnie niewystarczające przedłużenie terminu składania ofert o minimalny okres na jej złożenie, lecz jedynie pozorne przedłużenie tego terminu; 2.art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie w Rozdziale XV SW Z "Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” sposobu oceny „Zasad kontroli jakości i sposób dokumentowania kontroli przewidzianych” w ramach kryterium „Jakość- Koncepcja wykonania usługi utrzymania czystości (K4) - 30% (waga 30 %)” który to sposób oceny Zamawiający opisał w ten sposób, że status „korzystne”, za które wykonawcy przysługiwać będzie 5,00 punktów uzna: „takie rozwiązania, które dają Zamawiającemu najlepszą spośród zaproponowanych przez Wykonawców możliwość monitorowania jakości wykonywanej usługi oraz najlepiej opracowane zasady kontroli jakości, schematy postępowania oraz dokumenty potwierdzające szczegółowo czynności wykonane przez pracowników Wykonawcy”, a więc de facto na podstawie subiektywnych ocen poszczególnych członków komisji przetargowej, która to ocena ograniczy się wyłącznie do porównania rozwiązań przedstawionych przez wykonawców, a nie na podstawie obiektywnych, określonych w SW Z parametrów, co powoduje, że kryterium to jest niejednoznaczne, niezrozumiałe oraz pozostawia zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wiadomo w oparciu o jakie konkretne cechy Wykonawcy mogą otrzymać punktację w ramach tego kryterium, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert, a kryterium to jest nieweryfikowalne, bo Zamawiający według własnego uznania, a więc w sposób subiektywny wybierze, który z wykonawców zaoferował bardziej odpowiadający mu Zasady kontroli jakości i sposób dokumentowania kontroli, 3.art. 99 ust. 4 w zw. z art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 21 ust. 1-8 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (Dz. U. z 2024 r. poz. 1802 ze zm.; dalej: „ustawa o ochronie małoletnich” lub „ustawa”) poprzez ustanowienie nadmiernego i niezgodnego z przepisami prawa wymagania, aby wykonawca zobowiązał pracowników realizujących usługi u Zamawiającego, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy dokumentów wskazanych w art. 21 ust. 2-8 ustawy o ochronie małoletnich pod rygorem niedopuszczenia ich do realizacji zamówienia, podczas gdy nie spełniły się przesłanki określone w art. 21 ust. 1 uprawniające do wymagania dokumentów, o których mowa w art. 21 ust. 2-8 tzn. personel skierowany do realizacji tego zamówienia nie będzie wykonywać czynności związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w zakresie: 1)przedłużenie terminu składania ofert do dnia 14 kwietnia 2025 r., a w przypadku nie uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert - unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia na tym etapie postępowania, 2)zmiana Działu XV SW Z pn. „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w zakresie ppkt 3.1.4 SW Z opisującym „Kryterium 4 - jakość -koncepcja wykonania usługi -wartość kryterium 3()%” w ten sposób, że zamiast postanowień o treści: „3. Zasady kontroli jakości i sposób dokumentowania kontroli: *korzystne: tzn. takie rozwiązania, które dają Zamawiającemu najlepszą spośród zaproponowanych przez Wykonawców możliwość monitorowania jakości wykonywanej usługi oraz najlepiej opracowane zasady kontroli jakości, schematy postępowania oraz dokumenty potwierdzające szczegółowo czynności wykonane przez pracowników Wykonawcy - 5 pkt * dopuszczalne: tzn. takie rozwiązania, które nie dają Zamawiającemu możliwości stałego monitorowania jakości wykonywanej usługi, oraz dokumenty potwierdzające w sposób ogólny czynności wykonywane przez pracowników Wykonawcy - O pkt” Zamawiający wskaże: *korzystne: tzn. dostosowane do potrzeb i specyfiki Zamawiającego, tzn. takie procedury i instrukcje, które wyczerpują wszystkie wymagane w procedurach i instrukcjach zasady postępowania przy wykonywaniu określonych czynności, procedury i instrukcje dotyczące całego zakresu wykonywanych czynności, gwarantujące prawidłowość wykonywania czynności i bezpieczeństwo sanitarne zawierające rozwiązania innowacyjne podnoszące efektywność mycia i dezynfekcji i najlepsze zasady monitoringu świadczenia usługi oraz monitoringu poziomu higieny w szpitalu, najlepszy sposób reagowania w zakresie usuwania skutków wystąpienia nagłych, nieoczekiwanych zdarzeń i usterek stwierdzonych przez Zamawiającego - 5 pkt. *dopuszczalne: tzn. takie procedury i instrukcje, które nie sq w pełni dostosowane do specyfiki Zamawiającego, lub nie obejmują wszystkich wykonywanych w trakcie realizacji usługi czynności - O pkt. ” 3) Wykreślenie postanowień Działu XVI SWZ o treści: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zobowiązał pracowników realizujących usługi u Zamawiającego, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy: -oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) -Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart.207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1.Osoba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada Zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2.Oświadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3.Jeżeli prawo państwa, o którym mowa powyżej, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa 4.W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.Oświadczenia te składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści: ”Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia„. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia Brak dostarczenia n/w dokumentów oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia.” Żądanie ewentualne w stosunku do żądania z pkt 3: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zobowiązał wyłącznie pracowników realizujących usługi u Zamawiającego na stanowisku sanitariusza szpitalnego na oddziałach, na których przebywają osoby małoletnie i które będą miały faktyczny kontakt z osobami małoletnimi przy realizacji na ich rzecz czynności pomocniczych przy pacjencie, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy: -oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) -Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart.207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1.Osoba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2.Oświadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3.Jeżeli prawo państwa, o którym mowa powyżej, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa 4.W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa Zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.Oświadczenia te składane sq pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści :”Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia„. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia Brak dostarczenia n/w dokumentów oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 kwietnia 2025r. Zamawiający poinformował, że: 1. przedłużył termin składania ofert do dnia 16.04.2025 r. 2. dokonał zmiany treści postanowień Działu XV SWZ w zakresie kryterium oceny ofert. 3. dokonał zmiany treści postanowień Działu XVI SWZ. Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron oświadczył, że dokonane przez Zamawiającego zmiany w zakresie zarzutów nr 1 oraz nr 2 czynią zadość jego żądaniom i w tym zakresie wniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Odwołujący oświadczył o podtrzymaniu zarzutu nr 3. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę w zakresie zarzutu nr 3. Izba działając na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 oraz 2 petitum odwołania. Izba ustaliła, że Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 3 wskazał, że: „Zamawiający w dniu 6 marca br. dokonał modyfikacji SW Z poprzez dodanie następujących postanowień do Rozdziału XVI SWZ: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy dostarczył dla każdej osoby, która będzie wykonywać czynności w zakresie przedmiotowej umowy: -oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień), -Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart.207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1. Osoba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada Zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2. Oświadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3. Jeżeli prawo państwa, o którym mowa w ust. 6 lub 7, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa. 4. W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa Zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.0świadczenia te składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści : "Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia”. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.”. Zaś w dniu 14 marca br. w ramach wyjaśnień treści SW Z dokonał jej modyfikacji w/w postanowień i nadał im następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zobowiązał pracowników realizujących usługi u Zamawiającego, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy: -oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) -Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1.0soba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada Zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2.0świadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów; działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3.Jeżeli prawo państwa, o którym mowa powyżej, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa 4. W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa Zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.Oświadczenia te składane sq pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści: "Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia„. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia Brak dostarczenia n/w dokumentów: - oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia.”. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił wprowadzonej modyfikacji. Nie wiadomo więc jakie intencje kierowały Zamawiającym wprowadzając nowe postanowienia SW Z, które nakładają na wykonawcę szereg dodatkowych obowiązków, których wykonanie leży poza sferą wykonawcy i na których wykonanie wykonawca nie ma rzeczywistego wpływu. Odwołujący dokonał samodzielnej analizy przepisów prawa pod kątem dokonanej modyfikacji i doszedł do wniosków, które nie uzasadniają wprowadzenia zacytowanych powyżej postanowień, a które znacznie utrudnią wykonawcy przystąpienie do realizacji zamówienia, bowiem niewywiązanie się z obowiązku zobowiązania pracowników do złożenia szeregu dokumentów i oświadczeń, o których mowa w zacytowanych postanowieniach, powodować będzie niemożność skierowania tych osób do realizacji zamówienia, co implikuje szereg niedogodności po stronie wykonawcy (braki kadrowe na kontrakcie, konieczność natychmiastowej rekrutacji pracowników czy też oddelegowania posiadanej kadry z innych kontraktów), a także naraża wykonawcę na kary umowne, które wynikać będą z przyczyn przez niego niezawinionych. W ocenie Odwołującego Zamawiający wprowadził zacytowane powyżej postanowienia z uwagi na błędną interpretację art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (Dz. U. z 2024 r. poz. 1802 ze zm.) Zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich: „Przed nawiązaniem z osobą stosunku pracy lub przed dopuszczeniem osoby do innej działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi na pracodawcy lub innym organizatorze takiej działalności oraz na osobie, z którą ma być nawiązany stosunek pracy lub która ma być dopuszczona do takiej działalności, ciążą obowiązki określone w ust. 2-8. ” Powyższy przepis dotyczy osób skierowanych do realizacji zadań związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi których adresatami są osoby małoletnie, a więc poniżej 18 roku życia. W przypadku, gdy pracownik lub zleceniobiorca/współpracownik ma wykonywać wskazane wyżej czynności adresowane do osób małoletnich, przed przystąpieniem do nich, osoba ta oraz jej pracodawca lub organizator (jeśli osoba wykonywać będzie te czynności w oparciu o inną formę prawną niż umowa o pracę) zobligowana jest do wykonania obowiązków określonych w art. 21 ust. 2-8 tejże ustawy. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje na zasadność analizy jakich czynności dotyczy dyspozycja z art. 21 ust. 1 ustawy i czy wchodzi w nią zakres czynności wykonywanych przez personel wykonawcy. Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych. administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m2 położonych w budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą. 1/Pacjenci przebywający na terenie szpitala Odwołujący wskazuje, że Zamawiający to Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach. Szpital nie jest dedykowany „małym pacjentom”, nie jest to szpital dziecięcy. Wyróżnić w nim można następujące oddziały: 1)Blok operacyjny; 2)Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii; 3)Oddział Chirurgii Ogólnej z pododdziałem Intensywnej Opieki Pooperacyjnej; 4)Oddział Chirurgii Urazowo - Ortopedycznej; 5)Oddział Chorób Płuc; 6)Oddział Dziecięcy; 7)Oddział Ginekologiczno - Położniczy wraz z Blokiem Porodowym; 8)Oddział Neonatologiczny; 9)Oddział Neurologiczny; 10)Oddział Wewnętrzny wraz z Intensywną Opieką Kardiologiczną; 11)Oddział Zakaźny; 12)Stacja Pomocy Doraźnej; 13)Szpitalny Oddział Ratunkowy; 14)Zakład Opiekuńczo - Leczniczy. oraz poradnie: 1)poradnia alergologiczna; 2)poradnia kardiologiczna; 3) poradnia reumatologiczna; 4)poradnia neonatologiczna; 5)poradnia ginekologiczno-położnicza; 6)poradnia onkologiczna; 7)poradnia neurologiczna; 8)poradnia urologiczna; 9)poradnia chirurgiczna ogólna i onkologiczna; 10) poradnia chirurgiczna urazowo-ortopedyczna; 11)poradnia chirurgiczna dziecięca; 12)poradnia leczenia uzależnień; 13)poradnia medycyny pracy; 14)poradnia przeciwgruźlicza i chorób płuc; 15)poradnia rehabilitacyjna; 16)poradnia chorób zakaźnych; 17)poradnia pediatryczna; 18)poradnia laryngologiczna. Z powyższego wynika, że usługi medyczne w siedzibie Zamawiającego świadczone mogą być zarówno na rzecz osób małoletnich jak i dorosłych. Wobec czego na terenie szpitala przebywać mogą zarówno małoletni jak i dorośli. Jednakże sam fakt przebywania na terenie placówki osób małoletnich nie stanowi podstawy do żądania ww. dokumentów, bowiem nie jest objęty dyspozycją art. 21 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich. Z uwagi na fakt, że na terenie szpitala potencjalnie przebywać mogą małoletni, należy zweryfikować czy personel wykonawcy będzie świadczyć usługi, o których mowa w art. 21 ust. 1 ustawy, których adresatami będą małoletni. 2/Przedmiot usługi świadczonej przez personel wykonawcy Przedmiotem zamówienia jest sprzątanie i utrzymanie czystości w pomieszczeniach szpitalnych. administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transport wewnętrzny i czynności pomocnicze przy. pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najmem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m2 położonych w budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą. Zarówno z SW Z jak i z załączników do niej wynika, że przedmiotem zamówienia objęte jest świadczenie usług sprzątania pomieszczeń szpitala, zaś odbiorcą tych usług jest Zamawiający jako podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana. Przedmiot usług polegający na sprzątaniu i utrzymaniu czystości nie jest skierowany do małoletnich, lecz do szpitala. Czynności sprzątania i utrzymania czystości nie wchodzą w zakres czynności z art. 21 ust. 1 ustawy. W dalszej części, na przedmiot zamówienia składa się również transport wewnętrzny i czynności pomocnicze przy pacjencie. Z kolei transport wewnętrzny został opisany przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej „Zapewnienia transportu wewnętrznego; materiałów do badań oraz przynoszenia wyników - goniec, - brudnej bielizny, odpadów medycznych zakaźnych oraz odpadów pozostałych, przez 7 dni w tygodniu przez osobny personel, -serwisu zabezpieczającego maszynowe mycie, polerowanie, akrylowanie, transport towaru z magazynu ogólnego, transport czystej bielizny do poszczególnych oddziałów, pomoc przy transporcie materiałów z Apteki Szpitalnej, itp. przez 5 dni w tygodniu przez osobny personel. ” Również tak zdefiniowany transport nie jest skierowany na małoletniego odbiorcę, ani nie stanowi żadnej z czynności z katalogu zawartego w art. 21 ust. 1 ustawy. Natomiast czynności pomocnicze opisano następująco: „Zapewnienia wykonania czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego przez sanitariuszy szpitalnych/opiekunów medycznych do których obowiązków należy; -Pomoc w transporcie chorych, przewożeniu chorych na oddziały szpitalne oraz do badań diagnostycznych. -Wykonywanie toalety pacjenta, pomoc przy pielęgnacji chorego, zmianie pozycji. -Pomoc przy rozdawaniu posiłków i karmieniu chorych. -Zmiana bielizny pościelowej i osobistej chorego. Pomoc w zaspokajaniu potrzeb fizjologicznych pacjenta: podawanie basenów i kaczek, zmiana pampersa. -Transport materiału do/z centralnej sterylizacji, -Przygotowywanie roztworów dezynfekcyjnych wraz z dokumentowaniem powyższej czynności. -Znakowanie bielizny i okresowy przegląd pod kątem widoczności oznakowania i stanu bielizny, a także przygotowanie do kasacji. -Odbieranie wyników z pracowni diagnostycznych: np. USG., Rtg., TK., zanoszenie skierowań. -Mycie i dezynfekcja sprzętu medycznego zgodnie ze specyfiką danego oddziału. Inne czynności pomocnicze wykonywane na zlecenie i pod nadzorem personelu medycznego. Powyższe czynności mają wykonywać osoby posiadające kwalifikacje sanitariusza szpitalnego/ opiekuna medycznego zgodnie z Rozporządzeniem. M.Z. z dn. 20 lipiec 201 Ir. (Dz.U.2011 nr 151 poz.896).” Również czynności pomocnicze nie są skierowane do małoletniego adresata. Ustawodawca w art. 21 ust. 1 ustawy zawarł enumeratywny katalog czynności, których dotyczy procedura opisana w ust. 1-8. Ponadto ustawodawca wskazał, że odbiorcami tych czynności muszą być małoletni. Jako odbiorców należy rozumieć osoby, na rzecz których usługi są realizowane. Nie chodzi tutaj więc o potencjalną możliwość obecności małoletniego na terenie szpitala podczas realizacji usługi. Dopiero spełnienie tych dwóch przesłanek łącznie, czyli wystąpienie określonego charakteru realizowanych czynności i fakt, że ich odbiorcami są małoletni, uprawnia do stosowania art. 21 ustawy. Tym samym sytuacja, w której osoba realizuje usługi sprzątania polegające na opróżnieniu kosza na śmieci, czy chociażby myciu podłogi na terenie szpitala, w którym przebywają małoletni, nie spełnia przesłanki z art. 21 ust. 1 ustawy. Odwołujący podkreśla, że w praktyce usługi pomocnicze rozumiane jako usługi pielęgnacyjne realizowane są przez pracowników wykonawcy wyłącznie na rzecz osób dorosłych, wobec czego Zamawiający nie jest uprawniony do wymagania, aby wykonawca stosował procedury opisane w art. 21 ust. 1-9 ustawy wobec swojego personelu skierowanego do realizacji zamówienia. W tej sytuacji też nie powinien zadziałać mechanizm „na wszelki wypadek” /"z daleko posuniętej ostrożności”, bo Zamawiający nie wie jak interpretować jednoznaczne przepisy art. 21 ust. 1 ustawy, choć w ocenie Odwołującego to Zamawiający w ogóle nie dokonał ich interpretacji, gdyż przepisy te nie są skomplikowane i jasno opisują warunki, które muszą wystąpić, aby mówić o wystąpieniu obowiązków z art. 21 ust. 1-9 ustawy. Odwołujący wskazuje, że procedury z art. 21 ust. 1-9 ustawy nie można stosować ponadprogramowo z uwagi na rangę dokumentów, o których mowa w tym artykule. Dotyczy on bowiem m. in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego, który jest dokumentem składanym w wyjątkowych sytuacjach. Takimi najpopularniejszymi przykładami jest proces ubiegania się o zamówienie publiczne i przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 czy 4 Pzp. Natomiast w takim przypadku wykonawcy składają informacje z KRK dla osoby fizycznej lub podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia, albo urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowoakcyjnej lub prokurenta. Nie dotyczy to ani osób wykazywanych w ramach spełniania warunku udziału w postępowaniu czy też na kryteria oceny ofert, a już tym bardziej całego personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w tym przypadku Zamawiający oczekuje zastosowania procedury do całego personelu, który świadczyć będzie jakiekolwiek usługi na obiekcie. Przy czym podkreślić należy, że wykonawca nie jest uprawniony na podstawie przepisów prawa do pozyskiwania tego typu zaświadczeń z KRK, a obarczenie tym obowiązkiem pracowników wykonawcy, jest nieuzasadnione. Innym przykładem składania zaświadczenia z KRK jest np. proces ubiegania się o wpis na listę radców prawnych. Obowiązek przedstawienia zaświadczenia z KRK dotyczy również nauczycieli, prokuratorów, dyrektorów sądów, komornika, doradcy podatkowego czy też w przypadku ubiegania się o zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego. W każdym z tych przypadków obowiązek przedstawienia zaświadczenia z KRK wynika wprost z właściwych ustaw. Zaświadczenia o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego jest wymagane tam, gdzie przepis prawa taki wymóg tworzy. Jak widać z poprzedniego akapitu, najczęściej obowiązkiem jego przedstawienia są objęci kandydaci aspirujący do wykonywania zawodów zaufania publicznego ze względu na ich wysokie znaczenie społeczne i konieczność zagwarantowania, że wykonywać je będą osoby nieosłabiające zaufania reszty społeczeństwa do tych zawodów. Zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy o radcach prawnych osoba ubiegająca się o wpis na listę radców prawnych obowiązana jest dołączyć informację o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego opatrzoną datą nie wcześniejszą niż miesiąc przed złożeniem wniosku. Analogiczny zapis znajduje się w art. 68 ust. 3 ustawy - Prawo o adwokaturze dotyczący osoby ubiegającej się o wpis na listę adwokatów. Podobnie w ustawie o doradztwie podatkowym osoba zainteresowanym wpisem na listę doradców podatkowych jest obowiązana załączyć do wniosku o wpis aktualne zaświadczenie o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego. Wymóg przedstawienia zaświadczenia z KRK dotyczy również niektórych kandydatów planujących wykonywać zawody niebędące z kategorii zawodów zaufania publicznego, choć i w tym przypadku wymóg ten ma konkretne uzasadnienie. Jako przykład można powołać ustawę - Karta Nauczyciela, gdzie w art. 10 ust. 1 w zw. z ust. 8a nauczyciel, przed nawiązaniem stosunku pracy, jest obowiązany przedstawić dyrektorowi szkoły informację z Krajowego Rejestru Karnego. Nauczyciel realizuje funkcje dydaktyczne, wychowawcze i opiekuńcze względem najmłodszych członków społeczeństwa, co uzasadnia obowiązek przedstawienia przez kandydata na to stanowisko zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Inaczej wygląda sytuacja pracowników sprzątających. Nie są to zawody, które wymagają od osób je wykonujących szczególnych właściwości osobistych. Nie zmienia tego fakt, że praca miałaby być wykonywana na oddziale dziecięcym szpitala. Celem zatrudnienia tych osób nie jest, w odróżnieniu od nauczyciela, kształcenie oraz wychowywanie dzieci i młodzieży, lecz utrzymywanie czystości na terenie szpitala. Trudno zatem wymagać od pracodawcy, zwłaszcza zatrudniającego setki pracowników sprzątających, zagwarantowania przedstawienia przez każdego z nich zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Odwołujący zwraca również uwagę na kolejną istotną kwestię jaką jest proces uzyskania zaświadczenia z KRK. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10 oraz art. 7 ust. 1 i 2 ustawy o KRK: Art. 6 ust. 1 Prawo do uzyskania informacji o osobach, których dane osobowe zgromadzone zostały w Rejestrze, przysługuje: 10) pracodawcom, w zakresie niezbędnym dla zatrudnienia pracownika, co do którego z przepisów ustawy wynika wymóg niekaralności, korzystania z pełni praw publicznych, a także ustalenia uprawnienia do zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej; Art. 7 ust. 1 i 2 „Każdemu przysługuje prawo do uzyskania informacji, czyjego dane osobowe zgromadzone są w Rejestrze. Osobie, której dane osobowe znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze, na jej wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich zapisów dotyczących tej osoby. 2. Każdemu podmiotowi zbiorowemu przysługuje prawo do uzyskania informacji, czyjego dane są zgromadzone w Rejestrze. Podmiotowi, którego dane znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze, na jego wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich zapisów dotyczących tego podmiotu. ” Podsumowując, to czy pracodawca może żądać od pracownika informacji o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego zależy od tego czy istnieje podstawa prawna do żądania takiej informacji. Kodeks pracy nie wskazuje w wykazie dokumentów i danych pozyskiwanych przez potencjalnego pracodawcę w toku procesu rekrutacyjnego - wymogu przedstawienia zaświadczenia o niekaralności. Zatem pracodawca wysuwać wobec pracownika takie żądanie zobowiązany jest podać konkretny przepis prawa, z którego wynika wymóg niekaralności pracownika w związku z zatrudnieniem na danym stanowisku. Pracodawca może również wystąpić z zapytaniem o udzielenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego o pracowniku, ale tylko pod warunkiem wskazania w punkcie 11 formularza konkretnego przepisu prawa, z którego wynika wymóg niekaralności pracownika. W przedmiotowej sprawie pracodawca nie jest uprawniony do wymagania informacji z KRK oraz pozostałych dokumentów na podstawie przepisów obowiązującego prawa. Wykonawca samodzielnie nie może uzyskać zaświadczeń z KRK swoich pracowników, ponieważ brak jest ku temu podstawy prawnej. To pracownicy musieliby samodzielnie uzyskać stosowne zaświadczenia z KRK, które są dokumentami uzyskiwanymi odpłatnie, a także wymagają pewnej znajomości przepisów prawa w celu ich zdobycia (wiedza jak uzupełnić wniosek, konieczność udania się do sądu w celu jego uzyskania w godzinach pracy sądu). To wszystko może powodować, że osoba nieobeznana w procedurze może mieć trudności w uzyskaniu stosownego zaświadczenia z KRK. Podsumowując powyższe, wykonawca nie jest w stanie samodzielnie uzyskać wymaganego przez Zamawiającego zaświadczenia z KRK dla całego personelu. Z kolei w świetle tego, że przepisy prawa nie obligują personelu do przedstawienia zaświadczenia z KRK (Odwołujący w uzasadnieniu powyżej wskazał na wadliwość zastosowania w tym przypadku art. 21 ust. 1 ustawy w przypadku czynności realizowanych w ramach tego zamówienia), wykonawca został pozbawiony narzędzi wyegzekwowania zaświadczenia od personelu. Wykonawca nie będzie miał narzędzi do skutecznego zobowiązania personelu do przedstawienia tych dokumentów. Może również budzić wątpliwość czy brak jego pozyskania przez pracownika będzie uprawniał wykonawcę do rozwiązania umowy o pracę - skoro dokument ten nie jest obiektywnie niezbędny do wykonywania zadań objętych umową o pracę. W tym miejscu warto też wspomnieć, że do usług sprzątania zatrudniany jest personel nie tylko posiadający polskie obywatelstwo, ale również obywatele innych państw, np. Ukraińcy. Zgodnie z art. 21 ust. 4-6 ustawy: 4)Osoba, o której mowa w ust. 1, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 5)Osoba, o której mowa w ust. 1, składa pracodawcy lub innemu organizatorowi oświadczenie o państwie lub państwach, w których zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczpospolita Polska i państwo obywatelstwa, oraz jednocześnie przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 6)Jeżeli prawo państwa, o którym mowa w ust. 4 lub 5, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa. Powyższe implikuje konieczność weryfikacji czy w innych państwach istnieją stosowne rejestry, o których mowa w ust. 4 i 5 zacytowanych powyżej. Zaś w przypadku, gdy takie rejestry są prowadzone, powoduje to konieczność dużo wcześniejszego zbadania tematu, aby dowiedzieć się czy, a jeśli są prowadzone to jak i w jakim terminie można uzyskać stosowne informacje. Powoduje to, że procedurę ustalenia kadry do realizacji zamówienia i rozeznania powyższego tematu wykonawca musi rozpocząć dużo wcześniej niż w momencie zawarcia umowy, a dopiero po podpisaniu umowy ma tak naprawdę pewność, że będzie realizował zamówienie. Naraża go to na dodatkowe koszty z tym związane, a także na potencjalne problemy ze skompletowaniem personelu z uwagi na obostrzenia ustanowione przez Zamawiającego bez żadnego uzasadnienia prawnego. Odwołujący w tym miejscu jeszcze raz podkreśla, że w przypadku zaistnienia procedury z art. 21 ust. 1 ustawy, która w ocenie Odwołującego nie ma tutaj zastosowania, ustawa przewiduje szereg dokumentów i oświadczeń, które należy zgromadzić - zaświadczenie z KRK mimo. iż jest najistotniejsze, jest tylko jednym z nich. Zgodnie z art. 21 ust. 2-8 ustawy: 2)Pracodawca lub inny organizator uzyskuje informacje, czy dane osoby, o której mowa w ust. 1 sq zamieszczone w Rejestrze z dostępem ograniczonym lub w Rejestrze osób, w stosunku do których Państwowa Komisja do spraw przeciwdziałania wykorzystaniu seksualnemu małoletnich poniżej lat 15 wydała postanowienie o wpisie w Rejestrze. 3)Osoba, o której mowa w ust. 1, przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art. 189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. z 2023 r. poz. 1939), lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. 4)Osoba, o której mowa w ust. 1, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 5)Osoba, o której mowa w ust. 1, składa pracodawcy lub innemu organizatorowi oświadczenie o państwie lub państwach, w których zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczpospolita Polska i państwo obywatelstwa, oraz jednocześnie przedkłada pracodawcy lub innemu organizatorowi informację z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 6)Jeżeli prawo państwa, o którym mowa w ust. 4 lub 5, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa. 7)W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, o której mowa w ust. 4-6, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, o której mowa w ust. 1, składa pracodawcy lub innemu organizatorowi oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art. 189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 8)Oświadczenia, o których mowa w ust. 5 i 7, składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści: "Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia”. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Odnosząc się zaś do modyfikacji z dnia 14 marca br., która rzekomo zastąpiła obowiązek złożenia Zamawiającemu przez wykonawcę w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy, dla każdej osoby, która będzie wykonywać czynności w zakresie przedmiotowej umowy: - oświadczenia o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - informacji z KRK itd. zobowiązaniem przez wykonawcę swoich pracowników realizujących usługi u Zamawiającego, do uzyskania i przekazania Zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy: - oświadczenia o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - informacji z KRK itd. to Odwołujący wskazuje, że modyfikacja ta ma charakter pozorny, ponieważ nie zmienia sytuacji wykonawcy, który ma wywrzeć na pracownikach złożenie żądanych nadmiernie żądanych przez Zamawiającego. Wszak wraz z modyfikacją z dnia 14 marca br. Zamawiający dodał, że: Brak dostarczenia n/w dokumentów - oświadczenie o KRK (załącznik do niniejszych wyjaśnień) - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia. Zaś brak wspomnianej zgody implikuje konieczność ekspresowego zastąpienia tej osoby inną, która złoży wymagane dokumenty. To, czy Zamawiający wpisze w SW Z, że wykonawca ma złożyć informację z KRK i resztę dokumentów dla swojego personelu, czy wpisze w SW Z, że wykonawca ma zobowiązać do złożenia tych informacji z KRK i reszty dokumentów zamawiającemu nie ma znaczenia - w każdym przypadku na wykonawcę nałożony jest obowiązek wyegzekwowania od personelu dokumentów, których Zamawiający żąda z naruszeniem przepisów prawa, które są nadmierne i niepotrzebne do realizacji usługi sprzątania, a wykonawca nie ma żadnych narzędzi prawnych do egzekwowania tych dokumentów. Odwołujący wskazuje, że zapoznał się z wyrokiem KIO o sygnaturze akt KIO 3876/24 przywołanym w pytaniu z wyjaśnień z dnia 14 marca 2025 roku. Odwołujący zauważa, że powyższy wyrok nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, a zarzut tego odwołania nie jest analogiczny do zarzutów z odwołania, którego dotyczy wyrok o sygnaturze akt KIO 3876/24. Izba nie badała w nim zasadności żądania od pracowników świadczących usługi sprzątania dokumentów z art. 21 ust. 2-8 ustawy w kontekście wystąpienia przesłanek określonych w art. 21 ust. 1 ustawy. Również stan faktyczny sprawy był odmienny od niniejszej. Natomiast z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał na ewentualne żądanie do niniejszego zarzutu. W przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza z jakichś względów nie podzieliła w całości stanowiska Odwołującego, że personel wykonawcy nie świadczy usług z art. 21 ust. 1 ustawy na rzecz małoletnich, lecz potencjalnie mogą wystąpić sytuacje, w których mogą być wykonywane czynności pomocowe przez sanitariuszy na rzecz małoletnich bez udziału personelu medycznego, to w takim przypadku możliwe byłoby jedynie żądanie dokumentów określonych w art. 21 ust. 28 ustawy wyłącznie od pracowników realizujących usługi u Zamawiającego •na stanowisku sanitariusza szpitalnego na oddziałach, na których przebywają osoby małoletnie i które będą miały faktyczny kontakt z osobami małoletnimi przy realizacji na ich rzecz czynności pomocniczych przy pacjencie. Przy czym Odwołujący podkreśla, że żądanie to jest żądaniem ewentualnym, stawianym wyłącznie z ostrożności procesowej i nie oznacza w żadnym stopniu, iż Odwołujący dopuszcza dowolność w tym zakresie, gdyż Odwołujący jest przekonany o słuszności argumentacji przedstawionej w niniejszym odwołaniu.” Jak ustaliła Izba Zamawiający przy piśmie z dnia 31 marca 2025r. poinformował o dokonanej modyfikacji postanowienia rozdziału XVI SWZ w następujący sposób: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca najpóźniej w dniu podpisania umowy przedłożył tylko w zakresie pracowników skierowanych do realizacji czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego u Zamawiającego: - oświadczenie o KRK - Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przestępstw określonych w rozdziale XIX oraz XXV Kodeksu karnego, w art. 189a iart.207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U z 2023r. poz. 172 praz z 2022r. poz. 2600) lub za odpowiadające tym przestępstwom czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego. (Zaświadczenie z KRK wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed podpisaniem umowy - w przypadku zaświadczenia w formie elektronicznej, dokument należy złożyć na nośniku elektronicznym ) 1.Osoba, posiadająca obywatelstwo innego państwa niż Rzeczpospolita Polska, ponadto przedkłada Zamawiającemu informację z rejestru karnego państwa obywatelstwa uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 2.Oświadczenie o państwie lub państwach, w których osoba zamieszkiwała w ciągu ostatnich 20 lat, innych niż Rzeczypospolita Polska i państwo obywatelstwa z jednoczesnym przedłożeniem informacji z rejestrów karnych tych państw uzyskiwaną do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi. 3.Jeżeli prawo państwa, o którym mowa powyżej, nie przewiduje wydawania informacji do celów działalności zawodowej lub wolontariackiej związanej z kontaktami z dziećmi, przedkłada się informację z rejestru karnego tego państwa, 4.W przypadku gdy prawo państwa, z którego ma być przedłożona informacja, nie przewiduje jej sporządzenia lub w danym państwie nie prowadzi się rejestru karnego, osoba, składa Zamawiającemu oświadczenie o tym fakcie wraz z oświadczeniem, że nie była prawomocnie skazana w tym państwie za czyny zabronione odpowiadające przestępstwom określonym w rozdziale XIX i XXV Kodeksu karnego, w art.189a i art. 207 Kodeksu karnego oraz w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz nie wydano wobec niej innego orzeczenia, w którym stwierdzono, iż dopuściła się takich czynów zabronionych, oraz że nie ma obowiązku wynikającego z orzeczenia sądu, innego uprawnionego organu lub ustawy stosowania się do zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, wykonywania wszelkich lub określonych zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi. 5.Oświadczenia te składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści :”Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia„. Klauzula ta zastępuje pouczenie organu odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Brak dostarczenia n/w dokumentów - oświadczenie o KRK - Informacji z Krajowego Rejestru Karnego danego pracownika we wskazanym terminie będzie równoznaczny z brakiem zgody Zamawiającego na udział tego pracownika w realizacji zamówienia do czasu dostarczenia wymaganych dokumentów.” Izba zważyła: Zarzut okazał się zasadny. Zgodnie z art. 12 ustawy o ochronie małoletnich prawo do uzyskania informacji o osobie ujętej w Rejestrze, której dane zostały zgromadzone w Rejestrze z dostępem ograniczonym, przysługuje pracodawcom - przed nawiązaniem z osobą stosunku pracy związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi, w zakresie uzyskania informacji, czy dane tej osoby są zgromadzone w tym Rejestrze (pkt 6); innym organizatorom - przed dopuszczeniem osoby do działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi, w zakresie uzyskania informacji, czy dane tej osoby są zgromadzone w tym Rejestrze (pkt 7 ww. przepisu). Stosownie do art. 21 ust. 1 ww. ustawy przed nawiązaniem z osobą stosunku pracy lub przed dopuszczeniem osoby do innej działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem, świadczeniem porad psychologicznych, rozwojem duchowym, uprawianiem sportu lub realizacją innych zainteresowań przez małoletnich, lub z opieką nad nimi na pracodawcy lub innym organizatorze takiej działalności oraz na osobie, z którą ma być nawiązany stosunek pracy lub która ma być dopuszczona do takiej działalności, ciążą obowiązki określone w ust. 2-8. Ponadto wskazać należy, że ww. przepis wyróżnia stosunek pracy jako przesłankę do realizowania obowiązków określonych w art. 21 ustawy. Definicję stosunku pracy wprowadza Kodeksu pracy, który stanowi, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Natomiast zgodnie z KP pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Pracodawcą natomiast zgodnie z art. 3 Kodeksu pracy jest jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudniają one pracowników. Jak wyżej wskazano, prawo do uzyskania informacji o osobie wpisanej do Rejestru, przysługuje pracodawcom lub innemu organizatorowi wskazanej działalności oraz osobie, z którą ma być nawiązany stosunek pracy lub która ma być dopuszczona do takiej działalności. Dotyczy to sytuacji, gdy przed nawiązaniem stosunku pracy dana osoba ma być zatrudniona w obszarze związanym z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem lub opieką nad małoletnimi. W takim przypadku podmioty te mogą uzyskać informacje, czy dane tej osoby znajdują się w Rejestrze. Podobne prawo mają inni organizatorzy odpowiedzialni za dopuszczenie osoby do działalności związanej z tymi obszarami. Przenosząc powyższe ustalenia na kanwę niniejszej sprawy przypomnieć należy, że przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego jest sprzątanie i utrzymanie czystości w pomieszczeniach szpitalnych, administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transport wewnętrzny i czynności pomocnicze przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najmem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m2 położonych w budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą. Zarówno z SW Z jak i z załączników do niej wynika, że przedmiotem zamówienia objęte jest świadczenie usług sprzątania pomieszczeń szpitala, zaś odbiorcą tych usług jest Zamawiający jako podmiot, na rzecz którego usługa jest wykonywana. Z powyższego wynika więc, że Odwołujący nie może zostać uznany za podmiot świadczący usługi związane z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem lub opieką nad małoletnimi. Przedmiot usług polegający na sprzątaniu i utrzymaniu czystości nie jest skierowany do małoletnich, lecz do szpitala. Czynności sprzątania i utrzymania czystości nie wchodzą w zakres czynności z art. 21 ust. 1 ustawy. Skoro więc Odwołujący nie może zostać w świetle art. 12 pkt 6 i 7 ustawy uznany za pracodawcę lub organizatora działalności związanej z wychowaniem, edukacją, wypoczynkiem, leczeniem lub opieką nad małoletnimi to nie można na niego nałożyć obowiązku żądania od pracowników informacji o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego. Zauważyć bowiem należy, że możliwość taka zależy od tego czy istnieje podstawa prawna do żądania takiej informacji. Kodeks pracy nie wskazuje w wykazie dokumentów i danych pozyskiwanych przez potencjalnego pracodawcę w toku procesu rekrutacyjnego - wymogu przedstawienia zaświadczenia o niekaralności. Ponadto wskazać należy, że pracodawca kierując wobec pracownika takie żądanie zobowiązany jest podać konkretny przepis prawa, z którego wynika wymóg niekaralności pracownika w związku z zatrudnieniem na danym stanowisku. Pracodawca może również wystąpić z zapytaniem o udzielenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego o pracowniku, ale tylko pod warunkiem wskazania w punkcie 11 formularza konkretnego przepisu prawa, z którego wynika wymóg niekaralności pracownika. W przedmiotowej sprawie pracodawca nie jest uprawniony do wymagania informacji z KRK oraz pozostałych dokumentów na podstawie przepisów obowiązującego prawa. Odwołujący, jako podmiot nie realizujący jednego ze wskazanych w art. 21 ust. 1 ustawy o ochronie małoletnich rodzaju działalności, samodzielnie nie może uzyskać zaświadczeń z KRK swoich pracowników, ponieważ brak jest ku temu podstawy prawnej. Izba stwierdziła więc, że Odwołujący prowadząc działalność związaną ze sprzątaniem nie jest uprawniony do weryfikacji pracowników w oparciu o przepis art. 21 ustawy, co wprost znajduje potwierdzenie w art. 12 ustawy która określa krąg podmiotów mających dostęp do Rejestru Sprawców Przestępstw na Tle Seksualnym. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut nr 3 okazał się zasadny w związku z czym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu usunięcie postanowień rozdziału XVI SWZ. Izba podkreśla również, że nakazanie wykreślenia spornego postanowienia SW Z nie wyłącza możliwości Zamawiającego do takiego uksztaltowania postanowień SW Z, aby możliwa była weryfikacja personelu mającego kontakt z osobami małoletnimi. Powyższe jednak musi zostać dokonane z uwzględnieniem brzmienia przepisów ustawy o ochronie małoletnich. Zauważyć bowiem należy, że to Zamawiający jest podmiotem, o którym mowa w art. 21 ustawy i to na nim spoczywają obowiązki związane z weryfikacją osób skierowanych do kontaktu z osobami małoletnimi. W związku z powyższym to Zamawiający winien ustanowić postanowienia SW Z w taki sposób, aby zasady weryfikacji osób, które będą realizowały usługę sprzątania były po jego stronie, nie zaś wykonawcy nie zajmującego się obszarami działalności wynikającymi z ustawy o ochronie małoletnich. ​Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ​Przewodnicząca: ................................................................ …

…Sygn. akt: KIO 172/24, KIO 173/24 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Małgorzata Jodłowska Maria Kacprzyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2024 roku, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Siemens Mobility sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala oba odwołania, 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 172/24 oraz KIO 173/24, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………………….............. UZASADNIENIE Zamawiający - "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: 1) „Zawarcie umowy ramowej na dostawę 50 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych II” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7 grudnia 2023 r., pod numerem 00741863-2023; nr wydania: Dz.U. S: 236/2023 (KIO 172/24); 2) „Dostawa 15 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt, z opcją na dostawę maksymalnie 10 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt oraz z opcją na wykonanie maksymalnie 2 napraw P4 każdego dostarczonego ezt II” (numer postępowania: MWZ3.27.140.2023), ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7 grudnia 2023 r., pod numerem 00741630-2023; nr wydania: Dz.U. S: 236/2023 (KIO 173/24). Sprawa o sygn. akt KIO 172/24 W dniu 15 stycznia 2024r. wykonawca Siemens Mobility sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 242 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” przy wadze tego kryterium w wysokości 10%, oraz wykreślenie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego”, gdyż wprowadzenie nowego kryterium nie odnosi się do jakości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, nie gwarantuje najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, co w konsekwencji prowadzi do ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji w Postępowaniu w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny do zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ jako „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert (i postanowień z nimi powiązanych, w tym określonych w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 5, pkt 3 jak również wzorów dokumentów, których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed zmiany dokonanej przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2024 r., ewentualnie w razie nieuwzględnienia ww. wniosku, wniósł o: zmianę ppkt 5 pkt 1 w Rozdziale XVII poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Td – Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych 5 (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej) 10% - ppkt 5 pkt 2 w Rozdziale XVII poprzez nadanie mu następującego brzmienia: wg kryterium Td – Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej) Oferty będą oceniane wg zasad określonych w tabeli: Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej) do 24 miesięcy powyżej 24 miesięcy Liczba punktów 10 0 - ppkt 6 pkt 3 w Rozdziale XVII poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Pp za Td – punkty przyznane za Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej). Przedstawiając stan faktyczny sprawy Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest zawarcie tylko z jednym wykonawcą umowy ramowej ustalającej warunki zamówień (w szczególności cen przedmiotu zamówienia), jakie mogą zostać udzielone w okresie obowiązywania umowy ramowej. Zamawiający przewiduje możliwość złożenia zamówień na dostawę 50 fabrycznie nowych pięcioczłonowych lub porównywalnych elektrycznych zespołów trakcyjnych („EZT”) w czterech transzach (transza I – 14 sztuk, transza II – 14 sztuk, transza III – 11 sztuk, transza IV – 11 sztuk) wraz ze świadczeniem usług serwisowych, przeszkolenia pracowników wraz z opcjami w zakresie wykonania napraw dostarczonych EZT, oraz dostawę dwóch pakietów naprawczo-pozderzeniowych dla EZT w dwóch transzach. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewiduje możliwość udzielenia wykonawcy zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową na warunkach określonych w projektowanych postanowieniach umowy ramowej stanowiących załącznik nr 12 do SWZ oraz odpowiednio do zakresu zamówienia we wzorach umów wykonawczych. Zamówienie uważa się za udzielone w momencie zawarcia przez Zamawiającego z wykonawcą umowy wykonawczej na realizację określonego zamówienia objętego umową ramową. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie możliwość nieudzielenia wykonawcy zamówień objętych umową ramową. Nieudzielenie przez Zamawiającego wykonawcy zamówień objętych umową ramową nie wymaga podania przyczyn i nie rodzi żadnych roszczeń Wykonawcy w stosunku do Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że w dniu 18 grudnia 2023 r. złożył w Postępowaniu odwołanie (sygn. KIO 3821/23) wobec postanowień SWZ dotyczących: terminów dostaw, punktu utrzymania taboru, kosztów przejazdów związanych z wykonywaniem usług serwisowych oraz wymagań technicznych w zakresie systemu hamulca, urządzenia przeciwpoślizgowego oraz miejsca rozmieszczenia drzwi. W związku z dokonaną modyfikacją postanowień SWZ przez Zamawiającego, Odwołujący cofnął ww. odwołanie w części dotyczącej terminów dostaw i wymagań technicznych. W dniu 4 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ m.in. w zakresie terminów dostaw EZT, w ten sposób, że: a) wydłużył terminy dostaw EZT (Rozdział VI pkt 4 SWZ) z 24 lub 30 miesięcy (w zależności od dnia zawarcia umowy wykonawczej) do 42 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej, oraz b) zmienił kryteria oceny ofert (Rozdział XVII pkt 1 SWZ) w ten sposób, że kryterium nr 5 „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” o wadze 10% zastąpił kryterium „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” o tej samej wadze, tj. 10%. W oparciu o tak przedstawiony stan faktyczny, Odwołujący wskazał, że kryteria oceny ofert zgodnie z art. 241 ust. 1 Pzp, muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a przy tym muszą być one zgodne z podstawowymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz nie mogą prowadzić efektywnie do nieuprawnionego zawężenia realnej konkurencji w Postępowaniu do pośrednio konkretnie wskazanego przez Zamawiającego wykonawcy. Zamawiający, który podejmuje decyzję o wprowadzeniu kryterium oceny ofert w postaci terminu dostaw, musi wziąć pod uwagę nie tylko to, co jest przedmiotem zamówienia, ale musi również przeanalizować rynek potencjalnych wykonawców, aby nie zakłócić konkurencji. Zamawiający nie może tym samym poprzez wprowadzenie tego kryterium ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne oraz korzystne cenowo i ekonomicznie. W warunkach rynkowych dotyczących rynku pojazdów szynowych sposób kształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do terminów dostawy, jako mogących przesądzić o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi, ma rzeczywiście szczególnie istotne znaczenie dla stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców. Według Odwołującego, przyjęte przez Zamawiającego sformułowanie kryterium oceny ofert budzi wątpliwości dotyczące zarówno racjonalności takiego rozwiązania jak i intencji Zamawiającego. Termin 24 miesięcy jest tak wyśrubowany, że albo to kryterium nie będzie miało żadnego wpływu na wynik postępowania, gdyż nikt nie złoży oferty zawierającej zobowiązanie do dostarczenia pojazdów w tak krótkim terminie albo wręcz przeciwnie – będzie miało istotny wpływ, gdyż tylko jeden wykonawca będzie w stanie zaoferować realizację umów wykonawczych w 24-miesięcznym terminie. W realiach odwołania znacznie bardziej prawdopodobna jest ta druga sytuacja co oznacza faworyzowanie potencjalnych wykonawców, którzy dysponują już gotowym pojazdem spełniającym prawie całkowicie specyfikację z obecnego postępowania lub zaawansowanym w toku produkcji, co w efekcie uniemożliwia pozostałym wykonawcom dostęp do efektywnego udziału w postępowaniu, co stanowi bezpodstawne ograniczenie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Obecnie – jak wskazał Odwołujący - jest tylko jeden taki wykonawca – Stadler – który dostarczył Zamawiającemu 61 pojazdów (EZT) typu ER160 FLIRT na podstawie umowy ramowej zawartej 17 stycznia 2018 r. Pojazdy te (w szczególności EZT dostarczone w ramach ostatniej transzy oraz odebrane w 2023 r.) są zgodne z wymaganiami technicznymi obecnej SWZ, wykonawca ten ma gotową dokumentację techniczną i linię produkcyjną tych pojazdów, a zatem tylko Stadler będzie w stanie dostarczyć pojazdy w terminie 24 miesięcy. Jest zatem prawdopodobne, że tylko ten wykonawca złoży ofertę, która otrzyma 10 pkt w ramach omawianego kryterium. Odwołujący wskazał również, że Pzp wymaga, aby kryterium pozacenowe oceny ofert odnosiło się do jakości. Jeśli termin dostawy promowany dodatkowymi 10 pkt w ramach kryteriów oceny ofert jest radykalnie krótszy od terminu dostawy wymaganego dla zamówienia (2 4 miesiące wobec 42 miesięcy), to może on przynieść wręcz obniżenie jakości wykonania. Podsumowując Odwołujący wskazał, że dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert zmierza do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji w Postępowaniu oraz naruszenia pozostałych zasady postępowania o udzielenie zamówienia – równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Zmiana ta efektywnie w dalszym ciągu zawęża bowiem bezzasadnie tę konkurencję do jednego podmiotu – firmy Stadler - która wyprodukowała dla Zamawiającego w niedawnej przeszłości pojazdy FLIRT spełniające wymogi Zamawiającego przewidziane także w tym Postępowaniu i nie będzie w rzeczywistości musiała przeprowadzać z Zamawiającym fazy uzgodnień i projektowania, zaś administracyjna procedura uzyskania zezwolenia (dla pojazdu, który już został wyprodukowany w niedawnej przeszłości), może być krótsza niż w przypadku EZT dostarczanych przez innych wykonawców. Kolejno Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku wprowadzenia omawianego kryterium oceny ofert zaistniała sytuacja, w której pomimo zmodyfikowania przez Zamawiającego (na skutek odwołania złożonego przez Odwołującego) SWZ i wydłużenia bezwzględnych terminów dostaw, nadal dochodzi do zawężenia realnej konkurencji w Postępowaniu do wyłącznie jednego wykonawcy – firmy Stadler. Wskazane przez Zamawiającego terminy dostaw EZT w ramach umów wykonawczych, które będą przez niego punktowane zgodnie z kryterium oceny, są całkowicie oderwane od realnej możliwości zrealizowania zamówienia. Świadczy to o wadliwości sporządzonego przez Zamawiającego kryterium w tym zakresie. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie może konstruować pozacenowego kryterium oceny w sposób dowolny, który całkowicie odbiegać będzie (jak to ma miejsce w niniejszym przypadku) od konkretnych uwarunkowań realizacji danego zamówienia. Odwołujący wskazał, że brak możliwości dostarczenia EZT w terminie krótszym niż 36 miesięcy wynika z czasu trwania procesu produkcyjnego oraz szeregu czynników zewnętrznych. W ocenie Odwołującego termin dostawy (24 miesiące) punktowany przez Zamawiającego na podstawie kryteriów oceny ofert nie uwzględnia rzeczywistego czasu niezbędnego na: - zaprojektowanie, - uzgodnienie szczegółowych rozwiązań technicznych z Zamawiającym, - zamówienie materiałów, - wyprodukowanie i uruchomienie EZT, - przeprowadzenie wszelkich badań, - sporządzenia raportów z badań oraz - zakończenia wszelkich procedur celem uzyskania niezbędnych zezwoleń w ramach procedury dopuszczania EZT do obrotu. Rynek dostaw pojazdów szynowych (w tym EZT) charakteryzuje się tym, że przy każdym zamówieniu Zamawiający stawiają indywidualne wymagania techniczne dotyczące pojazdów, co uniemożliwia oferowanie dostawy gotowych EZT, tzw. z „półki”. Niezależnie od tego, że Odwołujący posiada projekt bazowego pojazdu, to jednak każdorazowo konieczne jest dokonanie szeregu zmian wynikających ze specyficznych wymagań Zamawiającego i prowadzonych z nim uzgodnień. Oznacza to konieczność uwzględnienia w harmonogramie projektu czasu na uzgodnienia techniczne i prace projektowe. Wymogi w zakresie prac projektowych odzwierciedla przykładowo §13 ust. 3 pkt 1) załącznika nr 12 do SWZ (projektowane postanowienia umowy ramowej), zgodnie z którym przez rozpoczęcie procesu realizacji zamówienia Zamawiający rozumie m.in. przekazanie mu przez Wykonawcę projektów pojazdów, harmonogramu produkcji poszczególnych pojazdów itd. Dodatkowo Wykonawca może stać przed koniecznością aktualizacji wyposażenia i oprogramowania pojazdów w związku ze zmieniającymi się przepisami związanymi z systemami bezpieczeństwa pojazdów. Ponadto, z doświadczenia Odwołującego wynika, że terminy dostaw przez niego wskazane uzasadnione są następującym procesem produkcji i dostawy EZT, na który składają się: a) zaprojektowanie i zamówienie komponentów EZT w oparciu o techniczne wymogi określone przez Zamawiającego - ten etap może zająć w ocenie Odwołującego 20-25 miesięcy, wliczając w to czas potrzebny na przeprowadzenie uzgodnień z Zamawiającym dotyczących projektu EZT i jego potwierdzenia. Dopiero po uzgodnieniu wszystkich parametrów (szczegółowo określonych m.in. w umowie ramowej oraz wymaganiach technicznych stanowiących załącznik nr 2 do umowy ramowej) komponenty mogą zostać zamówione przez producenta EZT; b) wyprodukowanie 1 EZT - ten etap może zająć w ocenie Odwołującego do 3 miesięcy, wliczając w to wszelkie testy niezbędne do zagwarantowania jakości EZT -“prototypu” pozwalającego na produkcję kolejnych EZT, c) uzyskanie zezwolenia na wprowadzenie EZT do obrotu – proces ten jest wysoce sformalizowany i trwa zazwyczaj od 12-15 miesięcy od daty uruchomienia pierwszego pojazdu i rozpoczęcia jego badań, d) przekazanie EZT do Zamawiającego zgodnie z procedurą odbioru. Odwołujący wskazał również, że projektowanie, zamawianie i produkcja EZT są zagrożone zaburzeniami w łańcuchu dostaw (na całym świecie) w związku z trwającą wojną na Ukrainie oraz w Izraelu, co wraz z wciąż odczuwanymi skutkami pandemii COVID-19, ma wpływ na dostępność surowców wykorzystywanych do produkcji komponentów EZT. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, określony przez Zamawiającego 24-miesięczny termin dostaw w ramach dodatkowego kryterium oceny ofert dającego benefit w postaci dodatkowych 10 pkt, może być dotrzymany jedynie przez wykonawcę, który już wyprodukował EZT stanowiące przedmiot Postępowania lub ma gotową dokumentację techniczną i linię produkcyjną tych pojazdów. W konsekwencji, inni wykonawcy, nie są w stanie sprostać wymogom ustanowionym przez Zamawiającego w tym zakresie, a w konsekwencji otrzymać dodatkowych punktów. Stanowi to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał kolejno, że Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert w postaci terminu dostaw o wadze 10%, jednak tylko wykonawca, który zadeklaruje dostarczenie EZT w 24 miesiące otrzyma dodatkowe 10 punktów w ramach oceny oferty. Uzyskanie przez wykonawcę tych dodatkowych 10 punktów skutkuje przyznaniem mu realnie tak dużej przewagi nad pozostałymi konkurentami, że składanie przez nich w Postępowaniu ofert może być bezcelowe. Nie jest bowiem realnie możliwym zniwelowanie 10-punktowej (w 100 pkt. skali) przewagi udzielonej przez Zamawiającego (poprzez wprowadzenie i sposób ukształtowania kryterium pn. „Termin dostawy wszystkich EZT z danej umowy wykonawczej") wykonawcy, który już dostarczył Zamawiającemu EZT odpowiadające wymogom technicznym Postępowania. Zniwelowanie 10 pkt przewagi wymagałoby zmaksymalizowania swojej punktacji przez pozostałych wykonawców w ramach innych ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Podstawowe znaczenie ma kryterium cenowe, w ramach którego zniwelowanie przewagi innego konkurenta na takim 10-punktowym poziomie (odpowiadającym średnio aż 28,6 % ceny jednego EZT) poprzez obniżenie oferowanej ceny jest obiektywnie nierealne i niedostępne dla wykonawców działających na rynku, biorąc pod uwagę obserwowalną rynkową porównywalność cen taboru oferowanych przez poszczególnych producentów. W praktyce uzyskanie tych dodatkowych punktów eliminuje de facto pozostałych wykonawców z możliwości skutecznego konkurowania w Postępowaniu, przy założeniu chęci zrealizowania zamówienia ekonomicznie opłacalnego (tj. nie „po kosztach). Ponadto, zaoferowanie przez wykonawcę terminu dostaw na poziomie 24 miesięcy wiąże się dla niego z koniecznością wliczenia kosztów opóźnienia w dostawie EZT. To zaś w żaden sposób nie pozostaje w zgodzie z założeniami art. 239 ust. 2 Pzp. Jednocześnie, mając na uwadze aktualne otoczenie biznesowe (m.in. przerwane łańcuchy dostaw, problemy z dostępnością komponentów), wywołane sytuacją polityczną na świecie oraz zachodzącymi zmianami ekonomicznymi, premiowanie szybkich (i nierealnych) terminów dostaw nie prowadzi w żaden sposób do wyboru oferty, która faktycznie będzie najkorzystniejsza, bez jednoczesnego dyskryminowania wykonawców nieznajdujących się w uprzywilejowanej pozycji. Odwołujący zauważył, że Zamawiający zadecydował, że termin realizacji umowy wykonawczej ma dla niego bardzo istotne znaczenie – ma wagę 10% w ramach oceny oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie jednak Zamawiający nie określił, kiedy i w jakich okolicznościach będzie składał zamówienia w ramach umowy ramowej. Podał jedynie, że „Decyzja odnośnie zawarcia poszczególnych umów wykonawczych będzie podejmowana na bieżąco i uzależniona w szczególności od potrzeb Zamawiającego i posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych, w tym środków publicznych, o których mowa w art. 257 ustawy Pzp.” (§ 6 1 umowy). Wykonawcy nie są w stanie ocenić w jakich okolicznościach i czy w ogóle Zamawiający złoży zamówienia. Nie wiedzą także, czy zamówienia na transze zostaną złożone jednocześnie czy stopniowo i czy możliwa jest sytuacja, że Zamawiający złoży zamówienia na wszystkie transze od razu. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazał w rozdz. VI pkt 6 SWZ, że Wykonawca będzie dostarczał mu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie 10 pojazdów, chyba że Zamawiający wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym większej liczby pojazdów. Porównując wymóg dostawy pojazdów w określonych terminach z ograniczeniami dotyczącymi maksymalnego tempa dostaw (10 pojazdów w danym miesiącu kalendarzowym), wyraźnie widać, że brak jest wskazania, że poszczególne umowy wykonawcze nie mogą być podpisywane częściej niż jedna umowa na 3 miesiące kalendarzowe, gdyż inaczej może dojść do skumulowania dostaw w taki sposób, że Zamawiający nie zdoła odebrać dostaw. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 lutego 2024 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że ustalenie jako jednego z kryteriów oceny ofert – terminu dostawy ezt, jest uzasadnione z uwagi na obiektywne uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Mianowicie Zamawiający ubiega się o wsparcie ze środków publicznych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (Działanie E.2.1.2. Pasażerski Tabor Kolejowy). W ramach tego Programu, Zamawiający złożył 4 wnioski o dofinansowanie pod nazwą: - „Zakup 11 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych I"; - „Zakup 11 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych II"; - „Zakup 14 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych I"; - „Zakup 14 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych II"; dowód: 4 wnioski o dofinansowanie z KPO. W przypadku uzyskania dofinansowania, Zamawiający uzyska znaczne wsparcie, które pozwoli mu zawrzeć cztery umowy wykonawcze (na warunkach określonych w umowie ramowej) i tym samym pozwoli Zamawiającemu nabyć te pojazdy. Zgodnie z postanowieniami Konkursu w ramach KPO, aby Zamawiający mógł skorzystać z dofinansowania dostawa pojazdów musi zostać zrealizowania w terminie do końca czerwca 2026 r. Zgodnie z założeniami Programu okres kwalifikowalności wydatków związanych z realizacją przedsięwzięcia upływa z dniem 30 czerwca 2026 r. (§2 ust. 6 Regulaminu). Mając zatem na uwadze tok postępowania o udzielenie zamówienia, przy terminie 24 miesięcy na dostawę wszystkich pojazdów z danej umowy wykonawczej, Zamawiający ma szansę na otrzymanie dofinansowania z KPO. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że jak wynika z wyciągu z protokołu 428 posiedzenia Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 16.08.2023r. Zarząd Województwa Mazowieckiego wyraził zgodę na aktualizację umowy ramowej i uwzględnienie zakupu 50 szt. EZT, pod warunkiem uzyskania przez Spółkę KM dofinansowania z KPO. Obecnie Zamawiający przeszedł ocenę formalną wniosków. Stąd też dla Zamawiającego istotne znaczenie ma termin 24 miesięcy. Bez wsparcia z KPO, Zamawiający nie będzie w stanie nabyć pojazdów w ramach umowy ramowej i umów wykonawczych. Również z tej przyczyny Zamawiający nie może przychylić się do propozycji Wykonawcy, aby dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej następowała nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej). dowód: - 4 wnioski o dofinansowanie z KPO; - Regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z Planu Rozwojowego, Komponent E, E.2.1.2. Inwestycja: Pasażerski tabor kolejowy, Konkurs nr KPOD.09.08.-IW.02-001/23; - potwierdzenie oceny wniosków; - wyciągu z protokołu 428 posiedzenia Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 16.08.2023r Dodatkowo z uwagi na konieczność wymiany starego i wysłużonego już taboru, którym dysponuje Zamawiający, jak również możliwość zwiększenia ilości połączeń, możliwość nabycia dodatkowych 50 pojazdów nowej generacji ma dla Zamawiającego istotne obiektywne znaczenie. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający wyjaśnił, że zmienił SWZ poprzez wprowadzenie kryterium oceny ofert w zakresie terminu dostawy pojazdów. Tak sformułowane kryterium, przy jednoczesnej możliwości zaoferowania dostawy pojazdów w podstawowym terminie w okresie 42 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej nie ogranicza konkurencji, a wręcz umożliwia wszystkim zainteresowanym podmiotom złożenie oferty w postępowaniu. I w rzeczywistości, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający znacząco otworzył dostęp do postępowania potencjalnych oferentów, rozszerzając tym samym krąg potencjalnych Wykonawców. Działanie Zamawiającego jest zatem racjonalne i nie ma na celu faworyzowania określonego wykonawcy. Wynika ono jedynie z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie umożliwiając złożenie oferty szerokiemu kręgowi wykonawców, którzy mogą konkurować nie tylko ceną, terminem dostawy, ale również innymi kryteriami przewidzianymi w SWZ. Stąd zdaniem Zamawiającego na gruncie niniejszego Postępowania, w odniesieniu do powyższych okoliczności, brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że Zamawiający starannie i w bardzo szczegółowy sposób przeanalizował każdy z elementów kryteriów oceny ofert- jednostkowo i sumarycznie. W ocenie Zamawiającego przedstawiony zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, a dokonana przez Zamawiającego czynność polegająca na zmianie SWZ poprzez wydłużenie terminu dostawy do 42 miesięcy od zawarcia umowy wykonawczej oraz wprowadzenie kryterium terminu dostawy wszystkich ezt z danej umowy wykonawczej o wadze 10% (jeśli oferowany jest termin dostawy do 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej), została opisana w sposób przystający do uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego, z uwzględnieniem interesu potencjalnych wykonawców. Podkreślił, że przepisy Pzp w art. 242 ust. 2 pkt. 6 literalnie i wprost dopuszczają możliwość określenia terminu dostawy, sposobu lub czasu dostawy oraz okresu realizacji w kryteriach jakościowych wyboru oferty. Co więcej nie można zgodzić się z Odwołującym, który twierdzi, że termin 24 miesięcy na dostawę pojazdów jest terminem nierealnym i technicznie niewykonalnym. W ocenie Zamawiającego, istnieje obiektywna możliwość dostarczenia Zamawiającemu pojazdów będących przedmiotem zamówienia w punktowanym terminie wynikającym z wprowadzonego kryterium oceny ofert. Okoliczność tę potwierdza m.in. dostawa pojazdów realizowana dla „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o. w ramach zamówienia na dostawę 71 EZT, w którym termin na dostawę wynosił 18 – 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej. Należy przy tym wskazać, że EZT dostarczone w wyżej wskazanym zamówieniu były projektowane i realizowane od podstaw, jako nowy typ pojazdu. Ponadto pojazdy te były produkowane podczas pandemii COVID-19 oraz wojny w Ukrainie i zaburzeń ciągłości łańcuchów dostaw, na które wskazuje Odwołujący, a które obecnie już nie występują. W postępowaniu tym poza Stadler Polska sp. z o.o., swoją ofertę złożyli również: PESA Bydgoszcz S.A. dowód: - wyciąg z SIWZ dotyczącej postępowania na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT; - wyciąg z umowy ramowej zawartej w ramach postępowaniu na dostawę 71 EZT; - informacja z otwarcia ofert dla „Koleje Mazowieckie KM” sp. z o.o. Zamawiający zauważył, że również inni Zamawiający publiczni określając terminy na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych stosują terminy 22- 24 miesiące. Tak było np. w przypadku postępowania prowadzonego przez Koleje Śląskie Sp. z o.o. (24 miesiące na dostawę pierwszych dwóch EZT), czy też Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o. (22 miesiące od dnia zawarcia umowy). Zamawiający Koleje Śląskie Sp. z o.o. otrzymał ofertę co wskazuje, że dostawa EZT jest możliwa w terminie 24 miesięcy, tj. w terminie krótszym niż przewidziany w niniejszym postępowaniu. Wskazać również należy na postępowanie prowadzone przez Województwo Lubuskie dot. zakupu 2 pojazdów ezt z terminem realizacji wynoszącym 2 miesiące. Pomimo odwołania NEWAG S.A. od zapisów SWZ, KIO oddaliło odwołanie w zakresie terminu dostawy pojazdów, wskazując na uzasadnione potrzeby Zamawiającego związane m. in. z dofinansowaniem unijnym (sygn. akt KIO 2590/23). dowód: - wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie Sp. z o.o.; - wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o.; - informacja z otwarcia ofert w Koleje Śląskie Sp. z o.o. Powyższe okoliczności zdaniem Zamawiającego wskazują, że premiowany termin określony przez Zamawiającego w kryteriach oceny ofert na dostawę EZT jest realny, a dostawa EZT w tym czasie jest możliwa. Nie można również zgodzić się z zastrzeżeniami Odwołującego, iż zaoferowanie krótszego terminu może wiązać się z otrzymaniem przez Zamawiającego produktu gorszej jakości. Odwołujący nie wskazał w tym zakresie żadnych przekonywających argumentów. Co więcej, jeżeli miałoby być tak jak wskazuje Odwołujący, iż w 24 miesięcznym terminie jest w stanie dostarczyć pojazdy wykonawca, który dysponuje już takimi pojazdami, to raczej wskazywałoby to na fakt, że pojazdy, które otrzyma Zamawiający są już wcześniej przetestowane i wolne od tzw. „wad wieku dziecięcego”. W ocenie Zamawiającego, z treści odwołania wynika wyłącznie, że w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, Wykonawca-Odwołujący według swojej oceny próbuje doprowadzić do zmiany postanowień SWZ, chcąc tym samym doprowadzić do korzystnych dla siebie zapisów. Dla Zamawiającego nie jest jasny zarzutu obejścia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu. Odwołujący w projektowanych postanowieniach umowy ramowej stanowiących załącznik nr 12 do SWZ oraz odpowiednio do zakresu zamówienia we wzorach umów wykonawczych, w sposób jasny określił warunki dotyczące zamówień jakie mogą zostać udzielone w okresie obowiązywania umowy ramowej. Zamawiający wskazał również, że zrobi to w sytuacji, gdy będzie posiadał środki na sfinansowanie zamówień, co wiąże się z pozyskaniem środków z KPO. Z tej przyczyny zarzuty dotyczące obejścia przepisów prawa są oczywiście niezasadne. Sprawa o sygn. akt KIO 173/24 Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 Pzp w zw. z art. 441 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją” o wadze tego kryterium w wysokości 10% oraz wykreślenie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego”, gdyż wprowadzenie nowego kryterium nie odnosi się do jakości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, nie gwarantuje najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, nie jest związane z podstawowym i obowiązkowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, uniemożliwia weryfikację i porównanie oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, odnosi się do opcji, w której nie opisano okoliczności skorzystania z niej oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, co w konsekwencji prowadzi do ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji w Postępowaniu w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny do zamówienia. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ jako „Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert (i postanowień z nimi powiązanych, w tym określonych w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 5, pkt 3 jak również wzorów dokumentów, których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed zmiany dokonanej przez Zamawiającego 4 stycznia 2024 r. Ewentualnie, Odwołujący wniósł o zmianę pkt 1 ppkt 5 Rozdział XVI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: 5 Td – Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego) 10% - zmianę pkt 2 ppkt 5 Rozdział XVI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „wg kryterium Td – Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego)”. Oferty będą oceniane wg zasad określonych w tabeli: Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego) do 24 miesięcy Liczba punktów 10 powyżej 24 miesięcy 0 Wykonawca w powyższym kryterium może uzyskać maksymalnie 10,0000 pkt - zmianę pkt 3 ppkt 6 Rozdział XVI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Pp za Td – punkty przyznane za Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego)”. Przedstawiając stan faktyczny Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: - dostawa 15 pięcioczłonowych lub porównywalnych elektrycznych zespołów trakcyjnych („EZT”), wraz z pakietem naprawczo-zderzeniowym dla EZT, szkoleniem pracowników i świadczeniem usług serwisowych (zakres podstawowy), - opcja na dostawę kolejnych fabrycznie nowych maksymalnie 10 sztuk EZT z usługami serwisowymi, - opcja na wykonanie maksymalnie 2 napraw w poziomie utrzymania P4 każdego z dostarczonych EZT w ramach zamówienia podstawowego oraz w ramach opcji. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający ustalił, że może zamówić dowolną liczbę EZT w zakresie objętym opcją lub skorzystać z dowolnej liczby napraw w zakresie objętym opcją. Ponadto Zamawiający przewidział zawarcie umowy na warunkach określonych w projektowanych postanowieniach umowy stanowiących załącznik nr 12 do SWZ. Terminy dostaw zamówienia podstawowego i opcji były przedmiotem poprzedniego odwołania sygn. KIO 3821/23. W rezultacie złożonego odwołania oraz pytań wykonawców Zamawiający zdecydował się wprowadzić zmiany w SWZ. Zamawiający dokonał zmiany SWZ poprzez wydłużenie terminu dostawy w zamówieniu podstawowym do 42 miesięcy od zawarcia umowy, a w odniesieniu do opcji w terminie 39 miesięcy od zawiadomienia. O skorzystaniu z opcji na dostawę kolejnych maksymalnie 10 sztuk EZT oraz świadczenie usług serwisowych EZT Zamawiający zobowiązany jest poinformować Wykonawcę nie później niż 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W pierwotnej SWZ ten termin maksymalny wynosił 12 miesięcy. Poniżej wskazujemy, jak kształtowały się terminy dostaw EZT przed i po ich zmianie, z uwzględnieniem żądań obecnego odwołania: Terminy Zamówienie podstawowe Opcja Opcja jako kryterium Terminy w pierwo 30 miesięcy 27 miesięcy od zawiadomienia, z tym że zawiadomienie będzie nie od zawarcia później niż 12 miesięcy od zawarcia umowy umowy Terminy wnioskowane 36 33 miesiące od dnia zawiadomienia, w odwołaniu Siemens miesięcy ale pierwszy pojazd nie wcześniej od w postępowaniu KIO zawarcia niż dostawa pojazdu z zamówienia 3821/23 umowy podstawowego 42 10 pkt, jeśli oferowany jest termin dostawy 24 miesiące Terminy zmienione 39 miesięcy od zawiadomienia, z miesiące od przez Zamawiającego od tym że zawiadomienie będzie nie w dniu 4 stycznia niż 18 miesięcy od zawarcia zawiadomienia zawarcia później 2024r. umowy umowy Żądania wnioskowane Bez Bez zmian Wykreślenie kryterium oceny ofert w zakresie opcji, przez Siemens w tym zmian przywrócenie poprzedniego kryterium odwołaniu Wniosek ewentualny Bez 10 pkt jeśli oferowany jest termin dostawy 24 zmian miesiące od zawiadomienia o zamówieniu opcji, z tym, że dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego Zamawiający usunął także 4 stycznia 2024 r. kryterium “Wzp -Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” - 10 % i zamienił i zastąpił je “Td -Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją” - 10%. Po zmianie kryteria były następujące: Lp. Kryterium – Cena za dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych (25 szt. EZT) wraz z pakietem naprawczym-pozderzeniowym 1 Cd oraz szkoleniem pracowników Zamawiającego Cu – Cena za utrzymanie elektrycznych zespołów trakcyjnych (25 szt. ZT) w poziomach utrzymania P1 - P3 (przy 2 założeniu przebiegu dla każdego EZT 3 600 000 km) 3 Cn – Cena za naprawy P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych (po 2 naprawy dla każdego EZT, w sumie 50 napraw EZT) 4 We – Współczynnik efektywności każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego 5 Td – Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją 6 Uo – Układ osi w każdym elektrycznym zespole trakcyjnym Waga 35% 20% 10% 20% 10% 5% Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący powtórzył argumentację zawartą w odwołaniu o sygn. akt KIO 172/24. Dodał ponadto, że jeśli potrzebą Zamawiającego jest otrzymanie części z pojazdów, które planuje zamówić, w krótszym terminie, powinien podzielić zamówienie na dwie części. Połączenie obydwu części w ramach jednego postępowania sprawia, że postępowanie tylko formalnie jest konkurencyjne – w rzeczywistości dodane kryterium oceny ofert, sprowadzające się do potwierdzenia możliwości dostawy pojazdów zamówionych w ramach opcji w 24 miesiące, czyni w postępowaniu faworytem tylko takiego wykonawcę, który jest w stanie takie zobowiązanie złożyć. Jednocześnie okoliczność, że zamawiający stara się umieścić w ramach SWZ wymaganie dotyczące dostawy pojazdów w ramach opcji w 24 miesiące, świadczy o tym, że opcja ta jest dla niego istotna, a prawdopodobieństwo skorzystania z niej bardzo wysokie. Powiązanie w ramach kryterium opcji z terminem jej wykonania jest zaskakujące i niespotykane w praktyce. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Podtrzymał argumentację zawartą w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 172/24. Odnosząc się do nowych argumentów wskazał, że nie jest w stanie przewidzieć, kiedy nastąpi rozstrzygnięcie konkursu w ramach KPO oraz jaki będzie jego wynik. Stąd też zamówienie z opcją wydaje się w tym przypadku lepszym rozwiązaniem, które umożliwi Zamawiającemu niezwłoczne uruchomienie opcji w sytuacji zakwalifikowania projektu Zamawiającego do dofinansowania, niż dzielenie zamówienia na dwa odrębne postępowania. W tym celu Zamawiający przewidział również 18 miesięczny termin na uruchomienie opcji. Jednocześnie wskazał, że nie jest dla niego jasny zarzut naruszenia art. 441 Pzp oraz zarzut obejścia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu. Odwołujący w sposób jasny wskazał, w jakim terminie oraz w jakim zakresie może skorzystać z opcji. Zamawiający wskazał również, że zrobi to w sytuacji, gdy będzie posiadał środki na sfinansowanie dostaw w ramach opcji, co wiąże się z pozyskaniem środków z KPO (par. 1 ust. 1- 4). Z tej przyczyny zarzuty dotyczące obejścia przepisów prawa są oczywiście niezasadne. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołań wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone na posiedzeniu niejawnym przez Odwołującego dowody: Dowód nr 1 – pismo zawierające dodatkową argumentację dot. możliwości zawyżenia ceny w przypadku uzyskania 10 punktów w kwestionowanym odwołaniu kryterium oceny ofert. Dowód nr 2 - informacja prasowa z 25 czerwca 2020 r. będąca zawiadomieniem prasowym dot. rozpoczęcia odbioru pierwszych pojazdów typu: FLIRT wyprodukowanych przez firmę Stadler Polska. Umowa ramowa została zawarta w styczniu 2018 r. co potwierdza, że okres produkcji tego typu pojazdów to ok. 30 miesięcy, a nie jak w ustalonym kryterium 24 miesiące. Dowód nr 3 - wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez Łódzką Kolej Aglomeracyjną, w której zamawiający również jako kryterium oceny ofert ustalił termin dostawy. Odwołujący wyjaśnia, że najkorzystniejszą ofertą okazała się oferta nie tego wykonawcy, który zaoferował dostawę pojazdów w terminie 18 miesięcy, ale tego który zaoferował za najniższą cenę. Dowód ten odwołujący przekłada na okoliczność wykazania, że wprowadzenie powyższego kryterium oceny ofert nie ma wpływu na osiągniecie obiektywnych potrzeb zamawiającego. Dowód nr 4 - opinia Poznańskiego Instytutu Technologicznego Łukasiewicz, na okoliczność wykazania, że pełny proces dopuszczania do obrotu nowego typu elektronicznego zespołu trakcyjnego, to ok. 18 miesięcy. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone na posiedzeniu niejawnym przez Zamawiającego dowody: Dowód nr 5 - cztery wnioski o dofinansowanie z KPO, na okoliczność wystąpienia przez zamawiającego z wnioskiem o takie dofinansowanie plus potwierdzenie oceny formalnej wniosków i ich przyjęcia w celu wykazania, że uzyskanie dofinansowania umożliwiać będzie sfinansowanie zamówienia. Dowód nr 6 - Regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem planu rozwojowego, z którego wynika, że konieczny okres zakończenia inwestycji to czerwiec 2026 r. Dowód nr 7 - wyciąg z protokołu 428 posiedzenie Zarządu Województwa Mazowieckiego z 16 sierpnia 2023 r. w zakresie zaakceptowania aktualizacji zapisów umowy ramowej uzależnionej od pozytywnej decyzji w zakresie wsparcia w ramach KPO. Dowód nr 8 - wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez „Koleje Mazowieckie KM” na „Zakup elektrycznych zespołów trakcyjnych” w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, która została zawarta w styczniu 2018 r., Termin realizacji umowy wykonawczej określony został w Rozdziale V ust. 3 swz wraz z potwierdzeniem, że w postępowaniu tym zostały złożone 3 oferty: - Stadler Polska, - NEWAG spółka akcyjna, - konsorcjum PESA. Dowód nr 9 - wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez zamawiającego, którym są Koleje Śląskie. Dowód nr 10 - wyciąg z SWZ z postępowania prowadzanego przez województwo małopolskie, oraz Koleje Małopolskie sp. z o. o. Dowód nr 11 - informacja z otwarcia ofert, w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie. Dowód nr 12 - wydruk ze strony internetowej odwołującego, w którym informuje on, że jest możliwość dostarczenia pojazdu zbliżonego do tego będącego przedmiotem niniejszego postępowania w terminie maksymalnie 1.5 roku od zamówienia. Dowód nr 13 - tj. wydruk ze strony internetowej dot. czasu uzyskania zezwolenia na wprowadzanie obrotu pojazdu kolejowego, z którego wynika, że okres ten to maksymalnie 4 miesiące. Dowód nr 14 - wnioski złożone do KPO w zakresie o przyznanie dofinansowania w zakresie nabycia 10 pojazdów objętych prawem opcji (Sprawa o sygn. akt: KIO 173/24) Izba zważyła: Sprawa o sygn. akt KIO 172/24 i KIO 173/24 Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. „Najkorzystniejsza oferta - w myśl art. 239 ust. 2 ustawy Pzp - to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Art. 241 ust. 1 Pzp stanowi, że „Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia”. Art. 242 ust. 2 Pzp stanowi, że „Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji”. Powyższe przepisy określają więc, że Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert opisane przez niego w dokumentach zamówienia i adekwatnie do wagi przypisanej poszczególnym kryteriom. Podkreślić należy także, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek doboru i określenia kryteriów oceny ofert, jak i przypisania im wagi. Aby to jednak było możliwe Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SWZ na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc być opisane w sposób zrozumiały oraz jednoznaczny, a także w sposób obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w Pzp, w tym m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podkreślić także należy, że ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert nie powinny w sposób nieuzasadniony faworyzować jakiegokolwiek wykonawcy. W konsekwencji Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma jednocześnie pełnej dowolności w ich ustaleniu. Istotne jest bowiem aby ustalone przez Zamawiającego kryteria pozacenowe były uzasadnione jego potrzebami, waga kryterium nie była nadmierna, opis kryterium był jednoznaczny i precyzyjny a jego wprowadzenie nie prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zauważyć należy, że kwestionowane w niniejszym postępowaniu kryterium pn. „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” dotyczące terminu realizacji zamówienia jest jednym z najczęściej stosowanych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jest to więc kryterium, które może być wprowadzane. Kryterium to należy więc uznać za kryterium dopuszczalne, a więc takie, które jest i może być wprowadzane do SWZ. Zamawiający może bowiem tak ustalić kryteria oceny ofert aby dokonać zakupu, który najbardziej odpowiada jego potrzebom, a więc również w jak najbardziej korzystnym dla siebie czasie. Podkreślić jednak należy, że Zamawiający, decydując się na wprowadzenie powyższego kryterium, musi jednak uwzględnić nie tylko to, co jest przedmiotem zamówienia, ale analizie musi także poddać rynek potencjalnych wykonawców, aby nie zakłócić konkurencji a tym samym poprzez wprowadzenie tego kryterium nie ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne oraz korzystne cenowo i ekonomicznie. W warunkach rynkowych dotyczących rynku pojazdów szynowych sposób kształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do terminów dostawy, jako mogących przesądzić o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi ma rzeczywiście szczególnie istotne znaczenie dla stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców. Izba dokonując analizy stanu faktycznego przedmiotowej sprawy ustaliła, że Zamawiający dokonując modyfikacji SWZ w dniu 4 stycznia 2024 r., zastąpił w obu prowadzonych przez siebie postępowaniach kryterium oceny ofert pn. „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” kryterium pozacenowym dotyczącym „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” z wagą „10% ”. Izba ustaliła ponadto, że w obu postępowaniach przetargowych oprócz powyższego kryterium oceny ofert Zamawiający przewidział również 5 innych kryteriów, a spośród których tylko to kryterium dotyczące terminu realizacji zakwestionował Odwołujący. Izba uznała, że wprowadzone kryterium oceny ofert nie narusza przepisów ustawy Pzp. Wyjaśnić należy, że jak wskazał Zamawiający ustalenie spornego kryterium w postępowaniach uzasadnione było jego obiektywnymi potrzebami, bowiem Zamawiający ubiega się o wsparcie ze środków publicznych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (Działanie E.2.1.2. Pasażerski Tabor Kolejowy). W ramach tego Programu, Zamawiający złożył wnioski o dofinansowanie i w przypadku jego uzyskania Zamawiający uzyska znaczne wsparcie, które pozwoli mu zawrzeć cztery umowy wykonawcze (na warunkach określonych w umowie ramowej) pozwoli mu skorzystać z opcji i tym samym pozwoli Zamawiającemu nabyć te pojazdy. Ponadto jak Zamawiający wyjaśnił i wykazał złożonymi na posiedzeniu dowodami, zgodnie z postanowieniami Konkursu w ramach KPO, aby mógł skorzystać z dofinansowania dostawa pojazdów musi zostać zrealizowania w terminie do końca czerwca 2026 r., bowiem zgodnie z założeniami Programu okres kwalifikowalności wydatków związanych z realizacją przedsięwzięcia upływa z dniem 30 czerwca 2026 r. (§2 ust. 6 Regulaminu, stanowiącego dowód nr 6). Mając zatem na uwadze tok postępowania o udzielenie zamówienia, przy terminie 24 miesięcy na dostawę wszystkich pojazdów z danej umowy wykonawczej, Zamawiający ma szansę na otrzymanie dofinansowania z KPO. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że jak wynika z wyciągu z protokołu 428 posiedzenia Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 16 sierpnia 2023r. Zarząd Województwa Mazowieckiego wyraził zgodę na aktualizację umowy ramowej i uwzględnienie zakupu 50 szt. EZT, pod warunkiem uzyskania przez Spółkę KM dofinansowania z KPO. Obecnie Zamawiający przeszedł ocenę formalną wniosków. Stąd też dla Zamawiającego istotne znaczenie ma termin 24 miesięcy. Bez wsparcia z KPO, Zamawiający nie będzie w stanie nabyć pojazdów w ramach umowy ramowej i umów wykonawczych. Uwzględniając powyższe Izba w składzie orzekającym uznała, że Zamawiający zdołał wykazać zasadność wprowadzenia spornego kryterium oceny ofert, z uwagi na jego uzasadnione potrzeby. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie wykazał natomiast, aby sporne kryterium oceny ofert faworyzowało tylko jednego wykonawcę. Po pierwsze jak wskazał Zamawiający (dowód nr 8) w innych postępowaniach, gdzie termin realizacji zamówienia określony był na zbliżonym poziomie oferty oprócz wykonawcy Stadler złożyli także inni wykonawcy, co w ocenie Izby wprost potwierdza, że termin ustalony przez Zamawiającego nie powoduje faworyzowania wykonawcy Stadler, a tym samym nie przyczynia się do ograniczenia konkurencji. Również, co istotne Zamawiający wykazał, że w zakreślonym przez niego w kryterium nr 5 terminie, tj. 24 miesięcy jest możliwość wyprodukowania od podstaw przedmiotu zamówienia, co wprost wynika z dowodu nr 8. Zamawiający wyjaśnił, że umowa wykonawcza ze spółką Stadler została zawarta w maju 2018r., a pierwsze pojazdy odebrano w czerwcu 2020 r. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że pojazdy te były projektowane od początku. Termin odbioru pojazdów został również potwierdzony dowodem nr 2 złożonym przez Odwołującego. Izba stwierdziła ponadto, że jak wynika z dowodu złożonego przez Zamawiającego będącego wydrukiem ze strony internetowej Siemens (dowód nr 12), wykonawca ten informuje, że jest w stanie dostarczyć pociąg w terminie ok 18 miesięcy. Zamawiający wskazywał, że jest to pojazd zbliżony wymaganiom do zamawianego w niniejszym postępowaniu. Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący nie wykazał, aby pojazd szynowy nie mógł zostać dostosowany do wymagań Zamawiającego w czasie opisanym w kryterium oceny ofert nr 5. Istotne jest również to, że Zamawiający nie oczekuje w niniejszych postępowaniach zaprojektowania od podstaw nowego pojazdu ezt, a więc prototypu, ale jak wskazał na rozprawie wykonawcy mogą dostosować posiadane pojazdy do wymagań technicznych opisanych w OPZ. Nie jest więc wykluczone, że oferowany przez Odwołującego pojazd szynowy będzie mógł zostać dostosowany do wymagań technicznych w terminie 24 miesięcy, tak aby wykonawca mógł uzyskać punkty w kryterium oceny ofert. Ponadto jak wskazywał Zamawiający czas uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdów kolejowych jest znacznie krótszy niż wskazywał Odwołujący tj.12-15 miesięcy, bowiem termin ten wynika bezpośrednio z przepisów ustawy o transporcie kolejowym i wynosi on do 4 miesięcy. Kolejno wskazać należy, że Izba nie zgodziła się także ze stanowiskiem Odwołującego, że waga nadana spornemu kryteriom oceny ofert powoduje utrudnienie uczciwej konkurencji faworyzując tylko i wyłącznie jednego wykonawcę. Zauważyć należy, że Odwołujący zakwestionował w obu prowadzonych postępowaniach jedynie 1 spośród 6 kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie wykazał, że tylko jeden wykonawca może zaoferować pojazd ezt spełniający wszystkie punktowane w postępowaniu rozwiązania techniczne, co w sposób ewidentny prowadziłoby do zdobycia przez niego maksymalnej liczby punktów w tych postępowaniach. Nie jest więc wykluczone, że przy tak skonstruowanym przez Zamawiającego kryterium nr 5 wskazywany przez Odwołującego wykonawca potencjalnie uzyska maksymalną liczbę punktów w tym kryterium jednakże nie uzyska punktów w pozostałych kryteriach, a punkty te uzyska np. Odwołujący, co spowoduje, że zdobędzie przewagę w pozostałych kryteriach oceny ofert, co umożliwi mu potencjalne uzyskanie zamówienia w dwóch postępowaniach. Zauważyć należy bowiem, ze już sam dowód nr 3 złożony przez Odwołującego wykazuje, że nawet zdobycie przewagi punktowej w spornym kryterium nie powoduje automatycznie, że dana oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał więc, że ustanowione przez Zamawiającego kryterium jakościowe prowadzi do utrudnienia bądź ograniczenia konkurencji w prowadzonych postępowaniach. Izba oddaliła dowód nr 1 złożony przez Odwołującego stwierdzając, że dokonana symulacja możliwego poziomu zawyżenia cen w przypadku zyskania 10 punktów w kryterium Td jest niewiarygodna, bowiem Odwołujący w symulacji tej całkowicie pominął pozostałe kryteria oceny określone przez Zamawiającego w postępowaniach. Izba uznała również, że wprowadzenie spornego kryterium do SWZ nie oznacza, że może być ono wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie wtedy, gdyż każdy potencjalny wykonawca uzyska w nim maksymalną ilość punktów. To wykonawcy przecież, składając ofertę i kalkulując jej cenę, biorą pod uwagę obiektywne czynniki, co w ramach danego kryterium mogą zaoferować. Chodzi przy tym o realną a nie hipotetyczną możliwość. W opinii Izby skoro Odwołujący dysponuje pojazdem zbliżonym wymaganiom technicznym opisanym w SWZ w sprawie KIO 172/24 oraz KIO 173/24, to wątpliwe wydaje się, że wykonawca ten będzie od początku projektował pojazd, skoro może zmodyfikować pojazd już posiadany aby odpowiadał wymogom OPZ tego Zamawiającego. Końcowo zauważyć należy, że kryterium dotyczące terminu realizacji nie występuje pierwszy raz w tego rodzaju postępowaniach. W postępowaniach wymienionych przez Zamawiającego, w tym m.in. przez Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie sp. z o.o. termin ten określono na nie dłużej niż 22 miesiące od dnia zawarcia umowy wykonawczej. Również w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie termin ten określono na 24 miesiące. Izba oddaliła również dowód nr 4 złożony przez Odwołującego stanowiący opinię prywatną, uznając że stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd. Opinia ta nie korzysta natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Odnosząc się do stanowiska dotyczącego braku podziału postępowania pn. „Dostawa 15 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt, z opcją na dostawę maksymalnie 10 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt oraz z opcją na wykonanie maksymalnie 2 napraw P4 każdego dostarczonego ezt II” na dwa odrębne postępowania, to wskazać należy, że Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że z uwagi na fakt, iż na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie ma środków na sfinansowanie zamówienia z opcji, to niecelowe jest wszczynanie postępowania przetargowego w tym zakresie. Natomiast zamówienie z opcją umożliwi Zamawiającemu niezwłoczne uruchomienie opcji w sytuacji zakwalifikowania projektu Zamawiającego do dofinansowania. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut zawarty w obu odwołaniach nie potwierdził się, a więc odwołania podlegały oddaleniu. O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………………… Członkowie: …………………………………… 25 …

