Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt:KIO 896/21 WYROK z 11 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 7 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 marca 2021 r. przez wykonawcę Elektrometal ​ .A. z siedzibą w Cieszynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z S siedzibą w Bytomiu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Pol Invest Group Sp. z o.o. z siedzibą ​ Sosnowcu i ZRG Górrem Sp. o.o. Sp.k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania w odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej 18 marca 2021 r., 1.2odrzucenie z postępowania oferty wykonawców wspólnie ubiegających ​ się o udzielenie zamówienia: Pol Invest Group Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ​ i ZRG Górrem Sp. o.o. Sp.k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. ​ z siedzibą w Bytomiu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego - Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego - Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą ​ w Bytomiu na rzecz Odwołującego - Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie kwotę 14 058 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćdziesiąt osiem złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia i dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. …..............................………………………..…………… Sygn. akt KIO 896/21 Uzasadnie nie Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu (dalej Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą: „Uporządkowanie wewnętrznej instalacji sprężonego powietrza, wody dołowej, ciepłowniczej, wodnej i ppoż. oraz ustalenie docelowo stacji wymienników dla w/w instalacji w związku z prowadzonymi pracami likwidacyjnymi obiektów dla SRK S.A. Oddział KW K Centrum”, numer: ZP-C-0044/20, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 2 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00004928/01. 22 marca 2021 r. wykonawca Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1.art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 266 oraz art. 58 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium bądź wniósł je w sposób nieprawidłowy, 2.art. 16 pkt 1 oraz art. 237 pkt 2 w zw. z art. 266 Pzp oraz w zw. z art. 281 ust. 2 pkt 17 i art. 230 Pzp przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z zasadami określonymi w SW Z i nie dokonanie jej zamknięcia mimo, że w ustalonym terminie nie zostały zgłoszone nowe postąpienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania ponownego badania oferty konsorcjum w składzie Pol Invest Group ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu i ZRG Górrem Sp. z o.o. Sp.k z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: Przystępujący), 2.odrzucenia oferty Przystępującego, 3.uznania aukcji elektronicznej przeprowadzonej w 18 marca 2021 r. za zamkniętą ​ po postąpieniu dokonanym o godz. 8:43 przy uwzględnieniu wyników postąpień dokonanych do godz. 8:43, ewentualnie: 4.unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej 18 marca 2021 r. i nakazanie jej ponownego przeprowadzenia po odrzuceniu oferty Przystępującego. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania oraz na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 2 lutego 2021 r. Zamawiający opublikował specyfikację warunków zamówienia (Dalej: SW Z), w której przewidział obowiązek wniesienia przez wykonawców wadium w kwocie 90 000 zł (pkt 16.2 i 16.6.1 SWZ), Ponadto w pkt 15.4 SWZ Zamawiający przewidział wybór oferty najkorzystniejszej z​ wykorzystaniem aukcji elektronicznej, a w pkt 22 SWZ określił zasady przeprowadzenia tej aukcji. 15 marca 2021 roku Zamawiający wystosował do Odwołującego zaproszenie do udziału ​ aukcji elektronicznej wyznaczonej na 18 marca 2021 r. Jednocześnie, w odpowiedzi w n​ a uzupełniające pytanie Odwołującego z 15 marca 2021 r. Zamawiający oświadczył 17 marca 2021 r., że nie odrzucił żadnej złożonej w toku postępowania oferty. 18 marca 2021 r. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w której udział wzięli wszyscy trzej wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, tj. Odwołujący, Przystępujący oraz Developer i Recykling Sp. z o.o. w Zabrzu. Aukcja rozpoczęła się o godz. 8:00, a zakończyła o godz. 21:40:14. Po zamknięciu aukcji Zamawiający przekazał wykonawcom informację o​ jej wynikach, w której wskazał, iż oferta Przystępującego uzyskała 100 pkt, oferta Odwołującego - 99,72054714, a trzeciego wykonawcy - 92,05702648. Zarzut nr 1 Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 ​ zw. z art. 266 oraz art. 58 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na brak w należytego wniesienia wadium. Stosownie do przepisu art. 58 ust. 1 i 5 Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać s​ ię o udzielenie zamówienia, a wówczas przepisy ustawy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza, że wymóg dotyczący wniesienia wadium miał odpowiednie zastosowanie do Przystępującego. W przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o​ udzielenie zamówienia, winni oni wspólnie wnieść wadium, co oznaczało, że wadium winno finansowo zabezpieczać interesy Zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym działaniem każdego z uczestniczących wspólnie wykonawców, który przez określone działania lub zaniechania mógłby wpłynąć na wynik postępowania. Tymczasem, ​ przedmiotowym postępowaniu Przystępujący nie wniósł wadium, które stanowiłoby skuteczne zabezpieczenie w interesów Zamawiającego przed działaniami każdego z członków konsorcjum. Do oferty Przystępującego załączona została bowiem gwarancja ubezpieczeniowa Nr 903013644283 z 18 lutego 2021 r., wystawiona przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie. Z treści gwarancji jednoznacznie wynikało, że została ona wystawiona wyłącznie na zlecenie Pol Invest Group Sp. z o.o. (Dalej: Pol Invest) i w związku z jego ubieganiem się o udzielenie zamówienia. W gwarancji wprost wskazano bowiem Pol Invest jako wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu. Jednocześnie w treści gwarancji brak jest jakiejkolwiek wzmianki czy nawiązania do faktu wspólnego z innym wykonawcą ubiegania się Pol Invest o​ udzielenie zamówienia, czy też objęcia zabezpieczeniem wynikającym z faktu udzielonej gwarancji roszczeń Zamawiającego wobec innego niż sam Pol Invest wykonawcy. Z treści gwarancji w żaden sposób nie można było wywieść, by zabezpieczała ona Zamawiającego przed nierzetelnym działaniem wszystkich członków konsorcjum, a nie jedynie Pol Invest. ​W szczególności, wedle treści gwarancji nie uprawniała ona Zamawiającego do skorzystania z ustanowionego na jego rzecz zabezpieczenia w przypadku, gdyby to członek konsorcjum: ZRG Górrem Sp. z o.o. Sp. k. (Dalej: ZRG) dopuścił się jednego z działań czy zaniechań uprawniających Zamawiającego w myśl art. 98 ust. 6 w zw. z art. 266 Pzp do zatrzymania wadium. W dacie udzielania gwarancji Pol Invest nie był nawet upoważniony do działania w imieniu ZRG, a zatem nie mógł w jego imieniu wystąpić o gwarancję wadialną. Jak wynikało bowiem z dokumentów załączonych do oferty Przystępującego, wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zostało ustanowione 19 lutego 2021 r., natomiast ZRG udzielił pełnomocnictwa liderowi konsorcjum dopiero 22 lutego 2021 r. (zgodnie z datą umieszczenia podpisów na dokumencie pełnomocnictwa). Pełnomocnictwo to obejmowało także umocowanie do „zabezpieczenia” wadium. Również umowa konsorcjum została zawarta dopiero 22 lutego 2021 r. Skoro pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum zostało udzielone już po wystawieniu dokumentu gwarancji, to zlecając udzielenie gwarancji lider nie mógł działać w imieniu i interesie pozostałych członków konsorcjum. W konsekwencji oferta złożona przez Przystępującego winna zostać odrzucona wobec braku prawidłowego wniesienia wadium przez tego wykonawcę. Zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty tego wykonawcy stanowiło naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 266 oraz art. 58 ust. 1 i 5 Pzp. Zarzut nr 2 18 marca 2021 r. o godz. 8:00:00 Zamawiający otworzył aukcję elektroniczną. W jej toku doszło do ponad 130 postąpień, a aukcja