…Sygn. akt: KIO 2874/22 WYROK z dnia 17 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz EPA Green Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu przy udziale: A. wykonawcy Park - M Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 4 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. części, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie 8.1.4) lit. a zadanie nr 4 oraz punkcie 8.1.4) lit. b specyfikacji warunków zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 614 zł 32 gr (słownie: piętnaście tysięcy sześćset czternaście złotych trzydzieści dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2874/22 Zamawiający - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na sprzątanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie i pielęgnację terenów zielonych na potrzeby Sekcji Obsługi Infrastruktury w Brzegu, Oleśnicy, Jastrzębiu i Kłodzku (znak postępowania: INFR/420/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2022 r. pod numerem nr 2022/S 145-413860. W dniu 31 października 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz EPA Green Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie części nr 4 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, a także art. 17 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 3. w zw. z art 116 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej i zawodowej oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i jest niezgodna z przepisami ustawy art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp oraz z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert, w sytuacji gdy konsorcjum nie spełniło warunków zamówienia z uwagi na brak udziału w realizacji zamówienia podmiotu na zdolnościach którego konsorcjum wykazało spełnienie warunku w zakresie doświadczenia; 2. art. 128 ust. 1, 4 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. art.17 ust. 2, w zw. z art. 118, w zw. z art 123 ustawy {zp w zw. z art.116 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej i zawodowej - poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wezwania do ich wyjaśnienia, podczas gdy Konsorcjum przedłożyło wykaz osób, które nie potwierdza samodzielnego spełnienia warunku SWZ pkt. 9.1 ppkt. i)., ani nie wskazuje rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia zgodnie z zał. nr 10 do SWZ, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp oraz z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert, w sytuacji gdy konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku w zakresie dysponowania 2 pracownikami - ogrodnikami, z uwagi na wykazanie tylko jednego z dwóch wymaganych pracowników konsorcjum posiadających wymagane wykształcenie i jednego podwykonawcy (niebędącego podmiotem trzecim w myśl art. 118 ustawy pzp); art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, polegającego na wyborze najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów pzp i SWZ, tj. oferty podlegającej odrzuceniu, zamiast oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 4; 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 4. odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie zarzutów zawartych w odwołaniu złożonego na zadanie nr 4 - Kłodzko; 5. jedynie w przypadku niepotwierdzenia się zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Konsorcjum z postępowania - wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, uzupełnienia lub poprawienia złożonych dokumentów przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zadania nr 4 - Kłodzko. Odnośne zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący przedstawił interpretację dotyczącą art. 117 ustawy Pzp, w szczególności wskazał, że w przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. Ratio legis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu celem spełnienia warunku udziału, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, Konsorcjum polegało na zdolnościach jednego z konsorcjantów, tj. Impel Facility Services Sp. z o.o. Jednocześnie, w Załączniku nr 6 do SWZ składanego wraz z ofertą, Konsorcjum złożyło oświadczenie dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgodne z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W niniejszym oświadczeniu Konsorcjum wykazało, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie. Na podstawie niniejszego oświadczenia Impel Facility Services Sp. z o.o. realizować będzie jedynie usługi w pozostałym zakresie tj. zadania koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania wykonywanej usługi, kontaktów z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania czystości, pomimo iż Konsorcjum na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oparło się na doświadczeniu tego wykonawcy w ramach realizacji usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda oraz realizacji usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda. Z oświadczenia, o którym mowa powyżej, przedłożonego zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż realizacja prac związana z usługą sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie, oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie realizowana będzie przez firmę A. Sz. Salus, a nie przez Impel Facility Services Sp. z o.o., który de facto jedyny wykazał się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Dzięki składanym przez Wykonawców oświadczeniom, Zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji i ustalić, czy w przypadku powierzenia realizacji konsorcjum, przedmiot zamówienia będzie wykonany w sposób należyty. Oświadczenia pozwalają ustalić, czy każdy z Wykonawców posiada niezbędne doświadczenie i umiejętności w zakresie, w jakim zamierza realizować zamówienie. Odwołujący wskazał, że zasadą wynikającą z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp jest to, że doświadczenie poszczególnych wykonawców nie jest przekazywane pomiędzy nimi w ramach konsorcjum, a wymaganym doświadczeniem powinien legitymować się ten z konsorcjantów, który będzie realizował usługi, do których wykonania to doświadczenie jest potrzebne. Obecnie, w wyniku wprowadzenia regulacji w art. 117 ust. 2 in fine oraz ust. 3 in fine, także członkowie konsorcjum zostali zobligowani do osobistego wykonania części zamówienia, do których realizacji wymagane są zdolności przedłożone przez te podmioty na etapie postępowania. Przepisy ust. 2 i 3 zostały sformułowane w taki sposób, że wprowadzają warunek co do możliwości polegania na zdolnościach poszczególnych członków grupy w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka w etap realizacji odpowiedniej części zamówienia. Na etapie postępowania obowiązuje zatem dodatkowy wymóg w postaci złożenia oświadczenia wykonawcy, jako załącznika do wniosku lub oferty, z którego wynika przypisanie określonym członkom konsorcjum obowiązku wykonania poszczególnych części zamówienia. Obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania przez Zamawiającego z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oznacza takie organizowanie i kierowanie postępowaniem przez zamawiającego, aby w każdym jego stadium miała miejsce uczciwa rywalizacja między wykonawcami. Wbrew wymogom SWZ oraz ustawy Pzp zamawiający zaniechał należytej oceny przedstawionego przez konsorcjum doświadczenia w powiązaniu z oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, do czego był zobowiązany. Mając na uwadze powyższe naruszył on art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, a także art. 17 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 3 w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej i zawodowej oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż sposób pozwalający na udział w postępowaniu wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określono w art. 118-123 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru łączących go z nimi stosunków prawnych. W tym celu należy zamawiającemu przedstawić zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, które potwierdzi, że wykonawca ma rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określi zakres zasobów, sposób i okres ich udostępnienia wykonawcy - np. podwykonawstwo (art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp). Wymagany przez zamawiającego potencjał kadrowy to osoby z odpowiednim wykształceniem, kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem, które umożliwiają realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W przedmiotowym postępowaniu celem spełnienia warunku udziału, w zakresie potencjału kadrowego należało wykazać się dysponowaniem 2 pracownikami - ogrodnikami, tj. osobami posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2-letnie. Konsorcjum wykazało właściciela jednego z konsorcjantów, tj. p. A. Sz. oraz podwykonawcę p. K. S.-Sz. (zgodnie z treścią formularza ofertowego - współwłaścicielkę firmy ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce). Jednocześnie, w Formularzu ofertowym, załącznik 3.4 do SWZ pkt. 11, Konsorcjum złożyło oświadczenie o treści „Nie powołuję się na zasoby podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy, a więc osobiście spełniam warunki określone w punkcie 8 SWZ”, ponadto Konsorcjum nie załączyło wraz z ofertą, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów - zgodnie z załącznikiem nr 5 do SWZ. Dodatkowo zgodnie z treścią załącznika nr 10 „wykaz osób”, wykonawcy winni wskazać w kolumnie nr 4 tabeli „rodzaj dokumentu na potwierdzenie doświadczenia” - czego Konsorcjum nie uczyniło. Odwołujący wskazał, iż w przypadku gdy z oferty nie wynikało, że wykonawca będzie polegał w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji innego podmiotu Konsorcjum winno powołać się na własny zasób. Obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania przez Zamawiającego z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oznacza takie organizowanie i kierowanie postępowaniem przez zamawiającego, aby w każdym jego stadium miała miejsce uczciwa rywalizacja między wykonawcami. Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że zamawiający niezasadnie przyjął, że Konsorcjum spełnia niniejszy warunek. W wyżej opisanych okolicznościach zamawiający nie może jednak od razu odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp - zastosowanie znajduje bowiem art. 128 ustawy Pzp. W wezwaniu, zgodnie z art. 128 ustawy Pzp, zamawiający powinien wyznaczyć przystępującemu odpowiedni termin na wykonanie ww. czynności. Następnie zamawiający powinien ocenić złożone przez przystępującego dokumenty i w zależności od wyniku tej oceny, odrzucić bądź nie odrzucić jego oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 listopada 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że podniesione w wywiedzionym odwołaniu zarzuty oraz prezentowane w nim uzasadnienie kwestionują w istocie zapisy SWZ i OPZ przygotowane przez Zamawiającego na użytek prowadzonego postępowania. Wywiedzione z przepisów rangi ustawowej wnioski, a także i obowiązki nałożone przez te przepisy na Zamawiającego, według twierdzeń Skarżącego, prowadzić muszą do stwierdzenia, iż odwołanie w swej istocie jest spóźnione, gdyż kwestionuje zapisy dokumentów w oparciu o które prowadzone jest rzeczone postępowanie (SWZ i OPZ). Zamawiający wskazał, iż złożona w niniejszym postępowaniu, a uznana za najkorzystniejszą oferta spełniała określone przez Zamawiającego warunki formalne, w szczególności co do zakresu złożonych dokumentów i oświadczeń, wypełniając kryteria związane z poprawnością ich przedłożenia oraz wypełnienia, co przemawia za uznaniem twierdzeń i tez Odwołującego za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Nadto podał, iż prezentowana przez Odwołującego argumentacja co do sposobu interpretacji przepisów i wywodzonych z ich treści rzekomych naruszeń postępowania jest niezmiernie jednostronna i użyta została jedynie na potrzeby wywiedzionego odwołania. Zamawiający wskazał, iż w zakresie innych części administrowanych przez Zamawiającego obiektów co do których w ramach prowadzonych postępowań oferty Odwołującego uznane zostały za najkorzystniejsze, analogiczny sposób procedowania (bazowanie na oświadczeniach Oferentów), identyczne zapisy SWZ i OPZ jak i wykonywane czynności nie były kwestionowane, zaś decyzje zamawiającego spotkały się z aprobatą. Co ważne i być może jest to argument rozstrzygający w sprawie, Zamawiający określił w odpowiedzi na pytania wykonawców, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący zdolności technicznej, zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być spełniony, jeżeli co najmniej jeden z członków konsorcjum spełnia ten warunek. W odniesieniu do powyższego należy uznać, że argumentacja podniesiona przez Odwołującego oparta jest na błędnych ustaleniach faktycznych oraz niewykazanych twierdzeniach. Odwołujący bowiem tezę o niewykazaniu warunków udziału w postępowaniu opiera na niewykazanych twierdzeniach stojących w sprzeczności z zapisami nie kwestionowanych przez niego SWZ i OPZ. Jednocześnie założenia przyjęte przez Odwołującego są odmienne od tych, które przedstawiono w odpowiedzi na pytania w wyjaśnieniach, a których prawidłowości Odwołujący skutecznie nie zakwestionował. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego z dnia 6.10.2022 r. znak 8904/22 oraz 18.10.2022r. 9253/22 formułowane w oparciu o dyspozycję art. 126 i art. 128 PZP co do podmiotowych środków dowodowych wskazanych w punkcie 9 SWZ były rzeczowe nie budzące wątpliwości co ich treści a ocenione i wykazywały spełnienie przesłanek określonych przez Zamawiającego do uznania oferty Konsorcjum Impel Sz. za najkorzystniejszą. Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono Zamawiającemu dodatkowe dokumenty i na tej podstawie można jednoznacznie stwierdzić, że cena przedstawiona przez przystępującego zawiera w swoim zakresie wszystkie niezbędne i wymagane elementy. Tym samym nieuprawnionym jest twierdzenie Odwołującego, że oferta złożona przez Konsorcjum jest nierzetelna a jako taka winna podlegać odrzuceniu, ponieważ mija się to twierdzenie ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Powyższe rozważania, jak i fakt, iż Odwołujący nie wskazał jakie konkretnie wymagania/działania mogą być uznane za sprzeczne z PZP stanowi być może argument rozstrzygający dla uznania, że decyzja Zamawiającego była prawidłowa. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Konsorcjum Impel, który podnosił, że Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na miejscu trzecim w rankingu ofert nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ wniesione odwołanie nie poprawi sytuacji Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby wykonawca, którego oferta sklasyfikowana została na dalszej pozycji w rankingu ofert, jest uprawniony do wniesienia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej bez kwestionowania wszystkich ofert sklasyfikowanych na wyższych pozycjach, ponieważ oferty te nie zostały ostatecznie zweryfikowane przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej. Zdaniem Izby, w przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby realną szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego przez Zamawiającego wykonawcy. Następnie w wyniku ich potwierdzenia, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez Zamawiającego, miałby możliwość podnoszenia zarzutów wobec kolejnego wykonawcy lub uzyskania zamówienia, gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą. Orzecznictwo Izby w przeważającej większości potwierdza, iż w przypadku tzw. procedury odwróconej, interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert (por. wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2652/17, wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2446/18). Zamawiający w dniu 2 listopada 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Park - M Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 listopada 2022 r. po stronie Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach [dalej „Konsorcjum Impel” lub „Przystępujący”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 4 listopada 2022 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Konsorcjum Impel wraz z uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone pisemnie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 listopada 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie, tj.: 1. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 października 2022 r.; 2. formularz ofertowy S&A Service Sp. z o.o. z dnia 12 września 2022 r, wykaz osób S&A Service Sp. z o.o., wykaz usług S&A Service Sp. z o.o.; 3. pisma Zamawiającego z dnia 3 i 4 lutego 2022 r.; 4. pismo S&A Service Sp. z o.o. z dnia 24 marca 2021 r.; 5. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2022 r.; 6. formularz ofertowy S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o. z dnia 7 września 2022 r, wykaz osób S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o., wykaz usług S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 8.1.4 lit. a) SWZ zdolności techniczne lub zawodowe Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie usług odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia niniejszego postępowania, dla zadania nr 4: - jednej usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda; - jednej usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda. W przypadku usług wykonywanych Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli usługa jest wykonywana przez co najmniej 9 miesięcy. Jednocześnie zgodnie z punktem 8.1.4 lit. b) SWZ, Zamawiający wymagał dysponowania 2 pracownikami - ogrodnikami, tj. osobami posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2-letnie. Zgodnie z punktem 9.1 lit. h) oraz i) SWZ, Zamawiający żądał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona podmiotowych środków dowodowych, w tym: h) wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wraz z podaniem określonych informacji w zakresie zadania nr 4 (...); i) wykazu osób, zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr 10, z podaniem danych osobowych 2 pracowników - ogrodników posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2 letnie oraz wskazaniem podstawy dysponowania pracownikami. Zgodnie z punktem 20.2 SWZ, w przypadku wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych Wykonawców. W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 7 września 2022 r. pyt nr 9 w odpowiedzi na pytanie wykonawcy o treści „w związku z brakiem w treści ogłoszenia o zamówieniu/SIWZ postanowień odnoszących się do sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, wnioskujemy o potwierdzenie, iż w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być spełniony łącznie przez Wykonawców występujących wspólnie” Zamawiający wyjaśnił, że „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący zdolności technicznej, zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być spełniony, jeżeli co najmniej jeden z członków konsorcjum spełnia ten warunek.” W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców. Konsorcjum Impel w punkcie 11 formularza oferty oświadczyło, że „Nie powołuję się na zasoby podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, a więc osobiście spełniam warunki określone w punkcie 8 SWZ.” Jednocześnie w punkcie 12 formularza oferty Konsorcjum Impel oświadczyło, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: a) wykonanie części dotyczącej sprzątania terenów zewnętrznych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych firmie ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce. Wartość brutto części zamówienia powierzona podwykonawcy stanowi 8% wartości całego zamówienia. W załączniku nr 6 do SWZ - oświadczenie wykonawców składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Konsorcjum Impel oświadczyło, że: 1. Wykonawca (wspólnik Konsorcjum/spółki cywilnej): A. Sz. Firma Salus Ślęza, ul Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce zrealizuje następujące roboty budowlane, usługi lub dostawy*: odpowiadające warunkowi udziału (rozdział 8 ust.8.1.4 ) SWZ tj. - dla zadania 4 - SOI Kłodzko - usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie, oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie 2. Wykonawca (wspólnik Konsorcjum/spółki cywilnej): Impel Facility Services Sp. z o.o. 50-304 Wrocław, ul. A. Słonimskiego 1 , zrealizuje następujące roboty budowlane, usługi lub dostawy*: w ramach realizacji zamówienia: usługi w pozostałym zakresie tj. zadania koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania wykonywanej usługi, kontaktów z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania czystości. Konsorcjum Impel nie złożyło wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Pismem z dnia 6 października 2022 r. Zamawiając wezwał Konsorcjum Impel w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum Impel w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyło m.in.: 1. załącznik nr 10 do SWZ - Wykaz osób, w którym oświadczyło, że na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w okresie realizacji przedmiotu umowy dysponuje nw. osobami - pracownikami ogrodnikami posiadającymi wykształcenie zawodowe rolnicze/ogrodnicze i doświadczenie zawodowe minimum 2-letnie rolnicze/ogrodnicze. Konsorcjum Impel wskazało w ww. wykazie właściciela jednego z konsorcjantów, tj. p. A. Sz. (podstawa dysponowania - właściciel - kierowanie pracami) oraz p. K. S.-Sz. (podstawa dysponowania - podwykonawstwo). Jednocześnie w kolumnie pn. „Doświadczenie zawodowe/rodzaj dokumentu na potwierdzenie doświadczenia) Konsorcjum Impel dla ww. osób nie podało informacji dotyczącej „rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia”. 2. załącznik nr 9 do SWZ - Wykaz usług, w którym podało trzy usługi dotyczące sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie oraz usług utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie zrealizowane na rzecz 22 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Malborku, Jednostki Wojskowej w Pruszczu Gdańskim oraz 11 WOG w Bydgoszczy. Ponadto Konsorcjum Impel złożyło referencje potwierdzające należyte wykonanie usług. W dniu 19 października 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum Impel. Na trzecim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu Izba wskazuje, że nie można zgodzić się z Zamawiającym, jakoby zarzuty podniesione w odwołaniu w istocie sprowadzały się do kwestionowania zapisów SWZ i OPZ, a w konsekwencji, że odwołanie jest spóźnione. W ocenie Izby lektura odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący kwestionuje czynność Zamawiającego dotyczącą wyboru oferty Konsorcjum Impel w zadaniu nr 4, bowiem - zdaniem Wykonawcy Zamawiający nieprawidłowo zbadał ofertę Konsorcjum Impel, w tym jego sytuację podmiotową. Z wniesionego odwołania wynika w szczególności, że Odwołujący kwestionuje treść złożonego przez Konsorcjum Impel oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz wykazu osób, zatem nie może być mowy o tym, że odwołanie jest spóźnione. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 16, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 3 w zw. z art. 116 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp dotyczący złożenia przez Konsorcjum Impel oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, które nie potwierdza, że ten z członków konsorcjum posiadający wymagane przez Zamawiającego doświadczenie (lider - Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu) zrealizuje zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Stosownie do art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jednocześnie zgodnie z ust. 4 ww. przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Izba wskazuje, że okolicznością bezsporną między Stronami postępowania odwoławczego było, że lider konsorcjum Przystępującego - Impel Facility Services Sp. z o.o. legitymuje się odpowiednim doświadczeniem wymaganym na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.1.4 lit. a) zadanie nr 4 SWZ, co potwierdza złożony wykaz usług oraz referencje. Sporna była natomiast treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w kontekście złożonego przez Przystępującego wykazu usług, bowiem z oświadczenia wynika, że to członek konsorcjum - A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach zrealizuje usługi odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu, o których mowa w ww. punkcie stanowiące usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie, a nie lider posiadający wymagane doświadczenie. W świetle powyższych ustaleń faktycznych stwierdzić należy, iż niewątpliwie Konsorcjum Impel nie wykazało warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w punkcie 8.1.4 lit. a) zadanie nr 4 SWZ, gdyż polegało na zdolnościach wykonawcy, który nie wykona usług, do realizacji których ww. zdolności są wymagane. Jak wynika bowiem z oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Impel Facility Services Sp. z o.o. wykona zadania dotyczące koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania wykonywanej usługi, kontaktów z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania czystości. Powyższa okoliczność nie obligowała jednak Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum Impel na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 lub 5 ustawy Pzp - jak twierdził Odwołujący, lecz do zastosowania procedury przewidzianej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa wpodmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższy przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych oraz innych oświadczeń lub dokumentów składanych w postępowaniu w sytuacji gdy, wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub gdy są one niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków przewidzianych przepisem. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym wówczas gdy złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz usług itp. nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Izba dostrzega, że ustawodawca nie określił w przepisach ustawy Pzp oraz aktach wykonawczych do ustawy statusu prawnego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Mając jednak na uwadze jego cel sprowadzający się do umożliwienia weryfikacji planowanego podziału zadań pomiędzy członkami konsorcjum, który winien zapewnić realne wykorzystanie deklarowanych przez wykonawców zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to przyjąć należy, iż ww. oświadczenie jest podmiotowym środkiem dowodowym (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3795/21). Zgodnie bowiem z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe to środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w Niewątpliwie oświadczenie uregulowane art. 117 ust. 4 ustawy Pzp służy potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, wobec czego podlega ono uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1586/21, KIO 1587/21). Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, iż kwestionowana odwołaniem czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum Impel w zadaniu nr 4 była nieprawidłowa i nakazała Zamawiającemu jej unieważnienie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum Impel na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.1.4) lit. a zadanie nr 4 SWZ. Uzupełniająco wskazać należy, że w zależności od przyjętego przez Konsorcjum Impel sposobu realizacji niniejszego zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obowiązkiem Wykonawcy będzie uzupełnienie stosownych oświadczeń lub dokumentów wymaganych w postępowaniu z uwzględnieniem wyjaśnień treści SWZ, w tym udzielonych w dniu 7 września 2022 r. na pytanie nr 9. Jedynie dla przykładu Izba wskazuje, że jeśli intencją Konsorcjum Impel będzie wykazanie warunku udziału w postępowaniu przez powołanie się na doświadczenie lidera konsorcjum, to lider konsorcjum powinien zostać wskazany w treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jako podmiot, który wykona usługi. Jeśli natomiast intencją Konsorcjum Impel będzie, aby to członek konsorcjum wykonał zamówienie, wówczas należy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełnić poprawiony wykazu usług i w konsekwencji inne dokumenty. Jednocześnie wskazać należy, iż treść złożonych oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie warunku powinna być spójna z umową konsorcjalną, której Zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za zasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 128 ust. 1, 4 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 118 w zw. z art.123 w zw. z art. 116 ustawy Pzp dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum Impel do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.1.4 lit. b) SWZ, podczas gdy Konsorcjum Impel nie potwierdziło samodzielnego spełnienia warunku oraz nie wskazało rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia personelu. Okolicznością bezsporną między Stronami było, że Konsorcjum Impel w formularzu ofertowym oświadczyło, że nie powołuje się na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie w punkcie 12. Formularza ofertowego Konsorcjum Impel oświadczyło, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: wykonanie części dotyczącej sprzątania terenów zewnętrznych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych firmie ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce. Konsorcjum Impel w złożonym wykazie osób wskazało p. K. S.-Sz. podając jako podstawę dysponowania zasobami „podwykonawstwo”. Jednocześnie Przystępujący w wykazie osób nie podał dla obu osób w nim wskazanych „rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia”, co było wymagane przez Zamawiającego. W ocenie Izby treść oferty Konsorcjum Impel oraz złożonego wykazu osób wskazuje, iż Wykonawca na obecnym etapie postępowania winien zostać wezwany w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia omawiany warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z oświadczeniem złożonym w punkcie 11 oferty. Przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Stwierdzić należy, iż podana przez Konsorcjum Impel podstawa dysponowania potencjałem osobowym dotyczącym p. K. S.-Sz. oraz oświadczenie zawarte w punkcie 12. Formularza ofertowego wskazują na dysponowanie pośrednie zasobami. Za wyrokiem KIO z dnia 27 lutego 2019 r. sygn. akt: KIO 240/19, który zachowuje moc na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy podnieść należy, iż „z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 2 Prawa zamówień publicznych.” Oznacza to, że z dysponowaniem pośrednim będziemy mieć do czynienia, gdy przykładowo podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały udział w realizacji zamówienia, co z kolei przekłada się na obowiązek złożenia stosownego zobowiązania do udostępnienia zasobów. Od dysponowania pośredniego odróżnić należy dysponowanie bezpośrednie zasobami osobowymi, które - jak wskazano w przywołanym wyżej wyroku - „O tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku ani podwykonawstwo, ani też w ogóle stosowanie art. 22a Prawa zamówień publicznych, gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie.” Podobnie orzeczono w wyroku KIO z dnia 25 czerwca 2022 r. sygn. akt: KIO 760/20, w którym wskazano, że „Dysponowanie osobami na podstawie umowy zlecenia uważa się za tzw. dysponowanie bezpośrednie. Oznacza to, że nie zachodzi sytuacja, której dotyczy art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) - tj. poleganie wykonawcy na zdolnościach technicznych (zasobach) innego podmiotu. ” Wobec powyższego złożone przez Konsorcjum Impel oświadczenia, jak również argumentacja prezentowana w toku rozprawy, doprowadziły Izbę do przekonania, że Przystępujący nie wykazał, że dysponuje potencjałem osobowym dotyczącym p. K. S.-Sz. w sposób bezpośredni, co z kolei winno implikować wszczęcie procedury określonej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie oświadczeń lub dokumentów wymaganych w celu wykazania warunku określonego w punkcie 8.1.4 lit. b) SWZ. Jednocześnie rację miał Odwołujący, że złożony przez Przystępującego wykaz osób nie zawierał wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji, tj. dotyczących „rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia” w przypadku obu osób podanych w wykazie. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie zasługiwała na aprobatę argumentacja Przystępującego, który podnosił, że zarzut dotyczący niekompletnego w swojej treści wykazu osób nie został podniesiony w odwołaniu. Przeczy temu treść odwołania, w którym na stronie 3 oraz 8 Odwołujący wprost wskazał na braki w złożonym przez Przystępującego wykazie osób. Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem jak już wskazano powyżej treść oferty Konsorcjum Impel oraz złożone podmiotowe środki dowodowe wskazywały na pośrednie dysponowanie zasobami osobowymi dotyczącymi p. K. S.-Sz. Jednocześnie argumentacja podnoszona przez Przystępującego w toku rozprawy jakoby podstawą dysponowania zasobami osobowymi dotyczącymi p. K. S.-Sz. była umowa zlecenia w istocie prowadziłaby do poprawienia wykazu osób zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe podniesiony zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W końcu Izba wskazuje, iż złożone przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie wnioski dowodowe wymienione na str. 10 powyżej były nieprzydatne do rozpoznania istoty niniejszej sprawy, bowiem dotyczyły innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 1944/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle 62-005 Owińskaw postępowaniu prowadzonym przez: Miasto Siedlce Skwer Niepodległości 2 08-110 Siedlce postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy : Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle 62-005 Owińskakwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu ​ od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1944/24 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Siedlce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „ Zakup i dostawa autobusów zeroemisyjnych, budowa wiaty parkingowej z fotowoltaiką, magazynem energii oraz konieczną infrastrukturą oraz dostawa, montaż i uruchomienie stacji ładowania autobusów w ramach projektu pn. „Zrównoważona mobilność miejska na terenie Miejskiego Obszaru Funkcjonalnego Miasta Siedlce” dofinansowanego przez instytucję pośredniczącą tj. Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Polski Wschodniej 2021-2027, priorytet FEPW.03 Zrównoważona mobilność miejska, działanie FEPW.03.01 Zrównoważona mobilność miejska” nr postępowania: F.271.14.2024, (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszenie o zamówieniu opublikowane ​ Dzienniku Urzędowym UE w dniu 24 maja 2024 r. pod nr. 306204-2024, numer wydania Dz.U. S: 100/2024. w Postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023r. poz. 1605 z późn. zm.) dalej: „PZP”. W dniu 3 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. wobec czynności Zamawiającego polegających na ukształtowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, tj. kryterium P5 oceny oferty pn. „Materiał konstrukcyjny szkieletu, nadwozia, ramy” w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 2 w zw. z. art 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i w zw. z art 17 ust. 1 PZP poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób, który nie zapewnia prawidłowego (adekwatnego) porównania ofert ​ zakresie parametrów ocenianych w P5 (materiał konstrukcyjny szkieletu, nadwozia, ramy), w rezultacie czego w w świetle ww. podkryterium niemożliwe jest dokonanie prawidłowej oceny ofert. - wobec czego Zamawiający nie zapewnił udzielenia zamówienia najlepszą jakość dostaw, ​w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na ich realizację, jak i zgodnie ​z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podnosząc ww. zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i​ nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c PZP zmiany SWZ w zakresie podkryterium P5 „Materiał konstrukcyjny szkieletu, nadwozia, ramy”, ujętego w rozdziale 22 SW Z w sposób szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania, Ponadto Odwołujący wniósł o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie powołania tych okoliczności w postępowaniu przed Izbą; 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy PZP, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 12 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym Odwołujący wniósł o: 1.umorzenie postępowania odwoławczego w całości na podstawie art. 568 ust. 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023.1605 t.j. z dnia 2023.08.14, dalej jako „PZP”); 2.zwrot pełnej kwoty wpisu od odwołania na rachunek bankowy Odwołującego ​ o nr 16 1020 4027 0000 1602 0401 2738, z którego wpis został dokonany. W treści pisma Odwołujący oświadczył, że przedmiotem zarzutów odwołania było ukształtowanie treści SW Z w sposób naruszający przepisy PZP. Odwołujący żądał dokonania zmiany specyfikacji poprzez zmianę w zakresie kryterium P5 – materiał konstrukcyjny szkieletu, nadwozia, ramy, ujętego w rozdziale 22 SW Z, poprzez przyznanie 20 punktów również za zaoferowanie profili ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088) lub stali o zwiększonej odporności na korozję. Zamawiający w dniu 5 czerwca 2024 r. opublikował informację o zmianę SW Z, których zakres pokrywa się z zakresem żądań odwołania. ​ owód: Zawiadomienie o zmianie SWZ D W konsekwencji postępowanie odwoławcze stało się zbędne, bowiem jego przedmiotem s​ ą zarzuty dotyczące już nieobowiązujących postanowień specyfikacji, które nadto zostały zastąpione przez postanowienia zgodne z żądaniami Odwołującego. Wobec powyższego wnoszę jak we wstępie. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z​ dokonaniem zmiany treści dokumentów zamówienia zgodnie z żądaniem Odwołującego zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2 ustawy PZP, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, ż​ e nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał zmiany treści dokumentów zamówienia. ​W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała treść dokumentów zamówienia, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Ostatecznie przedmiotowy spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć kwestionowanej treści. Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. ​ niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była zaskarżona treść dokumentów zamówienia. W Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy PZP, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy PZP - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności w Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał zmiany treści dokumentów zamówienia, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie d​ o stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą d​ o wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy PZP – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie ​ podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby w oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej treści dokumentów zamówienia. Orzekanie przez Izbę wobec nowej treści dokumentów zamówienia nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono j​ ak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy PZP, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557 i 575 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy PZP Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………………..……….. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3539/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 2 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu 2 października 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 sierpnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Ekopartner Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Ślęzoujście 5, 54-105 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Rzeźnicza 1, 59-300 Lublin postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 Ustawy. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Ekopartner Operator Sp. z o.o. kwoty 13.500 zł 00 gr. (trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 3539/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – MPO Sp. z o.o. w Lublinie w trybie przetargu nieograniczonego n a dostawę w formie leasingu operacyjnego fabrycznie nowych pojazdów ciężarowych o DMC powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z funkcją kompaktującą (nr postępowania: MPO/ZP-PN/07/2025), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11.08.2025 r., OJ S 152/2025 524261-2025, wobec opisu przedmiotu zamówienia i ewentualnie zaniechania unieważnienia postępowania, wniesione zostało 18.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Ekopartner Operator Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (sygn. akt KIO 3539/25). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 - 3, art. 99 ust. 1, 2 i 4 polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, co przejawia się w zastrzeżeniu przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), a to: a.w odniesieniu do podwozia: • zastrzeżenie białego koloru kabiny oraz szarego koloru zawieszenia, podczas gdy kolor pojazdu jest irrelewantny dla funkcji jaką ma pełnić, ·ustalenie parametru rozstawu osi na 3500-4000 mm, podczas gdy pojazdy o masie 26 ton i układzie 6x2 (z tylną osią skrętną zgodnie z wymogami Zamawiającego i zabudową 20-22 m3 mogą być kompatybilne także z rozstawem osi > 4000 mm, ·określenie warunku pojemność skokowa (silnika) – 7,5 l – 11,00 l, co wyklucza ciężarówki z mniejszymi silnikami ok. 6,9–7,1 l, które w praktyce mogą dawać taką samą moc i moment, jak zastrzeżone przez Zamawiającego (moc min. 230 kW oraz moment obrotowy m.in. 1150 Nm), jak jednostki, jak również wyklucza też pojazdy z większymi silnikami powyżej 11 l, które często zapewniają większą trwałość i zapas mocy, ·„Skrętna, stała, tylna 3 oś z kołami pojedynczymi”, i „Pozycja osi tylnej: za mostem napędowym” oraz określenie minimalnego dopuszczalnego obciążenia (nośności) dla dwóch tylnych osi w pojeździe jako: „min. 2 oś 11t, 3 oś 7 t”, co preferuje układ 6x2 z osią wleczoną - typu „tag” - (oś napędowa jako 2. oś, oś trzecia (wleczona) jako 3. oś.) i wyklucza układ z osią pchaną (typu „pusher”), w którym 2 oś jest osią pomocniczą, a 3 oś. napędową, a który także które zapewniają porównywalną manewrowość i rozkład mas, ·System monitorowania ciśnienia w oponach zgodnie z ISO 11992, podczas gdy od 6 lipca 2024 roku obowiązuje Rozporządzenie UE 2019/2144, które określa szczegółowe warunki dla homologacji systemu monitorowania ciśnienia w oponach, ·Szyba przednia ogrzewana, podczas gdy dostępne na rynku modele samochodów ciężarowych, które umożliwiają osiągnięcie tego samego efektu innymi metodami (np. intensywny nawiew, powłoka grzewcza, dysze odmrażające), ·określenie lokalizacji („prawa strona”) oraz materiału zbiornika paliwa („tworzywo”), podczas gdy położenie wlewu paliwa zależy głównie od producenta samochodu i kraju, a materiał, z którego jest stworzone nie przesądza o funkcjonalności, istnieją równoważne materiały jak np. stal nierdzewna lub wysokogatunkowa, • przednia belka najazdowa oraz poprzeczka zamykająca z otworami na hak holowania, co narzuca detale konstrukcyjne ramy i wyklucza równoważne rozwiązania punktów holowniczych stosowane przez producentów, ·określenie wymogu zastosowania technologii świateł LED tj.: reflektorów LED i oświetlenia stopni LED, lamp tylnych LED, świateł dziennych LED, cztery światła alarmowe LED, Światła obrysowe boczne LED, podczas gdy technologia LED nie jest jedyną stosowaną wśród producentów pojazdów, co uniemożliwia zaoferowania innych rozwiązań technologicznych, które mogą wykazywać lepszą jakość, niż lampy LED; b.w odniesieniu do zabudowy: •w punkcie 34 - Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, podczas gdy „wielokrotne gruntowanie” nie wpływa na osiągnięcie efektu związanego z trwałością i ochroną lakieru, zaś kolor zabudowy pozostaje irrelewantny dla celu do którego ma być użyta, •w punkcie 4 - Skrzynia załadunkowa typu tylno-załadowczego o pojemności 20-22 m3 i owalnym kształcie, podczas gdy kształt (profil) skrzyni nie wpływa na jakość i funkcjonalność, ustalenie pojemności zabudowy na 20-22 m3, co jest wymogiem nadmiernym, gdyż ogranicza konkurencyjność w zakresie wąskiego grona wykonawców, podczas gdy zabudowy śmieciarek dostępne na rynku oferowane są typowo w zakresach 16–30 m³, •w punkcie 6 - Mechanizm prasujący szufladowy, co preferuje jeden typ mechanizmu i odrzuca inne rozwiązania pozwalające na osiągnięcie tego samego efektu zagęszczenia/cyklu; •w punkcie 9 - Właz konserwacyjny usytuowany po prawej stronie, co jest rozwiązaniem niewpływającym na żadne parametry funkcjonalności, czy bezpieczeństwa, a jego umiejscowienie zależy wyłącznie od projektu zabudowy, •w punkcie 11 - Opróżnianie skrzyni ładunkowej poprzez wysunięcie ściany wypychającej poza obrys skrzyni przez siłownik teleskopowy podwójnego działania, co wyklucza możliwość zaoferowania innych równoważnych rozwiązań pozwalających na osiągnięcie tego samego inną kinetyką, •w punkcie 12 - Opróżnianie skrzyni ładunkowej poprzez panel sterujący z boku kontenera oraz w kabinie kierowcy, co ogranicza możliwość zastosowania innych rozwiązań technologicznych, a sam preferowany mechanizm nie wpływa na jakość, czy funkcjonalność przedmiotu dostawy •w punkcie 20 - Wyświetlacz w kabinie z funkcjami: (…) Wyboru siły kompresji odpadów w min. 5 wariantach, co eliminuje systemy oferujących regulację w inny sposób (np. automatyczną lub 3 poziomy), a jednocześnie gwarantujących osiągnięcie zakładanego celu przedmiotowego parametru, •w punkcie 26 - Udźwig urządzenia wrzutowego min. 700 kg. - odrzuca lżejsze podnośniki pojemników stosowane do pojemników 1100 l, co zawęża konkurencję, •w punkcie 37 - Układ centralnego smarowania, który nie wpływa na funkcjonalność pojazdu i wyklucza zabudowy, które posiadają punkty smarne zewnętrzne o łatwym dostępie, które niejednokrotnie są wyposażeniem podstawowym w przeciwieństwie do układu centralnego smarowania będącego wyposażeniem opcjonalnym; c.w zakresie szczegółowych elementów wyposażenia pojazdu: ·Automatyczne włączanie biegu jałowego, podczas gdy na rynku dostępne są alternatywne rozwiązania umożliwiające zapewnienie zmniejszenia zużycia paliwa (np. funkcja automatycznego odłączania napędu tzw. ”start/stop”), ·Koło zapasowe, podczas gdy możliwe jest zastąpienie koła zapasowego zestawem naprawczym, co pozwala na zapewnienie tego samego zastosowania, ·Owiewki przeciw zabrudzeniu, które stanowią element wyposażenia nie wpływający na funkcjonalność, a także uniemożliwiają dopuszczenie innego rodzaju ochrony przed zabrudzeniem, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, nie wpływa na funkcję oraz bezpieczeństwo, a sam pojazd nie będzie wykorzystywany do przejazdów na krótkich dystansach, co nie wymaga zapewnienia szerokiego standardu komfortu, ·3 fotel środkowy z 2 punktowym pasem bezpieczeństwa, podczas gdy nie każda kabina posiada trzy fotele, a z uwagi na wymóg zastosowania automatycznego załadunku bocznego, który może być obsługiwany przez jednego kierowcę-operatora brak jest uzasadnienia dla zwiększania liczebności miejsc siedzących, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, co jest wymogiem nadmiernym gdyż nie wpływa na jakość i wydajność pracy pojazdu, ·Dywaniki gumowe co jest wymogiem nadmiernym, gdyż stanowi wyposażenie dodatkowe i nie wpływa na jakość i wydajność pracy pojazdu, ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, co ogranicza możliwość zastosowania innych technologii niż „4.0.”, a co nie jest bezpośrednio związane z jakością i funkcjonalnością pojazdu, ·Port USB oraz Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, podczas gdy istnieje możliwość montażu uchwytu na tablet jako akcesorium, a nie wyposażenie podstawowe pojazdu - a nadto zastrzeżenie wymogu, aż dwóch portów USB-C, przy jednoczesnym obowiązku wyposażenia pojazdu w port USB uznać należy za wymóg nadmierny, ·Gniazdo 12V na desce rozdzielczej do akcesoriów, podczas gdy gniazdo może zostać umieszone w innej części kokpitu, co nie wpływa na funkcjonalność korzystania z tego akcesorium, ·Klucz składany, co stanowi wymóg nadmierny, albowiem ogranicza możliwość zaoferowania pojazdu z parametrami spełniającymi wymogi techniczne wyłącznie z tego powodu, że kluczyk nie jest składany, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, podczas gdy umiejscowienie przycisku sterowania tempomatem na kierownicy nie wpływa na funkcjonalność tego rozwiązania, gdyż może być on umiejscowiony np. przy osobnej dźwigni lub na desce rozdzielczej, ·Stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, co wskazuje na wymóg co najmniej 2 stopni podczas gdy liczba stopni zależy od projektu, ·Przednie resory piórowe stanowi to element dodatkowy, ale nie jest niezbędny i zależny od konfiguracji homologicznej, ·Podnośnik hydrauliczny 10 t możliwe jest zastosowanie alternatywnych rozwiązań np. podnośników elektrycznych, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l nie wpływa na funkcjonalność i jest zależna od producenta; d.w zakresie szczegółowych elementów wyposażenia zabudowy: ·w punkcie 19 - Minimum trzy wyłączniki bezpieczeństwa, w tym jeden w kabinie kierowcy, co ogranicza zastosowanie równoważnych rozmieszczeń np. na tylnej burcie i kabinie, ·w punkcie 40 - Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 l, podczas gdy wielkość zbiornika nie wpływa na funkcjonalność i zależy od szczegółowych rozwiązań technicznych zastosowanych przez producenta; - wskutek czego, Zamawiający niezasadnie ogranicza konkurencję do wąskiej grupy podmiotów, podczas gdy nie znajduje to odzwierciedlenia w jego realnych i uzasadnionych potrzebach wynikających z dokumentacji Postępowania, a także wyklucza możliwość zaoferowania parametrów równoważnych, które gwarantują osiągnięcie tej samej jakości przedmiotu dostawy; 2.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i polegający na sformułowaniu wymagań dotyczących kalkulacji ceny w sposób niejednoznaczny i nieprzejrzysty, polegający na wskazaniu, że: „koszt ubezpieczenia netto stanowi jednocześnie wartość brutto”, bez określenia zasad rozliczenia kosztu ubezpieczenia (tj. czy jest to element wynagrodzenia za usługę główną, czy odrębna pozycja rozliczana poprzez refakturowanie), co uniemożliwia prawidłowe i porównywalne skalkulowanie ofert; 3.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1–3 oraz art. 240 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie modelu finansowania w formie leasingu operacyjnego w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, z uwagi na poprzestanie wyłącznie na wskazaniu, że miesięczna rata leasingowa będzie się składać z części kapitałowej stałej oraz części odsetkowej zmiennej, waloryzowanej przez W IBOR 1M, podczas gdy brak wskazania, czy rata leasingowa ma być równa w każdej racie (charakter raty stałej czy malejącej), uniemożliwia wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów finansowania, prowadzi do nieporównywalności ofert oraz w konsekwencji narusza zasadę przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 Pzp, ewentualnie nakazanie dokonania zmiany załącznika nr 3 do swz w sposób wskazany w treści odwołania. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wskazując na bezpodstawność zarzutów (pismo z 30.09.2025 r.). Odwołujący w dniu 01.10.2025 r. wycofał odwołanie w całości pismem przekazanym drogą elektroniczną. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 1 Ustawy. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołującego kwotę stanowiącą 90% uiszczonego w wysokości 15.000,00 zł wpisu. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2910/25 WYROK Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2025 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawcę, Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie dotyczącym zarzutów z pkt 2 i 4 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 298 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od Odwołującego, Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 2910/25 Uzasadnienie Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Dostawa w formie leasingu operacyjnego fabrycznie nowego pojazdu ciężarowego o DMC powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą”, wewnętrzny identyfikator: MPO/ZP-PN/06/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 2 lipca 2025 r., pod nr: 2025/S 124-429499 Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 14 lipca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ (dalej: „OPZ”) oraz ewentualnie na zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”): 1)art. 16 pkt 1 - 3, art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 240 ust. 2 PZP polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, co przejawia się w zastrzeżeniu przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia oraz Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne: a)szczegółowych parametrów technicznych, które łącznie wskazują na konkretny model oferowany przez wybranego producenta tj. Coseco i NTM, a to następujących parametrów, tj.: ·rozstaw osi: 4100-4300 mm, ·Moment udźwigu żurawia: min. 16 tm, zasięg poziomy min. 10 m, pionowy min. 13,5 m, ·Pojemność skokowa – min. 7,5 l, ·Nośność osi przedniej – min. 7,5 t, ·Nośność osi tylnej (maks. Techniczna): min. 18 t, ·Nośność osi tylnych – min. 11 t – 7t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 17m³ i maks. 19 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Sterowanie płytą wypychającą z kabiny, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją, ·Wiele funkcji bezpieczeństwa i automatyki wrzutnika, ·Kolor kabiny – biały, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·Malowanie ramy na szaro, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym b)zastrzeżeniu warunków technicznych (wyposażenia) niepowiązanych z funkcją pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, a to: ·Fotel kierowcy zawieszony pneumatycznie ze zintegrowanym pasem bezpieczeństwa, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Radioodtwarzacz analogowy i cyfrowy w formacie DAB/DAB+ ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12v na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Kluczyk z blokadą rozruchu silnika, ·Klucz składany, ·Zdalne sterowanie drzwi, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Oświetlenie stopni kabiny, ·Pilot zdalnego sterowania zawieszeniem 2 kanałowy, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów, ·Brzęczyk biegu wstecznego, ·Malowanie ramy na szaro, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym ·Kolor kabiny – biały; wskutek czego, Zamawiający niezasadnie ogranicza konkurencję do wąskiej grupy podmiotów oferujących pojazdy firm NTM i Coseco, podczas gdy nie znajduje to odzwierciedlenia w jego realnych i uzasadnionych potrzebach wynikających z dokumentacji postępowania, a także prowadzi uprzywilejowania konkretnego wykonawcy, który na dzień publikacji zamówienia dysponuje flotą pojazdów o parametrach określonych w dokumentacji przez Zamawiającego tj. D.L., prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: SLT Group D.L. (Sikórz 4, 87-602 Sikórz), NIP: 8931207606, REGON: 910924346 (dalej: „SLT Group”), 2)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 240 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i polegający na ukształtowaniu sposobu kalkulacji ceny w sposób uniemożliwiający prawidłową kalkulację ceny, w zakresie, w jakim Zamawiający zobowiązał wykonawców do uwzględnienia w cenie oferty kosztu rejestracji pojazdu, kosztu podatku od środków transportowych, a także kosztów ubezpieczenia OC/AC/NNW za pierwszy rok finansowania, podczas gdy koszt opłaty rejestracyjnej oraz podatku są zmienne i uzależnione od czynników niezależnych od wykonawcy, a koszt ubezpieczenia OC/AC/NNW w pierwszym roku finansowania znany będzie dopiero w momencie uruchomienia umowy leasingu, a nadto zależna od wysokości upustów i rabatów udzielanych przez leasingodawców, co jest warunkiem ograniczającym konkurencję, gdyż preferuje duże podmioty, które posiadają dostęp do najkorzystniejszych ofert leasingowych, a skorzystanie przez wykonawcę z własnej oferty ubezpieczenia w pierwszym roku finansowania na inne, niż zaoferowane przez finansującego (leasingodawcę) jest niemożliwa; 3)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1–3 oraz art. 240 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie modelu finansowania w formie leasingu operacyjnego w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, z uwagi na poprzestanie wyłącznie na wskazaniu, że miesięczna rata leasingowa będzie się składać z części kapitałowej o wartości stałej oraz części odsetkowej zmiennej, waloryzowanej przez W IBOR 1M, podczas gdy brak wskazania, czy rata leasingowa ma mieć charakter raty stałej czy malejącej, uniemożliwia wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów finansowania, prowadzi do nieporównywalności ofert oraz w konsekwencji narusza zasadę przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 4)art. 16 pkt 1-3, art. 240 ust. 1, art. 241 ust. 1 i ust. 2 i art. 242 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez zastosowanie jako wyłącznego kryterium oceny kryterium ceny o wadze 100%, co uniemożliwia weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji prowadzi do faworyzacji podmiotów dużych, które mogą zaoferować korzystniejsze warunki finansowania, i w konsekwencji stanowi naruszenie zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 5)art. 99 ust. 1 i 4 PZP poprzez: a)używanie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych określeń w OPZ, w szczególności na s. 28 SW Z i s. 32 SW Z: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana”, b)zastrzeżenie parametru technicznego nośność osi tylnych „min. 11 t – 7 t” s. 26 do SW Z (Załącznik nr 3) oraz s. 32 do SW Z (Załącznik nr 4), podczas gdy są to parametrywzajemnie wykluczające się, skoro Zamawiający wymaga minimalną nośność osi tylnych na poziomie 11 t, a jednocześnie wskazuje zakres do 7 t, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 PZP, z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ewentualnie: -zmiany Załącznika nr 3 do SWZ – OPZ oraz Załącznika nr 4 do SWZ poprzez: i)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: ·Moc min. 210 kw, ·Moment obrotowy min. 1000 nm, ·Pojemność min. 7,0 l, ·Rozstaw osi: 3800–4500 mm, ·Nośność osi tylnych ≥ 10 t i ≥ 6,5 t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 16m³ i maks. 23 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Grubość stali ładunkowej min. 5 mm (dno), ·Moment udźwigu żurawia: min. 14 tm, zasięg poziomy min. 8 m, ·Sterowanie płytą wypychającą z kabiny, ii)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: tj. poprzez uznanie poniższych elementów wyposażenia, jako opcjonalne: ·Fotel kierowcy zawieszony pneumatycznie ze zintegrowanym pasem bezpieczeństwa, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Radioodtwarzacz analogowy i cyfrowy w formacie DAB/DAB+, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Oświetlenie stopni kabiny ·Pilot zdalnego sterowania zawieszeniem 2 kanałowy, ·Zbiornik [paliwa – przyp. wł.] z prawej strony min. 200 litrów, ·Brzęczyk biegu wstecznego, ·Malowanie ramy na szaro, iii)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. poprzez wykreślenie: ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Malowanie ramy na szaro, ·Kolor kabiny – biały; ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12V na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Kluczyk z blokadą rozruchu silnika, ·Klucz składany, ·Zdalne sterowanie drzwi, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, -usunięcia z pkt XVI ust. 5 SW Z podpunktów 4-6 oraz z Załącznika nr 2 do SW Z – Formularza Cenowego pozycji tabeli l.p. 4-6, -zmiany ustępu 3 oraz 4 punktu B. Warunki Leasingu Załącznika nr 3 do SW Z poprzez nadanie mu następującej treści: „4. Zamawiający informuje, że poniesie koszt opłaty za rejestrację. Zamawiający będzie zobowiązany do jego poniesienia na podstawie refaktury wystawionej w trakcie trwania umowy leasingu przez Wykonawcę – Finansującego. Założenie to jest zgodne z kodeksowym ujęciem umowy leasingu, zgodnie z którym wszelkie podatki, opłaty i inne ciężary związane z korzystaniem i posiadaniem leasingowanego dobra, ponosi korzystający. 5. Zamawiający informuje, że poniesie koszt podatku od środków transportu. Koszt ten przewidywany jest corocznie uchwałą rady danej gminy. Z góry więc nie można przewidzieć jego kosztu w czasie trwania umowy leasingu. Ponoszenie jej przez Zamawiającego jest zgodne z kodeksową regulacją, która wskazuje, że ciężary i podatki związane z posiadaniem i użytkowaniem sprzętu ponosi korzystający”. -zmiany punktu XX ust. 1 SWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „1. Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował następującymi kryteriami: 1) CENA zakupu pojazdu (C) - 50% - liczone wg wzoru: C = [Cmin / C bad] x 50 gdzie: C - liczba punktów za cenę zakupu pojazdu C min - najniższa cena ofertowa C bad - cena oferty badanej 2) Całkowite koszty leasingu (W) – 30% - liczone wg wzoru: W = [Wmin / Wbad] x 30 gdzie: W — liczba punktów za całkowite koszty leasingu W min - najniższa wartość ofertowa za całkowite koszt leasingu W bad – wartość za całkowite koszt leasingu oferty badanej (wartość wynikać będzie z Formularza OFERTA ) 3) Klasa emisji spalin (E) – waga 10% W ramach niniejszego kryterium oceniana będzie deklarowana przez Wykonawcę klasa emisji spalin pojazdu. Ocena punktowa zostanie przyznana w sposób następujący: Klasa emisji spalinLiczba punktów EURO6 5 pkt EURO VI-E lub wyższa10 pkt W przypadku wskazania normy niższej niż EURO 6 Wykonawca otrzyma 0 punktów. Wykonawca zobowiązany jest wskazać klasę emisji spalin w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 4) Czas reakcji na usterkę (U) – waga 10% U= [Ubad/Umin] x 10 gdzie: U – liczba punktów za czas reakcji na usterkę U min – najkrótszy czas reakcji wynikający z ofert U bad – czas reakcji wynikający z oferty badanej Wykonawca oferujący najkrótszy czas reakcji na usterkę otrzyma 10 pkt, a pozostałe oferty będą oceniane na zasadzie proporcji w stosunku do oferty z najkrótszym czasem reakcji według powyższego wzoru. Minimalny czas reakcji na usterkę wymagany przez Zamawiającego nie może być krótszy niż 6 godzin, co pozwoli na wykluczenie pozorności zastrzeżonego kryterium. W przypadku, kiedy wykonawca zaoferuje czas reakcji na usterkę krótszy niż 6 godzin, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia. Okres czasu reakcji na usterkę wykonawca zobowiązany jest podać w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Oceną oferty będzie suma punktów uzyskana za poszczególne liczone według wzoru: P = C + W + E+U 3. Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma największą liczbę punktów. 4. Punktacja, przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki. 5. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym zaoferowanej ceny. 6. Pozostałe oferty zostaną sklasyfikowane zgodnie z ilością uzyskanych punktów. 7. Zamawiający dokona wyboru oferty tego z Wykonawców, która uzyska w wyniku oceny najwyższą liczbę Punktów”. -zmiany treści pkt XVI SW Z oraz Załącznika nr 2 do SW Z i treści punktu B Załącznika nr 3 do SW Z poprzez zawarcie w nim jednoznacznych, precyzyjnych i przejrzystych postanowień (wzorów, schematów, formularzy itp.) regulujących obliczanie wysokości części kapitałowej zmiennej raty w zakresie różnych modeli oprocentowania (stałe lub malejące) oraz dookreślenie w Załączniku nr 2 do SW Z oraz treści punktu B Załącznika nr 3 do SW Z jak uwzględnienie konkretnego modelu finansowania (oprocentowania stałego lub malejącego) przy użyciu wskaźnika WIBOR 1M wpłynie na konkretną wysokość miesięcznej raty do zapłaty przez Zamawiającego, -zmiany Załącznika nr 1 i Załącznika nr 2 do SWZ poprzez nadanie punktu 1 następującej treści: „1. OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego: POJAZD CIĘŻAROWY O DMC POWYŻEJ 3,5 TONY: Z ZABUDOWĄ ŚMIECIARKI Z ŻURAWIEM HYDRAULICZNYM DO OBSŁUGI POJEMNIKÓW TYPU „DZWON” I PÓŁPODZIEMNYCH Z FUNKCJĄ KOMPAKTUJĄCĄ Marka – Typ – Rok produkcji – Klasa emisji spalin – UWAGA : Do wyceny oferty za usługę leasingu należy przyjąć stawkę referencyjną WIBOR 1M z dnia 30.06.2025 r. Cena brutto słownie: ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Oprocentowanie rat kapitałowych w skali roku wynosi: …………………………………………..% Oferujemy czas reakcji na usterkę (w godzinach): ……………………………………………………”. Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000,00 zł, na którą składa się kwota tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego oraz zastrzegł sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszt dojazdu na posiedzenie. Na rozprawie, dnia 22 sierpnia 2025 r. przedstawił spis kosztów na kwotę 4.428,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 298,00 zł tytułem dojazdu na rozprawę, fakturę dotyczącą wynagrodzenia pełnomocnika oraz bilet dotyczący dojazdu na rozprawę. Na wstępie uzasadnienia odwołania, Odwołujący podniósł, że dokumentacja niniejszego zamówienia, pozostaje niemal niezmieniona w stosunku do dokumentacji, która była przedmiotem odwołania Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o sygn. KIO 2410/25, umorzonym postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2025 r. z uwagi na unieważnienie postępowania przez Zamawiającego. Wskazując na uzasadnienie zarzutu 1 odwołania, Ekopartner Operator sp. z o.o. zakwestionował zawarte w Załączniku nr 3 do SW Z – OPZ i Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne opisane przez Zamawiającego parametry pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, bowiem w jego ocenie takie ukształtowanie OPZ narusza podstawowe zasady wynikających z przepisów PZP, w tym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Według Odwołującego, Zamawiający określił przedmiot zamówienia w sposób nadmiernie szczegółowy, nieproporcjonalny, nieuwzględniający realnych potrzeb, co skutkuje niedopuszczalnym zawężeniem kręgu potencjalnych wykonawców i uprzywilejowaniem jednego podmiotu, tj. SLT Group. Podkreślił, że: „Przedmiot zamówienia został opisany przy pomocy szeregu szczegółowych parametrów technicznych, które w swojej całości i wzajemnym powiązaniu prowadza do sytuacji, w której jedynie pojazdy produkowane przez określonych producentów – Coseco i NTM – spełniają wskazane wymagania. Przykładowo, takie wymagania jak: rozstaw osi 4100–4300 mm, minimalny moment udźwigu żurawia 16 tm przy określonym zasięgu, minimalna pojemność skokowa silnika 7,5 l, precyzyjnie określone nośności osi oraz parametry zabudowy pojazdu o objętości 17–19 m3 powodują, że faktycznie jedynymi dostępnymi na rynku pojazdami spełniającymi te wymogi są pojazdy marek Coseco lub NTM.” Dodał, że łączne wskazanie tych parametrów eliminuje możliwość zaoferowania rozwiązań alternatywnych. Ponadto, według Ekopartner Operator sp. z o.o. Zamawiający w OPZ zamieścił szereg wymagań dotyczących wyposażenia i cech estetycznych, które nie mają żadnego związku z podstawową funkcją pojazdu komunalnego, lecz mają jedynie charakter „preferencyjny”, takich jak: biały kolor kabiny, określony rodzaj fotela kierowcy, wieszaki na tylnej ścianie kabiny, radio cyfrowe i analogowe, przesyłanie Bluetooth 4.0, porty USB-C, określone oświetlenie stopni kabiny, kolorystyka ramy czy też obecność dywaników gumowych oraz takich, „absurdalnych” w ocenie Odwołującego, wymogów jak: klucz składany, zdalne sterowanie drzwi, tempomat ze sterowaniem na kierownicy, podłokietnik fotela kierowcy, kontrolka pasów bezpieczeństw, fotel pasażera regulowany, czy pojemność zbiornika na płyn do szyb. Podkreślił, że odbiór i transport odpadów do miejsc zagospodarowania odbywa się na relatywnie krótkich odcinkach, w obszarze instalacji komunalnej, a zatem tego typu wyposażenie nie jest niezbędne dla kierowcy tego rodzaju pojazdu. Podkreślił, że pomimo dopasowania wymagań do jednego dostawcy, Zamawiający nie opisał kryteriów równoważności. Odnosząc się do zarzutu 2, Ekopartner Operator sp. z o.o. wskazał, że Zamawiający, zobowiązując wykonawców do ujęcia w cenie ofertowej kosztów rejestracji pojazdów, kosztów podatku od środków transportowych za pierwszy rok finansowania oraz kosztów ubezpieczenia OC/AC/NNW za pierwszy rok finansowania, naruszył obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz może doprowadzić do nieuzasadnionego obciążenia wykonawców ryzykiem finansowym, bowiem koszty te z natury rzeczy mają charakter zmienny, nieprzewidywalny i niezależny od działań wykonawcy. Doprecyzował, iż koszt opłaty od rejestracji pojazdu jest ustalany na podstawie przepisów prawa o ruchu drogowym i może ulec zmianie od momentu złożenia oferty, kwota podatku od środków transportowych, jako podatku lokalnego, nie jest jednolita w całym kraju, zatem wykonawca – w braku zastrzeżenia przez Zamawiającego o właściwości lokalnej organu – może przyjąć stawkę dowolną, co nie pozwoli na faktyczne porównanie ofert, z kolei wysokość składek ubezpieczeniowych OC/AC/NNW podlega istotnym wahaniom rynkowym i jest determinowana przez indywidualną politykę Towarzystw Ubezpieczeniowych, jak również przez stosowane przez leasingodawców wymogi dotyczące obowiązkowego ubezpieczenia, a nadto biorąc pod uwagę 5miesieczny termin dostawy, realny koszt ubezpieczenia na dzień jego poniesienia będzie odbiegał znacznie od ceny ofertowej. Podkreślił, że w poprzednim postępowaniu, które zostało unieważnione, sam Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia uwzględnił te uwarunkowania. Zdaniem Ekopartner Operator sp. z o.o. ww. zakwestionowane postanowienia SW Z prowadzą również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem faworyzują określoną kategorię wykonawców, w szczególności duże podmioty powiązane kapitałowo lub organizacyjnie z instytucjami finansowymi i ubezpieczeniowymi, które mogą uzyskać preferencyjne warunki finansowe i ubezpieczeniowe. Dodał, że Zamawiający ryzykuje również w ten sposób wybór oferty, która przedstawiać będzie rażąco niską cenę, a która nie będzie możliwa do szczegółowej weryfikacji na tak wczesnym etapie, jak wybór oferty najkorzystniejszej. Wskazując na zarzut 3, Odwołujący podniósł, że na podstawie treści oferty wykonawcy opracowanej zgodnie z wymaganiami Formularza cenowego (Załącznik nr 2 do SW Z) oraz Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SW Z), Zamawiający nie będzie mógł zweryfikować prawidłowości kalkulacji kosztu leasingu w odniesieniu oprocentowania 47 lat leasingowych, nie określił bowiem, jaki wzór powinien być zastosowany przy obliczeniu wielkości poszczególnych rat, ani nawet nie wskazał, czy część odsetkowa winna być stała przez cały okres finansowania, czy może mieć charakter malejący. Wyjaśnił, że: „W zależności więc od charakteru oprocentowania całkowity koszt leasingu może być różny, w zależności od przyjętego modelu finansowego. Brak możliwości porównania ofert w zakresie całkowitego kosztu leasingu w odniesieniu do wysokości oprocentowania (a więc de facto wynagrodzenia za korzystanie z kapitału) uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny oferty, gdyż wskutek zmian oprocentowania stawki W IBOR 1M ostateczny koszt finansowania przy racie stałej i malejącej może być znacznie różny, a kalkulacje wykonawców przedstawione w formularzu cenowym nie pozwolą na faktyczną ocenę i porównanie ofert.” Z podobnych względów zakwestionował również postanowienia § 4 ust. 3 i ust. 13 Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 10 do SW Z, dalej: „IPU”), podnosząc, iż Zamawiający nie doprecyzował obowiązku podania przez wykonawcę w treści faktury konkretnej wartości W IBOIR 1M (+ marża zgodnie z ofertą wykonawcy), na podstawie której została skalkulowana konkretna rata odsetkowa do zapłaty przez Zamawiającego, co oznacza nie zapewnił przejrzystości kalkulacji kosztu leasingu przez poszczególnych wykonawców. W jego ocenie: „Może to mieć niezwykle istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem na podstawie aktualnych kryteriów oceny ofert Zamawiający nie ma żadnej pewności, że wybrana oferta faktycznie okaże się najkorzystniejsza ekonomicznie na etapie realizacji Umowy.” W odniesieniu do zarzutu 4, Ekopartner Operator sp. z o.o. wskazał, że zastosowanie w SW Z wyłącznie kryterium ceny z wagą 100% w odniesieniu do zamówienia na leasing operacyjny pojazdu specjalistycznego, jakim jest pojazd ciężarowy z zabudową śmieciarki, żurawiem hydraulicznym i funkcją kompaktującą, stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie podstawowych zasad postępowania i prowadzi do wypaczenia istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem pomija możliwość weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie takich cech jak: parametry techniczne i użytkowe pojazdu i zabudowy, wydajność, innowacyjność, wpływ na środowisko, poziom emisji spalin, zużycie paliwa, jakość zastosowanych materiałów, czy choćby okres i warunki gwarancji. Ponadto, według Odwołującego, takie sformułowanie kryterium oceny ofert prowadzi faktycznie do faworyzacji dużych podmiotów gospodarczych, które dzięki swojej pozycji rynkowej, skali działalności oraz powiązaniom z instytucjami finansowymi są w stanie zaoferować korzystniejsze warunki finansowania leasingu operacyjnego, niezależnie od rzeczywistej wartości i jakości dostarczanego pojazdu oraz faktycznego poziomu świadczonej obsługi leasingowej. Przyznał, że przepisy nie zakazują stosowania jedynego kryterium ceny, jednak takie rozwiązanie wymaga analizy charakteru i specyfiki przedmiotu zamówienia, w szczególności zaś, w przypadku dostawy pojazdu specjalistycznego z funkcjami technologicznymi, które wpływają na bezpieczeństwo, wydajność i koszty eksploatacyjne, brak kryteriów jakościowych – w ocenie Odwołującego – skutkuje niemożnością racjonalnego i ekonomicznego wyboru oferty, co narusza zarówno cel dyrektyw unijnych, jak i fundamentalne zasady krajowego systemu zamówień publicznych. W odniesieniu zaś do zarzutu 5, wskazał, że Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP poprzez używanie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych określeń w opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności na s. 33 SW Z: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana”, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, w ocenie wykonawcy Ekopartner Operator sp. z o.o., wymóg wielokrotności w oczywisty sposób utrudnia uczciwą konkurencję, albowiem uzasadniony interes Zamawiającego wymaga jedynie, aby wybrany przez niego kolor (pomarańczowy) został naniesiony trwałym lakierem, a wybór konkretnej techniki (częstotliwość gruntowania, liczba warstw lakieru) powinna należeć do wykonawcy. Zdaniem tego wykonawcy, „Powyższe określenie stanowi kolejną „furtkę”, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawca nie będzie SLT Group.” Wobec tego, według Ekopartner Operator sp. z o.o., aktualne postanowienia SW Z pozostawiają Zamawiającemu nadmierną swobodę, umożliwiającą wpływanie na ostateczny wynik postępowania, tj. finalne określenie podmiotu, któremu w rzeczywistości zostanie udzielone zamówienie. W ramach powyższego zarzutu 5, Odwołujący zakwestionował również zastrzeżenie parametru technicznego dotyczącego nośności osi tylnych „min. 11 t – 7 t” (s. 26 OPZ oraz s. 32 Załącznik nr 4 do SW Z – Wymagania techniczne), podczas gdy są to parametry wzajemnie wykluczające się, skoro Zamawiający wymaga minimalną nośność osi tylnych na poziomie 11 t, a jednocześnie wskazuje zakres do 7 t. Zdaniem Odwołującego, nie można wymagać jednocześnie nośności minimalnej na dwóch różnych poziomach dla tej samej osi lub zespołu osi. Podkreślił, że nieprecyzyjność postanowień SW Z może skutkować ograniczeniem konkurencji, bowiem część potencjalnych wykonawców może zostać bezpodstawnie wyeliminowana z udziału w postępowaniu z powodu niejasnych i wzajemnie wykluczających się wymagań. W odpowiedzi z dnia 19 sierpnia 2025 r. na odwołanie, Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie, wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako bezpodstawnego, wskazując na ogólnikowość i gołosłowność zarzutów odwołania. Podniósł, iż odwołanie służy Odwołującemu do wynegocjowania względniejszych dla niego samego wymogów przedmiotowych zamówienia, bowiem Ekopartner Operator sp. z o.o. nie wykazał, że konkretne parametry zamówienia naruszają przepisy PZP. Wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, możliwość dostawy pojazdów zgodnych z wymaganiami deklaruje nie tylko SLT Group, ale również GP Truck Trading oraz Iveco. „(...) wg. wiedzy Zamawiającego – żaden z wymienionych w Odwołaniu parametrów nie wskazuje na wybranych producentów, a parametry opisane w SW Z spełnia większość producentów zabudów oferujących swoje produkty na rynku.” Na zainteresowanie postępowaniem wskazuje jego zdaniem również fakt, iż skierowano ponad 260 wniosków o udzielenie wyjaśnień SW Z przez szereg podmiotów. Zaznaczył, że do niniejszego postępowania nie przystąpili inni wykonawcy, co oznacza, że okoliczności wskazane w odwołaniu dotyczą tylko Odwołującego. Dodał, że Odwołujący wniósł o zmianę niektórych parametrów technicznych, których nie objął zarzutami. Podkreślił również, iż wyposażenie, którego Odwołujący domaga się uznać opcjonalnym, ma znaczenie nabywcze i eksploatacyjne dla Zamawiającego. Co więcej, w jego ocenie, wykonawcy celem redukcji kosztów (konkurując kryterium ceny) nie mieliby uzasadnionych podstaw dla oferowania ww. wyposażenia. Wskazał również na formalną, oczywistą wadliwość zarzutu 1, w zakresie w jakim zmierza on do wykazania naruszenia art. 240 PZP, albowiem wszystkie parametry wskazywane przez Odwołującego stanowią element opisu przedmiotu zamówienia, a nie opisu kryterium oceny ofert. Skonstatował, że opis przedmiotu zamówienia koresponduje z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego i nie ogranicza konkurencji w sposób naruszający przepisy PZP. Odniósł się po kolei do wymogów technicznych kwestionowanych przez Odwołującego. Wskazał, że część parametrów ma uzasadnienie techniczne, z pkt widzenia realizacji zamówienia, a także ze względu na zautomatyzowanie procesów odbioru odpadów, przy jednoczesnym zapewnieniu jak największego bezpieczeństwa pracy dla pracowników zaangażowanych w świadczenie usługi oraz ich komfortu. Wyjaśnił, że Zamawiający jednoznacznie określił kolor kabiny, jako biały, celem zapewnienia spójności wizualnej wykorzystywanej floty pojazdów przy świadczeniu usług. Zdaniem Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie (dalej: „MPO”) oczekiwane przez Odwołującego uchylenie postanowień formułujących parametry przedmiotu zamówienia, będzie skutkować niczym nieuzasadnioną redukcją wyposażenia pojazdu, skoro wymienione wyposażenie jest w większości wyposażeniem standardowym lub opcjonalnym dla produkowanych obecnie pojazdów ciężarowych wszystkich producentów. W ramach uzasadnienia wniosku o oddalenie zarzutu 2 odwołania, Zamawiający wskazał, że sama w sobie zmienność aspektów kosztowych, czy też ograniczona ich zależność od wykonawcy, nie daje podstaw do uznania, że wskazane w odwołaniu kategorie kosztowe (podatek od środków transportu, opłata za rejestrację pojazdu, koszty ubezpieczenia) nie mogą zostać skalkulowane przez wykonawców, jak również włączone do ceny ofertowej. W ocenie Zamawiającego stawiane zarzuty mają wyłącznie negocjacyjny charakter i nie wykazują niezgodności kwestionowanych postanowień z przepisami PZP. Odnosząc się do zarzutu 3, Zamawiający powołał się na postanowienia SW Z i wskazał, że jedynym czynnikiem wpływającym na wysokość „części odsetkowej zmiennej” pozostaje zmiana wskaźnika W IBOR 1M, zaś marża ma zatem charakter stały. Podkreślił również, że na dzień składania ofert wykonawcy obowiązani są uwzględnić zbieżny wskaźnik W IBOR 1M z dnia 30 czerwca 2025 r. Podsumowując, podniósł, że wskazany w SW Z sposób określenia ceny, jak i poszczególnych elementów cenowych, pozostaje jednoznaczny i przejrzysty, a także równy (tożsamy) dla wszystkich wykonawców, zaś na etapie realizacji zamówienia Zamawiający uiści wynagrodzenie równe wartości ceny ofertowej, z zastrzeżeniem, że część odsetkowa zmienna (będąca elementem rozliczeniowym) może ulec zmianie na skutek modyfikacji wskaźnika W IBOR 1M, wskaźnika obiektywnego – równego dla wszystkich wykonawców. Wskazując na bezzasadność zarzutu 4 odwołania, MPO w Lublinie podniosło, że Zamawiający, jako nieposiadający statusu zamawiającego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 i 2 PZP (lecz będący zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 3 PZP) nie jest adresatem normy art. 246 ust. 1 PZP ograniczającej dopuszczalność zastosowania kryterium oceny ofert – 100% cena. Podkreślił, że kryteria oceny ofert stanowią wyraz uzasadnionych, obiektywnych, przedmiotowych, preferencji Zamawiającego co do korzyści kontraktowotransakcyjnych, a nadto, że korzysta w tym zakresie z autonomii w zależności od swoich potrzeb. Wskazał również, że zaproponowane przez Odwołującego dodatkowe kryteria oceny ofert nie gwarantują uzyskania oferty korzystniejszej, niż przy obecnym – zastosowaniu jednego kryterium ceny, przy jednoczesnym jednoznacznym określeniu kluczowych wymogów kontraktowych, w tym dotyczących specyfiki pojazdu. Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W odniesieniu do zarzutu 5 i sformułowania: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym” wyjaśnił, że wymaga aby zabudowa została wielokrotnie gruntowana, a więc aby gruntowanie nastąpiło co najmniej trzykrotnie, co ma zapewnić odpowiednią jakość oraz trwałość, a nadto aby była lakierowana w kolorze pomarańczowym, przy czym zaznaczył, iż weryfikacja spełnienia ww. parametru w toku realizacji zamówienia nastąpi na etapie odbioru pojazdu, toteż nie ma racji Odwołujący twierdząc, że powyższe określenie stanowi kolejną furtkę, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawca nie będzie SLT Group. Na rozprawie dnia 22 sierpnia 2025 r. powołał się na przesłaną drogą elektroniczną do Izby fakturę na kwotę 8.610,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Pismem z dnia 21 sierpnia Odwołujący wycofał zarzuty nr 2 i 4 odwołania oraz ograniczył zakres zarzutu nr 1 usuwając z jego treści art. 240 ust. 2 PZP oraz precyzując, że zarzut ten otrzymuje brzmienie: „naruszenie art. 16 pkt 1 - 3, art. 99 ust. 1,2 i 4 PZP polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, co przejawia się w zastrzeżeniu przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) oraz Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne: szczegółowych parametrów technicznych takich jak: ·Rozstaw osi: 4100–4300 mm, ·Pojemność skokowa – min. 7,5 l, ·Nośność osi tylnej (maks. Techniczna): min. 18 t, ·Nośność osi tylnych – min. 11 t – 7t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 17m³ i maks. 19 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją, ·Kolor kabiny – biały, ·Malowanie ramy na szaro, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów, zastrzeżeniu szczegółowych warunków technicznych (wyposażenia) niepowiązanych z funkcją pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, a to: ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12v na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Klucz składany, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, wskutek czego, Zamawiający niezasadnie ogranicza konkurencję do wąskiej grupy podmiotów, podczas gdy nie znajduje to odzwierciedlenia w jego realnych i uzasadnionych potrzebach wynikających z dokumentacji Postępowania, a także wyklucza możliwość zaoferowania parametrów równoważnych, które gwarantują osiągnięcie tej samej jakości przedmiotu dostawy.” Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący zmodyfikował również żądanie odwołania w pkt 2a, wnosząc o: -zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: ·Rozstaw osi: 4100-4300 mm poprzez nadanie mu nowego brzmienia: Rozstaw osi: Rozstaw osi dostosowany do zabudowy i wymogów manewrowości 3800– 4500 mm, ·„Pojemność skokowa m.in. 7,5 l poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Pojemność - Dopuszcza się dowolną pojemność skokową przy mocy ≥ 230 kW i momencie ≥ 1150 Nm.” ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 16m³ i maks. 23 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów” poprzez ich połączenie i nadanie nowego brzmienia: „Zbiornik paliwa >= 200 l, strona lewa/prawa, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Tempomat”, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Mechanizm prasujący umożliwiający osiągnięcie stopnia zagęszczenia odpadów; w zależności od rodzaju odpadów”; − -zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. poprzez wykreślenie: ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Malowanie ramy na szaro, ·Kolor kabiny – biały, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe; ·Port USB, ·Gniazdo 12V na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Klucz składany, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy. W ramach repliki na odpowiedź Zamawiającego wskazał, że okoliczności powoływane przez Zamawiającego jednoznacznie wskazują, że przyjęte parametry nie mają żadnego odzwierciedlenia w realnych potrzebach Zamawiającego. Odniósł się do poszczególnych parametrów opisu przedmiotu zamówienia w kontekście argumentacji Zamawiającego co do zarzutu nr 1. W zakresie zarzutu z pkt 3 odwołania, Odwołujący podkreślił, że jego zdaniem nigdzie w treści SW Z Zamawiający nie wskazał wprost, że raty mając być równe. Powołał się na argumentację dotyczącą dwóch alternatywnych metod kalkulacji rat: tzw. raty malejące oraz tzw. raty równe, wskazując, że Zamawiający żąda przedłożenia przez wykonawców jedynie podsumowania wysokości wszystkich rat, zatem dopuścił także skrajne przypadki mogące negatywnie wpłynąć na jego sytuację ekonomiczną. Podsumowując, podniósł, ze zarzut z pkt 3 ma charakter oczywisty i może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie zapewnia uczciwej konkurencji między wykonawcami, skoro dopuszcza niemal dowolny sposób podziału wysokości poszczególnych rat w harmonogramie, o którym dowie się już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Do postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Postępowanie podlegało umorzeniu – w pkt 1 sentencji wyroku, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego odwołania w tej części. Zgodnie zaś z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, zaś wskutek sformułowania przez Zamawiającego treści dokumentacji postępowania w sposób niezgodny z przepisami PZP, został on pozbawiony możliwości wzięcia udziału w postępowaniu i pozyskania zamówienia. Ponadto, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej przysługuje wykonawcy, nawet gdy jego skutkiem miałoby być unieważnienie postępowania, bowiem wykonawca ten może ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. W pkt IV SW Z, pt. Opis przedmiotu zamówienia wskazano, że jego przedmiotem jestdostawa wolnego od wad fabrycznie nowego pojazdu ciężarowego o dmc powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą w formie leasingu operacyjnego. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia został wskazany w Załączniku nr 3 do SW Z. Miejscem realizacji (dostawy) przedmiotu zamówienia jest siedziba Zamawiającego (59-300 Lubin, ul. Rzeźnicza 1). W ppkt 5 pkt IV SW Z i nast. zastrzeżono, że przedstawione w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 3 do SW Z) parametry przedmiotu zamówienia, stanowią minimum techniczne i jakościowe oczekiwane przez Zamawiającego. Ewentualne wskazane nazwy produktów oraz ich producentów mają na celu jedynie przybliżenie wymagań, których nie można było opisać przy pomocy dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Zamawiający dopuszcza dostawę sprzętu równoważnego w odniesieniu do Opisu Przedmiotu Zamówienia co oznacza, że zaoferowany przedmiot zamówienia będzie o takich samych lub wyższych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych. Wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia, jak również w możliwych późniejszych wyjaśnieniach do SW Z, zmianach do SW Z – ewentualne znaki towarowe, nazwy własne, itp. (jeśli takie się pojawiły) – stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy dotyczący przedmiotu zamówienia. We wszystkich przypadkach, w których ze względu na Specyfikację Przedmiotu Zamówienia wskazano nazwy materiałów, dopuszcza się stosowanie materiałów równoważnych, tj. wszelkie wymienione z nazwy materiały użyte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, służą wyłącznie określeniu standardu i mogą być zastąpione innymi o nie gorszych parametrach użytkowych i jakościowych. Zamawiający w przypadku ofert zawierających rozwiązania równoważne będzie je weryfikować pod względem spełniania wymogów poszczególnych pozycji wymagań technicznych zawartych w załącznikach do SW Z. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie równoważność zaoferowanego asortymentu. Ciężar udowodnienia równoważności jest obowiązkiem Wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że nie uzna rozwiązań równoważnych, jeśli będą o gorszych niż wskazane w załącznikach do SW Z minimalnych wymaganiach jakościowych. Ewentualne zamieszczone w Opisie Przedmiotu Zamówienia nazwy producentów użyto jedynie w celu przykładowym. Ewentualnie wskazane nazwy produktów oraz ich producentów nie mają na celu naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wszędzie gdzie są one wskazane, należy czytać w ten sposób, że towarzyszy im określenie „lub równoważne”. Przez pojęcie „lub równoważne” Zamawiający rozumie oferowanie materiałów gwarantujących realizację zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Zastosowanie rozwiązań równoważnych nie może prowadzić do pogorszenia właściwości przedmiotu zamówienia, ani do zmiany ceny, ani do naruszenia przepisów prawa. Pojęcie równoważności znajduje również zastosowanie w przypadku, gdy Zamawiający opisał Przedmiot Zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia. W pkt VIII SWZ, pt. Termin wykonania zamówienia wskazano: 1.termin realizacji umowy – 53 miesiące, 2.termin trwania leasingu – 48 miesięcy (w tym 47 rat leasingowych i 48 rata wykupowa), 3.termin realizacji dostawy przedmiotu leasingu: do 5 miesięcy od dnia podpisania umowy. Następnie, w pkt XVI SW Z pt. Sposób obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, że cenę ofertową należy podać na Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) wyliczoną zgodnie z wyceną na Formularzu Cenowym (Załącznik nr 2 do SW Z). Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania niniejszego zamówienia wynikające z Opisu Przedmiotu Zamówienia, oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego wykonania zamówienia jak również w nim nie ujęte, a których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego zrealizowania zamówienia. Podana przez wykonawcę cena określona w Formularzu Ofertowym winna gwarantować pełną realizację zamówienia. Cena wykonania przedmiotu zamówienia będzie wartością ryczałtową, obejmującą wszystkie koszty i składniki związane z warunkami zamówienia. Kalkulując cenę oferty wykonawca musi podać: 1)wysokość wstępnej opłaty leasingowej 25%, 2)czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat – w każdej racie powinna być uwzględniona cześć kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża wykonawcy/finansującego + W IBOR 1M z dnia 30.06.2025 r.), 3)wartość końcowa 1% - kwota wykupu jako 48 rata, 4)koszt rejestracji pojazdu, 5)koszt podatku od środków transportowych za pierwszy rok finansowania, 6)koszt ubezpieczenia pojazdu (OC, AC, NNW) za pierwszy rok finansowania. Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował następującym kryterium: Cena – 100% (pkt XX SWZ). W Załączniku nr 2 do SW Z Zamawiający zawarł „Formularz cenowy”, w którym wykonawca powinien wypełnić poniższą tabelkę: W Załączniku nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający opisał, w szczególności wymagane parametry zamawianego pojazdu oraz zasady dostawy, w następujący sposób: W Załączniku nr 10 do SWZ zawarto Istotne Projektowane Postanowienia Umowy. Powyżej, przedstawiono te projektowane postanowienia, których treść miała znaczenie z pkt widzenia zarzutów odwołania. Z przekazanej Prezesowi Izby przez Zamawiającego dokumentacji wynika, że dotychczas 11 wykonawców zwróciło się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowód w sprawie: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 18 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami, -Pytania do SWZ, -Informacja o zmianie treści SWZ z 29 lipca 2025 r.; 2)dokumenty przedstawione przez Odwołującego, załączone do odwołania oraz do pisma procesowego z 21 sierpnia: -ogłoszenie o poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego numer: MPO/ZP-PN/04/2025; -Specyfikacja Warunków Zamówienia ww. postępowania, -odwołanie z dnia 13 czerwca 2025 r. sygn. akt KIO 2410/25, -załączniki do odwołania z dnia 13 czerwca 2025 r. sygn. akt KIO 2410/25, -pismo pełnomocnika Odwołującego z dnia 17 czerwca 2025 r. sygn. akt: KIO 2410/25, -załącznik do pisma pełnomocnika Odwołującego z dnia 17 czerwca 2025 r. sygn. akt: KIO 2410/25, -informacja o unieważnieniu ww. postępowania; -ogłoszenie informacji o unieważnieniu postępowania Dz.U. S: 120/2025 nr 412807-2025, -odwołanie Logistic-Waste sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, -postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2025 r. o umorzeniu postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 2410/25, -broszura FAUN VARIOPRESS, -specyfikacja VOLVO, -specyfikacja Mercedes Benz, -broszura MAN, -artykuł pn. What is the Compaction Ratio for a Waste Compactor? -przykładowe obliczenie rat malejących, -przykładowe obliczenie rat równych; 3)dokumenty przedstawione przez Zamawiającego, załączone do odpowiedzi na odwołanie: -oświadczenia SLT Group, GP Truck Trading oraz Iveco, -odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ z dnia 6 i 8 sierpnia 2025 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nie stwierdziła, by formułując treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności, nie można – w ślad za Odwołującym – uznać, że zawarty tam opis przedmiotu zamówienia utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji, łamie zasadę równego traktowania wykonawców, wprowadza nieuzasadnione lub nieproporcjonalne wymagania, niepodyktowane potrzebami Zamawiającego, czy też pozostaje nieprecyzyjny w stopniu utrudniającym sporządzenie oferty. W szczególności, Odwołujący nie dowiódł, by warunki zamówienia preferowały jednego wykonawcę (D.L., prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: SLT Group D.L.) lub w nieuzasadniony, nieproporcjonalny sposób ograniczały krąg wykonawców zdolnych wziąć udział w postępowaniu. Przeciwnie, Zamawiający wykazał, że opisany w SW Z przedmiot zamówienia jest w stanie dostarczyć co najmniej kilku wykonawców. Argumentację Zamawiającego wzmacnia fakt dużego zainteresowania postępowaniem, co wynika ze skierowanych przez wykonawców wniosków o wyjaśnienie treści SW Z oraz z faktu, że do niniejszego postępowania nie przystąpił żaden wykonawca, co może oznaczać, że żaden nie kwestionuje treści SWZ w sposób przedstawiony w odwołaniu. Argumenty Odwołującego dotyczące braku uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w zakresie dostawy pojazdu o opisanych parametrach technicznych należy uznać za swobodne, niczym nie potwierdzone, wręcz irrelewantne z pkt widzenia niniejszej sprawy, dywagacje Odwołującego. Nie wytrzymują one krytyki w konfrontacji z argumentami Zamawiającego, który wyjaśnił, że tego rodzaju pojazd, jak zamawiany przez MPO w Lubinie jest pojazdem produkowanym na zamówienie, tj. zgodnie z parametrami ustalonymi przez Zamawiającego. Zamawiający nie poszukuje pojazdu gotowego o wskazanych parametrach. Odwołujący nie udowodnił, że tego rodzaju pojazd, jak zamawiany w niniejszym postępowaniu może wyprodukować tylko jeden wykonawca. W szczególności nie wykazał, by z góry ograniczony krąg wykonawców miał dostęp do konkretnych elementów wyposażenia, czy tez konstrukcji pojazdu itd., z wyłączeniem szeregu wykonawców, którzy na takie wyłączenie nie zasługują. Przeciwnie, przy pomocy załączonych do pisma z 21 sierpnia środków dowodowych i zawartych w piśmie twierdzeń sam Odwołujący wykazał, że krąg ten jest dość szeroki, skoro wielu producentów (Faun, Volvo, Mercedes Benz, MAN), oferuje pojazdy o parametrach wpisujących się w parametry ustalone przez Zamawiającego w sposób sztywny lub w ramach tzw. „widełek”. Fakt, że Zamawiający dość konkretnie sparametryzował przedmiot zamówienia wynika z potrzeb Zamawiającego, które w ocenie Izby są uzasadnione. W tym zakresie zdaniem Izby wymagania Zamawiającego są proporcjonalne. W tym zakresie, należy jednak przede wszystkim pamiętać o wymaganiach przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP, zgodnie z którym zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Przepisy prawa zamówień publicznych nie wymagają bowiem od zamawiających maksymalnego rozszerzenia kręgu wykonawców zdolnych wziąć udział w zamówieniu kosztem jakości przedmiotu zamówienia. Wobec tego, Zamawiający nie jest, na gruncie niniejszego zamówienia, zobowiązany do sformułowania minimalnych wymagań, ułatwiających Odwołującemu lub innym wykonawcom złożenie oferty, i jednoczesnego zbagatelizowania parametrów pojazdu, które zapewniają najlepszą jakość dostawy w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Odwołujący zdaje się przykładać zbyt dużą wagę do konieczności uzasadnienia każdego parametru pojazdu obiektywną potrzebą Zamawiającego, z pominięciem podstawowej z pkt widzenia art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP, potrzeby zapewnienia jakości dostawy. Innymi słowy, Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia na dostawy nie jest zobowiązany do szczegółowego wykazania, że każdy najmniejszy parametr przedmiotu zamówienia jest uzasadniony jego potrzebami. Zamawiający może i powinien bowiem uwzględniać także jakość zamawianych dostaw. Skoro, w ramach niniejszego zamówienia MPO w Lubinie zamierza nabyć – na zasadzie leasingu – nowy pojazd ciężarowy z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą – to nie sposób zaprzeczyć, że wskazane już w tytule zamówienia elementy pojazdu są podyktowane potrzebami Zamawiającego, zaś poszczególne parametry pojazdu mogą być podyktowane potrzebą zapewnienia jakości dostawy, przekładającej się następnie na jakość świadczonych przy pomocy tego pojazdu przez Zamawiającego usług w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych. Zatem, Izba uznała za całkowicie irrelewantne z tego pkt widzenia rozważania Odwołującego na temat potrzeby wymagania 2 wieszaków na tylnej ścianie, czy białego koloru kabiny – tak długo, jak można uznać, że parametry te służą zapewnieniu jakości dostawy – a jednocześnie Odwołujący nie wykazał, by ich wymaganie przez Zamawiającego ograniczało krąg wykonawców w sposób sprzeczny z zasadami wynikającymi z art. 16 PZP. Tego zaś Odwołujący nie wykazał. Same twierdzenia, że wymóg dostawy pojazdu o określonym – białym kolorze kabiny uprzywilejowuje określonych producentów nie są uzasadnione, będąc na tyle ogólnikowymi, że mogłyby mieć odniesienie do każdego poszczególnego wymogu, który Zamawiający opisał w OPZ. Jednocześnie pozostają puste w tym sensie, że nie znajdują odzwierciedlenia w materiale dowodowym sprawy. Logika ta jest wręcz sprzeczna z zasadami wynikającymi z art. 16 i art. 17 ust. 1 PZP, a także art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP, prowadząc do wypaczenia sensu wymagania wyczerpującego i dokładnego opisania przedmiotu zamówienia. Co więcej, Odwołujący zdaje się zapominać, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albo jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 PZP). Oznacza to, że kontrola czynności i zaniechań zamawiającego przez Krajową Izbę Odwoławczą nie polega na badaniu ich celowości – Izba nie ma kompetencji takich jak Najwyższa Izba Kontroli (art. 203 Konstytucji), czy też regionalne izby obrachunkowe (art. 5 ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych, tekst jedn. Dz.U. z 2025 r., poz. 7). Krajowa Izba Odwoławcza weryfikuje działania i zaniechania zamawiającego pod kątem kryterium legalności. Zasadnicza treść uzasadnienia odwołania obejmuje argumentację czysto celowościową. Podsumowując, w ramach zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania, Izba nie dostrzegła sprzeczności treści SW Z ze wskazanymi tam przepisami art. 16 pkt 1-3 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP, a bynajmniej Odwołujący takiej sprzeczności nie udowodnił. Zasadnicza część argumentów stanowi twierdzenia subiektywne Odwołującego, tzn. w żaden sposób nie udowodnione, nadto przedstawione dowody świadczą na niekorzyść Odwołującego. Należy również podkreślić, iż środki ochrony prawnej przysługujące wykonawcom wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz dokumentów zamówienia – nie mogą służyć ukształtowaniu warunków zamówienia lub innych wymagań tam opisanych w sposób „dogodny”, pasujący do warunków, jakimi dysponuje dany wykonawca. W odniesieniu do zarzutów dotyczących modelu finansowania opisanego przez Zamawiającego (zarzut z pkt 3 odwołania), który w ocenie Ekopartner Operator sp. z o.o. jest niejednoznaczny i nieprecyzyjny z uwagi na brak wskazania, czy rata leasingowa ma mieć charakter raty stałej czy malejącej, co prowadzi do nieporównywalności ofert i narusza podstawowe zasady postepowania – Izba uznała, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, by doszło do podniesionego naruszenia. Wywodził, że nigdzie w treści SW Z Zamawiający nie wskazał wprost, w sposób jednoznaczny i precyzyjny, że raty mają być równe lub malejące, natomiast Izba ustaliła, że wymaganie takie wynika literalnie, m.in. z treści pkt XVI SW Z pt. Sposób obliczenia ceny ppkt 5.2) w brzmieniu: „czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat - w każdej racie powinna być uwzględniona cześć kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża Wykonawcy/Finansującego + W IBOR 1M z dnia 30.06.2025 r.”, co potwierdził Zamawiający na rozprawie. Stąd, zarzut ten jest bezzasadny a limine. Tym samym, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 240 ust. 2 PZP. W ramach zarzutu 5, Odwołujący wskazał na nieprecyzyjne i niejednoznaczne określenia zawarte w OPZ, a odnoszące się do „zabudowy wielokrotnie gruntowanej i lakierowanej” oraz parametru technicznego „nośność osi tylnych min. 11 t – 7 t”, podnosząc że w ten sposób doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, w świetle którego określenia te miałyby być utrudniać dokonanie rzetelnej kalkulacji oferty a przez to utrudniać uczciwą konkurencję. W ramach uzasadnienia zarzutu, Odwołujący mnoży wątpliwości, które jednak – biorąc pod uwagę obiektywną interpretację – nie istnieją. Użyte pojęcie „wielokrotności” zastrzega minimalną liczbę gruntowania (nie raz) a maksymalną pozostawia decyzji wykonawcy. Nie sposób zaprzeczyć, iż na gruncie wymagań co do przedmiotu zamówienia dopuszczalne jest zastrzeżenie parametrów minimalnych, bez określenia ich granic maksymalnych. Wybór konkretnej techniki (częstotliwość gruntowania, liczba warstw lakieru) pozostawiony wykonawcy, który jest podmiotem profesjonalnym, nie może sam w sobie utrudniać uczciwej konkurencji, a bynajmniej nie zostało to wykazane przez Ekopartner Operator sp. z o.o. Izba nie podziela również spostrzeżenia, że tego typu swoboda pozostawiona wykonawcy stanowi kolejną „furtkę”, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawcą nie będzie SLT Group. Zamawiający nie ma bowiem swobody w zakresie podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy, zobowiązany jest przestrzegać przepisów prawa, które określają podstawy podjęcia takiej decyzji. Z kolei, opisana w SW Z, wymagana minimalna nośność osi tylnej lub zespołu osi, w ocenie Izby, nie nosi cech niejednoznaczności ograniczającej konkurencję, lecz przeciwnie, wpływa na zwiększenie kręgu wykonawców zdolnych złożyć ofertę skoro wskazuje na dolną granicę nośności osi tylnych w postaci zakresu, w którym powinna mieścić się ich minimalna wielkość, zwiększając możliwości doboru pojazdu odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a) i b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt:KIO 1867/23 POSTANOWIENIE z dnia 14 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 14 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski w Warszawie, przy udziale wykonawcy Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13 500 zł 00gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt:KIO 1867/23 ..... Uzasadnie nie Zamawiający – Narodowy Bank Polski – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Usługa druku centralnego dla Centrali NBP. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/S 116-363229. W dniu 29 czerwca 2023 r. wykonawca Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: -art. 16 i art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób charakteryzujący produkt dostarczany przez konkretnego wykonawcę; -art. 17 ust 1 ustawy Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający uzyskanie najlepszych efektów w stosunku do poniesionych nakładów; -art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, przez opisanie kryteriów oceny ofert w sposób pozostawiający nieograniczoną swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 13 lipca 2023 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 13.500 zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt: KIO 1572/23 POSTANOWIENIE z dnia 14 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 czerwca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Stryker Polska sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1 Wojskowy Szpital Klinicznyz Polikliniką SPZOZ w Lublinie, Al. Racławickie 23, 20-049 Lublin, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Stryker Polska sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……..…....……………… ​ Uzasadnie nie Zamawiający – 1 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SPZOZ w Lublinie, Al. Racławickie 23, 20-049 Lublin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa sprzętu i aparatury medycznej”, numer referencyjny: DZP/PN/31/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.05.2023 r. nr 2023/S 097-303154. W dniu 01.06.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie dotyczące części nr 5 ww. postępowania, w którym wykonawca Stryker Polska sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez sformułowanie w załączniku nr 1.5 do SW Z wymogów dotyczących parametrów sterownika kamery, źródła światła LED, głowicy kamery 4K, monitora operacyjnego 4KUHD, optyki laparoskopowej, insuflatora CO2, pompy ssąco-płuczącej do laparoskopii, nadajnika i odbiornika do transmisji bezprzewodowej, głowicy kamery do zabiegów klasycznych, rejestratora cyfrowego, w sposób naruszający i ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców w zakresie części 5 postępowania, gdyż zamawiający określił te parametry w sposób nadmierny bądź w sposób charakterystyczny dla urządzeń wyłącznie jednego producenta, tym samym wykluczając w sposób nieuzasadniony urządzenia innych producentów i faktycznie dopuszczając do realizacji zamówienia wyłącznie jednego wykonawcę, 2)art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w zakresie zadania nr 5 w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, a nadto w sposób dyskryminacyjny, naruszający i ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji prowadzi do faktycznego braku możliwości uzyskania zamówienia przez podmioty konkurencyjne, będące producentem lub dystrybutorem sprzętu w pełni spełniającego uzasadnione potrzeby zamawiającego. W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w odwołaniu. Pismem z dnia 13.06.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia je częściowo. Pismem z dnia 14.06.2023 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części nieuwzględnionej przez zamawiającego. Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości: 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił: b) w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze i nakazała zwrócić odwołującemu kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……..…....……… …

…Sygn. akt: KIO 537/23 WYROK z dnia 14 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Marzena Ordysińska Krzysztof Sroczyński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2023 r. przez wykonawcę: Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy ATOS Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Ministerstwa Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 537/23 Uz as adnienie Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa dla systemu e - płatności; nr postępowania: BF - II.3710.17.2022 (dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej wyższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 17 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 035 - 098647. Wykonawca Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej „odwołujący”) w dniu 28 lutego 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na sformułowaniu Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium pozacenowego „Czas usunięcia awarii i błędów” w taki sposób, że jest to kryterium nieweryfikowalne na etapie badania i oceny ofert, a tym samym jego weryfikacja może nastąpić dopiero na etapie wykonywania umowy; 2. art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium pozacenowego „Czas usunięcia awarii i błędów” w taki sposób, że jest to kryterium pozorne, a w konsekwencji jedynym faktycznym kryterium, w oparciu o które następuje wybór oferty najkorzystniejszej, jest kryterium ceny; 3. art. 240 ust. 2 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie kryterium pozacenowego „Czas usunięcia awarii i błędów” w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach, jak również w sposób naruszający zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty w pierwszej kolejności przypomniał, że zamawiający w Tomie I SWZ, Rozdział 19 pkt 19.2 wskazał jako kryterium oceny ofert, a jednocześnie jako jedyne kryterium pozacenowe „Czas usunięcia awarii i błędów” i opisał to kryterium w taki sposób, iż należy uznać, że w obecnym kształcie jest kryterium pozornym. Odwołujący zauważył, że w przypadku takich nieweryfikowalnych na etapie oceny ofert kryteriów pozacenowych, wszyscy wykonawcy i tak oferują, a w zasadzie deklarują, takie warunki przyszłej realizacji umowy, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów. W niniejszej sprawie wszyscy zadeklarują Zestaw 3 - za deklarację którego otrzymuje się 40 punktów. W praktyce oznacza to, że wybór oferty najkorzystniejszej dokonuje się wyłącznie na podstawie ceny zaoferowanych ofert. Wyżej opisywane kryterium pozacenowe to jedynie sposób realizacji przedmiotu zamówienia, a właściwie dodatkowe obowiązki, które zrealizować będzie musiał wykonawca. Realizacja takich obowiązków wiąże się z ponoszeniem przez wykonawcę konkretnych kosztów, głównie kosztów utrzymania zespołu/ zespołów, świadczących usługi serwisowe we wskazanym rygorze czasowym. A zatem ewentualne zadeklarowanie w ofercie realizacji tych obowiązków wpływa jedynie na cenę oferty i nie jest kryterium oceny ofert innym, niż cena/ koszt wykonania. Odwołujący argumentował w dalszej części, że jest to również kryterium nieweryfikowalne na etapie oceny ofert. Prowadzi to do sytuacji, w której weryfikacja ofert w tym kryterium pozacenowym dokonywana byłaby dopiero na etapie wykonywania umowy (zamiast na etapie oceny ofert). Na etapie oceny ofert zamawiający może jedynie przyjąć „na wiarę” deklaracje wykonawcy. Zamawiający powinien zatem tak skonstruować SWZ, aby możliwe było dokonanie już na etapie oceny ofert odpowiedniej weryfikacji wszystkich kryteriów oceny ofert. Zdaniem odwołującego weryfikację kryterium pozacenowego można przeprowadzić jedynie w sytuacji, kiedy zażąda się od wykonawców, aby w ofercie przedstawili informacje obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez zamawiającego, które jednocześnie nie są kryteriami pozornymi, przekładającymi się wyłącznie na cenę realizacji przedmiotu zamówienia. Prawidłowość powyższej argumentacji odwołującego została potwierdzona m.in. wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20. Odwołujący wskazywał ponadto jakie kryteria pozacenowe są stosowane przez innych zamawiających przy postępowaniach dotyczących systemów informatycznych podobnego rodzaju co do skali i wartości. Przywoływał następujące postępowania, w których jego zdaniem, zastosowano obiektywne i weryfikowalne kryteria oceny: a) Zakład Ubezpieczeń Społecznych - Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych: 30% Test kompetencji technicznych 10% Test kompetencji biznesowych; b) Główny Urząd Geodezji i Kartografii - Budowa oraz rozwój e-usług i narzędzi w ramach projektów CAPAP, ZSIN Faza II i K-GESUT wraz ze szkoleniami: 20% Wydajność procesu produkcji 30% Zasada oceny według kryterium kryteria techniczno jakościowe próbki; c) Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej - Usługi dotyczące Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego (CSIZS): 35% Koncepcja realizacji pulpitu administracyjnego statystyk Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego; d) Główny Inspektorat Transportu Drogowego - Budowa, wdrożenie, utrzymanie i rozwój Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców Transportu Drogowego: 10% Dodatkowe kwalifikacje osób zdolnych do wykonania zamówienia; 25% Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego rozwiązania. Jego zdaniem, jak wynika z powyższego, możliwe jest określenie w SWZ takich kryteriów pozacenowych, które z jednej strony będą związane z przedmiotem zamówienia, a z drugiej - umożliwią sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców przed zawarciem umowy, na etapie oceny ofert. W konsekwencji odwołujący wnioskował, aby jako kryterium pozacenowe w niniejszym postępowaniu wprowadzić kryterium „Testu kompetencji”, które jest zarówno związane z przedmiotem zamówienia, jak i obiektywnym i weryfikowalnym na etapie oceny ofert. Zaznaczył, że zamawiający ma oczywiście całkowitą dowolność określenia zasad przeprowadzenia takiego testu, dalej wskazał postanowienia, które mogą mieć zastosowanie do niniejszego postępowania, a które to oparł na regulacjach z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie odwołującego wprowadzenie zmiany kryterium pozacenowego, zgodnie z żądaniem niniejszego odwołania, pozwoli zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z prawem. Tak jak dotychczas (pkt 19.2 SWZ) określone kryterium pozacenowe narusza bowiem przepisy art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, art. 246 ust. 1 ustawy Pzp, jak również art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca ATOS Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący świadczy usługi stanowiące przedmiot niniejszego postępowania i zamierza złożyć swoją ofertę w odpowiedzi na Ogłoszenie o zamówieniu. Wskazywane w odwołaniu, w jego ocenie niezgodne z prawem postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ powodują, że odwołujący nie ma możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, odwołujący mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę, uzyskać zamówienie, a w konsekwencji zrealizować je i osiągnąć zysk z tego tytułu. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, złożonych przez strony, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa dla systemu e-płatności. Przedmiot umowy opisany został szczegółowo w § 2 ust. 1 Tomu II - Projektowane Postanowienia Umowne (dalej „PPU”) w następujący sposób: „Przedmiotem Umowy jest: 1) świadczenie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego wsparcia eksploatacji oraz świadczenie serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu polegających na: a) udzielaniu wsparcia Administratorom Systemu, I linii wsparcia oraz II linii wsparcia w zakresie pracowników wskazanych przez zamawiającego zgodnie z Załącznikiem nr 4 do Umowy, b) rozpoznawaniu przyczyn i usuwaniu Błędów Systemu oraz skutków Błędów Systemu, rozpoznawaniu skutków awarii sprzętu dla Systemu, a także wszelkich negatywnych skutków spowodowanych korzystaniem z błędnie działających zmodyfikowanych wersji Systemu we wszystkich lokalizacjach, w których funkcjonuje System, mające na celu przywrócenie pełnej funkcjonalności i wydajności Systemu, zgodnie z Załącznikiem nr 5 do Umowy, c) wykonywaniu usług na rzecz zamawiającego związanych z utrzymywanym Systemem na zasadach określonych w Załączniku nr 7 do Umowy, d) aktualizacji Dokumentacji na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Umowy, związanej z realizacją wsparcia eksploatacji, świadczeniem serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu. 2) wykonanie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego modyfikacji Systemu obejmujących swym zakresem: a) modyfikacje zlecane i realizowane zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 8 do Umowy, b) przygotowanie dokumentów analitycznych i innych dokumentów oraz projektów zmian w Systemie na zasadach określonych w Załączniku nr 8 do Umowy, c) aktualizację Dokumentacji na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Umowy, związaną z rozwojem Systemu, d) przygotowywanie zapytań do bazy danych oraz raportów i sprawozdań dotyczących danych w bazie danych, migracji danych niewynikających z naprawy Błędów lub modyfikacji Systemu, przygotowanie opinii na temat wykorzystania w Systemie nowych technologii lub sprzętu, na zasadach określonych w Załączniku nr 6 do Umowy, modyfikacje opisane w lit. a-d nie przekroczą łącznej pracochłonności 10 000 roboczogodzin albo 1000 Punktów funkcyjnych liczonych Metodyką COSMIC (przy czym obie jednostki są wzajemnie wymienialne w stosunku: 10 roboczogodzin = 1 punkt funkcyjny); 3) przygotowanie i zrealizowanie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego szkoleń/ warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych, Administratorów Systemu lub osób wskazanych przez zamawiającego, o łącznej liczbie do 200 godzin szkoleniowych (przy czym 1 godzina szkoleniowa = 60 minut) w okresie trwania Umowy, zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy. W Rozdziale 19 SWZ zamawiający opisał jakimi kryteriami będzie kierował się przy wyborze oferty podając, że zadecyduje o powyższym cena oraz czas usunięcia awarii lub błędów. Pierwszemu z kryteriów zamawiający przyznał wagę 60 %, z kolei drugiemu 40 %. Ocena ofert w kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” (pkt 19.2 SWZ) miała być dokonywana na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Formularzu „Oferta”. Zamawiający wskazał, że w tym kryterium wykonawca może maksymalnie uzyskać 40 pkt., z kolei punkty miały być przyznane w przypadku, gdy wykonawca wskaże jeden z trzech zestawów, przewidzianych i opisanych przez zamawiającego. I tak, w Zestawie 1 przewidziano, że w przypadku awarii czas jej usunięcia (czas realizacji zgłoszenia) będzie wynosił: 4 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Awarii przez wykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu krytycznego: 8 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu krytycznego przez wykonawcę liczonych w oknie 24x7; błędu zwykłego: 72 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu zwykłego przez wykonawcę liczone w oknie 7.30- 16.30, 5 dni roboczych w tygodniu; błędu drobnego: 92 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu drobnego przez wykonawcę liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu. Dla zestawu 2 czasy te miały wynosić dla: awarii - 3 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Awarii przez wykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu krytycznego - 6 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu krytycznego przez wykonawcę liczonych w oknie 24x7; błędu zwykłego - 48 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu zwykłego przez wykonawcę liczone w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu; błędu drobnego - 72 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu drobnego przez wykonawcę liczone w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu. Najkrótsze czasy ustalono dla zestawu 3, tu czas usunięcia awarii miał wynosić: 2 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Awarii przez wykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu krytycznego: 4 godziny zegarowe od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu krytycznego przez wykonawcę liczone w oknie 24x7; błędu zwykłego: 24 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu zwykłego przez wykonawcę liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu; błędu drobnego: 48 godzin zegarowych od zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu drobnego przez wykonawcę liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 dni roboczych w tygodniu. Dalej zamawiający opisał, że w kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” będzie przyznawał punkty za poszczególne zadeklarowane zestawy w zakresie czasu usunięcia awarii lub błędów odpowiednio, jak poniżej: Zestaw 1 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 0 punktów; Zestaw 2 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 20 punktów; Zestaw 3 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 40 punktów. Zadeklarowany przez wykonawcę zestaw określający, potwierdzający czas usunięcia awarii lub błędów może zostać wybrany przez wykonawcę tylko z powyższych zestawów określonych przez zamawiającego. Wykonawca nie może zadeklarować innego zestawu (określającego, potwierdzającego czas usunięcia awarii lub błędów) oraz podawać w ww. zestawach innych, odmiennych niż określone przez zamawiającego czasów usunięcia awarii lub błędów. W przypadku zadeklarowania przez wykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów innego niż określone i przypisane przez zamawiającego do ww. zestawów lub zadeklarowanie przez wykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów w innym nieokreślonym przez zamawiającego zestawie albo niezadeklarowanie, niepodanie, nieokreślenie przez wykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów, tj. Zestawu, zamawiający uzna, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z zapisem w pkt 19.3. za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska łącznie największą liczbę punktów obliczoną zgodnie ze wzorem: P = C + T, gdzie: P - łączna liczba punktów oferty ocenianej; C - liczba punktów uzyskanych w kryterium „Cena”; T - liczba punktów uzyskanych w kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów”. Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, który spełni wszystkie warunki i wymagania postawione w SWZ oraz otrzyma najwyższą liczbę punktów. Dalej Izba ustaliła, że zamawiający w Tomie II SWZ - PPU oraz w załączniku nr 5 do PPU zawarł następujące definicje: „Awaria - stan Systemu powodujący brak możliwości uruchomienia lub całkowite unieruchomienie Systemu lub brak dostępu do Systemu”. Z kolei „Błąd- zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na przyczynę tego zdarzenia lub zakłócenia skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5 do Umowy”. Zgodnie z definicją „Błąd krytyczny - błąd uniemożliwiający poprawne wykorzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych. Zakłócenie pracy Systemu polegające na istotnym ograniczeniu wydajności Systemu lub pracy Systemu niezgodnej z Dokumentacją. Działanie Systemu prowadzące do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych w tym mogące powodować lub powodujące utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie. Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i danych. Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym. Błąd zwykły - błąd nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który: utrudnia realizację procesów biznesowych; utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu; powoduje działanie Systemu niezgodne z Dokumentacją; nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem drobnym. Błąd drobny - błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi zagrożenia wykonania funkcji Systemu, ale wpływa negatywnie na komfort pracy użytkownika który prowadzi do: nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność zbędnych „kliknięć”), utrudniającej uzyskanie pożądanego rezultatu, itp.”. Izba ustaliła także, że w §2 pkt 5 PPU zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca gwarantuje dostępność Systemu (rozumianą jako czas działania Systemu bez Awarii i Błędu krytycznego określonych w Załączniku nr 5 do Umowy) na poziomie co najmniej 99% w miesiącu kalendarzowym, z wyłączeniem ograniczeń dostępności usługi, o których mowa w ust. 4. Kalendarz dostępności: dla Systemu - 24 godziny na dzień, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku (względnie 366 dni w roku przestępnym). Do gwarantowanego poziomu dostępności Systemu nie jest wliczana jego niedostępność wynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego polegających na zatrzymaniu lub zakłóceniu pracy Systemu spowodowanych działaniami zamawiającego wynikającymi z eksploatacji Infrastruktury technicznej lub awarią Infrastruktury technicznej, w tym awarią łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu komputerowego, awarią zasilania lub brakiem danych niezbędnych do odtworzenia Systemu. Poziom dostępności Systemu obliczany jest wg wzoru: (TD – Σ TN) / TD*100% [%], gdzie: TD - określony czas dostępności Systemu w okresie miesiąca kalendarzowego wynikający z Kalendarza dostępności Systemu po odjęciu uzgodnionych ograniczeń dostępności usługi (okien serwisowych) oraz niedostępności wynikających z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, Σ TN - suma czasów niedostępności Systemu w okresie miesiąca kalendarzowego, gdzie czasem niedostępności Systemu jest czas, w którym w Systemie występuje Błąd w kategorii: Awaria lub Błąd krytyczny. W § 2 ust. 13 PPU zamawiający wskazał: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykonywania, w tym także przez podmioty trzecie, modyfikacji lub konfiguracji Oprogramowania, analiz, testów Oprogramowania, a także Dokumentacji lub jej aktualizacji nie tracąc jednocześnie uprawnień wynikających z niniejszej Umowy. Wykonawca nie odpowiada wyłącznie za Błędy spowodowane nieautoryzowanymi przez wykonawcę modyfikacjami lub konfiguracją wykonanymi przez zamawiającego lub osoby trzecie działające w jego imieniu, zobowiązany jednak jest do ustalenia przyczyn wystąpienia Błędów i przedstawienia Diagnozy zamawiającemu. W razie sporu, co do przyczyn wystąpienia Błędów zamawiający uprawniony będzie do powołania biegłego, celem wiążącego ustalenia przyczyny wystąpienia Błędów. Koszty powołania biegłego i naprawy Błędów ponosi Strona ponosząca odpowiedzialność za powstanie Błędów. Wykonawca będzie usuwał błędy spowodowane działaniem podmiotów trzecich niezwłocznie na koszt Strony odpowiedzialnej za spowodowanie Błędu, przy czym rozliczenie nastąpi po ostatecznym rozstrzygnięciu wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych w sprawie.” W Tomie II - PPU przewidziano również, że wykonawcy naliczane będą kary umowne w przypadkach i wysokości opisanej w § 8, w tym między innymi w przypadku: „(…) 2) w przypadku niedotrzymania przez wykonawcę terminów określonych w Załączniku nr 5 do Umowy dotyczących usuwania Błędów (w tym usuwania Błędów w ramach realizacji obowiązków wykonawcy wynikających z rękojmi lub gwarancji): a) karę umowną w wysokości 4% miesięcznego wynagrodzenia brutto określonego w § 7 ust. 2 pkt 1 za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w usunięciu Awarii określonej w Załączniku nr 5 do Umowy, b) karę umowną w wysokości 4% miesięcznego wynagrodzenia brutto określonego w § 7 ust. 2 pkt 1 za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w usunięciu Błędu krytycznego określonego w Załączniku nr 5 do Umowy, c) karę umowną w wysokości 0,5% miesięcznego wynagrodzenia brutto określonego w § 7 ust. 2 pkt 1 za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w usunięciu Błędu zwykłego lub Błędu drobnego określonych w Załączniku nr 5 do Umowy przypadającej w Dni robocze w oknach 7:30-16:30; (…) 11) w przypadku niedotrzymania w danym miesiącu zagwarantowanej dostępności Systemu, o której mowa w § 2 ust. 5, karę umowną w wysokości 1000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy 0,1% spadek dostępności Systemu (obliczonej na podstawie czasu działania Systemu w miesiącu, z wyłączeniem okien serwisowych) poniżej gwarantowanego poziomu dostępności Systemu określonego w § 2 ust. 5”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przepisów wskazywanych w treści wniesionego odwołania. Na wstępie skład orzekający pragnie przypomnieć, że ustawodawca w art. 240 ust. 2 ustawy Pzp przewidział, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz mają umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Z kolei jak stanowi art. 242 ust. 1 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. W kontekście zarzutów odwołującego, który nie kwestionował samego opisu sposobu dokonywania oceny ofert, a jedynie wskazywał, że niedopuszczalne było zastosowanie pozacenowego kryterium oceny ofert, ocenianego jedynie na podstawie informacji przekazanych przez wykonawcę w formie deklaracji zawartych w formularzu ofertowym, Izba wskazuje, że przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp nie można interpretować w oderwaniu od art. 242 ust. 2 ustawy Pzp. W tym ostatnim z kolei wprost wskazano na możliwość stosowania kryteriów, które dotyczą etapu realizacji umowy, a tym samym, jeśli przyjąć interpretację odwołującego, nie są weryfikowalne na etapie składania ofert, a jedynie na podstawie oświadczenia zawartego w ofercie wykonawcy. Ustawodawca wprost wymienia i wskazuje jako przykładowe, możliwe do zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, takie kryteria jak: serwis posprzedażny, pomoc techniczna, warunki dostawy takie jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz termin realizacji. Istotą argumentacji zarzutu stawianego przez odwołującego oraz przywoływanego na jego poparcie orzecznictwa jest rozumienie pojęcia „weryfikacji” użytego w ustawie wymaga, aby zamawiający tak sformułował kryterium pozacenowe, aby w samej ofercie zamieszczano informacje obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez zamawiającego albo też, aby na etapie oceny ofert zamawiający oceniał np. jakość i kompetencje zespołu dedykowanego do realizacji zamówienia. W ocenie składu orzekającego, w świetle brzmienia ustawy Pzp oraz odpowiednich przepisów unijnych, takie rozumienie w odniesieniu do kryteriów oceny ofert jest nieuprawnione. Przepisy krajowe, jak również unijne, wyraźnie rozróżniają bowiem poszczególne etapy sprawdzenia odpowiedniości oferentów i udzielenia zamówienia, obie te czynności są odrębnymi czynnościami i podlegają różnym przepisom (tak w wyroku z dnia 20 września 1988 r. w sprawie 31/87 Beentjes, Rec. str. 4635, pkt 15 i 16). Sprawdzenia odpowiedniości oferentów instytucje zamawiające dokonują bowiem według kryteriów możliwości ekonomicznych, finansowych i technicznych (zwanych „kryteriami wyboru jakościowego”). Natomiast zamówienia udziela się na podstawie kryteriów wymienionych w art. 36 ust. 1 dyrektywy, tj. bądź najniższej ceny, bądź najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Jako „kryteria udzielenia zamówienia” są więc wykluczone kryteria, które nie mają na celu wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, lecz są związane zasadniczo z oceną odpowiedniości oferentów w zakresie wykonania danego zamówienia (tak w Wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-532/06 Lianakis z dnia 24 stycznia 2008 r. Emm. G. Lianakis AE, Sima Anonymi Techniki Etaireia Meleton kai Epivlepseon i Nikolaos Vlachopoulos przeciwko Dimos Alexandroupolis i innym). Tymczasem argumentacja odwołującego zmierza de facto do konieczności weryfikacji na etapie udzielenia zamówienia odpowiedniości wykonawców bądź warunków realizacji zamówienia, które w świetle motywu 104 dyrektywy również stanowi odrębny etap postępowania. Zarzut stoi również w sprzeczności z literalnie wyrażonymi w ustawie i dyrektywach kryteriami jakościowymi. Przepisy dopuszczają bowiem stosowanie jako kryterium m. in. warunków dostawy takich jak termin, sposób czy czas dostawy. Zaskarżane kryterium odnosi się zaś wprost do czasu w którym świadczenie (usługa) będzie przez wybranego wykonawcę zrealizowana (dostarczona). Ponadto art. 240 ust. 2 ustawy Pzp jasno wskazuje, że zamawiający weryfikuje i porównuje poziom oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach. Wykluczenie tej możliwości i wprowadzenie wymogu przedmiotowej weryfikacji zaoferowanego świadczenia na etapie wyboru ofert, pod kątem wprowadzonych kryteriów udzielenia zamówienia, stałoby również w sprzeczności z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. Prowadziłoby bowiem do konieczności gromadzenia na etapie składania ofert środków niezbędnych do realizacji zamówienia, co w znaczący sposób ograniczyłoby konkurencyjność i dostępność zamówień, zwłaszcza dla sektora MŚP. Tymczasem zgodnie z motywem 104 preambuły do dyrektyw warunki realizacji zamówienia służą określeniu konkretnych wymogów dotyczących realizacji danego zamówienia. W przeciwieństwie do kryteriów udzielenia zamówienia, które stanowią podstawę oceny porównawczej jakości ofert, warunki realizacji zamówienia stanowią stałe, obiektywne wymogi niemające wpływu na ocenę ofert. W konsekwencji uznać należy, że dopuszczono zastosowanie takich kryteriów które, podobnie jak w przypadku kryterium przewidzianego w tym postępowaniu, a dotyczącego wyboru konkretnego zestawu, nie będą możliwe do zweryfikowania na etapie postępowania, jednakże będą miały zastosowanie na etapie realizacji zamówienia publicznego. Co istotne, w zależności od tego który wariant (zestaw) wykonawca wybierze, w taki też sposób realizował będzie zamówienie, stąd nie ulega wątpliwości, że to czy swojego zobowiązania dotrzyma - zostanie zweryfikowane na etapie wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia. Powyższe rozwiązanie, w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, należy uznać za w pełni dopuszczalne. Zwrócić należy uwagę, że ustawodawca nie wskazał momentu, w którym owa „weryfikacja” ma mieć miejsce. Gdyby zgodzić się z kolei z interpretacją przepisów, dokonaną przez odwołującego, koniecznym byłoby zrezygnowanie z wielu powszechnie stosowanych kryteriów oceny ofert, takich jak okres gwarancji, rękojmi czy nawet termin realizacji zamówienia, których to nie sposób inaczej zweryfikować, niż podczas realizacji zawartej z wykonawcą umowy. Tym samym nie sposób uznać, że dane kryterium nie może być zastosowane jedynie z tego powodu, że nie zawsze oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie, może zostać poparte jakimś konkretnym dowodem już na etapie składania ofert. Ustawodawca nie ustanowił i nie opisał żadnej konkretnej procedury, która miałaby zostać przewidziana w dokumentacji zamówienia, celem weryfikacji oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie. W tym zakresie wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe zamawiający powinien określić sposób sprawdzenia informacji. W tym aspekcie zastosowanie znajdzie przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, który nakazuje równe traktowanie wykonawców. Innymi słowy, jeśli zamawiający opisze w sposób szczegółowy i jednoznaczny pozacenowe kryterium oceny ofert, określi zasady na jakich będzie odbywała się owa ocena a zasady te będą równe dla każdego wykonawcy i każdy z nich składając oświadczenie określonej treści - będzie świadom tego w jaki sposób ową deklarację wypełnić, takie kryterium będzie zgodne z przepisami ustawy Pzp. Nie sposób zgodzić się także z twierdzeniem, że samo oświadczenie wykonawcy, składane przez niego w ofercie, w którym to stwierdza, że przedmiot zamówienia zobowiązuje się wykonać w określony sposób (np. we wskazanym terminie, na określonych warunkach, czy jak w niniejszym przypadku w określony sposób czyli zapewniając usuwanie awarii i błędów w określonym czasie) jest jedynie nic nie znaczącą deklaracją, którą jak wskazuje odwołujący zamawiający może przyjąć wyłącznie „na wiarę”. Nie można zapominać, że powyższe składane jest w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem potencjału, którym dany wykonawca dysponuje, jego możliwości w danym zakresie, przewidywanego sposobu realizacji zamówienia, w końcu też ze świadomością jakie konsekwencje wiążą się z faktem złożenia oświadczenia o treści niezgodnej z rzeczywistością (możliwość naliczenia kar umownych, brak uzyskania referencji w przypadku nienależytego wykonywania zamówienia). Jak trafnie zaznaczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w przypadku gdy wykonawca nie będzie realizował zamówienia zgodnie ze swoim zobowiązaniem, zawartym w ofercie w zakresie w jakim deklaruje wybór określonego zestawu, wykonawca ten zostanie obciążony karami umownymi w wysokości określonej w PPU. Skład orzekający stoi na stanowisku, że ustawowy wymóg weryfikowalności kryterium oceny ofert, powinien być interpretowany w kontekście samego przedmiotu zamówienia, konkretnego kryterium pozacenowego oraz jego charakteru. W okolicznościach niniejszej sprawy, co podkreślił zamawiający na rozprawie, przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi wsparcia i modyfikacji systemu, który już funkcjonuje, i z racji tego, że od jego poprawnego i ciągłego działania zależy praca innych systemów (system e-płatności integruje się z wieloma innymi systemami takimi jak: Krajowy Rejestr Sądowy, Krajowy Rejestr Karny, Księgi Wieczyste, Krajowy Rejestr Zadłużonych, Portal Rejestrów Sądowych, Elektroniczne Postępowanie Upominawcze, Zintegrowany System Rachunkowości i Kadr, w tym znaki opłaty sądowej, które wiążą się z wykonywaniem zadań mających istotne znaczenie dla funkcjonowania państwa), musi działać w sposób niezakłócony, a pojawienie się awarii lub błędu jest ryzykiem zagrażającym jego funkcjonowaniu. Z tego też powodu zamawiającemu zależy głownie na tym, aby wszelkie awarie czy błędy zostały zdiagnozowane i jak najszybciej usunięte. Z kolei, aby w stopniu jak najwyższym ograniczyć taką możliwość, wymagania zamawiającego w tym zakresie są priorytetem. W konsekwencji kryterium czasu usunięcia awarii lub błędu jest bezwzględnie zasadne, a ustalona przez zamawiającego waga tego kryterium na poziomie 40 % uzasadniona jest tym, że szczególną wagę zamawiający przywiązuje do sposobu świadczenia tej usługi w znaczeniu, że szczególnie istotne jest dla niego niezakłócone działanie systemów. Izba podziela w tym zakresie wywody zamawiającego, że jako gospodarz postępowania, to jego zadaniem jest dobór kryterium pozacenowego w taki sposób, aby przekładały się one na rzeczywistą korzyść dla zamawiającego, biorąc pod uwagę specyfikę danego zamówienia i określone preferencje co do jego wykonania. Czasami dla zamawiającego istotne będzie uzyskanie jak najniższej ceny, z kolei inne elementy będą miały znaczenie mniejsze, w innych przypadkach sama cena, bez zapewnienia odpowiedniej jakości wykonywanych usług, będzie ważyła znacznie mniej. Podobnie też, w omawianej sprawie, kluczowym będzie nie tyle za jaką cenę dany wykonawca zrealizuje tą usługę, ale na ile zapewni on stały i niezakłócony sposób działania całego systemu, a w razie wystąpienia awarii czy błędów, w sposób sprawny owe przeszkody usunie. W kontekście powyższego dowód przedłożony przez odwołującego - SWZ w postępowaniu organizowanym przez zamawiającego na „Usługę dla systemu KRS”, w którym zamawiający w sposób odmienny opisał kryteria oceny ofert, nie jest dowodem, że zamawiający uznał, że kryteria ustalone w niniejszym postępowaniu są błędne czy też niezgodne z przepisami ustawy Pzp, ale że w odmienny sposób zidentyfikował swoje potrzeby, inne aspekty uznał za priorytetowe i wymagające dodatkowego punktowania. Ponadto, Izba zwraca uwagę, że możliwość stosowania kryteriów, których weryfikacja odbywa się na etapie realizacji umowy, dopuszczono między innymi w treści przygotowanego na zlecenie i w konsultacji z Urzędem Zamówień Publicznych „Poradnika z katalogiem dobrych praktyk w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert” - dalej „Poradnik” (ver. 2, dostępny na stronie uzp.gov.pl). Dla wykonania robót budowlanych jako przykładową, dobrą praktykę w zakresie kryterium pozacenowego wskazano zapewnienie przejezdności, a jako opis oceny oferty podano, by wykonawca określił w Formularzu oferty liczbę tygodni, w czasie których wykonawca zapewni przejezdność 1/2 pasa(ów) ruchu. Jako inny przykład kryterium podano „Użycie destruktu”, zaś w polu opis sposobu przygotowania oferty zasugerowano, aby wykonawca określił w Formularzu oferty procent destruktu bitumicznego powstałego w ramach budowy obiektu, jaki zostanie wbudowany w warstwy bitumiczne obiektu (str. 59- 60 Poradnika). Z kolei dla zlecania usług odbioru odpadów komunalnych jako jedno z kryteriów wymieniono częstotliwość odbioru odpadów i promowanie odbiorów odpadów bądź wybranych frakcji odpadów z większą częstotliwością, zaś ocena w nim miała się odbywać poprzez podanie w Formularzu ofertowym liczby miesięcy, w których wykonawca będzie świadczył usługę opróżniania pojemników (str. 74 Poradnika). Trafnie także zamawiający na rozprawie przywołał treść uchwalonej przez Radę Ministrów „Polityki zakupowej państwa” dalej „Polityka zakupowa”, która została przyjęta na podstawie art. 21 ust. 4 ustawy Pzp, Uchwałą nr 6 Rady Ministrów w sprawie przyjęcia polityki zakupowej państwa z dnia 11 stycznia 2022 r. (M.P. z 2022 r., poz. 125), w szczególności fragmenty odnoszące się do pozacenowych kryteriów oceny ofert. Na str. 109 tego dokumentu zauważono, iż „Z przykładowego wyliczenia kryteriów jakościowych zawartego w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że kryteria jakościowe nie ograniczają się tylko do aspektów jakościowych. Mogą również dotyczyć np. aspektów społecznych, środowiskowych, innowacyjnych, organizacji i kompetencji kluczowego personelu oraz warunków kontraktowych takich, jak termin dostawy czy okres realizacji”. Dalej w Polityce zakupowej, przy opisywaniu przykładowego katalogu aspektów społecznych, które mogą zostać uwzględnione przez zamawiającego jako kryteria oceny ofert, odwołano się do opracowania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Przykładowe społeczne i środowiskowe kryteria oceny ofert w zamówieniach publicznych” (dostępny na stronie internetowej uzp.gov.pl). W tymże opracowaniu z kolei wskazano w szczególności na możliwość premiowania zatrudnienia do realizacji zamówienia osób bezrobotnych, niepełnosprawnych lub innych defaworyzowanych lub większej ich liczby niż minimum określone przez zamawiającego. Sposób oceny w tych kryteriach, opisany w tym dokumencie miał polegać na przyznawaniu określonej liczby punktów, w zależności od tego ile takich osób wykonawca ma zamiar zatrudnić realizując dane zamówienie. Powyższa weryfikacja, a w rezultacie przyznanie określonej liczby punktów odbywa się na podstawie oświadczenia wykonawcy, zawartego w ofercie. Co istotne, i wymaga podkreślenia, wszystkie ww. dokumenty i podawane w nich przykłady w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert, nawiązują do etapu realizacji umowy, z kolei na etapie składania ofert wymagane jest złożenie przez wykonawcę stosownego oświadczenia. Nie sposób także zgodzić się z poglądem, prezentowanym przez odwołującego, że kryterium „czas usunięcia awarii lub błędów” ma jedynie charakter pozorny z tego powodu, że wszyscy wykonawcy w tym postępowaniu zadeklarują, że spełniają warunki dla uzyskania maksymalnej liczby punktów, a w konsekwencji konkurować będą między sobą wyłącznie ceną. Twierdzenia powyższe należy uznać za gołosłowne, odwołujący bowiem nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów. Z kolei zamawiający, w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie przedstawił liczne przykłady, powołując się na szereg przeprowadzonych przez niego postępowań, których przedmiotem były zarówno usługi tożsame z przedmiotowym zamówieniem, jak i zamówienia o innym przedmiocie, gdzie zastosowano analogiczne kryterium oceny ofert, gdzie przy zastosowaniu kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” wykonawcy, wbrew twierdzeniom odwołującego, konkurowali między sobą nie tylko ceną, ale warunkami proponowanymi w ramach tego kryterium (Dowód nr 4, załączony do odpowiedzi na odwołanie: Informacje z otwarcia ofert oraz informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w przeprowadzonych przez zamawiającego postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego). Z dowodu tego jednoznacznie wynika, że powyższego kryterium nie można uznać za pozorne, przy którego zastosowaniu wszyscy wykonawcy uzyskują maksymalną ilość punków. Zawarte w nim zestawienia wskazują, że składający swoje oferty wykonawcy uzyskiwali w tych kryteriach różną liczbę punktów, w wyniku zaoferowania różnych możliwych wariantów określonych przez zamawiającego w SWZ. Skład orzekający dostrzegł wprawdzie, że Sąd Okręgowy w Warszawie w dwóch orzeczeniach zaprezentował swoje stanowisko w zakresie możliwości stosowania w postępowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, których ocena opiera się na oświadczeniu wykonawcy zawartym w ofercie, jednakże co należy zauważyć powyższe orzeczenia zapadły przed uchwaleniem „Polityki zakupowej”, która to wprost odnosi się w swojej treści do publikacji w których dopuszczono zastosowanie takich kryteriów pozacenowych, w których ostateczna weryfikacji informacji przedstawionych w ofertach odbywa się na etapie realizacji umowy, co nie oznacza jeszcze, że są one nieweryfikowalne w znaczeniu, jakie nadają temu pojęciu przepisy ustawy Pzp. Ponadto, skład orzekający przychyla się do stanowiska prezentowanego w glosie krytycznej dr Andrzeli Gawrońskiej-Baran: Z problematyki pozacenowych kryteriów oceny ofert. Glosa do wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z 23.06.2021 r. XXIII Zs. 35/21 ora z 18.12.2020 r. XXIII Ga 1350/20, gdzie autorka zwróciła między innymi uwagę: „Jak można z dużym prawdopodobieństwem założyć, autorom przytoczonych komentarzy chodziło o to, aby kryteria były oparte na sprawdzalnych miernikach oraz aby odnosiły się do zobowiązań możliwych do wykonania. Nie można ich jednak odczytywać jako sprzeciw wobec kryteriów oceny ofert opartych na deklaracjach zawartych w ofertach na podstawie jednoznacznie opisanego mechanizmu przyznawania punktacji. Byłby to sprzeciw wobec możliwości stosowania w większości zamówień, poza zamówieniami odnoszącymi się do przedmiotów istniejących w chwili składania ofert, kryteriów, które na etapie badania i oceny ofert są oparte na deklaracji wykonawcy, a nie ma możliwości weryfikacji, czy przyszłe świadczenie umowne na pewno spełni wymagania określone przez zamawiającego. Tymczasem chodzi o to, aby zamawiający, formułując kryteria, nawet najbardziej złożone oraz rozbudowane, zadbał o to, aby były one nie tyko mierzalne, ale skonstruowane w taki sposób, by wynik oceny oferty wykonawcy był dla niego wynikiem przewidywalnym”. Należy również podzielić obawy autorki publikacji, która zwraca uwagę, że „Interpretacja zaprezentowana przez Sąd Okręgowy w Warszawie może doprowadzić do kroku wstecz, czyli ograniczenia kryteriów oceny ofert do ceny, podczas gdy konsekwentnie ustawodawca od lat zobowiązuje zamawiających do stosowania kryteriów pozacenowych oceny ofert. Przyjęcie w praktyce za prawidłową oraz upowszechnienie interpretacji sądu okręgowego, w obawie przed zarzutami m.in. organów kontrolujących oraz ewentualnym zaskarżeniem w drodze środków ochrony prawnej, może także z dużym prawdopodobieństwem doprowadzić do nieuzasadnionego zawężenia kryteriów pozacenowych stosowanych w praktyce (m.in. w branży IT, dostawach, usługach czy robotach budowlanych), w tym wprost wymienionych w przepisach PrZamPubl, a które to co do zasady są deklarowane w ofertach i na tej podstawie następuje ich weryfikacja oraz sprawdzenie. Spośród bowiem przykładowo wskazanych wprost w art. 242 ust. 2 PrZamPubl jakościowych kryteriów oceny ofert niemożliwe byłoby zastosowanie większości z uwagi na to, że ocena ofert na ich podstawie z założenia jest oparta na deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie”. W istocie należy podkreślić, że zbyt restrykcyjne podejście do weryfikowalności pozacenowych kryteriów oceny ofert czy też przez zamawiających, czy też w orzecznictwie może przynieść skutki, które będą niekorzystne dla systemu zamówień publicznych. Może zakończyć się to albo zbytnim skupianiem się zamawiających na cenie i tych kryteriach, które w ich pojęciu jawią się jako "bezpieczne" tj. takich, które są możliwe do weryfikacji na podstawie wskazanych przez nich dokumentów, opisanych w dokumentacji postępowania już na etapie oceny ofert, albo też może powodować mniejszą liczbę ważnych ofert. Wykonawcy nie będą bowiem skłonni przygotowywać wielu dodatkowych dokumentów żądanych przez zamawiających w celu zweryfikowania kryteriów albo nawet jeśli zechcą, to będą je składać z błędami, które w tym przypadku skutkować będzie mniejszą ich liczbą. Nie to było celem ustawodawcy, który wręcz wskazuje na konieczność stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert, pozwalających zamawiającemu nie tylko wybrać ofertę najtańszą, ale też ofertę spełniającą jego oczekiwania co do sposobu czy jakości, w zależności od przedmiotu zamówienia. Ponadto, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie sposób również nie odnieść się do kwestii wymagań formalnych, jakie wiążą się z wniesieniem odwołania, określonych w art. 516 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z cytowanym przepisem odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym to określone ww. przepisem wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych, zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Z kolei przepis art. 555 ustawy Pzp wprowadza zasadę, że Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy tym należy zaznaczyć, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (tak np. w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20). Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać nie tylko treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, ale powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to takiego błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin na złożenie odwołania zostałby wydłużony. Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie podniósł określonych okoliczności czy też argumentacji dla której Izba powinna uznać, że dany zarzut jest uzasadniony - ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20). Mając na uwadze powyższe, podkreślenia wymaga, że odwołujący w zakresie wskazywanej podstawy prawnej zarzutów naruszenia szeregu przepisów tj. art. 16, art. 239 ust. 1, art. 240 ust. 2 i art. 246 ust. 1 ustawy Pzp), ograniczył się jedynie do ogólnych twierdzeń o tym, że zamawiający ustanowił kryteria pozorne oraz niemożliwe do zweryfikowania na etapie oceny ofert, podając jednocześnie przykłady postępowań w których zawarto kryteria, w jego ocenie obiektywne i możliwe do sprawdzenia na etapie dokonywania takiej oceny. Odwołujący nie sformułował jednak w odwołaniu żadnych konkretnych zarzutów czy to odnoszących się do tego w jaki konkretnie sposób negowane kryteria oceny ofert naruszają zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości oraz zasadę proporcjonalności. Na podstawie odwołania nie wiadomo zatem dlaczego kwestionowane kryteria są nieprawidłowe w kontekście naruszenia zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy Pzp, z jakich powodów w tym konkretnym postępowaniu zamawiający miałby zastosować kryterium inne, sugerowane przez odwołującego i dlaczego to właśnie kryterium miałoby w stopniu lepszym odpowiedzieć na wymagania zamawiającego w zakresie dotyczącym pozyskania zamówienia o parametrach, które są przez niego oczekiwane. Co istotne odwołujący na posiedzeniu zmodyfikował swoje żądania, domagając się nie tyle aby zamawiający wprowadził do SWZ kryterium o określonej, wskazanej w odwołaniu treści, ale aby ustanowił inne kryterium, osobno dla usług utrzymaniowych i rozwojowych, wraz z wprowadzeniem w treści dokumentu obiektywnych i jasnych zasad weryfikacji ofert w ramach tego kryterium. Przy tym dopiero na rozprawie usiłował wskazywać argumenty, które winny przemawiać za tym, że dla przedmiotowego zamówienia (złożonego nie tylko z elementu utrzymania, ale też polegające na konieczności rozwoju systemu), jak też wobec zapisów zawartych w PPU, w szczególności w zakresie przewidywanych kar umownych, przedmiotowe kryterium jest nieprawidłowe. Argumentację w tym zakresie Izba zobowiązana była pominąć, w świetle cytowanych wyżej przepisów odnoszących się do tego, że obowiązkiem odwołującego jest podniesienie wszelkiej argumentacji nie podczas rozprawy przed Izbą, ale na etapie odwołania. Próby rozszerzania zarzutów, które w tym przypadku zmierzały do zakwestionowania prawidłowości i zasadności przyjętego kryterium pozacenowego, należy uznać za niedopuszczalne, gdyż na obecnym etapie spóźnione. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 i § 5 pkt 1 i 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: 21 ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 2993/22 WYROK z dnia 28 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 23 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 listopada 2022 r. przez wykonawcę: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie usług modyfikacji, rozwoju i utrzymania systemów informatycznych Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków UE (nr BDG-V.2611.38.2022.ŁK) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 lit. c) i związanych z nim żądań odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie co do zarzutu nr 1 takim zakresie, że stwierdza naruszenie przez Zamawiającego art. 240 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), polegające na zaniechaniu wprowadzenia w opisie kryteriów oceny ofert „Czas obsługi błędów” i „Dostępność Oprogramowania” weryfikacji zadeklarowania przez wykonawcę spełniania tych kryteriów jakościowych w wariantach punktowanych i zaniechaniu zażądania w tym celu stosownych przedmiotowych środków dowodowych, oraz nakazuje Zamawiającemu uzupełnienie w tym zakresie specyfikacji warunków zamówienia. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w 5/6 a Zamawiającego w 1/6 i: 1) zalicza w ich poczet kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 500 zł 00 gr (słownie: pięćset złotych zero groszy) z tytułu rozliczenia poniesionych i należnych kosztów, czyli wpisu od odwołania i uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zgłoszonych przez Zamawiającego. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Skarb Państwa - Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, ustawa PZP”, „pzp”, „Pzp”, „PZP”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie usług modyfikacji, rozwoju i utrzymania systemów informatycznych Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków UE (nr BDG-V.2611.38.2022.ŁK). Ogłoszenie o tym zamówieniu 31 października 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_210 pod poz. 602769. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 10 listopada 2022 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Comarch”, „Odwołujący”} wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} obowiązującej w powyższym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych] {lista zarzutów}: 1. Art. 240 ust. 2 w zw. z art. 16 - przez określenie i opisanie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasad przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. 2. Art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16, a przez odesłanie z art. 8 ust. 1 - również w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”} i 3531 kc - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę przejrzystości, a w odniesieniu do wzoru umowy obowiązującego przy realizacji tego zamówienia {dalej również jako „Umowa”} w sposób naruszający również równość stron stosunku cywilnoprawnego oraz istotnie przekraczający zasadę swobody umów - wskutek braku przewidzenia w treści SWZ: a) obowiązku udzielenia wykonawcy jako stronie Umowy {dalej jako: „Wykonawca”} informacji niezbędnych do świadczenia Usług Utrzymania (tj. udostępnienia dostępu do aktualnej dokumentacji, kodów źródłowych, repozytoriów oraz środowisk produkcyjnych i testowych Systemów) w okresie przeznaczonym na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów, który to okres jest również zbyt krótki; b) obowiązku poddawania w okresie pomiędzy podpisaniem Umowy a datą zakończenia umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. (a w konsekwencji rozpoczęciem świadczenia Usług Utrzymania) wszelkich zmian w Systemach procedurze Usług Autoryzacji, o której mowa w § 10 Umowy; c) zasad limitujących liczbę jednocześnie realizowanych przez Wykonawcę Zleceń w ramach Usług Rozwoju. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SWZ {lista żądań}: 1. Usunięcia kryteriów oceny ofert Czasu obsługi błędów i Dostępności Oprogramowania i zastąpienia ich weryfikowalnymi merytorycznie kryteriami jakościowymi. 2. Wprowadzenia w § 6 Proponowanych postanowień umowy {dalej również: „PPU”} zobowiązania Zamawiającego do niezwłocznego udostępnienia Wykonawcy po podpisaniu Umowy dostępu do aktualnej dokumentacji, kodów źródłowych, repozytoriów oraz środowisk produkcyjnych i testowych Systemów. 3. Zmiany § 5 ust. 10 PPU polegającej na wydłużeniu z 15 na 30 Dni Roboczych okresu na powzięcie przez Wykonawcę wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów. 4. Wprowadzenia w § 6 PPU obowiązku poddawania w okresie pomiędzy podpisaniem Umowy a datą zakończenia umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. (a w konsekwencji przed rozpoczęciem świadczenia Usług Utrzymania) wszelkich zmian w Systemach procedurze Usług Autoryzacji, o której mowa w § 10 PPU. 5. Dodania w treści pkt C-1 Załącznika C do SOPZ postanowienie w następującym brzmieniu: Realizacja Zleceń podlega ograniczeniu determinowanemu dostępnością personelu Wykonawcy, warunkowaną zaangażowaniem w świadczenie Usług Rozwoju wynikających z już złożonych Zleceń. W przypadku kiedy realizacja kolejnego Zlecenia jest niemożliwa lub znacząco utrudniona, w wyniku uczestnictwa personelu Wykonawcy w realizacji Zleceń wystawionych wcześniej, Zlecenia są kolejkowane i obsługiwane zgodnie z ustalonym pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą harmonogramem prac. 6. Wprowadzenia w § 9 PPU limitacji Zleceń determinowaną dostępnością zespołu Wykonawcy w związku z zaangażowaniem w świadczenie Usług Rozwoju wynikających z już złożonych Zleceń, np. ust. 4a w brzmieniu: Realizacja Zleceń, o której mowa w pkt 3 i 4 powyżej, podlega ograniczeniu determinowanemu dostępnością personelu Wykonawcy, warunkowaną zaangażowaniem w świadczenie Usług Rozwoju wynikających z już złożonych Zleceń. W przypadku kiedy realizacja kolejnego Zlecenia jest niemożliwa w wyniku uczestnictwa personelu Wykonawcy w realizacji Zleceń wystawionych wcześniej, Zlecenia są kolejkowane i obsługiwane zgodnie z ustalonym pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą harmonogramem prac. Z uzasadnienia odwołania wynika następujące sprecyzowanie postawionych zarzutów i zarazem uzasadnienie dla zgłoszonych żądań [poniżej pominięto zarzut nr 3c jako wycofany wraz z żądaniami nr 5 i 6 w zakresie, w jakim nie uwzględnił ich Zamawiający]. {ad zarzutu i żądania nr 1} {okoliczności faktyczne} Odwołujący zrelacjonował, że rozdział 13. SWZ pn. „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” zawiera w szczególności następujące postanowienia: 13.1 Zamawiający dokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych poniżej: Lp. 1. 2. 3. 4. 5. Nazwa Kryterium Waga kryterium (w %) Cena jednostki utrzymania 40 Cena punktu funkcyjnego (PF) 10 Cena roboczodnia (MD) 10 Czas obsługi błędów 20 Dostępność Oprogramowania 20 (...) 13.6 Punkty za kryterium „Czas obsługi błędów” zostaną przyznane w skali punktowej do 20 punktów zgodnie z poniższymi zasadami: • Wykonawca otrzyma 0 punktów, jeżeli jego oferta będzie wskazywać czasy analizy i obsługi błędów o priorytecie „Blokujący" i „Krytyczny" - odpowiednio: WARIANT NR 1 Priorytet Czas Analizy do: Czas Naprawy do: Blokujący 3 h 4 h Krytyczny 6 h 8 h • Wykonawca otrzyma 10 punktów, jeżeli jego oferta będzie wskazywać czasy analizy i obsługi błędów o priorytecie „Blokujący" i „Krytyczny" - odpowiednio: WARIANT NR 2 Priorytet Czas Analizy do: Czas Naprawy do: Blokujący 2,5 h 3,5 h Krytyczny 5 h 7 h • Wykonawca otrzyma 20 punktów, jeżeli jego oferta będzie wskazywać czasy analizy i obsługi błędów o priorytecie „Blokujący" i „Krytyczny" - odpowiednio: WARIANT NR 3 Priorytet Czas Analizy do: Czas Naprawy do: Blokujący 2h 3h Krytyczny 4h 6h (...) 13.7 Punkty za kryterium „Dostępność Oprogramowania" zostaną przyznane w skali punktowej do 20 punktów zgodnie z poniższymi zasadami: Dostępność Oprogramowania Liczba punktów (...) Przy czym w kryteriach Czasu obsługi błędów oraz Dostępności Oprogramowania punkty mają być przyznawane wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawców złożonych przez nich w formularzach ofertowych. W konsekwencji - jak stwierdził Odwołujący - faktyczna weryfikacja przez Zamawiającego spełniania tych kryteriów przez wykonawcę nastąpi na etapie realizacji zamówienia, gdy wykonawca, z którym zostanie zawarta Umowa, będzie zobowiązany do dotrzymania czasu obsługi błędów i dostępności zadeklarowanych w ofercie, pod rygorem zapłaty kar umownych. Według Odwołującego prawdopodobne jest zatem, że jakiś wykonawca w celu uzyskania zamówienia zadeklaruje w ofercie najwyższe poziomy spełniania tych kryteriów, a następnie toku realizacji umowy nie będzie w stanie osiągać tych parametrów. {okoliczności prawne} Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 240 ust. 2 pzp kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Odwołujący wywiódł, że wobec tego zamawiający ma obowiązek zagwarantować sobie właściwe narzędzia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Jak trafnie według Odwołującego wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 28 września 2021 r. sygn. akt KIO 2519/21: Weryfikowalność pozacenowych kryteriów oceny ofert polega na tym, że już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia każde pozacenowe kryterium oceny ofert powinno być zweryfikowane przez zamawiającego. Tym samym zamawiający nie powinien poprzestawać na oświadczeniu woli wykonawcy zawartym w ofercie, ale je zweryfikować jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty. W przeciwnym razie kryterium powinno być uznane za pozorne i jako takie nie należy go stosować. Odwołujący zwrócił uwagę, że analogicznie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 18 grudnia 2020 r. sygn. akt XXIII Ga 1350/20 (uwzględniającego skargę na wyrok Izby z 9 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 937/20): Sąd Okręgowy stoi zatem na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem Zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w jego ofercie. Tym samym, nie akceptuje stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego i KIO (w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku), iż weryfikacja następować będzie w trakcie wykonywania umowy, a Zamawiający zabezpieczył się formułując stosowne kary umowne, na wypadek nienależytej/niezgodnej z ofertą realizacji umowy przez wybranego wykonawcę. W przekonaniu Odwołującego zagadnienie weryfikowalności informacji w ramach kryterium oceny ofert trafnie podsumowują również aktualne tezy doktryny: • Zamawiający, określając kryteria, powinien móc zweryfikować podawane przez wykonawców informacje. Oznacza to, że kryteria nie powinny odnosić się do aspektów niemożliwych do sprawdzenia, czyli obietnic lub zobowiązań niewykonalnych. [Pieróg Jerzy, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 15.] ...za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców należy uznać kryterium odnoszące się do treści oferty, której zamawiający w żaden sposób nie jest w stanie zweryfikować, a musi opierać się wyłącznie na treści oświadczenia wykonawcy. [Gawrońska-Baran Andrzela i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, teza 4. do art. 240 pzp] • {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, o których mowa w pkt 1. listy zarzutów, gdyż określone w SWZ kryteria Czasu obsługi błędów oraz Dostępności oprogramowania są: nieweryfikowalne - jako oparte na subiektywnych oświadczeniach wykonawców, przy braku obowiązku wykazania zaoferowanych poziomów ich spełniania obiektywnie istniejącymi i merytorycznymi podstawami, • pozorne - jako podatne na nadużycie przez wykonawców, którzy zdecydują się zadeklarować wartości gwarantujące im otrzymanie najwyższej liczby punktów • w oderwaniu od faktycznej możliwości dotrzymania takich parametrów. W konsekwencji według Odwołującego kryteria te pozostawiają Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej z ofert. {ad zarzutu nr 2a i żądań nr 2-3} {okoliczności faktyczne} W odwołaniu przytoczono następujące spośród PPU: Usługi Utrzymania - opisane Umową usługi mające na celu zapewnienie Zamawiającemu zgodnego z Umową i nieprzerwanego działania Oprogramowania (usługi SLA), jak również zapewnienie świadczenia innych opisanych Umową usług wspomagających korzystanie z Oprogramowania przez Zamawiającego. [§ 2 ust. 2 pkt • 67] Personel Wykonawcy w terminie 15 Dni Roboczych od podpisania Umowy uzyska wiedzę o konstrukcji i działaniu Systemów oraz o przedmiocie Umowy. Potwierdzi to podpisaniem stosowanego oświadczenia, które Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w terminie 21 Dni Roboczych od podpisania Umowy. [§ 5 ust. 10] • W celu uniknięcia wątpliwości przyjmuje się, że jeżeli Strony nie zdefiniowały danego działania niezbędnego do prawidłowej realizacji Umowy jako obowiązku Zamawiającego, a zobowiązanie takie nie wynika z przepisów prawa obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest w sposób oczywisty zobowiązaniem Zamawiającego. Stroną zobowiązaną do wykonania takiego działania jest Wykonawca. [§ 6 ust. 2] • Ponadto Odwołujący wskazał na następujące okoliczności związane z treścią SWZ: zgodnie z PPU świadczenie Usług Utrzymania wymaga dopełnienia przez Wykonawcę szeregu wymagań, w tym dotyczących SLA, co obwarowane jest karami umownymi; • skoro przedmiotem Umowy jest świadczenie Usług Utrzymania, pozyskanie przez Wykonawcę niezbędnej wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów ma istotne znaczenie dla możliwości realizacji przez niego Umowy; • jakaś dokumentacja [jak to sformułowano w odwołaniu] Systemów została załączona do SWZ, jednak może ona ulegać zmianie, gdyż aktualnie Systemy są przedmiotem • Usługi Utrzymania w ramach Umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r.; SWZ nie zawiera ona żadnego zobowiązania Zamawiającego do udostępnienia Wykonawcy w terminie, o którym mowa w § 5 ust. 10 PPU, jakichkolwiek informacji i danych, w szczególności aktualnej dokumentacji, kodów źródłowych, repozytoriów oraz środowisk produkcyjnych i testowych Systemów; • ponieważ zgodnie z § 11 ust. 1 PPU Wykonawca na przekazanie dostępu do kodów źródłowych i repozytoriów będzie miał 7 Dni Roboczych, można domniemywać, • że analogiczne uregulowanie zawiera aktualnie wykonywana umowa, co powoduje, że de facto Wykonawca będzie miał tylko 8 Dni Roboczych na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów. {okoliczności prawne} Zgodnie z art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego wierzyciel powinien współdziałać z dłużnikiem przy wykonywaniu zobowiązania zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia wynika nadto z art. 431 pzp. Odwołujący zauważył, że obowiązek współdziałania wierzyciela z dłużnikiem jest wyrazem istoty stosunków obligacyjnych, które zakładają więź między dwiema stronami tego stosunku - dłużnikiem i wierzycielem. Status wierzyciela sam w sobie nie wyłącza obowiązku współdziałania z dłużnikiem. Wierzyciel nie tylko musi respektować uzasadniony interes dłużnika, w szczególności powstrzymując się od działań utrudniających lub uniemożliwiających spełnienie świadczenia przez dłużnika, ale również udzielać wykonawcy wszelkich informacji umożliwiających mu spełnienie świadczenia. Odwołujący wywiódł, że dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców nie jest wystarczające wprowadzenie jakiegokolwiek okresu przejściowego, ale takiego, którego długość będzie adekwatna do poziomu skomplikowania systemu, jego stanu i charakterystyki oraz rodzaju i skali obowiązków kontraktowych wykonawcy usług rozwoju i utrzymania. Przede wszystkim, o ile nie jest możliwe całkowite zniwelowanie naturalnej przewagi dotychczasowego wykonawcy (który niejednokrotnie utrzymuje system na podstawie wieloletniej umowy), o tyle konieczne jest umożliwienie nowemu wykonawcy nabycia wiedzy niezbędnej do przejęcia systemu i rozpoczęcia świadczenia usług na poziomie oczekiwanym przez instytucję zamawiającą. Naturalną rzeczą jest bowiem, że nowy wykonawca w początkowej fazie musi włożyć więcej wysiłku organizacyjnego i zaangażowania niż wykonawca kontynuujący usługę utrzymania systemu. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak w pkt 2. listy zarzutów, gdyż nieprzekazanie przez Zamawiającego niezbędnych informacji i dokumentów pozwalających na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów może spowodować brak możliwości realizacji przez Wykonawcę Usług objętych Umową, w szczególności Usług Utrzymania. Tym samym według Odwołującego może okazać się, że Umowa wymaga świadczenia niemożliwego do spełnienia przez nowego Wykonawcę, zaś postanowienie § 5 ust. 10 PPU obligować będzie go do złożenia oświadczenia sprzecznego ze stanem faktycznym. Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego okres 15 Dni Roboczych na powzięcie przez nowego Wykonawcę wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemu jest zbyt krótki, gdyż nawet podstawowe uzgodnienia formalne związane z przekazaniem dostępu do środowisk i kodów źródłowych zajmują kilka dni, a samo przyswojenie wiedzy jest czasochłonne. {ad zarzutu nr 2b i żądania nr 5} {okoliczności faktyczne} Odwołujący podał, że PPU o Usłudze Autoryzacji: przewidują ją w sytuacji, gdy zmiany wprowadzane są przez podmiot inny niż wykonawca utrzymujący System; • w sposób jednoznaczny określają czynności wymagane do przetestowania i zagwarantowania spójności i prawidłowego działania Systemu; • gwarantują, że wykonawca będzie posiadał wystarczającą wiedzę, aby później efektywnie utrzymywać System w całości. • W odwołaniu przytoczono ponadto następujące spośród PPU: Personel Wykonawcy w terminie 15 Dni Roboczych od podpisania Umowy uzyska wiedzę o konstrukcji i działaniu Systemów oraz o przedmiocie Umowy. Potwierdzi to podpisaniem stosowanego oświadczenia, które Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w terminie 21 Dni Roboczych od podpisania Umowy. [§ 5 ust. 10] • Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług Utrzymania z dniem wskazanym w pisemnym zleceniu, na zasadach opisanych poniżej oraz w innych postanowieniach Umowy. Rozpoczęcie świadczenia Usług Utrzymania w ramach Umowy nastąpi nie później niż od 27.07.2023 r. to jest z chwilą zakończenia realizacji Usługi Utrzymania w ramach Umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r., w sposób gwarantujący ciągłość świadczenia Usługi Utrzymania Systemów Zamawiającego pomiędzy niniejszą Umową a Umową DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. [§ 8 ust. 1] • W nawiązaniu do powyższych postanowień Odwołujący podniósł, że zarówno w okresie, o którym mowa w § 5 ust. 10 PPU, jak i w okresie przed rozpoczęciem świadczenia Usługi Utrzymania (jeżeli Umowa zostanie zawarta wcześniej niż 27.07.2023 r.), Systemy mogą ulegać zmianom wynikającym z poprawek lub modyfikacji dokonywanych przez dotychczasowego wykonawcę. Przy czym zmiany te mogą tak dalece ingerować w strukturę Systemu (nie ma żadnej umownej gwarancji, że tak się nie stanie), że jego naprawienie w zakreślonym SLA czasie będzie niewykonalne dla nowego Wykonawcy, gdyż jego pracownicy będą musieli odtwarzać wiedzę na temat tego, co w zostało zmienione i jak działa System, zamiast zajmować się usunięciem błędu. Jednocześnie Umowa nie gwarantuje w takiej sytuacji nowemu Wykonawcy dodatkowego okresu przeznaczonego na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów. Stąd nowy Wykonawca: a) albo nie będzie w stanie złożyć w ciągu 15 Dni Roboczych od podpisania Umowy wymaganego w § 5 ust. 10 PPU oświadczenia, gdyż System będzie w tym czasie modyfikowany, b) albo, zapoznawszy się z przekazanymi mu materiałami, złoży wymagane § 5 ust. 10 PPU oświadczenie, nie wiedząc o dokonywanej w tym czasie modyfikacji Systemu, c) albo, zaznajomiwszy się z Systemem, złoży wymagane § 5 ust. 10 PPU oświadczenie, a System zostanie zmodyfikowany po jego złożeniu. {okoliczności prawne} [w odwołaniu nie wskazano na żadne dodatkowe okoliczności prawne] {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak w pkt 2. listy zarzutów, gdyż każda z trzech sytuacji wyszczególnionych powyżej oznacza domaganie się od wykonawcy niemożliwego do spełnienia świadczenia. Przy czym sytuacje opisane w lit. b) i c) powyżej mają de facto powodować, że niemożliwe będzie rozpoczęcie przez nowego Wykonawcę świadczenia Usług Utrzymania. Tym samym brak wprowadzenia zobowiązania, aby w okresie pomiędzy podpisaniem Umowy a datą zakończenia umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. wszelkie zmiany w Systemach podlegały procedurze Usług Autoryzacji, o której mowa w § 10 PPU, ma prowadzić do naruszenia równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz istotnie przekraczać zasadę swobody umów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 22 listopada 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów, które uznał za w całości bezzasadne, z wyjątkiem ostatniego zarzutu, który częściowo uwzględnił. {ad zarzutu i żądania nr 1} Zamawiający wywiódł, że ponieważ przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie w sposób ciągły usług modyfikacji, rozwoju i utrzymania funkcjonujących w Ministerstwie Funduszy i Polityki Regionalnej systemów wspierających prawidłową realizację przez beneficjentów (w tym ponad sto kilkadziesiąt instytucji publicznych w kraju i za granicą) programów współfinansowanych ze środków UE [dalej zwanych łącznie „Systemem”], każdy błąd winien zostać sprawnie zdiagnozowany i jak najszybciej usunięty, a dostępność oprogramowania winna być niemalże nieprzerwana. Zamawiający wskazał, że istotność dla niego Usługi Utrzymania znalazła przełożenie w podziale punktacji w kryteriach cenowych, a mianowicie w kryterium „Ceny jednostki utrzymania” można uzyskać aż do 40 pkt, natomiast w kryteriach „Ceny punktu funkcyjnego (PF)” i „Ceny roboczodnia (MD) - maksymalnie po 10 pkt. Z kolei w związku z zakładaną incydentalnością sytuacji błędów i przerw w dostępności oraz pożądaną ich krótkotrwałością, zostały wprowadzone kryteria „Czasu obsługi błędów” i „Dostępności Oprogramowania, a w każdym z nich można uzyskać do 20 pkt. Zamawiający w odniesieniu do tej części przepisu art. 240 ust. 2 pzp, zgodnie z którą kryteria oceny ofert i ich opis mają umożliwiać weryfikację poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, powołał się na to, że Izba w dotychczasowym orzecznictwie: akceptowała ustalanie przez zamawiających zasad przyznawania punktów w pozacenowych kryteriach na podstawie informacji przedstawianych przez wykonawców w formularzach ofertowych jako powszechną praktykę w zamówieniach publicznych (np. okres gwarancji, termin realizacji, termin płatności) [zob. uzasadnienie wyroku z 10.03.2020 r. sygn. akt KIO 380/20]; • nie podzieliła stanowiska, że wybór danego wariantu przez wykonawcę w kryterium pozacenowym jest tylko nieweryfikowalną deklaracją wykonawcy, gdyż stanowi zobowiązanie wykonawcy do usunięcia awarii czy błędu we wskazanym czasie, za które ponosi określoną odpowiedzialność na etapie realizacji zamówienia [zob. uzasadnienie wyroku z 15.02.2021 r. sygn. akt: KIO 5/21, KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21]. • Ponadto Zamawiający podniósł, że w art. 242 ust. 2 pkt 6 pzp wprost wskazano serwis posprzedażny, pomoc techniczną, warunki dostawy takie jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okres realizacji, które jako kryteria oceny ofert również opierają się na deklaracjach wykonawców co do przyszłego sposobu realizacji zamówienia, a ich niedochowanie wiąże się z konsekwencjami na etapie realizacji umowy. Zamawiający zwrócił również uwagę na rekomendowanie przez Urząd Zamówień Publicznych zamawiającym w postępowaniach na zaprojektowanie i budowę budynku użyteczności publicznej wprowadzenia kryterium, w ramach którego wykonawca może zadeklarować osiągnięcie mniejszego niż wymagane według opisu przedmiotu zamówienia rocznego zapotrzebowania na nieodnawialną energię pierwotną. Jednocześnie zaleca się zastrzeżenie w umowie kary umownej na wypadek niedotrzymania przez wykonawcę zadeklarowanej oszczędności kWh/m2 [Przykładowe społeczne i środowiskowe kryteria oceny ofert w zamówieniach publicznych, Warszawa 2018 r., str. 91]. W tym kontekście Zamawiający zauważył, że nie budziło dotychczas kontrowersji dopuszczalność wprowadzenia kryteriów społecznych, w których punkty przyznawane są za zadeklarowanie przez wykonawcę zatrudnienia osób niepełnosprawnych czy bezrobotnych do wykonania zamówienia, co faktycznie następowało dopiero w razie udzielenia zamówienia. Zdaniem Zamawiającego kryteria Czasu obsługi błędów i Dostępności Oprogramowania są weryfikowalne, gdyż określił: w pkt 13.6 i 13.7 SWZ [przywołanych już powyżej za odwołaniem] sposób oceny w tych kryteriach, polegający na przyznaniu danemu wykonawcy 0, 10 albo 20 pkt, odpowiednio do zadeklarowanego przez niego w Formularzu oferty wariantu spełniania danego kryterium; • w ramach PPU: kwalifikowanie błędów jako blokujących (w § 2 ust. 2 pkt 8) lub krytycznych (w § 2 ust. 2 pkt 9), sposób ich zgłaszania (w § 8 ust. 5), czas obsługi (w § 8 ust. 11 pkt 2), czas/poziom niedostępności Systemu (w § 8 ust. 11 pkt 3). • Zamawiający podsumował, że adekwatnie do wyników szczegółowej analizy przedmiotu zamówienia, w tym najistotniejszych zagrożeń dla prawidłowego działania Systemu, dobrał kryteria jakościowe, których sposób weryfikacji opisał w SWZ. Zamawiający podkreślił fakt skorelowania tych kryteriów jakościowych z karami umownymi - w § 20 PPU przewidziano naliczenie przez Zamawiającego kar umownych za niedochowanie zadeklarowanych przez wykonawcę wariantów SLA odnośnie odpowiednio: Czasu Analizy (w ust. 6), Czasu Naprawy (ust. 7), poziomu Dostępności (w ust. 8), co potwierdza, że parametry te mają istotne znaczenie. Zamawiający powołał się na swoje doświadczenie związane z realizacją podobnych umów, które wskazuje, że taka korelacja pozwala na skuteczne egzekwowanie dochowania tych parametrów przez wykonawcę, gdyż wszelkie naruszenia w tym zakresie powodują nieuchronne naliczenie kar umownych, na dowód czego załączył dokumenty zbiorczo oznaczone jako dowód nr 1. Zamawiający załączył również wyciągi z dokumentacji postępowań prowadzonych przez różne instytucje zamawiające, w tym na tożsame usługi, gdzie zastosowano analogiczne kryteria oceny ofert, jako dowód [oznaczony nr 3] na powszechne ich stosowanie, które nie spowodowało przy tym, że deklarowane były tylko warianty najwyżej punktowane. Wreszcie Zamawiający powołał się na własną wieloletnią praktykę - zarówno jako instytucji zamawiającej, jak i instytucji zarządzającej krajowymi programami operacyjnymi w której nie było żadnych przypadków zakwestionowania tego typu kryteriów w toku prowadzonych u niego czy przez niego kontroli wydatkowania środków z funduszy europejskich. Zamawiający podsumował, że wykonawcy jako profesjonaliści na rynku IT oferują czas usunięcia awarii czy błędów adekwatnie do swoich możliwości wykonawczych, wynikających z posiadanych zasobów, szczególnie kadrowych, oraz przy uwzględnieniu ewentualnych kar umownych, jakie w przyszłości wiązałyby się z niewykonaniem w tym zakresie umowy terminach. Innymi słowy oferują najbardziej optymalny dla nich pod względem technicznym i kosztowym wariant kryterium, umożliwiający terminowe usuwanie awarii czy błędów etc. {ad zarzutu nr 2a} W przekonaniu Zamawiającego zarzut wynika z niedostatecznego przeanalizowania przez Odwołującego dokumentów tego zamówienia, tj. SWZ, PPU oraz Załącznika D do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „SOPZ”). Zamawiający zwrócił tu uwagę na następujące postanowienia SWZ: zobowiązanie się Zamawiającego do udostępnienia Dokumentacji Systemów oraz ich kodów źródłowych w formie elektronicznej, na wniosek wykonawcy złożony wraz ze zobowiązaniem się do zachowania poufności uzyskanych informacji (wzór wniosku i zobowiązania stanowi Załącznik nr 12 do SWZ. Wniosek i zobowiązanie należy przekazać [pkt 3.7 SWZ]; • zastrzeżenie, że ze względu na trwający w trakcie niniejszego postępowania rozwój Systemu, Zamawiający planuje dokonywanie zmian w przekazanych dokumentach dotyczących Systemu, a aktualną dokumentację przekaże Wykonawcy najpóźniej w dniu • podpisania Umowy [pkt 3.8 SWZ]; Załącznik D do SOPZ, do którego odsyła § 8 ust. 2 PPU, określa w pkt D-1 sposób przejmowania Systemu, w szczególności, że przed rozpoczęciem Usług Utrzymania Wykonawca dokona przygotowania do przejęcia w utrzymanie Systemów na zapewnionej przez Zamawiającego Platformie. W tym celu, na 30 dni przed terminem • rozpoczęcia świadczenia Usługi Utrzymania określonym w pisemnym zleceniu świadczenia Usługi Utrzymania, Zamawiający przekaże Wykonawcy dane dostępowe do zasobów udostępnionych na Platformie. przez Platformę należy rozumieć zbiór urządzeń lub zasobów teleinformatycznych, udostępnionych przez Zamawiającego, pozwalających na uruchamianie maszyn wirtualnych stanowiących infrastrukturę teleinformatyczną Systemów [§ 2 ust. 2 pkt 39 • PPU]; Zamawiający zobowiązał się do współdziałania z Wykonawcą oraz zadeklarował współpracę w celu realizacji umowy, w tym powiadamiania o ważnych okolicznościach mających lub mogących mieć wpływ na wykonanie umowy, w tym na terminy realizacji usług [§ 6 ust. 1 oraz § 4 ust. 2 PPU]. • Zamawiający wywiódł z powyższego, co następuje. Po pierwsze, że wykonawcy już na etapie postępowania o udzielenie tego zamówienia publicznego mają dostęp do aktualnej dokumentacji i kodów źródłowych. Po drugie, że Usługa Utrzymania zostanie zlecona najwcześniej w dniu podpisania Umowy, a jej świadczenie rozpocznie się 30 dni później. Po trzecie, że możliwość zmiany Dokumentacji Systemów w okresie poprzedzającym podpisanie Umowy wynika z faktu realizacji dotychczasowej umowy, która obejmuje swoim przedmiotem prace związane z rozwojem. Jest to normalna praktyka w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje istniejące i funkcjonujące systemy, które są już utrzymywane, modyfikowane i rozwijane na podstawie wcześniej zawartych umów, ponieważ celem każdego zamawiającego jest zachowanie ciągłości w świadczonych usługach. Dlatego też Zamawiający zagwarantował udostępnienie Wykonawcy aktualnej dokumentacji poszczególnych Systemów najpóźniej w dniu podpisania Umowy. Zamawiający zwrócił również uwagę na przewidzenie w dotychczas wykonywanej umowie usługę przekazania wiedzy przez dotychczasowego wykonawcę nowemu wykonawcy (Usługa Exit Planu). W tym kontekście Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący błędnie utożsamił okres (7 Dni Roboczych) na przekazanie określonych informacji i zapewnienie dostępów, tj. czynności w ramach Usługi Exit Planu, z określonym przez Zamawiającego okresem realizacji samej Usługi Utrzymania. Ponadto Zamawiający podkreślił, że: w Systemie, którego dotyczy postępowanie, wykorzystano znane i powszechnie stosowane w branży technologie, takie jak np.: .NET (w SL2021, Administracja), Java (w e-kontrolach), PHP (w BK2021) czy Python (BK2021 Skaner, Kontrole Krzyżowe) [dowód nr 3 - wydruki ze stron www dot. powszechności stosowanych technologii]; • w ramach warunków udziału sformułował określone wymagania dotyczące zdolności zawodowych i technicznych, tj. doświadczenia wykonawcy i jego personelu w pracy z ww. technologiami wykorzystywanymi w Systemie objętym postępowaniem. • W konsekwencji wykonawca powinien skierować do realizacji zamówienia ekspertów, którzy będą w stanie powziąć wiedzę o konstrukcji i działaniu Systemu w określonym przez Zamawiającego czasie. Jest to czas w którym wykonawca ma dostateczną możliwość poznania architektury Systemów, tak aby w sposób adekwatny i odpowiedni przygotować się do rozpoczęcia świadczenia Usługi Utrzymania. Zdaniem Zamawiającego opisane powyżej rozwiązania świadczą wręcz o ponadstandardowej transparentności prowadzonego postępowania i pozwalają realnie ocenić możliwość świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia przez wszystkie podmioty, bez względu na ich wcześniejsze doświadczenie. Jest to równoznaczne z przestrzeganiem zasad uczciwej konkurencji oraz równości toku postępowania, gdyż Zamawiający traktuje wszystkich wykonawców na równych prawach, a stawiane im wymagania są jasne i znane w chwili przygotowywania i wycenienia oferty. W szczególności według Zamawiającego ocena zachowania uczciwej konkurencji musi uwzględniać fakt, że przedmiotem tego postępowania są ściśle określone usługi eksperckie, dla których Zamawiający z pełną świadomością sformułował wymagania dotyczące zdolności zawodowych i technicznych. I nie można negować prawa Zamawiającego do sformułowania wymagań na poziomie zapewniającym należyte wykonywanie usług, tj. nieprzerwane świadczenie usług dla instytucji publicznych. Zamawiający podsumował, że tym samym zarzut o realnym skróceniu czasu na powzięcie wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów jest bezpodstawny. {ad zarzutu nr 2b} Zamawiający zwrócił uwagę na następujące postanowienia PPU: Usługi Autoryzacji obejmują: obejmowanie Usługami (w tym, integracja i instalacja na środowiskach produkcyjnym, szkoleniowym i preprodukcyjnym) Modyfikacji Zamawiającego, w stosunku do których dokonano Autoryzacji. [§ 10 ust. 1 pkt 3] • Wykonawcy nie przysługuje jakiekolwiek dodatkowe wynagrodzenie związane z objęciem usługami Systemu Zamawiającego, a wynagrodzenie winno zostać skalkulowane w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu umowy. [§ 3 ust. 5] • Ponadto Zamawiający wskazał na następujące okoliczności: Usługa Autoryzacji nie może być świadczona zanim nie zostanie zlecona Usługa Utrzymania (którą świadcząc Wykonawca ma możliwość integracji i instalacji Modyfikacji na wymaganych środowiskach); • • w ramach Usługi Autoryzacji wymagane czasy realizacji są nieporównywalnie dłuższe niż SLA dla obsługi zgłoszeń i wprowadzania zmian w Usłudze Utrzymania Systemów; w okresie realizacji umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. obecny wykonawca otrzymuje zapłatę za świadczenie Usługi Utrzymania i dokonanie ewentualnych zmian w Systemie; • w sytuacji zagrożenia bezpieczeństwa Systemu wymagane jest niezwłoczne działanie wykonawcy aktualnie wykonywanej umowy. • Zamawiający stwierdził, że zarzut i żądanie odwołania prowadzą do sytuacji, w której: zapłaci za każdą zmianę podwójnie, tj. obecnemu wykonawcy (w ramach wynagrodzenie za świadczenie Usługi Utrzymania i dokonanie ewentualnych zmian w Systemie) oraz innemu wykonawcy, wyłonionemu w przedmiotowym postępowaniu (w ramach Usługi Autoryzacji przez niego zmian wprowadzonych przez dotychczasowego wykonawcę); • • może nastąpić faktyczne zablokowanie możliwości realizacji usług dla Systemu, w tym narazić Zamawiającego ze strony wykonawcy aktualnie realizowanej umowy na zarzut uniemożliwienia należytego jej wykonywania, gdyż w sytuacji zagrożenia bezpieczeństwa Systemu Zamawiający musiałby wpierw przeprowadzić procedurę oceny zmian przez nowego wykonawcę. Z uwagi na powyższe w ocenie Zamawiającego proponowana zmiana treści SWZ istotnie przekracza zasadę swobody umów i stoi w sprzeczności z zasadami ponoszenia wydatków publicznych. Niezależnie od powyższego Zamawiający ponownie zwrócił uwagę na okoliczności, na które wskazał w ramach odniesienia się do poprzedniego zarzutu, w szczególności na: zagwarantowanie nowemu wykonawcy do zasobów Platformy w okresie 30 dni poprzedzających realizację Usługi Utrzymania; • • Usługę Exit Planu w ramach umowy z dotychczasowym wykonawcą. {ad zarzutu nr 2c} Abstrahując od innych uwag, zamawiający oświadczył, że wychodząc naprzeciw postulatom Odwołującego, proponuje wprowadzenie w § 9 PPU ust. 4a w brzmieniu: Równoległa realizacja Zleceń, o której mowa w ust. 4, może podlegać ograniczeniu determinowanemu dostępnością Personelu Wykonawcy wynikającą z realnego zaangażowania w świadczenie już przyjętych do realizacji Zleceń Usług Rozwoju, jeżeli dotyczy Zleceń innych niż Drobne Prace Programistyczne. W takich przypadkach, Zlecenia są kolejkowane i obsługiwane zgodnie z ustalonym pomiędzy Stronami harmonogramem prac. Na posiedzeniu z udziałem Stron Odwołujący wycofał ten ostatni zarzut w zakresie, w jakim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowisko i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. Legitymacja Odwołującego, który zakwestionował postanowienia specyfikacji jako naruszające przepisy ustawy pzp, gdyż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia na warunkach odpowiadających tym przepisom - spełnia powyższe przesłanki, co nie było też sporne. {umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2 lit. c} Jak to już powyżej odnotowano, Odwołujący wycofał zarzut nr 2 lit. c w zakresie, w jakim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego. Skoro ustawa pzp stanowi: w art. 522 ust. 3 zd. 1, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów, • • w art. 520 ust. 1, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w art. 568, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania, 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, 3) o którym mowa w art. 522 • - tym bardziej możliwe i celowe jest umorzenie postępowania w odniesieniu do zarzutu odwołania, który częściowo został uwzględniony, a w pozostałym zakresie wycofany. {rozpatrzenie zarzutu nr 1 odwołania} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Skoro za niesporne - jako wynikające wprost ze słownika języka polskiego [punktor pierwszy poniżej], niezaprzeczonych przez stronę przeciwną okoliczności [przedostatni i ostatni punktor] lub treści SWZ [pozostałe punktory] - należy uznać, że: „weryfikować” oznacza „sprawdzać prawdziwość, przydatność lub prawidłowość czegoś”, a „weryfikowalny” oznacza „taki, którego prawdziwość można sprawdzić” [zob. Słownik języka polskiego dostępny na; • przedmiotem Umowy jest w szczególności świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego Usług Utrzymania, polegających przede wszystkim na zapewnieniu • Zamawiającemu nieprzerwanego działania Oprogramowania [rozumianego jako całość lub dowolny element oprogramowania wchodzącego w skład Systemu, czyli systemów informatycznych Zamawiającego wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków UE, w tym Centralnego systemu teleinformatycznego, CST - systemu teleinformatycznego, o którym mowa w rozdziale 16 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818), i Centralnego systemu teleinformatycznego 2021, CST2021 - odpowiednika CST dla perspektywy finansowej 2021-2027, Systemu, o którym mowa w art. 4 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 28 kwietnia 2022 r. o zasadach realizacji zadań finansowanych ze środków europejskich w perspektywie finansowej 2021-2027 (Dz.U. z 2022 r. poz. 1079)], czyli świadczeniu usług SLA; usługi SLA polegają w szczególności na usuwaniu Błędów (rozumianych jako nieprawidłowe działanie Oprogramowania, w tym jego niewystarczającą jego wydajność) i zapewnienie poziomu wymaganej Dostępności (rozumianej jako parametr SLA mający na celu zapewnienie faktycznej możliwości korzystania z Oprogramowania przez • Zamawiającego, bez występowania Błędów Blokujących, przez określoną w procentach liczbę godzin w danym miesiącu kalendarzowym); • Błąd Blokujący to Błąd skutkujący brakiem dostępności Oprogramowania (w całości lub części) lub brakiem faktycznej możliwości zalogowania się do Oprogramowania wszystkich lub części Użytkowników (osób realizujących zadania w Systemie), także w wyniku niewystarczającej wydajności Oprogramowania; • Błąd Krytyczny to Błąd skutkujący brakiem możliwości wykorzystania przynajmniej jednej z funkcji Oprogramowania wykorzystywanych przez Wnioskodawców (podmioty realizujące w Systemach zadania związane z wnioskowaniem o dofinansowanie projektu lub osoby przez nie upoważnione) lub Beneficjentów (beneficjent w rozumieniu właściwych przepisów prawa unijnego, podmiot uczestniczący w realizacji projektu na mocy umowy albo porozumienia zawartych z beneficjentem albo decyzji beneficjenta lub osoba przez nich upoważniona albo osoba uprawniona do ich reprezentacji), w szczególności: logowania, wyświetlania, dodawania, edytowania, zapisywania, usuwania, przesyłania lub podpisywania dokumentów, publikowania, także wynikający z niewystarczającej wydajności Oprogramowania); Błąd skutkujący brakiem całości danych w SRHD (aplikacji raportującej CST) lub SR2021 (aplikacji raportującej CST2021); zatrzymanie przetwarzania dokumentów importowanych usługami sieciowymi lub publikacji słowników systemowych; • Czas Analizy - liczony w godzinach okres od przekazania Zgłoszenia (poinformowania Wykonawcy o wystąpieniu Błędu w sposób wskazany w Umowie) a wskazaniem prawdziwych przyczyn Błędu i ich wyczerpującym opisem; Czas Naprawy - liczony w godzinach okres pomiędzy przekazaniem Zgłoszenia a dostarczeniem poprawki skutecznie usuwającej Błąd w sposób opisany w Umowie • i nieskutkującej innymi Błędami; w kryterium oceny ofert Czasu obsługi błędów o wadze 20% wykonawca może zaoferować jeden z trzech zdefiniowanych przez Zamawiającego wariantów świadczenia usług SLA w odniesieniu do parametrów Czasu Analizy i Czasu Naprawy dla Błędu Blokującego i Błędu Krytycznego, punktowanych odpowiednio na 0, 10 i 20 pkt; • • w kryterium oceny ofert Dostępności oprogramowania o wadze 20% wykonawca może zaoferować jeden z trzech zdefiniowanych przez Zamawiającego wariantów świadczenia w tym aspekcie usług SLA, punktowanych odpowiednio na 0, 10 i 20 pkt; dla każdego z tych kryteriów dla rozstrzygnięcia ewentualnej wątpliwości wynikłej z braku wskazania w formularzu ofertowym wybranego wariantu obowiązuje reguła, że zostanie to poczytane za oferowanie wariantu niepunktowanego, jako określającego minimalny poziom parametru, którego dotrzymanie jest wymagane przez Zamawiającego przy realizacji Usługi Utrzymania; • w ramach warunków udziału w postępowaniu Zamawiający szczegółowo określił potencjał osobowy konieczny i zarazem wystarczający dla należytej realizacji tego zamówienia; • wynikający z formularza oferty wariant spełniania parametrów będzie dla Wykonawcy jego zobowiązaniem, którego niedotrzymanie będzie skutkowało naliczeniem kar umownych w wysokości określonej w PPU; • Zamawiający nie zażądał żadnych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zdolności do dochowania oferowanych przez wykonawców wariantów Czasu obsługi błędów i Dostępności oprogramowania; • Czas obsługi Błędów czy Dostępność oprogramowania oferowane przez rzetelnych profesjonalistów na rynku IT powinien być adekwatny do możliwości danego wykonawcy, wynikających z posiadanych zasobów, szczególnie potencjału osobowego; • najkrótszy Czas obsługi Błędów czy największa Dostępność oprogramowania spośród wariantów zdefiniowanych w ramach opisu tych kryteriów nie są parametrami niemożliwymi do dotrzymania dla profesjonalistów na rynku IT • - to ustalone przez Zamawiającego kryteria pozacenowe są związane z przedmiotem tego zamówienia, zostały przez niego opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały oraz umożliwiają porównanie oferowanych przez poszczególnych wykonawców Czasów obsługi błędów i Dostępności oprogramowania na podstawie informacji przedstawionych przez nich w ofertach, natomiast Zamawiający nie przewidział badania i oceny wiarygodności deklaracji poszczególnych wykonawców odnośnie poziomu spełniania tych kryteriów. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest częściowo zasadny. Zgodnie z art. 240 ust. 1 pzp zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Z kolei art. 240 ust. 2 pzp stanowi, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Celowe jest przypomnienie, że w poprzednim stanie prawnym w powyższym zakresie obowiązywał jeden przepis, art. 91 ust. 2d ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2004 Nr 19 poz. 177 ze zm.) {dalej: „poprzednio obowiązująca ustawa pzp” lub „popzp”}, zgodnie z którym zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Powyżej przywołane przepisy zostały wprowadzone jako transpozycja art. 67 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) {dalej: „dyrektywa 2014/24/UE” lub „dyrektywa klasyczna”}, którego brzmienie nie ulegało zmianom: Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów. Wydaje się, że jak dotychczas w krajowym porządku prawnym nie w pełni udało się odzwierciedlić przepis art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE właśnie w aspekcie weryfikacji spełniania kryteriów, którego dotyczy spór w niniejszej sprawie. Uregulowanie dyrektywy klasycznej jest tu nie tylko znacznie obszerniejsze, ale przede wszystkim wprost kładzie nacisk zarówno na weryfikowalność kryterium jako takiego, jak i faktyczną weryfikację jego spełniania przez poszczególnych wykonawców. Innymi słowy kryterium ma być nie tylko opisane w taki sposób, aby obiektywnie nadawało się do porównywania poziomu jego spełniania przez wykonawców, ale powinna również zostać zapewniona możliwość sprawdzenia, czy dany wykonawca spełnia kryterium na zadeklarowanym przez siebie poziomie. Osiągnięciu tego ostatniego służy zaś, oprócz odpowiedniego określenia sposobu podania w ofercie informacji dotyczących spełniania kryterium, zażądanie dowodów potwierdzających złożone w tym zakresie oświadczenie wykonawcy. Przy czym - jak to wynika z art. 44 ust. 1 i 2 dyrektywy 2014/24/UE - na potwierdzenie zgodności z wymaganiami lub kryteriami określonymi jako kryteria udzielenia zamówienia instytucje zamawiające mogą wymagać od wykonawców przedstawienia wyszczególnionych w tych przepisach lub innych środków dowodowych. Nie powinno zatem budzić żadnych wątpliwości, iż prawodawca unijny, po pierwsze zobowiązał zamawiającego do rzeczywistej weryfikacji zadeklarowanych przez wykonawcę, w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, parametrów, a po drugie, że zamawiający mogą, czy wręcz zobowiązani są, w dokumentach zamówienia „przewidzieć, jakiego rodzaju dowody powinny być przedstawione przez wykonawców na potwierdzenie, że oferowane towary lub usługi mają określone cechy lub wartości [Por.: art. 67 dyrektywy 2014/24/UE [w:] A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Komentarz do dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, [w:] Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Lex 2016 r. }. Wprowadzając zatem określone kryteria udzielania zamówienia „zamawiający powinni mieć na uwadze, aby możliwe było zweryfikowanie, czy oferowane dostawy, usługi bądź roboty budowlane spełniają oczekiwania zamawiającego" [Por. art. 67 dyrektywy 2014/24/UE [w:] J. Pawelec, Dyrektywa 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji. Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych]. (...) {tak I. Skubiszak-Kalinowska [w:] „Weryfikacja spełniania przez ofertę kryteriów jej oceny”, Zamówienia publiczne. Doradca, nr 3 (2020)} Pomimo pewnej skrótowości uregulowania przepisu art. 240 ust. 2 pzp odnośnie weryfikacji zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie spełniania kryterium oceny ofert, de lege lata z innych przepisów ustawy pzp wprost wynika, że w tym celu zamawiający może zażądać dołączenia do oferty odpowiednich dowodów. Po pierwsze - zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 20 pzp przedmiotowe środki dowodowe to środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Po drugie - w ramach uregulowania w art. 104-106 pzp poszczególnych rodzajów przedmiotowych środków dowodowych potwierdzono tak zdefiniowany cel ich żądania przez zamawiającego, który zobowiązany jest do wskazania ich w dokumentach zamówienia. Wreszcie po trzecie - art. 107 ust. 3 pzp wprowadza, właśnie dla przedmiotowych środków dowodowych dotyczących kryteriów oceny ofert, wyjątek od zasady ich uzupełnialności w razie ich niezłożenia wraz z ofertą (lub złożenia ich w postaci niekompletnej czy z błędami), którą statuuje art. 107 ust. 2 pzp, przy zachowaniu możliwości wyjaśniania ich treści w trybie art. 107 ust. 4 pzp. Nie sposób pominąć, że analogicznie opisane do zaskarżonych w niniejszej sprawie kryteria były przedmiotem rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Warszawie - wyrok z 18 grudnia 2020 r. sygn. akt XXIII Ga 1350/20 dotyczył kryterium Poziomu dostępności usług (SLA), zaś wyrok z 23 czerwca 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 35/21 dotyczył kryterium Czasu usunięcia błędu lub awarii (T) - ale pod kątem ich zgodności z art. art. 91 ust. 2d poprzednio obowiązującej ustawy pzp. W obu sprawach sąd [w drugiej działając już jako sąd zamówień publicznych w rozumieniu aktualnie obowiązującej ustawy pzp] stanął na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie i zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w ofertach, stąd nakazał usunięcie tych kryteriów i zastąpienie innymi. Z uzasadnień powyższych wyroków wynika, że sąd uznał za niedopuszczalną sytuację, w której punktacja w kryterium innym niż cena miałaby być przyznawana wyłącznie na podstawie deklaracji wykonawcy w formularzu ofertowym, sprowadzającej się do wyboru jednego z wariantów zdefiniowanych w specyfikacji przez zamawiającego, który jednocześnie nie wymagał od wykonawców podania żadnych innych danych, w tym jakichkolwiek informacji czy oświadczeń wykonawców, celem zweryfikowania tych deklaracji. Powyższe rozstrzygnięcia były przedmiotem krytycznych glos przedstawicieli doktryny {zob. G. Machulak I. Skubiszak-Kalinowska [w:] „Jakościowe kryteria oceny ofert, Zamówienia publiczne. Doradca, nr 7 (2021) oraz A. Gawrońska-Baran [w:] „Z problematyki pozacenowych kryteriów oceny ofert”, PZP - kwartalnik, nr 4 (2021)}, którzy poczytali je jako generalne zanegowanie kryteriów pozacenowych, w tym wprost wskazanego w przepisie art. 242 ust. 2 pzp (art. 91 ust. 2 popzp) otwartego katalogu takich kryteriów, spośród których większość [jakość - w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne (takie jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników); aspekty społeczne - w tym integracja zawodowa i społeczna osób marginalizowanych; aspekty środowiskowe - w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; aspekty innowacyjne; serwis posprzedażny, pomoc techniczna, warunki dostawy (takie jak termin, sposób lub czas dostawy) oraz okres realizacji] odnosi się do etapu wykonania umowy. Tym samym ustawodawca miałby w ten sposób potwierdzić, że nie zawsze przy pozacenowych kryteriach oceny ofert jest możliwe wyeliminowanie konieczności oparcia się na deklaracjach zawartych w ofertach. Jednakże zdaniem składu orzekającego Izby rozstrzygnięcie w powyższych sprawach odnosi się d konkretnego stanu faktycznego, którego - jak to już powyżej zrelacjonowano - istotą było określenie sposobu oceny w kryteriach dotyczących jakości świadczonej usługi informatycznej opierającego się wyłącznie na deklaracji wykonawcy, czyli bez zażądania dla ich zweryfikowania przedmiotowych środków dowodowych. Tym niemniej, jak trafnie wywiedziono w ramach tych glos, przy interpretacji przepisów dotyczących zamówień publicznych konieczne jest odwołanie się do wykładni systemowej oraz celowościowej, ze szczególnym uwzględnieniem zapewnienia osiągnięcia celów przepisów prawa wspólnotowego, co w przypadku art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE wymaga uwzględnienia motywu 92 [Oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu zamówienia, na podstawie których przeprowadzą ocenę. Kryteria te powinny zatem umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej], który kładzie wprawdzie nacisk na mierzalność kryterium, którą jednak zapewnia podanie przez wykonawców „poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert”. Regulacje europejskie nie eliminują więc możliwości podania w ofercie poziomu spełnienia kryterium, który stanie się zobowiązaniem umownym. Co więcej, jak to ujął Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2001 r. w sprawie C-19/00: ...sama okoliczność, że kryterium oceny odnosi się do elementu faktycznego, który precyzyjnie będzie znany dopiero po zakończeniu realizacji (a nie w chwili wyboru oferty), nie może być uznana za równoznaczną z przyznaniem zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru. Oczywiście możliwość zastosowania takiego kryterium zależy od tego, czy odpowiednio wcześniej (w ogłoszeniu i w dokumentacji przetargowej) było podane do wiadomości uczestnikom postępowania w taki sposób, aby każdy poprawnie/należycie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób. Izba zważyła, że biorąc pod uwagę zarówno dotychczasowe rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego w Warszawie, jak i wykładnię art. 240 ust. 2 ustawy pzp prezentowaną w doktrynie, należy dojść do wniosku, że Zamawiający naruszył ten przepis w takim zakresie, w jakim nie przewidział w opisie kryteriów oceny ofert „Czas obsługi błędów” i „Dostępność Oprogramowania” weryfikacji zadeklarowania przez wykonawcę spełniania tych kryteriów jakościowych w wariantach punktowanych i zaniechał zażądania w tym celu stosownych przedmiotowych środków dowodowych. Stąd Izba nakazała Zamawiającemu uzupełnienie w tym zakresie specyfikacji warunków zamówienia, co może na przykład polegać na wymaganiu wykazania dysponowania liczniejszym lub o większych kwalifikacjach zespołem osób skierowanych do realizacji tego zamówienia, niż to jest wymagane na potrzeby spełnienia określonego w tym zakresie warunku udziału, a jednocześnie ma być wystarczające dla osiągnięcia obligatoryjnych poziomów parametrów „Czasu obsługi błędów” i „Dostępności Oprogramowania”. {rozpatrzenie zarzutów nr 2a i 2b} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Po pierwsze, SWZ zawiera postanowienia obejmujące: zobowiązanie się Zamawiającego do udostępnienia Dokumentacji Systemów oraz ich kodów źródłowych w celach przygotowania oraz złożenia oferty, a w przypadku wyboru oferty jako najkorzystniejszej i zawarcia umowy, w celu wykonania umowy [pkt 3.7 SWZ]; • zastrzeżenie, że ze względu na trwający w trakcie niniejszego postępowania rozwój Systemu, Zamawiający planuje dokonywanie zmian w przekazanych dokumentach dotyczących Systemu, a aktualną dokumentację przekaże Wykonawcy najpóźniej w dniu podpisania Umowy [pkt 3.8 SWZ]; • określenie sposobu przejmowania Systemu, w szczególności, że przed rozpoczęciem Usług Utrzymania Wykonawca dokona przygotowania do przejęcia w utrzymanie Systemów na zapewnionej przez Zamawiającego Platformie (zdefiniowanej w § 2 ust. 2 pkt 39 PPU jako zbiór urządzeń lub zasobów teleinformatycznych, udostępnionych przez Zamawiającego, pozwalających na uruchamianie maszyn wirtualnych stanowiących infrastrukturę teleinformatyczną Systemów). W tym celu, na 30 dni przed terminem rozpoczęcia świadczenia Usługi Utrzymania określonym w pisemnym zleceniu • świadczenia Usługi Utrzymania, Zamawiający przekaże Wykonawcy dane dostępowe do zasobów udostępnionych na Platformie [pkt D-1 Załącznika D do SOPZ, do którego odsyła § 8 ust. 2 PPU]; zobowiązanie się Zamawiającego do współdziałania z Wykonawcą oraz zadeklarowania współpracy w celu realizacji umowy, w tym powiadamiania o ważnych okolicznościach mających lub mogących mieć wpływ na wykonanie umowy, w tym na terminy realizacji usług [§ 6 ust. 1 oraz § 4 ust. 2 PPU]. • Po drugie, niesporne było, że wykonawcom w trakcie tego postępowania o udzielenie tego zamówienia publicznego udostępniono dokumentację i kody źródłowe na potrzeby sporządzenia oferty. Po trzecie, Usługa Utrzymania zostanie zlecona najwcześniej w dniu podpisania Umowy, a jej świadczenie rozpocznie się 30 dni później. Po czwarte, możliwość zmiany Dokumentacji Systemów w okresie poprzedzającym podpisanie Umowy wynika z faktu realizacji dotychczasowej umowy, która obejmuje swoim przedmiotem prace związane z rozwojem. Jest to normalna praktyka w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje istniejące i funkcjonujące systemy, które są już utrzymywane, modyfikowane i rozwijane na podstawie wcześniej zawartych umów, ponieważ celem każdego zamawiającego jest zachowanie ciągłości w świadczonych usługach. Dlatego też Zamawiający zagwarantował w udostępnienie Wykonawcy aktualnej dokumentacji poszczególnych Systemów najpóźniej w dniu podpisania Umowy. Po piąte, w dotychczas wykonywanej umowie usługę przekazania wiedzy przez dotychczasowego wykonawcę nowemu wykonawcy (Usługa Exit Planu). Natomiast Odwołujący błędnie utożsamił okres (7 Dni Roboczych) na przekazanie określonych informacji i zapewnienie dostępów, tj. czynności w ramach Usługi Exit Planu, z określonym przez Zamawiającego okresem realizacji samej Usługi Utrzymania. Po szóste, w dalszym planie z niesporne należy uznać, że: w Systemie, którego dotyczy postępowanie, wykorzystano znane i powszechnie stosowane w branży technologie, takie jak np.: .NET (w SL2021, Administracja), Java (w e-kontrolach), PHP (w BK2021) czy Python (BK2021 Skaner, Kontrole Krzyżowe); • w ramach warunków udziału sformułowano określone wymagania dotyczące zdolności zawodowych i technicznych, tj. doświadczenia wykonawcy i jego personelu w pracy z ww. technologiami wykorzystywanymi w Systemie objętym postępowaniem. • Po siódme, za oczywiste należy uznać, że zapoznanie się przez Personel Wykonawcy z Systemem może dotyczyć jego stanu istniejącego nie później niż w dacie formalnego potwierdzenia tej okoliczności. Po ósme, Odwołujący nie wykazał, że biorąc pod uwagę powyższe uwarunkowania, wymaganie powzięcia przez zespół osób o kwalifikacjach wymaganych od osób wchodzących w skład Personelu Wykonawcy wiedzy o konstrukcji i działaniu Systemów i przedmiocie Umowy w terminie 15 Dni Roboczych jest nadmierne. Po dziewiąte, odnośnie zastosowania Usługi Autoryzacji za niesporne, bo co najmniej niezaprzeczone przez Odwołującego, należy uznać, że: nie może być ona świadczona zanim nie zostanie zlecona Usługa Utrzymania (którą świadcząc Wykonawca ma możliwość integracji i instalacji Modyfikacji na wymaganych środowiskach); • wymagane w ramach Usługi Autoryzacji czasy realizacji są dłuższe niż SLA dla obsługi zgłoszeń i wprowadzania zmian w Usłudze Utrzymania Systemów; • w okresie realizacji umowy DKF/BDG-II/POPT/136/19 z 26.07.2019 r. obecny wykonawca otrzymuje zapłatę za świadczenie Usługi Utrzymania i dokonanie ewentualnych zmian w Systemie; • w sytuacji zagrożenia bezpieczeństwa Systemu wymagane jest niezwłoczne działanie wykonawcy aktualnie wykonywanej umowy. • Po dziesiąte za co najmniej niezaprzeczone należy uznać również, że objęte zarzutem i zarazem żądane rozszerzenie Usługi Autoryzacji o ocenę zmian przez nowego wykonawcę oznaczałoby, że Zamawiający byłby liczyć się z: zapłatą za każdą zmianę podwójnie, tj. obecnemu wykonawcy (w ramach wynagrodzenie za świadczenie Usługi Utrzymania i dokonanie ewentualnych zmian w Systemie) oraz innemu wykonawcy, wyłonionemu w przedmiotowym postępowaniu (w ramach Usługi Autoryzacji przez niego zmian wprowadzonych przez dotychczasowego wykonawcę); • zarzutem dotychczasowego wykonawcy, że z powodów od niego niezależnych, nie jest w stanie należycie wykonywać Umowy w sytuacji wystąpienia zagrożenia bezpieczeństwa Systemu. • Po jedenaste, jak wynika z odwołania, Odwołujący zdaje sobie sprawę z tego, że obiektywnie rzecz biorąc nie sposób w pełni zrównać sytuacji innych wykonawców z wykonawcą aktualnie wykonującym przedmiotowe usługi Po dwunaste, Odwołujący nie wykazał, że PPU odnośnie Usługi Autoryzacji są adekwatnym narzędziem do osiągnięcia takiego celu, z treści uzasadnienia odwołania wynika wręcz, że treść tych postanowień nie została uważnie przez niego przeanalizowana. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne. Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniu przepisami ustawy pzp: 1. Art. 99 ust. 1 - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Art. 99 ust. 4 - przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 3. Art. 16 - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie ze wskazanymi w odwołaniu przepisami kodeksu cywilnego, które miałyby pozostawać w związku z powyżej przywołanymi przepisami ustawy pzp na zasadzie jej art. 8 ust. 1 (który stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej): 1. Art. 5 - nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 2. Art. 3531 - strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Powiązane ze sobą zarzuty naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów, rozpatrywane z uwzględnieniem normy wynikającej z art. 555 pzp, należało uznać za oczywiście niezasadne. Zgodnie z art. 555 pzp [ponieważ identyczny przepis zawierał art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp z 2004 r. (dalej: „popzp”), aktualna pozostaje jego interpretacja wypracowana w orzecznictwie i doktrynie] Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanych w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. W szczególności te pierwsze mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą. Już w uzasadnieniu wyroku wydanego 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazywała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność tego stanowiska została potwierdzona również w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei - jak to trafnie uprzednio Izba wywiodła w uzasadnieniach wyroków wydanych 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1529/14, 17 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2731/20 czy 22 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3387/22 - zarzut oparty o błędnie przywołane okoliczności faktyczne, w czym zawiera się również pominięcie takich okoliczności, należy uznać za oczywiście niezasadny, co okazało się również adekwatne w okolicznościach tej sprawy. Ponieważ Odwołujący zdecydował się oprzeć swoje zarzuty na wybiórczym lub wręcz nieadekwatnym wskazaniu okoliczności faktycznych, pozbawił się w ten sposób, z uwagi na upływ zawitego terminu na wniesienie odwołania, możliwości kwestionowania treści SWZ, którą przemilczał lub przeinaczył. Wdanie się w tym zakresie w spór z Zamawiającym dopiero na rozprawie jest spóźnione i stanowi niedopuszczalną próbę rozszerzenia lub zmiany wadliwie sformułowanych zarzutów odwołania. Przy czym w przypadku drugiego z tych zarzutów wadliwość jego konstrukcji przejawia się również w utożsamieniu zarzutu z żądaniem, czyli przedstawieniem jako naruszenie przepisów niezastosowania konkretnie wskazanego postanowienia PPU, co jednocześnie jest przedmiotem żądania. {podsumowanie rozstrzygnięcia} Mając powyższe na uwadze, Izba: • działając na podstawie art. 568 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji; stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 240 ust. 2 ustawy pzp może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji; • wobec stwierdzenia niezasadności w pozostałym zakresie pierwszego zarzutu oraz niezasadności w całości pozostałych potrzymanych zarzutów, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 - orzekła, jak w pkt 3. sentencji. • O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, Zamawiającego, orzeczono w pkt 4. sentencji stosownie do powyższego wyniku, na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). 29 …