została zamknięta o godz. 21:40:14. W toku aukcji przerwy pomiędzy poszczególnymi postąpieniami dochodziły do niecałych 10 minut. Zamawiający zamknął aukcję po upływie 10 minut od ostatniego postąpienia. Taki sposób przeprowadzenia aukcji był sprzeczny z określonymi w SWZ zasadami aukcji. Zgodnie z art. 308 ust. 1 i art. 281 ust. 2 pkt 17 Pzp Zamawiający prowadzący postępowanie w trybie podstawowym może przewidzieć w dokumentach zamówienia, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną. W takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w SW Z stosowną informację wraz z informacjami, o​ których mowa w art. 230 Pzp. Stosownie do powołanego przepisu SW Z winna zawierać, m.in., informacje do-tyczące przebiegu aukcji elektronicznej oraz warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, w szczególności minimalne wartości postąpień, które wymagane będą podczas aukcji (art. 230 pkt 4 i 5 Pzp). Zgodnie z kolei z art. 237 pkt 2 Pzp, Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną, jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia. Zamawiający przewidział w pkt 22 SW Z przeprowadzenie aukcji elektronicznej określając, m.in., następujące zasady jej przebiegu: „aukcja trwa dwadzieścia minut. Złożenie co najmniej jednego postąpienia w trakcie ostatnich 10 minut aukcji wydłuża ją o 10 minut dogrywki. Złożenie co najmniej jednego postąpienia w trakcie dogrywki wydłuża czas aukcji o kolejną pięciominutową dogrywkę. Zamawiający nie wprowadza ograniczeń co do liczby dogrywek” (pkt 22.1.5. SWZ). Z przytoczonych zasad wynika, że aukcja miała trwać dwadzieścia minut, a jeśli w ciągu ostatnich 10 minut złożone zostałoby co najmniej jedno postąpienie, to nastąpić miała jedna, 10-cio minutowa dogrywka, a zatem wówczas aukcja wraz z dogrywką trwałaby 30 minut. Jeśli w toku tej dogrywki złożone zostałoby postąpienie, to nastąpiłaby dodatkowa, 5cio minutowa dogrywka, przy czym wobec braku ograniczeń co do liczby dogrywek złożenie co najmniej jednego postąpienia w trakcie dogrywki wydłużałoby czas aukcji o kolejną pięciominutową dogrywkę. Zatem, zgodnie z zasadami określonymi w SW Z, pierwsza dogrywka miała trwać 10 minut, a każda kolejna 5 minut. Ponadto, zgodnie z przytoczonymi postanowieniami SW Z wskutek złożonego postąpienia czas aukcji (wynoszący pierwotnie 20 minut) wydłużał się najpierw o 10, a później o 5 minut, a zatem okres przedłużenia winien być liczony od pierwotnie założonego czasu zakończenia aukcji i kolejnych dogrywek, a nie od czasu złożenia ostatniego postąpienia. Innymi słowy, na etapie kolejnych dogrywek aukcja winna zostać zamknięta po upływie każdych kolejnych pięciu minut, jeżeli w czasie tych pięciu minut nie nastąpiło co najmniej jedno postąpienie. W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej z 15 marca 2021 r. Zamawiający nie określił zasad wielokrotnego przedłużania aukcji, ograniczając się do stwierdzenia, że jeżeli w okresie 10 minut przed planowanym terminem zamknięcia aukcji (wyznaczonym na godz. 8:20) pojawi się jakakolwiek nowa oferta, to aukcja zostanie przedłużona o następne 10 minut i zakończy się, gdy w ustalonym czasie 10 minut nie pojawi się nowa oferta któregokolwiek wykonawcy. W zaproszeniu do udziału w aukcji Zamawiający nie sformułował zatem skutków złożenia postąpienia w przedłużonym o 10 minut czasie trwania aukcji. Aukcja rozpoczęła się o godz. 8:00 i była zaplanowana do godz. 8:20, - ponieważ w ostatnich jej 10 minutach zostały złożone dwa postąpienia (o godz. 8:12 i 8:17), to czas aukcji uległ przedłużeniu o 10 minut, tj. do godz. 8:30, - w czasie tej dogrywki złożone zostały kolejne dwa postąpienia (o godz. 8:22 i 8:26), co skutkowało przedłużeniem aukcji o kolejne 5 minut, tj. do godz. 8:35, - w czasie tej dogrywki zostało złożone postąpienie o godz. 8:31, co spowodowało przedłużenie aukcji o kolejne 5 minut, tj. do 8:40, - w tym okresie również zostało złożone postąpienie (o godz. 8:37), co spowodowało przedłużenie aukcji o 5 minut do godz. 8:45; - w czasie tej dogrywki zostało złożone postąpienie o godz. 8:43, co spowodowało przedłużenie