…sygn. akt: KIO 1890/22 WYROK z dnia 4 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez wykonawcę ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Starocmentarna 2; 41-300 Dąbrowa Górnicza, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Łazy, ul. Traugutta 15; 42-450 Łazy, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ, w sposób określony przez odwołującego. 3. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Starocmentarna 2; 41-300 Dąbrowa Górnicza w części % oraz zamawiającego Gmina Łazy, ul. Traugutta 15; 42-450 Łazy w części % i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Starocmentarna 2; 41-300 Dąbrowa Górnicza, tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego Gmina Łazy, ul. Traugutta 15; 42-450 Łazy na rzecz wykonawcy ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Starocmentarna 2; 41-300 Dąbrowa Górnicza, kwotę 4 650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych, zero groszy) stanowiącą % kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1890/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Łazy, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na terenie nieruchomości gminy Łazy, na których zamieszkują mieszkańcy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 128-364925. Dnia 18 lipca 2022 roku, wykonawca ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec: - czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu kryterium oceny ofert nr 2 „Termin rozpatrzenia reklamacji” oraz ustalenie sposobu oceny w ramach tego kryterium w sposób nie pozostający w żadnym stopniu w związku z możliwością różnicowania złożonych ofert, czemu służyć powinny pozacenowe kryteria oceny ofert a także sprzeczny z opisem sposobu rozpatrywania reklamacji opisanym w OPZ zawartym w § 1 ust 1 Wzoru umowy; - czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu w ramach kryterium oceny ofert nr 3 „Aspekt środowiskowy” jednorodnej punktacji z tytułu dysponowania i realizowania zamówienia przy użyciu pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym lub pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 6 co powoduje, że kryterium nie promuje użycia pojazdów napędzanych paliwami alternatywnymi zrównując punktację z tytułu zaoferowania realizacji zamówienia przy użyciu takich pojazdów z punktacją za użycie pojazdów spalinowych spełniających normę EURO 6, które nie zostały uznane za pojazdy ekologiczne i których użycie szkodzi środowisku w większym stopniu, niż użycie pojazdów na paliwo alternatywne; - czynności sporządzenia w treści formularza oferty, tabeli pozwalającej na zaoferowanie pojazdów w ramach kryterium nr 3 w sposób utrudniający weryfikację tożsamości oraz faktycznych parametrów pojazdów, co utrudnia ocenę ofert w ramach kryterium nr 3 oraz nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach; - zaniechanie czynności ustalenia kryterium oceny spełniania warunków wiedzy i doświadczenia wykonawcy, co narusza zasadę uczciwej konkurencji powodując, że o udzielenie zamówienia obok podmiotów odpowiednio doświadczonych, na jednakowych zasadach mogą ubiegać się podmioty pozbawione jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia; - zaniechanie czynności ustalenia kryterium oceny spełniania warunków dysponowania potencjałem technicznym pozwalającym na realizację zamówienia, podczas gdy realizacja zamówienia wymaga dysponowania szeregiem pojazdów, czego potwierdzeniem są zapisy SWZ zawierające opis kryterium oceny ofert „Aspekt ekologiczny”, a także całkowita rezygnacja z weryfikacji spełniania takiego warunku; - umieszczenie w treści SWZ postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wprowadzenie w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez zaniechanie ustalenia łącznej wysokości kar umownych co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody, co powoduje, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 1, ust. 4, art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, na skutek czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu kryterium oceny ofert nr 2 „Termin rozpatrzenia reklamacji” oraz ustalenie sposobu oceny w ramach tego kryterium w sposób nie pozostający w żadnym stopniu w związku z możliwością różnicowania złożonych ofert, czemu służyć powinny pozacenowe kryteria oceny ofert a także sprzeczny z opisem sposobu rozpatrywania reklamacji opisanym w OPZ zawartym w § 1 ust 1 Wzoru umowy, przez co kryterium to nie umożliwia weryfikacji i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach; 2. art. 16 pkt 1, art. 99 ust 1, ust. 4, art. 240 ust. 2 ustawy na skutek czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu w kryterium oceny ofert nr 3 „Aspekt środowiskowy” jednorodnej punktacji z tytułu dysponowania i realizowania zamówienia przy użyciu pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym lub pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 6 co powoduje, że kryterium to nie promuje użycia pojazdów napędzanych paliwami alternatywnymi zrównując punktację z tytułu zaoferowania realizacji zamówienia przy użyciu takich pojazdów z punktacją za użycie pojazdów spalinowych spełniających normę EURO 6, które nie zostały uznane za pojazdy ekologiczne i których użycie szkodzi środowisku w większym stopniu, niż użycie pojazdów na paliwo alternatywne a także sporządzenia w treści formularza oferty, tabeli pozwalającej na zaoferowanie pojazdów w ramach kryterium nr 3 w sposób utrudniający weryfikację tożsamości oraz faktycznych parametrów pojazdów, co utrudnia ocenę ofert w ramach kryterium nr 3 oraz jej weryfikację na skutek czego kryterium to nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach; 3. art. 16 pkt 1 oraz art. 112 ust. 1 ustawy na skutek zaniechania czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu kryterium oceny spełniania warunków wiedzy i doświadczenia wykonawcy, co narusza zasadę uczciwej konkurencji powodując, że o udzielenie zamówienia obok podmiotów odpowiednio doświadczonych, na jednakowych zasadach mogą ubiegać się podmioty pozbawione jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia; 4. art. 16 pkt 1 oraz art. 112 ust. 1 ustawy na skutek zaniechania czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu kryterium oceny spełniania warunków dysponowania potencjałem technicznym pozwalającym na realizację zamówienia, podczas gdy realizacja zamówienia wymaga dysponowania szeregiem pojazdów, czego potwierdzeniem są zapisy SWZ zawierające opis kryterium oceny ofert „Aspekt ekologiczny”, a także całkowita rezygnacja z weryfikacji spełniania takiego warunku; 5. art. 436 pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc poprzez umieszczenie w treści SWZ postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wprowadzenie w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez zaniechanie ustalenia łącznej wysokości kar umownych co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody, co powoduje, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w sposób sprzeczny z funkcją naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kary umowne oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. Powtórzenia czynności sporządzenia SWZ i ogłoszenia o zamówieniu; 2. Wprowadzenie zmian SWZ w zakresie kryterium nr 2 „Termin rozpatrzenia reklamacji” oraz w zakresie kryterium nr 3 „Aspekt środowiskowy” w sposób określony w uzasadnieniu zarzutów; 3. Ustalenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób określony w uzasadnieniu zarzutów; 4. Ustalenie warunku dysponowania udziału w postępowaniu potencjałem technicznym w sposób określony w uzasadnieniu zarzutów; 5. Wprowadzenie we wzorze umowy górnej granicy kar umownych; 6. Przesunięcia terminu do złożenia ofert w sposób umożliwiający ich przygotowanie po dokonaniu zmian. Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia może doznać uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W obecnym stanie sprawy, czynność ta może być w znacznym stopniu utrudniona. Odwołujący może w ten sposób ponieść szkodę wynikającą z braku możliwości uczciwego konkurowania o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Powyższe wyczerpuje materialno-prawną przesłankę do wniesienia środka ochrony prawnej, o której mowa w przepisie art. 505 pkt 1 ustawy. Odwołujący wskazał, co następuje. 1. Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 1, ust. 4, art. 240 ust. 2 ustawy Pzp. Sposób oceny oferty w ramach kryterium „Termin rozpatrzenia reklamacji” został opisany w punkcie XVIII SWZ: „Termin rozpatrzenia reklamacji (T) (dla zadania nr 1 i zadania nr 2). W ramach danego kryterium Wykonawca otrzyma punkty za rozpatrzenie reklamacji w zakresie zgłoszonych nieprawidłowości związanych z odbiorem odpadów komunalnych (takich jak np.: nieodebranie odpadów z posesji, niepozostawienie worków na odpady segregowane, pozostawienie niewystarczającej liczby worków na odpady segregowane itp.) wg poniższego schematu: - za rozpatrzenie reklamacji w terminie 1 roboczego od dnia otrzymania zgłoszenia od Zamawiającego- 20,00 punktów - za rozpatrzenie reklamacji w terminie 2 dni roboczych od dnia otrzymania zgłoszenia od Zamawiającego - 10,00 punktów - za rozpatrzenie reklamacji w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania zgłoszenia od Zamawiającego - 0,00 punktów Ocena kryterium dokonana zostanie na podstawie informacji zamieszczonej przez Wykonawcę w formularzu oferty. Wykonawca zobowiązany jest zadeklarować w formularzu oferty, oferowany termin rozpatrzenia reklamacji. Brak informacji w formularzu ofertowym będzie traktowany jako termin 3 dni i oferta otrzyma 0,00 pkt.”. Jak wynika z przytoczonych zapisów SWZ, zamawiający zamierza przyznać 20 punktów za zadeklarowanie rozpatrzenia reklamacji w terminie 1 dnia roboczego od dnia otrzymania zgłoszenia od zamawiającego. Zamawiający nie zdefiniował w SWZ określenia „rozpatrzenie reklamacji”. Odwołujący posłużył się zatem wykładnią językową tego terminu. Zgodnie z definicją Wielkiego Słownika Języka Polskiego Instytutu Języka Polskiego PAN, rozpatrzeć oznacza: „dokładnie zapoznać się z czymś i przeanalizować w celu oceny lub podjęcia jakiejś decyzji”. W treści kryterium zamawiający nie zażądał poinformowania w zakreślonym terminie o wyniku takiego rozpatrzenia reklamacji. Z treści kryterium nie wynika również jakoby wykonawca był zobowiązany do podjęcia w zaoferowanym terminie jakichkolwiek czynności w celu usunięcia wad stanowiących podstawę reklamacji. Kryterium w obecnej treści, nie posiada zatem żadnego związku z rzeczywistym poziomem realizacji przyszłego zamówienia. Nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Niezależnie bowiem od zaoferowanej liczby dni takowego „rozpatrzenia reklamacji”, nadal nie wiadomo, kiedy zostanie naprawione uchybienie objęte reklamacją. Powyższe zapisy SWZ stoją w jawnej sprzeczności z zapisami OPZ zawartego w § 1 ust 1 Wzoru umowy. W punkcie VII. Reklamacje (odpowiednio dla Zadania nr 1 i Zadania nr 2), Zamawiający zawarł następujące dyspozycje: „1. W przypadku zgłoszonych nieprawidłowości związanych z odbiorem odpadów komunalnych (takich jak np.: nieodebranie odpadów z posesji, niepozostawienie worków na odpady segregowane, pozostawienie niewystarczającej liczby worków na odpady segregowane itp.) zgodnie z uzgodnionym harmonogramem, Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia nieprawidłowości w trybie reklamacyjnym maksymalnie w ciągu 3 dni roboczych od otrzymania zgłoszenia od Zamawiającego. Po usunięciu nieprawidłowości Wykonawca poinformuje e-mail Zamawiającego o zrealizowaniu zgłoszenia. W przypadku zaoferowania w formularzu oferty terminu krótszego na realizację reklamacji, obowiązuje termin zaoferowany”. Przytoczone wyżej zapisy OPZ wprost zakładają usunięcie nieprawidłowości w terminie co najwyżej trzech dni roboczych od otrzymania zgłoszenia od zamawiającego, zaś w przypadku zaoferowania w formularzu oferty terminu krótszego na realizację reklamacji, obowiązuje termin zaoferowany. Po usunięciu nieprawidłowości wykonawca ma obowiązek poinformowania zamawiającego pocztą elektroniczną o zrealizowaniu zgłoszenia. Tymczasem z treści opisu kryterium oceny ofert nie wynikają obowiązku podejmowania żadnych działań ani informowania zamawiającego. Wynika tylko termin rozpatrzenia reklamacji. Opis przedmiotu zamówienia w punkcie XVIII SWZ oraz w punkcie VII.1 OPZ są wzajemnie rozbieżne. Opis jest zatem niejednoznaczny. Odwołujący wnosi o zmianę opisu oraz sposobu oceny w ramach kryterium nr 2 „Termin rozpatrzenia reklamacji”. Wnosimy o zmianę nazwy kryterium na „Termin załatwienia reklamacji” a także o jednoznaczne podanie w treści kryterium, że zaoferowany termin odnosi się nie jak obecnie, do samego procesu decyzyjnego u wykonawcy, lecz do usunięcia nieprawidłowości objętych reklamacją oraz powiadomienia zamawiającego pocztą elektroniczną o sposobie i terminie zakończenia usuwania wad. 2. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, art. 99 ust 1, ust. 4, art. 240 ust. 2 ustawy Pzp. Pierwsza część zarzutu dotyczy sposobu przyznawania punktacji za poszczególne rodzaje zaoferowanych pojazdów. Sposób oceny w ramach kryterium nr 3 „Aspekt środowiskowy” został opisany następująco: „Kryterium: Aspekt środowiskowy (A) - (dysponowanie i realizowanie zamówienia przy użyciu pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym lub pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 6) - max 20 pkt (A)” (dla zadania nr 1). W kryterium „aspekt środowiskowy” - ocenie zostanie poddany aspekt środowiskowy świadczenia usługi, badany poprzez wpływ jej realizacji na środowisko naturalne poprzez emisje spalin pojazdów przystosowanych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych lub selektywnie zebranych odpadów komunalnych wskazanych w formularzu ofertowym, za pomocą których Wykonawca realizował będzie zamówienie. Na podstawie obecnie wykonywanej usługi Zamawiający przyjmuje, że do wykonania usługi wymagane jest minimum 5 samochodów (1 szt. śmieciarki, 1 szt. samochód specjalistyczny - śmieciarkomyjka, 2 szt. samochodów skrzyniowych przystosowanych do odbioru selektywnie zbieranych odpadów w workach, 1 szt. pojazdu hakowego lub bramowego przystosowanego do odbioru odpadów w kontenerach). Punkty będą przyznawane wg poniższych zasad: Wykonawca dysponuje celem realizacji zamówienia pojazdami spełniającymi w/w normy: - 0 pojazdów- 0,00 punktów - 1 pojazd -5,00 punktów - 2 pojazdy (w tym co najmniej 1 szt. śmieciarki) - 10,00 punktów - 3 pojazdy (w tym co najmniej 1 szt. śmieciarki i 1 szt. samochód specjalistyczny śmieciarko-myjka) - 15,00 pkt - 4 pojazdy i więcej (w tym co najmniej 1 szt. śmieciarki i 1 szt. samochód specjalistyczny - śmieciarko-myjka i 1 samochód skrzyniowy) - 20,00 punktów. Ocena kryterium dokonana zostanie na podstawie informacji/oświadczenia zamieszczonego przez Wykonawcę w formularzu oferty. Kryterium: Aspekt środowiskowy (A) (dysponowanie i realizowanie zamówienia przy użyciu pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym lub pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 6) (A) (dla zadania nr 2). W kryterium „aspekt środowiskowy” - ocenie zostanie poddany aspekt środowiskowy świadczenia usługi, badany poprzez wpływ jej realizacji na środowisko naturalne poprzez emisje spalin pojazdów przystosowanych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych lub selektywnie zebranych odpadów komunalnych wskazanych w formularzu ofertowym, za pomocą których Wykonawca realizował będzie zamówienie. Na podstawie obecnie wykonywanej usługi Zamawiający przyjmuje, że do wykonania usługi wymagane jest minimum 2 samochody (1 szt. śmieciarka, 1 szt. samochód skrzyniowy). Punkty będą przyznawane wg poniższych zasad: Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia pojazd spełniający w/w normy: - 0 pojazdów- 0,00 punktów - 2 pojazdy (w tym co najmniej 1 szt. Śmieciarka i 1 szt. samochód skrzyniowy) - 20,00 punktów. Ocena kryterium dokonana zostanie na podstawie informacji/oświadczenia zamieszczonego przez Wykonawcę w formularzu oferty. Zamawiający w jednakowym stopniu promuje zarówno pojazdy niskoemisyjne jak również pojazdy spalinowe spełniające normę spalania EURO 6. Tymczasem z punktu widzenia ochrony środowiska, pojazdy spalające paliwa ciekłe nie są uważane za proekologiczne. Powyższa problematyka została uregulowana przepisami ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1083, 1260 ) (uoeipa). W art. 2 pkt 11 uoeipa zdefiniowano pojęcie paliw alternatywnych: 11) paliwa alternatywne - energię elektryczną lub paliwa wykorzystywane do napędu silników: a) pojazdów silnikowych w rozumieniu art. 2 pkt 32 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym, b) pojazdów szynowych, c) jednostek pływających - stanowiące substytut dla paliw pochodzących z ropy naftowej lub otrzymywanych w procesach jej przetwórstwa, w szczególności wodór, biopaliwa ciekłe, paliwa syntetyczne i parafinowe, sprężony gaz ziemny (CNG), w tym pochodzący z biometanu, skroplony gaz ziemny (LNG), w tym pochodzący z biometanu, lub gaz płynny (LPG). Opisane w kryterium nr 3 pojazdy to pojazdy elektryczne lub pojazdy napędzane gazem ziemnym lub pojazdy spełniające normę emisji spalin EURO 6. Zamawiający błędnie przyjął, że wpływ na środowisko wszystkich trzech rodzajów pojazdów, napędzanych zarówno paliwami alternatywnymi, jak też olejem napędowym, jest taki sam. Ustawodawca w treści uoeipa wyraźnie oddzielił i zróżnicował energię elektryczną i wodór, biopaliwa ciekłe, paliwa syntetyczne i parafinowe, sprężony gaz ziemny (CNG), w tym pochodzący z biometanu, skroplony gaz ziemny (LNG), w tym pochodzący z biometanu, lub gaz płynny (LPG), wskazując je jako paliwa alternatywne, od paliw pochodzących z ropy naftowej lub otrzymywanych w procesach jej przetwórstwa. Przywołana ustawa w zakresie swojej regulacji wdraża dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/94/UE z dnia 22 października 2014 r. w sprawie rozwoju infrastruktury paliw alternatywnych (Dz. Urz. UE L 307 z 28.10.2014) oraz dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1161 z dnia 20 czerwca 2019 r. zmieniającą dyrektywę 2009/33/WE w sprawie promowania ekologicznie czystych i energooszczędnych pojazdów transportu drogowego (Dz. Urz. UE L 188 z 12.07.2019). Zgodnie z przywołanymi dyrektywami, paliwa alternatywne oznaczają paliwa lub źródła energii, które służą, przynajmniej częściowo, jako substytut dla pochodzących z surowej ropy naftowej źródeł energii w transporcie i które mogą potencjalnie przyczynić się do dekarbonizacji transportu i poprawy ekologiczności sektora transportu. Wpływ na środowisko pojazdów elektrycznych i CNG jako zasilanych paliwami alternatywnymi, jest znacznie mniejszy, niż pojazdów spalinowych nawet spełniających normę EURO 6. Różnica ta powinna znaleźć odzwierciedlenie w treści opisu kryterium nr 3. W obecnym kształcie, kryterium oceny ofert nr 3 deprecjonuje wykonawców dysponujących pojazdami z napędem elektrycznym i CNG zaś premiuje wykonawców posługujących się pojazdami spalinowymi EURO 6. Jakkolwiek wpływ na środowisko pojazdów na paliwa alternatywne jest znacznie mniejszy, to zamawiający zrównuje je w punktacji z nie uznawanymi za ekologiczne w takim samym stopniu pojazdami spalinowymi EURO6. Odwołujący podnosi, że istniejący obecnie opis Kryterium nr 3 nie zapewnia odpowiedniego wyróżnienia użycia do realizacji zamówienia pojazdów z napędem uznanym instytucjonalnie (uoeipa) za proekologiczny od użycia pojazdów z silnikami spalającymi pochodne ropy naftowej (benzynę i olej napędowy). Wskazując na powyższe, odwołujący wnosi o zmianę opisu kryterium nr 3 i nadanie mu brzmienia: Dla Zadania nr 1 Kryterium: Aspekt środowiskowy (A) - dysponowanie i realizowanie zamówienia przy użyciu pojazdów: a) spełniających normę emisji spalin EURO 6 - max 10 pkt b) pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym - max 20 pkt (A) W kryterium „aspekt środowiskowy” - ocenie zostanie poddany aspekt środowiskowy świadczenia usługi, badany poprzez wpływ jej realizacji na środowisko naturalne poprzez emisje spalin pojazdów przystosowanych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych lub selektywnie zebranych odpadów komunalnych wskazanych w formularzu ofertowym, za pomocą których Wykonawca realizował będzie zamówienie. Na podstawie obecnie wykonywanej usługi Zamawiający przyjmuje, że do wykonania usługi wymagane jest minimum 5 samochodów (1 szt. śmieciarki, 1 szt. samochód specjalistyczny - śmieciarkomyjka, 2 szt. samochodów skrzyniowych przystosowanych do odbioru selektywnie zbieranych odpadów w workach, 1 szt. pojazdu hakowego lub bramowego przystosowanego do odbioru odpadów w kontenerach). Punkty będą przyznawane wg poniższych zasad: a) wykonawca dysponuje celem realizacji zamówienia pojazdami spełniającymi normę emisji spalin EURO 6: 0 pojazdów- 0,00 punktów 1 pojazd śmieciarka- 2,5 punktu 1 pojazd specjalistyczny śmieciarko-myjka - 2,5 punktu 1 pojazd skrzyniowy/dostawczy - 2,5 punktu 1 pojazd hakowiec lub bramowiec - 2,5 punktu b) wykonawca dysponuje celem realizacji zamówienia pojazdami elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym: 0 pojazdów - 0,00 punktów 1 pojazd śmieciarka - 5 punktów 1 pojazd specjalistyczny śmieciarko-myjka - 5 punktów 1 pojazd skrzyniowy/dostawczy - 5 punktów 1 pojazd hakowiec lub bramowiec - 5 punktów Ocena kryterium dokonana zostanie na podstawie informacji/oświadczenia zamieszczonego przez Wykonawcę w formularzu oferty. Dla Zadania nr 2 Kryterium: Aspekt środowiskowy (A) - dysponowanie i realizowanie zamówienia przy użyciu pojazdów: a) spełniających normę emisji spalin EURO 6 - max 10 pkt b) pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym - max 20 pkt (A) W kryterium „aspekt środowiskowy”- ocenie zostanie poddany aspekt środowiskowy świadczenia usługi, badany poprzez wpływ jej realizacji na środowisko naturalne poprzez emisje spalin pojazdów przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych wielkogabarytowych wskazanych w formularzu ofertowym, za pomocą których Wykonawca realizował będzie zamówienie. Na podstawie obecnie wykonywanej usługi Zamawiający przyjmuje, że do wykonania usługi wymagane jest minimum 2 samochody (1 szt. śmieciarka, 1 szt. samochód skrzyniowy). Punkty będą przyznawane wg poniższych zasad: a) wykonawca dysponuje celem realizacji zamówienia pojazdami spełniającymi normę emisji spalin EURO 6: 0 pojazdów- 0,00 punktów 1 pojazd śmieciarka - 5 punktów 1 pojazd skrzyniowy/dostawczy - 5 punktów. b) wykonawca dysponuje celem realizacji zamówienia pojazdami elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym: 0 pojazdów - 0,00 punktów 1 pojazd śmieciarka - 10 punktów 1 pojazd skrzyniowy/dostawczy - 10 punktów Ocena kryterium dokonana zostanie na podstawie informacji/oświadczenia zamieszczonego przez Wykonawcę w formularzu oferty. Przyjęcie zaproponowanego rozwiązania zapewni promowanie ofert zawierających rozwiązania prośrodowiskowe a co za tym idzie, zbuduje prokonkurencyjny charakter przedmiotowego zamówienia. Druga część zarzutu dotyczy sposobu weryfikacji zaoferowanych pojazdów. W treści formularza oferty, zamawiający sporządził tabelę pozwalającą na zaoferowanie pojazdów w ramach kryterium nr 3. W kolumnie drugiej tabeli zamawiający żąda podania: marki i numeru rejestracyjnego pojazdu (dowód: Formularz oferty (Załącznik nr 2 do SWZ)). Podanie wyłącznie marki i numeru rejestracyjnego pojazdu utrudnia weryfikację tożsamości oraz faktycznych parametrów pojazdów. Zatem ocena ofert w ramach kryterium nr 3, jej weryfikacja oraz porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach są znacząco utrudnione. Odwołujący podnosi, że wszyscy uczestnicy postępowania a także sam zamawiający powinni posiadać możliwość weryfikacji informacji dotyczących zaoferowanych pojazdów. Powyższe informacje można znaleźć na oficjalnej stronie internetowej: htttps://historiapojazdu.gov.pl. Obecnie, nie posiadając trzech powiązanych ze sobą danych (numer rejestracyjny, VIN, data pierwszej rejestracji), ani zamawiający, ani wykonawcy, nie będą posiadać możliwości weryfikacji zaoferowanych pojazdów. Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu wprowadzenie zmiany do opisu kolumny drugiej tabeli w Formularzu oferty (punkt 6) i wprowadzenie następującego: „Marka i typ pojazdu, numer rejestracyjny, numer VIN, data pierwszej rejestracji pojazdu oraz podstawa dysponowania”. Powyższe pozwoli na weryfikację złożonej oferty i przyznanie punktacji za pojazdy realnie istniejące oraz będące w dyspozycji składającego ofertę wykonawcy. 3. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią przepisu art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zamawiający ma zatem obowiązek dokonać określenia warunków udziału w postępowaniu. Wobec całkowitego nieustalenia przedmiotowego warunku udziału nastąpiło dopuszczenie do realizacji zamówienia podmiotu, który nigdy nie realizował usług odbioru odpadów w podobnej skali to jest o podobnej rozpiętości geograficznej, ilości odpadów do odbioru i zagospodarowania, asortymentu odpadów a także o podobnym wolumenie finansowym. Zamawiający pozbawił się możliwości uzyskania zapewnienia rzetelnej realizacji przez podmiot odpowiednio do tego przygotowany. Odwołujący podnosi, że warunki udziału powinny być ustalane na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia (por. KIO 697/17). Proporcjonalność w kontekście warunków udziału w postępowaniu wyraża się takim ich sformułowaniem, które z jednej strony - zabezpiecza zamawiającego przed wykonawcami, którzy ze względu na sytuację podmiotową lub stopień skomplikowania zamówienia nie dają rękojmi jego należytego wykonania, z drugiej - nie stanowi nadmiernej bariery uniemożliwiającej ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom dającym rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia (por. KIO 2368/15). Legitymowanie się przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie publiczne wiedzą i doświadczeniem ma być związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne, potwierdzające, że wykonawca posiada wystarczającą zdolność, wiedzę i doświadczenie, aby z pozytywnym skutkiem mógł podjąć się realizacji zamówienia publicznego (por. KIO 2005/14). Wskazując na powyższe, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia warunku udziału o następującym brzmieniu: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali lub wykonuje co najmniej jedną usługę obejmującą odbieranie odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych o wartości brutto nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł, o czasie świadczenia nie krótszym niż przez kolejne 12 miesięcy”. 4. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie ustalił warunku udziału w postępowaniu dysponowania potencjałem technicznym. Nie żąda także złożenia stosownego wykazu sprzętu technicznego. Tymczasem w punkcie XVIII SWZ, w treści opisu kryterium oceny ofert nr 3, dla Zadania nr 1 zamawiający podał: „Na podstawie obecnie wykonywanej usługi Zamawiający przyjmuje, że do wykonania usługi wymagane jest minimum 5 samochodów (1 szt. śmieciarki, 1 szt. samochód specjalistyczny - śmieciarko-myjka, 2 szt. samochodów skrzyniowych przystosowanych do odbioru selektywnie zbieranych odpadów w workach, 1 szt. pojazdu hakowego lub bramowego przystosowanego do odbioru odpadów w kontenerach)”. Dla Zadania nr 2 podał: „Na podstawie obecnie wykonywanej usługi Zamawiający przyjmuje, że do wykonania usługi wymagane jest minimum 2 samochody (1 szt. śmieciarka, 1 szt. samochód skrzyniowy)”. Powyższe oznacza, że w istocie rzeczy zamawiający postawił wymagania odnoszące się do niezbędnego potencjału technicznego który powinien znajdować się w dyspozycji wykonawcy. Pomimo że wymagania te zostały opisane w SWZ, jednak nie spełniają stawianej im przez ustawodawcę roli. Nie służą do weryfikacji zdolności wykonawców do realizacji zamówienia. Zamawiający powinien był wyartykułować je w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ żądając w celu potwierdzenia spełniania takiego warunku, złożenia stosownego wykazu sprzętu, którym dysponuje wykonawca w celu realizacji zamówienia. Niepełnienie warunku udziału skutkować powinno odrzuceniem oferty. Warunek postawiony przez zamawiającego niejako „obok” jego miejsca w systemie, wbrew swojej roli, nie podlega weryfikacji. To prowadzić może do dopuszczenia do realizacji zamówienia przez wykonawców nie posiadających nawet minimalnego potencjału, o którym w treści kryterium oceny ofert napisał zamawiający. 5. Zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzut nr 5 odwołania, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, co następuje. Niezasadny jest zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1, art. 99 ust 1, ust. 4, art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, dotyczący terminu rozpatrzenia reklamacji jako kryterium oceny ofert. Nie są znane zamawiającemu reguły logiki i języka, za pomocą których wykonawca wysnuwa wnioski dotyczące sprzeczności pomiędzy zapisami SIWZ i umowy. Oświadczenia woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (art. 65 § 1). Jedną z dyrektyw dotyczących wykładni jest zasada per non est. Odwołanie traktuje część oświadczeń zamawiającego tak, jakby były one pozbawione znaczenia i nie widzi związku między nimi, podczas gdy związek pomiędzy nimi ma charakter normatywny (stanowią one treść oświadczenia woli zamawiającego) jak i logiczny, tj. zostały złożone w toku tego samego postępowania. Zarzut odwołania jest więc sprzeczny sam w sobie, gdyż jako założenie traktuje, że oświadczenia zamawiającego nie są komplementarne tylko składane w oderwaniu od pozostałych treści zawartych w dokumentacji zamówienia. Trudno zrozumieć intencje odwołania dotyczące definicji słownikowych słowa rozpatrzyć, skoro dokumentacja zamówienia pozwala w jasny sposób wytłumaczyć na czym polega rozpatrzenie reklamacji. Kryteria oceny ofert są opisane w SWZ zaś umowa wyjaśnia, na czym ma polegać rozpatrzenie reklamacji wyraźnie wskazując, że termin jest ruchomy i zależny od oferty wykonawcy tj. „W przypadku zgłoszonych nieprawidłowości związanych odbiorem odpadów komunalnych (takich jak np.: nieodebranie odpadów z posesji, niepozostawienie worków na odpady segregowane, pozostawienie niewystarczającej liczby worków na odpady segregowane itp.) zgodnie z uzgodnionym harmonogramem, Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia nieprawidłowości w trybie reklamacyjnym maksymalnie w ciągu 3 dni roboczych od otrzymania zgłoszenia od Zamawiającego. Po usunięciu nieprawidłowości Wykonawca poinformuje e-mail Zamawiającego o zrealizowaniu zgłoszenia. W przypadku zaoferowania w formularzu oferty terminu krótszego na realizację reklamacji, obowiązuje termin zaoferowany”. Zamawiający, biorąc uwagę utrwalone znaczenie słowa reklamacja w języku prawnym, oraz zapisy SWZ nie widzi podstaw logicznych do twierdzenia, że rozpatrzenie reklamacji ma polegać wyłącznie na zapoznaniu się z treścią reklamacji, chyba że wykonawca twierdzi, że jego możliwości percepcyjne są takie, że przyjęcie do wiadomości reklamacji i jej zrozumienie ma trwać 24 godziny. W ocenie zamawiającego, zarzut ten jest faktycznie pusty, bo odnosi się wyłącznie do rozumowania będącego wyłącznie projekcją wykonawcy, podczas gdy dokumentacja zamówienia wyraźnie określa jakie czynności składają się na rozpatrzenie reklamacji. Nadto podnoszę, że mechanizm reklamacji opisany w SWZ jako kryterium oceny ofert funkcjonuje w chwili obecnej, a składający odwołanie jest wykonawcą, z którym zamawiający zawarł w 2021 r. umowę w wyniku rozstrzygnięcia przetargu z identycznymi warunkami oceny ofert jak w niniejszym postępowaniu (dowód: SWZ z 2021 r., informacja o wyborze najkorzystniejszej ofert z 2021 r.). Identyczne warunki były przewidziane w 2020 r. w toku, którego odwołujący złożył ofertę, która nie została wybrana (dowód: SWZ z 2020 wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty). Marginalnie podnoszę, że to postępowanie zakończyło się wyrokiem KIO z 7 września 2020 r. sygn. akt KIO 1513/20 oddalającym odwołanie. Odwołując się do reguł interpretacji oświadczeń woli z art. 65 § 1 kc, która nakazuje brać pod uwagę także zwyczaje, przyjąć trzeba, że taki system oceny ofert został zwyczajowo przyjęty, a nadto stanowi on treść aktualnego zobowiązania łączącego odwołującego się z zamawiającym. Nie ma więc podstaw do twierdzenia, że przyjęty sposób oceny ofert nie odpowiada wymogom prawa. Trudna także do zrozumienia jest motywacja odwołania w tym zakresie, skoro w dotychczasowej praktyce zamawiającego i wykonawcy, zapisy te nie budziły żadnych wątpliwości i są praktycznie stosowane do chwili obecnej. Ad. 2) Bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, art. 99 ust. 1, ust. 4, art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie kryterium oceny ofert - Aspektu środowiskowego. Przypomnieć trzeba, że zamawiający jest „gospodarzem postępowania". Regulacje odrębnych ustaw obowiązują go w tym sensie, że stwarzają minimum normatywne i instytucjonalne w zakresie parametrów postępowania. Opis kryterium oceny ofert spełnia wymogi prawa, zaś zarzuty wykonawcy dotyczą jego subiektywnej oceny w zakresie oceny kryterium oceny ofert - aspektów środowiskowych. Zamawiający jako podmiot publiczny musi się jednak kierować zasadą zrównoważonego rozwoju, tj. bilansować wymogi ochrony środowiska oraz kosztów ponoszonych przez obywateli. W zakresie normatywnym opis kryteriów oceny ofert spełnia wymogi przepisów prawa w zakresie ochrony środowiska, zaś przeświadczenie wykonawcy o tym, które rozwiązania są lepsze nie może przesądzać o konieczności ich zastosowania przez zamawiającego, bo to zamawiający określa jakie usługi chce uzyskać a nie odwrotnie. Zarzut odwołania dotyczący deprecjonowania niektórych wykonawców kosztem innych jest oczywiście pusty bowiem wykonawcy preferowani w mniemaniu wykonawcy, mogliby postawić dokładnie ten sam zarzut w przypadku uwzględnienia zarzutu wykonawcy. Zamawiający przy obecnych regulacjach nie ma możliwości zupełnej eliminacji pojazdów spalinowych z postępowania, bo w istocie do tego sprowadzałoby się uwzględnienie zarzutu odwołania. Marginalnie, jako akademicki spór można podnieść, kwestię ekologiczności pojazdów napędzanych elektrycznie w kontekście kosztów utylizacji baterii zużytych do ich napędzania. Bezzasadne są także zarzuty dotyczące marki i numeru pojazdu, za pomocą których wykonawca ma wykonywać zamówienie. Z sobie tylko znanych powodów wykonawca wywodzi, że dane te są niezbędne do weryfikacji prawdziwości oświadczeń wykonawcy i przedstawia wywód dotyczący weryfikacji tych danych z danymi CEPIK. Zamawiający w tym zakresie stwierdza, że wywody ze str. 15 i 16 odwołania są wyłącznie projekcją wykonawcy, bo z żadnych zapisów SWZ nie wynika, aby zamawiający chciał wykorzystać te dane w taki sposób jak chce wykonawca. Zamawiający na podstawie normy sankcjonowanej z art. 296 Kodeksu karnego zakłada, że wszystkie dane zawarte w ofercie są prawdziwe. W razie wątpliwości co do prawdziwości tych danych zamawiający posiada odpowiednie środki prawne do weryfikacji, z występowaniem w roli oskarżyciela posiłkowego w procesie karnym włącznie. Niezależnie od powyższego zamawiający podnosi, że tak sformułowany zarzut stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca wyraźnie twierdzi, że sam zamierza weryfikować dane pochodzące od innych wykonawców. Uwzględnienie zarzutu prowadzić więc będzie do uzyskania dostępu przez wykonawcę do danych i informacji przedstawionych przez innych wykonawców, do których dostępu zamawiający nie żąda. Jeżeli wykonawca chce mieć dostęp do takich danych, to powinien wybrać inną legalną drogę niż powodowanie postępowań w toku których te dane jako kwestia wpadkowa mogą być ujawnione, Ad. 3) i 4) Zarzuty 3 i 4 zostaną potraktowane zbiorowo z uwagi na ich zbieżność. Zamawiający podkreśla kolejny raz, że to on jest gospodarzem postępowania i w jego kompetencji leży ustalanie zarówno warunków stawianych wykonawcom w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego. W zakresie warunków wiedzy i doświadczenia stawianego wykonawcom zamawiający nie postawił żadnych warunków szczególnych. Tym samym wymaganiom SWZ nie można stawiać zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, bo skoro nie przewidziano żadnych kryteriów szczególnych to nie można oceniać tego z punktu widzenia zasad uczciwej konkurencji. Nieskrępowany, poza wymogami wynikającymi z przepisów prawa publicznego (zezwolenia, koncesje) dostęp do rynku relewantnego w żaden sposób nie narusza zasad konkurencji. To ingerencja w postaci wprowadzenia wymogów doświadczenia zgodnie z żądaniem dowołania naruszałaby reguły konkurencji i wymagałby oceny pod kątem uczciwości i równego traktowania konkurentów. W przypadku braku takich wymagań zarzut staje się pusty. Identycznie należy odnieść się do zarzutu 4 dotyczącego potencjału technicznego. Zamawiający nie ma obowiązku wprowadzania dodatkowych warunków w zakresie potencjału technicznego, bo nie musi tego robić. Uznaniu zamawiającego pozostawiono kwestię czy i w jakim stopniu to uczyni. Odnosząc się końcowo do zarzutu 3 i 4 podnieść trzeba, że zgodnie z art. 57 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Przesłanki wykluczenia określa ustawa, a warunki udziału zamawiający. Znamienne jest, że ustawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę w podjęciu decyzji o ustaleniu warunków udziału posługując się zwrotem „o ile zostały one określone przez zamawiającego". Zamawiający nie ma więc obowiązku wprowadzania żadnych warunków udziału w postępowaniu. Zarzuty 3 i 4 są więc oczywiście bezzasadne. Ad 5) W zakresie zarzutu 5 podnoszę, że zamawiający uznał go za słuszny i w tym zakresie uwzględnił go poprzez zmianę SWZ. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części, zasługuje na uwzględnienie. Jako niepodlegający merytorycznemu rozpoznaniu Izba uznała zarzut nr 5 odwołania, gdyż zamawiający uwzględnił ten zarzut i dokonał stosownej zmiany SWZ. W zakresie zarzutu nr 1, Izba uznała ten zarzut za niezasadny. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z przepisem art. 240 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Zamawiający w SWZ w rozdziale XVIII podał, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie „Termin rozpatrzenia reklamacji” z przypisaną mu wagą 20%. Ponadto zamawiający opisując to kryterium podał, iż „W ramach danego kryterium Wykonawca otrzyma punkty za rozpatrzenie reklamacji w zakresie zgłoszonych nieprawidłowości związanych z odbiorem odpadów komunalnych (takich jak np.: nieodebranie odpadów z posesji, niepozostawienie worków na odpady segregowane, pozostawienie niewystarczającej liczby worków na odpady segregowane itp.) wg poniższego schematu: >■ za rozpatrzenie reklamacji w terminie 1 roboczego od dnia otrzymania zgłoszenia od Zamawiającego - 20,00 punktów, >■ za rozpatrzenie reklamacji w terminie 2 dni roboczych od dnia otrzymania zgłoszenia od Zamawiającego - 10,00 punktów, >■ za rozpatrzenie reklamacji w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania zgłoszenia od Zamawiającego - 0,00 punktów. Ocena kryterium dokonana zostanie na podstawie informacji zamieszczonej przez Wykonawcę w formularzu oferty. Wykonawca zobowiązany jest zadeklarować w formularzu oferty oferowany termin rozpatrzenia reklamacji. Brak informacji w formularzu ofertowym będzie traktowany jako termin 3 dni i otrzyma 0,00 pkt”. Dodatkowo zamawiający w rozdziale III projektowanych postanowieniach umownych dotyczących Reklamacji wyraźnie wskazał, co rozumie pod tym pojęciem, cyt.: „III. Reklamacje: 1. W przypadku zgłoszonych nieprawidłowości związanych z odbiorem odpadów komunalnych (takich jak np.: nieodebranie odpadów z posesji) zgodnie z uzgodnionym harmonogramem, Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia nieprawidłowości w trybie reklamacyjnym maksymalnie w ciągu trzech dni roboczych od otrzymania zgłoszenia od Zamawiającego. Po usunięciu nieprawidłowości Wykonawca poinformuje e-mail Zamawiającego o zrealizowaniu zgłoszenia. W przypadku zaoferowania w formularzu oferty terminu krótszego na realizację reklamacji, obowiązuje termin zaoferowany. 2. Realizacja reklamacji nie może powodować żadnych zakłóceń w realizacji bieżącego harmonogramu. 3. Wykonawca zobowiązany jest również do naprawy lub ponoszenia kosztów naprawy szkód wyrządzonych podczas wykonywania usługi wywozu odpadów komunalnych w gminie (np. uszkodzenia chodników osiedlowych, punktów do składowania odpadów, uszkodzenia mienia osób trzecich itp.)”. Biorą powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, zamawiający opisał proces reklamacyjny w sposób prawidłowy, niebudzący wątpliwości. Tym samym, kwestionowanie przez odwołującego prawidłowo dokonanego opisu tego kryterium uznać należało za niezasadne. Odwołujący posiadając bowiem wiedzę przekazaną mu przez zamawiającego, a wynikającą z dokumentacji postępowania rozumianej jako całokształt informacji niezbędnych wykonawcy do przygotowania oferty, nie może mieć wątpliwości, w jaki sposób należy rozumieć „Termin rozpatrzenia reklamacji”. Zarzut nr 2 odwołania, Izba uznała za zasadny. W ocenie Izby, ustalone przez zamawiającego kryterium nr 3 „Aspekt środowiskowy” w brzmieniu ustalonym przez zamawiającego, nie wypełnia celu w jakim został postawiony. Zamawiający bowiem, mając na względzie aspekt środowiskowy, winien skonstruować kryterium w taki sposób, który odpowiadałby założeniom przyjętym przez zamawiającego. Zamawiający w opisie tego kryterium de facto zrównał różny sposób napędu pojazdów przez wpływ na środowisko naturalne poprzez emisje spalin pojazdów przystosowanych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych lub selektywnie zebranych odpadów komunalnych wskazanych w formularzu ofertowym, za pomocą których wykonawca realizował będzie zamówienie, stawiając znak równości pomiędzy ekologicznymi źródłami napędu, tj. pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem ziemnym z pojazdami napędzanymi nieekologicznymi źródłami napędu, tj. pojazdami spełniającymi normę emisji spalin EURO 6. Tym samy wypaczony został cel ustanowionego kryterium. W powyższym zakresie Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego, wskazując, iż skoro zamawiający zdecydował się na takie kryterium, to winno ono odzwierciedlać założenia, jakie temu przyświecały. Biorąc zatem pod uwagę dyspozycję przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, która stanowi, iż kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, zamawiający winien dokonać rozróżnienia sposobu napędu pojazdów odzwierciedlając w ten sposób ekologiczny aspekt środowiskowy przy wykorzystaniu pojazdów wykonawcy przeznaczonych do realizacji zamówienia. Konsekwencją powyższego ustalenia jest przyjęcie, że zamawiający powinien mieć możliwość zweryfikowania, czy zaoferowane przez wykonawcę pojazdy, zostały prawidłowo zakwalifikowane do odpowiedniej grupy związanej z rodzajem napędu. Dlatego też Izba za zasadną uznała argumentację odwołującego o sposobie takiej weryfikacji, opartej o jak się wydaje, najbardziej wiarygodne źródła, poprzez podanie przez wykonawców numeru rejestracyjnego pojazdu, numeru VIN, pierwszej rejestracji dla pojazdów, którymi będą wykonywali usługę. Informacje takie, podlegające weryfikacji przez zamawiającego dadzą bowiem wiarygodne i jednoznaczne źródło wiedzy oraz zagwarantują zamawiającemu prawidłowość dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej. W przeciwnym razie wystąpić może sytuacja, w której mimo złożonego przez wykonawcę oświadczenia, będzie on świadczył usługę przy użyciu innych pojazdów, niespełniających efektów jakie zamierzał osiągnąć zamawiający. Tym samym zamawiający, działający w imieniu lokalnej społeczności, jak też działając z poszanowaniem zasad właściwej gospodarki finansowej, będzie miał zapewnioną prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, zgodną z ustalonymi warunkami przetargu, czyli zgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny ofert. Warunki udziału w postępowaniu - zarzuty 3 i 4 odwołania, Izba uznała za bezzasadne. Jak słusznie wskazał zamawiający, który jest gospodarzem postępowania, to on znający realia związane z przedmiotem zamówienia, ma wiedzę czy i ewentualnie w jaki sposób należy ustanowić warunki udziału w postępowaniu. Swoboda określenia przez zamawiających warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną w ogóle określone (Prawo zamówień publicznych - komentarz pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021). Powyższe zgodne jest z przepisem art. 57 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający zatem może, ale nie musi, określać warunki udziału w postępowaniu. Decyzje w tym zakresie ustawodawca pozostawił zamawiającemu. Niemniej jedynie na marginesie wskazać należy na brzmienie przepisu art. 6d ust. 4 pkkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 roku, o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1297), który stanowi, iż wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, który znajduje zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 3579/21 Sygn. akt: KIO 3587/21 Sygn. akt: KIO 3589/21 WYROK z dnia 4 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Danuta Dziubińska Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 29 grudnia 2021 r., 4 stycznia 2022 r., 17 stycznia 2022 r., 19 stycznia 2022 r. oraz 1 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2021 r. przez: A. wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (sygn. akt KIO 3579/21), B. wykonawcę DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (sygn. akt KIO 3587/21), C. wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (sygn. akt KIO 3589/21), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, przy udziale: 1) wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3587/21 oraz KIO 3589/21 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz KIO 3589/21 po stronie odwołującego, 3) wykonawcy Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3579/21 oraz KIO 3587/21 po stronie odwołującego, orzeka: 1. w sprawie KIO 3579/21: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 i 23, 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego kryteriów oceny ofert, zarzutu nr 2 dotyczącego definicji Błędu Krytycznego oraz zarzutu nr 20 dotyczącego terminu przekazania Propozycji i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) w następujący sposób: • usunięcie w rozdziale XI swz kryteriów oceny ofert: Deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego oraz Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych, zmianę pkt 2.1.4. wzoru umowy poprzez wskazanie: „Błąd Krytyczny - oznacza działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej jednemu użytkownikowi Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności • opisanej w Dokumentacji lub minimum 2-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych określonych dla tej funkcji w Dokumentacji.” wydłużenie w pkt 5.3.1. wzoru załącznika 4A do umowy terminu przekazania Propozycji w przypadku Modyfikacji o wartości ponad 100 punktów funkcyjnych, • 1.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 2. w sprawie KIO 3587/21: 2.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 17 i 18, 2.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego licencji na oprogramowanie LIDS, zarzutów nr 6 i 7 dotyczących Eksperta, zarzutu nr 8 dotyczącego znajomości języka polskiego, zarzutu nr 10 dotyczącego przygotowania modelu IFPUG oraz zarzutu nr 13 dotyczącego usuwania wad systemu w okresie przejściowym i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w następujący sposób: • dodanie w pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. wzoru załącznika 1A do umowy zobowiązania zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie LIDS, • zmianę w pkt 4.2. i 4.4.4. wzoru załącznika 4 do umowy poprzez wskazanie, że zamawiający i wykonawca wybiorą po jednym niezależnym ekspercie, natomiast wskazani eksperci wybiorą sami bez wpływu zamawiającego i wykonawcy kolejnego eksperta do dokonania oceny, przy czym koszty wszystkich trzech ekspertów zostaną pokryte w równym stopniu przez zamawiającego i wykonawcę niezależnie od rozstrzygnięcia wydanego przez ekspertów, • zmianę w pkt 4.3.4. wzoru załącznika 4 do umowy poprzez umożliwienie każdej ze stron przekazywania materiałów do ekspertów według ich uznania z obowiązkiem poinformowania drugiej strony o przekazanych materiałach, • zmianę pkt 1.2. wzoru załącznika nr 19 do umowy poprzez wskazanie: „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić zamawiającemu możliwość komunikacji z członkami zespołu w języku polskim”, • zmianę pkt 19 wzoru załącznika 4C do umowy poprzez zobowiązanie zamawiającego do udostępnienia wykonawcom dotychczas wytworzonych modeli IFPUG, • zmianę pkt 6.15. wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego terminu wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w umowie, 2.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. w sprawie KIO 3589/21: 3.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr I.1.i., I.1.ii., I.1.iii., I.1.iv., I.1.v., I.2.ii., I.2.iv., III.ii., III.iv., IV.iii., IV.iv., 3.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr I.2.i. dotyczącego warunku doświadczenia specjalistów w usługach rozwoju i utrzymania, zarzutu nr II.i. dotyczącego kryterium oceny ofert Programisty Camunda i Administratora Camunda, zarzutu nr III.i. dotyczącego licencji na oprogramowanie LIDS oraz zarzutu nr IV.ii. dotyczącego usuwania wad systemu w okresie przejściowym i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w następujący sposób: • zmianę w rozdziale III, podrozdziale III.2. w pkt 1.1.2. swz poprzez wskazanie możliwości wykazania dla każdego ze specjalistów (oprócz Administratora Camunda oraz Specjalisty ds. szacowania złożoności oprogramowania) doświadczenia zarówno w zakresie określonym w pkt 1.1.1.1. swz z wyłączeniem wartości zamówień, jak i w zakresie określonym w pkt 1.1.1.2. swz z wyłączeniem wartości zamówień, • usunięcie w rozdziale XI swz podkryteriów dotyczących Administratora Camunda i Programisty Camunda zawartych w kryterium oceny ofert: Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, • dodanie w pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. wzoru załącznika 1A do umowy zobowiązania zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na oprogramowanie LIDS, • zmianę pkt 6.15. wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego terminu wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w umowie, 3.3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4. w sprawie KIO 3579/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w części 2/5 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, w części 3/5, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, kwotę 11 160 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy), 5. w sprawie KIO 3587/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa w części 13/19 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa w części 6/19, i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, kwotę 5 874 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy). 6. w sprawie KIO 3589/21 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w części 6/10 i zamawiającego: Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa w części 4/10, i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od zamawiającego: Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz odwołującego: Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 3579/21 Sygn. akt: KIO 3587/21 Sygn. akt: KIO 3589/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus”, numer referencyjny: DPiZP.2610.19.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.11.2021 r., nr 2021/S 232-611459. W dniu 10.12.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (zwanego dalej: „Asseco”) - sygn. akt KIO 3579/21, B. wykonawcy DXC Technology Polska sp. z o. o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (zwanego dalej: „DXC”) - sygn. akt KIO 3587/21, C. wykonawcy Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (zwanego dalej: „Comarch”) - sygn. akt KIO 3589/21. Odwołanie Asseco - sygn. akt KIO 3579/21. Odwołujący Asseco zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty, co stanowi prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości, 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. art. 431 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez poszanowania zasady współdziałania zamawiającego i wykonawcy, w celu należytej realizacji umowy, 3) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp poprzez brak zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku rozszerzenia zakresu obowiązków wykonawcy, 4) art. 240 ust. 2 w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji, 5) art. 326 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz w związku z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, 6) art. 471 Kodeksu cywilnego, art. 473 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w zw. z art. 431 ustawy Pzp oraz art. 433 ustawy Pzp poprzez określenie odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy niezgodnie z zasadami prawa cywilnego przy naruszeniu zasady swobody umów, 7) art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w z art. 139 ust. 1, w art. 431 i 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w Umowie postanowień dotyczących kar umownych niezgodnie z zasadami prawa cywilnego przy naruszeniu zasady swobody umów, 8) art. 436 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedookreślenie warunków zapłaty wynagrodzenia, 9) art. 439 ust. 2 w zw. z art. 436 pkt 2 w zw. z art. 431 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie umowy bez poszanowania ustawowych zasad określających relacje między stronami, a także bez ukształtowania sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia, 10) art. 16 ustawy Pzp w związku z ww. przepisami poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasadą proporcjonalności oraz przejrzystości. W szczególności odwołujący Asseco wskazał, co następuje. „Zarzut 1. Ogłoszenie - pkt II.2.5) „Kryteria udzielenia zamówienia” oraz SWZ - Rozdział XI. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w zakresie: a) Kryterium „deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego" (Pcr); b) Kryterium „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" (Pom). (...) Jak wynika z powyższego Zamawiający ma zamiar przyznawać punkty wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy złożonego w Formularzu ofertowym. Zdaniem Odwołującego przyznawanie punktów wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawców nie realizuje normy art. 240 ust. 2 PZP, tj. nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Są to bowiem w każdym przypadku wyłącznie oświadczenia, których ze swej istoty w ogóle nie można weryfikować, a co więcej - Zamawiający nawet nie byłby uprawniony do żądania jakichkolwiek dokumentów w celu ich weryfikacji. Takie rozróżnienie sposobu weryfikacji kryteriów pozacenowych jest zupełnie niezrozumiałe. (...) Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o zmianę SWZ poprzez: 1) Wykreślenie: a. Kryterium „Deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego" (Pcr); b. Kryterium „Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" (Pom). i przesunięcie wagi i punktów do nowych, weryfikowalnych kryteriów jakościowych. Wybór tych kryteriów jakościowych należy do Zamawiającego, Odwołujący z ostrożności, wobec potencjalnej argumentacji Zamawiający o wniesieniu zarzutu blankietowego - wskazuje na dalsze następujące zmiany SWZ 2) Wprowadzenie nowych weryfikowalnych kryteriów: a. Doświadczenie wykonawcy w realizacji projektów w podmiotach administracji publicznej - Waga 8%.; b. Test kompetencji technicznych i merytorycznych - Waga 21%. I w tym celu wprowadzenie następujących zmian w SWZ: a) Rozdział XI SWZ pkt 1.3 - zmiana obecnej treści na następującą: „Kryterium „Doświadczenie w realizacji projektów w podmiotach administracji publicznej” waga 8% [8 pkt]. Zamawiający będzie punktować doświadczenie w realizacji projektów, które Wykonawca zobowiązany jest wskazać jako warunek udziału w postępowaniu - określonych w pkt III.2 ppkt 1.1.1 SWZ, jeśli były one świadczone dla podmiotów administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej. Łącznie oferta może uzyskać w tym kryterium maksymalnie 8 pkt, zgodnie z zasadami przyznawania punktów przedstawionymi poniżej: i. za każdą z trzech usług wskazaną zgodnie z pkt III.2 ppkt 1.1.1.1 SWZ a realizowaną w podmiotach administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej - przyznane zostaną 2 pkt (łącznie maksymalnie 6 pkt); dla pozostałych usług przyznane zostanie 0 pkt; ii. za każdą z dwóch usług wskazaną zgodnie z pkt III.2 ppkt 1.1.1.2 SWZ a realizowaną w podmiotach administracji publicznej na terenie Unii Europejskiej - przyznany zostanie 1 pkt (łącznie maksymalnie 2 pkt); dla pozostałych usług przyznane zostanie 0 pkt. b) Rozdział XI SWZ pkt 1.4 - wykreślenie obecnej treści i wprowadzenie w to miejsce kryterium „Test kompetencji technicznych i merytorycznych” - w kryterium tym zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie wystąpią w ramach realizacji Umowy - ze względu na zakres przedmiotu zamówienia konieczne byłoby przeprowadzenie osobno testów dla usług utrzymaniowych, osobno dla usług rozwojowych i osobno dla kompetencji merytorycznych. Waga kryterium 21% [21 pkt]. Dodatkowo wprowadzenie do SWZ zasad przeprowadzenia „Testu kompetencji technicznych i merytorycznych”, ze wskazaniem, że personel skierowany do w/w testów powinien stanowić personel wykonawcy kierowany przez wykonawcę do realizacji zamówienia. c) Ogłoszenie pkt II.2.5) - wprowadzenie odpowiednich zmian odpowiednio z pkt a) oraz b). Zarzut 2. Umowa, pkt 2.1.4 - definicja Błędu Krytycznego. (...) Zgodnie z powyższą definicją jako Błąd Krytyczny może być uznany brak działania jednej dowolnej funkcji u tylko jednego użytkownika. Zdaniem Odwołującego jest to zbyt restrykcyjny zakres Błędu Krytycznego - w odniesieniu do tak wysokiej kategorii błędu, rygorystycznego SLA i w kontekście systemu informatycznego będącego przedmiotem zamówienia. Brak działania funkcji dla jednego czy nawet kilku użytkowników aplikacji może wynikać wyłącznie z lokalnych jednostkowych problemów konfiguracyjnych na stacji roboczej użytkownika (na co wykonawca nie ma żadnego wpływu) - co oznacza że Błędem Krytycznym może być dowolne zgłoszenie. Definicja Błędu krytycznego w takim kształcie narusza przepis art. 99 ust. 1 Ustawy PZP w zakresie stwierdzenia, że Incydentem krytycznym jest już ograniczenie funkcji u jednego użytkownika SI. Ograniczenia takie nie powodują zatrzymania procesu obsługi systemu i nie wpływają na jego funkcjonowanie. Tym samym naprawa takiego błędu może być bez szkody dla prawidłowego funkcjonowania Zamawiającego wykonana w znaczni dłuższych terminach, np. w reżimie SLA jak dla Błędu Niskiego. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie treści dotychczasowej definicji Błędu Krytycznego i wpisanie w to miejsce definicji o treści: „2.1.4 Błąd Krytyczny - oznacza Wadę, polegającą na działaniu lub braku działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej 10% użytkownikom Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w Dokumentacji lub minimum 2krotne przekroczeniu czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych określonych dla tej funkcji w Dokumentacji;” Zarzut 3. Umowa, pkt 2.1.5 - definicja Błędu Niekrytycznego (...) Zgodnie z powyższą definicją, za Błąd Niekrytyczny może zostać uznany dowolny stan systemu (w tym również prawidłowy), który w subiektywnej ocenie oceniającego cechuje się spadkiem wydajności SI. Jest to możliwie ponieważ Zamawiający nie wskazuje w definicji Błędu Niekrytycznego, jaki dokument stanowi podstawę do rozstrzygnięcia przez Strony, czy w Systemie Informatycznym występuje spadek działania funkcji systemu czy nie. Podstawą do takiego rozstrzygnięcia powinna być Dokumentacja SI, która całościowo opisuje system informatyczny oraz jego prawidłowe działanie. W/w postanowienia SIWZ powodują, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie treści dotychczasowej definicji Błędu Niekrytycznego i wpisanie w to miejsce definicji o treści: „2.1.5 Błąd Niekrytyczny - oznacza Wadę, polegającą na działaniu lub braku działania funkcji Systemu Informatycznego, które jest niezgodne z Dokumentacją, i które nie jest Błędem Krytycznym ani Awarią, ale skutkuje uciążliwością w eksploatacji Systemu Informatycznego dla jego użytkownika lub użytkowników lub spadkiem wydajności działania funkcji Systemu Informatycznego.” Zarzut 4. - Umowa, pkt 3.10 - analiza wpływu zmian konfiguracyjnych, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego. (...) zgodnie z przytoczonymi postanowieniami: pkt 3.10 Umowy i zapisem po pkt 2.3 Załącznika nr 2A Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę w ramach Usługi Usuwania Wad (G2U1) do realizacji nieokreślonej liczby „analiz wpływu zmian konfiguracji, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego”, która przez cały okres realizacji Umowy może wynosić od 0 do np. 100 lub 300 lub 500 w zależności od decyzji producentów Oprogramowania Wspierającego, na które Wykonawca nie ma żadnego wpływu. Sama pracochłonność wykonania analizy wpływu może być bardzo różna i wynosić np. 10 roboczodni przy analizie aktualizacji dotyczącej jedynie dodania nowej funkcji w Oprogramowaniu Wspierającym używanym w tylko jednym module Aplikacji albo wynosić np. 500 roboczodni przy analizie wpływu aktualizacji Oprogramowania Wspierającego do nowej wersji bazy danych używanej w większości Aplikacji. Ponadto Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób i gdzie taka weryfikacja miałaby się odbywać - czy to Wykonawca musi zapewnić sobie dedykowane środowisko to prowadzenia takich weryfikacji, czy też Zamawiający udostępni jedno ze swoich środowisk na wyłączne cele takiej weryfikacji. Niniejsze powoduje, że Wykonawca w żaden sposób nie może rzetelnie obliczyć ceny Usługi Usuwania Wad (G2U1), a Zamawiający zmusza go do przyjmowania nieweryfikowalnych założeń. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: 1) Wykreślenie z punktu 3.10 Umowy postanowienia: „ani dokonywanie analiz wpływu zmian konfiguracji, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego, w tym Oprogramowania Bazowego, które wykonywane są w ramach Usługi Usuwania Wad (G2U1)” 2) Wykreślenie z Załącznika nr 2A do Umowy - Opis Usługi Usuwania Wad, po pkt 2.3 postanowienia: „Wykonawca zobowiązany jest w ramach Usługi G2U1 do dokonywania analiz wpływu zmian konfiguracyjnych, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego na działanie Systemu Informatycznego, a w przypadku stwierdzonej nieprawidłowości - do podjęcia działań zgodnie z pkt 2.2.4.4 niniejszego Załącznika.” Zarzut 5. - Umowa, pkt 5.4.7 - zmiana priorytetu Zgłoszenia (...) Z ww. przesłanek wynika, że zmiana priorytetu Zgłoszenia zaraz po dokonaniu Zgłoszenia rozpocznie naliczanie Czasu Realizacji, bez możliwości wykonania zobowiązań Wykonawcy przewidzianych dla Czasu Reakcji. Co z kolei może być przez Zamawiającego zinterpretowane jako niedochowanie przez Wykonawcę Czasu Reakcji dla Zgłoszenia zdarzenie objęte karą umowną. Takie postanowienia uniemożliwiają Wykonawcy obsługę Zgłoszeń na warunkach określonych w innych postanowieniach Umowy i bez naliczenia kar umownych za przekroczenie Czasu Reakcji. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 5.4.7 następującą: „5.4.7.Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany priorytetu Zgłoszenia zgodnie z limitem wskazanym w opisie danej Usługi. Zmiana priorytetu nie wpływa na bieg terminu Czasu Reakcji. Jeżeli zmiana priorytetu przez Zamawiającego wykonywana jest w trakcie realizacji przez Wykonawcę czynności w ramach Czasu Reakcji, Czas Realizacji zgodnie z nowym priorytetem rozpoczyna bieg na zasadach opisanych w punkcie 2.1.8 Umowy. Jeżeli zmiana priorytetu przez Zamawiającego wykonywana jest w trakcie kiedy Wykonawca obsługuje zgłoszenie w ramach Czasu Realizacji, Zmiana priorytetu powoduje ponowne rozpoczęcie naliczania Czasu Realizacji -zgodnie z nowym priorytetem. Zmiana priorytetu następuje poprzez stosowną adnotacji Zamawiającego w Zgłoszeniu w systemie SOZ.” Zarzut 6. - Umowa, pkt 8.5 - 8.16, pkt 3.7.1 - warunki wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy (...) Zamawiający w Umowie w pkt 8.5 - 8.15 zawarł postanowienia dotyczące zasad wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy, ale w żadnym z punktów 8.5 - 8.15 nie zawarł zasad wypłaty wynagrodzenia wynikającego z pkt 3.7.1 Umowy. Zamawiający w Umowie w pkt 8.16 zawarł postanowienia dotyczące podstaw wystawienia faktury dla Usług, ale nie zawarł podstawy wystawienia faktury za Usługę Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisaną w pkt 3.7.1 Umowy. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: 1) Dodanie punktu 8.10.1 dotyczącego zasad wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy: „8.10.1 Wynagrodzenie z tytułu wykonania Usługi Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisanej w pkt 3.7.1 Umowy stanowić będzie iloczyn liczby dni faktycznego korzystania z tej Usługi przez Zamawiającego oraz 1/30 miesięcznej stawki ustalonej jako ............... zł netto (słownie: ...................... złotych .../100) powiększona o należny podatek od towarów i usług, co stanowi kwotę brutto................... zł (słownie:...........................złotych .../100).” 2) Uzupełnienie dotychczasowej treści pkt. 8.16 o postanowienie: „W przypadku Usługi Administracji Środowiskami (G1U1) na wskazanym Środowisku Pomocniczym opisanej w pkt 3.7.1 Umowy, podstawą wystawienia faktury jest jedynie Protokół wdrożenia Modyfikacji, podpisywany przez Zamawiającego w ciągu 3 Dni Roboczych od wdrożenia Modyfikacji na Środowisko Produkcyjne.” Zarzut 7. - Umowa pkt 8 „Wynagrodzenie Wykonawcy”, pkt 8.33 - zmiana wynagrodzenia w przypadku wzrostu kosztów osobowych związanych z realizacją zamówienia (...) W przypadku świadczenia usługi polegającej na wykonaniu prac informatycznych, a z taką mamy do czynienia w przypadku przedmiotowego zamówienia, przywołaną w PZP „zmianę kosztów związanych z relacją zamówienia” opisuje nie tyle wzrost cen, będący skutkiem inflacji, a wzrost kosztów wynagrodzenia. Wzrost ten opisywany jest dokładniej innym miernikiem, którym jest publikowany przez GUS „przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw”. Jest to bezpośredni odpowiednik przywołanego w Ustawie poziomu wzrostu kosztów, związanych z realizacją zamówienia. Ponadto, podpunkty 8.33.4.1 - 8.33.4.3 przywołanego punktu Umowy zawierają zapisy, zgodnie z którymi powyższa zmiana nie jest przenoszona w całości na cenę świadczonej usługi, a jest stopniowana o odpowiednio 1, 2 i 3,5%, do tego z ograniczeniem, które zatrzymuje się na poziomie wzrostu kosztów o 5%. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 8.33 Umowy na: „8.33. Zasady zmiany wynagrodzenia określone w pkt 8.24 - 8.31 powyżej mają odpowiednie zastosowanie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku wystąpienia zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, ogłaszanego przez GUS, z zastrzeżeniem następujących zasad:” 2) Zmianę treści ppkt 8.33.4.1 - 8.33.4.4 Umowy na: „8.33.4.1 jeśli zmiana wskaźnika będzie na poziomie powyżej 105 (wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw powyżej 5%) - wynagrodzenie za jedną Roboczogodzinę lub 1 PF lub miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za świadczenie Usług z Grup 1-3 wzrośnie o wskaźnik wzrostu wynagrodzeń względem wynagrodzenia, które w chwili zmiany wynika z Umowy, a jeśli zmiana wskaźnika będzie na poziomie poniżej 95 (spadek poziomu wynagrodzeń powyżej 5%) - wynagrodzenie za jedną Roboczogodzinę lub 1 PF lub miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe za świadczenie Usług z Grup 1-3 zmaleje o wskaźnik obniżenia poziomu wynagrodzeń względem wynagrodzenia, które w chwili zmiany wynika z Umowy,”. Zarzut 8. - Umowa, pkt 8. 34 - Skutki stworzenia Modyfikacji lub Aplikacji powiększających System Informatyczny (...) Należy bowiem podkreślić, że zarówno utworzenie nowej Modyfikacji jak i nowej Aplikacji, która wejdzie w skład Systemu Informatycznego, zgodnie z zasadami prowadzenia projektów IT, doświadczenia życiowego orz zdrowego rozsądku spowoduje niewątpliwie: a. wzrostu pracochłonności utrzymywania środowisk, na których utrzymywana ma być ta Modyfikacja lub Aplikacja, chociażby poprzez konieczność monitorowania jej zachowania oraz zachowania Oprogramowania Wspierającego (systemy operacyjne, platformy narzędziowe, etc). Co oznacza zwiększenie pracochłonności usługi z grupy G1, a tym samym kosztów jej realizacji. b. wzrostu pracochłonności usługi zapewnienia jakości, a w szczególności w zakresie diagnostyki i usuwania wad w wymaganym reżimie SLA, które swoim zakresem muszą objąć także nowoutworzone oprogramowanie. Co oznacza zwiększenie pracochłonności w usługi z grupy G2U1 oraz G2U2 a tym samym kosztów jej realizacji. c. wzrostu pracochłonności w usługi administrowania, w szczególności poprzez nadawanie uprawnień w odniesieniu do nowoutworzonych Aplikacji. Co oznacza zwiększenie pracochłonności w usługi z grupy G3 a tym samym kosztów jej realizacji. Z powyższego wynika, że każdorazowe wprowadzenie nowej Modyfikacji lub nowej Aplikacji, powoduje wzrost pracochłonności świadczenia usług z grup G1, G2, G3. A zatem wyłączenie przez Zamawiającego możliwości odpowiedniej zmiany wynagrodzenia jest oczekiwaniem nadmiernym, stojącym w sprzeczności ze zdrowym rozsądkiem oraz wiążącym się z rzeczywistym wzrostem zaangażowania Wykonawcy, nie mającym pokrycia w wynagrodzeniu za realizowane usługi. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 8.34 następującą: „8.34 Strony zgodnie postanawiają, że wpływ stworzenia Modyfikacji lub Aplikacji powiększających System Informatyczny na zwiększenie pracochłonności oraz wzrost wynagrodzenia za świadczenie Usług z Grup G1, G2 i G3 będzie każdorazowo przedmiotem ustaleń Komitetu Sterującego w zakresie zwiększenia wynagrodzenia”. Zarzut 9. - Umowa, art. pkt 10 „Odpowiedzialność Wykonawcy” - rażąco wysoki limit kar umownych Wykonawcy, dysproporcja w zakresie limitu kar umownych stron umowy. (...) Z powyższego wynika wprost, że limitacja odpowiedzialności ukonstytuowana przez Zamawiającego w sposób całkowicie różny statuuje pozycję kontraktową stron: a. odpowiedzialność Zamawiającego jest ograniczona do wysokości 10% wynagrodzenia netto i dotyczy to całkowitej odpowiedzialności kontraktowej; b. odpowiedzialność Wykonawcy jest ograniczona tylko w zakresie kar umownych, a limit kar jest bardzo wysoki, w zależności od rodzaju usługi, której kary dotyczą. Trudno taką sytuację uznać za równość stron, która jest nadrzędną zasadą prawa zobowiązań. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o dokonanie następujących zmian w SWZ: 10.6. Całkowita łączna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych w związku z Umową (w tym z umową powierzenia przetwarzania danych osobowych zawartą zgodnie z Załącznikiem nr 15 do Umowy) jest ograniczona do kwoty stanowiącej równowartość 50% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w pkt 8.1 Umowy (w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji - łącznego wynagrodzenia brutto określonego w pkt 8.1.1 Umowy), z zastrzeżeniem pkt 10.7. Limit nie dotyczy odszkodowania, o którym mowa w punkcie 10.3 Umowy oraz postanowień punktu 10.9 Umowy. 10.7. Łączny miesięczny limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych za świadczenie Usług z danej grupy Usług, z wyłączeniem Usługi Integracji i Certyfikacji, wynosi 50% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego brutto dla tej grupy Usług, z zastrzeżeniem punktu 10.8 Umowy. 10.8. W przypadku Usługi Modyfikacji, Usługi Zlecenia Operacyjnego i Usługi Integracji i Certyfikacji limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych wynosi każdorazowo 50% wartości brutto zleconej Modyfikacji lub Zlecenia Operacyjnego lub Certyfikacji, których kary umowne dotyczą. Zarzut 10. - Umowa, pkt 10. „Odpowiedzialność Wykonawcy” - niedopuszczalne (...) Niedopuszczalność kumulowania kar umownych, tj. naliczania 2 różnych kar umownych za tę samą okoliczność faktyczną jest przyjętym od lat stanowiskiem zarówno doktryny, jak i orzecznictwa. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wykreślenie pkt 10.4 w całości. Zarzut 11. - Umowa pkt. 14 - „Wypowiedzenie/odstąpienie od Umowy” - odstąpienie od Zamówienia (...) Należy zauważyć, iż Propozycja nie podlega procesowi odbioru produktu i nie ma dla niej zastosowania treść pkt. 14.15 i pkt. 14.16. Jednocześnie, w przypadku, kiedy zgodnie z pkt 5.4.2 Załącznika 4A, po złożeniu zamówienia Propozycja staje się jawna i Zamawiający nabywa prawo do nieograniczonego dysponowania i rozpowszechniania dokumentu Propozycji, takiej czynności rozpowszechniania nie da się cofnąć. W związku z powyższym, w przypadku odstąpienia od całości lub części Zamówienia, Wykonawcy należy się wynagrodzenie z tytułu przygotowania zamówionej Propozycji. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści Umowy, zgodnie z poniższym: 14.15.1 Zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia określonego w Zamówieniu lub Zleceniu Operacyjnym, z wyłączeniem wynagrodzenia należnego Wykonawcy za zatwierdzoną Propozycję, w wysokości wynikającej z Załącznika 4C pkt.14; 2) Zmianę treści punkt 14.16.2 Umowy, zgodnie z poniższym: 14.16.2 W razie zatrzymania przez Zamawiającego jakichkolwiek rezultatów prac Wykonawcy, Wykonawca zachowa prawo do wynagrodzenia za te rezultaty prac oraz za zatwierdzoną Propozycję, w wysokości wynikającej z Załącznika 4C pkt.14. Wysokość wynagrodzenia zostanie ustalona proporcjonalnie do wartości Produktów wyrażonych w Punktach Funkcyjnych lub Roboczodniach, przy uwzględnieniu struktury PF IFPUG określonej w tabeli, w punkcie 14 Załącznika nr 4C do Umowy; Zarzut 12. - Umowa pkt. 14 - „Wypowiedzenie/odstąpienie od Umowy” - pkt. 14.2.7; pkt 14.13.2 opóźnienie jako podstawa rozwiązania Umowy (...) Zamawiający w powyższych postanowieniach - pomimo iż nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna - odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji Umowy na zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach Kodeksu Cywilnego i ukonstytuował odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, podczas gdy Kodeks Cywilny przewiduje odpowiedzialność za zwłokę. (...) Żądanie: Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o zmianę Umowy poprzez wykreślenie w pkt 14.2.7 oraz pkt 14.13.2 słowa „opóźnienie” i wpisanie w to miejsce słowa „zwłoka”. Zarzut 13 - Załącznik nr 0 do Umowy „Opis Aplikacji”, pkt 1.8 - niepełny opis Aplikacji IRZplus (...) Powyższy opis jest zbyt uproszczony i nie odzwierciedla rzeczywistego stopnia złożoności i skali tej Aplikacji. Biorąc pod uwagę, iż aplikacja IRZplus nie została jeszcze wdrożona produkcyjnie i nie zostały przekazane przez Zamawiającego jej kody źródłowe, ani pełna dokumentacja, przedstawienie w SWZ rzetelnej informacji jest warunkiem sine qua non poprawnego określenia kosztów świadczenia usług ryczałtowych w zakresie przedmiotowej aplikacji. Obecny ogólnikowy opis powoduje, że wykonawcy wycenią zupełnie różny zakres usług, co doprowadzi do złożenia nieporównywalnych ofert. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowego opisu Aplikacji IRZplus w pkt 1.8 Załącznika 0 na następujący: „1.8 Aplikacja IRZplus - aplikacja umożliwiająca obsługę zgłoszeń zwierzęcych, rejestrów zwierzęcych, a także kontroli na miejscu. Obejmuje główne moduły funkcjonalne: a) moduł Obsługi zgłoszeń zwierzęcych - dostarczający funkcjonalności z zakresu składania i obsługi zgłoszeń zwierzęcych, rejestrów zwierzęcych (koni, jeleni, wielbłądów, owiec, kóz, świń, loch, bydło i drobiu), obsługi działalności. Obejmuje Portal pracownika oraz Portal posiadacza zwierząt. Umożliwia posiadaczom zwierząt złożenie drogą elektroniczną: zgłoszeń zwierzęcych i korekt, - dokumentów rejestracji/zmiany działalności, wniosków, zapotrzebowań, oświadczeń itp. - zamówień na środki/duplikaty do dostawców środków identyfikacji b) moduł Kontroli na miejscu - umożliwiający obsługę przygotowania i przeprowadzenia kontroli na miejscu u posiadaczy zwierząt przez pracowników ARiMR oraz pracowników Inspekcji Weterynaryjnej, c) moduł Postępowań i wezwań - umożliwiający prowadzenie postępowań wyjaśniających oraz wezwań z zakresu obsługi zgłoszeń zwierzęcych i rejestrów zwierzęcych, d) moduł Obsługi dostawców środków identyfikacji - obejmuje funkcjonalności Portalu dostawców środków identyfikacji umożliwiające obsługę zamówień posiadaczy zwierząt na środki identyfikacji oraz ich duplikaty, e) moduł Administracji - dostarczający funkcjonalności parametryzacji słowników, parametrów biznesowych, zakresów dokumentów, reguł kontroli, zarządzania szablonami wydruków dokumentów, obsługę procesów wsadowych itp., f) moduł Udostępniania danych - dostarcza funkcjonalności udostępniania danych zwierząt i zdarzeń zwierzęcych dla innych systemów.” Zarzut 14 - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.2.4.4.1 - obowiązki Wykonawcy w Czasie Reakcji (...) Aby ustalić źródło nieprawidłowego działania SI (Systemu Informatycznego) lub jego poszczególnych funkcjonalności wymagana jest analiza przekazanych w Zgłoszeniu danych, dla których występuje nieprawidłowe działanie i najczęściej konieczne jest odtworzenie wskazanego przypadku na środowiskach Wykonawcy. Dopiero w następnej kolejności, po odtworzeniu nieprawidłowego działania i analizie przyczyn nieprawidłowego działania oprogramowania możliwe jest wskazanie, czy jest to wynikiem działania Oprogramowania Bazowego, czy Oprogramowania Wspierającego. Wykonanie tych czynności w maksymalnym czasie 8 godzin Czasu Reakcji jest w zdecydowanej większości przypadków niemożliwe, przez co Wykonawca nie ma możliwości wypełnienia obowiązków nałożonych postanowieniem i co za tym idzie nie jest w stanie złożyć rzetelnej oferty, co w sposób oczywisty narusza art. 99 ust. 1. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.2.4.4.1 Załącznika nr 2A do Umowy następującą: „2.2.4.4.1. poinformuje Zamawiającego w Czasie Realizacji, że nieprawidłowe działanie SI lub jego poszczególnych funkcjonalności jest wynikiem nieprawidłowego działania Oprogramowania Wspierającego i wymaga zgłoszenia błędu do podmiotu uprawnionego do jego obsługi (producenta lub jego upoważnionego partnera handlowego); w takim przypadku Zgłoszenie zostaje zawieszone zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 9 do Umowy;” Zarzut 15. - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.2.4.4.4 - termin wykonania analizy (...) Dokonanie analizy, (...) jest możliwa jedynie na dedykowanym środowisku Wykonawcy lub Zamawiającego, na którym zostanie zainstalowane Oprogramowanie Wspierające w wersji nowej, innej niż była zainstalowana dotychczas na tym środowisku. Taka zmiana wersji Oprogramowania Wspierającego wymaga wykonania prac przez administratora środowiska, co może zająć od 1 do 5 Dni Roboczych. Następnie konieczne jest przygotowanie danych testowych na tym środowisku oraz przetestowanie działania Systemu Informatycznego: odpowiednio wybranych funkcjonalności jednej lub wielu Aplikacji, co średnio zajmuje 10 Dni Roboczych. W związku z tym czas na dokonanie analizy zaproponowany przez Zamawiającego „5 Dni Roboczych” jest czasem zbyt krótkim. Tak krótki czas powoduje, że Wykonawca musiałby przerywać zaplanowane procesy obsługi Zgłoszeń, aby obsłużyć właśnie to wymaganie Zamawiającego, co utrudnia rzetelną wycenę Usługi, co stoi w sprzeczności z art. 99 ust. 1 PZP. Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.2.4.4.4 Załącznika nr 2A do Umowy następującą: „2.2.4.4.4. po przekazaniu poprawki, ulepszenia lub aktualizacji Oprogramowania Wspierającego poprawiającej zgłoszony błąd, w terminie uzgodnionym z Zamawiającym nie dłuższym jednak niż 10 Dni Roboczych, dokona jego analizy, w tym testów pod kątem kompatybilności z Systemem Informatycznym oraz zarekomenduje Zamawiającemu instalację poprawki, ulepszenia lub aktualizacji Oprogramowania Wspierającego lub konieczność dostosowania SI do współdziałania z Oprogramowaniem Wspierającym (zgodnie z pkt 3.10 Umowy);” Zarzut 16. - Załącznik nr 2A do Umowy, pkt 2.3 - samodzielne wprowadzanie przez Zamawiającego zmian konfiguracyjnych i poprawek w SI (...) Powyższy zapis pozwala Zamawiającemu, w przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia Usług z Grupy G1, na samodzielne wprowadzanie zmian w konfiguracji systemu czy instalowania poprawek Oprogramowania Wspierającego. Gwarantuje również Wykonawcy, że otrzyma informację o planowanych przez Zamawiającego zmianach. Niestety nigdzie w SWZ nie jest sprecyzowany zakres informacji, jaki Zamawiający w związku z wprowadzanymi zmianami jest zobowiązany przekazać Wykonawcy - Zamawiający może ograniczyć się do podania jedynie efektu końcowego wprowadzonych zmian, natomiast niejednokrotnie znaczenie dla poprawnego działania systemu ma sposób wprowadzania takich zmian, i szczegółowe kroki (sposób), które zostały wykonane. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt. 2.3.2 w Załączniku nr 2A do Umowy na następującą: „2.3.2 poprzez samodzielną instalację (po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy, a po wprowadzeniu zmian - przekazaniu szczegółowej instrukcji jej wprowadzenia) w przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia Usług z Grupy G1.” Zarzut 17. - Załącznik nr 4A do Umowy, pkt 5.3.2.8 - obowiązek określania niezbędnych nakładów Zamawiającego na etapie składania Propozycji (...) Biorąc pod uwagę treść w/w wymagania Odwołujący wskazuje, że nie jest w stanie określić poziomu takich nakładów, gdyż w szczególności nie zna szczegółów umów partnerskich łączących go z producentami sprzętu oraz Oprogramowania Wspierającego oraz wiążących się z tym cen produktów obowiązujących ARiMR. O ile - tak jak miało to miejsce dotychczas - Wykonawca może i powinien określić jaki dodatkowy (wobec istniejącego) sprzęt lub oprogramowanie i w jakiej ilości, Zamawiający musi zapewnić na potrzeby realizacji Modyfikacji, o tyle nie znając szczegółów umów partnerskich (które zwykle objęte są klauzulą tajemnicy) nie ma możliwości wywiązania się z tego obowiązku, gdyż nie zna poziomu ewentualnych upustów, jakie przysługują Zamawiającemu. Niemniej Zamawiający może uznać to za niekompletną Propozycję i oczekiwać jej poprawienia. Czego z kolei Wykonawca nie będzie w stanie dopełnić, narażając się tym samym na nieuzasadnioną karę umowną (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Zastąpienie dotychczasowej treści pkt.5.3.2.8 Załącznika nr 4A do Umowy następującą: 5.3.2.8. określenie wpływu Modyfikacji na konieczność poniesienia dodatkowych nakładów na niezbędne inwestycje (licencje, sprzęt, etc.) w celu realizacji Modyfikacji.” Zarzut 18. - Załącznik nr 4A do Umowy, pkt 5.3.2.9 w związku z pkt 3.2.2.2 sprzeczność SWZ w zakresie momentu, w którym powinna być przygotowana koncepcja architektury Modyfikacji (...) Biorąc pod uwagę, że koncepcja architektury jest obszernym dokumentem, który wymaga dużego zaangażowania po stronie Wykonawcy, oczekiwanie Zamawiającego, aby była ona dołączana na etapie Propozycji jest oczekiwaniem nadmiernym. Tym bardziej biorąc pod uwagę wskazany w Załączniku 4A pkt 2.4 wymóg opracowania Szczegółowego Opisu Wymagań (SOW) po otrzymaniu Zapotrzebowania na Modyfikację, gdyż czas dostępny na przygotowanie Propozycji byłby przy realizacji tego wymogu niezwykle krótki, uniemożliwiając przygotowanie oczekiwanej koncepcji architektury. Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następującej zmiany: Wykreślenie pkt 5.3.2.9 z Załącznika 4A. Zarzut 19. - Załącznik 4A, pkt 2.4 - termin przygotowania SOW (...) Jak wskazują doświadczenia Odwołującego wyniesione z obecnie realizowanej umowy, konieczność opracowania wymagań we współpracy Zamawiającego z Wykonawcą powoduje, iż Wymagania zgłaszane przez Zamawiającego w ramach Zapotrzebowania na Modyfikację nie są określone na poziome zgodnym z załącznikiem 4J i nie ma możliwości opracowania SOW w terminie 7 Dni Roboczych, ani ich uzgodnienia w terminie kolejnych 4 Dni Roboczych. (...) nie każda uwaga i zastrzeżenie Zamawiającego jest zasadne, a ich uwzględnienie wręcz wypaczyłoby sens ustaleń podjętych wraz z Zamawiającym w innych punktach SOW i przedłużyłoby proces przygotowania Propozycji, co naraża Wykonawcę na naliczenie kar umownych. Dlatego ten zapis powinien umożliwiać stronom Umowy uzgodnienie ostatecznego sposobu realizacji wymagań określonych w ZnM, w taki sposób, aby spełniały one potrzeby Zamawiającego. W przeciwnym wypadku może okazać się, że dostarczone zgodnie z SOW produkty Propozycji będą niezgodne z potrzebami biznesowymi w tym zakresie. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.2.1.1 Załącznika 4A na: „opis Modyfikacji uwzględniający dokument Założenia Modyfikacji lub inny dokument, którego forma została ustalona przez Kierowników Modyfikacji zawierający w szczególności opis oczekiwanej realizacji bądź zmiany funkcjonalności oraz kompletne informacje niezbędne do przygotowania SOW lub Propozycji w przypadku uzgodnienia rezygnacji z SOW. Przekazanie tych elementów na poziomie uniemożliwiającym przygotowanie SOW jest podstawą do uruchomienia przez Wykonawcę procedur zmiany terminu przekazania i uzgadnienia SOW.” 2) Zmianę treści pkt 1.1) Załącznika 4A1 na: „szczegółowy opis Modyfikacji, w tym zakres funkcjonalny zawierający w szczególności opis oczekiwanej realizacji bądź zmiany funkcjonalności oraz kompletne informacje wystarczające do przygotowania SOW”. 3) Zmianę treści pkt 2.4 zdanie 1 i 3 Załącznika 4A na: „Po złożeniu Zapotrzebowania na Modyfikację, w terminie nie dłuższym niż 30 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, Wykonawca sporządzi Szczegółowy Opis Wymagań (SOW) wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 J do Umowy, który będzie podstawą do złożenia Propozycji, przy czym do terminu nie wlicza się okres od dnia wystąpienia Wykonawcy z prośbą o spotkania robocze dotyczące wyjaśnienia zapisów wymagań określonych w ZnM do dnia zakończenia spotkań. Na wniosek Wykonawcy, złożony nie później niż w ciągu 3 Dni Roboczych od daty przekazania przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikację Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww. terminu lub rezygnację z przygotowywania SOW w szczególności, jeżeli ze względu na złożoność wymagań sporządzenie SOW w tym terminie nie jest możliwe lub ze względu na zakres Modyfikacji przygotowanie SOW nie jest konieczne, a Wykonawca przedstawi szczegółowe uzasadnienie swojego wniosku. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW w terminie 2 Dni Roboczych od dnia jego przekazania, a Wykonawca zobowiązany jest je uzgodnić z Zamawiającym w terminie 10 Dni Roboczych od dnia ich otrzymania od Zamawiającego”. Zarzut 20. - Załącznik 4A - termin przygotowania Propozycji (...) Powyższe wymaganie powoduje, że Zamawiający w terminie przygotowania Propozycji wynikającym z pkt 5.3.1 (15 Dni Roboczych) wymaga opracowania i uzgodnienia Szczegółowego Opisu Modyfikacji, który - zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego „będzie podstawą do złożenia Propozycji”. W praktyce zapis ten powoduje, że termin 15 Dni Roboczych przewidziany na przygotowanie Propozycji zostaje skrócony do 4 Dni Roboczych, gdyż wyłączone zostały z niego: • 7 Dni Roboczych od dnia przekazania Zapotrzebowania na Modyfikację, przewidzianych na sporządzenie przez Wykonawcę Szczegółowego Opisu Wymagań (SOW), który ma być podstawą do złożenia Propozycji, • 2 Dni Robocze od dnia przekazania SOW, przewidziane przez Zamawiającego na zgłoszenia uwag i zastrzeżeń do otrzymanego SOW, • 2 Dni Robocze przewidziane na uwzględnienie przez Wykonawcę uwag zgłoszonych przez Zamawiającego do SOW. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.3.1 Załącznika 4A na: „Na podstawie przekazanego przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikację, Wykonawca przygotuje Propozycję. Wykonawca przekaże Propozycję Zamawiającemu w terminie do 15 Dni Roboczych od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z przygotowywania SOW. Na wniosek Wykonawcy, złożony nie później niż w ciągu 5 Dni Roboczych od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z SOW Zamawiający może wyrazić zgodę na przedłużenie ww. terminu w szczególności, jeżeli złożenie Propozycji wymaga dodatkowych uzgodnień lub spotkań, a Wykonawca szczegółowo uzasadni taką potrzebę. Niezaakceptowanie przez Zamawiającego wniosku Wykonawcy, o którym mowa w zdaniu poprzednim, powoduje, że Wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia Propozycji w terminie do 15 Dni Roboczych, liczonym od daty uzgodnienia SOW, bądź daty uzgodnienia rezygnacji z przygotowywania SOW, przy czym do ww. terminu nie wlicza się czas udzielania przez Zamawiającego odpowiedzi na złożony wniosek o przedłużenie terminu przekazania Propozycji. Przedłużenie wymaga zachowania formy dokumentowej i może zostać uzgodnione między Koordynatorami Umowy Stron. 2) Zmianę treści pkt 2.4 Załącznika 4A zdanie ostatnie poprzez zmianę treści zdania: „Ww. proces uzgodnień SOW nie zwalnia Wykonawcy z terminu przygotowania i przekazania Propozycji, wskazanego w pkt. 5.3.1. niniejszego załącznika, przy czym Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.” na: “Wykonawca może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na złożenie Propozycji, zgodnie z pkt 5.3.1.” Zarzut 21. - Załącznik 4C - określenie pracochłonności Propozycji (...) Jednocześnie Zamawiający w ramach Umowy nie wskazał w jaki sposób i w jakim zakresie powinna zostać przygotowana i rozliczona Propozycja, dla której odroczenie przygotowania modelu IFPUG miało miejsce. Jest to element niezmiernie istotny z punktu widzenia Wykonawcy, który: Zobowiązany jest do przekazania Propozycji w terminie 15 Dni Roboczych, a brak spełnienia tego obowiązku skutkującej karami zgodnie z pkt. 4.7.4 załącznika nr 11 do Umowy „w wysokości 1% wynagrodzenia brutto za wykonanie Zamówienia za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przekazaniu Propozycji, w tym również jej poprawionej wersji (...)”. • Powinien w momencie zawarcia zamówienia znać parametry płatności za zrealizowane usługi. (...) • Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Zmianę treści pkt 5.3.2.2 Załącznika 4A na: „pracochłonność wyrażoną w Punktach Funkcyjnych zgodnie z metodyką określoną w Załączniku nr 4C do Umowy; prezentacja wyników szacowania Modyfikacji powinna zostać przedstawiona wg szablonu Raport_z_wyznaczania_Rozmiaru_Funkcjonalnego.xls stanowiącego załącznik do Podręcznika IFPUG (Załącznik 4K1 do Umowy); W przypadku odroczenia Wykonawcy przez Zamawiającego obowiązku przedstawienia modelu IFPUG ww. pracochłonność wyrażona w Punktach Funkcyjnych powinna zostać dostarczona wraz z modelem IFPUG”. 2) Zmianę treści pkt 5.3.2.4 Załącznika 4A na: „wartość poszczególnych Produktów będzie także wskazana jako procentowy udział danego Produktu w pracochłonności określonej dla Modyfikacji; dla uniknięcia wątpliwości Strony wskazują, że jeżeli realna pracochłonność wykonania Zamówienia okaże się wyższa od pracochłonności określonej w Zamówieniu, wiążąca pozostaje pracochłonność wskazana w Zamówieniu bądź wynikająca z pracochłonności wyrażonej w Punktach Funkcyjnych i wynikającego z uzgodnionego modelu IFPUG jeśli obowiązek jego przekazania został odroczony przez Zamawiającego.” Zarzut 22.- Załącznik NR 7 - Opis Okresu Przejściowego, pkt 3.1.19 - zakres prac w Okresie Przejściowym (...) Tymczasem SWZ nie zawiera określenia sposobu wyznaczania parametrów ani informacji o wykorzystaniu parametrów PCI, PCP, PCK do jakichkolwiek czynności związanych czy to z okresem przejściowym, czy to realizacją Umowy. Zasady wymiarowania wymagań niefunkcjonalnych (w tym i wydajnościowych) zawarte w Załączniku nr 4K Podręczniku wyceny oprogramowania ARIMR także nie wykorzystują tych parametrów. Odwołujący nie widzi uzasadnienia dla opracowania ww. Parametrów, skoro nie będą wykorzystywane przy realizacji Umowy, nie stanowią też części przedmiotu zamówienia. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: Usunięcie w całości punktu 3.1.19 z Załącznika nr 7 do Umowy, odnoszącego się do wyznaczenia współczynników PCI, PCP, PCK. Zarzut 23. - Załącznik nr 18 do Umowy - Procedura odbioru Dokumentacji, pkt 2.4 uzgodnienie nowych uwag (...) Dlatego zupełnie niezrozumiałe jest umieszczenie przez Zamawiającego uprawnienia w pkt. 2.4 Załącznika Nr 18: „2.4 (...) Do chwili dokonania uzgodnień zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania dowolnych uwag do Dokumentacji, w tym również niezgłoszonych na poprzednich etapach jej weryfikacji.” Uprawnienie to burzy logikę procedury opisanej w pkt. 2.1 do 2.4, gdyż zgodnie z nim, w ostatniej chwili przed uzgodnieniem Dokumentacji Zamawiający może zgłosić uwagę, której nie zgłosił wcześniej, jednocześnie nie wskazując, ile czasu Wykonawca ma na odniesienie się do niej i w jakim trybie ma być obsłużona. (...) Żądanie: Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: Rozszerzenie pkt 2.4 Załącznika nr 18 do Umowy: „2.4. W terminie 2 Dni Roboczych od dnia otrzymania poprawionej Dokumentacji przedstawiciele Stron przystąpią do wyjaśniania zastrzeżeń oraz uzgadniania ostatecznego zakresu Dokumentacji. Jeżeli Strony nie postanowią inaczej, wyjaśnienie zastrzeżeń i ustalenie ostatecznego zakresu Dokumentacji powinno nastąpić w terminie 2 Dni Roboczych od chwili rozpoczęcia uzgodnień. W szczególności w tym celu Strony mogą odbyć spotkanie, przy czym udział w spotkaniu jest obligatoryjny, jeżeli zażąda tego druga Strona. Po uzgodnieniu zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji, Wykonawca w terminie 5 Dni Roboczych ponownie przedstawi Zamawiającemu ujednoliconą wersję Dokumentacji do odbioru wraz z rejestrem zmian. Do chwili dokonania uzgodnień zakresu zmian i uzupełnień Dokumentacji Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania dowolnych uwag do Dokumentacji, w tym również niezgłoszonych na poprzednich etapach jej weryfikacji. Jeżeli Zamawiający zgłosi nowe uwagi do Dokumentacji na spotkaniu zorganizowanym w celu wyjaśnienia zastrzeżeń i ustalenia ostatecznego zakresu Dokumentacji lub podczas etapu wyjaśnienia zastrzeżeń i ustalenia ostatecznego zakresu Dokumentacji, to na wniosek Wykonawcy spotkanie to jest kontynuowane lub organizowane nie później niż w ciągu 2 Dni Roboczych.”” Odwołanie DXC - sygn. akt KIO 3587/21. Odwołujący DXC zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 134 ust. 2 pkt 9 i pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, art. 387 kc, art. 483 kc, art. 484 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie w postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa. W szczególności odwołujący DXC wskazał, co następuje. „1. Rozdział I. Przedmiot zamówienia, I.1. Opis przedmiotu zamówienia ust. 7 SWZ (...) Zatem wyznaczenie minimalnej wartości usług rozwojowych, tj. 62% wartości całego zamówienia podstawowego ogranicza możliwość kalkulacji rzeczywistej i realnej wartości pozostałych usług, bowiem wykonawca zawsze zobowiązany będzie do uwzględnienia przy wycenie właśnie wartości usług rozwojowych. Powoduje to, że wycena pozostałych usług będzie de facto wyceną fikcyjną. Ponadto, jak sam Zamawiający zaznacza w treści dokumentów zamówienia, kwestia ilości punktów funkcyjnych nie zobowiązuje Zamawiającego do ich wykorzystania, zatem Zamawiający może mieć jedynie pewność co do realizacji przedmiotu zamówienia podstawowego w maksymalnie 38% jego wartości, co prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie określił minimalnej wartości zamówienia jaką zamierza zlecić w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez usunięcie postanowienia: „W związku z powyższym wartość Usługi Modyfikacji dla zamówienia podstawowego musi stanowić minimum 62% ceny oferty dla zamówienia podstawowego.” 2) Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 2. Rozdział III. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, jednolity europejski dokument zamówienia, III.2. Warunki udziału w postępowaniu, pkt 1.1.2.2, 1.1.2.3 i 1.1.2.7 SWZ (...) Z powyższego wynika, że Zamawiający w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu wymaga skierowania do jego realizacji Administratora Camunda oraz Programisty Camunda. Wskazać przy tym należy, że produkt ten jest jednym z narzędzi klasy „BPM” (Business Process Management), do grupy tego typu narzędzi należą m.in. Pega Platform, Kissflow, Appian, ProcessMaker, Nintex Process Platform, Red Hat Process Automation Manager, Kinetic, Workato. Zatem na rynku istnieje wiele rozwiązań do automatyzacji procesów, umożliwiających przepływ pracy, decyzji oraz obsługę wdrożonych modeli. Natomiast wymaganie osób z doświadczeniem w pracy z tylko i wyłącznie tym narzędziem jest niczym nieuzasadnione i w znaczący sposób wpływa na ograniczenie konkurencji w Postępowaniu, gdyż Camunda jest produktem rzadko stosowanym w świadczeniu usług informatycznych, a ponadto świadczenie usług z wykorzystaniem usług Camunda nie różni się znacząco w stosunku do świadczenia usług z wykorzystaniem innych produktów z narzędzi typu „BPM”. (...) Zamawiający ponownie w zakresie warunku wymaga dysponowania osobami, które posiadają znajomość rozwiązań LIDS i GeoServer podczas gdy na rynku funkcjonuje wiele rozwiązań informatycznych w klasie GIS, które są równoważne z tymi oczekiwanymi przez Zamawiającego i pozwalają na ocenę doświadczenia danego specjalisty i jego możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę SWZ poprzez modyfikację skarżonych postanowień SWZ i nadanie im następującej treści: „1.1.2.2. jednym Administratorem narzędzi klasy „BPM”, który posiada: 1.1.2.2.1. minimum 2-letnie doświadczenie w roli Administratora rozwiązań klasy „BPM” przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień; 1.1.2.3. jednym Programistą narzędzi klasy „BPM”, który posiada: 1.1.2.3.1. minimum 2-letnie doświadczenie w roli Programisty rozwiązań klasy „BPM” przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień”; 2) usunięcie w pkt 1.1.2.7 pkt: 1.1.2.7.2. znajomość w zakresie rozwiązań LIDS i GeoServer; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 3. Załącznik nr 9 do SWZ - projektowane postanowienia umowy (dalej: „Wzór umowy”) pkt 3.7 (...) Odwołujący wskazuje, że z przytoczonego postanowienia Wzoru umowy wynika, że możliwość zawieszenia świadczenia przez Wykonawcę usług z grupy G1 w sposób w nim określony, daje Zamawiającemu jednostronne uprawnienie do ograniczenia świadczenia usług z grupy G1 nawet do 3 miesięcy przez cały okres świadczenia usług. Zaznaczyć należy, że ukształtowanie postanowienia w ten sposób, nie daje Wykonawcy żadnej pewności, co do potencjalnego wynagrodzenia jak również wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Co istotne w postanowieniu nie określono w ogóle na jaki czas Zamawiający może zawiesić świadczenie usług w grupie G1, zatem będzie to kwestia autorytatywnej decyzji Zamawiającego, która pozbawi Wykonawcę jednego z elementów pewnego przychodu w ramach zamówienia podstawowego. Tego typu postanowienie ma również wpływ na brak możliwości wyceny świadczonych usług (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 3.7 Wzoru umowy poprzez dodanie we wskazanym postanowieniu maksymalnego czasu na jaki Zamawiający może zawiesić świadczenie przez Wykonawcę usług w grupie G1, tak aby Wykonawca mógł na etapie oferty precyzyjnie oszacować wielkość oraz okres przez jaki będzie utrzymywał ten zespół; 2) dostosowanie przez Zamawiającego wymagań dostępności kluczowego zespołu (wymienionego w Załączniku 19) do planowanej realizacji usługi G1 (np. role administratorów) przez Wykonawcę; 3) dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 4. Załącznik nr 1A do Wzoru umowy pkt 2.1.1.22. i pkt 2.1.1.23 (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe wymagania Zamawiającego oznaczają dla wykonawcy, który będzie realizował przedmiot zamówienia posiadanie własnych środowisk testowych, jednocześnie w żadnym miejscu w/w postanowień Zamawiający nie zapewnia wykonawcom udzielenia licencji na oprogramowanie niezbędne do stworzenia i utrzymania odpowiednich środowisk testowych. Fakt ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia równych warunków udziału w Postępowaniu dla wszystkich wykonawców, wskazać bowiem należy, że oprogramowaniem niezbędnym do stworzenia jak i utrzymania środowiska testowego jest oprogramowanie LIDS, którego wyłącznym dystrybutorem jest Asseco Poland S.A. wykonawca, który obecnie realizuje usługi na rzecz Zamawiającego. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 2.1.1.22. i 2.1.1.23. załącznika nr 1A do Wzoru umowy poprzez dodanie we wskazanych postanowieniach zobowiązania Zamawiającego do zapewnienia na koszt Zamawiającego wszelkich licencji do oprogramowania niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 5. Załącznik nr 2C1 „Szczegółowa procedura Certyfikacji” do Wzoru umowy pkt 4.9 (...) Zatem Zamawiający w przypadku złej jakości produktu wytworzonego przez podmiot trzeci, przerzuca na Wykonawcę obowiązek jego integracji z systemem. Zatem możliwa jest sytuacja, w której Wykonawca wykona określoną pracę w ramach certyfikacji takich jak testy, analiza kodów źródłowych oraz dokumentacji i jeżeli nie zostanie ona zakończona w terminie z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy, np. gdy inny wykonawca dostarczy słabej jakości oprogramowanie i nie poprawi jego jakości w odpowiednim reżymie, Zamawiający nie będzie miał w ogóle obowiązku zapłaty za wykonane prace. Powyższe generuje po stronie Wykonawcy ryzyko, znacznie wykraczając poza normalnego rodzaju ryzyko kontraktowe i prowadzi do ukształtowania pozycji stron umowy z naruszeniem ich równości i zasad współżycia społecznego. Wobec takiego ryzyka Wykonawca nie jest w stanie również w odpowiedni sposób skalkulować ceny oferty. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 4.9 załącznika nr 2C1 do Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „W przypadku, jeżeli po upływie terminu, o którym mowa w harmonogramie Certyfikacji ustalonym zgodnie z pkt 4.1, Certyfikacja nie została zakończona, Zamawiający może odstąpić od zamówionej Certyfikacji (w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki do odstąpienia). W takim przypadku wynagrodzenie za daną Certyfikację będzie należne w pełnej wysokości”. 2) Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 6. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 4.2 oraz pkt 4.4.4 (...) Odwołujący wskazuje, że w sytuacji sporu dotyczącego wyceny prac na podstawie IFPUG, Zamawiający jednostronną i arbitralną decyzją powołuje Eksperta, który będzie miał rozstrzygać różnice interpretacyjne powstałe na dowolnym etapie rozliczania prac. Wykonawca podkreśla, że trudno oczekiwać, aby osoba zatrudniana i opłacana przez Zamawiającego pozostała w pełni niezależna i była w stanie rozstrzygać spory między Zamawiającym a Wykonawcą w sposób obiektywny i bezstronny, sam fakt oświadczenia Zamawiającego o zawarciu takich postanowień w umowie z Ekspertem nie jest wystarczający do faktycznego zapewnienia jego bezstronności. Tym bardziej, że Wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu na jego wybór. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) Zmianę pkt 4.2 oraz pkt 4.4.4. załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wprowadzeniu mechanizmu wyboru eksperta do oceny przez Zamawiającego i Wykonawcę, w ramach którego Zamawiający i Wykonawca wybiorą po jednym niezależnym ekspercie, natomiast wskazani eksperci wybiorą sami bez wpływu Zamawiającego i Wykonawcy kolejnego eksperta do dokonania oceny. Koszty ekspertów zostaną pokryte w równym stopniu przez Zamawiającego i Wykonawcę niezależnie od rozstrzygnięcia eksperta; 2) oraz o dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 7. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 4.3.4 (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienie dotyczy materiałów jakie Wykonawca może przekazać ekspertowi w przypadku zaistnienia sporu, na podstawie których ekspert ten będzie miał rozstrzygnąć spór między stronami, co do wyceny usług rozwoju. Jeżeli każda ze stron będzie mogła przekazać jedynie materiały, których możliwość przekazania uzgodniła z drugą stroną może dojść do sytuacji, w której ekspert nie otrzyma żadnych materiałów, ponieważ strony nie dojdą do porozumienia w zakresie materiałów jakie mają zostać przekazane ekspertowi. Czego efektem będzie brak możliwości rozstrzygnięcia sporu przez eksperta, lub jedynie wybiórcze materiały, które uniemożliwią wykonanie rzetelnej i obiektywnej oceny przez eksperta. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 4.3.4. załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na umożliwieniu każdej ze stron przekazywania materiałów do Eksperta według ich uznania z obowiązkiem poinformowania drugiej strony o przekazanych materiałach; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 8. Załącznik nr 19 do Wzoru umowy pkt 1.2 (...) Odwołujący wskazuje, że Zamawiający definiuje minimalny skład zespołu do realizacji usług w ramach przedmiotu zamówienia na poziomie 48 osób, wymaga przy tym posiadania specyficznego doświadczenia w pracy z rozwiązaniami typu Camunda, LIDS, którzy to specjaliści bez problemu mogą pracować w innych językach i należycie realizować powierzone im zadania. Dodatkowo w każdym przypadku korzystania z usług osób nieposługujących się językiem polskim Wykonawca składając ofertę mógłby skalkulować koszt tłumacza zapewniający Zamawiającemu właściwy kontakt z osobami realizującymi usługi ze strony Wykonawcy jednakże w sposób niczym nieuzasadniony taka możliwość została wykluczona w Postępowaniu. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę pkt 1.2 załącznika nr 19 do Wzoru umowy poprzez: 1) jego usunięcie albo 2) nadanie mu następującej treści „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić Zamawiającemu możliwość komunikacji z członkami zespołu w języku polskim”; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 9. Załącznik nr 4A do Wzoru umowy pkt 5.3.2.3. lit. b) (...) Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienie w sposób istotny narusza równość stron umowy i prowadzi do nieuzasadnionego zwiększenia ryzyka kontraktowego po stronie Wykonawcy. Podkreślić bowiem należy, że uwagi do każdego modelu IFPUG przygotowanego przez Wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia, Zamawiający może zgłaszać bez ograniczeń. Rozwiązanie, w którym w przypadku trzykrotnego zgłoszenia uwag, Zamawiający podejmuje decyzję o wykonaniu tego modelu na koszt Wykonawcy, to pole do nadużyć i nieuzasadnionych kosztów jakie będzie musiał ponieść Wykonawca. Tym bardziej, że kosztów tych nie da się przewidzieć, a Zamawiający może skorzystać z usług podmiotu, który wyceni je na poziomie znacznie przekraczającym ich realną wartość, co z kolei przełoży się na możliwość poniesienia znacznych strat przez Wykonawcę. Wskazać przy tym należy, że uwagi do modelu nie muszą być wcale zasadne, czy też mające pokrycie w rzeczywistości, a więc będą one sporne między stronami. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: Zmianę pkt 5.3.2.3. lit. b) załącznika nr 4A do Wzoru umowy poprzez: 1) jego usunięcie albo 2) jego zmianę polegającą na wprowadzeniu postanowień przekazujących uprawnienie do wyceny modelu IFPUG przez niezależnego Eksperta, którego koszty będą ponosiły obie strony; 3) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 10. Załącznik nr 4C do Wzoru umowy pkt 19 (...) Zgodnie z przytoczonym postanowieniem Zamawiający nie ma obowiązku przekazania nawet części modelu IFPUG dla jakiegokolwiek podsystemu na potrzeby realizacji umowy. Zatem wykonawcy składając ofertę będą zobowiązani do skalkulowania dodatkowego kosztu stworzenia modelu IFPUG systemu, którego zakresu nie znają, a który to koszt będą musieli uwzględnić w kalkulacji ceny oferty. Postanowienie to w pewien sposób również stawia obecnego wykonawcę - Asseco Poland S.A., który realizując usługi na rzecz Zamawiającego w uprzywilejowanej pozycji, gdyż Wykonawca ten wie w jakim zakresie model IFPUG systemu jest wykonany i prawidłowy (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 19 załącznika nr 4C do Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wprowadzeniu mechanizmu odpłatnego wytworzenia brakującego modelu IFPUG; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 11. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 3.1.1. i Wzór umowy pkt 8.10 (...) w przypadku niezamówienia realizacji Modyfikacji, poprzedzonej wcześniejszą analizą przeprowadzoną przez Wykonawcę stosownie do postanowień pkt 3.1.1. Załącznika nr 4, wytworzenie i dostarczenie Zamawiającemu produktów wytworzonych przez Wykonawcę w ramach takiej analizy nastąpi bez wynagrodzenia. Wykonawca nie ma wpływu na to, jaką liczbę Punktów Funkcyjnych Zamawiający zrealizuje i czy w ramach jednej czy też np. kilkunastu Propozycji, a tylko to pozwalałoby Wykonawcy na uwzględnienie w cenie Punktu Funkcyjnego również kosztów wytworzenia tych produktów, które nie zostaną sfinansowane na skutek niezamówienia Modyfikacji. Tym samym SWZ uniemożliwia Wykonawcy rzetelne określenie kosztów przygotowania Propozycji, ponieważ Wykonawca nie ma możliwości rzetelnego skalkulowania kosztów wytworzenia produktów, które następnie nie zostaną opłacone przez Zamawiającego na skutek niezamówienia Modyfikacji. W efekcie Wykonawca wykona pracę, która nie zostanie opłacona przez Zamawiającego. Ponadto niejasnym jest sformułowanie, że „wynagrodzenie za Punkt Funkcyjny zawiera w sobie pełne wynagrodzenie należne Wykonawcy za prace związane z wykonaniem poszczególnych Modyfikacji, jak również koszty związane z przygotowaniem Propozycji”, zapis ten jest niejasny i nieprecyzyjny, ponieważ nie określa w jaki sposób mają być rozliczone prace nieujęte w cenie Punktu Funkcyjnego. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia regulujące zasady wynagradzania Wykonawcy za produkty dostarczone w ramach wstępnej analizy potrzeb Zamawiającego, w szczególności modelu IFPUG, w przypadku niezamówienia Modyfikacji związanej z tymi produktami; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 12. Wzór umowy pkt 5.7.3 (...) Wskazać należy, że prowadzenie rejestru wpływa na koszty świadczenia usług i ich wyceny na etapie składania ofert, zatem wpływa też bezpośrednio na koszty jakie Zamawiający będzie ponosił na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Mając na względzie ustawę o finansach publicznych i racjonalne wydatkowanie środków z budżetu państwa, Zamawiający nie powinien wprowadzać zbędnych postanowień do umowy mających wpływ na koszt świadczenia usług. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) usunięcie pkt 5.7.3 Wzoru umowy; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 13. Wzór umowy pkt 6.14 i 6.15 (...) uzasadnionym jest, aby Wykonawca w okresie przejściowym zwrócił uwagę Zamawiającego na wady przejmowanego systemu jednak to do obowiązków Zamawiającego powinno należeć doprowadzenie do przekazania Wykonawcy systemu wolnego od wskazanych wad. Zatem zgłoszenie wad powinno wiązać się ze zwolnieniem wykonawcy z odpowiedzialności za jej usunięcie. Obecne postanowienie, w sposób niezrozumiały przenosi odpowiedzialność za działania i zaniechania zarówno poprzedniego wykonawcy jak i Zamawiającego w usunięciu zgłoszonych w terminie wad. W związku z treścią wskazanego postanowienia ani Odwołujący, ani żaden inny podmiot poza Asseco Poland S.A. nie jest w stanie dokonać prawidłowej oceny ryzyka związanego z przejęciem systemu i określić jak może przełożyć się to na wycenę świadczonych usług. Nie mogą oni mieć bowiem wiedzy, jakie wady wykryją w trakcie okresu przejściowego oraz czy Zamawiający podejmie wystarczające kroki do ich usunięcia. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 6.15 Wzoru umowy poprzez usunięcie dotychczasowych określonych w pkt 6.15 Wzoru umowy i nadanie im treści, z której wynikać będzie, że w przypadku wad systemu zgłoszonych Zamawiającemu w okresie przejściowym, których dotychczasowy wykonawca usług nie usunął do końca okresu przejściowego, to Strony ustalą odpowiedni termin na usunięcie tych wad za wynagrodzeniem, natomiast dopiero po upływie tego okresu wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność z tytułu naruszenia postanowień dotyczących SLA określonego w Umowie; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 14. Wzór umowy pkt 12.3 (...) Odwołujący wskazuje, że oczekiwanie, aby Wykonawca w przypadku jakichkolwiek wad prawnych przedmiotu umowy musiał automatycznie pokryć wszelkie koszty jakie poniesie Zamawiający w związku z działaniami podejmowanymi w celu zażegnania sporu jest nadmierne. Bowiem trudno oczekiwać od wykonawcy, aby bezrefleksyjnie zgadzał się z wszelkimi decyzjami, co do prowadzenia sporu przez Zamawiającego. Nie można również ustalić jakiej wysokości będą to koszty, z usług jakich prawników i w jakim zakresie korzystać będzie Zamawiający. Mogą to być koszty niewspółmierne do stopnia powstałego sporu, jak również do kosztów jakie ewentualnie wstępując w spór poniósłby Wykonawca. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 12.3 Wzoru umowy poprzez jego zmianę polegającą na wyłączeniu obowiązku pokrycia wszelkich kosztów związanych z działaniami podejmowanymi przez Zamawiającego w celu zażegnania sporu związanego z roszczeniami o których mowa w punkcie i jednocześnie zobowiązaniu Wykonawcy do podjęcia działań w celu zażegnania sporu; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 15. Rozdział I, pkt I.1.1., ppkt 1 SWZ (...) Wskazać należy, że udostępniona Odwołującemu dokumentacja oraz kody nie są kompletne, już po wstępnej analizie Wykonawca jest w stanie wskazać na braki w tej dokumentacji, takie jak chociażby: a) w dokumentacji nie przekazano modeli dziedziny dla większości obszarów. Model dziedziny został przekazany w ramach AOMP033_0.02 wyłącznie dla obszaru IRZplus, FotoSiP, GIS, GIS_KnM, GIS_LIDS, PA, LPIS+, Portal IRZplus, ZSZiK w obszarze RZ. Brakuje modeli dziedziny dla pozostałych aplikacji (np. IACSplus) oraz pozostałych obszarów aplikacji ZSZiK (np. Kancelaria i Ewidencje, Kontrole, Wnioski). W dokumencie Zakres_informacyjny_Dokumentacja_ujednolicona_2021Q3_1.02.docx dodatkowo są wskazania na Diagramy Ekranów GUI, których również brak w przekazanej dokumentacji; b) w przekazanej dokumentacji zostały zawarte Dokumentacje Analityczne, Dokumentacje Techniczne, Dokumentacje Użytkownika oraz Dokumentacje Administratora dotyczące aplikacji Portal IRZ plus oraz modułu IRZ w aplikacji ZSZiK. W Załączniku nr 0 do Umowy z kolei brakuje tych aplikacji/modułów; c) w przekazanej dokumentacji została zawarta Dokumentacja Analityczna dla aplikacji IRZplus, która jest jedną z aplikacji wymienionych w Załączniku 0 do Umowy. Brakuje natomiast dla tej aplikacji kodów źródłowych i pozostałych typów dokumentacji. Wskazuje to na braki w udostępnionej dokumentacji, co uniemożliwia ostateczne oszacowanie wielkości zakresu aplikacji IRZplus; d) w dokumentacji 2021.Q3.1.02_Dokumentacja_Analityczna w artefaktach z obszaru IRZ brakuje autorów zmian w historii artefaktów. W pozostałych obszarach takich braków nie ma. Ponadto, w przekazanej dokumentacji brak jest dokumentacji produktów z zastosowaniem rozwiązań Camunda, czy też Legstash, co do których Zamawiający stawia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania osobami o określonym doświadczeniu, które to osoby zostały uwzględnione w niezbędnym personelu w załączniku nr 19 do Wzoru umowy. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) nakazanie Zamawiającemu przekazania pełnej dokumentacji zamówienia; 2) albo dostosowanie treści warunków zamówienia do udostępnionej Odwołującemu dokumentacji; 3) wprowadzenie mechanizmu wyceny prac związanej ze zmianą technologii. 16. Wzór umowy pkt 3.11 (...) Zatem trudno zakładać, że wykonawca bez kompletnej dokumentacji technicznej będzie w stanie przygotować oraz utrzymać niezbędny zespół do realizacji przedmiotu zamówienia. Niezrozumiałym ponadto jest, że Zamawiający oczekuje utrzymania zespołu do realizacji usług w ramach przedmiotu zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy, a jednocześnie, konstruuje umowę w ten sposób, że Wykonawca nie może mieć pewności co do zakresu i wartości zlecanych usług. Może zatem okazać się, że Wykonawca będzie ponosił koszty utrzymania zespołu, który de facto nie będzie świadczył usług na rzecz Zamawiającego, co może doprowadzić do wymiernych strat finansowych po stronie Wykonawcy. Ponadto wskazać należy, że trudno określić, czy wymagana przez Zamawiającego liczba zespołu to jest 48 specjalistów jest wystarczającą do realizacji usług, a może za małą lub za dużą. Wskazać również należy, że kara umowna ustalona w niniejszym postanowieniu została sformułowana w bardzo ogólny sposób, tj. ma być naliczona w kwocie 20 000,00 zł za każdy przypadek naruszenia, któregokolwiek z wymagań określonych w całym postanowieniu, więc i postanowienia w zakresie utrzymania zespołu pracowników i współpracowników. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 3.11 Wzoru umowy poprzez usunięcie wymagania w zakresie utrzymania zespołu przez cały okres świadczenia usług oraz zapewnienie wykonawcy możliwości zmian w zespole w zależności od faktycznie realizowanych usług i wykorzystywanej na danym etapie technologii; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 17. Wzór umowy pkt 15.4.2 (...) Odwołujący wskazuje, że treść przytoczonego postanowienia została sformułowana w sposób nieprecyzyjny i niejasny, dający pole do szerokiej interpretacji. W postanowieniu nie określono m.in. czy wymiar 40 godzin szkoleń dotyczy wszystkich świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia usług, czy 40 godzin dedykowane jest dla każdej z grupy usług. Nie jest jasne ponadto, czy wymiar 40 godzin szkoleń dotyczy jednego pracownika Zamawiającego i przyszłego wykonawcy, czy dotyczy wszystkich pracowników, którzy mają zostać przeszkoleni łącznie. Z postanowienia nie wynika również maksymalna liczba osób jakie mają zostać przeszkolone, kto zobowiązany jest zapewnić miejsce szkolenia, wszelką niezbędną infrastrukturę, itp. (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 15.4.2 Wzoru umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie szkoleń w sposób umożliwiający wykonawcom dokonanie oszacowania kosztów ich wykonania; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 18. Wzór umowy pkt 15.5 (...) Odwołujący wskazuje, że treść przytoczonego postanowienia została sformułowana w sposób nieprecyzyjny i niejasny, dający pole do szerokiej interpretacji. W postanowieniu nie określono m.in. czy wymiar 30 roboczodni dotyczy wszystkich świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia usług, czy 30 roboczodni będzie dedykowane dla każdej z grupy usług oddzielnie. Powyższe prowadzi do wniosku, że niemożliwym jest określenie niezbędnego nakładu pracy Wykonawcy w tym zakresie, a tym samym określenie kosztów jakie będzie musiał ponieść realizując wskazane usługi, to z kolei przekłada się bezpośrednio na możliwość złożenia oferty w Postępowaniu i jej prawidłowej kalkulacji. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę pkt 15.5 Wzoru umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie Planu Przekazania Usługi w sposób umożliwiający wykonawcom dokonanie oszacowania kosztów ich wykonania; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 19. Załącznik nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy pkt 5.4 (...) Odwołujący wskazuje, że określone przez Zamawiającego wartości procentowe, po których przeliczane będzie przyspieszenie w ramach każdej z modyfikacji są nieadekwatne do kosztów jakie Wykonawca będzie zobowiązany ponieść w związku z realizacją tego przyspieszenia. Niejasnym jest jakie założenia Zamawiający przyjął zakładając, że dany wzrost wynagrodzenia będzie wystarczający do pokrycia tych kosztów. Ponadto niezrozumiałym jest z jakiego powodu procentowy współczynnik wynagrodzenia za jeden dzień roboczy maleje wraz z liczbą IFPUG w tak radykalny sposób. Wskazać należy, że procent ten może być zróżnicowany jednak nie powinien prowadzić do tak znacznych różnic. Logicznym jest, że przy większej liczbie IFPUG wykonawca korzysta z większego zespołu, który realizuje usługi, co przekłada się bezpośrednio na koszty jakie ponosi w związku z ich realizacją. Zaznaczyć również trzeba, że przyspieszenie w każdym przypadku prowadzi do wzrostu liczby nadgodzin zespołu specjalistów, co powoduje, że Wykonawca zobowiązany jest do wypłaty w tym zakresie dodatkowego wynagrodzenia, co również przemawia za argumentem, że określone wartości procentowe wynagrodzenia powinny uwzględniać zarówno pracochłonność jak i czas wykonania oraz przyśpieszenia i realny koszt wykonania, zatem skala rozpiętości tego współczynnika procentowego powinna być dostosowana do tych wartości. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) zmianę postanowienia pkt 5.4 Załącznika nr 4 „Opis Grupy Usług Rozwoju” do Wzoru umowy poprzez urealnienie wskaźnika „Wzrost wynagrodzenia za przyspieszenie Zamówienia w stosunku do terminu wynikającego z pkt 3 Załącznika nr 4C” aby jego wartość uwzględniała nie tylko wielkość zamówienia, ale również planowany czas realizacji w tym wzrost kosztów Wykonawcy; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 20. Załącznik nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy pkt 4 (...) Odwołujący wskazuje, że wymaganie Zamawiającego zapewnienia wydajności realizacyjnej na poziomie 3500 Punktów Funkcyjnych oznacza dla Wykonawcy zapewnienie gotowości zespołu w liczbie ok. 160-200 specjalistów jednocześnie. Natomiast w żadnym z postanowień umownych nie pada stwierdzenie jakoby Zamawiający w okresie świadczenia Usług w ramach Grupy Usług Rozwoju (Modyfikacji) zobowiązany był do złożenia zapytania, zamówienia na 3500 Punktów Funkcyjnych w każdym miesiącu świadczenia tych usług. Możliwe jest zatem, że między faktycznie zleconymi, a wymaganymi do utrzymania Punktami Funkcyjnymi będzie znacząca i wobec braku gwarancji zapłaty za 3500 Punktów Funkcyjnych ze strony Zamawiającego w związku ze wskazanym wymaganiem, może okazać się, że Wykonawca poniesie w tym zakresie wymierne straty. Powyższe prowadzi do wniosku, że Wykonawca w żaden sposób nie jest w stanie ustalić ryzyka związanego z zapewnieniem zespołu niezbędnego do realizacji 3500 Punktów Funkcyjnych w danym miesiącu, co z kolei oznacza brak możliwości należytej kalkulacji ceny oferty w zakresie omawianych usług. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia zobowiązujące Zamawiającego do zapłaty na rzecz wykonawcy różnicy między faktycznie zamówionymi w danym miesiącu punktami funkcyjnymi a wymaganym przez Zamawiającego minimalnym poziomem wydajności realizacyjnej lub zwolnienie wykonawcy z obowiązku utrzymywania wymaganego zespołu przez Zamawiającego; 2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia do wprowadzonych zmian. 21. Załącznik nr 4C „Sposób wyceny Usługi Modyfikacji” do Wzoru umowy pkt 14 zaznaczony na szaro wiersz 3 tabeli (...) Odwołujący podkreśla, że powyższe postanowienie powoduje, że Wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z realizacją usług na rzecz Zamawiającego, a tym samym złożyć oferty w Postępowaniu. Oczekiwanie Zamawiającego propozycji realizacji danej modyfikacji w przypadku braku opracowanej dokumentacji w danym zakresie, oznacza, że Wykonawca przygotowując propozycje musi de facto wykonać szereg zadań wskazanych w tabeli dotyczących danego produktu, ale nie ma pewności, co do wynagrodzenia jakie otrzyma za wykonaną pracę, może okazać się bowiem, że nie otrzyma on w ogóle wynagrodzenia za faktycznie wykonaną pracę (...) Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o: 1) uzupełnienie umowy o postanowienia regulujące zasady wynagradzania wykonawcy za produkty, które nie zostały przygotowane w systemie i wymagają uzupełnienia.” Odwołanie Comarch - sygn. akt KIO 3589/21. Odwołujący Comarch zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców, 2) art. 241 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie w ramach kryterium jakościowego pn. „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” - doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia Programista Camunda oraz (odrębnie) Administrator Camunda - pomimo że nie mogą one mieć znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia oraz poprzez określenie jako kryterium oceny ofert kryterium pn. „deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych” - którego cechy nie są zgodne z faktycznym sposobem realizacji zamówienia a zatem nie mają związku z przedmiotem zamówienia, 3) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez (opisany szczegółowo w uzasadnieniu) opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób który może utrudniać uczciwą konkurencję, przez wskazanie znaku towarowego oprogramowania (LIDS) autorstwa spółki z grupy kapitałowej obecnego wykonawcy, tj. Asseco, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, 4) art. 436 pkt 3, art. 99 ust. 1, art. 431 ustawy Pzp oraz art. 484 § 2 kc w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 16 i art. 8 ustawy Pzp, poprzez w szczególności dowolność w zawieszaniu grup usług, nałożenie odpowiedzialności na wykonawcę za błędy poprzednika, wprowadzenie jedynie pozornego ograniczenia maksymalnej wysokości kar umownych, jakich może dochodzić zamawiający, wprowadzenie kar umownych rażąco wygórowanych oraz wprowadzenie we wzorze umowy zasad naruszających równowagę stron stosunku zobowiązaniowego (szczegółowo opisane w uzasadnieniu odwołania). W szczególności odwołujący Comarch wskazał, co następuje. Zarzut I.1.i. Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy: (...) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie utrzymania i rozwój systemu, a nie jego wdrożenie. Stąd zmiany technologiczne nie maja znaczenia. Wykazanie się rozwojem czy wdrożeniem w przeciągu ostatnich 5 lat jest wystarczające. (...) Ograniczenie wykazania doświadczenia do 3 lat nie jest niczym uzasadnione. Służy wyłącznie ograniczaniu konkurencji. (...) Zarzut I.1.ii. Zarzut niejednoznacznego sformułowania brzmienia warunku doświadczenia wykonawcy dotyczącego wartości 5 000 000 pln brutto w zakresie usług rozwoju systemu informatycznego. (pkt. 1.1.1.1) (...) Takie brzmienie warunku budzi wątpliwości, czy aby spełnić to wymaganie można wykazać się wykonaniem rozbudowy systemu na żądaną kwotę 5 000 000 pln brutto wykonaną w ramach jednej usługi na podstawie kilku zleconych modyfikacji (tzw. CR), czy też wymagane jest wykazanie się jedną modyfikacją (CR ) o wartości 5 000 000 pln brutto. Warunek powinien dopuszczać wykonanie rozbudowy w ramach jednej usługi na łączną kwotę 5 000 000 pln brutto, czyli dopuszczać sumowanie wykonanych modyfikacji. (...) Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób, aby wprost Zamawiający dopuścił spełnienie warunku w zakresie kwotowym poprzez sumowanie wartości poszczególnych modyfikacji w ramach usługi rozbudowy - przykładowo poprzez zapis: pkt. 1.1.1.1 „(...) usługi, z których każda polegała na: (i) wykonaniu analizy, zaprojektowaniu i wytworzeniu oprogramowania systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji), lub na (ii) rozbudowie systemu informatycznego obejmującej wykonanie analizy i wytworzenie oprogramowania, o łącznej wartości rozbudowy systemu informatycznego nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) (bez kosztów infrastruktury sprzętowej i licencji), (...)” Zarzut I.1.iii. Zbyt duża ilość żądanych w ramach doświadczenia usług niezbędnych do wykazania spełnienia warunku w postępowaniu w zakresie wykonania aż trzech usług rozwoju bądź wdrożenia/rozbudowy i aż dwóch usług utrzymania. (pkt. 1.1.1.1 i 1.1.1.2). (...) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie rozwoju i utrzymania systemu informatycznego. Zamawiający zażądał wykazania się aż pięcioma (!) usługami (trzema usługami rozwoju/wdrożenia i dwoma usługami utrzymania), taka liczba żadnych usług do wykazania jest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia. Zamawiający bezzasadnie wymaga od wykonawców większej liczby usługi. (...) Należy podkreślić, że poziom doświadczenia wykonawcy pod kątem zdolności do należytej realizacji zamówienia powinien być badany poprzez żądanie wykazania się usługą o odpowiednich parametrach (liczba użytkowników, czy wartość), a nie poprzez niczym nieograniczone zwiększanie liczby żądanych usług (...) Żądanie: • Nakazanie ograniczenia doświadczenia wykonawcy do dwóch usług wdrożenia/utrzymania i jednej usługi utrzymania systemu lub • Alternatywa żądania: ograniczenie doświadczenia wykonawcy do dwóch usług wdrożenie/rozwoju i dwóch usług utrzymania. Zarzut I.1.iv. Zbyt duża liczba wymaganych użytkowników systemu (pkt. 1.1.1.1.3); Podwarunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia - sformułowany jako wymaganie z pkt. 1.1.1.1.3 - aby system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie 300 użytkowników i posiadał 3000 użytkowników jest nadmiarowe. System, który jest wykorzystywany przez kilkuset, czy tysiąc użytkowników jest już systemem zaawansowanym technologicznie na poziomie, który oczekuje Zamawiający. Zwiększenie liczby użytkowników to wyłącznie kwestia skalowalności systemu, bez wpływu na jego funkcjonalność. Z punktu widzenia Zamawiającego i przedmiotu zamówienia takie wymaganie jest nadmiarowe, ograniczające konkurencję. Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób pkt. 1.1.1.1.3 „system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum 50 użytkowników oraz posiadał ponad 1000 użytkowników.” Alternatywne żądanie: modyfikacja zapisu w następujący sposób pkt. 1.1.1.1.3 „system wykorzystywany był lub jest przez pracujących równocześnie minimum 300 użytkowników oraz posiadał ponad 3000 użytkowników lub system miał lub ma możliwość pracy równocześnie 300 użytkowników oraz miał lub ma możliwość posiadania 3000 użytkowników .” Zarzut I.1.v. Ograniczenie doświadczenia poprzez zbyt rygorystyczne przypisane zakresu usług referencyjnych do każdej z dwóch wymaganych usług. (...) Każda z tych grup usług może i zazwyczaj jest w pełni lub częściowo realizowana przez odrębny zespół różniący się kompetencjami. Inne osoby zajmują się naprawianiem wad, inne obsługą incydentów, a inne administrowaniem systemem operacyjnym serwerów. Wykonawca może zatem realizować zupełnie oddzielne projekty wymagające tych kompetencji i łącznie posiadać doświadczenie i zespół pokrywający wszystkie z nich. Często jednak w różnych projektach występują jedynie niektóre z tych usług. Wykonawca który realizuje szereg różnych projektów, w których w jednym zajmuje się utrzymaniem systemu w zakresie usuwania wad i administracji aplikacją, a w innym usuwania wad i administracji środowiskami posiada w swoim zespole kompetencje pokrywające całość przedmiotu zamówienia. Dużo rzadziej zdarza się że w jednym projekcie występują wszystkie łącznie Tak sformułowane wymaganie ogranicza konkurencję i jest wymaganiem nadmiarowym. Żądanie: nakazanie modyfikacji zapisu w następujący sposób, aby podwymagania mogły zostać spełnione łącznie w ramach dwóch usług, a nie aby były spełniane przez każdą z nich. Zarzut I.2.i. Nadmiarowe zawężenie wymaganego doświadczenia personelu, odniesienie tylko do ograniczonego zbioru projektów o szczególnym charakterze. (...) Na wstępie Odwołujący pragnie zaznaczyć, że usługi realizowane w ramach niniejszego zamówienia dotyczą zarówno usług rozwojowych, jak i usług utrzymaniowych. (...) Niezrozumiałe jest natomiast dla Odwołującego, dlaczego dla wymaganego do realizacji zamówienia personelu, praktycznie w odniesieniu do wszystkich ról (wyjątek stanowi Administrator Camunda) swoje doświadczenia musiał zbudować wyłącznie na projektach związanych z budową bądź rozwojem systemu, a nie z jego utrzymaniem. (...) Żądanie: nakazania modyfikacji SWZ w taki sposób, aby spełnienie wymaganego doświadczenia mogło pochodzić z udziału w realizacji dowolnie wybranych usług referencyjnych, tzn. zarówno wdrożeniowo-rozwojowych, jak i utrzymaniowych. Przykładowa treść zapisu poniżej: minimum X-letnie doświadczenie Y przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1. z wyłączeniem wartości zamówień lub jak w pkt 1.1.1.2. z wyłączeniem wartości zamówień, gdzie X to ilość lat, a Y wskazanie roli. Zarzut I.2.ii. Nieuprawnione i nadmiarowe zawężenie cech projektu, potwierdzającego doświadczenia wymaganego personelu, poprzez uzależnienie ich doświadczenia od liczby użytkowników systemu referencyjnego. (...) Jednocześnie w pkt 1.1.2 SWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące doświadczenia osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Dla osób wskazanych w punktach: • 1.1.2.1 (Kierownik Projektu) • 1.1.2.3 (Programista Camunda) • 1.1.2.4 (Administrator OpenShift) • 1.1.2.5 (Programista Java Enterprise Edition) • 1.1.2.6 (Analityk systemowy) • 1.1.2.7 (Analityk GIS) • 1.1.2.8 (Architekt rozwiązań EJB, JEE, BPM, mikrousługowych) • 1.1.2.9 (Architekt rozwiązań GIS) Zamawiający wymaga aby osoby te legitymowały się doświadczeniem przy realizacji zamówień o zakresie jak w pkt 1.1.1.1 SWZ - co oznacza m.in. powiązanie ich doświadczenia z liczbą użytkowników systemu referencyjnego. Jest to wymaganie niezrozumiałe i nieadekwatnie zawężające potencjalny zakres osób dysponujących niezbędnym doświadczeniem. (...) Żądanie: nakazanie modyfikacji SWZ w taki sposób, aby wymagane doświadczenie osób był niezależne od liczby użytkowników systemu. Zarzut I.2.iii. Programista i Analityk Camunda (...) Oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania rozwiązań klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania procesami z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania procesów). Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu. Można wskazać co najmniej kilka równie nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie, dostępnych na rynku i z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali, w tym przykładowo takie rozwiązania jak: (...) Ponadto zgodnie z wiedzą Comarch oprogramowanie to nie jest używane w systemach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem niniejszego postępowania. (...) Żądanie: nakazanie Zamawiającemu: 1. Usunięcie w całości wymagań dotyczących Camunda zarówno w zakresie wymaganego doświadczenia personelu, jak też z kryteriów oceny ofert. lub, 2. Wprowadzenie zapisów dopuszczających specjalistów o analogicznym doświadczeniu w innych produktach podobnej klasy jak Camunda. Zarzut I.2.iv.wymaganie przez Analityka GIS znajomości w zakresie rozwiązań LIDS (pkt. 1.1.2.7.2); (...) Asseco Poland S.A. - który jest obecnym wykonawcą umowy o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie i rozwój systemu SIA, jest jedynym przedstawicielem producenta oprogramowania LIDS (Asseco Central Europe) na Polskę. (...) W tej sytuacji oczywistym jest, że pozostali wykonawcy, poza Asseco są w gorszej sytuacji, bowiem Asseco ma dostęp do osób ze znajomością swojego oprogramowania, a pozostali wykonawcy nie. (...) Żądanie: nakazanie usunięcia wymagania, by Analityk GIS posiadał znajomość rozwiązania LIDS. Zarzut II.i. Kryterium oceny ofert - doświadczenie Programisty i Administratora Camund (...) Oprogramowanie Camunda jest oprogramowaniem służącym do budowania rozwiązań klasy BPM (Business Process Management), pozwalających na zarządzania procesami z użyciem BPMN (Business Process Modeling Notation na etapie projektowania procesów). Jest to jedno z wielu rozwiązań z tego zakresu. Można wskazać co najmniej kilka równie nowoczesnych i popularnych produktów o podobnym zakresie, dostępnych na rynku i z powodzeniem używanych w projektach o różnej skali, w tym przykładowo takie rozwiązania jak: (...) Ponadto zgodnie z wiedzą Comarch oprogramowanie to nie jest używane w systemach produkcyjnych wchodzących w skład systemów będących przedmiotem niniejszego postępowania. (...) Ponadto powyższe narusza art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP ponieważ dysponowanie osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe w zakresie oprogramowania Camunda nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia. (...) Żądanie: nakazanie Zamawiającemu: 1. Usunięcie w całości wymagań dotyczących Camunda zarówno w zakresie wymaganego doświadczenia personelu, jak też z kryteriów oceny ofert. lub, 2. Wprowadzenie zapisów dopuszczających specjalistów o analogicznym doświadczeniu w innych produktach podobnej klasy jak Camunda. Zarzut II.ii. Kryterium oceny ofert - deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych (...) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że wprowadzone kryterium jest kryterium pozornym, przy jednoczesnym znaczącym wpływie na finalną ocenę ofert z następujących powodów: 1. Zamawiający zamierza przy…

…Sygn. akt:KIO 2170/21 ..... WYROK z dnia 14 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 lipca 2021 r. przez wykonawcę BAXTER Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, przy udziale wykonawcy Fresenius Medical Care Polska S.A. z siedzibą w Poznaniuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zadania nr 5 oraz w zakresie zarzutu dotyczącego zadania nr 6, oznaczonego w odwołaniu numerem 2; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BAXTER Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Uzasadnie nie Zamawiający – Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup i sukcesywną dostawę sprzętu do zabiegów dializacyjnych. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 131-345332. W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca Baxter Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu treści dokumentów zamówienia, w sposób sprzeczny z przepisami prawa poprzez: 1.sformułowanie w załączniku nr 9 do SW Z wymogów dotyczących parametrów aparatów do hemodializy z opcją HDF, które mają być przedmiotem dzierżawy – 3 szt. w sposób nadmierny bądź też charakterystyczny dla urządzeń wyłącznie jednego producenta, tj.: 1)lp. 2 – wymóg możliwości wykonywania zabiegów ISO UF, HD, HF, HDFna jednego rodzaju liniach [drenach], bez zakładania dodatkowych łączników do zabiegu HDF; 2)lp. 4 – wymóg funkcji automatycznego doboru płynu dializacyjnego do przepływu krwi pacjenta; 3)lp. 5 – wymóg możliwości ustawienia przepływu dializatu w zakresie 100-1000ml/min; 4)lp.6 – wymóg możliwości ustawienia temperatury w zakresie 34 – 39°C; 5)lp. 7 – wymóg możliwości wyboru metody wypełniania/płukania drenów i dializatora podczas przygotowywania do każdego z wymienionych w pkt. 1 typów zabiegów; 6)lp. 8 – wymóg możliwości wprowadzania typu dializatora do pamięci systemu urządzenia; 7)lp. 11 – wymóg możliwości ustawienia ekranu w różnych położeniach; 8)lp. 13 – wymóg możliwości użycia elektronicznej/mikrochipowej karty pamięci do archiwizowania danych minimum trzech ostatnich zabiegów; 9)lp. 15 – wymóg możliwości przeglądania historii przebiegu minimum trzech ostatnich zabiegów na urządzaniu; 10)lp. 18 – wymóg strzykawkowej pompa heparyny – podaż do linii tętniczej przed pompą krwi; 11)lp. 19 – wymóg możliwości zaprogramowania nieprzerwanego prowadzenia zabiegu w każdym typie filtracji przez minimum 20 godzin; 12)lp. 22 – wymóg objętościowego system pomiaru ultrafiltracji, kontrolowanej w sposób ciągły ultrafiltracji; 13)lp. 23 – wymóg centralnego system blokowania kół aparatu; 14)lp. 24 – wymóg współpracy z monitorem masy ciała, komunikacji za pomocą karty mikrochipowej; 15)lp. 26 – wymóg przepływu pompy krwi 30 – 600 ml/min. − co stanowi naruszenie przepisu art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp; 2.sformułowanie w załączniku nr 10 do SW Z wymogów dotyczących parametrów aparatów do hemodializy, które mają być przedmiotem dzierżawy – 24 szt. w sposób nadmierny bądź też charakterystyczny dla urządzeń wyłącznie jednego producenta, tj. 1)lp. 2 – wymóg zamkniętego obieg do automatycznej dezynfekcji aparatu HD i wszystkich jego elementów, łącznie z końcówkami ssawek do koncentratów; 2)lp. 10 – wymóg płynnej regulacji przepływu pompy krwi w zakresie od 15 – 600 ml/min; 3) lp. 18 – wymóg centralnego systemu blokowania kół; − co stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. 3.ukształtowaniu kryteriów oceny ofert w zakresie zadania nr 12 w sposób nadmierny, nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, a nadto w sposób dyskryminacyjny, naruszający i ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców w Postępowaniu poprzez dobór kryteriów charakterystycznych wyłącznie dla sprzętu jednego producenta, co znajduje uzewnętrznienie w doborze następujących kryteriów oceny ofert (Załącznik nr 7 do SWZ): 1)lp. 1 – dodatkowa pompa perystaltyczna pozwalająca na ciągłą podaż roztworu wapnia bez zmiany worka przez min. 24 godziny (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt); 2)lp. 2 – kasetowy system drenów umożliwiający łatwy i szybki montaż oraz wielokrotną wymianę samego filtra w trakcie zabiegu, bez konieczności wymiany całej kasety (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt); 3)lp. 3 – zintegrowane dreny cytrynianu i wapnia z układem krążenia pozaustrojowego (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt); 4)lp. 4 – możliwość poboru roztworu dializatu z 4 worków bez dodatkowego łącznika (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt); 5)lp. 5 – możliwość uzyskania wstecznego przepływu krwi celem udrożnienia dostępu naczyniowego bez konieczności rozłączania układu krążenia pozaustrojowego i płukania cewnika (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt); 6)lp. 6 - Możliwość przejścia w czasie zabiegu w "tryb pielęgnacji" z wyłączonym bilansowaniem i zmniejszonym przepływem krwi (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt). − co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 w związku z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący zakwestionował opis przedmiotu zamówienia w zakresie zadań 5 i 6, określony odpowiednio w załącznikach 9 i 10 do SW Z. Podniósł, że postanowienia te naruszają podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takie jak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie zestawienia parametrów i warunków wymaganych w zakresie aparatów do hemodializy oraz aparatów do hemodializy z opcją HDF, utrudnia Odwołującemu dostęp do rynku zamówień publicznych oraz wskazuje, że Zamawiający oczekuje złożenia oferty na konkretne urządzenie, producenta urządzenia – Fresenius Medical Care Polska S.A. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawców w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonując takiego ustalenia brzmienia wymogów w postępowaniu, tj. w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. Odwołujący wyjaśnił, że aparaty do hemodializy stosuje się w celu wykonania zabiegu hemodializy HD, której celem usunięcie toksycznych substancji znajdujących się we krwi oraz nadmiaru wody, dodatkowo na aparacie HD można wykonać zabieg ISO UF. Zaś aparaty do hemodializy z opcją HDF w celu wykonania zabiegu HD, zabiegu HDF, dodatkowe zabiegi jakie można wykonać na aparacie to ISO UF oraz HF. Dlatego też, zamawiający publiczny dokonując zakupu takich aparatów winien w taki sposób ustalić wymagania oraz kryteria oceny ofert aby uzyskać pożądaną przez siebie funkcjonalność aparatów umożliwiających przeprowadzenie wspomnianych zabiegów. Jednocześnie zaś wymagania te nie mogą zostać ustanowione w sposób nadmierny, tj. poprzez wymagania bądź też punktowanie parametrów, które nie mają faktycznego znaczenia dla przeprowadzanych zabiegów. Zarzuty dotyczące zadania 5 – załącznik nr 9 do SWZ 1) lp. 2 załącznika nr 9 do SW Z – wymóg możliwości wykonywania zabiegów ISO UF, HD, HF, HDFna jednego rodzaju liniach [drenach], bez zakładania dodatkowych łączników do zabiegu HDF Odwołujący podniósł, że wymagane kryterium ma na celu uprzywilejowanie jednego producenta Fresenius Medical Care Polska S.A. Wskazany parametr nie ma wpływu na terapię, zatem wprowadzenie go do OPZ w sposób nieuprawniony ogranicza konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz umożliwia złożenie oferty w postępowaniu tylko jednemu podmiotowi. Na dowód powyższego Odwołujący powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 8-2, „Części zużywalne, akcesoria, wyposażenia dodatkowe”, str. 7-10, 7-11, 7-12 „Linie krwi”. Odwołujący wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia przez nadanie mu brzmienia: „Możliwość wykonywania zabiegów ISO UF, HD, HF, HDF”. 2) lp. 4 załącznika nr 9 do SWZ – wymóg funkcji automatycznego doboru płynu dializacyjnego do przepływu krwi pacjenta Odwołujący podniósł, że ww. parametr jest charakterystyczny wyłącznie dla jednego obecnego na rynku aparatu, tj. urządzenia Fresenius 5008S produkowanego przez Fresenius Medical Care Polska S.A. Na dowód powyższego Odwołujący powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 12-12. Odwołujący stwierdził, że regulacja szybkości przepływu dializatu stanowi istotny kliniczny element zabiegów hemodializy i zabiegów pokrewnych. Istotna jest możliwość regulacji tego przepływu przez personel medyczny. Nie ma jednak znaczenia klinicznego, by regulacja ta dokonywana była automatycznie jeszcze przed rozpoczęciem zabiegu – podczas przygotowania aparatu do pracy. Zastosowanie wymogu konkretnej metody regulacji szybkości przepływu dializatu określonej przez Zamawiającego stanowi wskazanie na jeden aparat jednego oferenta. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia ww. parametru. 3) lp. 5 załącznika nr 9 do SWZ – wymóg możliwości ustawienia przepływu dializatu w zakresie 100-1000 ml/min Odwołujący wskazał, że zwykle wymagane przepływy dializatu są nie wyższe niż 600 ml/min. Hemodializa jest zabiegiem, w którym z założenia stosowany jest dializat, do którego z krwi pacjenta transportowane są usuwane toksyny. Tak więc wymaganie jego przepływu w zakresie od 100 ml/min uniemożliwia prawidłowe i skuteczne prowadzenie zabiegu, a także wymóg wartości maksymalnej 1000 ml/min z praktyki nefrologicznej nie jest stosowany, a zatem nie jest konieczny. Wymaganie określone przez Zamawiającego nie jest niczym uzasadnione. Określenie wymagania w zakresie omawianego parametru, tj. przepływ dializatu w zakresie 1001000ml/min. jest charakterystyczny dla jednego producenta - Fresenius Medical Care Polska S.A. Na dowód powyższego Odwołujący powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 12-12. Wymaganie takie nie jest uzasadnione celem, w jakim ma być wykorzystywane urządzenie i prowadzi w sposób nieuprawniony do ograniczenia konkurencji i zasad równego traktowania wykonawców. Odwołujący stwierdził, że w praktyce nefrologicznej zdecydowana większość pacjentów dializowana jest przy przepływie dializatu pomiędzy 300 ml/min a 800 ml/min. Odwołujący wskazał, że podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na dostawę aparatów do hemodializy dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku, numer sprawy: 128PN/2020, postępowanie na dostawę sprzętu medycznego dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku, numer sprawy: 20/PN/2021). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. postanowienia, poprzez nadanie mu brzmienia: „Możliwość ustawienia przepływu dializatu w zakresie nie mniejszym niż 300 ml/min do 800 ml/min.” 4) lp. 7 załącznika nr 9 do SWZ – wymóg możliwości ustawienia temperatury dializatu w zakresie 34 – 39°C Odwołujący stwierdził, że zawężenie wymogu dotyczącego możliwości regulacji temperatury dializatu specyficznie do 34 – 39° C, a nie 34 – 39,5 °C. stanowi wskazanie na jednego oferenta tj. Fresenius Medical Care Polska S.A. Na dowód powyższego Odwołujący powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 12-12. Zdaniem Odwołującego różnica pomiędzy tymi parametrami nie jest oparta na jakichkolwiek zaleceniach klinicznych dotyczących prowadzenia zabiegów leczenia nerkozastępczego, zatem wprowadzenie do OPZ wskazanego wymagania w sposób nieuprawniony ogranicza konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz umożliwia złożenie oferty tylko jednemu podmiotowi. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Możliwość ustawienia temperatury dializatu w zakresie 34 – 39,5°C.” 5) lp. 7 załącznika nr 9 do SW Z – wymóg możliwości wyboru metody wypełniania/płukania drenów i dializatora podczas przygotowywania do każdego z wymienionych w pkt. 1 typów zabiegów Odwołujący podniósł, że wymaganie wyboru wypełniania w zabiegu HF innego niż płyn online jest nieuzasadnione i nadmierne, gdyż płyn online jest wykorzystywany w zabiegu i stanowi jego nieodłączną część. Zatem wypełnianie układu solą, a następnie przełączanie na funkcję online jest nie tylko nieuzasadnione, ale i może prowadzić marnowania soli. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania poprzez nadanie mu brzmienia: „Możliwość wypełniania drenów i dializatora podczas przygotowywania do każdego trybu wymienionego w pkt 1 płynem online lub solą.” 6) lp. 8 załącznika nr 9 do SWZ – wymóg możliwości wprowadzania typu dializatora do pamięci systemu urządzenia Odwołujący podniósł, że powyższe wymaganie, nie ma żadnego uzasadnienia z punktu widzenia celu, w jakim ma być wykorzystywane urządzenie. Wymaganie to nie ma żadnego wpływu na prowadzenie terapii, do której ma być wykorzystywane urządzenie. Jest ono natomiast charakterystyczne dla urządzenia producenta Fresenius Medical Care Polska S.A., na dowód czego Odwołujący powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 4 - 96 „Określenie dializatorów”.Zdaniem Odwołującego, wprowadzenie do OPZ wskazanego wymagania w sposób nieuprawniony ogranicza konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz umożliwia złożenie oferty tylko jednemu podmiotowi. Odwołujący wskazał, że podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na dostawę aparatów do hemodializy dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku, numer sprawy: 128PN/2020, postępowanie na dostawę sprzętu medycznego dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku, numer sprawy: 20/PN/2021). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. wymagania. 7) lp. 11 załącznika nr 9 do SWZ – wymóg możliwości ustawienia ekranu w różnych położeniach Odwołujący podniósł, że niniejszy parametr w żaden sposób nie wpływa na możliwość prowadzenia zabiegu oraz jego skuteczność. Wskazał, że ekran służy do programowania danych zabiegu i odczytu przez personel kwalifikowany i aby takich zmian dokonać należy podejść do urządzenia, a w takiej sytuacji niezależnie od tego, czy aparat jest wyposażony w ekran obrotowy czy nie, operator ma pełen dostęp do ekranu dotykowego. Odwołujący powołał się na Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008 produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 3– 7. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania przez nadanie mu brzmienia: „Obsługa aparatu poprzez ekran dotykowy” lub przez usunięcie zaskarżonego postanowienia. 8) lp. 13 tabeli załącznika nr 9 do SW Z – wymóg możliwości użycia elektronicznej/mikrochipowej karty pamięci do archiwizowania danych minimum trzech ostatnich zabiegów Odwołujący podniósł, że powyższe wymaganie jest nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie znajduje uzasadnienia z medycznego punktu widzenia. Stwierdził, że wiele dostępnych na rynku urządzeń daje możliwość zapisania danych zabiegu, jednak możliwość zapisania danych trzech ostatnich zabiegów jest charakterystyczna dla urządzenia producenta Fresenius Medical Care Polska S.A., na dowód czego Odwołujący powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 4-103 oraz 4-106 „Patient Card”. Odwołujący wskazał, że podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na dostawę aparatów do hemodializy dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku, numer sprawy: 128PN/2020, postępowanie na dostawę sprzętu medycznego dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku, numer sprawy: 20/PN/2021). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia ww. wymagania. 9) lp. 15 załącznika nr 9 do SW Z – wymóg możliwości przeglądania historii przebiegu minimum trzech ostatnich zabiegów na urządzaniu Odwołujący podniósł, że powyższe wymaganie nie znajduje uzasadnienia z medycznego punktu widzenia. Wiele dostępnych na rynku urządzeń daje możliwość zapisania danych zabiegu, jednak możliwość zapisania danych trzech (oraz minimum dwóch) ostatnich zabiegów jest charakterystyczna dla urządzenia producenta Fresenius Medical Care Polska S.A. Odwołujący wskazał, że dane dotyczące danego zabiegu zapisywane są dokumentacji medycznej danego pacjenta, więc nie ma potrzeby, aby odtwarzać je z pamięci urządzenia. Podczas zabiegów nerkozastępczych takich jak HD czy HDF standardową praktyką jest zapisanie parametrów ostatniego zabiegu, gdyż rotacja pacjentów na jednym aparacie i przeglądanie historii zabiegów dalszej niż ostatni mogłoby prowadzić do pomyłki wpisania parametrów zabiegu innego pacjenta. Odwołujący wskazał, że podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na dostawę aparatów do hemodializy dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku, numer sprawy: 128PN/2020). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Możliwość przeglądania historii przebiegu ostatniego zabiegu na urządzeniu”. 10) lp. 18 załącznika nr 9 do SWZ – wymóg strzykawkowej pompy heparyny – podaż do linii tętniczej przed pompą krwi Odwołujący podniósł, że powyższe wymaganie jest nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie znajduje uzasadnienia z medycznego punktu widzenia. Podaż heparyny przed lub za pompą krwi nie ma wpływu na przebieg terapii, jedynie ważne jest podanie heparyny jako fakt. Dodatkowo heparyna podawana jest dopiero po wprowadzeniu krwi pacjenta do obiegu linii krwi, dlatego fakt podaży przed pompą jest cechą jedynego producenta jakim jest Fresenius Medical Care Polska S.A., na dowód czego Odwołujący powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A. – ulotka Fresenius 5008 „Specyfikacja techniczna aparatu do hemodializy”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Strzykawkowa pompa heparyny.” 11) lp. 19 załącznika nr 9 do SW Z – możliwość zaprogramowania nieprzerwanego prowadzenia zabiegu w każdym typie filtracji przez minimum 20 godzin Odwołujący podniósł, że powyższe wymaganie jest od strony technicznej nadmiernie zawężające dostępne rozwiązania do jednego stosowanego przez Fresenius Medical Care Polska S.A. (Instrukcja obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 4-66). Nie kwestionując medycznej zasadności prowadzenia wielogodzinnych zabiegów Odwołujący stwierdził, że sugeruje zastosowanie rozwiązań równoważnych spełniających ten wymóg, a mianowicie poprzez możliwość wydłużenia zabiegu bez konieczności wymiany sprzętu jednorazowego. Odwołujący wskazał, że podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na dostawę sprzętu medycznego dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku, numer sprawy: 20/PN/2021). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Możliwość zaprogramowania nieprzerwanego prowadzenia zabiegu w każdym typie filtracji przez minimum 8 godzin.” 12) lp. 22 załącznika nr 9 do SW Z – wymóg objętościowego system pomiaru ultrafiltracji, kontrolowanej w sposób ciągły ultrafiltracji; Odwołujący wskazał, że pomiar ultrafiltracji jest istotnym wymogiem zabiegu hemodializy, jednak wymaganie objętościowego pomiaru ultrafiltracji wraz z kontrolowaną w sposób ciągły ultrafiltracją nie jest jedynym dostępnym na rynku rozwiązaniem. Istnieją jednak różne metody jej pomiaru, a alternatywnym i spełniającym wymogi kliniczne jest metoda ciągłego elektromagnetycznego pomiaru ultrafiltracji z kontrolowaną w sposób ciągły ultrafiltracją, która jakościowo nie różni się od wymagania Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego powyższe wymaganie nie ma żadnego uzasadnienia. Wymagany parametr jest rozwiązaniem charakterystycznym dla Fresenius Medical Care Polska S.A., zatem jego wprowadzenie do OPZ w sposób nieuprawniony ogranicza konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz umożliwia złożenie oferty tylko jednemu podmiotowi. Odwołujący wskazał, że podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na dostawę aparatów do hemodializy dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku, numer sprawy: 128PN/2020). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Objętościowy lub elektromagnetyczny system pomiaru ultrafiltracji, kontrolowana w sposób ciągły ultrafiltracja”. 13) lp. 23 załącznika nr 9 do SWZ – wymóg centralnego system blokowania kół aparatu Odwołujący podniósł, że postawiony przez Zamawiającego wymóg jest nadmierny i nieuzasadniony. Stwierdził, że blokada kół jest niezbędnym wymogiem, ale zablokowanie dwóch z czterech kół od strony technicznej jest wystarczające do spełnienia wymogu możliwości unieruchomienia aparatu. System centralnego blokowania kół nie jest w żaden sposób uzasadniony potrzebami Zamawiającego, a stosowany jest jedynie przez jednego producenta (Instrukcja obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A., str. 3-3 pkt 3 „Hamulec” 3-5 „Zmienianie pozycji systemu hemodializy”). Odwołujący wskazał, że podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na dostawę wyrobów medycznych do hemodializy dla Dolnośląskiego Szpitala Specjalistycznego im. T. Marciniaka – Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu, numer sprawy: EZ/706/117/20, postępowanie na dostawę aparatów do hemodializy dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku, numer sprawy: 128PN/2020). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Możliwość blokowania kół”. 14) lp. 24 załącznika nr 9 do SW Z – wymóg współpracy z monitorem masy ciała, komunikacji za pomocą karty mikrochipowej Odwołujący wskazał, że pomiar masy ciała pacjenta przed i po zabiegu stanowi istotny kliniczny element zabiegów hemodializy i zabiegów pokrewnych. Parametry te powinny być uzupełnione o przynajmniej czasowy pomiar ultrafiltracji, by zapobiec zarówno nadmiernemu, jak i niedostatecznemu odwodnieniu pacjenta. Istotne jest by personel medyczny był świadomy tych parametrów. Nie ma jednak znaczenia, jaką metodą uzyskiwane są te informacje – czy z łącznego źródła informacji o masie ciała przed i po zabiegu uzupełnionego przez pomiar ultrafiltracji, czy też poprzez śróddializacyjny pomiar masy ciała. Zastosowanie wymogu konkretnej metody detekcji określonej przez Zamawiającego stanowi wskazanie na jeden aparat jednego oferenta. Odwołujący wskazał, że podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na dostawę aparatów do hemodializy dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku, numer sprawy: 128PN/2020, postępowanie na dostawę sprzętu medycznego dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku, numer sprawy: 20/PN/2021). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. wymagania. 15) lp. 26 załącznika nr 9 do SWZ – wymóg przepływu pompy krwi 30-600 ml/ min Odwołujący wskazał, że wielkość przepływu krwi przez dializator jest istotnym czynnikiem wpływającym na skuteczność zabiegu. Jest on jednak ograniczony poborem krwi z cewnika bądź przetoki tętniczo-żylnej. Co więcej, im wyższy przepływ przez dializator, tym wyższa musi być minutowa objętość wyrzutowa serca, by zapewnić odpowiedni przepływ krwi przez inne narządy organizmu pacjenta. Tak więc im większy przepływ przez dializator, tym wyższe ryzyko wystąpienia lub nasilenia niewydolności serca, na którą i tak już cierpi istotny odsetek pacjentów dializowanych. Nie stosuje się więc przepływów wyższych niż 500 ml/min. Wobec powyższego przedział 10-500 ml/min jest klinicznie wystarczający, gdyż przy dolnej granicy przedziału wartości 10 i 30 ml/min nie stanowią żadnej różnicy od strony prowadzenia zabiegu, a kwestię górnej granicy omówiono powyżej. Zastosowanie przez Zamawiającego wymogu wyżej wymienionych zakresów przepływu krwi stanowi wskazanie na jeden aparat jednego oferenta. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu na materiałów eksploatacyjnych do terapii nerkozastępczych wraz z dzierżawą aparatów dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Łęcznej, numer sprawy: SP ZOZ- DZ /13/ 20 wskazany jako jeden z warunków udziału w postępowaniu parametr „regulacja przepływu pompy krwi od 10-500 ml/min.” był jednym z elementów złożonego w dniu 6 lipca 2020 r. odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Baxter w zakresie niniejszego parametru. Ponadto podobnie ukształtowany parametr był przedmiotem odwołania w innych postępowaniach, a żądania Odwołującego w tym zakresie zostały przez zamawiających uwzględnione (postępowanie na zakup sprzętu medycznego, zakup wyposażenia oddziałów szpitalnych, zakup ambulansu, zakup sprzętu komputerowego, zakup urządzeń do dezynfekcji i środków dezynfekcyjnych dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu, znak postępowania: 89/PNE/DOT/2020, postępowanie na dostawę sprzętu medycznego dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku, numer sprawy: 20/PN/2021). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Regulacja przepływu pompy krwi w zakresie minimum: 30-500 ml/min.” Zarzuty dotyczące zadania 6 – załącznik nr 10 do SWZ 1) lp. 2 załącznika nr 10 do SW Z – wymóg zamkniętego obieg do automatycznej dezynfekcji aparatu HD i wszystkich jego elementów, łącznie z końcówkami ssawek do koncentratów Odwołujący stwierdził, że dezynfekcja aparatu po zabiegu jest istotnym elementem użytkowania aparatu i ma wpływ na bezpieczeństwo pacjenta, stąd w proponowanym rozwiązaniu wymienione w wymaganiu wszystkie elementy są dezynfekowane w całości. W przypadku kiedy Zamawiający używa suchego koncentratu dwuwęglanowego, na co wskazuje lp. 19 Załącznika nr 10 SW Z, oraz koncentratu kwaśnego o objętości wystarczającej do przeprowadzenia jednego zabiegu HD, to rozwiązanie spełnia wymóg automatycznej dezynfekcji w obiegu zamkniętym. Oczekiwany przez Zamawiającego parametr jest rozwiązaniem charakterystycznym dla Fresenius Medical Care Polska S.A., zatem jego wprowadzenie do OPZ w sposób nieuprawniony ogranicza konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców biorących oraz umożliwia złożenie oferty tylko jednemu podmiotowi. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Zamknięty obieg do automatycznej dezynfekcji aparatu HD i wszystkich jego elementów, łącznie z końcówkami ssawek do koncentratów lub alternatywny system niewymagający stosowania ssawek.” 2) lp. 10 załącznika nr 10 do SWZ – wymóg płynnej regulacji przepływu pompy krwi w zakresie od 15 – 600 ml/min Odwołujący przedstawił analogiczną argumentację, jak w odniesieniu do zarzuty dotyczącego wymagania lp. 26 załącznika nr 9 do SW Z i wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Regulacja przepływu pompy krwi w zakresie minimum: 20 – 500 ml/min.” 3) lp.18 załącznika nr 10 do SWZ – wymóg centralnego systemu blokowania kół Odwołujący przedstawił analogiczną argumentację, jak w odniesieniu do zarzuty dotyczącego wymagania lp. 23 załącznika nr 9 do SW Z i wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. wymagania, przez nadanie mu brzmienia: „Możliwość blokowania kół”. Zarzuty dotyczące kryteriów oceny ofert Odwołujący podniósł, że zakwestionowane kryteria oceny ofert mają charakter dyskryminacyjny i powodują, że maksymalną liczbę punktów w niniejszym postępowaniu będzie w stanie zdobyć wyłącznie producent urządzeń marki Fresenius/ Stwierdził, że niezależnie od faktu, iż w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert punkty mogą uzyskać również inni dostawcy, to jednak „komplet” punktów w ramach kryteriów jakościowych jest w stanie zdobyć wyłącznie jeden dostawca. W ocenie Odwołującego takie działania Zamawiającego są nieetyczne oraz są ewidentnym przykładem prowadzenia Postępowania w sposób dyskryminacyjny, z naruszeniem określonej w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Taki sposób kształtowania kryteriów oceny ofert jest sprzeczny nie tylko z prawem polskim, ale narusza również w sposób bezpośredni prawo wspólnotowe wyrażone w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E. W motywie 90 niniejszej dyrektywy w sposób wyraźny wskazano w jaki sposób zamawiający publiczni winni kształtować kryteria oceny ofert oraz jakimi zasadami powinni się w tym aspekcie kierować. „Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie.” Odwołujący powołał się też na wyrok TSUE z dnia 24 listopada 2005 r. w sprawie C-331/04 ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób jawny lekceważy niniejsze zasady kształtując kryteria oceny ofert w sposób świadomy i przemyślany tak, że tylko jeden z potencjalnych oferentów posiadał w swoim asortymencie urządzenia, którym Zamawiający przyznałby znaczną część punktów w ramach ustalonych przez siebie kryteriów oceny ofert. Zdaniem Odwołującego, w niniejszym przypadku nie można mówić o uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, a tym bardziej o uzyskaniu w wyniku tak określonych kryteriów oceny ofert lepszej jakości zamówienia, gdyż Zamawiający premiuje wyłącznie rozwiązania dostępne u jednego producenta i takie sporządzenie kryteriów oceny ofert ma na celu wyłącznie udzielenie zamówienia temu wykonawcy. 1) lp. 1 załącznika nr 7 do SW Z – dodatkowa pompa perystaltyczna pozwalająca na ciągłą podaż roztworu wapnia bez zmiany worka przez min. 24 godziny (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt) Odwołujący podniósł, że powyższe kryterium nie prowadzi do ulepszenia oferowanego przez wykonawców urządzenia i nie wpływa w żaden sposób na wydajność czy bezpieczeństwo prowadzonej terapii. Używane w terapii leki trzeba wykorzystywać w ciągu doby od otwarcia lub szybciej, a gdy doliczymy np. tymczasowe odłączenie pacjenta, to może się okazać, że trzeba go wymienić nawet szybciej, więc wymóg dotyczący min. 24 godziny nie ma uzasadnienia z medycznego punktu widzenia. Powyższe kryterium służy jedynie ograniczeniu konkurencji poprzez preferowanie rozwiązań oferowanych przez jednego wykonawcę, tj. Fresenius Medical Care Polska S.A. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. kryterium. 2) lp. 2 załącznika nr 7 do SW Z – kasetowy system drenów umożliwiający łatwy i szybki montaż oraz wielokrotną wymianę samego filtra w trakcie zabiegu, bez konieczności wymiany całej kasety (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt) Odwołujący podniósł, że ww. kryterium służy wyłącznie ograniczeniu konkurencji, gdyż wskazuje na tylko jednego producenta. Ponadto wymóg ten prowadzi do wyboru rozwiązań zmniejszających bezpieczeństwo pacjenta i personelu. Możliwość zmiany filtra w czasie zabiegu CRRT nie ma uzasadnienia i stwarza ryzyko dla bezpieczeństwa pacjenta poprzez potencjalną utratę krwi pacjenta, kontaminację i/lub zapowietrzenie układu pozaustrojowego. Najczęstszą przyczyną wymiany filtra jest wykrzepianie krwi w obwodzie pozaustrojowym – w takim przypadku wymiana samego filtra może prowadzić do przedostania się skrzepów z innych elementów układu pozaustrojowego do krążenia pacjenta, co z kolei może skutkować poważnymi konsekwencjami dla dobrostanu pacjenta. Ponadto wymiana samego filtra w trakcie zabiegu CRRT stwarza ryzyko niepotrzebnej ekspozycji personelu na krew pacjenta. Producenci urządzeń do CRRT z reguły zalecają wymianę całego układu pozaustrojowego (tj. kasety i filtra) po 72 godzinach prowadzenia zabiegu CRRT. Możliwość wymiany samego filtra może jednak z przyczyn oszczędnościowych prowadzić do użytkowania kasety ponad czas zalecany przez producenta, co również znajduje odzwierciedlenie w Instrukcji Użycia aparatu Multifiltrat Pro firmy Frasenius strona 53, rozdział 4 „Obsługa” cyt.: „w przypadku długotrwałej eksploatacji układy drenów i zestawy należy wymienić przed końcem użytkowania określonym przez producenta lub najpóźniej, gdy wyświetla się na urządzeniu właściwy komunikat ostrzegawczy (…). Użytkownik ryzykuje na własną odpowiedzialność, jeśli nie przestrzega podanego okresu użytkowania i komunikatów ostrzeżeń z aparatu”. Używanie kasety dłużej niż zostało to przewidziane przez producenta wiąże się z obniżeniem bezpieczeństwa terapii, gdyż może prowadzić do nadmiernego zużycia i pękania drenów uciskanych przez pompy rolkowe aparatu do CRRT. W przypadku rozwiązania oferowanego przez Odwołującego nie ma możliwości wymiany filtra w zestawie. Jeśli możliwość wymiany samego filtra ma znaczenie dla Zamawiającego w związku z oszczędzaniem wydatków związanych ze zmianą kasety, to Odwołujący wskazał, że w przypadku oferowanego przez niego rozwiązania istnieje możliwość zmiany rodzaju zabiegu CRRT (CVVHDF, CVVHD, CVVH) bez konieczności wymiany układu pozaustrojowego, czego nie ma w przypadku rozwiązań konkurencyjnych. Pozwala to na indywidualizację terapii i uzyskanie oszczędności związanych z koniecznością wymiany kasetowego systemu drenów, na której może zależeć Zamawiającemu, pozostając bez wpływu na bezpieczeństwo pacjenta. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. kryterium bądź nadania mu brzmienia: „Kasetowy system drenów umożliwiający łatwy i szybki montaż oraz wielokrotną wymianę samego filtra w trakcie zabiegu, bez konieczności wymiany całej kasety LUB możliwość zmiany rodzaju terapii (CVVHDF/CVVHD/CVVH) podczas zabiegu CRRT bez konieczności wymiany kasety z hemofiltrem (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt)”. 3) lp.3 załącznika nr 7 do SWZ – zintegrowane dreny cytrynianu i wapnia z układem krążenia pozaustrojowego (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt) Odwołujący wskazał, że podawanie wapnia zjonizowanego przez dren zintegrowany z układem krążenia pozaustrojowego powoduje zwiększenie stężenia wapnia we krwi krążącej poza ciałem pacjenta. Może to skutkować wykrzepianiem krwi w drenie powrotnym i cewniku naczyniowym (Davenport 2009: “Wapń jest zazwyczaj podawany do krążenia ogólnoustrojowego przez oddzielną linię, a nie żylną linię powrotną ze względu na teoretyczną możliwość zwiększonego wykrzepiania w linii powrotnej dostępu naczyniowego”). Aby zapobiec temu powikłaniu, w przypadku rozwiązania oferowanego przez Odwołującego istnieje możliwość podłączenia drenu wapnia do osobnego dostępu naczyniowego. W związku z tym dren wapnia nie jest zintegrowany z układem krążenia pozaustrojowego i użytkownik systemu może podjąć indywidualną decyzję, w którym miejscu podłączony jest dren wapnia. Odwołujący podniósł, że stworzenie możliwości prowadzenia bezpieczniejszej terapii nie powinno być przyczyną utraty punktów w Postępowaniu, a wręcz przeciwnie – zasługuje na dodatkowe punkty. Zdaniem Odwołującego powyższe kryterium nie prowadzi do ulepszenia oferowanego przez wykonawców urządzenia i nie wpływa na wydajność, ale może obniżyć bezpieczeństwo prowadzonej terapii. Takie określenie dodatkowego parametru technicznego służy wyłącznie ograniczeniu konkurencji oraz preferowaniu rozwiązań oferowanych na rynku przez jednego producenta, tj. Fresenius Medical Care Polska S.A. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. kryterium bądź nadania mu brzmienia: „Brak integracji drenu cytrynianu i wapnia z układem krążenia pozaustrojowego dający możliwość indywidualizacji decyzji o miejscu podłączenia drenu wapnia” (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt)”. 4) lp. 4 załącznika nr 7 do SW Z – możliwość poboru roztworu dializatu z 4 worków bez dodatkowego łącznika (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt) Odwołujący wskazał, że pobór dializatu z 4 worków podczas ciągłej terapii nerkozastępczej oznacza, że w momencie jej zakończenia odrzucane są wszystkie 4 podłączone, ale niewykorzystane do końca worki dializatu. W związku z tym, że otwartego worku dializatu nie można zastosować u innego pacjenta, takie podejście może zwiększyć koszty terapii oraz zwiększa ilość odpadów medycznych w porównaniu z rozwiązaniami, w których jednocześnie stosowany jest jeden lub dwa worki płynu dializacyjnego. Punktowane rozwiązanie jest oferowane wyłącznie przez jednego producenta, tj. Fresenius Medical Care Polska S.A. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. kryterium. 5) lp. 5 załącznika nr 7 do SW Z – możliwość uzyskania wstecznego przepływu krwi celem udrożnienia dostępu naczyniowego bez konieczności rozłączania układu krążenia pozaustrojowego i płukania cewnika (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt) Odwołujący podniósł, że powyższe kryterium nie prowadzi do ulepszenia oferowanego przez wykonawców urządzenia i nie wpływa na wydajność czy bezpieczeństwo prowadzonej terapii. Takie określenie dodatkowego parametru technicznego służy wyłącznie ograniczeniu konkurencji oraz preferowaniu rozwiązań oferowanych na rynku przez jednego producenta, tj. Fresenius Medical Care Polska S.A. Wsteczny przepływ krwi może doprowadzić do przepchnięcia skrzepu z cewnika do krążenia pacjenta, co jest potencjalnie niebezpieczne w prowadzeniu terapii do jakiej wykorzystywane ma być urządzenie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. kryterium. 6) lp. 6 załącznika nr 7 do SW Z – możliwość przejścia w czasie zabiegu w "tryb pielęgnacji" z wyłączonym bilansowaniem i zmniejszonym przepływem krwi (TAK – 10 pkt, NIE – 0 pkt) Odwołujący podniósł, że określenie „tryb pielęgnacji” jest charakterystyczne dla urządzeń dwóch producentów działających na rynku. Wskazać przy tym należy, że określenie to dyskryminuje innych wykonawców, którzy również są w stanie zapewnić osiągnięcie efektu identycznego, jak dla trybu pielęgnacji, jednak tryby te są nazywane w urządzeniu w inny sposób. W przypadku aparatów oferowanych przez Odwołującego istnieje możliwość osiągnięcia tożsamej funkcjonalności poprzez wejście w tryb „zmiany worka”. Jednocześnie w przypadku aparatu PrisMax możliwa jest kompensacja utraconej w wyniku przestoju dawki po ponownym uruchomieniu zabiegu, co jest istotną wartością dodaną. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. kryterium bądź nadania mu brzmienia: „Możliwość przejścia w czasie zabiegu w tryb pracy z wyłączonym bilansowaniem i zmniejszonym przepływem krwi i/lub możliwość wstrzymania terapii na czas pielęgnacji pacjenta z kompensacją dawki terapii utraconej w wyniku przestoju zabiegu.” Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Fresenius Medical Care Polska S.A., któryzgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zadania nr 5, a także w zakresie zarzutu dotyczącego zadania nr 6, oznaczonego w odwołaniu numerem 2. W zakresie zadania nr 5 Zamawiający złożył na posiedzeniu Izby oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11,14 i 15, a Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Odwołujący natomiast wycofał pozostałe zarzuty dotyczące zadania nr 5. W odniesieniu do zadania nr 6 Zamawiający uwzględnił zarzut nr 2, a Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów Art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby Zamawiający – z powodów wskazanych w odwołaniu – naruszył przytoczone wyżej przepisy ustawy. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność postanowienia SW Z w stopniu mającym lub mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści SW Z, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby zakwestionowane w odwołaniu wymagania opisu przedmiotu zamówienia oraz kryteriów oceny ofert nie naruszają przepisów prawa. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Określenie takich wymagań ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co samo w sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy. Swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Oczywistym jest bowiem, że to Zamawiający wie, jakich produktów potrzebuje, jakie ich cechy są dla niego niezbędne, a jakie pożądane. Wykonawca nie ma zatem prawa domagać się od Zamawiającego dopuszczenia produktów, które sam może zaoferować, jeżeli produkty te – nawet jeśli są nowoczesne i wyposażone w innowacyjne rozwiązania – nie posiadają takich funkcjonalności, na których Zamawiającemu z usprawiedliwionych powodów zależy. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania. W rozpoznawanej sprawie nie było przedmiotem sporu, że urządzenia oferowane przez Odwołującego nie spełniają niektórych z opisanych w SW Z parametrów granicznych, jak również że nie spełniają parametrów, za które oferta może uzyskać punkty w kryteriach jakościowych. Uznając zatem okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia ogranicza rozwiązania, które można zaoferować, za wykazaną (okoliczność ta nie była przez Zamawiającego kwestionowana), należało ocenić, czy to ograniczenie znajduje usprawiedliwienie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. W ocenie Izby, w odniesieniu do wszystkich kwestionowanych w odwołaniu wymagań Zamawiający przedstawił przekonujące uzasadnienie, potwierdzając, że wymagania te mają oparcie w jego potrzebach i są uzasadnione czy to względami medycznymi, ekonomicznymi czy związanymi z warunkami, w jakich Zamawiający działa i z komfortem pracy jego personelu. Przedstawienie takiego uzasadnienia jest wystarczające do uznania, że Zamawiający był uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia w zakwestionowany w odwołaniu sposób. Nawet gdyby opis ten skutkował tym, że wymagania spełni tylko jeden produkt, nie oznacza to samo w sobie niezgodności z ustawą, w sytuacji wykazania przez Zamawiającego, że wymaganie określonych funkcjonalności jest obiektywnie uzasadnione, a bez tych funkcjonalności potrzeby Zamawiającego nie zostaną zaspokojone albo będą zaspokojone w niższym stopniu. W tej sytuacji kwestia tego, czy urządzenia innych producentów spełnią wymagania Zamawiającego, nie ma charakteru rozstrzygającego. Niezależnie od tego w ocenie Izby nie zostało wykazane, że tylko Przystępujący jest w stanie złożyć ważną ofertę. Odwołujący nie wykazał, że produkty spółki Nikkiso nie są oferowane na rynku polskim. Odwołujący przedstawił na tę okoliczność odpis z KRS Nikkiso Poland Sp. z o.o. z informacją o likwidacji spółki oraz korespondencję z przedstawicielem Dutchmed Pl Sp. z o.o. z informacją, że Dutchmed nie jest od 2017 r. dystrybutorem aparatów Nikkiso. Powyższe dowody nie potwierdzają, że produkty Nikkiso nie są oferowane, a jedynie, że polska spółka (Nikkiso Poland Sp. z o.o.) została zlikwidowana oraz że spółka Dutchmed nie jest dystrybutorem aparatów Nikkiso. Przystępujący natomiast wykazał (składając wyciągi z dokumentacji przetargowych), że spółka Hermes Medical, będąca przedstawicielem grupy W EGO (której członkiem jest Nikkiso) na rynku polskim, składała w bieżącym roku oferty w innych postępowaniach. Nie zostało również skutecznie zakwestionowane, że oferty nie może złożyć wskazana przez Zamawiającego firma Nipro. Ponadto, przedstawione przez Odwołującego zestawienie, w którym wskazano, że wszystkie wymagane parametry spełnia tylko urządzenie oferowane przez Przystępującego, nie może być uznane za wystarczający dowód. Jest to zestawienie własne Odwołującego, sporządzone – według oświadczenia – na podstawie kart katalogowych produktów innych wykonawców, przy czym nie ma pewności, że uwzględnione zostały karty katalogowe wszystkich aktualnie oferowanych przez tych wykonawców produktów. Zarzuty dotyczące zadania nr 6 – załącznik nr 10 do SWZ (parametry graniczne) Zarzut nr 1 W poz. lp. 2 tabeli w załączniku nr 10 do SW Z Zamawiający określił następujące wymaganie:Zamknięty obieg do automatycznej dezynfekcji aparatu HD i wszystkich jego elementów, łącznie z końcówkami ssawek do koncentratów. Uzasadniając wprowadzenie ww. wymogu Zamawiający wskazał, że brak automatycznego czyszczenia ssawek wiązałby się z koniecznością ręcznej dezynfekcji sprzętu, co wiąże się z desygnowaniem personelu medycznego do dodatkowych czasochłonnych działań. Zwiększa to koszty osobowe, powoduje potrzebę zmiany rozpisania godzin pracy personelu oraz ma istotne znaczenie dla bezpieczeństwa pacjentów – każdy przypadek ręcznej dezynfekcji zwiększa ryzyko zakażenia pacjentów, którzy trafiają na Szpitalną stację dializ będąc nierzadko w bardzo złym stanie – zakażenia mogą więc mieć bezpośredni wpływ na zagrożenie życia pacjentów. (...) Zamknięty obieg automatycznej dezynfekcji łącznie z końcówkami ssawek koncentratów gwarantuje Zamawiającemu skuteczność i bezpieczeństwo. Nie występuje wtedy ryzyko przypadkowej kontaminacji niezabezpieczonych ssawek oraz nie ma konieczności wykonywania dodatkowej, ręcznej dezynfekcji za pomocą szmatki nasączonej dezynfektantem. Odnosząc się do wniosku Odwołującego o dopuszczenie rozwiązania niewymagającego stosowania ssawek Zamawiający powołał się na okoliczność, że uniemożliwiałoby mu to korzystanie z najczęściej stosowanych i powszechnie dostępnych na polskim rynku koncentratów do dializ w baniakach i skazuje Zamawiającego na konieczność zakupu koncentratów od Odwołującego, gdyż tylko Odwołujący posiada w ofercie koncentraty do aparatów Baxter pracujące w tym systemie. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego jest przekonujące. Nie ma wątpliwości, że system automatycznej dezynfekcji pozwala zmniejszyć nakład pracy personelu, a także zminimalizować ryzyko zakażeń pacjentów, co słusznie Zamawiający uznaje za priorytetowe. Nawet jeśli ręczna dezynfekcja ssawek, zgodnie z twierdzeniami Odwołującego, nie wymaga dużego nakładu pracy, to jakiś nakład pracy jest z pewnością konieczny, co w sytuacji niedoborów personelu może dodatkowo utrudniać pracę. Nie sposób też nie dostrzegać wagi prawidłowej dezynfekcji sprzętu. Zdaniem Izby przekonujące jest twierdzenie, że dezynfekcja ręczna niesie ze sobą zwiększone ryzyko błędu ludzkiego, które nie występuje w przypadku dezynfekcji automatycznej. To z kolei przekłada się na bezpieczeństwo pacjentów, co ma istotne znaczenie dla ich zdrowia, a biorąc pod uwagę poważny stan zdrowia osób poddawanych zabiegom – również dla ich życia. Zdaniem Izby Zamawiający ma pełne prawo wymagać rozwiązania pozwalającego w jakimkolwiek stopniu ograniczyć nakład pracy personelu, a jednocześnie zmniejszyć ryzyko związane z zakażeniem pacjentów. W ocenie Izby nieuprawnione jest narzucanie Zamawiającemu rozwiązania bez wymiennych ssawek. Niezależnie od wskazywanej przez Zamawiającego okoliczności, że z jego doświadczeń wynika, iż bagnety do pobierania koncentratu w sprzęcie Odwołującego są za krótkie (okoliczność ta nie została wykazana), Zamawiający wskazał na inne wady takiego rozwiązania, jak powstawanie dodatkowych odpadów medycznych przy korzystaniu z worków z koncentratem, podczas gdy przy korzystaniu z kanistrów zużyte opakowania są odbierane przez dostawcę koncentratów, który dodatkowo płaci Zamawiającemu za ich przekazanie. Dodatkowo Zamawiający wskazał na powszechność i elastyczność koncentratów w kanistrach. W ocenie Izby przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wprowadzenia przedmiotowego wymogu nie może być podważone przez argumentację Odwołującego, wskazującą na zalety oferowanego przez niego rozwiązania z wykorzystaniem worków z koncentratem (mniejsza waga niż koncentrat w kanistrach). Wykonawca nie jest bowiem uprawniony do wskazywania zamawiającemu, jakie cechy oferowanego rozwiązania są istotniejsze, a które mają mniejsze znaczenie, rozstrzygająca w tym względzie jest perspektywa zamawiającego, jako nabywcy produktów. Zarzut nr 3 W poz. lp. 18 tabeli w załączniku nr 10 do SW Z Zamawiający określił następujące wymaganie:Centralny system blokowania kół. Zamawiający powołał się w tym zakresie na względy bezpieczeństwa i ergonomii, wskazując, że centralny system blokowania kół powoduje, iż wszystkie koła blokują się automatycznie po jednorazowym stąpnięciu na blokadę znajdującą się w jednym miejscu, nie ma zatem potrzeby manualnego blokowania każdego koła osobno. Zamawiający wskazał, że w przypadku ograniczonego miejsca konieczność obchodzenia maszyny, by dostać się do blokad na wszystkich kołach utrudnia pracę i wymaga zabezpieczenia większej powierzchni, którą Zamawiający może nie dysponować. Co więcej, ma to wpływ na bezpieczeństwo, ponieważ każde niekontrolowane i przypadkowe przestawienie urządzenia wiąże się z poważnym niebezpieczeństwem dla życia i zdrowia pacjenta związanym z ryzykiem wyrwania cewnika i igieł. Ponadto Zamawiający powołał się na fakt, że u Zamawiającego w celu przeprowadzenia zabiegów dializy często przyjmowani są pacjenci z innymi poważnymi schorzeniami, np. podłączeni do respiratorów lub innych urządzeń medycznych. Wiąże się to z koniecznością zapewnienia możliwości bezpiecznego przestawiania urządzeń do dializy i zapewnienia ciągłej możliwości zmiany ustawień urządzeń i aparatów medycznych oraz łóżek pacjentów. Centralne blokowanie kół aparatu do dializy istotnie zwiększa bezpieczeństwo tego rodzaju manewrów. Zamawiający prowadzi zabiegi również na pacjentach wymagających dializy poza normalną ordynacją Stacji Dializ (tj. np. w niedzielę czy w nocy) — oznacza to, że z urządzeniem do dializy często trzeba pojechać poza Szpitalną Stację Dializ. Zautomatyzowanie tego procesu w postaci możliwości niezwłocznego zablokowania urządzenia do dializy znacząco wpływa na bezpieczeństwo również osób użytkujących. W ocenie Izby rozwiązanie z centralnym blokowaniem wszystkich kół aparatu służy bezpieczeństwu, a także komfortowi pracy personelu. Jest niewątpliwa różnica pomiędzy zablokowaniem wszystkich kół jednym przyciskiem a manualnym blokowaniem poszczególnych kół. Zablokowanie każdego z czterech kół z osobna wymaga więcej czasu i może być problemem w ciasnych salach, ze względu na konieczność podejścia do aparatu z każdej strony. Z kolei wskazywane przez Odwołującego zablokowanie tylko dwóch z czterech kół, jakkolwiek unieruchamia aparat, to nie daje takiej gwarancji stabilności, jak zablokowanie wszystkich czterech kół i nie zabezpiecza równie dobrze przed jakimkolwiek, nawet niewielkim przemieszczeniem się aparatu. Zatem zablokowanie wszystkich kół zapewnia całkowitą stabilność, a dodatkowo, jeśli można to zrobić jednym przyciskiem, to może być to uznane za rozwiązanie lepsze, którego Zamawiający ma prawo oczekiwać. Wywody Odwołującego na temat niewygody związanej z koniecznością obejścia aparatu w celu włączenia przycisku automatycznego blokowania kół nie zasługują na uwzględnienie. Z faktu, że uchwyty w aparacie Przystępującego umieszczone są w tylnej części aparatu nie wynika, że tylko tak można go przemieszczać, uchwyty zostało bowiem umieszczone tam, gdzie jest na to miejsce. Nie zostało wykazane, aby jakiekolwiek względy przemawiały za tym, że nie można przemieszczać aparatu trzymając za jego przednią cześć. Co więcej, przy ustawianiu aparatu w ciasnych salach i konieczności dosunięcia go do łóżka pacjenta, jest to wręcz sposób konieczny i – jak twierdził Zamawiający – w praktyce stosowany. W odniesieniu do argumentu dotyczącego wagi aparatów należy stwierdzić, że twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie zostały udowodnione, a niezależnie od tego – niezasadne jest oczekiwanie odstąpienia przez Zamawiającego od określonego wymagania z powoływaniem się na inne zalety aparatów, które Odwołujący może zaoferować. Podsumowując, z powodów wskazanych przez Zamawiającego stabilność aparatu i wygoda dla personelu mają istotne znaczenie. Ustanowione przez Zamawiającego wymaganie należy więc uznać za uzasadnione. Zarzuty dotyczące zadania nr 12 – załącznik nr 7 do SWZ (parametry punktowane) Na wstępie zauważyć należy, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie m.in. art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje pozostawianie zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty oraz nakazuje umożliwienie weryfikacji i porównania ofert. Z przepisu tego wynika konieczność jasnego i przejrzystego opisania kryteriów oraz zapewnienie możliwości porównania oferty i weryfikacji prawidłowości oceny. W ocenie Izby powyższy przepis nie koresponduje z podstawami faktycznymi zarzutów, które nie odnoszą się ani do zbytniej swobody wyboru ani do uniemożliwienia weryfikacji jakości ofert. Dodatkowo, przedstawione przez Odwołującego symulacje oceny oferty poszczególnych wykonawców, nie mogą prowadzić do wniosku o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy. Nawet jeśli przy tak ustalonych kryteriach Odwołujący ma niewielkie szanse na uzyskanie zamówienia, to samo w sobie nie świadczy o takim naruszeniu. Jeśli kryteria zmierzają do wyboru oferty, która dla Zamawiającego i przy uwzględnieniu warunków, w jakich on działa, jest korzystniejsza pod względem jakościowym, to Zamawiający ma prawo takie kryteria przyjąć. Zarzut nr 1 W poz. lp. 1 tabeli w załączniku nr 7 do SW Z Zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert, o wadze 10 pkt: Dodatkowa pompa perystaltyczna pozwalająca na ciągłą podaż roztworu wapnia bez zmiany worka przez min. 24 godziny. W ocenie Izby przekonująca jest argumentacja Zamawiającego, który wskazywał, że dodatkowa pompa perystaltyczna pozwalająca na ciągłą podaż roztworu wapnia bez zmiany worka przez min. 24 godziny istotnie wpływa na wzrost bezpieczeństwa zabiegu, poprzez zmniejszenie ryzyka pomyłki przy kilkukrotnej zmianie roztworu wapnia podczas doby, a także zmniejsza ryzyko zakażenia poprzez rzadsze rozłączanie linii naczyniowej. Niewątpliwie powyższe okoliczności pozwalają zmniejszyć obciążenie personelu pracą, zachować bardziej sterylne warunki i wyeliminować przerwy w zabiegu. O zasadności zarzutu odwołania nie może świadczyć argumentacja Odwołującego, który powoływał się na to, że oferowane przez niego rozwiązanie polegające na podawaniu wapnia do osobnego portu centralnego, poprzez unikanie rozłączania się zestawu eliminuje ryzyko zakażeń. Zauważenia wymaga bowiem, że rozwiązanie to nie pozwala jednocześnie na takie usprawnienie zabiegu i odciążenie personelu, które gwarantuje opisany przez Zamawiającego parametr. Odwołujący twierdził, że wymiana strzykawki do podania wapnia trwa ok. 2 minut i jest wymagana raz na 5 godzin. Jak jednak słusznie zauważył Zamawiający, nie chodzi o samą wymianę strzykawki, ale również o czas potrzebny na jej przygotowanie (napełnienie preparatem z wapniem z 5 ampułek). Zamawiający wskazał również, że istnieje kilka rodzajów takich preparatów, a nie zawsze każdy z nich jest dostępny w aptece szpitalnej, istnieje zatem ryzyko przerw w zabiegu oraz ryzyko omyłki polegającej na użyciu przy terapii innego preparatu z wapniem bez zmiany ustawień zabiegu. Nieuprawnione jest dążenie do rezygnacji z takiego kryterium poprzez próbę zastąpienia oczekiwanego rozwiązania innym rozwiązaniem, które miałoby wpłynąć na odciążenie personelu. Skoro Zamawiający potrafi uzasadnić, dlaczego zamierza punktować akurat rozwiązanie z ciągłą podażą wapnia, to niezasadne jest wskazywanie, że aparat Odwołującego może spełnić zupełnie inne funkcjonalności, nawet jeśli one też powodują zmniejszenie pracy personelu. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający wskazał, dlaczego w jego praktyce nieprzydatne będzie rozwiązanie z automatycznym usuwaniem płynu odprowadzanego (niedostosowanie architektoniczne pomieszczeń, brak odpływów przy stanowiskach pacjentów, z jednym zlewem na sali wieloosobowej). Wskazywana przez Odwołującego możliwość poprowadzenia drenu po ścianach również wymaga określonego dostosowania pomieszczeń. Zamawiający ma prawo twierdzić, że takie rozwiązanie, w realiach, w jakich funkcjonuje, nie jest ani niezbędne ani pożądane. Zarzut nr 2 W poz. lp. 2 tabeli w załączniku nr 7 do SW Z Zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert, o wadze 10 pkt: Kasetowy system drenów umożliwiający łatwy i szybki montaż oraz wielokrotną wymianę samego filtra w trakcie zabiegu, bez konieczności wymiany całej kasety. W ocenie Izby, niezależnie od tego, czy wymiana całego zestawu trwa – jak twierdzi Odwołujący – ok. 30 minut, czy ok. godziny, jak twierdzi Zamawiający, pewne jest, że trwa ona wielokrotnie dłużej niż wymiana samego filtra (ok. 5 minut). Dodatkowo możliwość wymiany filtra jest rozwiązaniem korzystniejszym ekonomicznie, nie ulega bowiem wątpliwości, że tańsza jest wymiana jednego elementu zestawu niż całego zestawu, co przyznał sam Odwołujący w swoim piśmie procesowym. Nawet jeśli w porównaniu do pełnych kosztów terapii nie jest to koszt znaczący, to Zamawiający ma prawo dodatkowo punktować rozwiązania, w których takie zbędne wydatki nie będą konieczne. Argumentacja Odwołującego o rzadko występującej potrzebie wymiany filtra wcześniej niż to zaleca producent nie zasługuje na uwzględnienie. Skoro takie przypadki w praktyce występują (zgodnie z publikacją Morgera-y z 2009 w blisko 10% zabiegów może wystąpić potrzeba wymiany filtra lub całego zestawu), nawet jeśli nie jest to zjawisko bardzo częste, to z punktu widzenia Zamawiającego rozwiązanie z możliwością wymiany samego filtra może być uznane za lepsze, jako mniej czasochłonne i tańsze. Nie została w żaden sposób uprawdopodobniona teza Odwołującego o tym, że wielokrotna wymiana samego filtra zwiększa ryzyko prowadzenia terapii bez zmiany zestawu krążenia pozaustrojowego po minięciu 72 godzin od rozpoczęcia zabiegu. Niezasadne jest, zdaniem Izby, wykazywanie zasadności zarzutu poprzez przyjęcie, że personel Zamawiającego nie przestrzega zaleceń producenta dotyczących częstotliwości wymiany określonych elementów. Powyższe okoliczności są wystarczające do stwierdzenia niezasadności zarzutu. Zarzut nr 3 W poz. lp. 3 tabeli w załączniku nr 7 do SW Z Zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert, o wadze 10 pkt: Zintegrowane dreny cytrynianu i wapnia z układem krążenia pozaustrojowego. Powyższe kryterium Zamawiający uzasadnił względami zwiększenia skuteczności i bezpieczeństwa terapii. Wskazał, że podaż wapnia do osobnego dostępu naczyniowego wytwarza konieczność uzyskania kolejnego dostępu naczyniowego u pacjenta, a chorzy poddawani ciągłym terapiom nerkozastępczym są często w bardzo ciężkim stanie, uzyskanie dodatkowego dostępu naczyniowego nie zawsze jest możliwe, wiąże się z ryzykiem powikłań u pacjenta bądź zastosowaniem droższego trójkanałowego cewnika dializacyjnego. W ocenie Izby są to istotne okoliczności uzasadniające premiowanie wskazanego rozwiązania. Odwołujący twierdził, że w przypadku jego rozwiązania lekarz ma możliwość podjęcia decyzji o miejscu podania wapnia i że chociaż – zdaniem Odwołującego – najbezpieczniejsze jest podanie do dużego naczynia centralnego przez osobne światło cewnika, to mimo braku integracji drenu wapnia z układem pozaustrojowym lekarz może podjąć decyzję o podłączeniu drenu wapnia za drenem powrotnym bez konieczności zastosowania dodatkowego dostępu naczyniowego bądź droższego trójkanałowego cewnika dializacyjnego. Należy jednak zwrócić uwagę, że jak przyznał sam Odwołujący, nie jest to rozwiązanie rekomendowane przez producenta i nie jest opisane w instrukcji. W tej sytuacji nie można oczekiwać, że Zamawiający w celu osiągnięcia funkcjonalności, na której mu zależy, będzie stosować procedurę nierekomendowaną przez producenta. Zarzut nr 4 W poz. lp. 4 tabeli w załączniku nr 7 do SW Z Zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert, o wadze 10 pkt: Możliwość poboru roztworu dializatu z 4 worków bez dodatkowego łącznika. W ocenie Izby powyższy parametr ma znaczenie jakościowe. Zasadne jest twierdzenie, że wpływa on znacząco na częstość zmieniania worków, a więc na obciążenie personelu, z punktu widzenia którego czterokrotnie niższa częstotliwość zmiany worka jest istotnym ułatwieniem, a ponadto zmniejsza to ryzyko pomyłki. Dodatkowo zasługuje na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, że przy częstym sygnalizowaniu potrzeby zmiany worka mogą następować przerwy w zabiegu związane z tym, że personel nie zawsze może zmienić worek bezpośrednio po zasygnalizowaniu takiej konieczności. Chybiona jest argumentacja Odwołującego wykazująca, że lepsza jakość jego rozwiązania polega na tym, że worki z dializatem podwiesza się na dole aparatu, a nie w jego górnej części, co może stanowić problem dla pielęgniarek, którymi w większości są kobiety. Zauważenia wymaga, że przedmiotem sporu jest wymóg poboru roztworu z 4 worków, nie zaś umiejscowienie tych worków. Na zasadność zarzutów nie wpływa argument o wyposażeniu aparatu Odwołującego w automatyczne usuwanie płynu. Zamawiający wskazał, dlaczego w jego praktyce nieprzydatne będzie rozwiązanie z automatycznym usuwaniem płynu odprowadzanego (niedostosowanie architektoniczne pomieszczeń, brak odpływów przy stanowiskach pacjentów, z jednym zlewem na sali wieloosobowej). Wskazywana przez Odwołującego możliwość poprowadzenia drenu po ścianach również wymaga określonego dostosowania pomieszczeń. Zarzut nr 5 W poz. lp. 5 tabeli w załączniku nr 7 do SW Z Zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert, o wadze 10 pkt: Możliwość uzyskania wstecznego przepływu krwi celem udrożnienia dostępu naczyniowego bez konieczności rozłączania układu krążenia pozaustrojowego i płukania cewnika. Zamawiający uzasadnił to kryterium względami medycznymi, wskazując, że rozwiązanie takie pozwala na udrożnienie dostępu naczyniowego bez konieczności rozłączania układu krążenia, niwelując ryzyko niepotrzebnej ekspozycji personelu na krew pacjenta oraz niwelując ryzyko dla pacjenta poprzez zmniejszenie zagrożenia utraty krwi pacjenta, kontaminację i/lub zapowietrzenie układu pozaustrojowego. Stosowany parametr zmniejsza ryzyko zakażenia, a więc poważnych powikłań dla pacjenta. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentów, które by to stanowisko podważały. Odwołujący twierdził, że przy takim rozwiązaniu do organizmu dostaje się cytrynian, który zapobiega krzepnięciu krwi, co jest potencjalnie niebezpieczne dla pacjenta, pominął jednak okoliczność, na którą wskazał Zamawiający, że sam cytrynian i tak dostaje się do obiegu, przy czym pacjent ma suplementowany wapń, co powoduje, że cytrynian nie powoduje do krzepnięcia krwi. Odnosząc się do twierdzeń o rekomendowanych cewnikach schodkowych (i złożonej na tę okoliczność publikacji) wskazać należy, że personel Zamawiającego korzysta z cewników, które są dopuszczone do użytkowania, przy czym są to cewniki zakupione w odrębnych postępowaniach. Wykorzystywane są takie cewniki, jakie są aktualnie dostępne na podstawie odrębnych umów. Zasadne jest zatem punktowanie rozwiązań, które pomagają rozwiązać częsty w praktyce problem związany z koniecznością udrożnienia cewnika. Zarzut nr 6 W poz. lp. 6 tabeli w załączniku nr 7 do SW Z Zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert, o wadze 10 pkt: Możliwość przejścia w czasie zabiegu w „tryb pielęgnacji” z wyłączonym bilansowaniem i zmniejszonym przepływem krwi. Odwołujący próbował wykazać, że wymagana funkcjonalność jest w przypadku jego urządzenia zapewniona poprzez tryb zmiany worka. Nie potrzeba jednak fachowej wiedzy, aby ocenić, że funkcje trybu pielęgnacji oraz trybu zmiany worka są inne. Tryb pielęgnacji dedykowany jest pielęgnacji pacjenta. Jak wskazał Zamawiający, urządzenia do dializy są bardzo czule i w momencie, w którym przenosi się pacjenta i przemieszcza, żeby przeprowadzić jego toaletę, to uaktywniają się alarmy, które trzeba wyłączać manualnie. Włączenie takich alarmów powoduje, że personel musi się oderwać od pacjenta i dotyka zanieczyszczoną ręką aparatu. Dostępność trybu pielęgnacji jest więc pożądana nie tylko ze względu na komfort personelu, ale i na bezpieczeństwo i sterylność zabiegów. Jak wskazał Zamawiający, tryb zmiany worka nie generuje zmniejszenia przepływu krwi. Możliwość zmiany ustawień aparatu i automatycznego wyłączania alarmów nie ma takich samych zalet jak tryb pielęgnacji, wymaga wprowadzenia dodatkowych ustawień, a włączające się alarmy, nawet jeśli – jak twierdzi Odwołujący – mogą być automatycznie wyłączane, gdy okazuje się, że zabieg może być bezpiecznie prowadzony dalej bez konieczności interwencji ze strony użytkownika, mogą zakłócać pracę personelu. Odwołujący próbuje więc zastąpić tryb dedykowany pielęgnacji pacjenta trybem służącym do innych celów, który przy wprowadzeniu dodatkowych ustawień może być bardziej podobny do trybu pielęgnacji, jednak nie działa tak samo. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie – w zakresie zarzutów rozpoznanych merytorycznie – podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt KIO 3422/21 WYROK z dnia 3 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2021 r. przez wykonawcę Jeton Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum i Instytut Zoologii PAN w Warszawie przy udziale wykonawcy Vavatech Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Jeton Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Jeton Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ........................... Sygn. akt KIO 3422/21 Uzasadnienie Zamawiający - Muzeum i Instytut Zoologii PAN w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na naprawę i konserwację oprogramowania POLRING dla Centrali Obrączkowania Ptaków MilZ PAN. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 00243847/01. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawca Jeton Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie 22 listopada 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 240 ust. 2 Pzp w związku z art. 16 pkt 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp polegające na przeprowadzeniu oceny ofert w sposób przekraczający dopuszczalną swobodę, dowolnym i subiektywnym, naruszającym równe traktowanie wykonawców. Zamawiający uznał, iż odwołujący nie wykazał w załączniku nr 6 doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia, a tym samym, że nie powinien był uzyskać punktów w zakresie kryterium doświadczenie, podczas gdy uznano, że wykonawca Vavatech Sp. z o.o. prawidłowo wypełnił przedmiotowy załączniki tym samym powinien był uzyskać punkty w zakresie kryterium doświadczenie, mimo iż wypełnił on załącznik nr 6 podobnie do odwołującego; 2. art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art. 240 ust. 1 Pzp, gdyż postępowanie zawiera niedającą się usunąć wadę prawną niepozwalającą na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na opisaniu kryteriów oceny ofert wymagając w SWZ (rozdział III podrozdział 4 i pkt 2) deklaracji doświadczenia kluczowych pracowników poprzez wypełnienie Załącznika nr 6 "Wykaz doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia” i powiązanie ilości przyznawanych punktów z liczbą zrealizowanych przez danego pracownika projektów, a z drugiej strony wymóg w ww. załączniku wskazania doświadczenia wyłącznie w latach/miesiącach deklarowanego doświadczenia; 3. art. 240 ust. 1 Pzp polegające na opisaniu kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, przez z jednej strony wymóg SWZ (rozdział III podrozdział 4 i pkt 2) deklaracji doświadczenia kluczowych pracowników poprzez wypełnienie Załącznika nr 6 "Wykaz doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia” i powiązanie ilości przyznawanych punktów z liczbą zrealizowanych przez danego pracownika projektów, a z drugiej strony wymóg w ww. załączniku wskazania wyłącznie w latach/miesiącach deklarowanego doświadczenia; 4. art. 240 ust. 2 Pzp polegające na takim sformułowaniu kryteriów oceny ofert i ich opisu, który pozostawił zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, przez umożliwienie subiektywnej (wyłącznie według uznania zamawiającego) interpretacji załącznika nr 6 "Wykaz doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia”. Powyższe doprowadziło do błędnego uznania, że odwołujący nie wykazał doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia, a tym samym, że nie powinien był uzyskać 20/40 punktów w zakresie kryterium doświadczenie - albo, że wykonawca Vavatech Sp. z o.o. prawidłowo wypełnił przedmiotowy załączniki tym samym powinien był uzyskać punkty w zakresie kryterium doświadczenie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego oraz przyznanie mu 20 punktów. Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku odwołujący żądał powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez Vavatech Sp. z o.o. oraz przyznanie jej 0/40 punktów. Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia obu tych wniosków odwołujący żądał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że pismem z 16 listopada 2021 r. zamawiający poinformował go, że nie uzyskał najwyższej liczby punktów z uwagi na rzekomo błędne wypełnienie Załącznika nr 6 do SWZ „Wykaz doświadczenia Osób pełniących kluczowe funkcji w realizacji zamówienia", odwołujący uzyskał 0 z 40 możliwych punktów. Zarzucił, że zamawiający opisał kryteria oceny ofert w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały przez z jednej strony wymóg SWZ (rozdział III podrozdział 4 i pkt 2) deklaracji doświadczenia kluczowych pracowników i wypełnienie Załącznika nr 6 "Wykaz doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia" i powiązanie ilości przyznawanych punktów z liczbą zrealizowanych przez danego pracownika projektów, a z drugiej strony wymóg w ww. załączniku wskazania wyłącznie jedynie w „latach/miesiącach” deklarowanego doświadczenia. Zdaniem odwołującego, prawidłowe wypełnienie załącznika nr 6 musiało polegać na wpisaniu lat lub miesięcy doświadczenia danego pracownika. Zamawiający pismem z 4 listopada 2021 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści załącznika nr 6 S WZ. W piśmie tym zamawiający stwierdził, że odwołujący „zgodnie z rozdziałem III podrozdziałem 4 i pkt 2 wypełnił tabelę wpisując lata doświadczenia kluczowych osób w zamówieniu”. Zamawiający zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie, ile projektów wykonały wskazane osoby. W odpowiedzi pismem z 8 listopada 2021 r. odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z rozdziałem III podrozdziałem 4 i pkt 2 wypełnił tabelę z załącznika nr 6 wpisując lata doświadczenia kluczowych osób w zamówieniu, a wskazanie to oznacza, że osoby pełniące kluczowe funkcje w planowanym zamówieniu wykonały po jednym projekcie w okresach wymienionych w tabeli, w tym: - Koordynator projektu - 1 projekt zrealizowany w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert polegający na koordynowaniu projektu dla nie mniej niż 1000 użytkowników o wartości brutto co najmniej 150 tys. zł, - Administrator serwera - 1 projekt zrealizowany w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert polegający na koordynowaniu projektu dla nie mniej niż 1.000 użytkowników o wartości brutto co najmniej 150 tys. zł, - Inspektor danych osobowych - 1 projekt zrealizowany w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert polegający na koordynowaniu projektu dla nie mniej niż 1000 użytkowników o wartości brutto co najmniej 150 tys. zł, - Osoba testująca - 1 projekt zrealizowany w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert polegający na koordynowaniu projektu dla nie mniej niż 1000 użytkowników o wartości brutto co najmniej 150 tys. zł. Odwołujący wskazał, że prawidłowo wypełnił załącznik nr 6 do SWZ i nie było konieczności jakiegokolwiek jego uzupełnienia czy wyjaśnień. Jego wypełnienie zgodne było bowiem zarówno z treścią SWZ, jak i przygotowanego przez zamawiającego załącznika. Zgodnie z rozdziałem III podrozdziałem 4 i pkt 2 SWZ odwołujący wypełnił tabelę z załącznika nr 6 wpisując lata doświadczenia kluczowych osób w zamówieniu, a wskazanie to oznacza, że osoby pełniące kluczowe funkcje w planowanym zamówieniu wykonały po jednym projekcie w okresach wymienionych w tabeli. W tabeli wpisane zostały wyłącznie osoby spełniające kryteria oczekiwane przez zamawiającego, zgodnie z treścią SWZ. Nie było bowiem potrzeby i możliwości wpisywania innych osób, w tym nie spełniających ww. punktowanych kryteriów. Odwołujący wywiódł, że zestawiając treść SWZ z treścią załącznika oczywistym jest, że Jeton Sp. z o.o. powinien uzyskać łącznie 20 punktów. Zgodnie z zasadą, że dokumentacja dostarczana przez zamawiającego powinna być interpretowana na korzyść wykonawcy, nieprawidłowym jest jej wykładanie w sposób skrajnie dla odwołującego się niekorzystny. Odwołujący zarzucił, że ujawnił się ewidentny błąd w dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego. Takie niejednoznaczne i niezrozumiałe sformułowanie kryteriów oceny ofert i ich opisu, pozostawiło zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, przez umożliwienie subiektywnej (wyłącznie według uznania zamawiającego) interpretacji załącznika nr 6 "Wykaz doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia". Również pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu wypełnili w taki sposób jak odwołujący ten załącznik. Odwołujący zarzucił, że sprzeczne z ustawą jest postępowanie zamawiającego polegające na przeprowadzeniu oceny ofert w sposób przekraczający dopuszczalną swobodę, dowolnym i subiektywnym, naruszającym równe traktowanie wykonawców. Wykonawca Vavatech Sp. z o.o. również wskazał lata doświadczenia oraz tylko i wyłącznie po dwa przykładowe projekty, w których brały udział dane osoby, a nie ogólną konkretną liczbę projektów (nie wskazał liczby projektów). Postępowanie zawiera niedającą się usunąć wadę prawną niepozwalającą na zawarcie 4 niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca Vavatech Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego z zachowaniem terminu ustawowego i obowiązku przekazania stronom kopii przystąpienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie. Izba ustaliła, co następuje: Treści przywołane przez odwołujące w uzasadnieniu odwołania są zgodne z brzmieniem pism znajdujących się w dokumentacji postępowania, zatem ich ponawianie jest zbędne. Istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności faktyczne wymagają jednak uzupełnienia. W rozdziale 7 ust. 1 pkt 4 SWZ zamawiający opisał warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: doświadczenia, potencjału technicznego i organizacyjnego. Jednocześnie zamawiający stwierdził, że doświadczenie osób przeznaczonych do wykonania zamówienia zamawiający ocenia w kryteriach oceny ofert, jeżeli deklaracja doświadczenia jest załączona do oferty (Załącznik nr 6). Podobnie w rozdziale 9 ust. 2 pkt 2 zamawiający ustalił, że oceni doświadczenie osób przeznaczonych do realizacji zamówienia w kryteriach oceny oferty, jeżeli wykonawca dołączy stosowny załącznik do oferty. Jako jedno z kryteriów oceny ofert zamawiający ustalił doświadczenie osób pełniących kluczowe funkcje w zamówieniu o wadze 20%. Wskazał, że oceniając doświadczenie osób "znaczonych do realizacji zamówienia, weźmie pod uwagę doświadczenie koordynatora projektu, administratora serwera, inspektora danych osobowych, oraz osoby testującej uzyskane poprzez ich udział w realizacji opisanych zamówień informatycznych: Koordynator projektu - doświadczenie w koordynowaniu projektami zrealizowanymi w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert polegającymi na koordynowaniu projektów dla nie mniej niż 1000 użytkowników o wartości brutto co najmniej 150 tys. zł, Administrator serwera - doświadczenie w koordynowaniu projektami zrealizowanymi w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert polegającymi na koordynowaniu projektów dla nie mniej niż 1000 użytkowników o wartości brutto co najmniej 150 tys. zł, Inspektor danych osobowych - doświadczenie w koordynowaniu projektami zrealizowanymi w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert polegającymi na koordynowaniu projektów dla nie mniej niż 1000 użytkowników o wartości brutto co najmniej 150 tys. zł, Osoba testująca - doświadczenie w koordynowaniu projektami zrealizowanymi w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert polegającymi na koordynowaniu projektów dla nie mniej niż 1000 użytkowników o wartości brutto co najmniej 150 tys. zł, Zamawiający ustalił, że przyzna punkty za doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w ten sposób, że za zadeklarowane doświadczenie w realizacji projektów spełniających opisane warunki za każdą ze wskazanych osób można otrzymać 5 punktów za 1 5 projekt, 10 za dwa projekty. Łącznie wykonawca mógł otrzymać 40 pkt (dwa projekty każdej z zadeklarowanych osób). Zamawiający stwierdził, że wykonawca deklaruje doświadczenie kluczowych pracowników dołączając do oferty Załącznik nr 6 do SWZ pn. „Wykaz doświadczenia Osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia". Niezłożenie tego załącznika skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w tym kryterium. Zamawiający poinformował, ze załącznik nr 6 nie podlega uzupełnieniu. Zamawiający załączył do SWZ wzór załącznika Nr 6: Wykaz doświadczenia Osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia Deklarowane Funkcja pełniona w Lp. realizacji zamówienia doświadczenie (lata) 1 Koordynator projektu Administrator 2 serwera 3 Inspektor danych osobowych 4 Osoba testująca W odpowiedzi odwołujący złożył załącznik o treści: Deklarowane doświadczenie Lp. Funkcja pełniona w realizacji zamówienia (lata/miesiące) 1 2 3 4 5 6 Koordynator projektu Programista Inspektor danych osobowych Administrator Serwerów Tester oprogramowania Programista / Administracja serwerami/ devops 2 lata 10 lata 10 lata 6 lata 2 15 Przystępujący również złożył załącznik Nr 6 o treści: Lp. Funkcja pełniona w realizacji Deklarowane doświadczenie (lata) zamówienia Ponad 10 lat doświadczenia. Doświadczenie w realizacji zamówień informatycznych w zakresie koordynowania projektami zrealizowanymi w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert polegający na koordynowaniu projektów dla nie mniej niż 1000 użytkowników o wartości brutto co najmniej 150 tys. zł na stanowisku Koordynatora projektu. Projekt 1. Zamawiający: Polityka Sp. z o.o. S. KA, ul. Słupecka 6, 02-309 Warszawa termin realizacji: 01.02.2010 - trwa wciąż (nieprzerwana współpraca) wartość brutto: > 200 000 zł w ciągu Koordynator 1 projektu ostatnich 3 lat Opis projektu: Budowa, wsparcie, rozwój i modyfikacja systemu informatycznego dla Wydawnictwa. Z systemu korzysta ponad 1000 użytkowników. Projekt 2. Zamawiający: Komenda Główna Ochotniczych Hufców Pracy, ul. Tamka 1, 00-349 Warszawa termin realizacji: 01.01.2019 - 31.12.2019 wartość brutto: 300 058.50 zł Opis projektu: Budowa, wsparcie, rozwój i modyfikacja systemu informatycznego wspomagającego pracę Ochotniczych Hufców Pracy. Z systemu korzysta ponad 1.000 użytkowników. Ponad 3 lata doświadczenia. Administrator 2 serwera Doświadczenie w realizacji zamówień informatycznych w zakresie koordynowania projektami zrealizowanymi w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert polegającymi na koordynowaniu projektów dla nie mniej niż 1000 użytkowników o wartości brutto co najmniej 150 tys. zł na stanowisku Administratora serwera. Projekt 1. Zamawia': Polityka Sp. z o.o. SKA, ul. Słupecka 6, 02-309 Warszawa Termin realizacji: od początku współpracy - trwa wciąż (nieprzerwana współpraca) wartość brutto: > 200 000 zł w ciągu ostatnich 3 lat Opis projektu: Budowa, wsparcie, rozwój i modyfikacja systemu informatycznego dla Wydawnictwa, Z systemu korzysta ponad 1000 użytkowników. Projekt 2. zamawiający: Komenda Główna Ochotniczych Hufców Pracy, ul, Tamka 1, 00-349 Warszawa Termin realizacji: 01.01.2019 - 31.12.2019 Wartość brutto: 300 058.50 zł Opis projektu: Budowa, wsparcie, rozwój i modyfikacja systemu informatycznego wspomagającego pracę Ochotniczych Hufców Pracy. Z systemu korzysta ponad 1.000 użytkowników. 3 Ponad 15 lat doświadczenia. Inspektor danych osobowych Brak projektów, które mogłyby być dodatkowo punktowane. Osoba testująca 5 lat doświadczenia Doświadczenie w realizacji zamówień informatycznych w zakresie koordynowania projektami zrealizowanymi w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert polegającymi na koordynowaniu projektów dla nie mniej niż 1000 użytkowników o wartości brutto co najmniej 150 tys. zł na stanowisku Osoby testującej. Projekt 1. Zamawiający: Polityka Sp. z o.o. SKA, ul. Słupecka 6, 02-309 Warszawa termin realizacji: od początku współpracy - trwa wciąż (nieprzerwana współpraca) wartość brutto: > 200 000 zł w ciągu ostatnich 3 lat 4 Opis projektu: Budowa, wsparcie, rozwój i modyfikacja systemu informatycznego dla Wydawnictwa. Z systemu korzysta ponad 1.000 użytkowników. Projekt 2. zamawiający: Komenda Główna Ochotniczych Hufców Pracy, ul. Tamka 1, 00349 Warszawa Termin realizacji: 01.01.2019 - 31.12.2019 wartość brutto: 300 058.50 zł Opis projektu: Budowa, wsparcie, rozwój i modyfikacja systemu informatycznego wspomagającego pracę Ochotniczych Hufców Pracy. Z systemu korzysta ponad 1000 użytkowników. Pismem z 4 listopada 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z pytaniem o wyjaśnienie, ile projektów wykonały osoby wskazane w załączniku nr 6. W odpowiedzi odwołujący oświadczył, że wymienione osoby wykonały po 1 projekcie, w tym: 1. Koordynator projektu - 1 projekt zrealizowany w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert polegającymi na koordynowaniu projektów dla nie mniej niż 1000 użytkowników o wartości brutto co najmniej 150 tys. zł; 2. Administrator serwera - 1 projekt zrealizowany w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert polegającymi na koordynowaniu projektów dla nie mniej niż 1000 użytkowników o wartości brutto co najmniej 150 tys. zł; 3. Inspektor danych osobowych - 1 projekt zrealizowany w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert polegającymi na koordynowaniu projektów dla nie mniej niż 1000 użytkowników o wartości brutto co najmniej 150 tys. zł; 4. osoba testująca - 1 projekt zrealizowany w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert polegającymi na koordynowaniu projektów dla nie mniej niż 1000 użytkowników o wartości brutto co najmniej 150 tys. zł. Zamawiający przyznał ofercie odwołującego 20 pkt, jednak postanowił tę ocenę ponowić, o czym poinformował odwołującego pismem z 16 listopada 2021 r. Z powołaniem się na pismo przystępującego z 15 listopada 2021 r., w którym przystępujący wskazywał na niedopuszczalność wyjaśnień dotyczących załącznika nr 6, zamawiający postanowił przyznać ofercie odwołującego 0 pkt 2 kryterium doświadczenia osób. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane na 8 podstawie powołanych pism znajdujących się w kopii dokumentacji przekazanej przez zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na rozprawie odwołujący głównym elementem swego stanowiska uczynił kwestię dopuszczalności wyjaśnień załącznika nr 6 oraz obowiązku zamawiającego uwzględnienia informacji uzyskanych w ramach wyjaśnień w toku oceny oferty odwołującego w kryterium oceny ofert opisanym jako doświadczenie osób pełniących kluczowe funkcje w zamówieniu. Argumentacja odwołującego w tym zakresie w przeważającej części nie mogła zostać uwzględniona. Art. 555 Pzp stanowi, że Izba nie może rozpoznać zarzutów nie podniesionych w odwołaniu. Przepis ten wyznacza granice rozpoznania odwołania, które nie mogą być przekroczone. Izba rozpoznała zatem odwołanie uwzględniając wyłącznie podniesione w nim zarzuty, które okazały się chybione. Ad. 1. Nie doszło do naruszenia art. 240 ust. 2 Pzp w związku z art. 16 pkt 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób przekraczający dopuszczalną swobodę, dowolnym i subiektywnym, naruszającym równe traktowanie wykonawców. Zamawiający ustalił wymagania dotyczące doświadczenia wymaganych osób w ten sposób, że opisał cechy charakterystyczne projektów uzasadniających otrzymanie punktów. Obowiązkiem wykonawcy było zatem wskazania zamawiającemu tych projektów i to w sposób umożliwiający ich weryfikację. Załącznik Nr 6 nie miał charakteru wiążącego wykonawców, w tym znaczeniu, że nakazywał im podanie wyłącznie czasookresu długości doświadczenia, gdyż z tych informacji nie wynikałoby w żaden sposób potwierdzenie spełniania wymagań zamawiającego. Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest lektura wszystkich wymagań zamawiającego opisanych w SWZ i podanie zamawiającemu niezbędnych informacji. Tego wymaga należyta staranność oczekiwana od uczestnika rynku zamówień publicznych. Jest to staranność wymagana od profesjonalisty. Odwołujący nie podał zamawiającemu informacji umożliwiających ocenę jego oferty, zatem trafnie nie otrzymał on punktów za doświadczenie kluczowych osób. Brak wskazanych informacji nie mógł być uzupełniony, gdyż zamawiający wyraźnie oświadczył w SWZ, że załącznik nr 6 nie podlega uzupełnieniu. Postanowienia SWZ mają charakter wiążący i zamawiający nie mógł odstąpić od ustalonej przez siebie reguły. Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego nie mogą być potraktowane jako wyjaśnienie treści oferty, gdyż odwołujący podał w ich ramach informacje, które nie były znane wcześniej, a których nie można było wyinterpretować z treści złożonego przez niego załącznika nr 6. Z samego czasookresu doświadczenia nie wynika bowiem - wbrew twierdzeniu odwołującego liczba zrealizowanych projektów. W tych warunkach wytworzenie przez odwołującego pominiętych treści nie może być traktowane inaczej niż jako uzupełnienie oferty. Ponadto w ramach wyjaśnień odwołujący nie wskazał konkretnych projektów, ponowił jedynie treść wymagania zamawiającego, zatem złożony przez niego załącznik nr 6 nie indywidualizuje wskazanego doświadczenie i nie umożliwia jego weryfikacji. Trafnie zatem zamawiający uznał, iż odwołujący nie wykazał w załączniku nr 6 doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia, a tym samym, że nie powinien był uzyskać punktów w zakresie kryterium doświadczenie. Natomiast w ocenie Izby przystępujący prawidłowo wypełnił załącznik nr 6 i zasadnie uzyskał punkty w zakresie kryterium doświadczenie. Nie jest też prawdą, że wypełnił on załącznik nr 6 podobnie do odwołującego, co samodzielnie pozwala na uznanie zarzutu za niepotwierdzony. Ad. 2. Postępowanie nie jest obarczone niedającą się usunąć wadę prawną niepozwalającą na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tej mierze w odniesieniu do obowiązków profesjonalnego wykonawcy związanych z wypełnieniem załącznika nr 6 Izba ponawia argumentację dotyczącą zarzutu 1. Zamawiający powiązał liczbę przyznawanych punktów z liczbą zrealizowanych przez danego pracownika projektów, które powinny być zindywidualizowane w załączniku nr 6. Z żadnego postanowienia SWZ nie wynika, że wystarczające jest ograniczenie opisu doświadczenia do podania lat/miesięcy deklarowanego doświadczenia. Takie sformułowanie zawarte w załączniku nr 6 może być ewentualnie uznane za zwrócenie uwagi przez zamawiającego na znaczenie okresu wykonania zamówienia lub łącznego doświadczenia danej osoby. Brak należytej staranności wykonawcy, który wypełniając wykaz, którego złożenie nie jest obowiązkowe, pomija cel jego złożenie i związane z tym wymagania zamawiającego, nie stanowi - w okolicznościach sporu - o wadzie postępowania. Wybiórcze, zawężające odczytanie przez odwołującego treści załącznika nr 6 do SWZ z całkowitym pominięciem wymagań zawartych w opisie kryterium nie wskazuje na obarczenie postępowania nieusuwalną wadą uniemożlwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Deklaratoryjny charakter załącznika nr 6 oznaczał bowiem, że jego nieprawidłowe wypełnienie nie przynosi skutku w postaci odrzucenia oferty, lecz przyznanie ofercie 0 pkt w kryterium doświadczenia kluczowego personelu. Skutek jest taki sam, jak brak tego załącznika. Zamawiający nie naruszył zatem art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art. 240 ust. 1 Pzp, Ad. 3. Nie doszło również do naruszenia art. 240 ust. 1 Pzp. Zamawiający opisał kryterium oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Podał cechy projektów, które weźmie pod uwagę przy przyznaniu punktów. Całkowicie nieuzasadnione jest oczekiwanie odwołującego, że otrzyma on punkty w sytuacji, gdy nie przekazał zamawiającemu informacji dotyczących tych projektów, w 10 taki sposób, by możliwe było ustalenie spełnienia wymagania zamawiającego. Deklaracja doświadczenia kluczowych pracowników składana przez wypełnienie Załącznika nr 6 "Wykaz doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia” nie mogła zatem ograniczać się wyłącznie do liczby zrealizowanych przez danego pracownika projektów, ani tym bardziej do wskazania deklarowanego doświadczenia wyłącznie w latach/miesiącach. Informacja dotycząca długości doświadczenia jest bowiem całkowicie niezdatna do oceny doświadczenia wymaganego w tym postępowaniu. Na jej podstawie nie można bowiem ustalić, ani liczby projektów, ani tego, czy spełniają one wymagania zamawiającego. Ad. 4. Nie doszło również do naruszenia art. 240 ust. 2 Pzp. Zamawiający nie sformułował kryteriów oceny ofert i ich opisu w sposób umożliwiający zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Izby sporne kryterium oceny ofert zostało sformułowane jasno. Zamawiający nie dopuścił się też arbitralnej, subiektywnej oceny załącznika nr 6 "Wykaz doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia” złożonego przez odwołującego. Brak podania przez odwołującego informacji umożliwiających ustalenie, czy spełnia on wymagania opisane w kryterium nie mogło przynieść innego rezultatu niż przyznanie odwołującemu 0 pkt. Załącznika nr 6 nie można było uzupełnić, gdyż możliwość ta została wyłączona przez zamawiającego. Treść podana przez odwołującego nie nadawała się też w żaden sposób do wyjaśnienia. Wyjaśnienie te utworzyłyby bowiem nową treść oferty. Jak wskazano już wcześniej, instytucja wyjaśnienia oferty nie może służyć uzupełnieniu jej o treści, które wykonawca powinien w niej zamieścić, lecz tego nie uczynił. W konsekwencji odwołujący nie wykazał doświadczenia osób pełniących kluczowe funkcje w realizacji zamówienia, a tym samym, że nie powinien był uzyskać 20 z 40 możliwych do uzyskania punktów w zakresie kryterium doświadczenie. Natomiast przystępujący podał zamawiającemu niezbędne informacje i prawidłowo uzyskał punkty w zakresie kryterium doświadczenie. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był odwołujący. Przewodnicząca: ............................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 2389/21 WYROK z 30 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie 28 września 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 dokonanie zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji warunków zamówienia polegającą na usunięciu kryterium oceny ofert „Test umiejętności i rozmowa kwalifikacyjna” albo zamianie kryterium oceny ofert „Test umiejętności i rozmowa kwalifikacyjna” innym, pozacenowym kryterium oceny ofert, skonstruowanym w sposób jednoznaczny i zrozumiały, 1.2 przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego - Grupę Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli na rzecz Odwołującego - Grupy Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2389/21 Gmina Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą: „Rozbudowa Szkoły Podstawowej oraz budowa pełnowymiarowej sali gimnastycznej w msc. Skuły”, numer: RI.271.2.27.2021, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 2 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00134323/01. 9 sierpnia 2021 r. wykonawca Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 240 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 241 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp, przez wadliwe określenie kryterium pozacenowego oceny ofert w zakresie „testu umiejętności i rozmowy kwalifikacyjnej” w sposób, który naruszał zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, przez premiowanie wykonawców za doświadczenie kierownika budowy, na podstawie informacji niezawartych w ofercie, lecz wykreowanych przez Zamawiającego w toku badania ofert, przy czym zakładany proces kreowania tych informacji jest arbitralny, niejasny, niezapewniający równego traktowania, nieweryfikujący kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji, lecz wiedzę z zakresu SWZ i oferty. W konsekwencji kryterium to nie będzie stanowiło legalnego kryterium jakości, lecz będzie służyło uprzywilejowaniu konkretnego wykonawcy, przez co kryterium oderwane jest od przedmiotu zamówienia i nie przyczynia się do faktycznej gradacji ofert pod badanym kątem, lecz gwarantuje przydzielenie 20 pkt (waga 20%) preferowanemu wykonawcy, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 2. niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom, którym przekazano SWZ dokonanej zmiany Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ, oraz zamieszczenia zmiany Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ na stronie internetowej, na której Ogłoszenie o zamówieniu lub SWZ zostało udostępnione, 3. przesunięcia terminu składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postepowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: W Rozdziału III ‘Informacje o przebiegu postępowania' w ust. 4. ‘Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert' SWZ Zamawiający wskazał ,że będzie oceniał wnioski zgodnie z następującymi kryteriami: 1. Cena - waga: 60 %, 2. Test umiejętności i rozmowa kwalifikacyjna - waga: 20 %, 3. Okres gwarancji i rękojmi za wady - waga: 10 %, 4. Doświadczenie - waga: 10 %. Kryterium testu umiejętności i rozmowy kwalifikacyjnej zostało uregulowane w następujący sposób: „Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 20 punktów. Opis sposobu przeprowadzenia testu umiejętności: a) Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania podczas testu umiejętności to 10 punktów. b) Osoba zaproponowana do objęcia funkcji kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej zostanie zaproszona z co najmniej trzydniowym wyprzedzeniem do przybycia do siedziby Zamawiającego w celu rozwiązania testu znajomości treści SWZ oraz oferty wykonawcy, a także przeprowadzenia rozmowy kwalifikacyjnej. c) Zamawiający przedłoży kandydatowi test do rozwiązania z liczbą 10 pytań (udzielenie 1 poprawnej odpowiedzi na 1 pytanie = 1 punkt). Kandydat otrzyma 15 minut na rozwiązanie testu. Następnie, w przypadku otrzymania przez kandydata minimum 6 punktów z wyniku testu Zamawiający przedstawi kandydatowi opisy dwóch sytuacji problemowych, wymagających reakcji kierownika budowy/robót w trakcie realizacji robót. Opis sposobu przeprowadzenia rozmowy kwalifikacyjnej: d) Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania podczas rozmowy kwalifikacyjnej to 10 punktów. e) Zadaniem kandydata będzie dokonanie analizy przypadków i zaproponowanie odpowiedniego działania wraz z uzasadnieniem. - Czas na przygotowanie do udzielenia odpowiedzi będzie wynosił 10 minut. Kandydat otrzyma 10 minut na udzielenie odpowiedzi. - Kandydat przedstawi odpowiedzi na zadane pytania w formie zwartej wypowiedzi, która będzie nagrywana. - Zamawiający będzie miał prawo zadawania pytań uszczegóławiających oraz zadawania pytań dotyczących merytorycznej strony oferty wykonawcy, w tym pytań uszczegóławiających oraz sprawdzających znajomość praw i obowiązków stron procesu inwestycyjnego wynikających z przepisów prawa oraz SWZ. f) Punkty przyznane kandydatowi za odpowiedzi udzielone w ramach rozmowy kwalifikacyjnej zostaną przyznane w następujący sposób: - Za każdą udzieloną odpowiedź kandydat może otrzymać od 0 albo 5 punktów, przy czym: • 0 punktów będzie przyznane, gdy w udzielonej odpowiedzi rozwiązanie jest nie w pełni poprawne lub jest poprawne, lecz brak jest uzasadnienia lub uzasadnienie jest błędne, lub rozwiązanie jest niewłaściwe, lecz argumentacja pokazuje właściwe rozumienie zasad i przepisów; • 5 punktów będzie przyznane, gdy w udzielonej odpowiedzi rozwiązanie jest właściwe, argumentacja jest poprawna i pogłębiona, z wykorzystaniem doświadczenia kandydata, praktyki lub ewentualnego orzecznictwa czy doktryny. - Punkty za rozmowę kwalifikacyjną będą przyznane kandydatowi w liczbach całkowitych, przez każdego z członków komisji oraz zostanie wyciągnięta średnia arytmetyczna. Następnie do tej liczby zostaną dodane punkty uzyskane z rozwiązania testu. W przypadku gdy kandydat nie zostanie dopuszczony do rozmowy kwalifikacyjnej, wówczas otrzyma tylko punkty uzyskane w wyniku rozwiązania testu”. Zdaniem Odwołującego ww. kryterium oraz opis przyznawania punktów w jego ramach w rażący sposób naruszają szereg przepisów Pzp, w tym art. 240 ust. 1 i 2 Pzp. Kwestionowane kryterium jakościowe nie jest jednoznaczne, gdyż mimo rozbudowanego opisu brak informacji co do sposobu oceny kierownika budowy, zaś samo kryterium jest skonstruowane w taki sposób, aby pozostawić Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej, przez umożliwienie faworytowi przyznania 20 pkt, zaś pozostałym wykonawcom 0 punktów w ramach kryterium. Informacje, które będą punktowane przez Zamawiającego - wbrew wyraźnej dyspozycji art. 240 ust. 2 Pzp - wcale nie będą wynikały z informacji przedstawionych w ofertach, lecz będą stworzone w toku badania treści tej oferty, i będą wynikały z informacji wykreowanych przez Zamawiającego po terminie składania ofert, gdy ceny wszystkich ofert (stanowiące 60% wagi) będą już Zamawiającemu znane. Zamawiający może bowiem zaskoczyć wykonawców dowolnymi pytaniami, nieznanymi na obecnym etapie postępowania, stosując różny poziom trudności pytań pisemnych i ustnych, w zależności, czy egzaminowany wykonawca jest faworytem czy też nie. W ten sposób Zamawiający może doprowadzić do sytuacji, w której punktacja otrzymana w tym kryterium będzie wcześniej znana komisji przetargowej niż pozostałe parametry wskazane w kryteriach oceny ofert. Ponadto egzamin ustny kandydata na kierownika będzie oceną subiektywną poszczególnych członków komisji. Na tej podstawie, Zamawiający wykreuje treść oświadczeń, którą następczo oceni. Taka procedura w rażący sposób narusza nie tylko przepisy szczegółowe, dotyczące kryteriów oceny ofert, lecz również prymarne zasady dot. równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Pytania weryfikować mają wiedzę kierownika budowy, zaś Pzp przewiduje możliwość weryfikacji kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób przeznaczonych do realizacji zamówienia. Przepis art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp stanowi bowiem, że „kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: (...) 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia”. Jak stanowi zaś art. 242 ust. 1 Pzp, „kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia”, zatem żądanie wykazaniem się dodatkowymi kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem musi wprost przekładać się na użyteczność tych dodatkowych kwalifikacji i doświadczenia do wykonania tego konkretnego zamówienia. Na przykład, dodatkowymi kwalifikacjami zawodowymi byłoby punktowanie posiadania certyfikatu z klauzulą tajności poufne, tajne i ściśle tajne, podczas gdy warunek minimalny dotyczył klauzuli zastrzeżone. Zaś dodatkowo punktowanym doświadczeniem są kolejno zrealizowane przedsięwzięcia. W każdym jednak zakresie, już na etapie składania ofert wykonawcy muszą wiedzieć co i jak będzie punktowane oraz mieć możliwość zweryfikowania, czy dane żądania są związane z przedmiotem zamówienia. Tymczasem art. 242 ust. 2 Pzp jasno stanowi, że „związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia”. Zatem, kryterium jakościowe winno dotyczyć kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, które będą punktowały przy rozbudowie szkoły podstawowej oraz budowie pełnowymiarowej sali gimnastycznej w Skułach. Weryfikacja wiedzy teoretycznej dot. SWZ czy treści oferty, nie może być traktowana jako kryterium związane z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 241 ust. 1 i 2 Pzp Zamawiający, jako gospodarz postępowania, może dobrać kryteria oceny ofert w taki sposób, aby dokonać zakupu najlepiej odpowiadającego jego potrzebom. Limitem swobody zamawiającego, wynikającym z obowiązku stosowania zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jest zatem obowiązek stosowania takich kryteriów, które odzwierciedlają uzasadnione potrzeby zamawiającego. W przedmiotowym przetargu zamiast ustanowienia przejrzystych procedur Zamawiający zapewnił sobie możliwość arbitralnego oceniania ofert, która to ocena następczo nie będzie mogła być weryfikowalna w sposób zero-jedynkowy, gdyż zakres badań może być zupełnie różny, a wówczas złożone oferty nie będą w żaden sposób porównywalne. Nawet gdyby jednak Zamawiający przewidział, że treść pisemnych jak i ustnych pytań będzie identyczna dla każdego wykonawcy oraz, że identyczne będą wszelkie pytania uszczegóławiające, to i wówczas tak skonstruowane kryterium byłoby z gruntu wadliwe, z uwagi na niespełnienie wymogu oceny treści oferty. Kryteria oceny ofert powinny być tak skonstruowane, żeby maksymalnie ograniczyć subiektywne odczucie i preferencje oceniającego Uwzględniając charakter zamówienia i jego cel, obiektywnie uzasadnione są takie kryteria dotyczące kierownika budowy, które pozwalałyby na realne ustanowienie gradacji jakości zaoferowanych ofert i premiowanie tych wykonawców, którzy dają rękojmię realizacji zamówienia na najwyższym poziomie. Równocześnie, ustanowione kryterium jakościowe nie może dyskryminować wykonawców, których właściwości (tutaj: posiadanie zasobów osobowych z wysokimi kwalifikacjami zawodowymi i bogatym doświadczeniem) predestynują ich do uzyskania maksymalnej ilości punktów w omawianym kryterium, gdyż są w stanie spełnić te najwyższe standardy. Zdaniem Odwołującego nielogiczne byłoby przyjęcie, że kwestionowane kryterium jakościowe wynika z podważania przez Zamawiającego rangi uprawnień i celowości uzyskiwania uprawnień kierownika budowy. Również nielogiczne byłoby przyjęcie, że dla Zamawiającego istotniejszy jest test składający się z 15 pytań pisemnych oraz rozmowa kwalifikacyjna składająca się z opisu 2 sytuacji problematycznych, niż cały proces weryfikacyjny, który musiała przejść osoba z uprawnieniami kierownika budowy. Choć Zamawiający ma prawo swobodnie kształtować jakościowe kryteria oceny ofert, każdorazowo musi być w stanie uzasadnić ich zastosowanie swoimi obiektywnie uzasadnionymi potrzebami, a zatem, że kryteria te służyć mają uzyskaniu zamówienia lepszej jakości. Tymczasem, udzielenie pozytywnych odpowiedzi w teście wiedzy dot. treści SWZ oraz treści oferty, nie będzie przekładało się realnie na jakość zasobu osobowego, tj. kwalifikacje zawodowe i doświadczenie kierownika budowy. Ponieważ kryteria oceny ofert ze swej natury - przez promowanie określonych cech lub funkcjonalności - prowadzą do zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te szanse innym wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W przeciwnym razie, jedynym skutkiem ich zastosowania będzie uprzywilejowanie jednych wykonawców kosztem innych, ograniczenie możliwości ich konkurowania oraz przekroczenie zasady proporcjonalności, rozumianej jako stosowanie wymagań adekwatnych do potrzeb i zakładanych celów postępowania, bez żadnych wymiernych korzyści w postaci wyboru oferty lepszej jakościowo. Mając na uwadze wskazane okoliczności, Odwołujący zażądał zastąpienia przytoczonej wyżej treści z Rozdziału III „Informacje o przebiegu postępowania” w ust. 4. „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” następującymi postanowieniami: „Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i odpowiadającymi im znaczeniami oraz w następujący sposób będzie oceniał spełnienie kryteriów: Znaczenie (%) Lp. Opis kryterium oceny 1. Cena 60 % 2. Doświadczenie kierownika budowy 30 % 3. Okres gwarancji i rękojmi za wady 10 % 4- Doświadczenie 40% Razem 100 % Oferty będą oceniane przez komisję przetargową metodą punktową w skali 100-punktowej (1 % = 1 pkt). 1. CENA - 60 % (...) 2. DOŚWIADCZENIE KIEROWNIKA BUDOWY - 30% a) Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 20 punktów. b) Ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” dokonana zostanie na podstawie ilości zadeklarowanego doświadczenia, polegającego na udziale wskazanej w ofercie osoby w robotach budowlanych (udział w realizacji kontraktu) jako kierownik budowy na budynku użyteczności publicznej, zaś budynek ten uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, przy czym roboty budowlane polegały na budowie/przebudowie/rozbudowie, a wartość tych robót (wykazywanego kontraktu) wynosiła co najmniej 4.000.000,00 PLN brutto. W przypadku robót, których wartość została wyrażona w umowie w innej walucie niż PLN należy dokonać przeliczenia tej waluty na PLN przy zastosowaniu średniego kursu NBP na dzień zakończenia robót (w przypadku robót rozliczanych wyłącznie w walutach innych niż PLN). c) Punkty w omawianym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: - 0 pkt - w przypadku nie wykazania w ofercie w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” żadnego doświadczenia dla kierownika budowy albo nie wykazania w ofercie żadnego adekwatnego doświadczenia kierownika budowy, - 5 pkt - za wykazanie w ofercie w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” jednego adekwatnego doświadczenia kierownika budowy, - 10 pkt - za wykazanie w ofercie w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” dwóch adekwatnych doświadczeń kierownika budowy, - 20 pkt - za wykazanie w ofercie w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” trzech adekwatnych doświadczeń kierownika budowy, - 30 pkt - za wykazanie w ofercie w celu uzyskania punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” czterech lub więcej adekwatnych doświadczeń kierownika budowy, Osoba wskazana w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, tj. kierownik budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, musi być również - pod rygorem odrzucenia oferty - wskazana w wykazie osób - załącznik nr 5 do SWZ. 2. OKRES GWARANCJI I RĘKOJMI ZA WADY- 10 % (.) 3. DOŚWIADCZENIE—10% Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 10 punktów. Zamawiający przyzna punkty za wykonane roboty budowlane w następujący sposób: - Za wykazanie każdej zrealizowanej roboty budowlanej ponad wymagane minimum, w której—uczestniczyła—osoba—wskazana—przez—Wykonawcę—jake—kierownik budowy/kierownik robót (patrz: warunki udziału w postępowaniu—rozdział II podrozdział 7 pkt 1) SWZ) Wykonawca otrzyma 5 punktów. - Niezależnie od ilości wykazanych w Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SWZ) przez Wykonawcę doświadczeń zawodowych—Zamawiający maksymalnie w tym kryterium przyjmie do oceny nie więcej niż 2 wykonane roboty budowlane. - Osoba wskazana w kryterium „Doświadczenie zawodowe”, tj. kierownik budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, musi być również-pod rygorem odrzucenia oferty - wskazana w wykazie osób—załącznik nr 5 do SWZ. Łączna liczba punktów = liczba punktów za: cenę (maks. 60) + doświadczenie kierownika budowy (maks. 30) + okres gwarancji i rękojmi za wady (maks. 10).” W związku z postulowanymi zmianami w treści Ogłoszenia o zamówienia i SWZ Odwołujący wniósł o wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 15 dni, liczonego od czasu przekazania do publikacji zmiany Ogłoszenia o zamówienia, jako czasu niezbędnego do rzetelnego przygotowania i złożenia oferty. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołania, a w toku rozprawy nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie. 27 września 2021 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ. Zmiana w pewnym stopniu objęła również kwestionowane przez Odwołującego postanowienia dotyczące sposobu oceny ofert w ramach kryterium testu umiejętności i rozmowy kwalifikacyjnej. Postanowienia te po zmianach nabrały następującego brzmienia: 1. TEST UMIEJĘTNOŚCI I ROZMOWA KWALIFIKACYJNA - 20% „Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 20 punktów. Osoba biorąca udział w kryterium „Test umiejętności i rozmowa kwalifikacyjna”, tj. kierownik budowy/robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, musi być również - pod rygorem odrzucenia oferty - wskazana w wykazie osób - załącznik nr 5 do SWZ. Opis sposobu przeprowadzenia testu umiejętności: a) Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania podczas testu umiejętności to 10 punktów. b) Osoba zaproponowana do objęcia funkcji kierownika budowy/robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej zostanie zaproszona z co najmniej trzydniowym wyprzedzeniem do przybycia do siedziby Zamawiającego w celu rozwiązania testu znajomości treści SWZ oraz oferty wykonawcy, a także przeprowadzenia rozmowy kwalifikacyjnej. c) Zamawiający przedłoży kandydatowi test do rozwiązania z liczbą 10 pytań (udzielenie 1 poprawnej odpowiedzi na 1 pytanie = 1 punkt). - Kandydat otrzyma 15 minut na rozwiązanie testu. - Każdy z kandydatów otrzyma taki sam zestaw pytań jednokrotnego wyboru. - Udzielenie 1 niepoprawnej odpowiedzi na 1 pytanie = 0 punktów. - Nieudzielenie odpowiedzi na pytanie jest traktowane jak udzielenie odpowiedzi niepoprawnej. - Następnie, w przypadku otrzymania przez kandydata minimum 6 punktów z wyniku testu Zamawiający przedstawi kandydatowi opisy dwóch sytuacji problemowych, wymagających reakcji kierownika budowy/robót w trakcie realizacji robót. Opis sposobu przeprowadzenia rozmowy kwalifikacyjnej: a) Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania podczas rozmowy kwalifikacyjnej to 10 punktów. b) Zadaniem kandydata będzie dokonanie analizy przypadków i zaproponowanie odpowiedniego działania wraz z uzasadnieniem. - Czas na przygotowanie do udzielenia odpowiedzi będzie wynosił 10 minut. Kandydat otrzyma 10 minut na udzielenie odpowiedzi. - Kandydat przedstawi odpowiedzi na zadane pytania w formie zwartej wypowiedzi, która będzie nagrywana. - Zamawiający będzie miał prawo zadawania pytań uszczegóławiających oraz zadawania pytań dotyczących merytorycznej strony oferty wykonawcy, w tym pytań uszczegóławiających oraz sprawdzających znajomość praw i obowiązków stron procesu inwestycyjnego wynikających z przepisów prawa oraz SWZ. c) Punkty przyznane kandydatowi za odpowiedzi udzielone w ramach rozmowy kwalifikacyjnej zostaną przyznane w następujący sposób: - Za każdą udzieloną odpowiedź kandydat może otrzymać od 0 do 5 punktów, przy czym: ■ 0 punktów będzie przyznane, gdy w udzielonej odpowiedzi rozwiązanie jest nie w pełni poprawne lub jest poprawne, lecz brak jest uzasadnienia lub uzasadnienie jest błędne, lub rozwiązanie jest niewłaściwe, lecz argumentacja pokazuje właściwe rozumienie zasad i przepisów; ■ 5 punktów będzie przyznane, gdy w udzielonej odpowiedzi rozwiązanie jest właściwe, argumentacja jest poprawna i pogłębiona, z wykorzystaniem doświadczenia kandydata, praktyki lub ewentualnego orzecznictwa czy doktryny. - Punkty za rozmową kwalifikacyjną będą przyznane kandydatowi w liczbach całkowitych, przez każdego z członków komisji oraz zostanie wyciągnięta średnia arytmetyczna. Następnie do tej liczby zostaną dodane punkty uzyskane z rozwiązania testu. - W przypadku gdy kandydat nie zostanie dopuszczony do rozmowy kwalifikacyjnej, wówczas otrzyma tylko punkty uzyskane w wyniku rozwiązania testu umiejętności”. W toku rozprawy Zamawiający uzasadnił potrzebę wprowadzenia powyższego kryterium swoimi dotychczasowymi doświadczeniami w realizacji zamówień na roboty budowlane. Zamawiający wskazał, że wielokrotnie spotykał się w takich sytuacjach z brakiem u kierowników robót elementarnej wiedzy na temat realizowanych zadań. Z tego względu Zamawiający uznał, że żądanie, by kierownik robót legitymował się odpowiednim doświadczeniem to zbyt mało, by zapewnić udział w realizacji zamówienia kierownika o wysokich i rzeczywistych kwalifikacjach. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że konstruując kryterium testu umiejętności i rozmowy kwalifikacyjnej korzystał z publikacji wydanej w 2020 r. przez Urząd Zamówień Publicznych: „Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk”. Zgodnie z tą publikacją zastosowanie ww. kryterium jest w pełni dopuszczalne. Na str. 40 poradnika wskazano: „Dla oceny kwalifikacji personelu, poza informacją o wykształceniu, doświadczeniu i kwalifikacjach konkretnych osób, podstawą oceny może być próba wiedzy. Organizuje się ją w siedzibie zamawiającego i polega na wykonaniu określonych zadań przez kluczowych ekspertów wymienionych w ofercie każdego z wykonawców. Próba odbywa się w obecności pracownika lub pracowników zamawiającego i polegać może na: rozwiązaniu testu, opracowaniu pisemnej opinii, zaproponowaniu rozwiązania sytuacji problemowych; • rozmowie kwalifikacyjnej prowadzonej według jednego scenariusza obejmującego znajomość określonych zagadnień; • prezentacji wybranego tematu (w przypadku zamówień na usługi szkoleniowe zwanej samplingiem)”. • Zamawiający powołał się na przytoczony fragment podręcznika wskazując, że ustanowienie kryterium testu wiedzy i rozmowy kwalifikacyjnej było prawidłowe. Zamawiający wskazał także na następujący cytat z ww. publikacji: „Kompetencje osób trudno oceniać na podstawie dokumentów. Dlatego w czasie rekrutacji, po sprawdzeniu formalnych dokumentów, przeprowadza się z kandydatem rozmowę kwalifikacyjną. Tak samo należy podchodzić do oceny kwalifikacji kluczowego personelu wykonawcy przy zamówieniach publicznych. Formalne potwierdzenie kompetencji mierzone w latach doświadczenie zawodowego, uzyskanych dyplomach, certyfikatach należy uzupełnić rozmową kwalifikacyjną. W celu obiektywizacji rozmowy kwalifikacyjnej można posłużyć się kwestionariuszem pytań, pisemnymi case study, a odpowiedzi kandydata nagrywać. Kryterium takie może być stosowane w wielu zamówieniach, w tym w robotach budowlanych, projektowaniu, systemach informatycznych i wielu innych usługach. W przypadku zamawiania szkoleń ocena może przebiegać w postaci samplingu (próbki szkolenia przeprowadzonego przez trenera)”. Wobec szczególnej roli Prezesa UZP w systemie zamówień publicznych, Zamawiający wskazał, że przytoczone wyżej fragmenty publikacji UZP dawały mu pełne podstawy do zastosowania kwestionowanego przez Odwołującego kryterium. Zamawiający podkreślił przy tym, że znaczna część zawartych w SWZ regulacji dotyczących tego kryterium została wprost przepisana z poradnika UZP. W konsekwencji Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W ocenie Izby zarzut odwołania potwierdził się, a stanowisko Zamawiającego było nieprawidłowe. O ile, co do zasady, zastosowanie kryterium pozacenowego opartego na próbie wiedzy i kwalifikacji personelu kluczowego jest dopuszczalne to wskazać należy, że nie zawsze i nie w każdych warunkach. Wydany przez UZP poradnik faktycznie pozwala na użycie przedmiotowego kryterium oceny ofert przy zamówieniu na roboty budowlane. Podkreślenia jednak wymaga, że publikacja ta nie zawiera gotowych, kompleksowych rozwiązań, a stanowi jedynie wskazanie możliwych do zastosowania kryteriów pozacenowych. Regulacje opisane w poradniku stanowią jednak jedynie szkic, na którym może oprzeć się zamawiający, ale to na nim ciąży obowiązek szczegółowego i starannego opisania kryterium oceny ofert w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ. W ocenie Izby Zamawiający powyższemu obowiązkowi nie sprostał. Opis sposobu oceny ofert w ramach spornego kryterium jest bardzo lakoniczny, co jest sprzeczne z art. 240 ust. 1 Pzp. Podkreślenia wymaga, że zastosowane przez Zamawiającego kryterium jest bardzo nietypowe na gruncie praktyki zamówień na roboty budowlane. Kryterium odnoszące się do wiedzy personelu kluczowego zdecydowanie częściej stosowane jest do zamówień, których realizacja wymaga szczególnej wiedzy specjalistycznej od personelu wykonawcy. Przedmiotem zamówienia w badanym postępowaniu są zaś typowe roboty budowlane rozbudowa budynku szkoły. W tej sytuacji jest wysoce prawdopodobne, że zainteresowani udziałem w postępowaniu wykonawcy nie będą mieli żadnej świadomości jak w praktyce wyglądać ma ocena ofert w ramach spornego kryterium. Na gruncie zamówione na roboty budowlane próżno szukać utartej praktyki tego rodzaju oceny. Z tego też względu Zamawiający powinien dołożyć ponadprzeciętnych starań, by opis samego kryterium jak i sposobu oceny ofert w jego ramach był całkowicie jasny i zrozumiały oraz by nie budził żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Zamawiający tymczasem nie zawarł w SWZ nawet tak podstawowych informacji jak kwestia sposobu, miejsca i daty przeprowadzenia testu wiedzy. Zamawiający wskazał jedynie, że kandydaci na kierowników będą zapraszani do udziału w teście z trzydniowym wyprzedzeniem. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że o ile pozwolą na to warunki sanitarne, których konieczność zapewnienia wynika z pandemii Covid-19, to testowi zostaną poddani wszyscy kandydaci jednocześnie. W SWZ taka informacja nie została jednak zawarta. Przeprowadzenie testu wiedzy w tym samym miejscu i czasie jest bardzo istotne dla zapewnienia takich samych warunków testu dla wszystkich ocenianych kandydatów. O ile oczywiste jest, że ze względu na stan pandemii mogą wystąpić okoliczności uniemożliwiające jednoczesne przeprowadzenie testu, na co uwagę zwrócił w toku rozprawy Zamawiający, to wskazać należy, że nie może być to okoliczność pozwalająca na odstąpienie od zapewnienia równych szans wszystkim ocenianym kandydatom. Tym samym, jeżeli Zamawiający nie jest w stanie zagwarantować równych, jednakowych warunków wszystkim kandydatom, to nie powinien stosować kryterium testu i rozmowy kwalifikacyjnej. Zamawiający w żaden sposób nie opisał również sposobu i organizacji przeprowadzenia rozmów kwalifikacyjnych. Zamawiający nie określił również zasad według których zamierzał przyznawać punkty w ramach rozmowy kwalifikacyjnej (poza punktacją graniczną - 0 i 5 punktów). Logiczne jest, że osoby dokonujące oceny muszą mieć możliwość stopniowania oceny, ale Zamawiający powinien również ten aspekt dokładnie opisać. Zasady przyznawania punktów zawarte w SWZ zawierają z kolei szereg nieprecyzyjnych, niedookreślonych zwrotów, które byłyby źródłem sprzecznych interpretacji - jest to kolejny, niedopuszczalny element tego rodzaju kryterium, które jest ze swojej natury w znacznej mierze subiektywne. Przykładowo wskazać należy zwrot „pogłębione uzasadnienie”. Nie ma przy tym znaczenia, że Zamawiający zwrot ten zaczerpnął ze wzmiankowanego poradnika UZP. Zamawiający powinien określić czym będzie „pogłębione uzasadnienie” na gruncie danego postępowania, czego jednak - podobnie jak w przypadku kilku innych, podobnie niejednoznacznych określeń, nie zrobił. Zamawiający nie wykazał, że kwestionowane przez Odwołującego kryterium jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, w odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego o niskich kwalifikacjach i braku elementarnej wiedzy na temat realizowanych zadań przez dotychczasowych kierowników realizujący zadania na rzecz Zamawiającego, że to wykonawca odpowiedzialny jest za należytą realizację przedmiotu zamówienia. Z tego względu Zamawiający powinien skoncentrować się na zapewnieniu sobie instrumentów pozwalających wymóc na wykonawcy należytą, zgodną z ofertą realizację przedmiotu zamówienia. O ile nie można bagatelizować roli kierownika robót, to biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia - typowe roboty budowlane - Zamawiający powinien wykazać, że rola kierownika robót w przedmiotowym zadaniu jest tak kluczowa, że nie da się zapewnić należytej realizacji przedmiotu zamówienia w sposób inny niż dokonanie selekcji ofert z użyciem spornego kryterium. Zamawiający nie wykazał również (ani nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej w tym kierunku), że członkowie komisji przetargowej dysponują wiedzą zawodową pozwalającą na należytą i prawidłową (a co za tym idzie - możliwie obiektywną) ocenę kandydatów na kierowników w toku rozmów kwalifikacyjnych. Skoro celem Zamawiającego, zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi w toku rozprawy, było zapewnienie wyboru oferty z wysoko wykwalifikowanym kierownikiem budowy, to Zamawiający powinien wykazać kompetencje w kierunku należytej oceny kwalifikacji kierownika budowy. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut odwołania potwierdził się o czym orzekła w sentencji. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowód z następujących dokumentów: 1. Ogłoszenia o zamówieniu, 2. SWZ wraz z wersją z 27 września 2021 r. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 17 …

…Sygn. akt: KIO 1375/23 WYROK z dnia 2 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 31 maja 2023r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16.05.2023r. przez odwołującego: Strabag sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Olsztyn 10-101 Olsztyn, Al. Jana Pawła II 1 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.dokonanie zmiany w SW Z Rozdz. XVIIIOpis kryteriów i sposobów dokonywania oceny ofert przez usunięcie kryterium b) „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” i związanych z tym kryterium dalszych postanowień SW Z opisujących to kryterium oraz wobec określenia wymagań i standardów jakościowych co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100%, 1.2.dokonanie zmiany Ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji II: Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia, przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100%, 1.3.dokonanie zmiany w projekcie Umowy przez usunięcie § 20 Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert, 1.4.dokonanie zmiany w § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu Umowy i zastąpienie przewidzianych tam kar za opóźnienie karami za zwłokę. 2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (sł.: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Strabag sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 tytułem wpisu od odwołania 2.1.zasądza od zamawiającego Gmina Olsztyn 10-101 Olsztyn, Al. Jana Pawła II na rzeczodwołującego Strabag sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Dotyczy: Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego trybie przetargu nieograniczony pn.: Budowa drogi objazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudowa skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary-Malewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudowa infrastruktury technicznej” (postępowanie nr ZP.271.1.20.2023.C) Data ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.05.2023r. pod numerem Dz.U. /S S89 270831-2023-PL ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11.09.2019 roku r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „pzp", wniesiono odwołanie wobec niezgodnych z ustawą pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa drogi objazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudowa skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary- Maiewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudowa infrastruktury technicznej”. I.Zarzuty: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy pzp, art. 240 ust. 1 ustawy pzp, art. 241 ust. 1, 2, 3 ustawy pzp, art. 242 ustawy pzp przez wprowadzenie jako kryterium jakościowego oceny ofert kryterium opisanego jako przejęcie przez wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R) o wadze 15% i zdefiniowanego, w rozdz. XVIII pkt 3 SW Z, jako dotyczące „RYZYK jakie przejmie Wykonawca w trakcie realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: 1)w przypadku zobowiązania zawartego w ofercie do przejęcia przez Wykonawcę RYZYK (w tym finansowych i terminowych) związanych z możliwością wystąpienia odmiennych, jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych w zakresie: a)odmiennych warunków gruntowych, b)obiektów i sieci niezainwentaryzowanych lub odstępstw od inwentaryzacji oraz konieczności rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych, c)kolizji projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej, d)czynności związanych z dostosowaniem do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków, e)aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, 2)w przypadku zadeklarowania w ofercie zobowiązania do przejęcia przez Wykonawcę w/w RYZYK w ramach kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”, Wykonawca zrzeknie się również roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6-ciu miesięcy. Jeżeli okres realizacji przedłuży się ponad 6 miesięcy, Wykonawcy będzie przysługiwało uzasadnione roszczenie wyłącznie za okres przekraczający 6 miesięcy, 3)przez ryzyko finansowe rozumie się zwiększony koszt realizacji robót w związku z wystąpieniem okoliczności objętej jakimkolwiek ryzykiem określonym w pkt. 1). 4)przez ryzyko terminowe rozumie się konieczność realizacji umowy w wydłużonym okresie w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo - finansowym. 5)Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich czynności, w tym ewentualnego opracowania na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń, itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. 6)Zamawiający ustala, że w ramach przejęcia ryzyka dodatkowego wynagrodzenia określonego w kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” (R), Wykonawca zrzeknie się roszczenia o dodatkową zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodu okoliczności opisanych, bądź pozostających w związku ze wskazanymi w pkt 1) - 5) powyżej, to jest określenie ww. kryterium poza cenowego w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nie pozwalający na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. To samo kryterium, bez opisu, zamieszczone zostało w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu oraz powtórzone w § 20 projektu Umowy. 2.art. 5 kc, art. 3531 k.c., art. 632 kc, 473 §2 oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 pzp, art. 431 pzp, art. 433 pkt 3) pzp, art. 7 pkt 32 pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego przez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, zwolnienie się z obowiązku zapłaty mimo odpłatnego charakteru umowy o zamówienie publiczne jak i obowiązku zapłaty odszkodowania pomimo, że podmiotem odpowiedzialnym na zasadzie winy umyślnej za powstanie szkody jest Zamawiający w wyniku wprowadzenia jako kryterium oceny ofert kryterium przejęcia przez Wykonawcę ryzyka (w tym terminowego i finansowego) związanego z wystąpieniem odmiennych od przewidzianych w dokumentacji projektowej tzw. warunków fizycznych i zrzeczenia się w tym zakresie roszczeń finansowych wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego jaką jest odpłatny charakter umowy o zamówienie publiczne, w sposób stanowiący nadużycie prawa, przez wprowadzenie 3.art. 433 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 353 [1] kc, przez wprowadzenie § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu umowy kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad i opóźnienie w zapłacie podwykonawcy podczas gdy w przywołanym przepisie ustawy pzp wyłączona została możliwość ustalenia w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie a jednocześnie zamawiający nie wskazał, że ustalenie w/w kar umownych za opóźnienie jest uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. 4.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z ustawą dokonania ustalenie poza cenowego kryterium oceny i ukształtowania treści umowy. II.Żądania: W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wnoszę o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu: a)dokonania zmiany w pkt Rozdz. XVIII SW Z przez usuniecie kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” A wobec określenia wymagań i standardów jakościowe co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100% b)zmiany w pkt li.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100% c)zmiany w projekcie umowy i usunięcia §20 Umowy 2.nakazanie Zamawiającemu zmiany w § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu umowy i zastąpienie przewidzianych tam kar za opóźnienie karami za zwłokę. III.Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych niniejszym odwołaniem postanowień dokumentacji postępowania, odwołujący nie jest w stanie złożyć konkurencyjnej oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych wyżej przepisów PZP. Pozbawia to Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazuje za aktualnym stanowiskiem KIO, że „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu; a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz.”- vide: wyrok KIO z 4.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10. IV.Termin: 8 maja 2023r. - publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowy Unii Europejskiej i zamieszczenie SW Z na stronie prowadzonego postępowania. Wniesienie odwołania następuje zatem przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią przepisu art. 515 PZP. Uzasadnienie odwołania Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi objazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudową skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary-Malewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej” (postępowanie nr ZP.271.1.20.2023.c). Szczegółowy zakres robót określony został w dokumentacji projektowej autorstwa obejmującej m.in.: projekt architektoniczno - budowlany oraz zagospodarowania terenu, zatwierdzony decyzją ZRID Nr 2/2021 wydaną przez Prezydenta Olsztyna w dniu 10 września 2021r. znak: UA.6740.332.2021, zezwalającą na realizację inwestycji drogowej, 2) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (STW IORB), 3) przedmiary robót. Dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowalnych (STW IORB) oraz przedmiary robót stanowią odpowiednio załączniki nr 8 oraz nr 9 do SWZ. Jak zostało zastrzeżone w Rozdziale III SW Z obowiązującym rodzajem wynagrodzenia będzie wynagrodzenie ryczałtowe. Załączony projekt oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią podstawę przygotowania oferty cenowej. Natomiast załączone do SW Z przedmiary robót są jedynie elementem pomocniczym do sporządzenia kalkulacji cenowej. Podstawą wyceny oferty powinna być dla Wykonawcy przede wszystkim dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowalnych (STWiORB). Zarzut dotyczący kryterium oceny ofert „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”. W Rozdziale XVIII SW Z Opis kryteriów i sposobów dokonywania oceny ofert, zamawiający zastrzegł, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i wagami: Cena (C): waga: 85 % = 85 pkt., Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): waga: 15 % = 15 pkt. W tym samym rozdziale Zamawiający opisał co rozumie pod tym kryterium. I tak, w Rozdziale XVIII pkt 3 SW Z, Zamawiający wyjaśnił że: „Kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” - wskaźnik „R”, ranga (znaczenie): 15 % rozpatrywane będzie na podstawie deklaracji Wykonawcy zawartej w pkt 4.2) FORMULARZA OFERTY dotyczącej RYZYK jakie przejmie Wykonawca w trakcie realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia, w następującym zakresie: 1)w przypadku zobowiązania zawartego w ofercie do przejęcia przez Wykonawcę R RYZYK (w tym finansowych i terminowych) związanych z możliwością wystąpienia odmiennych, jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych w zakresie: a.odmiennych warunków gruntowych, b.obiektów i sieci niezainwentaryzowanych lub odstępstw od inwentaryzacji oraz konieczności rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych, c.kolizji projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej, d.czynności związanych z dostosowaniem do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków, e.aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, f.wystąpienia niezgodności związanych z dostosowaniem rozwiązań projektowych do Wytycznych projektowania infrastruktury dla pieszych, rekomendowanych przez Ministra właściwego ds. transportu: „W R-D-41-3 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 3: Projektowanie przejść dla pieszych oraz W R-D- 414 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 4: Projektowanie oświetlenia przejść dla pieszych”. 2)w przypadku zadeklarowania w ofercie zobowiązania do przejęcia przez Wykonawcę w/w RYZYK w ramach kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”, Wykonawca zrzeknie się również roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6-ciu miesięcy: Jeżeli okres realizacji przedłuży się ponad 6 miesięcy, Wykonawcy będzie przysługiwało uzasadnione roszczenie wyłącznie za okres przekraczający 6 miesięcy, 3)przez ryzyko finansowe rozumie się zwiększony koszt realizacji robót w związku z wystąpieniem okoliczności objętej jakimkolwiek ryzykiem określonym w pkt. 1). 4)przez ryzyko terminowe rozumie się konieczność realizacji umowy w wydłużonym okresie w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo - finansowym. 5)Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich czynności, w tym ewentualnego opracowania na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń, itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. 6)Zamawiający ustala, że w ramach przejęcia ryzyka dodatkowego wynagrodzenia określonego w kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” (R), Wykonawca zrzeknie się roszczenia o dodatkową zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodu okoliczności opisanych, bądź pozostających w związku ze wskazanymi w pkt. 1) - 5) powyżej, 7)w przypadku gdy Wykonawca zobowiąże się do przejęcia na siebie ryzyka dodatkowego wynagrodzenia, o którym mowa w pkt 1) - 6) powyżej - oferta Wykonawcy otrzyma: 15 punktów, 8)jeżeli Wykonawca nie zobowiąże się do przejęcia na siebie ryzyka dodatkowego wynagrodzenia, o którym mowa w pkt. 1) - 6) powyżej lub nie wypełni w Formularzu Oferty pozycji dotyczącej RYZYKA, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca nie przejmie na siebie określonych w w/w kryterium ryzyk, a oferta Wykonawcy otrzyma w kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”: O pkt. 9)w kryterium oceny ofert „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót", oferta Wykonawcy może uzyskać maksymalnie: 15 punktów. V.Zgodnie z art. 242 pzp Najkorzystniejsza oferta może być z zasady wybrana na podstawie jednego z następujących zestawów kryteriów albo kryterium oceny ofert: 1) kryteriów jakościowych (przykładowo wymienionych w art. 242 ust. 2 Pzp) oraz ceny, 2) kryteriów jakościowych oraz kosztu, 3) ceny i kosztu, 4) tylko ceny, 5) tylko kosztu. Katalog kryteriów jakościowych zawarty w art. 242 ust. 2 Pzp jest otwarty, tzn. wymienione w nim kryteria mają wyłącznie charakter przykładowy. W konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może skorzystać z kryteriów wymienionych przykładowo w Pzp, jak również może zastosować sformułowane przez siebie, nie występujące w ustawie kryteria jakościowe. Ważne jest, by wybrane kryteria były związane z przedmiotem zamówienia i umożliwiały zamawiającemu wybór najkorzystniejszej oferty. Wynika to z art. 241 PZP, który w wyraźny sposób ogranicza swobodę Zamawiającego w kształtowaniu kryteriów oceny ofert. VI.Ustawodawca wprost wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia. Tylko takie kryterium pozwala bowiem na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybiera bowiem „ofertę najkorzystniejszą”, a nie „najlepszego wykonawcę”. Do takiego wniosku prowadzi analiza Prawa zamówień publicznych. Przedmiotem wyboru jest bowiem oferta złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, a więc dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ocenie nie podlegają więc przymioty wykonawcy - te oceniane są w ramach warunków udziału w postępowaniu i badania zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy - ale zalety zaproponowanej przez niego oferty. VII.Jak wyjaśnia się w opublikowanym w 2021 r. przez UZP Komentarzu do ustawy pzp pod. Red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza „ W swobodzie wyboru kryteriów oceny ofert zamawiający są również ograniczeni tym, że wybrane przez nich kryteria powinny pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Co więcej - wybrane kryteria powinny umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty, czyli muszą być odpowiednie dla ustalenia, która z ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia będzie najkorzystniejsza. Kryteria oceny ofert powinny być związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niedyskryminujące. Wybór kryteriów oceny ofert odpowiednich dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowy dla osiągnięcia celu porównywania ofert - wyboru najkorzystniejszej oferty. Generalna zasada związku kryteriów z zamówieniem oznacza, że kryteria muszą być zasadniczo związane z dostawami, usługami lub robotami budowlanymi, które mają być przedmiotem zamówienia, nie powinny natomiast dotyczyć cech oczekiwanych od wykonawców (w zakresie ekonomicznym, finansowym czy ich zdolności technicznej), gdyż oczekiwania zamawiającego w tym zakresie są weryfikowane w ramach oceny zdolności podmiotowej wykonawców w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu. Musi zatem istnieć związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia bez względu na to, w jakim aspekcie to powiązanie wystąpi oraz bez względu na fazę, w jakiej przedmiot zamówienia będzie się znajdował, tj. bez względu na to, czy kryterium to będzie dotyczyło np. samego zakupu produktu (np. możliwości dostarczenia towarów „od ręki”), jego użytkowania czy też utylizacji tego produktu. VIII.W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że niedopuszczalne są kryteria niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Przedmiot zamówienia zaś to przede wszystkim fizyczne cechy świadczenia, ale także cechy kontraktowe (warunki spełnienia świadczenia). Związek kryteriów z przedmiotem zamówienia nie musi być bezpośredni. Może dotyczyć zarówno fazy realizacji zamówienia, jak i sposobu funkcjonowania przedmiotu zamówienia po jego wykonaniu, może dotyczyć wpływu przedmiotu zamówienia na otoczenie w każdej fazie (przed rozpoczęciem świadczenia - np. w fazie produkcji, nawet gdy sama produkcja nie jest objęta umową o zamówienie dotyczącą tylko dostawy lub montażu), ale także w fazie realizacji i fazie użytkowania. Swobodną decyzją zamawiającego jest to, które z cech świadczenia uzna za poddane ocenie w świetle kryteriów. Mogą to być cechy obiektywnie najistotniejsze, ale także każda inna cecha. IX.Tymczasem w zaskarżonym kryterium Zamawiający punktować chce roboty nie objęte przedmiotem zamówienia, których konieczność wykonania może lecz nie musi wystąpić. Najlepszym dowodem na to, że nie są to roboty objęte przedmiotem zamówienia jest to, że w przypadku gdy wykonawca zaproponuje „0” w tym kryterium każda z robót wywołanych wystąpieniem okoliczności opisanych w opisanych w pkt 3.1. Rozdziału XVIII SW2 stanowiła będzie podstawę zmiany umowy tak co do kosztu jak i czasu wykonania. Prowadzi to wręcz do sytuacji w której wykonawcy złożyć mogą w postępowaniu oferty o różnym zakresie t.j. ofertę za zakres robót odpowiadających przedmiotowi zamówienia (która w kryterium R uzyska 0 punktów) albo ofertę w szerszym - choć nie wiadomo do końca w jakim zakresie, obejmująca wykonanie robót wynikających z „ryzyka” opisanych w pkt 3.1. rozdziału XVIII SW Z (która w kryterium R uzyska 15 pkt). Oferty te będą nieporównywalne bo będą różniły się zakresem robót zaoferowanych do wykonania w ramach złożonej oferty. X.Zgodnie z art. 99 ustawy pzp, art. 103 ust 1 i 4 ustawy pzp w zw. z §4 rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454) przedmiot zamówienia na roboty budowlane realizowane w formule buduj opisuje dokumentacja projektowa złożona z projektu budowalnego wykonawczego oraz STWiOR. Ergo, zarówno dokumentacja projektowa, w tym i przedmiar robót (odnoszący się do projektu) powinny odzwierciedlać zakres prac koniecznych do wykonania przez wykonawcę. Tymczasem przyjęte przez Zamawiającego kryterium wyraźnie odnosi się do robót nie ujętych w opisie przedmiotu zamówienia przygotowanym przez Zamawiającego - a wynikających bądź to z braku informacji bądź zamieszczeniu informacji niezgodnych z rzeczywistością. Tym samym kryterium nie referuje do przedmiotu zamówienia - bo przedmiot zamówienia takich robót nie obejmuje. XI.Powyższego nie zmienia ryczałtowy charakter wynagrodzenie. Szczególnie w umowie o zamówienie publiczne. Potwierdzenie powyższego znajdziemy w utrwalonym orzecznictwie sądów powszechnych, gdzie wielokrotnie podkreślano, iż obowiązkiem zamawiającego działającego na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych jest opisanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz opisane przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający także ponosi ryzyko wadliwie przygotowanej dokumentacji skoro na niej bazuje przystępujący do przetargu, oceniając czy cena w stosunku do zakresu robót realizuje jego uzasadnione interesy ekonomiczne, [por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2016 r. I CSK 306/15]. XII.Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego, [por. wyrok SA w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13]. XIII.Ponieważ zgodnie z PZP podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie postępowania, w tym za dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, jest Zamawiający. Zaskarżone kryterium SW Z - stanowiącej załącznik do Umowy, prowadzi do sytuacji w której mowa w art. 433 ust 1 pkt 3) ustawy pzp tj. zaprojektowania postanowień umowy z użyciem klauzuli abuzywnej. W świetle przywołanych wyroków i przepisów ustawy, a także art. 647 kc, to zamawiający odpowiada za przygotowanie postępowania w tym za przygotowanie opisu przedmiotu z zamówienia z należytą starannością. Tym samym nie jest dopuszczalne obciążanie wykonawcy odpowiedzialnością za zaniechania w tym zakresie. W ten sposób bowiem zamawiający zwolnił się bowiem de facto z tego obowiązku w stosunku do wykonawcy który chciałby złożyć ofertę najkorzystniejszą. XIV.Tak sformułowane kryterium, a w konsekwencji postanowienia umowy naruszają również art. 473 §3 kc zgodnie z którym dłużnik nie może zwolnić się z odpowiedzialności za szkodę, którą wyrządził wierzycielowi z winy umyślnej. Pojęcie i interpretację winy umyślnej prawo cywilne zaczerpnęło z przepisów karnych, które rozróżnia winę umyślną w zamiarze bezpośrednim i ewentualnym. Wina umyślna w zamiarze bezpośrednim polega na tym, iż sprawca ma zamiar naruszenia obowiązujących nakazów lub zakazów, chce je przekroczyć zaś zamiar ewentualny na tym, że przewiduje taką możliwość i godzi się na ten skutek. Sytuacja w której Zamawiający przewiduje że przygotowana przez niego dokumentacja może być niewystarczająca do wykonania przedmiotu zamówienia co może prowadzić u Wykonawcy do powstania szkody z jednoczesnym żądaniem zrzeczenia się poniesionych z tego tytułu kosztów jest niezgodne ze wskazanym przepisem ustawy. XV.Niezależnie od powyższego zaskarżone kryterium nie odpowiada również wymaganiom ustawy w zakresie obowiązku opisania kryterium w sposób jednoznaczny. Wykonawca dla przykładu wskazuje na treść wyroku KIO z dnia 8 maja 2013 r. (KIO 915/13, LEX nr 1324507), w którym to Izba orzekła, że obowiązek opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny ofert innych niż cena (np. jakościowych) nie oznacza jego uszczegółowienia z dokładnością co do każdego elementu, a wystarczające jest, że zostanie określona skala pomiaru oraz taki opis kryterium, który nie będzie pozostawiał wątpliwości interpretacyjnych, co się pod nim kryje. Tymczasem wykonawca nie ma żadnych podstaw na dziś aby oszacować czy i w jakiej skali wystąpi konieczność wykonania robót dodatkowych i jakich (!) oraz konieczność zmiany terminu wykonania w zw. z zaistnieniem okoliczności opisanych w rozdziale XVIII pkt 3.1) SWZ szczególnie, tj. a)Odmiennych od przyjętych w rozwiązaniach projektowych warunków gruntowych b)Obiektów i sieci niezinwentaryzowanych (...) c)Kolizji projektów branżowych d)Czynności związanych z dostosowaniem do wymagań i decyzji RDOŚ w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków e)aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, f)wystąpienia niezgodności związanych z dostosowaniem rozwiązań projektowych do Wytycznych projektowania infrastruktury dla pieszych, rekomendowanych przez Ministra właściwego ds. transportu: „W R-D-41-3 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 3: Projektowanie przejść dla pieszych oraz W R-D-41- 4 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 4: Projektowanie oświetlenia przejść dla pieszych Brak możliwości oszacowania robót koniecznych do wykonania w ramach tego kryterium powoduje, że nawet w przypadku zaproponowania przez np. dwóch wykonawców w ramach kryterium R przejęcia ryzyka zmawiający znowu porównywał będzie oferty nieporównywalne bo na dzień złożenia oferty brak jest podstaw do oszacowania takich ryzyk. Każdy z wykonawców dowolnie więc przyjmie jakie roboty ujął do wykonania w ramach tego kryterium - co z punktu widzenia Zamawiającego jest rozwiązaniem nader korzystnym bo zwalania go z obowiązku zapłaty za jakiekolwiek roboty. XVI.W ocenie Odwołującego zaskarżone kryterium nie dotyczy w rzeczywistości oferty - bo punktuje roboty nie objęte przedmiotem zamówienia, nie dotyczy ich cech ani właściwości. Konsekwentnie nie dotyczy też sposobu wykonania zamówienia. Kryterium punktuje raczej wykonawców których kondycja finansowa pozwala za sfinansowanie błędów w przygotowaniu inwestycji przez Zamawiającego, pomimo, że w warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający nie stawia warunków związanych z sytuacją ekonomiczną czy finansową wykonawcy. XVII.Zwracamy uwagę, ze przejecie ryzyka terminowego do 6 miesięcy stwarza również ryzyko obciążenia wykonawcy przez Zamawiającego karą umowną za niedotrzymanie terminu końcowego za okres do 6 miesięcy 6 miesięcy. Co oznacza, że w przypadku przyjęcia ryzyka związanego z realizacją zamówienia punktowanego na 15 pkt wykonawca nie tyko w niewiadomym zakresie sfinansuje zakres robót nie objętych przedmiotem zamówienia ale przejmuje ryzyko zapłaty kary umownej (§17 ust 1 pkt 4 projektu umowy) a także odszkodowania uzupełniającego (§17 ust 3 projektu umowy) w szczególności utraconego dofinansowania z Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg. Zarzut dotyczący kar umownych. XVIII.W art. 433 PZP określone zostały przez ustawodawcę tzw. klauzule abuzywne. Katalog postanowień niedozwolonych w pzp zawiera aktualnie cztery pozycje. Jednym z tych postanowień jest zakaz wprowadzania do umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. XIX.Wskazać należy, że Zamawiający wprowadził do Umowy w § 17 ust 1 pkt 3) i 5) klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 1) PZP. Zgodnie bowiem ze wskazanym pkt umowy Zamawiający przewidział możliwość naliczenia w wskazanych przypadkach kar umownych z tytułu opóźnienia Wykonawcy. Z treści SW Z nie wynika aby zachodziła konieczność wprowadzenia odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie względem którejkolwiek z kar wskazanych w § 19 Umowy. Zamawiający nie przedstawił argumentów, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zaskarżone postanowienia umowne w tym zakresie są więc niezgodne z ustawą. Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi jak na wstępie odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE – Pismo Zamawiającego z dnia 30 maja 2023r. W imieniu zamawiającego Gminy Olsztyn, powołując się na udzielone pełnomocnictwo, którego odpis załączono, na zasadzie art. 521 ustawy PZP, pełnomocnik zamawiającego złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o: I.oddalenie odwołania w całości, II.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania wg rachunków, które przedłoży na rozprawie. Ponadto wnosi o dopuszczenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie (numeracja wg załączników do odwołania): 2.1wyciąg z SWZ dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.2informacja z otwarcia oferty dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.3wyciąg z odwołania Budimex S.A. w postępowaniu dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.4pismo procesowe Budimex S.A. zawierające wycofanie odwołania, 2.5informacja o braku naruszeń w kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.6 wyciąg z SWZ na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, 2.7informacja z otwarcia ofert na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, 2.8 wyciąg z SWZ na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie, 2.9zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie na okoliczność niestwierdzenia przez Prezesa UZP naruszeń przy stosowaniu tego rodzaju kryteriów oceny ofert, pozyskiwaniu przez Zamawiającego konkurencyjnych ofert w różnych postępowaniach z użyciem takich kryteriów przez różnorodnych wykonawców, a tym samym niezasadności zarzutu naruszenia uczciwej i równej konkurencji oraz wykorzystania przez Zamawiającego jego dominującej (zdaniem Odwołującego), pozycji. UZASADNIENIE – odpowiedzi na odwołanie I.KWESTIE FORMALNE 1Zamawiający nie kwestionuje przesłanek formalnych do wniesienia odwołania. W postępowaniu po stronie Odwołującego ani Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. II.ZARZUT DOTYCZĄCY KRYTERIUM OCENY OFERT „PRZEJĘCIE RYZYK” 2W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że przedmiotowe kryterium nie zostało zastosowane przez Zamawiającego po raz pierwszy, a postępowania o udzielenie zamówień publicznych, w których Zamawiający zastosował przedmiotowe kryterium cieszyły się znacznym zainteresowaniem wykonawców, a Zamawiający pozyskiwał liczne i konkurencyjne oferty. Ponadto postępowania, zawierające przedmiotowe kryterium, z udziałem dofinansowania UE, podlegały kontroli (bez uwag), w tym jedno z postępowań było przedmiotem kontroli uprzedniej prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (bez stwierdzenia naruszeń; postępowanie dotyczące przebudowy Hali Urania w Olsztynie). Kryterium przejęcia ryzyk było również przedmiotem zarzutów odwołania wniesionego do Izby przez jednego wykonawców (Budimex S.A.), które zostało cofnięte przed rozprawą, a wykonawca ten wziął udział w postępowaniu i złożył konkurencyjną ofertę. Aktualnie w w/w zamówieniu trwają roboty budowlane, które realizowane są zgodnie z harmonogramem (termin końcowy przypada na 16 października 2023 roku). 3Powyższe okoliczności wraz z dowodami wskazują, że: (1) zastosowanie przedmiotowego kryterium nie jest „nowinką” Zamawiającego, a posiadają już utrwaloną praktykę stosowania zarówno w toku postępowania, jak i realizacji zawartej umowy; (2) kryterium takie nie ogranicza konkurencji; (3) jego zastosowanie nie uniemożliwia i nie utrudnia nawet dużym wykonawcom (patrz postępowanie dot. Hali Urania w Olsztynie) złożenia ofert; (4) sprawdza się na etapie realizacji zamówienia. Dowody: Zał. 2.1. wyciąg z SWZ dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, Zał. 2.2. informacja z otwarcia oferty dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, Zał. 2.3. wyciąg z odwołania Budimex S.A. w postępowaniu dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.4. pismo procesowe Budimex S.A. zawierające wycofanie odwołania, zał. 2.5. informacja o braku naruszeń w kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, zał. 2.6 wyciąg z SWZ na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, zał. 2.7 informacja z otwarcia ofert na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, zał. 2.8 wyciąg z SWZ na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie, zał. 2.9 zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie. 4Przechodząc dalej wskazać należy, że przedmiotowe kryterium spełnia wymóg z art. 241 ust. 1 PZP, tj. odnosi się do przedmiotu zamówienia. Nie budzi żadnej wątpliwości, że kryteria oceny ofert nie muszą odnosić się bezpośrednio do jakości materiałów budowlanych użytych do realizacji obiektu budowlanego, ale mogą odnosić się do takich aspektów zamówienia, jak organizacja i sposób wykonania robót, termin realizacji umowy, okres rękojmi, zasady gospodarki odpadami, kwestie ochrony środowiska w trakcie robót, zmniejszenie uciążliwości dla mieszkańców w trakcie realizacji robót, zmniejszenie emisji hałasu ze sprzętu wykonawcy, zapewnienie bezkolizyjnej (nie wahadłowej) organizacji ruchu, skrócenie czasów reakcji przy postępowaniu reklamacyjnym (wady i awarie) itd. Za kryterium oceny ofert może służyć dowolny z aspektów całego cyklu życia robót budowlanych będących przedmiotem umowy, w tym również nie mający charakteru istotnego. (...) kryterium może dotyczyć dowolnych aspektów robót budowlanych, dostaw lub usług, które będą realizowane w ramach danego zamówienia i - co równie istotne - może odnosić się do dowolnego etapu cyklu życia danego zamówienia, w tym elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek. Ustawodawca podkreślił, że aspekty, z którymi mogą być powiązane kryteria oceny ofert, nie muszą nawet stanowić istotnej cechy przedmiotu zamówienia. Zauważenia zatem wymaga, że przedmiot zamówienia w kontekście ustalania kryteriów oceny ofert postrzegany jest szeroko, a zatem nie tylko w kontekście świadczeń wykonawcy, które będą stanowiły przedmiot umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale jako cały cykl życia danego zamówienia. Ponadto zamawiający, adekwatnie do uzasadnionych potrzeb, może premiować elementy oferty powiązane z jakimkolwiek aspektem związanym w powyższy sposób z przedmiotem zamówienia, nawet takim, który w sposób obiektywny nie stanowi istotnej cechy przedmiotu zamówienia, ale jednak ma istotne znaczenie dla tego konkretnego zamawiającego. 5Żadna z części kryterium objętego zarzutem nie odnosi się do właściwości wykonawcy. Bez wątpienia wskazane przez Zamawiającego ryzyka wiążą się lub mogą się wiązać z konkretnym zamówieniem będącym przedmiotem postępowania oraz nie dotyczą właściwości wykonawców. 6Przyjęcie zaproponowanych przez Zamawiającego kryteriów jest dobrowolne i podlega autonomicznej decyzji wykonawców. Zamawiający nie narzuca wykonawcom obowiązku przejęcia określonych ryzyk, a premiuje wykonawców, którzy dokonają właściwej oceny ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy oraz zastosują takie rozwiązania organizacyjne (jakość organizacyjna), które pozwolą na zarządzanie danym ryzykiem. Zwrócić należy uwagę, co zresztą Izba wielokrotnie akcentowała, że zamówienie publiczne nie polega na tym, że mają w nim prawo wziąć udział wszyscy wykonawcy. Przeciwnie, istota zamówienia polega na tym, że jedna strona - zamawiający - określa swoje potrzeby i warunki, na jakich gotowa jest udzielić zamówienia (przy czym warunki należy rozumieć szeroko - również jako postanowienia umowy), a druga strona - wykonawcy - decydują, czy na danych warunkach przedstawionych przez danego zamawiającego są gotowi wykonać zamówienie. 7 Zwrócić należy uwagę, że rozkład ryzyka związany z realizacją przedmiotu zamówienia umowy o roboty budowlane nie jest stały i jednolity dla wszystkich umów nawet na poziomie przepisów kodeksu cywilnego (vide postanowienia dotyczące ryczałtu i braku możliwości jego podwyższenia). Ryzyka te są różne nie tylko w różnych wzorach umów stosowanych przez różnych zamawiających (np. GDDKiA, PKP S.A., PKP PLK S.A., FIDIC i jego różne mutacje, wzory oparte o kodeks cywilny). Ryzyka te są różne w zależności zarówno od uwarunkowań lokalnych (np. związanych z dostępnością zaplecza budowy, warunków gruntowych, pory roku itd.), jak i związanych z postanowieniami umowy (wysokość kar, dodatkowe obowiązki w umowie, sposób waloryzacji wynagrodzenia, wysokość i rodzaj zabezpieczenia, wymagania w zakresie polis ubezpieczeniowych, możliwość uzyskania zaliczki, sposób rozliczania robót dodatkowych itd.). Odwołujący nie skonkretyzował zarzutów odwołania w odniesieniu do poszczególnych podpunktów przejętego ryzyka w kryterium, zatem założyć należy, że Odwołujący uznaje, że wszystkie naruszają przepisy wskazane w zarzucie w taki sam sposób. Odnosząc się do katalogu ryzyk, za których przejęcie wykonawca może uzyskać dodatkową punktację zwrócić należy uwagę, że wszystkie przedmiotowe ryzyka są identyfikowalne bądź na etapie sporządzania oferty (ryzyka określone w pkt 3 - kolizje międzybranżowe, 5 - aktualizacja warunków technicznych, 6 - niezgodności w zakresie infrastruktury dla pieszych) i wymagają wyłącznie wnikliwego zbadania dokumentacji i opracowania oferty, bądź to częściowo na etapie sporządzenia oferty i na wczesnym etapie realizacji robót (określone w pkt 1 warunki gruntowe, 2 - obiekty i sieci niezinwentaryzowane). W zakresie pkt 1-2 wymagają analizy danych podanych w dokumentacji projektowej i założenia pewnych rezerw, co jest standardową procedurą w toku sporządzenia oferty. W przypadku modelu wynagrodzenia ryczałtowego, są to standardowe czynności wykonywane przez wykonawców w toku sporządzania ofert (każdy z wykonawców przy ryczałcie musi liczyć się z pewnymi rozbieżnościami w stosunku do ilości pracy czy materiałów wynikających z dokumentacji projektowej, za które nie przysługuje mu wynagrodzenie). 8Niezrozumiały jest zarzut Odwołującego (pkt IX) odnoszący się do nieporównywalności ofert. Przedmiot zamówienia pozostaje dokładnie taki sam, a jedynie w odniesieniu do wykonawców, którzy ryzyka nie przejęli, Zamawiający (o ile ich oferta będzie najkorzystniejsza), musi liczyć się z możliwością zwiększenia ceny lub terminu (o ile dane okoliczności wystąpią). Oczywiste jest, że skoro dane ryzyko nie zostało przejęte, to pozostaje przy Zamawiającym. Oferty odnoszą się nadal do tego samego przedmiotu zamówienia i pozostają porównywalne. 9Za nieadekwatne (i do tego wybiórcze) uznać należy powołanie się przez Odwołującego (akapit XII uzasadnienia) na wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku sygn. V ACa 846/13. Nieadekwatny dlatego, że odnosi się do sytuacji, w której inwestor rynku prywatnego nie pozostawił wykonawcy wyboru (wykonawca nie miał możliwości dokonania wyboru ryzyka świadomie). Wybiórcze, albowiem co do skutków prawnych przyjęcia ryczałtowego modelu wynagrodzenia istnieją, również w zamówieniach publicznych, dwie przeciwstawne linie orzecznicze zarówno sądów powszechnych, jak i Izby (jak i linia trzecia, pośrednia), przy czym jednak dominującą jest linia statuująca niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego . Przy czym żaden z dostępnych wyroków nie analizował sytuacji świadomego przejęcia ryzyka w ramach dobrowolnego kryterium. 10Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 473 § 2 k.c. (w akapicie XIV błędnie wskazano § 3). Przepis ten ma charakter ius cogens i naturalnie kwestionowane kryterium nie obejmuje przypadków umyślnego wyrządzenia szkody. W zapisach SW Z ani umowy nie znajduje się zapis, do którego art. 473 § 2 się odnosi; tj. nie wskazano nigdzie, że Zamawiający miałby nie być odpowiedzialny za szkodę wyrządzona umyślnie wykonawcy. Interpretacja Odwołującego o tym, że zastosowane kryterium mogłoby być tak poczytywane jest gołosłowna i irracjonalna. Wbrew tezom odwołania, Zamawiający nie przerzuca na wykonawców swoich obowiązków określonych przepisami prawa i nie narusza właściwości stosunku prawnego w sposób powodujący nieważność umowy. Nie polega na prawdzie twierdzenie, że Zamawiający w przetargu ma pozycję dominującą (teza z zarzutu jest bliżej nierozwinięta w uzasadnieniu). Zastosowane kryterium nie narusza również obowiązku współdziałania stron umowy (art. 431 kc), jak również nie jest klauzulą abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 4) ustawy PZP. Nie narzuca odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający - żaden z podpunktów kryterium nie opisuje okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Wbrew twierdzeniom odwołania, w żadnym z zapisów SW Z, czy wzoru umowy nie ma mowy o przeniesieniu odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej. Konkretyzując powyższe, należy zwrócić uwagę, że: 1) odmienne warunki gruntowe są typową okolicznością nieprzewidywalną dla obu stron umowy, mieszczące się w ryczałcie - sporządzenie dokumentacji geologicznej następuje na bazie ilości odwiertów określonej przez właściwe przepisy, a uzyskane wyniki podlegają ekstrapolacji; praktyka wskazuje, że warunki geologiczne pomiędzy otworami mogą być odmienne (zarówno lepsze, jak i gorsze); 2) obiekty i sieci niezinwentaryzowane lub odstępstwa od inwentaryzacji oraz konieczność rozbiórki obiektów niezinwentaryzowanych nie wynika z wad dokumentacji czy niestaranności jej sporządzenia, ale warunków realizacji inwestycji w terenie zurbanizowanym, gdzie tego rodzaju elementy są zwykle spotykane (nie da się zinwentaryzować sieci na etapie projektowania, jeżeli są nieumieszczone na mapach); okoliczność ta również występuje standardowo na terenie zurbanizowanym i jest zwykłym ryzykiem w przypadku ryczałtu mieszczącym się w wynagrodzeniu ryczałtowym; 3)kolizja projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej - również nie jest okolicznością wynikającą z wad dokumentacji projektowej, a typowo spotykaną sytuacją w toku robót; 4)czynności związane z dostosowaniem do wymogów i decyzji DRDOŚ w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków również nie wynikają z wad dokumentacji projektowej, lecz są prostą konsekwencją zapisu § 3 ust. 6 pkt 28 umowy, zgodnie z którym wycinki należy prowadzić poza sezonem lęgowym; 5)aktualizacja warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji - dotyczy spełnienia warunków wprost przewidzianych w dokumentacji lub aktualizacji warunków technicznych, które przecież również znajdują się w dokumentacji, a nie wad dokumentacji projektowej; 6) dostosowanie rozwiązań projektowych do wytycznych - jest to okoliczność precyzyjnie określona i sprawdzalna dotyczy rozwiązań zawartych w dokumentacji, które należy porównać do wytycznych wskazanych w treści klauzuli zatem jest to wykonalne na etapie opracowania oferty i nie dotyczy wad dokumentacji (dokumentacja jest prawidłowa, a dostosowanie dotyczy wytycznych i rekomendacji, a nie przepisów bezwzględnie obowiązujących). 11Nieuzasadnione są również zarzuty odnoszące się do braku określoności (jednoznaczności opisu) kryterium. Wykonawca wskazuje, że nie może oszacować, czy i w jakiej skali wystąpi konieczność realizacji prac. Pomijając okoliczność, że jak wskazują empiryczne doświadczenia Zamawiającego, zastosowane kryterium nie uniemożliwia i nie utrudnia innym wykonawcom składania ofert, to ad vocem wykonawcy można wskazać, że podobnie dla utrwalonego w praktyce stosowania kryterium wydłużenia okresu usterkowego, również przecież nie można przewidzieć rozmiaru i kosztów usuwania prac usterkowych (zwłaszcza przy długich okresach), a mimo tego nikt z takiego kryterium zarzutu niejednoznaczności opisu nie czyni. Odwołujący błędnie utożsamia własne problemy z oszacowaniem ryzyka z brakiem precyzji opisu kryterium. III.ZARZUT DOTYCZĄCY ODSETEK ZA OPÓŹNIENIE Odwołujący w zakresie dotyczącym odsetek za opóźnienie wskazuje na zapisy projektu umowy dotyczące możliwości naliczenia kar umownych (1) za opóźnienie w usunięciu wad oraz (2) opóźnienie w zapłacie podwykonawcy. W uzasadnieniu Odwołujący wskazuje na art. 433 pkt 1) PZP podnosząc, że zapisy w projekcie umowy stanowią klauzule abuzywne w rozumieniu tego przepisu, a Zamawiający nie przedstawił argumentów, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Odnosząc się do tak uzasadnionego zarzutu wskazać należy, co następuje. Po pierwsze, ustawodawca nie przewidział, na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawiania przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania argumentów uzasadniających wprowadzenie kary umownej za opóźnienie. Przeciwnie, w doktrynie i praktyce wskazuje, się, że ewentualna kontrola następuje w tym przypadku w drodze skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wywodzenie zatem (por. akapit XIX odwołania), że skoro Zamawiający nie przedstawił takich argumentów, to zaskarżone postanowienie jest niezgodne z ustawą jest zatem chybione. Na marginesie jedynie można zwrócić uwagę, że tam, gdzie ustawodawca uznał, że istnieje potrzeba zawierania uzasadnienia dla danej decyzji Zamawiającego w dokumentacji postępowania, to wyraźnie to przewidział (por. np. art. 85 ust. 1 PZP infine, 65 ust. 4 PZP, 91 ust. 2 PZP). Przechodząc dalej do merytoryki, w doktrynie i (szczupłym w tym zakresie) orzecznictwie brak jest zasadniczo wytycznych, co do wykładni pojęć „uzasadnione okolicznościami” lub „uzasadnienie zakresem zamówienia”. Wskazuje się przykładowo, że może to być uzasadnione wagą zamówienia, jego złożonością, istotnością dla potrzeb Zamawiającego czy interesu społecznego itd. Ocena zasadniczo dokonywana jest ad casum. Podzielić przy tym należy wyważoną tezę wyroku KIO 2762/21, gdzie Izba wskazała na to, że z jednej strony należy zatem uwzględnić interes Zamawiającego wynikający z dbałości o środki publiczne i przejawiający się w zagwarantowaniu takich narzędzi, które pozwolą mu skutecznie domagać się od wykonawcy spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony należy mieć na uwadze również słuszny interes przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Dokładnie w taki sposób postąpił Zamawiający. W odniesieniu do przypadku (2), tj. kary umownej za opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, zwrócić należy uwagę, że kara dotyczy opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego, gdzie zasadą kodeksową (por. 481 kc) jest posługiwanie się pojęciem „opóźnienia”. Ustawodawca nakazuje zaś zamieszczenie (port. art. 436 pkt 4) lit. a) kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5, Wydaje się oczywiste i uzasadnione okolicznościami, że w odniesieniu do spełnienia świadczenia pieniężnego, gdzie ustawową konsekwencją opóźnienia jest zapłata wierzycielowi zryczałtowanego odszkodowania w postaci odsetek ustawowych, określanie kary umownej jako należnej „za zwłokę” byłoby nieuzasadnionym uprzywilejowaniem wykonawcy. Narzędzie wprowadzone przez ustawodawcę miało w założeniu wzmocnić ochronę podwykonawców jako słabszej strony stosunków zobowiązaniowych oraz przeciwdziałać patologiom i doprawdy nie sposób znaleźć argumenty, dla których podwykonawcom miałyby przysługiwać odsetki za opóźnienie w zapłacie oraz dodatkowe świadczenia określone w przepisach ustawy z dnia 8 marca 2013 roku o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (już w tyle użyte słowo „opóźnienie”), a Zamawiającemu jedynie kara umowna za zwłokę za to samo uchybienie wykonawcy. Mając na względzie, że jak w przypadku każdej kary umownej, dłużnik może wnioskować o jej miarkowanie, to konieczność wykazywania przez zamawiającego zwłoki wykonawcy czyniłaby ustawowe narzędzie wzmocnionej ochrony podwykonawców i dalszych podwykonawców całkowicie iluzorycznym. Zwrócić należy uwagę, że brak czy opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia podwykonawcom może potencjalnie doprowadzić do tak groźnych dla Zamawiającego zjawisk, jak podwójna zapłata za dane roboty, z automatu będąca wydatkiem niekwalifikowanym w rozumieniu przepisów dot. dofinansowania UE i innych dofinansowań (powszechnie obowiązujący i oczywisty zakaz podwójnego finansowania). Tak więc w tym przypadku również interes publiczny oraz ochrona budżetu UE przemawiają w pełni za możliwością zastosowania zwiększonego rygoryzmu w odniesieniu do podstawy naliczania kar umownych. 18W odniesieniu do kary umownej za opóźnienie w usunięciu wad wskazać należy, co następuje. Po pierwsze, Zamawiający wskazuje, że oprócz (oczywistego, zdaniem Zamawiającego) przypadku kary umownej za opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia podwykonawcom, jest to jedyny przewidziany w umowie przypadek kary umownej za opóźnienie. W odniesieniu do samego przedmiotu świadczenia wykonawcy, tj. wybudowania obiektu, zarówno w odniesieniu do całego świadczenia, jak i terminów pośrednich, Zamawiający przewidział kary za zwłokę (por. § 17 ust. 1 pkt 1-2 wzoru umowy). Dodatkowo, zgodnie z dobrymi praktykami, kary umowne związane z kamieniami milowymi są anulowane w razie dotrzymania terminu końcowego. Regulacja dotycząca kar jest zatem wyważona i Zamawiający nie nadużywa kar za opóźnienie. 19Po drugie, kara umowna nie została przewidziana za świadczenie Wykonawcy w toku realizacji umowy, tj. za zobowiązanie do oddania przewidzianego w umowie obiektu (por. art. 647 kc), a za uchybienie obowiązkom związanym z odpowiedzialnością wykonawcy za wady. Stosownie do treści art. 656 §1 kc, do odpowiedzialności za wady stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło i dalej, na mocy odesłania z art. 638 kc, odpowiednio przepisy o sprzedaży. Przy czym odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady czy gwarancji jest niezależna od odpowiedzialności z art. 471 kc (tj. na zasadach ogólnych). Odpowiedzialność z tytułu rękojmi i gwarancji jest niezależna od winy i ma charakter absolutny. Nie ma charakteru odpowiedzialności odszkodowawczej, jest niezależna od powstania szkody w majątku wierzyciela oraz niezależna od zawinionego zachowania dłużnika. Zatem, odpowiedzialność wykonawcy z tytułu wad w robotach jest odpowiedzialnością niepowiązaną w żaden sposób z jego winą, czy nawet okolicznościami, za które odpowiedzialności nie ponosi. Okoliczność ta w sposób oczywisty przemawia za tym, aby kary umowne za nieterminowe usuwanie wad były karami za opóźnienie. W przeciwnym wypadku zasadniczo obowiązek usuwania wad nie różniłby się od obowiązku usuwania tychże w oparciu o art. 471 kc. Zatarciu uległaby odmienność odpowiedzialności z tytułu rękojmi i gwarancji za wady w stosunku do odpowiedzialności na zasadach ogólnych, istotnemu zachwianiu na niekorzyść strony publicznej uległaby pozycja zamawiającego, a dłużnik - wykonawca - uzyskałby doskonałe narzędzie prawne do przewlekania w nieskończoność usuwania wad. Zwrócić należy uwagę, że w przypadku inwestycji publicznych, kara umowna związana z wadami jest w zasadzie jedynym środkiem motywacyjnym dla wykonawcy. Inny środek, jakim jest wykonawstwo zastępcze wymaga przeprowadzenia całej długotrwałej procedury zamówień publicznych oraz wszelkich związanych z nim obostrzeń, jak choćby obowiązku dokładnego opisania przedmiotu zamówienia (co częstokroć wiąże się z obowiązkiem uprzedniego postępowania na usługi projektowe związane z zaprojektowaniem sposobu usunięcia wady). Wykazanie zaś szkody na zasadach ogólnych, z uwagi na charakter inwestycji, jest niejako konstrukcyjnie niemożliwe, aczkolwiek wada, pomimo że nie generuje szkody w rozumieniu straty rzeczywistej czy utraconych korzyści, to może generować wysokie koszty społeczne. W obrocie nie spotyka się umów, w których obowiązek usunięcia wad, będący obowiązkiem o charakterze absolutnym i niezależnym od winy, pozostawałby nieobwarowany karą umowną. Zamawiający stwierdza, że mając na względzie powyższe, odwołanie jako niezasadne winno ulec oddaleniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, których przedmiotem jest „Budowa drogi dojazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudową skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary - Malewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej” (postępowanie o nr ZP.271.1.20.2023.c). Ogłoszenie o zamówieniu niniejszego postępowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 maja 2023r. Roboty budowlane – 270831-2023, pod poz. 2023/S 089-270831. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności zamawiającego, które są niezgodne z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), ustawy dalej przywoływanej jako „ustawa PZP” lub „PZP”. Zgodnie z art.555 PZP Izba orzeka w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Odwołujący, jak wynika z odwołania, którego treść Izba przywołuje powyżej w uzasadnieniu wyroku, przedstawił zamawiającemu poniżej wymienione zarzuty, w związku z publikacją w dniu 8 maja 2023r. ogłoszenia w Dz. Urz. U. E. i zamieszczenia SWZ (specyfikacja warunków zamówienia) na stronie prowadzonego postepowania. I.Zarzuty odwołania: Zarzut co do naruszenia: 1. art. 239 ust. 2 PZP, art. 240 ust. 1 PZP, art. 241 ust. 1, 2, 3 PZP, art. 242 PZP przez wprowadzenie jako kryterium jakościowego oceny ofert kryterium opisanego jako przejęcie przez wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R) o wadze 15% i zdefiniowanego, w rozdz. XVIII pkt 3 SW Z, jako dotyczące „RYZYK jakie przejmie Wykonawca w trakcie realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: 1)w przypadku zobowiązania zawartego w ofercie do przejęcia przez Wykonawcę RYZYK (w tym finansowych i terminowych) związanych z możliwością wystąpienia odmiennych, jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych w zakresie: a)odmiennych warunków gruntowych, b)obiektów i sieci niezainwentaryzowanych lub odstępstw od inwentaryzacji oraz konieczności rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych, c)kolizji projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej, d)czynności związanych z dostosowaniem do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków, e)aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, 2)w przypadku zadeklarowania w ofercie zobowiązania do przejęcia przez Wykonawcę w/w RYZYK w ramach kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”, Wykonawca zrzeknie się również roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6-ciu miesięcy. Jeżeli okres realizacji przedłuży się ponad 6 miesięcy, Wykonawcy będzie przysługiwało uzasadnione roszczenie wyłącznie za okres przekraczający 6 miesięcy, 3)przez ryzyko finansowe rozumie się zwiększony koszt realizacji robót w związku z wystąpieniem okoliczności objętej jakimkolwiek ryzykiem określonym w pkt. 1), 4)przez ryzyko terminowe rozumie się konieczność realizacji umowy w wydłużonym okresie w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo – finansowym, 5)Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich czynności, w tym ewentualnego opracowania na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń, itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. 6)Zamawiający ustala, że w ramach przejęcia ryzyka dodatkowego wynagrodzenia określonego w kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” (R), Wykonawca zrzeknie się roszczenia o dodatkową zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodu okoliczności opisanych, bądź pozostających w związku ze wskazanymi w pkt 1) - 5) powyżej, to jest określenie ww. kryterium poza cenowego w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nie pozwalający na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. To samo kryterium, bez szczegółowego opisu jak powyżej, zamieszczone zostało w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu to jest „Kryteria udzielenia zamówienia kryteria określone poniżej kryterium jakości – nazwa: przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót /Waga: 15 a poza tym cena Waga: 85 oraz powtórzone w § 20 projektu Umowy pt. Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert. W § 20 stwierdza się, że w razie przejęcia przez wykonawcę w ofercie zobowiązania do przejęcia przez wykonawcę ryzyka dodatkowego wynagrodzenia (Kryterium K2), wykonawca zobowiązuje się do przejęcia ryzyka (w tym finansowego i terminowego) związanego z możliwością wystąpienia odmiennych jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych realizacji zadania (jak powyżej wymienionych nieprzewidzianych przeszkód w terenie w szczególności niezinwentaryzowanej na mapach geodezyjnych infrastruktury podziemnej). Wykonawca też miałby się zrzec roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6 miesięcy, a powyżej tego okresu zamawiający zapłaci za koszty ogólne budowy przedłużonego okresu realizacji budowy (ryzyko terminowe). Zamawiający w projekcie umowy wyjaśnił też, że przez ryzyko finansowe rozumie zwiększony koszt realizacji budowy w związku ze zwolnieniem zamawiającego z ponoszenia ewentualnego opracowania na koszt wykonawcy zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. W przypadku przejęcia ryzyka od zamawiającego, wykonawca przejmujący ryzyko zrzeka się roszczenia o dodatkowa zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodów opisanych w kryterium K2, a za to dostaje dodatkowe 15 punktów w kryterium oceny ofert (przejęcie przez wykonawcę od zamawiającego ryzyka dodatkowego wynagrodzenia). Zamawiający popierając powyższą koncepcję przejęcia ryzyka finansowego i terminowego przez wykonawcę od zamawiającego, w zamian za 15 punktów w ramach kryterium jakościowego oceny ofert podnosił, że przejęcie ryzyka jest dobrowolne i wykonawca, który nie przejmie ryzyka nie otrzyma tylko dodatkowych punktów, za kryterium jakości otrzyma 0 punktów. Ponadto zamawiający powoływał się na stosowaną praktykę tak ustalanego kryterium jakości w innych postępowaniach, gdzie wykonawcy rezygnujący z przyjęcia punktów za kryterium jakości, składali mimo to najkorzystniejsze oferty. Z kolei zgodnie z projektem umowy (§ 9) inna sytuacja jest wykonawców, którzy nie podejmą się przejęcia ryzyka terminowego i finansowego w związku z koniecznością wykonania robot dodatkowych czy też zamiennych. Zamawiający wówczas przewiduje Protokół konieczności, dla ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne, termin ich realizacji wraz ze zmianą wysokości wynagrodzenia wykonawcy, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym (§ 8 ust. 4 projektu umowy). Podstawą do ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne będą stawki wynagrodzenia Wykonawcy wynikające z Formularza Cenowego/Przedmiaru Robót , a w razie braku odpowiedniej pozycji rozliczane będą o ceny czynników produkcji z zeszytów SEKOCENBUDU Warszawa, a gdy w oparciu o powyższe dane i czynniki nie będzie możliwe ustalenie wynagrodzenia, strony je ustalą w drodze negocjacji mając na uwadze ceny rynkowe (§ 9 Roboty dodatkowe i zamienne. Roboty zaniechane ust. 1, 3, 4, 6 projektu umowy). Zasadniczym elementem sprawy jest również okoliczność, że zamawiający w § 1 Przedmiot Umowy (projekt umowy) określił między innymi, że szczegółowy zakres przedmiotu Umowy, w tym zakres poszczególnych składających się na niego zadań określa w szczególności dokumentacja o której mowa w ust.4 niniejszego paragrafu. Zgodnie z ust.4 przywołanego paragrafu umowy (§ 1), wykonując przedmiot umowy Wykonawca zobowiązuje się realizować go w szczególności zgodnie z: umową, dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i aktami prawa miejscowego oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej. Dla oceny postawionego zarzutu odwołania, znaczenie ma również formuła umowna o treści: „Wykonawca oświadcza, iż przed podpisaniem Umowy, zapoznał się z całością dostępnej dla niego dokumentacji Przedmiotu Umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń pod kątem jej kompletności i możliwości wykonania w oparciu o nią Przedmiotu Umowy, (…). Oświadczenie, o którym mowa wyżej nie oznacza, iż Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szczegółowe rozwiązania, obliczenia i założenia przyjęte w tejże dokumentacji.”(§ 1 Przedmiot Umowy ust.6 - projekt umowy). Izba dokonując oceny postawionego zarzutu co do nieuprawnionego w myśl obowiązującego prawa ustanowienia kryterium jakości w przypadku przejęcia ryzyka finansowego i terminowego przez wykonawcę, w związku z okolicznościami wymuszającymi ewentualne roboty dodatkowe czy zamienne, wynikające z braku możliwości jednoznacznego ustalenia infrastruktury podziemnej i okoliczności opisanych powyżej (w rozdz. XVIII pkt 3 SW Z oraz powtórzone w § 20 projektu Umowy pt. Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert) przed wszystkim rozważyła charakter, celowość i skuteczność tak skonstruowanego kryterium jakościowego. Ustawa w przywołanych w odwołaniu przepisach, stanowiących podstawę rozpoznawanego zarzutu, przede wszystkim narzuca zamawiającemu, aby w ramach swobody postanowień co do jakościowych kryteriów oceny ofert, przestrzegał zasady wynikającej z treści art. 239 ust.2 PZP. Zgodnie z zasadą ukształtowaną powyższym przepisem najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu przedmiotu zamówienia. Zamawiający tym samym powinien mieć na uwadze, aby wyłoniona oferta jako najkorzystniejsza, jeżeli jej wybór nie ogranicza się tylko do ceny, czy też kosztu, powinna gwarantować zamawiającemu odpowiednią jakość w stosunku do ceny lub kosztu. Co w niniejszym postępowaniu należy zmierzyć przez stosunek ceny/kosztu do ryzyka terminowego i finansowego z tytułu nie ujętych w dokumentacji projektowej sytuacji, które powodują przedłużenie terminu wykonania robót, jak i zwiększają nakłady rzeczowo-finansowo-organizacyjne. Powyższe okoliczności na etapie składania ofert są nieokreślone, nieznane, nieprzewidziane, a wykonawca przyjmuje je na zasadzie ryzyka, stosownie według własnego uznania je wyceniając co do rozmiaru i koniecznego przedłużenia czasu realizacji robót. Przy czym zamawiający nie przybliża nawet stopnia, zakresu, wielkości przedziału ryzyka i obarcza przewidywaniem ryzyka oraz jego oceną wykonawcę, który za ich przejęcie uzyskuje 15 punktów więcej w ocenie jego oferty, niż za cenę maksymalnie do 85 punktów. Zamawiający pozbywa się w ten sposób problemu i to bez ponoszenia kosztów (przejmuje jedynie koszty ogólne powyżej 6 miesięcy przedłużenia czasu realizacji robót), ale jednocześnie nie ma żadnych gwarancji, ani zabezpieczeń w stosunku do wykonawcy, na wypadek niedoszacowania, jak i przeszacowania przez wykonawcę ryzyka zdarzeń nieopisanych w dokumentacji projektowej. W efekcie tak stworzonego kryterium jakościowego, zamawiający może spotkać się zarówno z niepodołaniem wykonania zamówienia przez wykonawcę, który swoje możliwości finansowe – techniczne organizacyjne przeszacował, ale również zamawiający dodając 15 punktów do oferty może zmierzyć się z sytuacją nie wystąpienia zdarzeń. W tej ostatniej sytuacji zamawiający wybierze nie najtańszą ofertę, to jest w sytuacji gdy pozostali wykonawcy nie przejęli ryzyka terminowego i finansowego od zamawiającego pomimo, że zaoferowali tańsze wykonanie niż wykonanie droższe/zwycięskie, ponieważ premiowane 15 punktami za przejęcie ryzyka. Podsumowując tak określone kryterium jakościowe nie spełnia uzyskania najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny/kosztu przedmiotu zamówienia, jakim w niniejszej sprawie są roboty budowlane, a który to stosunek wymagany jest postanowieniem art.239 ust.2 PZP. Powyższe stwierdzenie sprowadza się do konkluzji, że jeżeli kryterium „przejecie ryzyka” nie jest i nie może być jednoznacznie określone co do jego rodzaju, wielkości, wartości, zakresu to nie gwarantuje, że zamawiający uzyska najkorzystniejszą cenę czyli najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu. Krytykowany przez odwołującego opis kryterium jakościowego co do przejęcia ryzyka terminowego i finansowego nie opisanych w dokumentacji projektowych okoliczności np. niezinwentaryzowanych sieci, obiektów, nie spełnia również wymogu ustawowego zawartego w art. 240 ust.1 PZP, zgodnie z którym kryteria oceny ofert powinny być opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Cytowany powyżej opis kryterium jakościowego zawarty w Rozdz. XVIII pkt 3 SW Z i § 20 projektu Umowy pn. Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert, nie spełnia wymogu „jednoznaczności”. Przez jednoznaczny opis kryterium w tym wypadku jakościowego należy rozumieć, że wykonawca jest w stanie ocenić czy w jego kompetencji leży jego spełnienie oraz jaki koszt z wykonaniem elementu roboty budowlanej jest konieczny w kalkulacji kosztów, co w efekcie ma wpływ na termin wykonania oraz na cenę/ koszt wykonania zamówienia. Dopóki nie wiadomo co wchodzi w zakres kryterium jakościowego, a tutaj nawet nie wiadomo czy zdarzenie wystąpi w trakcie robót, to jak je skalkulować, w sytuacji gdy ma to wpływ na konkurencyjność oferty (85 punktów cena a 15 punktów przejęcia ryzyka terminowego i finansowego nie ujętych zadań rzeczowych i organizacyjnych w dokumentacji projektowej). Zamawiający w kryterium jakościowym wymienia szereg zdarzeń ewentualnych nie przybliżając w jakim procencie mogą wystąpić w stosunku do całości zadań oraz do jakiej wartości w stosunku do wartości zamówienia mogą mieć udział. Poza tym deklaracja wykonawcy co do spełnienia kryterium oceny ofert też ma prawo być sprawdzana przez zamawiającego jak i konkurentów, co do kompetencji i możliwości jej wykonania przez oferenta. W przypadku takiej iluzoryczności opisu kryterium jakościowego brak jest możliwości ze strony zamawiającego jak i konkurentów na sprawdzenie wiarygodności oświadczenia co do kompetencji przejęcia ryzyka terminowego i finansowego potencjalnie brakujących elementów opisu przedmiotu zamówienia. Podsumowując tak opisane kryterium jakościowe oceny ofert (ryzyko terminowe i finansowe) żaden wykonawca nie jest w stanie ocenić, a w konsekwencji wycenić co ma wpływ na cenę/koszt składanej oferty, którą wykonawca wycenia jednorazowo na etapie składania ofert, a nie na etapie jej realizacji. Podsumowując zarzut naruszenia art. 240 ust.1 PZP co do braku jednoznaczności opisanego kryterium jakościowego przejęcia ryzyka terminowego i finansowego zadania, w związku z potencjalnymi brakami w dokumentacji projektowej potwierdził się, a co skutkuje brakiem możliwości jego wyceny i uwzględnienia w cenie/koszcie oferty. Izba również potwierdza zarzut co do naruszenia art.241 ust.1 PZP, w związku z kryterium jakościowym przejęcia ryzyka terminowego i finansowego, związany z brakiem związku kryterium z przedmiotem zamówienia. Powyższe wynika z faktu, że podstawa tego kryterium jest opisana hipotetycznie, a nie rzeczywiście, nawet bez wskazania jakie jest ryzyko jego wystąpienia oraz jaki może mieć to wpływ na termin wykonania i koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Tak opisane kryterium oceny ofert nie odnosi się do rzeczywistego opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności przedstawionego w dokumentacji projektowej, którą dostarcza zamawiający. Natomiast to kryterium oceny ofert odnosi się do ewentualnego przedmiotu zamówienia, którego rozmiary i rodzaje nie są znane, a mogą ewentualne wystąpić i w nie znanym rodzaju i rozmiarze dopiero na etapie robót budowlanych. W związku z powyższym sporne kryterium jakościowe oceny ofert nie jest związane z przedmiotem zamówienia, który opisany jest w dokumentacji projektowej. W związku z powyższym tak opisane kryterium jakościowe bardziej można przypisać do właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, ponieważ o spełnieniu tego rodzaju kryterium oceny ofert może decydować potencjał ekonomiczny, techniczny, finansowy wykonawcy, tym bardziej w sytuacji braku bliżej sprecyzowanego ryzyka terminowego i finansowego zadania w związku z dostarczoną przez zamawiającego dokumentacją projektową. Tym samym potwierdził się również zarzut odwołania co do naruszenia art.241 ust.3 PZP. W związku z powyższym zasadnym było żądanie odwołania co do dokonania zmiany w pkt Rozdz. XVIII SW Z przez usunięcie kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” a wobec określenia wymagań i standardów jakościowych co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100% b)zmiany w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100% c)zmiany w projekcie umowy i usunięcia § 20 Umowy. Zarzut co do naruszenia 2art. 5 kc, art. 3531 k.c., art. 632 kc, 473 §2 oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 pzp, art. 431 PZP, art. 433 pkt 3) PZP, art. 7 pkt 32 PZP przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego przez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, zwolnienie się z obowiązku zapłaty mimo odpłatnego charakteru umowy o zamówienie publiczne jak i obowiązku zapłaty odszkodowania pomimo, że podmiotem odpowiedzialnym na zasadzie winy umyślnej za powstanie szkody jest zamawiający w wyniku wprowadzenia jako kryterium oceny ofert kryterium przejęcia przez wykonawcę ryzyka (w tym terminowego i finansowego) związanego z wystąpieniem odmiennych od przewidzianych w dokumentacji projektowej tzw. warunków fizycznych i zrzeczenia się w tym zakresie roszczeń finansowych wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego jaką jest odpłatny charakter umowy o zamówienie publiczne, w sposób stanowiący nadużycie prawa. Powyższy zarzut związany jest z zarzutem ocenionym przez Izbę powyżej (zarzut nr 1). Zarzut potwierdził się w szczególności co do naruszenia art.7 pkt 32 PZP o odpłatności stosunków prawnych w ramach zamówień publicznych. Zarzut ten jest również powiązany z zarzutem nr 4 o nierównym traktowaniu wykonawców, w sytuacji gdy wykonawca nie złoży w ofercie oświadczenia o przejęciu ryzyka terminowego i finansowego w związku z kryterium jakościowym oceny ofert, w przypadku okoliczności wymienionych w tym kryterium, zamawiający sporządza z wykonawcą Protokół Konieczności, celem wykonania robót dodatkowych lub zamiennych oraz uregulowania kosztów prac związanych w brakami w dokumentacji projektowej. W tym miejscu Izba przywołuje postanowienia projektu umowy jak przy opisie zarzutu nr 1- jak poniżej. Z kolei zgodnie z projektem umowy (§ 9) inna sytuacja jest wykonawców, którzy nie podejmą się przejęcia ryzyka terminowego i finansowego w związku z koniecznością wykonania robot dodatkowych czy też zamiennych. Zamawiający wówczas przewiduje Protokół konieczności, dla ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne, termin ich realizacji wraz ze zmianą wysokości wynagrodzenia wykonawcy, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym (§ 8 ust. 4 projektu umowy). Podstawą do ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne będą stawki wynagrodzenia Wykonawcy wynikające z Formularza Cenowego/Przedmiaru Robót, a w razie braku odpowiedniej pozycji rozliczane będą o ceny czynników produkcji z zeszytów SEKOCENBUDU Warszawa, a dalej gdy w oparciu o powyższe dane i czynniki nie będzie możliwe ustalenie wynagrodzenia, strony je ustalą w drodze negocjacji mając na uwadze ceny rynkowe (§ 9 Roboty dodatkowe i zamienne. Roboty zaniechane ust. 1, 3, 4, 6 projektu umowy). Zasadniczym elementem sprawy jest również okoliczność, że zamawiający w § 1 Przedmiot Umowy (projekt umowy) określił między innymi, że szczegółowy zakres przedmiotu Umowy, w tym zakres poszczególnych składających się na niego zadań określa w szczególności dokumentacja o której mowa w ust.4 niniejszego paragrafu. Zgodnie z ust.4 przywołanego paragrafu umowy (§1), wykonując przedmiot umowy Wykonawca zobowiązuje się realizować go w szczególności zgodnie z: umową, dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i aktami prawa miejscowego oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej. Dla oceny postawionego zarzutu odwołania, znaczenie ma również formuła umowna o treści: „Wykonawca oświadcza, iż przed podpisaniem Umowy, zapoznał się z całością dostępnej dla niego dokumentacji Przedmiotu Umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń pod kątem jej kompletności i możliwości wykonania w oparciu o nią Przedmiotu Umowy, (…). Oświadczenie, o którym mowa wyżej nie oznacza, iż Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szczegółowe rozwiązania, obliczenia i założenia przyjęte w tejże dokumentacji.”(§1 Przedmiot Umowy ust.6 - projekt umowy). Podsumowując odwołujący słusznie wskazał na naruszenie art.433 pkt 3 PZP zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Za powyższym przemawia również regulacja zawarta w § 9 Roboty dodatkowe i zamienne. Roboty zaniechane. Powyższe naruszenie wyczerpuje się przez nakazanie zamawiającemu: a)dokonania zmiany w pkt Rozdz. XVIII SW Z przez usuniecie kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” A wobec określenia wymagań i standardów jakościowych co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100% b)zmiany w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100% c)zmiany w projekcie umowy i usunięcia § 20 Umowy Zarzut co do naruszenia 3.art. 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353 [1] kc, przez wprowadzenie § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu umowy kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad i opóźnienie w zapłacie podwykonawcy podczas gdy w przywołanym przepisie ustawy PZP wyłączona została możliwość ustalenia w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie a jednocześnie zamawiający nie wskazał, że ustalenie w/w kar umownych za opóźnienie jest uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Powyższy zarzut Izba uwzględnia, podzielając argumentację odwołującego i uznając ja za własną. Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie wskazał na okoliczności, jak i zakres zamówienia, które w jego ocenie wymuszałyby naruszenie zasady PZP w niniejszym postępowaniu to jest, że odpowiedzialność wykonawcy może być za opóźnienie, a nie za zwłokę. Argumentacja zamawiającego o karach umownych na zasadzie opóźnienia w przypadku zapłaty podwykonawcom z powoływaniem się na art.481 k.c. jako opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego jest nie do uwzględnienia. Paragraf 17 ust 1 pkt 5) projektu umowy opisuje stosunek między zamawiającym a wykonawcą, a nie stosunek między wykonawcą a podwykonawcą. Z tytułu stosunku między zamawiającym a wykonawcą dopuszczalne są kary umowne dla zamawiającego od wykonawcy, ale pod warunkiem przestrzegania art. 433 pkt 1 PZP (zwłoka). Z kolei art.481 k.c. mówi o odsetkach w związku z opóźnieniem, a o naprawieniu szkody na zasadach ogólnych w sytuacji zwłoki dłużnika. Co do § 17 ust 1 pkt 3) projektu umowy Izba zwraca uwagę, że wywody zamawiającego sprowadzają się do przywoływania regulacji k.c., z którą można byłoby podjąć merytoryczną dyskusję gdyby nie art.433 pkt 3 PZP i brak wskazania przez zamawiającego jaki konkretnie zakres zamówienia czy okoliczności zamówienia skłoniły zamawiającego do regulacji wbrew powyżej przywołanemu przepisowi PZP. Reasumując powyższy zarzut odwołania Izba uwzględnia. Zarzut co do naruszenia 4.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z ustawą dokonania ustalenie poza cenowego kryterium oceny i ukształtowania treści umowy. Powyższy zarzut odwołania Izba uwzględnia, ponieważ stanowi o przywołaniu zasad prawnych PZP, które zostały naruszone działaniem zamawiającego w związku z wskazanymi naruszeniami przepisów PZP i kodeksu cywilnego. Izba odmówiła przyjęcia w poczet materiału dowodowego postanowień Specyfikacji i innych dokumentów z postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w których zamawiający stosuje zaskarżone przez odwołującego postanowienia swz, jako nie przydatnych do rozstrzygnięcia o zasadności zarzutów odwołania. Fakt, że zamawiający w innych postępowaniach stosuje zaskarżone postanowienia, nie oznacza, że nie mogą one być przedmiotem zarzutów odwołania jak i rozstrzygania ich przez Izbę. Reasumując odwołanie zasługuje na uwzględnienie, w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy PZP, ponieważ stwierdzone naruszenie przepisów przywołanych w zarzutach odwołania może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 23.600 zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1019/25 POSTANOWIENIE z dnia 2 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 kwietnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 roku przez wykonawcę Comarch Polska Spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa – Straż Miejska m.st. z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego po stronie Odwołującego - wykonawcy SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty ​15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego – wykonawcy Comarch Polska Spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. 3.znieść wzajemnie koszty między Stronami. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………… KIO 1019/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa – Straż Miejska m.st. z siedzibą ​w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) p​ n. „Zakup systemu ERP kadrowo-płacowo-ewidencyjnego”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 46/2025 pod numerem 1476492025 w dniu 6 marca 2025 r. Dnia 17 marca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1, art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353[1] kodeksu cywilnego poprzez wymaganie pozyskania danych do migracji przez wykonawcę z dotychczasowego systemu bez wcześniejszego umożliwienia wykonawcy wglądu do tego systemu w celu oceny, czy wykonanie migracji jest możliwe i jak bardzo będzie czasochłonne i kosztochłonne, co stanowi opisanie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób który może utrudniać uczciwą konkurencję, ​ a także poprzez ułożenie stosunku prawnego w sposób, którego treść sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku i zasadom współżycia społecznego, a może również sprzeciwiać się ustawie, tworząc po stronie wykonawcy świadczenie niemożliwe do wykonania (art. 387 k.c., art. 475 k.c., art. 495 k.c.); 2.art. 99 ust. 4 PZP poprzez opisanie udostępnianego środowiska infrastrukturalnego w sposób ograniczający konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców; 3.art. 99 ust. 1 PZP poprzez opisanie w sposób niejednoznaczny wymagań informatycznych dla systemu; 4.art. 99 ust. 1 PZP a w zw. z art. 353[1] kodeksu cywilnego poprzez wymaganie wykonania zamówienia w terminie do dnia 15 listopada 2025 r., co stanowi naruszenie zasady swobody umów poprzez ułożenie stosunku prawnego w sposób, którego treść sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku i zasadom współżycia społecznego, a może również sprzeciwiać się ustawie, tworząc po stronie wykonawcy świadczenie niemożliwe do wykonania (art. 387 k.c., art. 475 k.c., art. 495 k.c.), a także może prowadzić do wtórnego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 240 ust. 2 PZP, ponieważ może uniemożliwić weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach; 5.art. 106 ust. 2 PZP poprzez przyjęcie przez Zamawiającego koncepcji prezentacji oferowanych funkcjonalności systemu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i niezwiązany z przedmiotem zamówienia; 6.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353[1] kodeksu cywilnego poprzez sformułowanie postanowień umowy w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku i zasadom współżycia społecznego poprzez określenie ​ w § 14 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy, że Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego lub postanowień niniejszej umowy przez Zamawiającego, o ile Wykonawca nie wykaże, że nie ponosi odpowiedzialności za podstawę faktyczną odstąpienia od umowy; 7.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353[1] kodeksu cywilnego poprzez sformułowanie postanowień umowy w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku i zasadom współżycia społecznego, poprzez określenie ​ w § 16 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy prawa odstąpienia przez Zamawiającego od umowy ​ w przypadku niewywiązania się przez wykonawcę z jakiegokolwiek obowiązku, o którym mowa w umowie); 8.art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nadmiarowy wobec możliwości oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, ​ co jednocześnie ogranicza w sposób nieuzasadniony potrzebami konkurencyjność postępowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób określony w uzasadnieniu odwołania. Termin na wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący podkreślił, że posiada ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, ponieważ nieprawidłowe postanowienia dokumentów zamówienia mogą uniemożliwić złożenie Odwołującemu oferty. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne ​i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i​ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. ​O dwołujący chce złożyć ofertę w postępowaniu, ustalenie warunków zamówienia powoduje, że nie może on złożyć oferty lub będzie to utrudnione. W konsekwencji działań Zamawiającego istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego złożył wykonawca Simple Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Ustalono następnie, że 31 marca 2025 roku, przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i​ rozprawy przed Izbą, Zamawiający w złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił jego zarzuty w części. Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania w tej części i​ o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie (częściowo zarzut nr 1 i zarzut nr 4, 5 – choć Zamawiający dokonał pewnych zmian w SWZ). Zamawiający w odpowiedzi uwzględnił zarzuty oznaczone w odwołaniu jako 1​ ) – w części, 2), 3), 6), 7), 8). Odwołujący w dniu 2 kwietnia 2025 roku na posiedzeniu przed Izbą złożył oświadczenie, że wycofuje zarzuty w zakresie, w jakim nie zostały przez Zamawiającego uwzględnione i​ wnosił również o umorzenie postępowania w tym zakresie. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części, a​ Odwołujący cofnął pozostałe zarzuty, zaś po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie a​ rt. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i​ wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), jednocześnie znosząc wzajemnie między Stronami koszty wynikające z § 5 pkt 2 rozporządzenia, czyli nie przyznając Zamawiającemu kosztów zastępstwa procesowego dla pełnomocnika. Zgodnie z przywołanym § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości: 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił: b) w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 391/25 Warszawa, 18 lutego 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 lutego 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 3​ lutego 2025 r. przez wykonawcę MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Miejski Zakład Komunikacyjny w Bielsku-Białej Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie kwoty ​13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….…… Sygn. akt: KIO 391/25 Uzasadnienie Miejski Zakład Komunikacyjny w Bielsku-Białej Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej „ustawa Pzp” na dostawę autobusów o napędzie spalinowym klasy MAXI i MEGA realizowana w formie leasingu finansowego dla Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego ​ Bielsku-Białej Sp. z o.o.; znak sprawy: ZP.P.01.D.2025.DZ (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). w Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem OJ S 17/ 2025 z dnia 24 stycznia 2025 r. W dniu 3 lutego 2025 r. przez wykonawcę MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. z​ siedzibą w Nadarzynie (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1.czynności zamawiającego polegającej na opisaniu w Rozdziale XVIII pkt 18.1.3.2 w ppkt. Rt. 4, Rt. 8., Rt. 9 oraz pkt 18.2.3.2 ppkt. Rt. 4, Rt. 9 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) kryteriów oceny ofert pn. „Ocena rozwiązań technicznych” w sposób ​(i) obiektywnie niepozwalający na dokonanie wyboru oferty, która przedstawiać będzie najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, (ii) niejednoznaczny i niezrozumiały, ​(iii) niezwiązany i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; oraz (iv) prowadzący ​do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2.czynności zamawiającego polegającej na opisaniu w Załączniku nr 3a oraz Załączniku ​nr 3b do SW Z przedmiotu zamówienia w sposób (i) niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; oraz ​(ii) naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, art. 240 ust. 1 ustawy Pzp, art. 241 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie w Rozdziale XVIII pkt 18.1.3.2 w ppkt. Rt. 4, Rt. 8., Rt. 9 oraz pkt 18.2.3.2 ppkt. Rt. 4, Rt. 9 SW Z kryteriów oceny ofert pn. „Ocena rozwiązań technicznych” w sposób (i) obiektywnie niepozwalający na dokonanie wyboru oferty, która przedstawiać będzie najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, ​(ii) niejednoznaczny i niezrozumiały, (iii) niezwiązany i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; oraz (iv) prowadzący do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2.art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie w Załączniku nr 3a oraz Załączniku nr 3b do SWZ przedmiotu zamówienia ​w sposób (i) niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; oraz (ii) naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu wprowadzenie zmiany SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący w piśmie procesowym, przesłanym do akt sprawy w dniu 17 lutego 2​ 025 r. oświadczył, iż cofa odwołanie wniesione w dniu 3 lutego 2025 r. Przedmiotowe pismo zostało złożone w formie elektronicznej, podpisane przez osobę upoważnioną d​ o reprezentowania odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1499/22 POSTANOWIENIE z dnia 24 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 24 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2022 r. przez odwołującego IZAN + sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie przy udziale wykonawcy Impel System sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego IZAN + sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 1499/22 UZASADNIENIE Wojewódzki Szpital Zespolony im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowe usługi w zakresie sprzątania i dezynfekcji pomieszczeń Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. dr. Romana Ostrzyckiego w Koninie” (Nr postępowania: WSZ-EP12/2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 maja 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 100-277302. W dniu 3 czerwca 2022 r. wykonawca IZAN + sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący” oraz „IZAN + sp. z o.o.”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na określeniu pozacenowego kryterium oceny ofert. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał wskazanej czynności z naruszeniem art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego wykonawca IZAN + sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez wykreślenie kwestionowanych przez wykonawcę kryteriów i zastąpienie ich kryteriami oceny ofert, które będą weryfikowalne. 8 czerwca 2022 r. do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Impel System sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący” oraz „Impel System sp. z o.o.”). W piśmie z dnia 10 czerwca 2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione przez wykonawcę IZAN + sp. z o.o. w odwołaniu. 14 czerwca 2022 r. wykonawca Impel System sp. z o.o. został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w terminie 3 dni od dnia doręczenia pisma pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że Przystępujący nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze oświadczenie złożone przez Zamawiającego oraz brak wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................ 3 …

…sygn. akt: KIO 2119/21 WYROK z dnia 7 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2021 r. przez wykonawcę Grifols Polska sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a; 02-097 Warszawa, przy udziale wykonawcy DiaHem Diagnostic Products sp. z o.o., Al. Słowackiego 64; 30-004 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego „Parametru 3: Interpretacja i archiwizacja wyników badań w postaci kolorowego obrazu bezpośredniego mikrokolumn (zdjęcie) z możliwością powiększania obrazu pojedynczych mikrokolumn łącznie z komorą reakcyjną (kryteria oceny: TAK - 5 pkt, NIE -0 pkt) i nakazuje zamawiającemu modyfikację tego parametru, który otrzymuje brzmienie: „Parametr 3. Interpretacja i archiwizacja wyników badań w postaci kolorowego obrazu bezpośredniego mikrokolumn (zdjęcie) z możliwością powiększania obrazu pojedynczych mikrokolumn (kryteria oceny: TAK - 5 pkt, NIE - 0 pkt)”. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża: odwołującego Grifols Polska sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa w części ¾ oraz zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a; 02-097 Warszawa w części ¼ i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Grifols Polska sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a; 02-097 Warszawa na rzecz odwołującego Grifols Polska sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu ¼ części wpisu od odwołania, 3.3. koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocników znosi wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2119/21 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa odczynników i materiałów do oznaczeń z zakresu immunologii transfuzjologicznej, wraz z dzierżawą analizatorów, sprzętu komputerowego i urządzeń pomocniczych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 lipca 2021 r., pod nr 2021/S 127-336028. Dnia 15 lipca 2021 roku, wykonawca Grifols Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na ukształtowaniu kryteriów jakościowych oceny ofert sprecyzowanego w Załączniku nr 2.3 do SW Z - Parametry oceny (dalej jako „Załącznik nr 2.3”) w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 w zw. z art. 240 ust. 2 ​ zw. z. art. 17 ust. 1 pkt 1 i art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie kryteriów jakościowych oceny ofert w faworyzujących rozwiązanie oferowane wyłącznie przez jednego wykonawcę w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego, jak i dyskryminujący alternatywne rozwiązania oferowane przez innych wykonawców, wskutek czego zamówienie zostanie udzielone w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 1)zmianę treści SWZ w zakresie Załącznika nr 2.3 w sposób opisany szczegółowo ​ w uzasadnieniu odwołania, 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 3)zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia pełnej dokumentacji postępowania ​ o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa odczynników, krwinek wzorcowych, materiałów zużywalnych i eksploatacyjnych do wykonywania oznaczeń z zakresu immunologii transfuzjologicznej, wraz z dzierżawą analizatorów automatycznych, systemu manualnego, sprzętu komputerowego do obsługi oprogramowania Pracowni Serologii ​ i Banku Krwi oraz urządzeń pomocniczych na okres 36 miesięcy dla UCK W IJM lokalizacja DSK, CSK, SKDJ ”, nr ref.: DZPUCK.262.141.2020, oraz o przeprowadzenie dowodu z tej dokumentacji na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, 4)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest uznanym wykonawcą oferującym na rynku dostawę produktów objętych przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach postępowania i może się o nie ubiegać zgodnie z postanowieniami SW Z i przepisami ustawy Pzp. Jednakże w świetle obecnych dyskryminujących kryteriów oceny ofert rozwiązania oferowane przez odwołującego - spełniające wszystkie wymagania zamawiającego oraz obiektywnie będące jednymi z najlepszych dostępnych nie tylko na polskim, ale i​ europejskim rynku - otrzymają nieproporcjonalnie małą liczbę punktów, a w konsekwencji odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia. Powyższe przesądza, ż​ e odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp. Odwołujący, merytorycznie uzasadniając wniesione odwołanie oraz podniesione zarzuty wskazał, co następuje. Zdaniem odwołującego, obecnie przyjęte kryteria jakościowe w istocie uniemożliwiają prawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, tj. oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Premiowane są bowiem tylko niektóre z parametrów, podczas gdy inne - których znaczenie jest co najmniej takie samo z​ perspektywy potrzeb zamawiającego - zostały całkowicie pominięte. Jeżeli uwzględni się przy tym, że kryteria te premiują tylko jednego wykonawcę i niewątpliwie wykorzysta on wynikającą stąd przewagę, aby zaoferować nieadekwatnie wyższą cenę, to wówczas jest ewidentne, że kryteria te nie służą wyborowi oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty. Jakkolwiek bowiem zamawiający ma prawo ukształtować kryteria oceny ofert zgodnie ze swoimi oczekiwaniami, to jednak nie jest zawsze powinno to nastąpić w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak i zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kluczowe jest adekwatne powiązanie kryteriów z potrzebami zamawiającego. Dlatego normę wyrażoną art. 240 ust. 2 ustawy Pzp należy interpretować z uwzględnieniem art. 99 ust. 2 ustawy Pzp wskazującym, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Tymczasem zamawiający, uwzględniając tylko niektóre z parametrów jakościowych, a​ w dodatku przyznając im nieproporcjonalnie duże znaczenie, niewątpliwe naruszył zasadę proporcjonalności, a w konsekwencji doprowadził do sytuacji, w której oferta najkorzystniejsza w świetle obowiązujących kryteriów nie będzie ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie. Również kluczowy jest aspekt rynku, na którym działa tylko dwóch wykonawców przyznanie niezasadnej przewagi tylko jednemu z nich całkowicie zaburza konkurencyjność postępowania. Zamawiający nie tylko skazuje się na wybór droższej oferty (w tym nieproporcjonalnie droższej w stosunku do ofert składanych przez ten podmiot innym zamawiającym), ale doprowadza do sytuacji, w której konkurencja ma charakter fikcyjny, bowiem wynik postępowania jest już właściwie przesądzony. Odwołujący wskazał, że ukształtowanie kryteriów w sposób opisany niżej zapewni, ż​ e każdy z wykonawców będzie miał zapewnione równe szanse o ubieganie się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania w sposób uwzględniający wszystkie obiektywnie uzasadnione potrzeby zamawiającego. Poniższa propozycja kryteriów opiera się na rozwiązaniach przyjętych w przeszłości przez innych zamawiających, a które nie były przez DiaHem kwestionowane i umożliwiły temu wykonawcy skuteczne ubieganie się o​ zamówienia. Tak ukształtowane kryteria pozwalają przyznać dodatkowe punkty za parametry mające istotne znaczenie dla zamawiającego, a jednocześnie w sposób nie faworyzujący żadnego z wykonawców. Parametr 1: Wszystkie oferowane rodzaje kart przechowywane w temperaturze pokojowej 18-250C (kryteria oceny: TAK - 5 pkt, NIE - 0 pkt). Uzasadnienie dla zmiany parametru. Rozwiązania obecne na rynku, dedykowane do Pracowni Serologii Transfuzjologicznej z Bankiem Krwi w Polsce wymagają zapewnienia przez odbiorców odpowiedniego przechowywania odczynników. Produktami wymagającymi przechowywania w temperaturze lodówkowej - 2-80C - są krwinki wzorcowe niezbędne do wykonania podstawowych badań, takich jak grupa krwi czy też screening przeciwciał. Zamawiający doskonale wiedząc, że każdy z potencjalnych wykonawców ma w swojej ofercie takie produkty, celowo skupił się na kartach, gdyż jedynie DiaHem posiada w swoim portfolio wszystkie karty przechowywane w temperaturze pokojowej. Warto zauważyć, ż​ e odwołujący posiada dwa rodzaje kart wymagających przechowywania w temperaturze lodówkowej, z czego jeden z nich potrzebny jest w ilościach minimalnych i to tylko w dwóch lokalizacjach. Biorąc pod uwagę skrajnie małe ilości potrzebnych kart (13 opakowań dla obydwu lokalizacji w skali 36 miesięcy) oraz niewielkie rozmiary opakowań: 17x19x7 cm, przestrzeń magazynowa w tym przypadku nie powinna być kłopotliwa nawet dla najmniejszych laboratoriów. Zapotrzebowanie na drugi rodzaj kart jest o wiele większe. ​ związku z tym możliwe jest zaoferowanie zamawiającemu do 4 bezpłatnych dostaw W ​ miesiącu, żeby zminimalizować potrzebę posiadania przestrzeni magazynowej w ​ lodówkach. w Odwołujący zaproponował brzmienie parametru ocenianego w następujący sposób: „​ 1. Wszystkie oferowane rodzaje kart przechowywane w temperaturze pokojowej 18-25 st. C lub w przypadku zaoferowania kart przechowywanych w temperaturze lodówkowej konieczność zapewnienia lodówek o odpowiedniej pojemności dla każdej lokalizacji. ​ sytuacji ograniczenia powierzchni magazynowej - zapewnienie do 4 bezpłatnych dostaw W ​ ciągu miesiąca do każdej Pracowni”. w Parametr 2: Przechowywanie wszystkich odczynników krwinkowych w sposób ciągły na pokładzie analizatorów dodatkowych (kryteria oceny: 7 dni - 5 pkt, 3 dni - 2 pkt, poniżej 3 dni - 0 pkt). Uzasadnienie dla zmiany parametru. Zdaniem odwołującego, kryterium zostało skonstruowane w sposób zapewniający firmie DiaHem uzyskanie maksymalnej liczby punktów. Analizatory określone w SW Z jako „dodatkowe” odpowiadają swoimi parametrami (w zakresie wydajności) analizatorom IH-500. Analizatory tego typu posiadają funkcję przechowywania odczynników krwinkowych w sposób ciągły na pokładzie przez 7 dni. Nie istnieje merytoryczne uzasadnienie, żeby analizatory dodatkowe miały mieć inny czas przechowywania odczynników krwinkowych niż analizatory podstawowe, szczególnie ​ sytuacji, kiedy ten sam analizator w jednej lokalizacji jest określony jako podstawowy, w a​ w innej jako dodatkowy. Proponowane brzmienie parametru ocenianego: „2 Przechowywanie wszystkich odczynników krwinkowych w sposób ciągły na pokładzie wszystkich analizatorów”. Parametr 3: Interpretacja i archiwizacja wyników badań w postaci kolorowego obrazu bezpośredniego mikrokolumn (zdjęcie) z możliwością powiększania obrazu pojedynczych mikrokolumn łącznie z komorą reakcyjną (kryteria oceny: TAK - 5 pkt, NIE - 0 pkt). Uzasadnienie dla zmiany parametru. Kolumny karty żelowej używanej do wykonywania badań w swojej górnej części mają przestrzeń szerszą niż szerokość kolumny. Jest to tzw. komora reakcyjna. Do komory w czasie procesu analizy jest dozowany materiał badany oraz ewentualnie odczynnik krwinkowy. Jeżeli dojdzie do reakcji świadczącej o wyniku dodatnim, krwinki zatrzymują się w żelu w mikrokolumnie. W przypadku braku reakcji, co świadczy o​ wyniku ujemnym, krwinki w czasie procesu analizy przesuną się na dno mikrokolumny. ​W praktyce laboratoryjnej spotyka się również wyniki niejednoznaczne (oznaczone +1„plus/minus”) oraz tzw. podwójną populację (oznaczoną jako DP). W każdym z​ wymienionych przypadków reakcja lub jej brak (w przypadku wyniku ujemnego) zachodzi ​ mikrokolumnie z żelem. Na podstawie obrazu reakcji w mikrokolumnie analizator interpretuje wynik, który w kolejnym w etapie zatwierdza diagnosta. Nie ma uzasadnienia merytorycznego, aby w obrazie wyniku badania była widoczna komora reakcyjna. Nie ma ona wpływu na interpretację badania, a jest jedynie częścią obrazu przedstawianego przez analizator wraz z mikrokolumną. Wymagany przez zamawiającego obraz komory reakcyjnej jest obecny w rozwiązaniu oferowanym przez jednego wykonawcę na rynku - DiaHem. Proponowane brzmienie parametru ocenianego: „3. Interpretacja i archiwizacja wyników badań w postaci kolorowego obrazu bezpośredniego mikrokolumn (zdjęcie) z możliwością powiększania obrazu pojedynczych mikrokolumn”. Parametr 7: Automatyczne wykonywanie przez analizator zawiesin krwinek badanych ​ jednorazowych naczynkach lub bezpośrednio w pojedynczych studzienkach opakowania w z​ porcjowanym oddzielnie odczynnikiem (kryteria oceny: TAK - 5 pkt, NIE - 0 pkt). Uzasadnienie dla zmiany parametru: W świetle obecnego wymogu możliwe jest przyznanie punktów wyłącznie rozwiązaniom oferowanym przez DiaHem, jednocześnie niezasadnie dyskryminując inne, równoważne rozwiązania. Opisany sposób nie jest jedynym na rynku rozwiązaniem zapewniającym prawidłowe wykonywanie zawiesin krwinek badanych. Według producenta owych jednorazowych naczynek rozwiązanie to daje zamawiającemu pewność, iż nie zanieczyści badanego materiału ani odczynników użytych do badania (zapobiega kontaminacji). W poprzednim postępowaniu było jasno opisane, z jakiego powodu zamawiający chce używać jednorazowych naczynek, pkt 4 Parametrów ocenianych: „Automatyczne wykonywanie przez analizator zawiesin krwinek badanych w jednorazowych naczynkach lub bezpośrednio w pojedynczych studzienkach opakowania z porcjowanym oddzielnie odczynnikiem w celu zabezpieczenia przed kontaminacją”. W aktualnym postępowaniu zapis ten został celowo zmieniony z uwagi na fakt, że odwołujący posiada zabezpieczenie przed kontaminacją opierające się na innej technologii. Chcąc uniknąć propozycji naszego rozwiązania zamawiający wykreślił określenie „kontaminacji” nadając punktowi brzmienie: „Automatyczne wykonywanie przez analizator zawiesin krwinek badanych w jednorazowych naczynkach lub bezpośrednio w pojedynczych studzienkach opakowania z porcjowanym oddzielnie odczynnikiem”. Obydwa zapisy dotyczą dokładnie tego samego zagadnienia: konfekcjonowania diluentu. Rozwiązanie odwołującego polega na wykonywaniu zawiesin krwinek badanych w określonym miejscu (naczyniu) w analizatorze, każdorazowo przepłukiwanym po zakończeniu procesu. Rozwiązanie takie daje użytkownikowi następujące korzyści: - skutecznie zapobieganie kontaminacji próbki, - pozytywny wpływ na środowisko naturalne (brak dodatkowych odpadów medycznych), - powstające odpady wymagają procedury utylizacji, automatycznie podnoszącej koszty ponoszone przez zamawiającego. Proponowane brzmienie parametru ocenianego: „7. Automatyczne wykonywanie przez analizator zawiesin kwinek badanych w jednorazowych naczynkach lub bezpośrednio ​ pojedynczych studzienkach opakowania z porcjowanym oddzielnie odczynnikiem lub inne rozwiązanie technologiczne w skutecznie zapobiegające kontaminacji”. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, co następuje. Stosownie do treści art. 242 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp „Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu”. Z kolei zgodnie z ust. 2 pkt. 1 ww. artykułu „Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i​ funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników”. Nie można mieć w tym zakresie żadnych wątpliwości, ż​ e zamawiający opisując kryteria oceny ofert miał na pewno prawo, aby oceniać parametry techniczne oferowanych urządzeń. Poza tym wskazać trzeba, że stosownie do treści art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, „Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Zatem to ustawodawca wprowadzając powyższy przepis oraz nakazując, aby co do zasady kryterium ceny nie przekraczało wagi 60% zobligował zamawiających do uwzględniania w szerokim zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert, co też uczyniono w pełni w postepowaniu. Zdaniem zamawiającego, odwołujący zdaje się rozumieć potrzebę oceniania kryteriów jakościowych, jednakże jakość w jego mniemaniu oznacza tylko funkcjonalności, które mają jego urządzenia w zupełnym oderwaniu od rzeczywistych potrzeb zamawiającego oraz obiektywnie rozumianej jakości, którą zgodnie z definicją słownikową należy rozumieć jako „wartość czegoś” lub jako „istotną cechę przedmiotu wyróżniają go spośród innych”. Wydaje się, że nie sposób uznać, aby proponowane przez odwołującego rozwiązania mogły w istocie stanowić jakąkolwiek wartość dodaną przy realizacji zamówienia. Wręcz przeciwnie, ​ pewnych przypadkach w jaskrawy sposób pogarszają one walory jakościowe oferowanych urządzeń zmuszając w w istocie zamawiającego do punktowania parametrów, które spowodują u niego ewidentnie obniżenie poziomu pracy personelu i poziomu poprawności dokonywanych badań. Zgodnie z zachowujących aktualność orzecznictwem „Stosowanie kryteriów oceny ofert - w przeciwieństwie do warunków - poszerza konkurencję, nie rezygnując jednocześnie z​ pożądanej jakości. Mnożenie wymagań technicznych, funkcjonalnych i jakościowych ​w postaci warunków ogranicza konkurencyjność postępowania, pozbawiając wykonawców nie spełniających choćby jednego z warunków możliwości złożenia oferty. Dlatego też wymagania niekonieczne nie powinny stanowić bezwzględnie określonych wymagań minimalnych. Jednak nie należy z nich rezygnować w ogóle, o ile są uzasadnione, lecz sformułować w postaci kryteriów oceny ofert. W zależności od tego, jak bardzo zamawiającemu zależy na spełnieniu poszczególnych wymagań powinien dać temu wyraz określając wagi poszczególnych kryteriów. Odpowiednie określenie kryteriów i ich wag przy jednoczesnym obniżeniu warunków pozwala na wybór oferty zapewniającej najkorzystniejszy bilans ceny i jakości w warunkach maksymalnie konkurencyjnych” (wyrok KIO z 10 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3046/20). Intencja powyższego orzeczenia znajduje pełne odzwierciedlanie w postępowaniu. Jak zauważył przystępujący, różnice punktowe zostały zniwelowane w sposób, który powoduje, że oferty obydwu wykonawców znacznie się do siebie zbliżyły. I o ile w postępowaniu nr 141 odwołujący w pozacenowych kryteriach oceny ofert uzyskałby 3,33 pkt, a przystępujący 36,66 to już w obecnym postępowaniu jest to 13,71 pkt vs 34,29 pkt na korzyść przystępującego. Należy zatem zauważyć, że różnica została zredukowana w tym kryterium w sposób, który umożliwia zamawiającemu uzyskanie z jednej strony najlepszego stosunku jakości do ceny, albowiem konkurencja pomiędzy obydwoma podmiotami będzie odbywać się bez nieuzasadnionej przewagi jednej lub drugiej „strony sporu”. Uwzględnienie odwołania będzie z kolei prowadzić o sytuacji, którą ustawodawca w kolejnych nowelizacjach przepisów o zamówieniach publicznych starał się wyeliminować. Mianowice, decydującym i właściwe jednym kryterium oceny ofert zostanie cena, którą dodatkowo odwołujący w dowolny sposób będzie mógł podwyższyć bez straty punktów z tytułu jakości, co jest w ocenie zamawiającego rażąco sprzeczne z samą istotą zamówień publicznych. Kryteria oceny ofert - Parametr 1. Zamawiający wskazał, że odwołujący proponuje zmianę, która jest de facto zaprzeczeniem jakości. Należy zauważyć, że odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje, i​ ż parametr „Wszystkie oferowane karty przechowywane w temperaturze pokojowej 18-250” jest parametrem lepszym i dającym zamawiającemu wymierne korzyści. Jego wnioski koncentrują się w istocie na zaproponowaniu rozwiązania alternatywnego (nie równoważnego), które spowoduje szereg dodatkowych obowiązków i kosztów oraz z całą pewnością nie przyczyni się do lepszej jakości pracy. Karty przechowywane w temperaturze lodówkowej, zgodnie z instrukcją, przed wykonaniem badania muszą być doprowadzone do temperatury pokojowej, a to opóźnia wykonanie badania co jest szczególnie ważne ​ przypadku badań pilnych. Dodatkowo zapewnienie lodówek o odpowiedniej pojemności dla każdej lokalizacji jest dla w zamawiającego niekorzystne ze względu na: 1) ograniczoną powierzchnię w laboratoriach trzech lokalizacji, 2) konieczność walidacji urządzeń, 3) w przypadku awarii - stratę kart - konieczność utylizacji i oczekiwania na nową dostawę. Jak zatem z powyższego wynika, odwołujący stara się wymusić na zamawiającym przyznawania punktów za rozwiązania, które nawet bez specjalistycznej wiedzy można uznać za gorsze jakościowo. W istocie sprowadza się do konieczności skoncentrowania się personelu zamawiającego na niepotrzebnych dodatkowych czynnościach związanych z​ dostarczonymi lodówkami, które mogą zostać zastąpione rozwiązaniem przystępującego pozwalającym na skoncentrowanie się na wykonywaniu badań w jak najkrótszym czasie czyli tym co jest głównym zadaniem zamawiającego w tym zakresie. Odnosząc się z kolei do rozwiązania polegającego na 4 bezpłatnych dostawach ​ miesiącu należy wskazać, że nie jest ono do zaakceptowania. Zgodnie z przepisami, każda dostawa wymaga w kwalifikacji, co z kolei zwiększa zużycie wszystkich odczynników, generuje niepotrzebny nakład pracy i czasu pracowników, nie wspominając o podwyższeniu kosztów z tego tytułu. Zastanawiający jest również fakt posłużenia się pojęciem bezpłatna dostawa, która jak przecież wiadomo zostanie wliczona w cenę oferty i bezpłatna będzie jedynie z nazwy. Mając na uwadze powyższe, brak jest podstaw, aby powyższemu rozwiązaniu przyznawać jakiekolwiek punkty. Kryteria oceny ofert - Parametr 2. Zamawiający wskazał, iż zmodyfikował treść kryterium oceny ofert w tym zakresie zupełnie zamieniając oceniany parametr. Poprzednio oceniano: „Analizatory wyposażone ​ moduł chłodzący - możliwość przechowywania odczynników krwinkowych do 7 dni na pokładzie analizatora (parametr w oceniany w zależności od ilości oferowanych analizatorów z​ opisaną funkcją)” co zostało zmienione na „Przechowywanie wszystkich odczynników krwinkowych w sposób ciągły na pokładzie analizatorów dodatkowych”. Dodatkowo jest to kryterium, w którym odwołujący obecnie otrzymuje dodatkowe punkty, choć w mniejszej ilości niż przystępujący. Odnosząc się do lakonicznych stwierdzeń odwołującego w tym zakresie należy wskazać, że odczynniki krwinkowe są szczególnie wrażliwe, a na ich stabilność mają wpływ warunki przechowywania. Wyjmowanie i wkładanie krwinek do analizatora wydłuża czas wykonania badania, gdyż każdorazowo analizator musi zidentyfikować wkładany odczynnik. Ponadto analizatory dodatkowe przeznaczone są do pracy w trybie dyżurowym, kiedy obciążenie pracą jest mniejsze, a tym samym krwinki zużywają się wolniej. Krótszy czas przechowywania krwinek na pokładzie analizatora, spowoduje, że nie wykorzystane w tym czasie krwinki przeznaczone będą do zniszczenia. Kryteria oceny ofert - Parametr 3. Zamawiający wskazał, że kolorowe obrazy mikrokolumn z możliwością powiększenia obrazu pojedynczych mikrokolumn łącznie z komorą reakcyjną dają przejrzysty obraz reakcji oraz możliwość kontroli poprawności nakropienia reagentów (zawiesiny krwinek, surowica). Reakcje nieswoiste lub słabe reakcje u pacjentów z przeciwciałami, muszą być zweryfikowane i ocenione makroskopowo, a taki obraz pozwala wykonać weryfikację bez kontaktu fizycznego z mikrokartą. Kryteria oceny ofert - Parametr 7. Odwołujący podobnie jak przy parametrze nr 1 poprzez proponowane rozwiązanie stara się nie podwyższyć jakość zamówienia, ale ją zdecydowanie obniżyć. Sama zmiana redakcyjna tego parametru w stosunku do postępowania nr 141 nie ma dla odwołującego żadnego znaczenia. Zgodnie z treścią odwołania „W aktualnym postępowaniu zapis ten został celowo zmieniony z uwagi na fakt, że Grifols posiada zabezpieczenie przed kontaminacją opierające się na innej technologii. Chcąc uniknąć propozycji naszego rozwiązania Zamawiający wykreślił określenie kontaminacji” nadając punktowi brzmienie takie jak poniżej”. Zwrócić należy uwagę na bezzasadność tych twierdzeń, ponieważ ze zwrotem „w celu zabezpieczenia przed kontaminacją” jak i bez niego oferta Grifols otrzymałaby i tak 0 pkt. w tym kryterium, a zatem zarzucanie zamawiającemu po raz kolejny złej woli i próby swoistego „utrącenia” oferty odwołującego zakrawa już na pewnego rodzaju obsesję. Istotą kryterium jest zapobieganie kontaminacji, co w sposób 100% pewny można osiągnąć w ocenie zamawiającego jedynie poprzez rozwiązanie polegające na automatycznym wykonywaniu przez analizator zawiesin krwinek badanych w jednorazowych naczynkach lub bezpośrednio w pojedynczych studzienkach opakowania z porcjowanym oddzielnie odczynnikiem. Warto dodać, że żadne przepłukiwanie nie jest w stanie zastąpić sprzętu jednorazowego użytku w zabezpieczeniu przed kontaminacją. Wydaje się, że nie wymaga żadnego wyjaśnienia, iż jednorazowy (czyt. nigdy wykorzystany) produkt będzie zawsze bardziej pewny dla użytkownika niż produkt, który będzie używany wielokrotnie i​ rzekomo skuteczne płukanie w pewnych przypadkach może najzwyczajniej zawieść. Ponadto wiadomym jest, że analizatory ulegają awariom czy to takim, które powodują od razu całkowite wyłącznie danego sprzętu z użycia czy też takim, które mogą zostać zdiagnozowane dopiero po czasie. Nie można zatem również wykluczyć awarii systemu jak to nazwał odwołujący „skutecznego przepłukiwania”. W tym zakresie rozwiązanie przystępującego po prostu eliminuje lub w sposób ewidentny zmniejsza ryzyko kontaminacji z uwagi na wadliwe działanie tej funkcjonalności sprzętu odwołującego. Nie jest uzasadnione też twierdzenie, że rzekome aspekty środowiskowe można stawiać nad poprawnością badania, które często decyduje o ludzkim życiu. Wydaje się, że w niniejszym stanie faktycznym jest to okoliczność, które zdecydowanie nie przewyższa korzyści nad rozwiązaniem punktowanym przez zamawiającego. Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca DiaHem Diagnostic Products sp. z o.o. W postępowaniu pisma procesowe dodatkowo złożyli odwołujący oraz dwukrotnie przystępujący. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej istotną w przedmiotowym postępowaniu jest okoliczność, która determinuje rozstrzygnięcie dokonane przez Izbę, a mianowicie fakt, i​ ż zarzuty odwołania dotyczą opisanych przez zamawiającego parametrów techniczno-użytkowych analizatorów w części, w której za rozwiązanie preferowane przez zamawiającego można uzyskać dodatkowe punkty. Nie są to zatem parametry graniczne, tzw. odcinające, które uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty. Co najwyżej technologia i sposób realizacji wymagań zamawiającego, proponowany przez odwołującego, zostanie niżej punktowany. Dlatego też nie sposób jest twierdzić, iż zamawiający ograniczył konkurencję, czy też naruszył zasadę przejrzystości i proporcjonalności. Zamawiający, który zamawia określone produkty i chce za nie zapłacić określoną przez wykonawców cenę ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był jak najbardziej nowoczesny i dopasowany do jego potrzeb, premiując za to wykonawców przez przyznanie im dodatkowych punktów. Krajowa Izba Odwoławcza oceniając kwestionowane przez odwołującego punktowane parametry techniczne stwierdziła, iż w zakresie trzech z nich, tj. parametru 1, 2 i 7 odwołujący nie wykazał na czym miałby polegać równoważność produktu oferowanego przez odwołującego względem wymagań postawionych przez zamawiającego. Wszystkie trzy proponowane przez odwołującego modyfikacje parametrów doprowadzić mogą jedynie do dopasowania posiadanego przez odwołującego rozwiązania. Nie są rozwiązaniami na tyle nowoczesnymi, aby mogły być premiowane przez zamawiającego dodatkowymi punktami. Odwołujący proponuje bowiem rozwiązania, które de facto wymuszają na zamawiającym posiadanie dodatkowych lodówek lub przewidują 4 dodatkowe dostawy w miesiącu, co w ocenie Izby nie poprawia skuteczności organizacji pracy zamawiającego, wręcz go modyfikując do rozwiązania odwołującego. Również w zakresie parametru nr 2 wskazać należy, iż rozwiązanie proponowane przez odwołującego nie usprawni wykonywania czynności przez zamawiającego, a wręcz, jak to podniósł zamawiający krótszy czas przechowywania krwinek na pokładzie analizatora spowoduje, że nie wykorzystane w tym czasie krwinki przeznaczone będą do zniszczenia. Co oznacza, że rozwiązanie odwołującego może doprowadzić do nieuzasadnionych strat po stronie zamawiającego. Rozwiązanie proponowane przez odwołującego w zakresie parametru nr 7, również ma na celu doprowadzenie do możliwości uzyskania wyższej liczby punktów bez przedstawienia zamawiającemu jakiejkolwiek korzyści z rozwiązania odwołującego. Zdaniem Izby nowocześniejsze i zdaje się bardziej bezpieczne rozwiązanie preferowane przez zamawiającego daje zamawiającemu większe bezpieczeństwo pracy. Izba uwzględniła zarzut odwołującego dotyczący parametru nr 7 uznając, iż zamawiający nie wykazał, że sposób opisania tego parametru daje mu jakiekolwiek dodatkowe korzyści ​ przeciwieństwie do rozwiązania proponowanego przez odwołującego. Zdaniem Izby analizatory oferowane przez w odwołującego i przystępującego reprezentują na tyle wysoki poziom bezpieczeństwa, że wystarczającym jest aby interpretacja i archiwizacja wyników badań dostępna była w postaci kolorowego zdjęcia z możliwością powiększania obrazu pojedynczych mikrokolumn. Wskazać bowiem należy, iż obydwa analizatory, w przypadku błędnego badania, sygnalizują je obsłudze, która po analizie zdjęcia i tak powtarza badanie. Dlatego też, w ocenie Izby, nie jest wymogiem na tyle istotnie ważnym, dodatkowo premiowanym przez zamawiającego, możliwość powiększania zdjęcia obejmującego nie tylko pojedynczą mikrokolumnę ale również komorę reakcyjną, w której dokonuje się jedynie mieszanie próbki. Dlatego też Izba, w zakresie omawianego parametru, nakazała zamawiającemu modyfikację jego opisu w sposób wskazywany przez odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza wydając przedmiotowe orzeczenie zastosowała się do przepisu art. 555 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. A contrario – Izba orzeka jedynie w zakresie zarzutów, które były zawarte w odwołaniu. Powołując się na powyższy przepis Izba nie rozpoznawała zarzutów, które powołał odwołujący w dodatkowym piśmie procesowym z dnia 31 sierpnia 2021 r. KIO postanowiła oddalić wnioski Odwołującego w zakresie zobowiązania Zamawiającego do przełożenia pełnej dokumentacji z poprzedniego postępowania, w zakresie dowodu z zeznań świadków powołanych przez Odwołującego oraz wydruku ze strony internetowej platformy Zamawiającego - zestawienie parametrów dla poprzedniego postępowania oraz wydruku ze strony internetowej LinkedIn dla profilu pana Ł. jako zbędnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, powodujących jedynie zwłokę w rozpoznaniu odwołania. KIO postanowiła przyjąć w poczet materiału dowodowego dowody zgłoszone przez strony i​ Przystępującego przy pismach procesowych oraz na rozprawie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 575 ustawy Pzp. Spośród czterech zarzutów podlegających rozpoznaniu na rozprawie Izba uwzględniła jeden zarzut oraz oddaliła trzy zarzuty. Strony zostały zatem obciążone kosztami wpisu od odwołania proporcjonalnie - odwołujący w części ¾ i zamawiający w części ¼ (​ §7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437)). Na podstawie §7 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia, Izba zniosła wzajemnie koszty postępowania, o których stanowi § 5 pkt 2 w zakresie wynagrodzenia pełnomocników stron. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 765/22 WYROK z dnia 4 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 5 i 29 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2021 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów G. S. Z. i Partnerzy z siedzibą w Sopocie B. wykonawcy R.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego R.F. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Uniwersyteckiemu Centrum Klinicznemu Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie unieważnienie postępowania o zawarcie umowy ramowej na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej, 2.2. zasądza od Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie na rzecz Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 765/22 Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej na usługi społeczne w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Usługa obsługi prawnej dla Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 031-079785. W dniu 21 marca 2022 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego związane z: 1) ustanowieniem kryteriów oceny ofert; 2) zasadami udzielania zamówień objętych umową ramową; 3) uregulowaniem postanowień umowy, w tym kar umownych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) przepisu art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w ustanowieniu kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” - o wartości 40%: a) bez określenia szczegółowych zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium, b) przy jednoczesnym określeniu bardzo ogólnych i nieprecyzyjnych opisów zagadnień problemowych (cech) jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców strategii (i ustanowienie jednakowych opisów zagadnień problemowych niezależnie od obszaru pomocy prawnej w związku, z którym świadczona będzie pomoc prawna), c) bez opisania jacy przedstawiciele Zamawiającego, w jakiej liczbie i na jakich zasadach dokonywać będą oceny Strategii oraz bez uregulowania zasad dokumentowania i uzasadnienia dokonywanych ocen, d) bez jednoznacznego określenia, czy wskazana w rozdz. XI ust. 3 lit. e SWZ część Strategii (organizacja współpracy między Zamawiającym a Wykonawcą) stanowi osobno oceniane opracowanie, czy jedno z kryteriów ocenianych w ramach każdego obszaru tematycznego, a jeśli jest to osobno oceniane opracowanie - bez opisania zasad przyznawania punktów w tym zakresie, e) przy weryfikacji cech Strategii, które są nieadekwatnymi do charakteru świadczonej pomocy prawnej, która nie będzie kompleksową, a specjalistyczną oraz doraźną, w związku z tym, szereg ocenianych w ramach strategii aspektów nie może mieć żadnego wpływu na jakość tego typu pomocy prawnej, zwłaszcza w poszczególnych jej obszarach - co stanowi przede wszystkim niejednoznaczne i niezrozumiałe opisanie kryteriów oceny ofert oraz prowadzi do umożliwienia Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru nie tylko wykonawców, z którymi zawrze umowę ramową, ale i wykonawców, którym powierzał będzie poszczególne zamówienia wykonawcze; 2) przepisu art. 314 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 311 ust. 4 ustawy Pzp wyrażające się w zastrzeżeniu, że wobec planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma wykonawcami, Zamawiający udzielał będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a części po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, mimo że: a) w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania usług, b) w umowie ramowej nie określono jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia; 3) przepisu art. 439 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu wprowadzenia do dokumentów zamówienia postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, mimo, że umowa ramowa będzie umową, której przedmiotem będą usługi, zawartą na okres ponad 12 miesięcy; 4) przepisu art. 3531 w zw. z art. 5 oraz 487 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.), zwanej dalej „k.c.” w zw. z art. 8 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 wyrażające się w zastrzeżeniu w postanowieniu § 11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy kary umownej w wysokości 5.000,00 zł za każdy dzień zwłoki w wykonaniu każdego zlecenia, bez uwzględnienia wartości samego zlecenia oraz jego przedmiotu, co stanowi naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego; 5) przepisu art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu zastrzeżenia przez Zamawiającego minimalnej wartości lub wielkości świadczenia strony umowy ramowej, mimo że umowa zostaje zawarta na okres 4 lat, a obowiązkiem Wykonawcy jest utrzymywanie w tym czasie „w gotowości” zespołu ekspertów skierowanego do realizacji umowy w ramach warunku udziału w postępowaniu oraz dodatkowo zespołu osób posiadających tytułu naukowe zapewnionego przy realizacji umowy w ramach kryteriów oceny ofert, przy jednoczesnym obowiązku objęcia tych osób polisą ubezpieczeniową na co najmniej 10.000.0000,00 zł i bez możliwości wypowiedzenia Umowy przez Wykonawcę w wypadku, w którym Zamawiający nie będzie udzielał mu zamówień wykonawczych, co nie gwarantuje Wykonawcy nawet kompensacji kosztów poniesionych w celu zawarcia umowy ramowej, stanowiąc jednocześnie naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji: a) tabeli zawartej ust. 3 w rozdz. XI. „Kryteria oceny ofert, ich znaczenie oraz sposób oceny ofert” SWZ przez: - sprecyzowanie opisów zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium przez jednoznaczne określenie, w jakich sytuacjach wykonawcy otrzymają określoną liczbę punktów w ramach danej oceny i jak oceniana będzie oferta, w której opisy przedstawione przez Wykonawcę spełniać będą cechy przypisane do dwóch lub więcej ocen, - sprecyzowanie cech z tytułu których przyznawane będą poszczególne oceny, a tym samym i punkty, przez posługiwanie się wymiernymi i możliwymi do weryfikacji wartościami, bez stosowania niezdefiniowanych pojęć m.in. tj. „poprawnie”, „w minimalnym zakresie”, „dobrze”, „właściwie”, „adekwatnie”, „wyczerpująco”, „w pełni”, „bardzo dobrze”, „w sposób kompleksowy”, „bez obawy”, „doskonale”, „wiele”, albo takie zdefiniowanie tych pojęć referując do wymagań uregulowanych liczbowo, aby możliwą była weryfikacja prawidłowości przyznania danej oceny, - opisanie jacy przedstawiciele Zamawiającego (wymienieni z imienia i nazwiska), w jakiej liczbie i na jakich zasadach (czy na zasadzie konsensusu, czy w formie indywidualnej), dokonywać będą oceny Strategii, oraz uregulowanie zasad dokumentowania oraz uzasadniania dokonywania ocen, - sprecyzowanie, czy wskazana w rozdz. XI ust. 3 lit e SWZ część Strategii (organizacja współpracy między Zamawiającym, a Wykonawcą) stanowi osobno oceniane opracowanie, czy jedną z cech Strategii ocenianą w ramach każdego obszaru tematycznego, a jeśli jest to osobno oceniane opracowanie - opisanie zasad przyznawania punktów w tym zakresie, - ustanowienie cech jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców Strategii, które będą adekwatnymi do charakteru świadczonej pomocy prawnej (a więc doraźnej i specjalistycznej) tj. które mogą mieć faktyczny wpływ na jakość świadczonej pomocy prawnej w ocenianych obszarach, b) wzoru umowy (w tym zwłaszcza § 6 ust. 3) przez wyeliminowanie możliwości udzielania część zamówień bez przeprowadzenia postępowania albo przez jednoznaczne określenie: - wszystkich warunków wykonania usług w ramach których część zamówień udzielonych zostanie bez przeprowadzenia postępowania, w tym min. oraz max. terminów ich wykonania i min. oraz max liczby godzin poświęconych na ich wykonanie, a także ilości osób skierowanych do wykonania zamówienia, - określenie jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia przez odpowiednie przyporządkowanie w rodzajów pomocy prawnej wskazanych w OPZ do jednego z dwóch podanych sposobów rozliczeń (np. sporządzenie opinii prawnej, przygotowanie pisma, reprezentacja w postępowaniu, doradztwo prawne w danym zakresie, obsługa procesu inwestycyjnego, udział spotkaniu, realizacja pomocniczego działania zakupowego), c) wzoru umowy przez wprowadzenie, zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, zasad zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, d) wzoru umowy (§ 11 ust. 1 pkt 3) przez zmianę mechanizmu naliczania kary umownej za zwłokę w wykonaniu zlecenia przez określenie nie rażąco wygórowanej, procentowej części wynagrodzenia z tytułu wykonania danego zamówienia jako miernika kary umownej z tego tytułu naliczanej za każdy dzień zwłoki, e) wzoru umowy, przez zagwarantowanie wykonawcom, z którymi zawarta zostanie umowa ramowa, minimalnej wartości lub wartości zamówień wykonawczych, które zostaną im powierzone we wszystkich obszarach, w ramach których zobowiązani będą na gruncie warunku udziału w postępowaniu do zapewnienia określonych ekspertów; 2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Izbą. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący argumentował: I. zarzut, o którym mowa w pkt 1 petitum > zasady przyznawania punktów Odwołujący podniósł, że w kolumnie 2 Tabeli opisującej zasady oceny ofert w ramach przedmiotowego kryterium Zamawiający wskazał cechy Strategii, które pozwalać mają na przyznanie jej jednej z ocen określonych w kolumnie nr 1, a tym samym, przyznaniu punktów opisanych w kolumnie nr 3. Wspomniane cechy wymienione są w pięciu tiret, np. „nie wykorzystuje w pełni potencjału osobowego” (dla oceny „Nie spełniające oczekiwań Zamawiającego”) lub „Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” (dla oceny „Dobre”). Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający nie określił, w jaki sposób przyznawał będzie ofercie przepisaną do danej oceny liczbę punktów w sytuacji, gdy Strategia charakteryzować się będzie poszczególnymi cechami wymienionymi w różnych ocenach. Nie wiadomo więc, czy np. jeśli Strategia posiadać będzie cztery z pięciu cech pozwalających na przypisanie jej oceny „Bardzo dobre”, a piątą cechę pozwalającą na przypisanie jej oceny „Dobre”, Wykonawca otrzyma tylko ocenę „Dobre” (a tym samym 10 pkt), czy „Bardzo dobre” (a tym samym 15 pkt) czy też stosowane będą punkty cząstkowe (za cztery cechy kwalifikujące się do oceny „Dobre” 4 x 2 pkt, a za piątą cechę kwalifikującą się do oceny „Bardzo dobre” 1x3 pkt, co łącznie da 11 pkt). Odwołujący zauważył, że żaden z wyżej wymienionych przykładowo przez Odwołującego sposobów przyznawania punktów jednoznacznie nie wynika z SWZ, a powyższe rodzi ryzyko, że zasady przyznawania punktów ustalone zostaną dopiero po otwarciu ofert, przez co ocena ofert nie będzie obiektywną i jednoznaczną, co przy tak wysokiej wadze tego kryterium i jego ocennym charakterze jest rozstrzygającym o wyniku samego postępowania oraz wyniku poszczególnych zamówień wykonawczych. > ogólnikowość ocenianych cech Strategii i brak osób odpowiedzialnych Za niezgodne z ustawą Pzp Odwołujący uznał też opisy cech Strategii, które decydowały będą o przyznaniu jej danej oceny, a tym samym i punktów. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający posługuje się bardzo nieostrymi pojęciami tj. „poprawnie”, „w minimalnym zakresie”, „dobrze”, „właściwie”, „adekwatnie”, „wyczerpująco”, „w pełni”, „bardzo dobrze”, „w sposób kompleksowy”, „bez obawy”, „doskonale”, „wiele”, które nie są w żaden sposób zdefiniowane, a tym samym nie odzwierciedlają jakości Strategii i nie pozwalają na jej obiektywną weryfikację. Zdaniem Odwołującego, pojęcia te, wbrew treści przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, pozwalają Zamawiającemu na nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w Strategii. Przykładowo, Odwołujący wskazał, że trudno w jakikolwiek sposób zweryfikować, czym różnić się może oceniana w ramach Strategii „organizacja pracy”, która: 1) „spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest wystarczająca do realizacji postawionych celów” - cecha dla oceny „Dostateczne”; 2) „spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest dobrze dopasowana do realizacji postawionych celów” - cecha dla oceny „Dobre”; 3) „spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób odpowiedni obsługę podmiotu” - cecha dla oceny „Bardzo dobre”; 4) „spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób maksymalny obsługę podmiotu, przynosi wartość dodaną w zakresie realizacji celów” - cecha dla oceny „Doskonale”. Innym przykładem jest cecha „rozumienia specyfiki Zamawiającego” - nie sposób bowiem czytelnie wyróżnić następujących ocen: 1) „Wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego” - cecha dla oceny „Dostateczne”; 2) „Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” - cecha dla oceny „Dobre”; 3) „Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego” - cecha dla oceny „Bardzo dobre”; 5) „Wykonawca rozumie doskonale specyfikę Zamawiającego, wykazuje się wysoką wiedzą w tym zakresie” - cecha dla oceny „Doskonale”. Odwołujący stwierdził, że wobec braku wprowadzenia wymiernych lub łatwych do weryfikacji wartości lub bez zerojedynkowego zdefiniowania ww. cech, które wymieniono w Tabeli oceny Strategii, a tym samym i zasad przyznawania ocen np. przez określenie ile cech „specyfiki Zamawiającego” Wykonawca musi wymienić w Strategii, aby uzyskać ocenę „Doskonale”, nie sposób uznać zawartego przez Zamawiającego opisu oceny Strategii za obiektywny. Jak podał Odwołujący, ww. niedozwoloną uznaniowość wzmacnia dodatkowo fakt, że SWZ nie reguluje jacy przedstawiciele Zamawiającego i na jakich zasadach dokonywać będą oceny, a także zasad dokumentowania i uzasadniania tej oceny. Tego rodzaju „anonimowość” przeprowadzonej oceny służyć może, w opinii Odwołującego, uznaniowości, gdy możliwość weryfikacji, jaka osoba dokonała jakiego rodzaju oceny i na jakich podstawach, wspomnianą uznaniowość może ograniczyć, chociażby właśnie możliwością kontroli prawidłowości tego procesu, w tym przez możliwość późniejszego zapoznania się z udokumentowanym uzasadnieniem przyznania danej liczby punktów. > rozdz. XI ust. 3 lit e SWZ - organizacja współpracy między Zamawiającym a Wykonawcą Odwołujący podał, że rozdział XI ust. 3 lit. e SWZ wymienia następujące części opracowanej przez Wykonawcę Strategii: 1) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym procesów inwestycyjno - budowlanych; 2) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym udzielanych przez Zamawiającego świadczeń zdrowotnych; 3) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym zamówień publicznych; 4) strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym prawa pracy; 5) strategia obsługi prawnej w aspekcie organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawca w ramach realizacji poszczególnych zleceń. Odwołujący uznał, że z ww. postanowienia SWZ wynika, że pierwsze 4 obszary są związane z merytorycznymi zagadnieniami, w ramach których świadczona będzie pomoc prawna. Dla każdego z tych obszarów Wykonawca opracować musi Strategię ocenianą przez pryzmat cech wymienionych w Tabeli oceny Strategii (kolumna nr 2), a w ramach każdego z nich Zamawiający przyzna 20 pkt. Tymczasem piąta w wymienionych części (w ramach której Zamawiający przyznać ma również 20 pkt) dotyczy „organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą”, mimo, że „organizacja pracy” jest jedną z cech wymienionych w Tabeli oceny Strategii, w oparciu o którą Zamawiający ma przyznać od 0 do 20 pkt, jednak wspólnie z oceną innych wymienionych tam cech. W ocenie Odwołującego, prowadzi to do niejasności, czy „organizacja współpracy” stanowi część Strategii podlegającej osobnej ocenie na podstawie danych cech, czy cechę, w oparciu o którą oceniane są pozostałe części (obszary tematyczne świadczonej pomocy prawnej). Odwołujący wskazał, że zgodnie z Tabelą, w zakresie każdego z obszarów merytorycznych świadczonej pomocy prawnej, Wykonawca opisać musi zasady organizacji współpracy na tym polu, a zatem trudno zrozumieć, w jakim celu taka organizacja miałaby być dodatkowo oceniana osobno. > nieadekwatność cech Strategii do charakteru pomocy prawnej W ocenie Odwołującego, oceniane przez Zamawiającego cechy Strategii są nieadekwatnymi do rodzaju świadczonej pomocy prawnej. Zdaniem Odwołującego, w dużej mierze skupiają się one na zapewnieniu realizacji Zamawiającemu bliżej nieokreślonych celów oraz na premiowaniu „kompleksowości” obsługi lub rozumieniu specyfiki Zamawiającego (por. cechy oceny „Doskonałe”). Zdaniem Odwołującego, tego typu sposób realizacji zamówienia, oceniany jako „wartość dodana” dla gospodarza postępowania, byłby możliwy do zrealizowania w sytuacji, gdyby postępowanie dotyczyło stałej i kompleksowej obsługi prawnej Zamawiającego, a nie specjalistycznej i doraźnej (por. OPZ, w którym Zamawiający wskazał, że część obsługi prawnej realizowana będzie przez własne zasoby prawne). Odwołujący zauważył, że w praktyce zamówienia realizacyjne w danych obszarach otrzymywać będą ci wykonawcy, którzy otrzymali najwyższą ocenę cząstkową w danym obszarze w kryterium „Strategia obsługi prawnej”. Jeśli zatem różni wykonawcy realizować będą różne obszary pomocy prawnej (i to nie w całości, a w zakresie, w jakim Zamawiający zdecyduje im się to powierzyć w zastępstwie za prawników wewnętrznych), trudno w ten sposób oczekiwać, że doprowadzą oni do faktycznego wdrożenia swojej strategii dot. wyeliminowania problemów organizacyjnych Zamawiającego, czy określonych zagrożeń - nie będą mieli ku temu sposobności np. przez wdrożenie kompleksowego systemu obsługi prawnej mitygującego - w swojej ocenie - dane ryzyka. W opinii Odwołującego, trudno również uznać, że rozumienie specyfiki Zamawiającego może mieć rozstrzygający wpływ na jakość realizacji niektórych obszarów pomocy prawnej (np. reprezentowanie w postępowaniu cywilnym czy egzekucyjnym). Wobec powyższego, można zająć stanowisko, iż premiowane przez Zamawiającego cechy Strategii obsługi prawnej, nie przełożą się na jakość realizowania, zewnętrznej, doraźnej i specjalistycznej pomocy prawnej, a tym samym, przedmiotowe kryterium generować będzie abstrakcyjny sposób oceny ofert (który przy tym - wobec 40% wagi będzie w zasadzie rozstrzygającym o udzieleniu zamówienia). II. zarzut, o którym mowa w pkt 2 petitum Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z postanowieniem § 6 ust. 3 i 4 wzoru umowy, Zamawiający zastrzegł, że wobec planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma wykonawcami, udzielał będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (tych, które rozliczane będą wynagrodzeniem godzinowym), a części po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia (tych, które rozliczane będą wynagrodzeniem ryczałtowym lub z max. liczbą godzin). Wnioskując z treści przepisu art. 314 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący stwierdził, że jeśli w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania robót budowlanych, usług lub dostaw albo nie określono lub nie można określić kryteriów podjęcia decyzji, które roboty budowlane, dostawy lub usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający może w umowie ramowej zastrzec tylko i wyłączne, że zamówienia realizacyjne (wykonawcze) realizowane będą po przeprowadzeniu postępowania. W ocenie Odwołującego, umowa ramowa nie określa wszystkich warunków wykonania usług, ani kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, w który bez możliwości wykorzystywania umowy ramowej do ograniczania konkurencji, można byłoby udzielić zamówień realizacyjnych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, że poza stawką godzinową (mającą zastosowanie do zamówień rozliczanych bez przeprowadzenia postępowania), umowa ramowa nie określa ani terminów wykonania zamówienia ani min. lub max. wymiarów godzinowych przypisanych do danych zadań z zakresu obsługi prawnej. Uwzględniając też bardzo obszerny, ale i sporządzony w dużym stopniu ogólności OPZ, nie sposób uznać, zdaniem Odwołującego, że umowa ramowa reguluje w całości warunki wykonania usług, które mogą być rozliczane w ten sposób, co z kolei wiąże się z nieuregulowaniem przez Zamawiającego (nawet przykładowo) jakiego rodzaju czynności w ramach pomocy prawnej będą tak realizowane. W ocenie Odwołującego, już sama ta okoliczność wyłączać powinna możliwość udzielania zamówień realizacyjnych bez przeprowadzania postępowania. Ponadto, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i nierozstrzygający wskazał kryteria podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 3 wzoru umowy, zamówienia bez przeprowadzenia postępowania będą zlecane w przypadku zamówień, które z racji trudnego lub niemożliwego do oszacowania czasu i nakładu pracy niezbędnego do ich wykonania nie nadają się do rozliczenia na zasadzie ryczałtu, a zgodnie z § 6 ust. 4 wzoru umowy, zamówienia poprzedzone przeprowadzeniem postępowania udzielane będą w przypadku zamówień, które nadają się do wyceny na zasadzie ryczałtu lub określenia maksymalnej liczby godzin, w ramach których wykonawcy mogą zrealizować dane zamówienie, a także w sytuacjach, gdy z racji specyfiki danego zamówienia celowe okaże się uzupełnienie warunków udzielenia zamówienia, w tym poprzez wprowadzenie dodatkowych warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy w danej dziedzinie prawa lub wysokości ubezpieczenia wykonawcy. Jednocześnie, jak wskazał Zamawiający w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 18 marca 2022 r., żadnemu ze sposobów realizacji zamówień (w tym zwłaszcza ryczałtowemu) nie można przypisać pierwszeństwa lub charakteru rozstrzygającego w wypadku wątpliwości (w odpowiedzi na pytanie nr 3). Odwołujący podniósł, że zdecydowaną większość elementów pomocy prawnej w ramach OPZ można rozliczyć i na zasadzie ryczałtu i na zasadzie wynagrodzenia godzinowego (np. opracowanie pisma, udział w spotkaniu, ocena dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomocnicze działanie zakupowe, reprezentacja przed KIO, reprezentacja w postępowaniu cywilnym lub przed organami administracji, opiniowanie umowy, opracowanie regulaminu z zakresu prawa pracy). Odwołujący uznał, że skoro §6 ust. 3 wzoru Umowy (zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego) nie można uznawać za regulujący model ryczałtowy jako podstawowy, to kryteria ustanowione przez Zamawiającego nie nadają się do podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, co rodzi szeroką możliwość uznaniowości, prowadzącą bądź to do udzielania zamówień wyłącznie jednemu z wykonawców (w ramach wynagrodzenia godzinowego), bądź udzielania zamówień po przeprowadzaniu postępowań konkursowych (przy ustalaniu kolejnych zasad wyboru wykonawcy danego zamówienia realizacyjnego). W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien określić te kategorie rodzajów świadczonej pomocy, poszczególne rodzaje świadczeń, które będzie zlecał bez przeprowadzania postępowania lub po przeprowadzeniu postępowania (np. sporządzenie opinii, opracowanie umowy/pisma, reprezentacja przed KIO lub sądem, udział w spotkaniu, udział w procesie inwestycyjnym itp.). III. zarzut, o którym mowa w pkt 3 petitum Odwołujący przyjął, że umowa ramowa udzielana w ramach przedmiotowego postępowania to bez wątpienia umowa, której przedmiotem są usługi, co więcej, zawierana jest na 48 miesięcy. Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący wskazał, że ww. klauzulę odróżnić należy od klauzuli, o której mowa w przepisie art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, jako kompensującej szczególe rodzaje wahań kosztów wykonania zamówienia. Co równie istotne, zgodnie z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp, do umów ramowych stosuje się przepisy działu VII. Redakcja tego przepisu nakazuje stosowanie przepisów o umowach w sprawie zamówienia publicznego do umów ramowych wprost, a nie odpowiednio, a więc bez żadnych odstępstw. Odwołujący stwierdził, że wzór umowy nie zawiera klauzuli, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp, co stanowi jednoznaczne naruszenie przepisów ustawy (mimo, że aż dwóch wykonawców zwracało się o jej umieszczenie w trybie zapytań do treści SWZ). Odwołujący zwrócił uwagę, że obowiązkiem każdego wykonawcy jest utrzymywanie przez cały okres obowiązywania umowy ramowej szerokiego grona ekspertów skierowanych do realizacji zamówienia (spełniających warunki udziału w postępowaniu), oraz osób posiadających tytuły naukowe (w celu pozyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert). Co więcej, pomoc prawna realizowana ma być nie tylko w siedzibie Zamawiającego (do której osoby realizujące zamówienie będą musiały dojeżdżać), ale i w siedzibie Wykonawcy (co z kolei łączy się z kosztami prowadzenia biura) lub przed właściwymi organami. Wsparciem dla osób realizujących umowę bezpośrednio będzie też tzw. backoffice kancelarii, a także inni prawnicy wspomagający. Wszystkie te elementy wiążą się z kosztami wykonania zamówienia np. koszty wynagrodzenia (niekompensowane przez klauzule z art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, jak chociażby wynikające z naturalnych podwyżek wynagrodzeń na rynku pracy), koszty prowadzenia biura, koszty związane z dojazdami na terenie Mazowsza - a więc niekompensowane osobno przez Zamawiającego, koszty polisy ubezpieczeniowej wymaganej przez Zamawiającego, koszty związane z nowymi obciążeniami publicznoprawnymi i zasadami rozliczeń. Wpływ na wspomniane koszty ma np. obecnie nieprzewidywalna w skutkach oraz rozmiarach inflacja, czy wzrosty cen mediów, walut obcych lub paliwa. Zdaniem Odwołującego, wszystkie tego rodzaju koszty, wzrastające w toku realizowanych przed dłużej niż rok umów powinny być kompensowane przez Zamawiającego zgodnie z klauzulą waloryzacyjną z art. 439 ustawy Pzp, której wprowadzenia niesłusznie odmówił Zamawiający, powołując się na klauzulę z art. 436 pkt 4 ustawy Pzp. IV. zarzut, o którym mowa w pkt 4 petitum Odwołujący podniósł, że postanowienie §11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy nie wyróżnia rodzaju zleceń, od których naliczana ma być kara, a tym bardziej ich wartości, przez co kara nie może być uznana za adekwatną do skali ewentualnego naruszenia przez Wykonawcę zobowiązania umownego. Zdaniem Odwołującego, w zdecydowanej większości zleceń taka kara uznana być powinna za zdecydowanie zbyt wysoką. Kwota 5000,00 zł stanowi 0,5% kwoty 1.000.000,00 zł i tylko przy takim rzędzie wielkości wynagrodzenia za zlecenie można by, w ocenie Odwołującego, mówić do jej proporcjonalności. Odwołujący stwierdził, że zastrzegając tak wysoką karę umowną Zamawiający zdecydowanie narusza zasadę swobody umów, która limitowana jest przez zasady współżycia społecznego i właściwości (naturę) stosunku zobowiązaniowego. V. zarzut, o którym mowa w pkt 5 petitum Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wprowadza minimalnego zakresu świadczenia Stron, a taki obowiązek wydaje się wynikać z treści przepisu art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp zwłaszcza w kontekście postanowienia §4 ust. 5 Wzoru umowy stanowiącym, że: przez zawarcie niniejszej Umowy Zamawiający nie zobowiązuje się wobec Wykonawcy do składania zamówień na usługi będące przedmiotem tej umowy, ani nie deklaruje przewidywanej wartości zleceń w okresie obowiązywania Umowy. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o uzyskanie zlecenia wykonania usług na rzecz Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, w tym przypadku art. 433 pkt 4 ustawy Pzp stosowany wprost do umów ramowych należy rozumieć jako obowiązek uregulowania minimalnego zakresu zamówień wykonawczych, jakie powierzone będą każdemu z wykonawców (lub ich min. wartości), co uzasadnione jest też obowiązującymi na gruncie z przepisu art. 3531 k.c. zasadami współżycia społecznego i właściwościami (naturą) stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący zaznaczył, że umowa zostaje zawarta na okres 4 lat, a obowiązkiem Wykonawcy jest utrzymywanie w tym czasie „w gotowości” zespołu ekspertów skierowanego do realizacji umowy w ramach warunku udziału w postępowaniu oraz dodatkowo zespołu osób posiadających tytułu naukowe zapewnionego przy realizacji umowy w ramach kryteriów oceny ofert, przy jednoczesnym obowiązku objęcia tych osób polisą ubezpieczeniową na co najmniej 10.000.0000,00 zł i bez możliwości wypowiedzenia Umowy przez Wykonawcę w wypadku, w którym Zamawiający nie będzie udzielał mu zamówień wykonawczych. Odwołujący stwierdził, że pozbawienie wykonawcy gwarancji kompensacji nawet kosztów poniesionych w celu zawarcia umowy ramowej powoduje, że Wykonawca wręcz poniesie stratę ubiegając się o jej zawarcie i przystępując do jej zawarcia, co należy uznać za zdecydowanie sprzeczne z naturą umowy o świadczenie usług, zwłaszcza w trybie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że w tym wypadku przepis art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania, obowiązek wprowadzenia takiej klauzuli, wynikać powinien z przepisu art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 k.c. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów G. S. Z. i Partnerzy z siedzibą w Sopocie oraz R.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego R.F. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na brak interesu we wniesieniu odwołania, a w przypadku przyjęcia, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba zważyła, że odwołanie dotyczy treści dokumentów zamówienia, zostało złożone w ustawowym terminie na jego wniesienie, a zatem brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie posiada legitymacji do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Okoliczność, że Zamawiający wyznaczył termin otwarcia ofert na ostatni dzień terminu na wniesienie środków ochrony prawnej, nie może odebrać wykonawcy ustawowego prawa na zaskarżenie czynności Zamawiającego. Obowiązkiem Zamawiającego jest ustalenie terminów realizacji poszczególnych etapów postępowania z poszanowaniem przepisów ustawy Pzp, w tym terminów na wniesienie środków ochrony prawnej. W przedmiotowej sprawie nie ma również znaczenia, czy odwołanie zostało wniesione w dniu 21 marca 2022 r. o godz. 8.14 czy po godzinie 11 - termin na wniesienie odwołania upływał ww. dnia o godzinie 23.59 i nie podlegał skróceniu. Odwołujący był również uprawniony do modyfikacji żądania w toku rozprawy, wobec okoliczności, jakie zaistniały w postępowaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba jest związana zarzutami postawionymi w odwołaniu. Nie dotyczy to jednak żądań, które mogą podlegać modyfikacji w toku postępowania odwoławczego. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w ustanowieniu kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” - o wartości 40% bez określenia szczegółowych zasad przyznawania punktów w ramach tego kryterium, przy jednoczesnym określeniu bardzo ogólnych i nieprecyzyjnych opisów zagadnień problemowych (cech) jakie oceniane będą w ramach sporządzanej przez Wykonawców strategii. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jednym z kryteriów oceny ofert uczynił „Strategię obsługi prawnej” nadając jej wagę 40%. (rozdział XI ust. 1 SWZ). Zgodnie z rozdziałem XI ust. 3 SWZ, ww. kryterium Zamawiający zamierzał ocenić na podstawie ocen cząstkowych przyznanych za następujące części przedstawionej przez Wykonawcę Strategii obsługi prawnej: 1) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym procesów inwestycyjno-budowlanych Zamawiającego - maksymalnie 20 pkt; 2) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym udzielanych przez Zamawiającego świadczeń zdrowotnych - maksymalnie 20 pkt; 3) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym zamówień publicznych udzielanych przez Zamawiającego - maksymalnie 20 pkt; 4) Strategia obsługi prawnej w zakresie dotyczącym prawa pracy, w tym również w zakresie zawierania umów na udzielanie świadczeń zdrowotnych na podstawie ustawy o działalności leczniczej - maksymalnie 20 pkt; 5) Strategia obsługi prawnej w aspekcie organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą w ramach realizacji poszczególnych zleceń - maksymalnie 20 pkt. Zgodnie z tabelą zamieszczoną w rozdziale XI ust. 3 SWZ, ocenie przez Zamawiającego miały podlegać takie aspekty, jak: - czy Wykonawca proponuje strukturę organizacji pracy spełniającą oczekiwania Zamawiającego oraz w pełni wykorzystującą potencjał osobowy, - czy Wykonawca właściwie rozumie specyfikę Zamawiającego, - czy Wykonawca właściwie ocenia problemy i zagrożenia oraz czy proponowane rozwiązania/strategie są właściwe i adekwatne. Zamawiający ustalił również zakres punktów, jakie może przyznać Wykonawcom: 1) 0 pkt - gdy opis przedstawiony przez Wykonawcę nie spełnia oczekiwań Zamawiającego, tj. - proponowana struktura organizacji pracy nie spełnia oczekiwań Zamawiającego, - nie wykorzystuje w pełni potencjału osobowego, - Wykonawca nie rozumie w pełni lub właściwie specyfiki Zamawiającego, - Wykonawca niewłaściwie lub nie do końca rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego, - proponowane rozwiązania/strategie są niewłaściwe i nieadekwatne lub proponowane rozwiązania/strategie nie rozwiązują w pełni problemów i zagrożeń związanych z działalnością Zamawiającego. 2) 5 pkt - Dostateczne, jeśli: - proponowana struktura organizacji pracy spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest wystarczająca do realizacji postawionych celów, - Wykonawca w minimalnym zakresie wykorzystuje potencjał osobowy, - Wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego, - Wykonawca poprawnie identyfikuje problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego, - proponowane rozwiązania/strategie są właściwe do problemów i zagrożeń. 3) 10 pkt - Dobre, jeśli: - proponowana struktura organizacji pracy spełnia oczekiwania Zamawiającego, jest dobrze dopasowana do realizacji postawionych celów, - Wykonawca wykorzystuje właściwie potencjał osobowy, - Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego, - Wykonawca dobrze identyfikuje i rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego, - proponowane rozwiązania/strategie są właściwe i adekwatne do problemów i zagrożeń związanych z działalnością Zamawiającego. 4) 15 pkt - Bardzo dobre, jeśli: - proponowana struktura organizacji pracy spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób odpowiedni obsługę podmiotu, - Wykonawca wykorzystuje w pełni i właściwie potencjał osobowy, - Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego, - Wykonawca bardzo dobrze rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego, - proponowane rozwiązania/strategie w sposób kompleksowy rozwiązują problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego. 5) 20 pkt - Doskonale, jeśli: - proponowana struktura organizacji pracy spełnia wyczerpująco oczekiwania Zamawiającego, zapewnia w sposób maksymalny obsługę podmiotu, przynosi wartość dodaną w zakresie realizacji celów, - Wykonawca wykorzystuje w pełni i właściwie potencjał osobowy, a wielkość zespołu zapewnia kompleksową obsługę bez obawy o zdarzenia losowe i sytuacji niestandardowe, - Wykonawca rozumie doskonale specyfikę Zamawiającego, wykazuje się wysoką wiedzą w tym zakresie, - Wykonawca doskonale rozumie problemy i zagrożenia, - proponowane rozwiązania/strategie w sposób kompleksowy rozwiązują problemy i zagrożenia, zawierają wiele istotnych propozycji mogących podnieść standard realizowanych przez Zamawiającego celów. Izba stwierdziła, że opis kryterium „Strategia obsługi prawnej” pozostawia Zamawiającemu zbyt dużą swobodę w wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba stoi na stanowisku, że stosowanie kryteriów niewymiernych jest możliwe i legalne, zaś usługi stanowiące przedmiot zamówienia i ich charakter powinny pozwalać Zamawiającemu na pewien subiektywizm w ocenie ofert, jednak granice owej subiektywnej oceny zostały w przedmiotowym postępowaniu przekroczone. Opis kryteriów oceny ofert powinien prezentować wykonawcom preferencje Zamawiającego i umożliwiać dostosowanie oferty do owych preferencji. Za niewystarczające uznać należy poinformowanie wykonawców o zastosowanym kryterium oraz liczbie punktów, jakie wykonawca może w jego ramach otrzymać. Niezbędne jest wskazanie oczekiwań Zamawiającego co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w ślad za czym Zamawiający może poddać ocenie stopień spełnienia owych oczekiwań. Kryterium Strategii oraz sposób przyznawania punktów za dany stopień jego spełnienia zostały opisane przez Zamawiającego w sposób nieprecyzyjny, pozwalający na w pełni subiektywną ocenę, a przez to nie pozwalający na weryfikację oceny ofert. Takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasad przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 16 ustawy Pzp). Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający podjął próbę zminimalizowania stopnia subiektywizmu ustanawiając podkryteria, w ramach których można było otrzymać od 0 do 20 punktów, jednak brak jest wymagań, których spełnienie będzie skutkowało uzyskaniem określonej liczby punktów. Dla przykładu, płynne i niejednoznaczne są wymagania wobec stopnia rozumienia specyfiki Zamawiającego. Dokumenty zamówienia nie pozwalają na zidentyfikowanie, w jakich okolicznościach Zamawiający uzna, że „Wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego” (za co można otrzymać 5 punktów), kiedy Zamawiający uzna, że „Wykonawca dobrze rozumie specyfikę Zamawiającego” (za co przysługuje 10 pkt), kiedy zaś Zamawiający uzna, że „Wykonawca rozumie bardzo dobrze specyfikę Zamawiającego” (15 pkt). Podobnie, opis przedmiotu zamówienia, jak też pozostała treść dokumentów zamówienia w żaden sposób nie wskazuje, kiedy Zamawiający może uznać, że „Wykonawca poprawnie identyfikuje problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego” (5 pkt), „Wykonawca dobrze identyfikuje i rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego” (10 pkt), lub też że „Wykonawca bardzo dobrze rozumie problemy i zagrożenia związane z działalnością Zamawiającego” (15 pkt). Brak takich wskazań dotyczy także pozostałych elementów podlegających ocenie. Opis sposobu oceny oferty w tym kryterium jest niejednoznaczny, brak jest możliwości przewidzenia, jakie elementy są pożądane przez Zamawiającego, co uniemożliwia przygotowanie ofert odpowiadających w sposób optymalny na potrzeby Zamawiającego. W konsekwencji, brak jest możliwości weryfikacji prawidłowości oceny ofert w tym kryterium. Zamawiający powoływał się w tym zakresie na rozmowy, jakie odbył z wykonawcami w ramach dialogu konkurencyjnego, jednak ze złożonych na rozprawie protokołów z dni 24, 25 i 28 lutego 2022 r. nie wynika jednoznacznie, że informacje na temat oczekiwań Zamawiającego co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie informacji podlegających ocenie zostały wykonawcom przedstawione. W ocenie Izby, bez względu na to, z jak profesjonalnymi podmiotami Zamawiający ma do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, niezbędne jest określenie podstawowych wymagań wobec Strategii realizacji usługi w taki sposób, aby wykonawcy składając ofertę mieli możliwość spełnienia oczekiwań Zamawiającego oraz chociaż w niewielkim stopniu przewidzenia, jak ich oferta zostanie oceniona. Oczywiste jest, że tego rodzaju kryterium nie może zostać opisane w sposób zero-jedynkowy, byłoby wówczas bezcelowe, jednak założony w przedmiotowym postępowaniu wysoki stopień subiektywizmu powinien zostać ograniczony. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie określił także, jak będzie wyglądała ocena ofert w spornym kryterium, jeżeli wykonawca część elementów opisze w sposób zasługujący na 5 pkt, część zaś na 10 pkt. Regulacje w tym zakresie powinny zostać uwzględnione przez Zamawiającego w treści SWZ. Izba przychyliła się również do stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu dotyczącego braku określenia przez Zamawiającego czy wskazana w rozdziale XI ust. 3 lit. e SWZ część Strategii obejmująca organizację współpracy między Zamawiającym a Wykonawcą stanowi osobno oceniane opracowanie czy też jedno z kryteriów ocenianych w ramach każdego z obszarów tematycznych. Brak jest w SWZ jednoznacznego rozróżnienia, jakie elementy będą podlegały ocenie w ramach osobnej część Strategii dotyczącej aspektów organizacji współpracy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą w ramach realizacji poszczególnych zleceń, a jakie cechy Zamawiający będzie oceniał w ramach struktury organizacji pracy podlegającej ocenie w ramach każdego z obszarów tematycznych. Pojęcia te nie są wystarczająco jasne, aby wykonawca składając ofertę mógł być pewien, jaki zakres informacji ująć w poszczególnych częściach Strategii. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez ustanowienie kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” bez opisania jacy przedstawiciele Zamawiającego, w jakiej liczbie i na jakich zasadach dokonywać będą oceny Strategii oraz bez uregulowania zasad dokumentowania i uzasadnienia dokonywanych ocen. Izba stwierdziła, że przepisy ustawy Pzp nie nakazują Zamawiającemu wskazywania w SWZ przedstawicieli Zamawiającego, którzy będą oceniali oferty. Kwestia wyników oceny ofert znajdzie odzwierciedlenie w protokole postępowania, jeżeli do jego sporządzenia Zamawiający będzie zobowiązany na podstawie art. 71 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez ustanowienie kryterium oceny ofert pn. „Strategia obsługi prawnej” przy weryfikacji cech Strategii, które są nieadekwatnymi do charakteru świadczonej pomocy prawnej. Izba stwierdziła, że Zamawiający, mając na uwadze własne doświadczenie i problemy z prawidłową realizacją tego rodzaju usług, jest uprawniony do określenia obszarów, które są w jego ocenie istotne dla zapewnienia, że wykonawca rozumie specyfikę Zamawiającego i jego potrzeby, oraz zapewni wysoki standard realizacji usług. Z tego względu Izba uznała, że struktura organizacji pracy, wykorzystanie potencjału osobowego, rozumienie specyfiki Zamawiającego, prawidłowe identyfikowanie problemów i zagrożeń, a także proponowanie rozwiązań adekwatnych do stwierdzonych problemów i zagrożeń, stanowią, po odpowiednim opisaniu sposobu oceny kryterium przez Zamawiającego, cechy adekwatne do przedmiotu zamówienia. Nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 314 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 311 ust. 4 ustawy Pzp wyrażającego się w zastrzeżeniu, że wobec planowanego zawarcia umowy ramowej z dwoma wykonawcami, Zamawiający udzielał będzie części zamówień wykonawczych bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a części po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, mimo że w umowie ramowej nie określono wszystkich warunków wykonania usług oraz nie określono jednoznacznych kryteriów podjęcia decyzji, które usługi zostaną udzielone po przeprowadzeniu lub bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że reguły udzielania zamówień objętych umową ramową zostały ustalone przez Zamawiającego m.in. w § 6 Umowy ramowej na świadczenie usług obsługi prawnej (Załącznik nr 3 do SWZ). Zgodnie z ww. postanowieniem Umowy: „1. Zamawiający będzie udzielał zamówienia na usługi obsługi prawnej w miarę swoich bieżących potrzeb. 2. Zlecenie usługi obsługi prawnej nastąpi każdorazowo poprzez przesłanie przez Zamawiającego zlecenia osobie wyznaczonej przez Wykonawcę stosownie do postanowień § 13 ust. 3 pkt. 2. 3. W przypadku zamówień, które z racji trudnego lub niemożliwego do oszacowania czasu i nakładu pracy niezbędnego do ich wykonania nie nadają się do rozliczenia na zasadzie ryczałtu, wobec czego mają zostać wykonane na podstawie rozliczenia według stawki godzinowej i przy zachowaniu czasu reakcji i strategii zaoferowanych przez wykonawców w Postępowaniu, Zamawiający udziela zamówień (bez przeprowadzenia dodatkowego postępowania o udzielenie zamówienia) na rzecz wykonawcy, który w ofercie złożonej w Postępowaniu zaoferował najkorzystniejsze - według zasad oceny oferty określonych w Postępowaniu - warunki realizacji danego zamówienia, przy czym dla porównania warunków ofert złożonych w Postępowaniu na potrzeby wyboru wykonawcy danego zamówienia przyjmuje się ocenę punktową przyznaną Strategii obsługi prawnej dla dziedziny prawa, której dotyczy dane zamówienie (a nie całościową ocenę Strategii obsługi prawnej). 4. W przypadku zamówień, które nadają się do wyceny na zasadzie ryczałtu lub określenia maksymalnej liczby godzin, w ramach których wykonawcy mogą zrealizować dane zamówienie, a także w sytuacjach gdy z racji specyfiki danego zamówienia celowe okaże się uzupełnienie warunków udzielenia zamówienia, w tym poprzez wprowadzenie dodatkowych warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy w danej dziedzinie prawa lub wysokości ubezpieczenia wykonawcy, Zamawiający będzie udzielał zamówień po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z ust. 5 i 6 poniżej. 5. W przypadku, o którym mowa w ust. 4, Zamawiający udziela zamówień na tych samych i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowanych warunkach zamówienia, które stosowano przy zawarciu Umowy ramowej, albo - w stosownych przypadkach - na innych warunkach zamówienia, w szczególności dotyczących ustalenia wynagrodzenia w formie ryczałtu lub z określeniem maksymalnej liczby godzin, w ramach których wykonawcy mogą zrealizować dane zamówienie, lub też przy wprowadzeniu dodatkowych dotyczących doświadczenia wykonawcy w danej dziedzinie prawa lub wysokości ubezpieczenia wykonawcy. Udzielanie zamówień będzie następować według następującej procedury: 1) przed udzieleniem każdego zamówienia Zamawiający pisemnie zaprasza (przy czym zaproszenie to może zostać przekazane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) do składania ofert wykonawców zdolnych do wykonania konkretnego zamówienia: 2) Zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem złożoności przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia ofert w odniesieniu do każdego zamówienia; 3) oferty składa się pisemnie, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a z ich zawartością nie można się zapoznać przed upływem terminu ich składania; 4) Zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w zaproszeniu do składania ofert lub dokumentach zamówienia dotyczących Umowy; 5) niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: a) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę i siedzibę wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy i siedziby wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, b) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne 6. Po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający prześle wykonawcy, którego oferta została wybrana, pisemne zlecenie. 7. Niezależnie od powyższego Zamawiający może udzielić wykonawcom zleceń na świadczenie usług obsługi prawnej, które zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych są wyłączone spod regulacji ustawy. Przy udzielaniu powyższych zleceń Zamawiający nie jest zobowiązany do stosowania procedur opisanych w ust. 3 - 5 powyżej.”. Z powyższego należy wywieść, że Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia, iż będzie stosował przy udzielaniu zamówień w oparciu o umowę ramową system mieszany, tj. Zamawiający będzie wybierał wykonawcę, któremu udzieli danego zamówienia w części bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w części zaś po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 314 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do określenia w umowie ramowej wszystkich warunków wykonania zamówienia oraz warunków wyboru wykonawców (art. 314 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), a także do określenia w dokumentach zamówienia zasad podejmowania decyzji o wyborze procedury udzielenia danego zamówienia oraz warunków zamówienia, które będą przedmiotem nowego postępowania o udzielenie zamówienia (art. 314 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze specyficzny, trudny do jednoznacznego określenia na obecnym etapie postępowania przedmiot zamówienia. Zamawiający dokonał analizy potrzeb w zakresie obsługi prawnej, w wyniku której zidentyfikował dziedziny i obszary prawa, w którym może potrzebować specjalistycznego wsparcia. Ww. dziedziny i obszary zostały opisane przez Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 do SWZ). Bardziej szczegółowe rozpisanie ww. zagadnień oraz warunków, na jakich zostaną zlecone nie jest obiektywnie możliwe ze względu na fakt, że Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć, z jakimi konkretnie problemami będzie miał do czynienia. Z tego względu Izba uznała, że w warunkach tego konkretnego postępowania, Zamawiający wywiązał się w sposób wystarczający ze spoczywającego na nim obowiązku. Zakres regulacji ujętych w dokumentach zamówienia, w tym w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 do SWZ) oraz Umowie ramowej na świadczenie obsługi prawnej (Załącznik nr 3 do SWZ), wypełnia dyspozycję art. 314 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp wyrażającego się w zaniechaniu wprowadzenia do dokumentów zamówienia postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, mimo że umowa ramowa będzie umową, której przedmiotem będą usługi, zawartą na okres ponad 12 miesięcy. Zamawiający przewidział w Umowie ramowej na świadczenie obsługi prawnej (Załącznik nr 3 do SWZ) zmianę wynagrodzenia w przypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian przepisów wskazanych w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Zgodnie z § 9 ust. 2 Umowy ramowej „Strony postanawiają, iż w drodze aneksu dokonają odpowiedniej zmiany wynagrodzenia w wypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian przepisów wskazanych w art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp, tj. zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572), jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Ww. postanowienie Umowy ramowej stanowi odzwierciedlenie treści art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Ww. ujęta w Umowie ramowej klauzula nie konsumuje jednak obowiązku wprowadzenia do treści umowy klauzuli z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis wprowadza obowiązek określania w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień dotyczących zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Sporna klauzula przewidziana w treści art. 439 ust. 1 ustawy Pzp jest elementem obligatoryjnym umów na roboty budowlane lub usługi zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy. Wprowadzając przedmiotową klauzulę ustawodawca starał się zniwelować ryzyko negatywnego wpływu czynników zewnętrznych na realizację umowy, co znajduje uzasadnienie w aktualnej sytuacji gospodarczej. Ww. zaniechanie Zamawiającego może skutkować nieporównywalnością ofert, bowiem wykonawcy, pozbawieni przedmiotowego mechanizmu zmiany wynagrodzenia, mogą w różny sposób zabezpieczyć się przed zmianą realiów rynkowych. Wobec powyższego, klauzula waloryzacyjna z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp powinna zostać wprowadzona do treści Umowy ramowej. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 w zw. z art. 5 oraz 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażającego się w zastrzeżeniu w postanowieniu § 11 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy kary umownej w wysokości 5.000,00 zł za każdy dzień zwłoki w wykonaniu każdego zlecenia, bez uwzględnienia wartości samego zlecenia oraz jego przedmiotu. Izba miała na uwadze specyfikę działalności Zamawiającego, jego potrzeby opisane w dokumentach zamówienia, jak też okoliczność, że efekt, jaki Zamawiający zamierza osiągnąć udzielając zamówienia na usługi prawne, może być niejednokrotnie determinowany terminowością ich realizacji. W świetle ww. okoliczności, Izba stwierdziła, że ustanowienie kary umownej w wysokości 5.000,00 zł za kwalifikowaną formę opóźnienia, przy ustaleniu 24 maksymalnej wysokości kar umownych (§ 11 ust. 4 Umowy ramowej), nie stanowi naruszenia zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego czy też nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 4 w zw. z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp wyrażającego się w zaniechaniu zastrzeżenia przez Zamawiającego minimalnej wartości lub wielkości świadczenia strony umowy ramowej. Izba stwierdziła, że specyfika umowy ramowej, która nie zawiera definitywnych zobowiązań stron umowy, a jedynie zakreśla ramy ewentualnych przyszłych zobowiązań i określa zasady udzielania zamówień, stoi w sprzeczności z obowiązkiem zastrzeżenia już na etapie umowy ramowej minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron umowy ramowej. Zawarcie umowy ramowej polega jedynie na ustaleniu warunków przyszłych zamówień, a nie na ich udzieleniu, ani nawet na wstępnym ich przyrzeczeniu. Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego. Zamawiający zawierając umowę ramową deklaruje, że ma zamiar w okresie, na jaki umowa została zawarta, udzielać zamówień wykonawczych. Z kolei wykonawcy deklarują, iż są wstępnie zainteresowani składaniem ofert na ich realizację. Zamawiający nie jest zobligowany do udzielania zamówień wykonawczych, a wykonawcy nie są zobligowani do składania ofert na ich realizację. Umowa ramowa nie jest umową w żadnym zakresie zobowiązującą, jej zawarcie nie rodzi ani roszczeń o udzielenie zamówienia, ani o jego wykonanie. Mając powyższe na uwadze, Izba stoi na stanowisku, że art. 433 pkt 4 ustawy Pzp nie może znaleźć zastosowania wprost do umowy ramowej - byłoby to niezgodne z celem i ideą umowy ramowej. Wobec powyższego, z uwagi na okoliczność, że cześć zarzutów podniesionych w odwołaniu znalazła potwierdzenie, a zarzuty te stanowią o naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy zamawiający stwierdza, na etapie po upływie terminu składania ofert, niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy Pzp, która doprowadziła do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, jedynym narzędziem pozwalającym na usunięcie stanu niezgodności z prawem jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie dokonanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie mogłoby mieć wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 k.c. Art. 705 § 1 k.c. stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby, przepis ten stanowi podstawę unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający, poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie kryteriów oceny ofert oraz brak wprowadzenia obligatoryjnej klauzuli waloryzacyjnej, wpływa na wynik tego postępowania (podobnie KIO w wyroku z 4 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3629/21). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, z uwagi na wynik postępowania odwoławczego, jakim jest uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, Izba obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego zasądzając na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł. Przewodniczący: ................................... 27 …

…Sygn. akt: KIO 2227/21 WYROK z dnia 3 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2021 r. przez wykonawcę CATERMED sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Perzyny w Kaliszu, orzeka: 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia: (i) art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz (ii) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postanowień zawartych w Załączniku nr 8. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę CATERMED sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego CATERMED sp. z o.o., z siedzibą w Łodzitytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od odwołującego CATERMED sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Perzyny w Kaliszukwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2227/21 UZASADNIENIE W dniu 26 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy CATERMED sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu im. L. Perzyny w Kaliszu (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1)art. 241 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie jako kryterium jakościowego terminu płatności o wadze 40% podczas gdy kryterium to nie jest związane z przedmiotem zamówienia i dotyczy właściwości wykonawcy, co jest niedopuszczalne; 2)art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wykonania usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości usług łącznie minimum 1.500.000,00 PLN brutto, w tym co najmniej jednej usługi o wartości nie niższej niż 500.000,00 PLN brutto, tj. w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieumożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, bowiem z uwagi na liczbę dziennie żywionych pacjentów, usługa ta ma wartość wielokrotnie większą; 3)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie niewyczerpującego i niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wykonywania usługi żywienia na bazie kuchni Zamawiającego, wobec braku wskazania wykazu sprzętu, o który kuchnia winna być doposażona, planu pomieszczeń, zakresu prac koniecznych do przeprowadzenia, w związku z doposażeniem; braku szczegółowego wymogu odnośnie przeprowadzenia rozruchu i próbnej produkcji posiłków, określenia zbyt krótkiego terminu na rozruch kuchni; oraz niejasność w postanowieniach załącznika nr 8 do SW Z dotyczącego doposażenia kuchni Zamawiającego w wymagany sprzęt, co przy uwzględnieniu wymagań i okoliczności może mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany: 1.Rozdział F ust 1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SWZ”) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Kryteria oceny ofert: Cena – 60%’ Posiadanie licencji gotowego posiłku (L) - 40% Ocena jakości dotyczyć będzie posiadania przez Wykonawcę: zaświadczenia wydanego od roku 2019 wzwyż przez akredytowane laboratorium żywnościowe o uzyskaniu licencji gotowego posiłku, potwierdzającego jakość gotowego wyrobu przygotowanego w ramach danej diety szpitalnej (1 dieta = 1 zaświadczenie). Punkty zostaną przyznane według posiadanej liczby zaświadczeń wg. zasady: 10 zaświadczeń dotyczących różnych diet - 40 pkt 5 zaświadczeń dotyczących różnych diet - 10 pkt, mniej niż 5 zaświadczeń - 0 pkt. Ocena na podstawie dołączonych do oferty zaświadczeń wydanych przez akredytowane laboratorium żywnościowe." 2. modyfikację zapisów Rozdziału C pkt 4.4 SW Z dotyczących warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli: wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonawca wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia (świadczenie w zakresie całodziennego żywienia zbiorowego w systemie tacowym prowadzonego w miejscach zbiorowego żywienia typu zamkniętego w jednostkach służby zdrowia (szpitale, domy pomocy społecznej itp.)) o liczbie wydanych całodziennych posiłków minimum 300 dziennie oraz wartości usługi minimum 1 500 000,00 PLN brutto w skali roku. W przypadku usług wykonywanych, będących w trakcie realizacji zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli wartość usługi zrealizowanej na dzień składania ofert opiewa na kwotę określoną powyżej” 3. uzupełnienie zapisów SWZ o: a)wskazanie wykazu sprzętu, o który kuchnia winna być doposażona; b)wskazanie planu pomieszczeń, które mają zostać doposażone; c)wskazanie zakresu prac koniecznych do przeprowadzenia, w związku z doposażeniem; d)wskazanie wymaganej technologii wykorzystywanej w kuchni; e)wskazanie przez Zamawiającego szczegółowego wymogu odnośnie rozruchu kuchni; f)wydłużenie terminu na rozruch kuchni do jednego miesiąca; g)doprecyzowanie załącznika 8 do SW Z dotyczącego wykazu sprzętu kuchni w sposób określający, czy jest to sprzęt w który ma zostać doposażona kuchnia czy spis sprzętu obecnie znajdującego się na terenie kuchni Zamawiającego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z Planu postępowań o udzielenie zamówień na rok 2021 wersja 7, opublikowanego przez Zamawiającego w Biuletynie Informacji Publicznej – w celu wykazania faktu, że szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia wynosi ponad 8 mln złotych. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że w dniu 14 lipca 2021 roku Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Usługa na przygotowanie posiłków dla pacjentów W SZ im. L. Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z produktów własnych, na bazie kuchni Zamawiającego". W zakresie Zarzut 1, Odwołujący wskazał: Zamawiający wskazał w Rozdziale F ust. 1 SW Z, jako kryterium oceny ofert cenę brutto - waga 60 % oraz termin płatności (zawarty w granicach min. 30 dni - max. 60 dni) - waga 40%. W myśl art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis powinny umożliwiać Zamawiającemu weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Za pomocą kryteriów oceny ofert zamawiający komunikuje wykonawcom swoje preferencje. Kryteria jakościowe powinny w szczególności być kryteriami odnoszącymi się m.in. do aspektów społecznych, środowiskowych, innowacyjnych (art. 242 ust. 2 ustawy Pzp). W ocenie Odwołującego, z treści art. 241 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 241 ust. 3 ustawy Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Odwołujący wskazał, że w doktrynie wskazuje się, że od reguły (dotyczącej właściwości wykonawcy) ustawa nie przewiduje wyjątku także w przypadku zamówień na usługi społeczne, a także dla zamówień o wartości niższej niż progi unijne. Cechy wykonawcy oceniane są w toku badania warunków udziału w postępowaniu i mają charakter niestopniowalny (przekroczenie wymaganego progu wystarcza do udziału w postępowaniu) lub kryteriach selekcji – stopniowalnej ocenie podmiotowej wykonawców stosowanej w trybach dwustopniowych. Wyliczenie, jakie przykładowe właściwości wykonawcy nie mogą stanowić kryterium, ma charakter wyłącznie edukacyjny, gdyż żadne właściwości wykonawcy kryterium być nie mogą. (tak w: Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX). W ocenie Odwołującego wskazane przez Zamawiającego kryterium terminu płatności nie jest związane z przedmiotem zamówienia, gdyż nie dotyczy bezpośrednio usług świadczonych przez potencjalnego wykonawcę, a tym bardziej odnosi się do właściwości wykonawcy - wiarygodności finansowej. Tym samym Zamawiający nie był uprawniony – stosownie do art. 241 ust. 1 i 3 ustawy Pzp – do określenia kryterium oceny ofert w postaci terminu płatności. W ocenie Odwołującego jakością usługi nie jest termin płatności. Odwołujący wskazał, że uchylone Prawo zamówień publicznych z 2004 r. nie posługiwało się pojęciem kryteriów jakościowych i mówiło jedynie o kryterium ceny lub kosztu i innych kryteriach odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Należy uznać, że do grupy tych kryteriów zaliczone mogą zostać wyłącznie te, które w jakikolwiek sposób będą odnosiły się do jakości przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu nowej ustawy pzp, powinno to prowadzić do eliminacji stosowania kryterium terminu zapłaty (tak w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX, Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX, Uzasadnienie rządowego projektu ustawy z dnia 12 lipca 2019 roku druk nr 3624 - s. 64-65). W ocenie Odwołującego, ocena jakości odnosi się bezpośrednio do parametrów technicznych i funkcjonalnych oferowanych rozwiązań. Ocena jest więc związana z istotą oferowanego rozwiązania. Ocenie może więc podlegać zarówno spełnienie większego zakresu wymaganych parametrów technicznych jako kryterium odnoszące się do aspektów funkcjonalnych, jak i mierzalne parametry techniczne, takie jak np. czas ładowania baterii, czy też kwestie o charakterze estetycznym. (tak w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX, Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX). Kryterium wskazane przez Zamawiającego niewątpliwie nie stanowi kryterium jakości oferty odnoszącej się do parametrów technicznych i funkcjonalnych oferowanych przez wykonawcę rozwiązań, czym naruszył art. 242 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego należytym kryterium jakościowym jest licencja gotowego posiłku, która jest potwierdzeniem jakości całodziennego zestawu żywieniowego. W ramach danej diety szpitalnej (w próbce z całego zestawu żywieniowego) stwierdza się zgodność badanych parametrów z wartościami deklarowanymi w przygotowanym jadłospisie. Wartości odżywcze i energetyczne badane są zgodnie z określonymi normami, metodami oraz rozporządzeniami m.in. wartość energetyczna zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 roku, węglowodany zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 roku, białka zgodnie z PB-116 wyd. III z dn. 11.08.2020, tłuszcze zgodnie z normą PN-A82100:1985. Na podstawie badanych parametrów akredytowane laboratorium stwierdza, czy dana firma przeszła pomyślnie proces weryfikacji jakości posiłków, czyli czy badany zestaw żywieniowy potwierdza, że został przygotowany zgodnie z deklarowaną recepturą i wartościami odżywczymi i energetycznymi. W zakresie zarzut 2, Odwołujący wskazał: Zamawiający w Rozdziale C pkt 4.4. SW Z określił warunkiudziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, które, w ocenie Odwołującego, narażają go się na ryzyko wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego, który nie posiada odpowiedniego doświadczenia do jego wykonania lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Odwołujący zaznaczył, iż za niski próg wymagań powoduje, iż przyszły wykonawca nie potwierdza doświadczenia w posiadaniu wiedzy i umiejętności w zakresie przygotowania całodziennego żywienia dla pacjentów jednostek służby zdrowia w zakresie przygotowywania pełnego wyżywienia, różnorodnych diet specjalistycznych, a przede wszystkim nie ma doświadczenia w przygotowaniu, dostawie, dystrybucji do pacjentów z zachowaniem reżimów sanitarnych i epidemiologicznych, w tym do uruchomienia nowej linii technologicznej, a także że realizował zamówienia o tak wysokiej wartości zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w sposób proporcjonalny do przedmiot zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Z powyższego wynika, że Zamawiający, poprzez dokonanie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – winien uwzględnić przedmiot udzielanego przez siebie zamówienia, w tym jego szczególny charakter (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 06.06.2013, KIO 1064/12; z dnia 22.02.2013, KIO 286/13; z dnia 24.01.2013, KIO 78/13). Zamawiający wymaga wykazania, że Wykonawca wykonał usługi o łącznej wartości na co najmniej 1.500.000,00 złotych, w tym jednej usługi o wartości co najmniej 500.000,00 złotych. Tymczasem, z uwagi na liczbę codziennie żywionych pacjentów (500), przedmiotowa usługa ma wartość wielokrotnie wyższą. Z Planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2021 wynika, że szacunkowa wartość zamówienia na usługi dostarczania posiłków wynosi 8 mln złotych. Dowód: Plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2021 wersja 7. W ocenie Odwołującego wymóg wykazania wykonania jednej usługi o wartości co najmniej 500.000,00 złotych jest wymogiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Wykazanie, że Wykonawca wykonał usługę o wartości 500.000,00 złotych nie potwierdza doświadczenia w wykonywaniu usług o wartości ponad 8 mln złotych. Jest różnica pomiędzy żywieniem 30 pacjentów, a żywieniem 500 pacjentów. Zamawiający jest pod względem łóżek jednym z większych szpitali w Polsce. Wykonawca realizujący usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, ale o 16-krotnie mniejszej wartości, z pewnością nie posiada doświadczenia w wykonywaniu usługi dla największych szpitali w Polsce. Wykonanie usługi dla Zamawiającego wymaga większej zdolności technicznej, kadrowej i organizacyjnej niż wykonanie usługi dla np. Domu Pomocy Społecznej, w którym liczba żywionych osób wynosi 30. Ponadto usługa żywienia dla pacjentów szpitala ma odbywać się w systemie tacowym, który znacząco różni się od systemu bemarowego. Wymaga on innej organizacji pracy oraz zapewnienia odpowiedniego specjalistycznego sprzętu. W sytuacji, gdy Zamawiający nie korzystał wcześniej z tego systemu, w celu zapewnienia prawidłowego i należytego wykonania usługi, logicznym w opinii Odwołującego jest, aby w celu do odpowiedniej realizacji tego sposobu wydawania posiłków, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali odpowiednie doświadczenie w tym zakresie. Dlatego, w ocenie Odwołującego, określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w postaci wykonania usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, jest nieproporcjonalny, tj. nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, bowiem nie umożliwia dokonania oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W zakresie zarzut nr 3, Odwołujący wskazał: Zamawiający w Rozdziale B ust. 6 pkt 3 SW Z wskazał, iż Wykonawca jest zobowiązany do doposażenia Kuchni Szpitalnej w sprzęt niezbędny do wykonania usługi będącej przedmiotem zamówienia. Jednocześnie podkreślił, iż załącznik nr 8 do SWZ określa wykaz sprzętu i urządzeń Kuchni Szpitalnej. W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 ustawy Pzp odnoszący się do wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią z art. 99. ust 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Poprzestanie przez Zamawiającego na tym, iż Kuchnia Szpitalna wymaga doposażenia i załączenie przez niego wykazu wyposażenia sprzętu niewątpliwie narusza wyżej wskazaną normę. Zamawiający, wiedząc że kuchnia wymaga doposażenia, winien wskazać zakres wymaganego doposażenia, plan pomieszczeń, które mają zostać doposażone, zakres wymaganych prac w związku z doposażeniem, wymagania co do technologii wykorzystywanej w kuchni, a nadto określić szczegółowe wymogi odnośnie przeprowadzenia rozruchu i próbnej produkcji posiłków. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż załącznik nr 8 do SW Z jest niejasny i budzi wątpliwości co do tego, czy opisuje on obecne wyposażenie kuchni, czy zakres wymaganego doposażenia kuchni. Dodatkowo zgodnie z Rozdziałem B ust. 6 pkt 4 SW Z Zamawiający zastrzegł, że wymagane jest od dnia zawarcia umowy przeprowadzenie rozruchu i próbnych produkcji posiłków celem potwierdzenia prawidłowego ciągu technologicznego. Zastrzeżono, iż czas niezbędny do przeprowadzenia rozruchu kuchni nie może być dłuższy niż 2 tygodnie od dnia realizacji umowy. W przypadku określenia czasu niezbędnego do przeprowadzenia rozruchu Kuchni Szpitalnej w Formularzu Ofertowym (załącznik nr 2 do SW Z) na czas dłuższy, jak zastrzegł Zamawiający powyżej, Zamawiający przyjmie, że czas niezbędny do przeprowadzenia rozruchu kuchni Szpitalnej to 2 tygodnie. W przypadku wydłużenia się czasu rozruchu kuchni w czasie obowiązywania umowy, Wykonawca może zwrócić się na piśmie do Zamawiającego o wydłużenie tego czasu, podając uzasadnienie oraz czas niezbędny do przeprowadzenia prawidłowego rozruchu. Wydłużenie czasu rozruchu kuchni wymaga zgody Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, z wyżej wskazanych wymagań dotyczących próbnego rozruchu, a także opisu przedmiotu zamówienia nie wynika, w jakim stanie jest kuchnia Zamawiającego, w której miałby być przeprowadzany rozruch, a co więcej termin (2 tygodnie od dnia realizacji umowy) do przeprowadzenia rozruchu próbnego wskazany przez Zamawiającego, jest zbyt krótki. Odwołujący wskazał, że w doktrynie utrwalone jest stanowisko, że „opis przedmiotu zamówienia winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty (tak w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz: LEX). Wskazać należy, że „precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 6.06.2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18, LEX nr 2528926; wyrok KIO z 13.12.2019 r., KIO 2416/19, LEX nr 2770734). Skoro Zamawiający wymaga doposażenia kuchni, to winien zakres tego doposażenia określić w sposób umożliwiający uwzględnienie w ofercie wszystkich związanych z tym kosztów. Opis przedmiotu zamówienia winien zatem zostać uzupełniony o: 1.wykaz sprzętu, o który kuchnia winna być doposażona – z uwagi na istnienie obowiązku doposażenia kuchni, nie jest prawidłowe pozostawienie wykonawcom swobody w określeniu zakresu tego doposażenia; 2.plan pomieszczeń, które mają zostać doposażone – bez planu pomieszczeń, nie jest możliwe określenie zakresu wymagane doposażenia; 3.zakres prac koniecznych do przeprowadzenia, w związku z doposażeniem – wykonawcy powinni zostać poinformowani, jakie prace należy wykonać w związku z doposażeniem po to, aby oszacować zarówno koszt jak i czas trwania tych prac; 4.wskazanie wymaganej technologii wykorzystywanej w kuchni – bez wskazania, jaka technologia jest wykorzystywana w kuchni nie jest możliwe oszacowanie wszystkich kosztów doposażenia; 5.wskazanie przez Zamawiającego szczegółowego wymogu odnośnie rozruchu kuchni – Zamawiający winien wskazać szczegółowe wymagania dotyczące rozruchu kuchni po to, aby oferty były porównywalne; 6.wydłużenie terminu na rozruch kuchni do jednego miesiąca – zbyt krótki czas na rozruch kuchni wraz z nieokreśleniem sposobu rozruchu powoduje, że wykonawcy mogą przewidzieć różne, nieadekwatne sposoby rozruchu kuchni, a ich oferty będą nieporównywalne; 7.doprecyzowanie załącznika 8 do SW Z dotyczącego wykazu sprzętu kuchni w sposób określający, czy jest to sprzęt w który ma zostać doposażona kuchnia czy spis sprzętu obecnie znajdującego się na terenie kuchni Zamawiającego. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa na przygotowanie posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z produktów własnych, na bazie kuchni Zamawiającego” (dalej „Postępowanie”). W zakresie podlegającym rozpoznaniu, Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale F „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty i sposób jej oceny”, w pkt 1, wprowadził następujące kryteria oceny ofert: (i) Kryterium cena brutto – ocenie będzie podlegać cena brutto oferty – waga 60%; (ii) Kryterium II – termin płatności – ocenie będzie podlegać termin płatności (zawarty w graniach min. 30 dni – max. 60 dni) – waga 40%. Izba zważyła co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz (ii) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postanowień zawartych w Załączniku nr 8. Odwołujący złożył oświadczenie pisemne oraz ustane do protokołu na posiedzeniu z udziałem stron o cofnięciu ww. zarzutów. Izba uznała, że w analizowanym stanie faktycznym zarzut naruszenia art. 241 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie jako kryterium jakościowego terminu płatności o wadze 40% za zarzut niezasadny. W konsekwencji, odwołane podlegało oddaleniu. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 241 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ustawodawca w art. 241 ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą usług/dostaw będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. W ust. 2 ustawodawca wskazał przykładowe kryteria jakościowe. Katalog ten ma charakter otwarty i przykładowy. Mając na uwadze powyższe regulacje, Izba wskazuje, że w świetle art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ustawodawca bardzo szeroko określił związek jaki musi wystąpić pomiędzy przedmiotem zamówienia, a kryteriami oceny ofert. Związek ten może dotyczyć bowiem dowolnych aspektów przedmiotu zamówienia, również tych które nie stanowią jego istotnych cech. Kluczowe zatem w analizowanym stanie faktycznym było ustalenie w pierwszej kolejności czy termin płatności wprowadzony jako kryterium oceny ofert może być uznany za element składający się na przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, termin płatności stanowi jeden z elementów sposobu dokonania płatności, a zatem jest bezpośrednio związany z wykonywaną usługą, a tym samym stanowi element przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że do zakresu pojęcia „przedmiot zamówienia” zaliczyć również należy warunki na jakich to zamówienie będzie realizowane. Takimi warunkami realizacji zamówienia są z pewnością warunki płatności. Przyjęcie wąskiego rozumienia przedmiotu zamówienia, jak chciałby Odwołujący, poprzez ograniczenie go wyłącznie do istoty świadczenia głównego wykonawcy, jest zdaniem Izby, nieuprawnione. Już sposób sformułowania przez ustawodawcę art. 241 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje na szerokie rozumienie pojęcia „przedmiot zamówienia”. Taki związek bowiem występuje w odniesieniu do dowolnych aspektów przedmiotu zamówienia, nawet jeśli nie stanowią one istotnej cechy przedmiotu zamówienia. Nie sposób zatem uznać, że warunki realizacji zamówienia, w tym warunki płatności, nie stanowią cechy przedmiotu zamówienia, chociażby o charakterze nieistotnym z punktu widzenia świadczenia głównego wykonawcy. Izba wskazuje również na uchwalę SN z dnia 18 września 2002 r. o sygn. akt: III CZP 52/02 (dalej „Uchwała”) dotyczącą możliwości stosowania terminu płatności jako kryterium oceny ofert. Choć zapadła ona na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, to jednak argumentacja SN co do charakteru terminu płatności jako elementu składającego się na przedmiot zamówienia pozostaje, w ocenie Izby, aktualna. W przedmiotowej Uchwale SN wskazał m.in., że termin płatności, podobnie jak kryterium ceny, które przeważnie stanowi czynnik najistotniejszy, prowadzić może pośrednio do "dyskryminacji" mniejszych firm, bardzo bowiem często korzyści płynące z efektu skali pozwalają na zmniejszenie marży zysku i obniżenie ceny. Taka sytuacja jest, jednak, zdaniem SN, dopuszczalna. SN zwrócił uwagę, że również kryterium terminu wykonania zamówienia może się okazać dyskryminujące dla podmiotów, które nie mają dużych zapasów albo dużych mocy produkcyjnych, a więc przeważnie podmiotów mniejszych. Tego rodzaju pośrednie oddziaływania "dyskryminacyjne" poszczególnych kryteriów, zdaniem SN, nie mogą mieć zatem znaczenia dyskwalifikującego. Zdaniem Izby kryterium oceny ofert o charakterze przedmiotowym niejednokrotnie pośrednio związane będzie z właściwościami indywidualnymi wykonawcy. Należy bowiem wskazać, że kryterium to odnosi się do dowolnego aspektu przedmiotu zamówienia, a więc m.in. do sposobu jego wykonania, technologii, terminu, proponowanych indywidualnych rozwiązań przez wykonawców. Możliwość konkurowania wykonawców w takich kryteriach przedmiotowych będzie uwarunkowana w zasadniczej mierze indywidualnymi właściwościami finansowymi wykonawców. Duże podmioty gospodarcze, o ugruntowanej pozycji na rynku co do zasady mają większe możliwości finansowe w zakresie chociażby zatrudniania specjalistów, dzięki którym mogą mieć możliwość oferowania korzystniejszych rozwiązań dla podmiotów publicznych. Jest to naturalne zjawisko w gospodarce wolnorynkowej. Każdy podmiot buduje swoją pozycje na rynku, ta zaś umożliwia w większym lub mniejszym stopniu konkurowanie w kryteriach oceny ofert. Tym samym, zdaniem Izby, brak jest przesłanek, a tym bardziej przepisu ustawy Pzp, na podstawie którego można stwierdzić, iż termin płatności nie jest związany z przedmiotem zamówienia. Jak Izba wskazał powyżej, warunki płatności należy zaliczyć do warunków realizacji zamówienia, które składają się na przedmiot zamówienia. Brak jest również podstaw do stwierdzenia, iż kryterium do dotyczy właściwości wykonawcy. Uchwała SN jednoznacznie wskazała, że nie ma podstaw do przyjęcia takiego wniosku, zaś pośrednio dyskryminacyjny charakter takiego kryterium nie może decydować o jego dopuszczalności. Przechodząc do drugiego z elementów związanych z postawionym przez Odwołującego zarzutem tj. zarzutem, że termin płatności nie stanowi kryterium jakościowego, do którego odwołuje się ustawodawca w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp, Izba wskazuje po pierwsze, że katalog kryteriów jakościowych wskazanych w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp jest katalogiem otwartym. Podane tam kryteria jakościowe mają charakter przykładowy. Tym samym, uznać należy, że ustawodawca pozostawiał zamawiającym swobodę doboru kryteriów jakościowych, z tym że, kryteria te, mając na uwadze art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Po drugie Izba wskazuje, że kryteria oceny ofert, również te zaliczane go grupy tzw. kryteriów jakościowych służą i mają na celu wybór oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia istniejących potrzeb zamawiającego. Zdaniem Izby nie ma żadnych przesłanek prawnych do zawężenia kryterium jakościowego wyłącznie do jego związku ze świadczeniem głównym wykonawcy, jak chciałby Odwołujący. Z uwagi na otwarty katalog kryterium jakościowego wskazanego w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp, warunków płatności mogą być uznane za takie kryterium, mając na uwadze uwarunkowania zmawiającego w konkretnym postępowaniu przetargowym. Jak wskazał SN w Uchwale, „kryterium terminu płatności może mieć duże znaczenie jako wyznacznik atrakcyjności oferty, przede wszystkim wówczas, gdy - jak to często w polskich warunkach bywa, zwłaszcza w zakresie służby zdrowia - zamawiający mają problemy z płynnością finansową. Nawet jednak w zwykłych okolicznościach kapitalne znaczenie dla zamawiającego może mieć np. możliwość rozłożenia zapłaty ceny na raty. To prawda, że możliwe jest umieszczenie określonego terminu płatności w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże taka możliwość dotyczy także innych kryteriów oceny oferty (np. terminu wykonania)”. Tym samym, zdaniem Izby, kryteria jakościowe mogą odnosić się do szeroko rozumianych korzystanych dla zamawiającego rozwiązań dotyczących przedmiotu zamówienia. Przy czym Izba zaznacza, że kluczowe w tym zakresie mają indywidualne uwarunkowania zamawiającego, w konkretnym postępowaniu przetargowym. Skoro zatem termin płatności stanowi element składający się na przedmiot zamówienia, zaś jak wskazał Zamawiający, terminy płatności ma dla niego kluczowe znacznie z uwagi na to, że jest publicznym podmiotem leczniczym, co skutkuje tym, iż procedura uzyskania środków na niniejsze zamówienie ulega znacznemu wydłużeniu, przyjęte kryterium terminu płatności uznać należy za kryterium spełniające wymagania określone w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Jakość postrzegana jako spełnienie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego dotyczących sposobu płatności, w konkretnych uwarunkowaniach w jakich funkcjonuje wypełnia wskazane ww. przepisach wymagania. Izba podkreśla, że skoro ustawodawca dopuszcza w ramach kryteriów jakościowych kryterium warunków dostawy takich jak termin, sposób, czas dostawy czy okres realizacji, brak jest uzasadnienia dla wyłączenia kryterium terminu płatności. Wszystkie te warunki pośrednio związane są z możliwościami finansowymi poszczególnych wykonawców, a jak wynika z uchwały SN taki pośredni dyskryminacyjny charakter kryteriów nie może decydować o ich dopuszczalności. Mogę one być uznane, w odniesieniu do konkretnych zamawiających i ich indywidualnych uwarunkowań, za kryteria jakościowe rozumiane jako spełnienie wymagań/oczekiwań zamawiającego dotyczących dowolnego aspektu przedmiotu zamówienia. Po trzecie Izba wskazuje, że odrębną kwestią jest procentowy podział poszczególnych kryteriów oceny ofert przyjęty przez Zamawiającego. W tym zakresie, zdaniem Izby, Odwołujący nie objął zakresem zarzutu przypisania przez Zamawiającego kryterium terminu płatności wagi 40%. Nie wnioskował również o zmniejszenie tak przyjętego procentowego udziału kwestionowanego kryterium w przyjętych kryteriach oceny ofert. Izba związane jest treścią zarzutu i nie może orzekać o zarzutach nie zawartych w odwołaniu. Izba wskazuje na marginesie, że w Uchwale SN dopuścił możliwość stosowania kryterium terminu płatności, zaznaczając jednoczenie, iż w praktyce konieczne jest ustalenie właściwych proporcji w zakresie wagi poszczególnych kryteriów. Takie proporcje nie mogą to być ustalone dowolne i nie mogą prowadzić do sytuacji, w których oferta obiektywnie zdecydowanie korzystniejsza na skutek sztucznych manipulacji kryteriami w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ustępuje ofercie z istotnie odroczonym terminem płatności. Tego rodzaju postępowanie byłoby równoznaczne z naruszeniem ustawy Pzp. Okoliczności te winny być zawsze przedmiotem rozważenie ze strony Zamawiającego w procesie ustalenia kryteriów oceny ofert. Po czwarte należy wskazać, że ustalając kryteria oceny ofert, Zamawiający związany jest zasadą równego traktowania wykonawców. Słusznie zatem, w kontekście powyższej zasady wskazał pełnomocnik Odwołującego, iż w swojej argumentacji Odwołujący nie wykazał dyskryminacyjnego charakteru kwestionowanego kryterium oceny ofert. Nie wykazał również w jaki sposób kryterium to prowadzi do wyeliminowanie Odwołującego czy określonej grupy podmiotów z postępowania. Należy uznać, że kryterium ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. Kształtowanie zatem poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest działaniem dowolnym - musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach zamawiającego, które, w ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wykazał. Z tych względów, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1607/21 WYROK z dnia 1 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J. W., B. S. z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa Prezesa Najwyższej Izby Kontroli z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 57 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu usunięcie z rozdziału XXIII swz postanowień dotyczących kryterium oceny ofert o nazwie Rodzaj oferowanych produktów, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa - Prezesa Najwyższej Izby Kontroli z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 57 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J. W., B. S. z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego – Skarb Państwa - Prezesa Najwyższej Izby Kontroli z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 57 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J. W., B. S. z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tj. po 6 800zł. dla każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1607/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na dostawę tonerów, kaset atramentowych i innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, urządzeń wielofunkcyjnych zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 maja 2021 r. za numerem 2021/BZP 00062102/01. W dniu 28 maja 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. W. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą NETPRINT spółka cywilna J. W., B. S. z siedziba w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10. Odwołanie zostało podpisane przez obu wspólników. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 28 maja 2021 r. Odwołujący zarzucają zamawiającemu naruszenie przepisów prawa, to jest: -art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 4-6 ustawy w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy i art. 240 ust. 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy oraz art. 241 ust. 3 ustawy poprzez: wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium o nazwie „Rodzaj oferowanych produktów” o łącznej wadze 48,65 pkt, w którym za każdy zaoferowany fabrycznie nowy toner, nową kasetę atramentową oraz nowy materiał eksploatacyjny zalecany przez producenta urządzeń, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważny zamawiający przyzna 0 pkt, choć takie określenie kryterium oceny ofert: - zakłóca uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż znacząco premiuje wykonawców oferujących produkty oryginalne, tym samym zmuszając do zaniechania oferowania produktów równoważnych spełniających wszystkie kryteria przewidziane w opisie przedmiotu zamówienia (art 16 pkt 1 ustawy), - jedynie pozornie umożliwia oferowanie produktów równoważnych (art. 99 ust. 4-6 a contrario ustawy), - nie prowadzi do ustalenia najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy, tj. nie pozwala na ocenę tego, która oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu (art. 239 ust. 2 ustawy), - w ogóle nie odwołuje się do kryterium jakości, gdyż sam fakt, iż produkt jest „oryginalny” obiektywnie nie ma wpływu na jego jakość w rozumieniu art. 242 ust. 2 ustawy, - dotyczy właściwości wykonawcy (art. 241 ust. 3 ustawy). Wnieśli o: - uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmiany treści SIW Z przez usunięcie kryterium nr 2 „Rodzaj oferowanych produktów” i oraz nakazanie dokonania czynności w postaci zmiany treści SIW Z przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób nie uwzględniający jakiegokolwiek nawiązania do producenta materiału; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwot: po 1/2 uiszczonej opłaty od odwołania oraz po h wysokości kosztów obsługi prawnej w związku z wywiedzionym odwołaniem, przy czym koszty te zostaną wykazane najpóźniej na rozprawie. - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma na okoliczności tam przytoczone. Wskazali, że przysługuje im legitymacja do wystąpienia z odwołaniem, albowiem mają interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jako podmiot zawodowo trudniący się sprzedażą materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących i kopiujących oraz aktywnie biorący udział w postępowaniach organizowanych przy zastosowaniu Prawa zamówień publicznych, chcą złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Równocześnie ich interesy i prawa są zagrożone poprzez czynność zamawiającego, albowiem chcą zawrzeć w ofercie dużą ilość produktów równoważnych, spełniających kryteria opisane w SIWZ. Zamawiający dopuścił możliwość oferowania produktów równoważnych (tzw. zamienników). Za produkt równoważny zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do którego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera, kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z widoczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony, symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest przeznaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych (rozdz. IV — Opis przedmiotu zamówienia, pkt 4 SWZ). W wypadku zaoferowania produktów równoważnych zamawiający zażądał następujących przedmiotowych środków dowodowych (rozdz. V Przedmiotowe środki dowodowe): 1) „raporty z testów” przeprowadzonych według norm: a)ISO/IEC 19752 (lub równoważnej) — norma określająca wydajność dla wkładów z tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych, b)ISO/IEC 24711 (lub równoważnej) — norma określająca wydajność dla kaset z kolorowym i monochromatycznym tuszem do drukarek atramentowych, c)ISO/IEC 19798 (lub równoważnej) — norma określająca wydajność dla wkładów z tonerem do kolorowych drukarek laserowych, d)ISO/IEC 24712 (lub równoważnej), - wydane przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, potwierdzające, że oferowane produkty, w zależności od rodzaju, odpowiadają tym normom, 2. karty charakterystyki materiałów przygotowane zgodnie z wymogami Rozporządzenia W E 1907/2006 REACH, paragraf 31, załącznik II, który został zmieniony Rozporządzeniem W E 2015/830 z dnia 28.05.2015 r. ze sprostowaniem z dnia 17.01.2017 r. 3. w przypadku zaoferowania tonerów korporacyjnych oświadczenie producenta tonerów, potwierdzające, że są to oryginalne materiały, o takiej samej wydajności tylko w innym opakowaniu. Równocześnie w rozdziale XXIII. „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” zamawiający wśród dwóch kryteriów przewidział kryterium oceny „Rodzaj oferowanych produktów” i jednoznacznie uzależnił to kryterium wyłącznie od tego, czy oferowane produkty są oryginalne (pochodzą od producenta sprzętu kopiującego/drukującego), czy też są produktami równoważnymi. Drugim kryterium była cena. Kryterium temu przyznano wagę 48,65% punktów, a kryterium „cena” — 51,35% punktów, czyli oznacza to w praktyce, że każdy oferent starający się zaoferować produkty zamienne, niezależnie od ich ceny, nie ma możliwości wygrania z oferentem oferującym produkty oryginalne. Kryterium to zbudowano następująco: „w kryterium Rodzaj oferowanych produktów za każdy zaoferowany fabrycznie nowy toner, nową kasetę atramentową oraz nowy materiał eksploatacyjny zalecany przez producenta urządzeń, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważny zamawiający przyzna 0 pkt. W tym kryterium zamawiający przyzna maksymalnie 48,65 pkt.” I na dowód powyższych okoliczności odwołujący załączyli treść SWZ NETPRINT s.c. wystosowało do zamawiającego pismo wzywając go równocześnie do zmiany treści SW Z oraz wytykając naruszenie prawa wynikające z takiej redakcji specyfikacji, ale do upływu dnia składania odwołania nie uzyskał na nie pozytywnej odpowiedzi. Na dowód powyższego załączyli treść pisma NETPRINT. W ocenie odwołujących ta czynności zamawiającego, tj. wadliwe sporządzenie SW Z w zakresie opisu kryteriów oceny ofert, w sposób oczywisty narusza przepisy powołane w petitum, Skutkuje bowiem tym, że przesądzający wpływ na wybór oferty będzie miało to, czy wykonawca zaoferuje produkty oryginalne, czy nie. Zwrócili uwagę, że kryteria oceny ofert, jakie zamawiający ma prawo samodzielnie ustalić, z jednej strony muszą utrzymywać się w ramach określonych w przepisach ustawy (głównie art. 240-242 i 245 ustawy) i nie mogą prowadzić do wynaturzenia istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli zgodności z zasadami obiektywizmu (równego traktowania wykonawców) i uczciwej konkurencji. Zatem każda cecha (kryterium), od którego uzależniona jest ocena ofert, musi się wiązać z obiektywnymi i mierzalnymi cechami produktu, które wyróżniają go na gruncie konkurencji lub po prostu odpowiadają oczekiwaniu zamawiającego, przy czym oczekiwania te z pewnością nie mogą prowadzić do ograniczenia konkurencji wykonawców tylko dlatego, że zamawiający preferuje produkty „oryginalne” a nie równoważne. Zatem choć zamawiający sam decyduje, jakie dostawy lub usługi są mu potrzebne (i w tym sensie cechy podane w opisie przedmiotu zamówienia mogą być subiektywne i swobodnie dobrane), to jednak owa swoboda decyzyjności ograniczona jest pewnymi ramami ustawowymi, zwłaszcza zaś zakazem bezpośredniego lub pośredniego eliminowania z postępowania ofert produktów równoważnych. Konsekwencją powyższego jest zatem i to, że na decyzję o wyborze oferty w tym konkretnym postępowaniu (z perspektywy zasady obiektywizmu i zakreślonych opisem przedmiotu zamówienia oczekiwań zamawiającego) powinny wpływać obiektywne parametry jak: wydajność, wytrzymałość, jakość wydruku, kompatybilność z urządzeniem drukującym, niezawodność, wydajność. Na „jakość” może wpływać to, czy produkt jest fabrycznie nowy, czy regenerowany, czy spełnia określone normy i czy potwierdzono adekwatnymi dokumentami, że normy owe są spełnione. Wszystkie te cechy zamawiający ujął w kryteriach, jakie powinien spełniać oferowany produkt (Rozdział V Opis przedmiotu zamówienia), zatem niespełnianie tych cech samo w sobie prowadzić powinno do odrzucenia oferty podmiotu, który zaoferuje produkty niezgodne z opisem zamówienia i niezgodne z oczekiwaniem zamawiającego. Zamawiający dobrał zatem to kryterium z naruszeniem art. 239 ust. 2 ustawy, art. 240 ust. 2 i art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 ustawy. Tymczasem w opisie kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, przez przyznanie prawie połowy ogólnej liczby punktów za sam fakt zaoferowania produktów oryginalnych, odwołano się tak naprawdę do parametru nie mającego nic wspólnego z ,jakością” produktu ani żadną inną mierzalną i obiektywnie uzasadnioną jego cechą. Zamawiający nie kieruje się tu bowiem w ogóle cechami technicznymi produktu, czy innymi cechami , jakościowymi”, ale tak naprawdę doprowadza do sytuacji, w której najkorzystniejszą ofertą będzie tylko taka, która będzie zawierała produkty wyłącznie lub głównie oryginalne. Tego zamawiającemu robić nie wolno z uwagi na treść art. 99 ust. 46 ustawy. Przepis ten wprost zabrania przygotowywania opisu zamówienia w sposób, jaki uniemożliwi oferowanie rozwiązań równoważnych. Równocześnie działanie takie narusza art. 16 pkt 1 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, skoro oferta spełniająca wszystkie kryteria zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia będzie oceniana znacznie gorzej niż inna — analogiczna tylko dlatego, że nie zaoferowano produktów pochodzących od konkretnego producenta. Takie określenie kryteriów oceny ofert narusza także art. 241 ust.1 i 3 ustawy, albowiem nie odwołuje się ono do przedmiotu zamówienia, lecz de facto prowadzi do punktowania właściwości wykonawcy, a w szczególności jego technicznych, skoro a priori uznaje się za gorsze produkty tego wykonawcy, który zdecyduje się zaoferować produkty równoważne, a za lepsze — produkty „markowe”. W takim stanie rzeczy, treść wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia przytoczona na wstępie uzasadnienia, jawi się jako wyłącznie fasadowa i de facto wyłącznie stwarzająca pozory zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, albowiem krytykowane w niniejszym odwołaniu uksztaltowanie kryteriów oceny ofert wymusza na wykonawcach odstąpienie od oferowania produktów równoważnych. Tylko bowiem oferując produkty oryginalne mogą liczyć na wygraną. Na marginesie odwołujący zwrócili uwagę, że art. 10 ust. 1 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku z 13.04.2016 r. (którą to ustawą nadano kompetencje PCA do akredytowania jednostek badawczych oraz kompetencje tych jednostek do oceny zgodności produktów z normami) stanowi, co następuje: domniemywa się, że wyrób spełnia określone wymagania, jeżeli jest zgodny z postanowieniami norm zharmonizowanych, ich częściami lub dokumentami, o których mowa w ust. 4 tego przepisu. Tym samym wprowadzono do polskiego porządku prawnego domniemanie prawne, zgodnie z którym produkt posiadający certyfikat wystawiony przez jednostkę akredytowaną przez PCA jest zgodny z określoną normą zharmonizowaną. Oznacza to, że nie jest wymagany żaden inny ani dalej idący dowód na ten fakt, a każdy, kto owo domniemanie chce obalić, musi swoje twierdzenia udowodnić zaprzeczając w ten sposób treści certyfikatu. Powyższe oznacza zatem też i to, że na gruncie ustawy istnieje domniemanie, iż każdy produkt posiadający certyfikat wystawiony przez jednostkę akredytowaną przez PCA (lub równoważną na gruncie europejskim) jest produktem równoważnym. Zamawiający żąda właśnie raportów z testów przeprowadzony przez podmiot uprawniony na gruncie tej ustawy. Nie może być więc tak, że choć bezsporne dla zamawiającego staje się to, iż produkt „nieoryginalny” jest w istocie „równoważny” oryginałowi, to mimo wszystko „premiuje się” w jakikolwiek sposób produkty „oryginalne", gdyż traci to jakiekolwiek obiektywne uzasadnienie. Bezpośrednio korzystają na tym wyłącznie producenci i dostawcy sprzętu „oryginalnego”, co tylko pogłębia przepaść między takimi potentatami rynkowymi a mniejszymi podmiotami oferującymi rozwiązania równoważne. Jak wskazano powyżej, odwołujący posiadają legitymację do wystąpienia z niniejszym środkiem ochrony prawnej : Jako przedsiębiorcy od 2007 roku prowadzą sprzedaż materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących i kopiujących. W ofercie posiadają m.in. produkty producentów materiałów równoważnych, które legitymują się certyfikatami oraz raportami z badań wydanymi przez podmiot akredytowany przez PCA. Często, z dużym powodzeniem, występują w postępowaniach prowadzonych na gruncie ustawy oferując rozwiązania równoważne i równocześnie spełniające kryteria jakościowe, dzięki czemu nasze oferty są dużo bardziej korzystne finansowo niż oferty zbudowane wyłącznie na produktach oryginalnych. Podmioty współpracujące z firmą odwołującego są zadowolone nie tylko z przebiegu współpracy, ale także z jakości oferowanych produktów równoważnych. W niniejszym postępowaniu zamierzają złożyć ofertę bazującą także na tzw. „zamiennikach”, zatem utrzymanie w mocy zapisów SW Z w poddanym procesowej krytyce fragmencie skutkować będzie naruszeniem ich praw i interesów, gdyż, świadomi są tego, iż nie mogą w takim wypadku wygrać z innymi podmiotami, które zdecydują się zaoferować wyłącznie (albo głównie) produkty oryginalne. Co do zwrotu kosztów postępowania: Zgodnie z treścią odnośnego rozporządzenia, są uprawnieni do żądania zwrotu kosztów postępowania, na które składa się m.in. wpis (7.500 zł), opłata od pełnomocnictwa (17 zł) oraz inne uzasadnione koszty poniesione przez odwołujących, do których należy zaliczyć także koszty obsługi prawnej (do kwoty 3.600 zł). Koszty te wykażą najpóźniej na rozprawie rachunkami i potwierdzeniami przelewów. Ponieważ prowadzą przedsiębiorstwo w ramach spółki cywilnej i obaj występują jako skarżący, to obaj są wierzycielami z tytułu roszczenia o zwrot kosztów postępowania. W polskim systemie prawnym nie występuje żaden przypadek ustawowej solidarności wierzycieli, nawet w wypadku wspólności łącznej praw, jak w spółce cywilnej (możliwa jest tylko umowna solidarność wierzycieli), więc zgodnie z zasadami dotyczącymi świadczeń podzielnych (art. 397 1 i 2 KC), wierzytelność dzieli się na tyle równych części, ilu jest wierzycieli. Zatem każdemu ze wspólników przysługuje roszczenie o zwrot na jego rzecz połowy kwoty kosztów postępowania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający stwierdził, że wskazane zarzuty są bezpodstawne. Zamawiający przygotował i wszczął przedmiotowe postępowanie dochowując szczególnej staranności, stosując jako zasadę naczelną zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający określając przedmiot zamówienia postępował m. in. zgodnie z art. 99 ust. 1 i 5 ustawy. W opisie przedmiotu zamówienia dopuścił możliwość zaoferowania produktów równoważnych. Zamawiający skorzystał z uregulowań dotyczących kryteriów oceny ofert zawartych w prawie krajowym, które znajdują swoje odniesienie w postanowieniach art. 67 ust. dyrektywy 2014/24/UE, z którego wynika, że kryteriami, na podstawie których instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych, są: albo wyłącznie najniższa cena albo, różne kryteria odnoszące się do danego zamówienia publicznego takie jak: a) jakość, w tym wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego warunki; b) organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia; lub c) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczną warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Gdy instytucja zamawiająca udziela zamówienia określa ona w ogłoszeniu o zamówieniu lub/i w dokumentach zamówienia, albo w przypadku dialogu konkurencyjnego w dokumencie opisowym, wagę przypisaną każdemu z kryteriów wybranych w celu ustalenia oferty najkorzystniejszej, Wagi te mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną. Zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników. Zamawiający określił w kryterium oceny ofert, że produkty oryginalne będą wyżej punktowane w kryterium „jakość” z uwagi na fakt, że są one produktami zalecanymi przez producentów posiadanych przez zamawiającego urządzeń, gwarantują tym samym taką samą stałą jakość wydruku dla każdej strony, co ma szczególne znaczenie przy wydrukach precyzyjnych, niwelują ryzyko wystąpienia uszkodzeń urządzenia i wydłużonej procedury dochodzenia roszczeń z tego tytułu oraz pozwala uniknąć odrzucenia reklamacji dotyczącej tonerów lub urządzeń ze względu na stosowanie nieoryginalnych materiałów eksploatacyjnych. Dodatkowo około 25% użytkowanych sprzętów drukujących u zamawiającego jest nowych, na gwarancji, gdzie producenci zalecają stosowanie jedynie oryginalnych wkładów drukujących. Dlatego właśnie zamawiający dodatkowo punktuje produkt oryginalny - chcąc w szczególności uniknąć sytuacji utraty gwarancji producenckiej na urządzenia, odpłatnej naprawy, obciążania kosztami naprawy oferenta zamiennika, przerzucania odpowiedzialności za powstałe uszkodzenie pomiędzy producentem urządzenia a oferentem zamiennika, wydłużania terminów naprawy i podnoszenia jej kosztów, również pośrednich, utraty gwarancji ze względu na stosowanie nieoryginalnych materiałów eksploatacyjnych. Zgodnie z wiedzą zamawiającego grono dostawców tuszy, tonerów i materiałów eksploatacyjnych jest duże, zarówno "oryginałów" jak i zamienników i każdy z nich ma możliwość zaopatrywania się w odpowiedni asortyment u różnych producentów. Nie jest to handel koncesjonowany, albo "wyłączny" dla konkretnego Wykonawcy, czy wąskiej grupy wykonawców, Zamawiający nie ogranicza konkurencji i dostępu do zamówienia w sposób nieuzasadniony. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2020 (Sygn. akt: KIO/KD 16/20) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podkreślił, że "Zamawiający przyznając w kryterium „Jakość materiałów eksploatacyjnych” wagę 70%, spowodował, że było to kryterium decydujące o ocenie oferty w całej klasyfikacji punktowej. Praktyczne konsekwencje tych postanowień SIW Z opisano w Informacji o wyniku kontroli w szczególności w przypadku zaoferowania przez wykonawcę wyłącznie materiałów równoważnych o bardzo niskich cenach, w porównaniu do oferty przewidującej wyłącznie materiały rekomendowane i jednocześnie wielokrotnie droższe. Polega ona bowiem wyłącznie na podstawieniu produktów i cen występujących na rynku, lecz odmiennych od tych, które wystąpiły w postępowaniu, do wzoru ustalonego przez Zamawiającego. Przedstawienie takiej operacji wskazuje, że oferta zawierająca w części lub w całości produkty nie stanowiące produktów rekomendowanych przez producenta urządzeń, nawet przy zastosowaniu znacznie niższych cen, nie miałaby szans na wybór jako oferta najkorzystniejsza. Faktycznym skutkiem ww. kryterium, zwłaszcza w kontekście przyznanej mu wagi 70%, było faworyzowanie wykonawców prowadzących działalność handlową o określonym profilu. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgadza się jednak ze stwierdzeniem, że było to kryterium odnoszące się do właściwości wykonawcy.”. Prezes Urzędu wskazał, że Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której opis kryterium „Jakość materiałów eksploatacyjnych” spowodowała dyskryminację dla całego segmentu produktów w postaci materiałów eksploatacyjnych równoważnych materiałom rekomendowanym przez producenta urządzenia. Jak zatem wynika z powyższego, sporne kryterium dyskryminowało określone produkty ze względu na ich cechę (de facto za pochodzenie od określonego producenta), nie dotyczyło natomiast cech podmiotowych (sytuacji, potencjału) wykonawcy, który je oferuje. Kryteria oceny ofert mogą dotyczyć określonych cech dostaw będących przedmiotem zamówienia. Cecha konkretnych produktów objętych przedmiotem zamówienia nie może być uznana za kryterium podmiotowe w rozumieniu art. 91 ust. 3 ustawy Pzp z tego powodu, że określony krąg wykonawców takich produktów nie oferuje. Gdyby przyjąć taki sposób wnioskowania, należałoby dojść do nieuprawnionego zdaniem Izby wniosku, że niemal każde jakościowe kryterium oceny ofert dotyczy właściwości wykonawcy, w tym znaczeniu, że promuje lub dyskryminuje wykonawców mających w swojej ofercie produkty o określonych cechach, wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w skróconym terminie czy też mających możliwość udzielić wydłużonej gwarancji. W związku z powyższym Izba nie podziela stanowiska Prezesa Urzędu, że zastosowane w przedmiotowym postępowaniu kryterium jakościowe odnosi się do właściwości wykonawcy, co narusza przepis art. 91 ust. 3 ustawy Pzp. Swoboda zamawiającego w zakresie stosowania i określania pozacenowych kryteriów oceny ofert jest ograniczona jedynie z uwagi na konieczność zapewnienia, aby te kryteria odnosiły się do przedmiotu zamówienia oraz byty zgodne z zasadą wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy pzp, w myśl której przygotowuje się i przeprowadza postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający (Najwyższa Izba Kontroli) w postępowaniu BGO-BGZ.261 ,010.2021 .DP. wskazał w kryterium "rodzaj oferowanych produktów" wagę tego kryterium na poziomie 48,65% przyznając za każdy zaoferowany produkt 0,05 pkt. Nie jest to kryterium przeważające i nie można zgodzić się z zarzutem, że przesądza ono o wyniku przedmiotowego postępowania. W dalszym ciągu największy udział w obliczeniu arytmetycznym wartości najkorzystniejszej oferty pozostaje w kryterium cena (51 ,35%). Kryterium jakościowe pozostaje niższe niż 50% w stosunku do wagi kryterium cena i trudno zarzucić mu działanie na zasadzie kryterium podmiotowego. Sporne kryterium eliminuje określone produkty ze względu na ich cechę, nie dotyczy cech podmiotowych (sytuacji, potencjału) wykonawcy, który je oferuje. Kryteria oceny ofert mogą przecież dotyczyć określonych cech dostaw będących przedmiotem zamówienia. Cecha konkretnych produktów objętych przedmiotem zamówienia nie może być uznana za kryterium podmiotowe. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie prowadził do wyeliminowania żadnego z Wykonawców. Zamawiający określił przedmiot zamówienia oraz dopuścił zaoferowanie produktów równoważnych dokładnie wskazując w rozdziale IV SWZ warunki równoważności: "Równoważność - Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych 4.1.Zgodnie z postanowieniami art. 99 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia krfieria stosowane w celu oceny równoważności. 4.2.Za produkt równoważny Zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do którego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera, kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z widoczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony, symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest przeznaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych. 4.3.Dodatkowe informacje dotyczące równoważności, znajdują się w załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) oraz załączniku nr 2 do SWZ (Formularz ofertowy), 4.4.W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym musi znaleźć się w ofercie (załącznik nr 2 do SWZ). 4.5.Odpowiednie informacje należy wpisać w kolumnie nr 4 w tabeli znajdującej się w załączniku nr 2 do SW Z. W przeciwnym razie, w przypadku wyboru jego oferty, Wykonawca musi dostarczyć materiały zgodne z ofertą Zamawiający stanowczo odrzuca zarzut, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję. Każdy z Wykonawców ma dowolność w zaoferowaniu asortymentu wyprodukowanego przez producentów poszczególnych urządzeń lub przez innych producentów. Zamawiający nie ogranicza możliwości złożenia oferty w sposób uczciwy, równy i konkurencyjny dla wszystkich wykonawców. To zamawiający decyduje o doborze i kształcie kryteriów oceny ofert w zależności od swoich potrzeb, dostosowując ich wybór i wagę w celu najkorzystniejszego z jego punktu widzenia uzyskania konkretnego zamówienia. Aby zapewnić przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień zamawiający wprowadził obowiązek zapewnienia niezbędnej przejrzystości umożliwiający uzyskanie przez wszystkich oferentów wiarygodnych informacji na temat kryteriów i ustaleń, które będą stosowane w celu wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Najkorzystniejsza oferta jest rozumiana przez ustawę - Prawo zamówień publicznych jako oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną (por. art 239 ust. 2 ustawy pzp). Z ustawy pzp wynika więc, że zamawiający co do zasady posiada swobodę w zakresie podjęcia decyzji, jakie kryteria oceny ofert będą stosowane w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis, termin wykonania zamówienia itp. Swoboda zamawiającego w zakresie stosowania i określania pozacenowych kryteriów oceny ofert jest ograniczona jedynie z uwagi na konieczność zapewnienia, aby kryteria te odnosiły się do przedmiotu zamówienia oraz były zgodne z zasadą wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy pzp, w myśl której przygotowuje się i przeprowadza postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.12.2008 r. (sygn akt: KIO/UZP 1362/08)i wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.04.2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 368/09) Przed wyborem najkorzystniejszej oferty brak jest możliwości określenia czy zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert. Zamawiający podkreślił, że zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez wybranie oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, zgodnie z określonymi w SW Z kryteriami oceny ofert. Powyższe wskazuje, iż zarzut w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp jest błędny. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dokładnie opisał zarówno w SW Z, jak i w ogłoszeniu do postępowania kryteria oceny złożonych ofert. Przypisał im odpowiednio punktację: kryterium cena – 51, 35 pkt i kryterium jakościowe "rodzaj oferowanych produktów" - przypisując wagę 48,65 pkt. Zamawiający określił w kryterium oceny ofert, że produkty oryginalne będą wyżej punktowane w kryterium „jakość” z uwagi na fakt, że są one produktami zalecanymi przez producentów posiadanych przez zamawiającego urządzeń, gwarantują tym samym taką samą, stałą jakość wydruku dla każdej strony, co ma szczególne znaczenie przy wydrukach precyzyjnych, niwelują ryzyko wystąpienia uszkodzeń urządzenia i wydłużonej procedury dochodzenia roszczeń z tego tytułu. Dodatkowo około 25% użytkowanych sprzętów drukujących jest nowych, na gwarancji, gdzie producenci zalecają stosowanie jedynie oryginalnych wkładów drukujących. Dlatego właśnie zamawiający dodatkowo punktuje produkt oryginalny - chce w szczególności uniknąć sytuacji: utraty gwarancji producenckiej na urządzenia, odpłatnej naprawy, obciążania kosztami naprawy oferenta zamiennika, przerzucania odpowiedzialności za powstałe uszkodzenie pomiędzy producentem urządzenia a oferentem zamiennika, wydłużania terminów naprawy i podnoszenia jej kosztów, również pośrednich. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego grono dostawców tuszy, tonerów i materiałów eksploatacyjnych jest duże, zarówno "oryginałów" jak i zamienników i każdy z nich ma możliwość zaopatrywania się w odpowiedni asortyment u różnych producentów. Nie jest to handel koncesjonowany, albo "wyłączny" dla konkretnego Wykonawcy, czy wąskiej grupy wykonawców. Zamawiający „ma złe doświadczenia" w stosowaniu materiałów eksploatacyjnych tonerów nieoryginalnych (wyprodukowanych przez inny podmiot niż producent urządzenia, do którego były stosowane). Ich użycie niejednokrotnie powodowało problemy - wydrukowanie kilku stron powodowało wysypywanie się proszku lub mniejszą od zadeklarowanej wydajność, niską jakość wydruku (rozmazywanie, czarne smugi itd.). Często po zainstalowaniu tonerów równoważnych drukarki sygnalizują w dalszym ciągu brak tonera, zgłaszanych jest wiele usterek lub uszkodzeń sprzętu. Zamawiający nie stawia w pozycji uprzywilejowanej jakiegokolwiek producenta który mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę - ponieważ całe postępowanie obejmuje po kilkanaście urządzeń kilku zupełne innych marek (producentów). Doświadczenie zamawiającego wskazuje, że w podobnych przedmiotowo postępowaniach obejmujących różnorodne materiały eksploatacyjne, oferty składają dystrybutorzy tych materiałów, mogący oferować zarówno materiały eksploatacyjne równoważne, jak i oryginalne, tym samym zachowana jest konkurencyjność, a przy tak skonstruowanych kryteriach oceny ofert każdy z tych wykonawców ma równe szanse w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie. Ponadto z powszechnie dostępnych informacji wynika, że i wnioskodawca oferuje oba rodzaje materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający ma możliwość wyboru kryteriów wedle uznania. Należy pamiętać, że przepis ten nie stanowi katalogu zamkniętego kryteriów oceny ofert, wskazuje tytko na jakie kryteria zamawiający powinien zwracać uwagę, które z jego punktu widzenia będą przydatne. Zamawiający podkreślił, iż przyjęte kryteria oceny ofert nie pozostawiają zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Co wskazuje, iż zarzut w zakresie naruszenia art. 240 ust. 2 ustawy pzp jest błędny. Przyjęte w przedmiotowym postępowaniu kryteria - wbrew twierdzeniu odwołującego - dotyczą przedmiotu zamówienia, dlatego zamawiający nie narusza w żaden sposób ustawy pzp. Co więcej kryterium jakości jest wprost przywołane w ustawie pzp, tym bardziej jego zastosowanie jest jak najbardziej uzasadnione. Kryterium jakości w żaden sposób nie odnosi się do właściwości wykonawców, w tym nie odnosi się do ich wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Kryterium jakości odnosi się do oferowanych produktów, tj. przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym zarzut w zakresie naruszenia art. 241 ust. 3 ustawy pzp nie znajduje odzwierciedlenia postanowieniach SWZ, w szczególności w określonych kryteriach oceny ofert. Zamawiający ma prawo dokonać wyboru w jaki sposób dokona wyboru najkorzystniejszej oferty, czy zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp czy zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Zastosowanie art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp nie stanowi naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, co więcej uznanie, iż wskazując kryteria oceny ofert inne niż tylko cena lub koszt narusza się art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp skutkowałoby koniecznością unieważnienia wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których występuje więcej niż jedno kryterium. Zastosowanie więcej niż jednego kryterium nie może być podstawą do stawiania zarzuty naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 242 ust. 2 ustawy pzp nie określił jaki punkt z przytoczonego art. i ust. został, według niego, naruszony. zamawiający stoi na stanowisku, iż zgodnie z art. 242 ust, 2 pkt 1 ustawy pzp przyjęte kryteria oceny ofert są prawidłowe i w sposób oczywisty odnoszą się do jakości oferowanego asortymentu. Dla przykładu: jeśli wymagany jest toner X do drukarki producenta Y, to w kryterium jakościowym, jeśli wykonawca Y (będący producentem urządzenia) i wykonawca Z (dystrybutor, pośrednik sprzedający tonery) zaoferują toner X (taki sam, od tego samego producenta) to obaj wykonawcy w kryterium jakościowym uzyskają taką samą liczbę punktów, co jasno wskazuje na brak preferencji ze względu na właściwości wykonawcy, i co za tym idzie należy uznać, iż ocena jakościowa dotyczy tylko i wyłącznie oferowanego przedmiotu zamówienia, co jest zgodne z przepisami ustawy pzp. Powyższe wskazuje, iż brak jest podstaw do stawiania zarzutu naruszenia art. 242 ust. 2 ustawy pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. swz, wraz z załącznikami, zmian swz i dwóch notatek służbowych. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. 1 . Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż, dostawa i przeniesienie na Zamawiającego własności fabrycznie nowych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, urządzeń wielofunkcyjnych. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) zawiera: 2.1. załącznik nr 1 do SW Z - Opis przedmiotu zamówienia (załącznik określa szczegółowo przedmiot zamówienia oraz zawiera kryteria / opis równoważności), 2.2. Załącznik nr 2 do SW Z - Formularz ofertowy (załącznik określa wymagania Zamawiającego w zakresie określonych parametrów oraz zawiera kryteria równoważności), 2.3. załącznik nr 3 do SW Z - Wzór umowy (załącznik zawiera zasady i warunki na jakich Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie). 3. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych. Zgodnie z treścią art. 91 ust. 2 ustawy Pzp jako powody nie dokonania podziału zamówienia na części Zamawiający wskazuje następujące okoliczności: 3.1. Dostawy fabrycznie nowych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych są możliwe do zrealizowania przez jednego Wykonawcę. 3.2. Powyższe dostawy nie wymagają podziału na części i są zgodne z przepisami ustawy Pzp. 3.3. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych ze względu na jednolitość całego zamówienia jakim jest ww. dostawa. Podzielenie zamówienia na części nie miałoby wpływu na liczbę potencjalnych Wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu. Przewiduje się, że przy podziale zamówienia na części ceny jednostkowe tonerów będą wyższe. 3.4. Ponadto postępowanie prowadzone jest poniżej progów unijnych, co nie utrudni małym lub średnim przedsiębiorcom wzięcia udziału w postępowaniu. 4. Równoważność - Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych 4.1. Zgodnie z postanowieniami art. 99 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 4.2. Za produkt równoważny Zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do którego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera, kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z widoczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony, symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest przeznaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych. 4.3. Dodatkowe informacje dotyczące równoważności, znajdują się w załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) oraz załączniku nr 2 do SWZ (Formularz ofertowy). 4.4. W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym musi znaleźć się w ofercie (załącznik nr 2 do SWZ). 4.5. Odpowiednie informacje należy wpisać w kolumnie nr 4 w tabeli znajdującej się w załączniku nr 2 do SW Z. W przeciwnym razie, w przypadku wyboru jego oferty, Wykonawca musi dostarczyć materiały zgodne z ofertą. XXIII.OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT 1 . Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska największą liczbę punktów w poniższych kryteriach: 1.1.cena ofertowa - (51 maks. 51,35 pkt; 1.2.rodzaj oferowanych produktów - (48,65%) waga 48,65 pkt. W kryterium Rodzaj oferowanych produktów za każdy zaoferowany fabrycznie, nowy toner, nową kasetę atramentową, nowy materiał eksploatacyjnych zalecany przez producenta urządzenia, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważny zamawiający przyzna 0 pkt. Opis przedmiotu zamówienia (OPZ). 1 . Przedmiotem zamówienia jest: Sprzedaż, dostawa i przeniesienie na Zamawiającego własności fabrycznie nowych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, urządzeń wielofunkcyjnych. 2. Pod pojęciem „fabrycznie nowe” Zamawiający rozumie produkty nieużywane, nieuszkodzone, wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed datą dostawy do magazynu w budynku Najwyższej Izby Kontroli w Warszawie (02-056 Warszawa) przy ul. Filtrowej 57, wolne od wad fizycznych i prawnych, w oryginalnych opakowaniach producenta, z widoczną nazwą producenta urządzenia do którego produkt jest przeznaczony, z symbolem produktu, numerem katalogowym i datą produkcji, posiadające wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset atramentowych oraz zabezpieczenia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych, które będą spełniały wymogi i parametry wskazane w Załączniku nr 2 do SW Z, i które będą mogły być użytkowane zgodnie z przeznaczeniem. Produkty muszą być materiałami zalecanymi przez producentów urządzeń, do których są przeznaczone lub równoważnymi. 3. Przez produkt równoważny zamawiający rozumie produkt kompatybilny z urządzeniem do którego jest zamówiony, o parametrach takich samych bądź lepszych (pojemność tonera, kasety atramentowej), wydajność produktu i jakość wydruku) w stosunku do oryginału, z widoczną nazwą producenta oraz nazwą urządzenia, do którego produkt jest przeznaczony, symbolem produktu i datą produkcji, nie powodujący awarii urządzenia do którego jest przeznaczony, nieużywany, nieuszkodzony, posiadający wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem, zabezpieczenia szczelności kaset z atramentem oraz zabezpieczenia szczelności innych materiałów eksploatacyjnych. 4. W przypadku, gdy wykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym musi znaleźć się w ofercie. Odpowiednie informacje Wykonawca musi wpisać w kolumnie nr 4 Tabeli w Załączniku nr 2 do SW Z, tj. nazwę producenta, kod produktu nadany przez producenta, oferowaną wydajność produktu. Przedstawiona przez Wykonawcę wydajność tonerów, kaset atramentowych musi być określona za pomocą pomiaru zgodności z normą ISO/IEC 19752 lub równoważną, normą ISO/IEC 24711 lub równoważną, normą ISO/IEC 19798 lub równoważną oraz normą ISO/IEC 24712 lub równoważną. Ponadto produkty równoważne muszą posiadać karty charakterystyki produktów przygotowane zgodnie z wymogami Rozporządzenia W E 1907/2006 REACH, paragraf 31, załącznik Il, który został zmieniony Rozporządzeniem W E 2015/830 z dnia 28.05.2015 r. ze sprostowaniem z dnia 17.012017 r. 5. Zamawiający dopuszcza tonery korporacyjne. W przypadku zaoferowania takich tonerów odpowiednie informacje Wykonawca musi wpisać w kolumnie nr 4 Tabeli w Załączniku nr 2 do SW Z. Toner korporacyjny musi spełniać warunki określone w pkt 2 OPZ 6. Szczegółowy wykaz tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych zawierający modele urządzeń jakie użytkuje Zamawiający, rodzaj tonera, kasety atramentowej oraz innych materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producenta urządzenia oraz ilości dostaw w okresie objętym zamówieniem, znajduje się w Tabeli w Załączniku nr 2 do SWZ. Izba ustaliła, że w załączniku nr 2 do swz pkt. III w wykazie tonerów, kaset atramentowych lub innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych zamawiający wskazał po jednym zalecanym przez producenta materiale eksploatacyjnym najczęściej któremu służyło wskazanie na pochodzenie od producenta urządzenia np. HP, Samsung, Toshiba, Lexmark. Par. 5 Obowiązku wykonawcy. Warunki gwarancji Okres gwarancji na dostarczone tonery, kasety atramentowe oraz inne materiały eksploatacyjne do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych liczy się od daty ich odbioru przez zamawiającego, na warunkach wskazanych w umowie i wynosi 24 miesiące. W przypadku ujawnienia w okresie gwarancji wad tonerów lub kaset atramentowych lub innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych (wydajność, jakość lub niezawodność dostarczonych tonerów lub kaset atramentowych lub innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych niekorzystnie odbiega od wymagań producenta urządzeń), wykonawca zobowiązany będzie do bezpłatnej wymiany na nowe, wolne od wad, w terminie nie dłuższym niż 3 dni robocze od dnia zgłoszenia przez zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres e-mail. Wymiana nastąpi w siedzibie zamawiającego. W przypadku wymiany tonerów lub kaset atramentowych lub innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych na nowe wolne od wad, okres gwarancji biegnie na nowo, od daty ich odbioru. Wykonawca zobowiązuje się do pokrycia kosztów naprawy urządzenia, gdy jego uszkodzenie powstało w wyniku stosowania tonera lub kasety atramentowej lub innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych dostarczonego przez wykonawcę. Za podstawę żądania przez zamawiającego naprawy urządzenia uważa się pisemną opinię autoryzowanego serwisu producenta urządzenia. Koszty naprawy mogą zostać pokryte z wynagrodzenia wykonawcy, o którym mowa w par. 7 ust. 1 umowy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa w par. 9 umowy, na co wykonawca wyraża zgodę. Z notatki służbowej z dnia 31 maja 2021 r. wynika, że kryteria oceny ofert zostały ustalone przez wnioskującego i opisane we wniosku o wszczęcie postępowania. Wniosek wraz z projektem umowy i wszystkimi załącznikami trafił do Biura Organizacyjnego Wydziału Obsługi Prawnej w celu zaopiniowania pod względem formalno-prawnym. Opiniująca wniosek Pani mecenas L. S. nie wniosła na tym etapie żadnych zastrzeżeń w stosunku do zaproponowanych kryteriów. Komisja chcąc zabezpieczyć interes Izby, preferowała materiały oryginalne, bo biorąc pod uwagę to, że niektóre urządzenia są na gwarancji i nie można stosować zamienników - groziłoby to utratą gwarancji, oraz aby zapewnić wysoką jakość wydruków (zamienniki powodowały wysypywanie się tonerów w maszynach, złą jakość wydruku w postaci braku właściwych kolorów oraz inne usterki) uznała działania za jak najbardziej zasadne. Ocena materiału dowodowego zgromadzonego przez Izbę: Izba ustaliła, że zamawiający postawił wymagania dotyczące wykazywania się przez wykonawców oferujących rozwiązania równoważne certyfikatami PCA, a także raportami z badań na zgodność z normą. Izba ustaliła, że sformułowanie materiał eksploatacyjny mieści w swoim znaczeniu pojęciowym także toner i kasetę atramentową. Izba oceniła, że użyte w kryterium oceny ofert sformułowanie „materiał eksploatacyjnych zalecany przez producenta urządzenia” oznacza materiał wyprodukowany przez tego producenta. Jest to konkretny typ i model do danego urządzenia, najczęściej różniący się tylko tym czy zamawiany jest do druku monochromatycznego, czy w kolorze lub różnicą w wydajności drukowanych stron. Tym samym zamawiający w załączniku nr 2 pkt. III tabeli wskazał konkretne produkty pochodzące od określonych producentów, których zastosowanie będzie punktował, wszystkie inne produkty niezależnie od ich cech jakościowych, wydajnościowych, kompatybilności nie będą premiowane w kryterium oceny ofert, nawet wtedy, gdy zamawiający uzna je za produkty równoważne. Izba dostrzegła, że do wiedzy powszechnej należy, że producenci urządzeń choć nie deklarują utraty gwarancji w przypadku użycia produktu równoważnego, to nie deklarują woli naprawy w ramach gwarancji uszkodzeń wywołanych użyciem materiału eksploatacyjnego pochodzącego od innego producenta niż producent urządzenia. Jednak Izba ustaliła, że zgodnie z par. 5 wzoru umowy zamawiający w tym zakresie ma zagwarantowaną naprawę przez wykonawcę wybranego w tym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 4-6 ustawy w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy i art. 240 ust. 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy oraz art. 241 ust. 3 ustawy poprzez: wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium o nazwie „Rodzaj oferowanych produktów” o łącznej wadze 48,65 pkt, w którym za każdy zaoferowany fabrycznie nowy toner, nową kasetę atramentową oraz nowy materiał eksploatacyjny zalecany przez producenta urządzeń, zamawiający przyzna 0,05 pkt, za każdy produkt równoważny zamawiający przyzna 0 pkt, choć takie określenie kryterium oceny ofert: - zakłóca uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż znacząco premiuje wykonawców oferujących produkty oryginalne, tym samym zmuszając do zaniechania oferowania produktów równoważnych spełniających wszystkie kryteria przewidziane w opisie przedmiotu zamówienia (art 16 pkt 1 ustawy), - jedynie pozornie umożliwia oferowanie produktów równoważnych (art. 99 ust. 4-6 a contrario ustawy), - nie prowadzi do ustalenia najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy, tj. nie pozwala na ocenę tego, która oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu (art. 239 ust. 2 ustawy), - w ogóle nie odwołuje się do kryterium jakości, gdyż sam fakt, iż produkt jest „oryginalny” obiektywnie nie ma wpływu na jego jakość w rozumieniu art. 242 ust. 2 ustawy, - dotyczy właściwości wykonawcy (art. 241 ust. 3 ustawy) Zarzut potwierdził się. W pierwszej kolejności Izba przypomni stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 4 grudnia 2003 r. (C-448/01) stwierdził: Kryteria oceny ofert wymienione w dyrektywach mają wyłącznie charakter przykładowy, zamawiający może przyjąć również inne kryteria dla wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia, oraz powinny gwarantować zasadę równego traktowania; Zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów. Odnośnie każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej) w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie w tym zakresie przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia oraz zasadę równego traktowania (powinny być stosowane jednakowo do wszystkich oferentów). A zatem: - przyjęte kryteria nie mogą ograniczać konkurencji i wprowadzać nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup dostawców (np. dla dużych firm); - przyjęte przez zamawiającego kryteria nie muszą koniecznie odnosić się wyłącznie do bez pośrednio ekonomicznie wymiernych (finansowych) aspektów ofert, pod warunkiem jednak, że: - są związane z przedmiotem zamówienia, - nie przyznają zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty (nie zakładają arbitralnego wyboru), - są wskazane w dokumentacji przetargowej i w ogłoszeniu o przetargu, - są zgodne z całością prawa europejskiego, w szczególności z zasadą niedyskryminacji; - zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów; - odnośnie do każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej), w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie, inaczej mówiąc – odnośnie do każdego wprowadzonego kryterium za-mawiający musi być w stanie i musi mieć zamiar sprawdzać, na ile poszczególne oferty rzeczywiście spełniają wymagania, do których odnosi się dane kryterium (na ile oferty są wiarygodne pod tym względem); - każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie/należycie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób; - każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia (być z nim związane); - kryteria oceny ofert nie podlegają zmianie w toku postępowania, przez cały czas trwania procedury powinny być interpretowane przez zamawiającego w jednakowy sposób; Jeżeli w toku procedury odwoławczej któreś z kryteriów zostaje uchylone jako bezprawne, to złożone oferty nie mogą być ocenianie tylko pod względem pozostałych kryteriów i wtedy całość procedury musi być unieważniona. Izba zwraca uwagę, że już w tym krótkim fragmencie Trybunał podkreślił, że swoboda zamawiającego w doborze kryteriów oceny ofert kończy się z chwilą, gdy kryterium zaczyna godzić w uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Trybunał spośród cech jakimi charakteryzować się powinno dobrze skonstruowane kryterium oceny ofert wskazał, że dobre kryterium to takie, które nie ogranicza konkurencji i nie wprowadza nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup dostawców (np. dla dużych firm). Również przepis art. 240 ust. 2 ustawy wskazuje, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Izba ustaliła, że materiał eksploatacyjny zalecany przez producenta, to zgodnie z załącznikiem nr 2 pkt III do siwz materiał wyprodukowany przez producenta, na dodatek ściśle określony, zatem każdy inny materiał eksploatacyjny, choćby posiadający identyczne cech z materiałem eksploatacyjnym producenta, będzie materiałem niepreferowanym przez zamawiającego. Tym samym ustanowione przez zamawiającego kryterium oceny ofert preferuje określoną grupę dostawców tj. firmy producenckie i ich dystrybutorów, nie preferując wykonawców oferujących rozwiązania takie same lub lepsze, ale nie oferujących materiałów eksploatacyjnych „zalecanych”. Tym samym ustanowione kryterium ogranicza konkurencję i wprowadza nieuzasadnioną preferencję. Nadto odnosząc się do art. 240 ust. 2 ustawy kryterium to nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego przedmiotu zamówienia, gdyż cechy techniczne, czy jakościowe, czy też eksploatacyjne lub środowiskowe w ogóle w tym kryterium nie są brane pod uwagę. Jedyną rzeczą, która interesuje zamawiającego, to czy dany materiał jest materiałem oryginalnym producenta. W ocenie Izby rację należy przyznać odwołującemu, że takie kryterium jest niedopuszczalne tak z mocy prawa krajowego jak i z mocy prawa pierwotnego Unii Europejskiej, które stanowią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W ocenie Izby zadaniem odwołującego w tym postępowaniu było jedynie wykazanie, że kryterium jest kryterium niedopuszczalnym na gruncie ustawy. Odwołujący nie jest zobowiązany dowodzić, że niemożliwe jest złożenie przez niego konkurencyjnej oferty. Nawet jeśli odwołujący byłby w stanie złożyć ofertę, która miałaby szansę na wybór, np. drastycznie zaniżając cenę oferowanych przez siebie towarów, to w ocenie Izby nie powoduje, że kryterium staje się legalne. Co więcej przedmiotem analizy jest konkretne kryterium oceny ofert, a nie zbiór wszystkich kryteriów. Zamawiający natomiast broniąc się przed zarzutem sprzecznego z ustawą kryterium powinien był wykazać, że kryterium nie preferuje określonej grupy podmiotów i że jest kryterium pozwalającym na weryfikację złożonych ofert pod kątem zaproponowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał jedynie na swoje złe doświadczenia, co do których zabezpieczył się już wzorem umowy, jednak w żaden sposób nie wykazał, że oferty z tzw. zamiennikami mają szansę na uzyskanie zamówienia. Argument, że zamawiający w załączniku nr 2 wskazał urządzenia różnych producentów nie przemawia w ocenie Izby za tym, że konkurencyjność postępowania została zachowana. Przeciwnie w ocenie Izby ta konkurencyjność została jeszcze bardziej zawężona do tych podmiotów, które są partnerami jak największej liczby producentów, których urządzeń zamawiający używa. Co więcej jest to nawet kryterium dyskryminujące samych producentów, bo o ile Toshiba i HP często traktują swoje materiały eksploatacyjne jako gwarantujące jakość producenta, to sam producent Lexmark, o ile nie posiada podpisanych umów z innymi producentami, co do nich oferowałby zamienniki i uzyskał mniejszą liczbę punktów niż np. dystrybutor, który posiada umowy partnerskie z wszystkimi producentami urządzeń posiadanych przez zamawiającego. Co więcej zamawiający powołał się na uchwałę Izby w sprawie sygn. akt KIO/KD 16/20 wybiórczo przywołując jej treść. W tej sprawie bowiem Izba wcale nie zaakceptowała preferowania materiałów eksploatacyjnych producenta i uznała, że zastrzeżenia zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie wskazując przede wszystkim na to, że: „W rozpoznawanej sprawie zakwestionowane kryterium jakościowe sprowadzało się de facto do punktowania produktów określonego pochodzenia (rekomendowanych przez producenta urządzeń). Jednocześnie Zamawiający wprost wskazał, że produktom równoważnym punktów nie przyzna. Przyjmując, że produkty równoważne to produkty o takich samych właściwościach, „tak samo dobre”, należ stwierdzić, że Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której określony produkt nie mógł uzyskać punktów, nawet jeśli byłby tak samo dobrej jakości. Zatem zakwestionowane kryterium oceny ofert w sposób nieuzasadniony i niedający się uzasadnić dbałością o jakość zamawianych materiałów, prowadziło do promowania materiałów konkretnego pochodzenia, a Zamawiający z góry odmówił punktacji produktom równoważnym, bez badania i oceny, czy posiadają one cechy, na których Zamawiającemu zależy. Takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert stanowi naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”. Izba uznała, że argumentacja o mniejszej wydajności zamienników, ich niższej jakości, czy podwyższonym wpływie na awaryjność urządzeń nie została przez zamawiającego w żaden sposób wykazana. Nadto Izba wzięła pod uwagę brzmienie par. 4 wzoru umowy – Reklamacja: 1. Jeżeli dostarczone tonery, kasety atramentowe lub inne materiały eksploatacyjne do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych będą wadliwe, lub nie będą spełniały parametrów określonych w Załączniku nr 1 do Umowy lub będą niezgodne z Zamówieniem, Zamawiający będzie miał prawo odmówić przyjęcia danej dostawy w całości lub w części. 2. Jeżeli okoliczności, o których mowa w ust. 1, zostaną stwierdzone po dokonaniu odbioru ilościowego, Zamawiający zawiadomi o tym fakcie Wykonawcę, przekazując mu za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres e-mail protokół reklamacyjny. 3. Zamawiający w każdym momencie realizacji przedmiotu Umowy zastrzega sobie prawo do wykonania badań w celu sprawdzenia zgodności dostarczonych tonerów, kaset atramentowych oraz innych materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych z opisem podanym w Załączniku nr 1 do Umowy. Jeżeli uzyskany wynik badania wskaże na dostarczenie innego tonera lub kasety atramentowej lub innego materiału eksploatacyjnego do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych niż żądany przez Zamawiającego i zaoferowany przez Wykonawcę, Wykonawca zostanie obciążony kosztami badań oraz zostanie mu naliczona kara umowna w wysokości 12% wartości kwoty brutto, o której mowa w S 7 ust. 1 Umowy. W takim przypadku Zamawiający ma również prawo odstąpić od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 4. W przypadkach określonych w ust. 2 i 3, Wykonawca jest zobowiązany odebrać tonery lub kasety atramentowe lub inne materiały eksploatacyjne do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych na własny koszt w terminie 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia przez Zamawiającego reklamacji i w tym terminie dostarczyć Zamawiającemu tonery lub kasety atramentowe lub inne materiały eksploatacyjne do drukarek komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych, zgodnie z Zamówieniem, wolne od wad i spełniające wymogi określone w Załączniku nr 1 do Umowy, bez prawa żądania dodatkowych opłat z tego tytułu. Z postanowień tych wynika, że zamawiający zabezpieczył się także na wypadek spadku wydajności, jakości. Tym samym zamawiający nie wykazał, że za pomocą ustanowionego kryterium będzie weryfikował obiektywne cechy przedmiotu zamówienia, które przełożą się na realnie korzystniejsze warunki wykonania umowy dla zamawiającego. Kryteria oceny ofert mają służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej, a nie eliminacji konkretnych produktów, czy produktów konkretnego pochodzenia. Kryteria nie służą także ograniczeniu obaw zamawiającego. Skoro sam zamawiający uznaje dany produkt za równoważny produktowi oryginalnemu, to w ocenie Izby jeśli mimo to chce preferować produkt oryginalny, powinien premiować takie jego cechy, które rzeczywiście przekładają się na korzyści, ekonomiczne, jakościowe, społeczne, czy środowiskowe. Z tego tez względu Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 16 ust. 1 ustawy, art. 240 ust. 2 i art. 242 ust. 2 ustawy. Izba natomiast uznała, że zamawiający prawidłowo opisał kryteria równoważności tym samym nie naruszyła art. 99 ust. 4 -6 ustawy. Przepis art. 239 ust. 2 ustawy odnosi się do oferty, a nie czynności zamawiającego, art. 242 ust. 1 pkt 2 ustawy odnosi się do kryterium ceny lub kosztu, a w tym postępowaniu kwestionowane jest kryterium mieszane kosztowo-jakościowe i to w zakresie kryteriów jakościowych. Mając powyższe na uwadze Izba nakazała zamawiającemu usunięcie kryterium Rodzaj oferowanych produktów. Izba uznając prawo zamawiającego do kształtowania kryteriów oceny ofert z uwzględnieniem art. 240 ust. 2 i 242 ustawy, nie nakazała brzmienia postanowień swz w tym zakresie, zwłaszcza, że żądanie odwołującego w tym zakresie obejmowało jedynie takie ukształtowanie kryteriów, które nie uwzględniało jakiegokolwiek nawiązania do producenta materiału, co w ocenie Izby nie jest konkretnym żądaniem odwołania, a dopuszczającym swobodę zamawiającego. Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) tj. nakazała zamawiającemu zwrot na rzecz odwołującego kosztów uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł. i kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., zgodnie ze złożoną fakturą. Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. ……………………………….……… …