aukcji o kolejne 5 minut, tj. do 8:50, - ponieważ w okresie dogrywki trwającej od 8:45 do 8:50 nie zostało złożone żadne postąpienie, to Zamawiający winien był zamknąć aukcję o godz. 8:50. Co istotne, do takich samych wniosków należy dojść gdyby założyć, że czas przedłużenia aukcji należało liczyć nie w kolejnych okresach 5-cio minutowych, lecz od ostatniego postąpienia - skoro postąpienie było złożone o godz. 8:43, to kolejne skutkujące przedłużeniem aukcji musiało być złożone do godz. 8:48. Ponieważ takiego postąpienia nie złożono, to aukcja winna zostać zamknięta. Mimo opisanego wyżej faktycznego przebiegu aukcji Zamawiający nie zamknął jej, czym naruszył przepis art. 237 pkt 2 w zw. z art. 266 Pzp oraz w zw. z art. 281 ust. 2 pkt 17 i art. 230 Pzp. Stosownie do powołanego przepisu Zamawiający zobowiązany był bowiem zamknąć aukcję jeżeli w ustalonym terminie - tj. w kolejnej 5-cio minutowej dogrywce zgodnie z pkt 22.1.5 SWZ - nie zostałyby zgłoszone nowe postąpienia, który to czas upłynął o godz. 8:50. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z wybranych dokumentów wchodzących ​ skład dokumentacji postępowania, przede wszystkim SW Z, gwarancji wadialnej złożonej przez Przystępującego oraz w zaproszenia z 15 lutego 2021 r. do udziału w aukcji elektronicznej. Ponadto, w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący wniósł o​ przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1.załącznik nr 1, 4 i 7 do oferty Przystępującego (dowód nr 1), 2.korespondencja Odwołującego z Zamawiającym z 5 marca 2021 r. (dowód nr 2), 3.pismo Przystępującego wraz z aneksem do gwarancji wadialnej Przystępującego (dowód nr 3), 4.SW Z z 17 lutego 2021 r. tego samego Zamawiającego dotyczący postępowania znak ZP-C-0045/20, wraz z pismem Zamawiającego z 3 marca 2021 r. dotyczącym zmiany treści SWZ (dowód nr 4), 5.zestawienie pytań i odpowiedzi dot. treści SWZ stanowiącej dowód nr 4 (dowód nr 5). 7 maja 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1, a w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał m.in.: Zgodnie z art. 515 ust. 2 Pzp termin na wniesienie odwołania wynosi 5 dni jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący wskazał, i​ ż dowiedział się o zaniechaniu Zamawiającego stanowiącym podstawę do wniesienia odwołania tj. zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego 15 marca 2021 r. Termin n​ a wniesienie odwołania upłynął zatem 20 marca 2021 r. co winno skutkować odrzuceniem odwołania w zakresie zarzutu nr 1. Terminy na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Z ostrożności procesowej, w razie nie podzielenia stanowiska odnośnie zasadności odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał: Zarzut nr 1 Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu pominął fakt, iż 2 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia oferty. W wezwaniu wskazano, iż działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa l​ ub innego dokumentu, z którego wynikać będzie, że lider konsorcjum - Pol Invest, został umocowany przez członka konsorcjum - ZRG, do wniesienia wadium celem zabezpieczenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. ​ treści dokumentu winno wynikać, iż umocowanie do podjęcia czynności związanej Z z​ wniesieniem wadium nastąpiło najpóźniej 18 lutego 2021 r. tj. w dniu wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej nr 903013644283 na rzecz lidera konsorcjum. W odpowiedzi Przystępujący uzupełnił złożoną ofertę o: 1.Umowę przedwstępną z 17 lutego 2021 r. o wspólnym uczestnictwie w postępowaniu określającą zobowiązania stron wraz z pełnomocnictwem dla Pol Invest do wniesienia wadium; 2.Oświadczenie ZRG o umocowaniu w dacie 18 lutego 2021 r. do wniesienia wadium zabezpieczającego złożoną ofertę. Powyższe dokumenty stanowiły podstawę dla stwierdzenia, iż Pol Invest był prawidłowo umocowany do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum. Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż zgodnie ​z ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przekonaniem - „gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum”. W umowie przedwstępnej z 17 lutego 2021 r. o wspólnym uczestnictwie w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego zawartej pomiędzy Pol Invest i ZRG wskazano ​ preambule: „Niniejsza umowa zostaje zawarta w związku z uczestniczeniem przez Strony w charakterze w wykonawców (oferentów) w postępowaniu o udzielenie zamówienia ​ przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia w nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wykonawczych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, którego przedmiotem jest: Uporządkowanie wewnętrznej instalacji sprężonego powietrza, wody dołowej, ciepłowniczej, wodnej i ppoż., oraz ustalenie docelowo stacji wymienników dla w/w instalacji w związku z​ prowadzonymi pracami likwidacyjnymi obiektów dla SRK S.A Oddział KW K „Centrum” znak sprawy: ZP-C-0044/20. W § 2 Strony postanowiły, iż: „1. Zakład Robót Górniczych GÓRREM Sp. z o.o. sp.k z siedzibą w Rudzie Śląskiej udziela Pol Invest Group Sp. z o.o. z siedzibą ​ Sosnowcu, pełnomocnictwa do wszelkich czynności, których podjęcie jest niezbędne w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (...) jeżeli podjęcie czynności będzie konieczne przed zawarciem umowy w przyrzeczonej. 2. Udzielone pełnomocnictwo obejmuje przede wszystkim pozyskanie gwarancji zapłaty wadium tj. wniesienie wadium celem zabezpieczenia oferty złożonej przez wykonawców (Strony) wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia w postępowaniu, o którym mowa wyżej. Dodatkowo ​ oświadczeniu przedłożonym Zamawiającemu ZRG wyraźnie oświadczył, iż Pol Invest był umocowany do wniesienia w w imieniu wykonawców wadium celem zabezpieczenia ich oferty. Zarzut nr 2 Zamawiający wskazał reguły postępowania związane z planowaną do przeprowadzenia aukcją elektroniczną w zaproszeniach do wzięcia w niej udziału gdzie wyraźnie wskazano, iż: „Jeżeli w okresie 10 min. przed planowanym terminem zamknięcia pojawi się jakakolwiek nowa oferta, to aukcja zostanie przedłużona o następne 10 min. od czasu złożenia postąpienia i zakończy się dopiero, gdy w ustalonym czasie 10 min. nie pojawi się żadna nowa oferta któregokolwiek wykonawcy”. Z powyższego wynikało, że odstępy wynosiły 10 min, a nie - jak omyłkowo wskazano ​ SWZ - 5 min. w Żaden z wykonawców nie zakwestionował rozbieżności przed rozpoczęciem aukcji, ani nie zadał Zamawiającemu pytania w tym zakresie, co dla Zmawiającego było jednoznaczne z​ e stwierdzeniem, iż warunki aukcji wskazane w zaproszeniu zostały przez wszystkich jej uczestników zaakceptowane. Uszczegółowienie i zapoznanie oferentów z warunkami aukcji jest elementem zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji. Zgodnie z art. 232 Pzp zamawiający zaprasza do udziału ​ aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy w użyciu połączeń elektronicznych wskazanych ​ zaproszeniu. W zaproszeniu zamawiający informuje wykonawcę o: w 1)wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy; 2)minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 3)terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 4)terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 5)sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 6)formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości; 7)harmonogramie dla każdego etapu aukcji elektronicznej, jeżeli zamawiający zamierza zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art. 237 pkt 3. Zamawiający może zatem wskazać, iż zamknięcie aukcji nastąpi w precyzyjnie n​ p. w określonym dniu o określonej godzinie, albo też podać, iż zamknięcie aukcji nastąpi p​ o bezskutecznym oczekiwaniu na kolejne postąpienie przez okres wskazany ​ zaproszeniu. Zamawiający, dysponując prawem wyboru sposobu zamknięcia aukcji, musi bez względu na wybrany w sposób, wskazać w zaproszeniu do aukcji dokładny, podany z​ dokładnością co do minuty moment zamknięcia licytacji. Przystępujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron oraz w toku rozprawy poparł stanowisko Zamawiającego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Tym samym Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1, jako wniesionego p​ o terminie. Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, który twierdził, że termin d​ o wniesienia odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu powinien być liczony o​ d 15 marca 2021 r., zatem upływał 20 marca 2021 r. Izba wzięła jednak pod uwagę fakt, i​ ż 20 marca 2021 r. była to sobota. Zgodnie z art. 509 ust. 2 Pzp jeżeli koniec terminu d​ o wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Co za tym idzie faktyczny termin do wniesienia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 upływał 22 marca 2021 r., zatem ​ dzień, w którym Odwołujący wniósł odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. w ​W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu ustawowego i oddaliła wniosek Zamawiającego jako niezasadny. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut nr 1 Zgodnie z punktem 16.1 SWZ „Wykonawca przystępujący do przetargu jest zobowiązany d​ o wniesienia wadium na całość przedmiotu zamówienia w kwocie: 90 000,00 zł (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100)”. Zamawiający wskazał ponadto w SWZ m. in.: 16.6.1. Wadium będzie wypłacone zamawiającemu w sytuacji, gdy wykonawca ​nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z poniższych warunków zgodnie ​z art. 98 ust. 6 Ustawy Pzp. 16.6.4. Jedynym warunkiem wypłacenia kwoty gwarantowanej ma być przedstawienie Gwarantowi lub Poręczającemu w terminie obowiązywania wezwania zamawiającego do wypłacenia określonej kwoty wraz z określeniem powodu utraty wadium przez wykonawcę podpisanego przez osoby upoważnione ​do reprezentowania zamawiającego. 16.6.5. Przedstawienie gwarancji lub poręczenia niespełniających powyższych warunków uznane będzie przez zamawiającego za niewniesienie wadium, pod rygorem wykluczenia z postępowania o udzielenia zamówienia. Przystępujący złożył ofertę w postępowaniu 19 lutego 2021 r. Do oferty załączona została umowa konsorcjum zawarta 19 lutego 2021 r. między Pol Invest, a ZRG, zgodnie z którą liderem konsorcjum został Pol Invest. Przystępujący ponadto złożył gwarancję wadialną z 18 lutego 2021 r., w której gwarant wskazał: „Ponieważ POL INVEST GROUP SP. Z O.O. z siedzibą: Ul. RADOCHA 4A 41-200 SOSNOW IEC (dalej zwany „Wykonawcą”) składa Ofertę na: Uporządkowanie wewnętrznej instalacji sprężonego powietrza, wody dołowej, ciepłowniczej, wodnej i ppoż. oraz ustalenie docelowo stacji wymienników dla w/w instalacji w związku z​ prowadzonymi pracami likwidacyjnymi obiektów" dla SRK S.A. Oddział KW K "Centrum"Znak sprawy: ZP-C-0044/20 (dalej zwaną „Ofertą”), niniejszym podajemy do wiadomości, ż​ e Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, (...) jest zobowiązane wobec Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą: ​ l. Strzelców Bytomskich 207 41-914 Bytom (dalej zwanego „Zamawiającym”) w kwocie U 9​ 0 000,00 zł (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych), którą Gwarant zobowiązuje się wypłacić Zamawiającemu, co potwierdza niniejszym”. Na dalszym etapie postępowania Przystępujący złożył Aneks nr 1 do ww. gwarancji, gdzie również jako wykonawca wskazany został Pol Invest: „Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie (...) oświadcza niniejszym, ż​ e na zlecenie Wykonawcy firmy POL INVEST GROUP SP. Z O.O. z siedzibą: ​ l. RADOCHA 4A 41-200 SOSNOWIEC zmienia się okres ważności Gwarancji”. U Jako dodatkową okoliczność, potwierdzającą zasadność zarzutu nr 1 odwołania Izba uznała, co następuje: 2 marca 2021 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie, w którym wskazał ​ . in.: m „Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu, z​ którego wynikać będzie, że lider konsorcjum Pol Invest (...) został umocowany przez członka konsorcjum ZRG (...) do wniesienia wadium celem zabezpieczenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia. Z treści dokumentu winno wynikać, że umocowanie do podjęcia czynności związanej z wniesieniem wadium nastąpiło najpóźniej w dniu 18.02.2021 r. tj. w dniu wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej nr 903013644283 z dnia 18.02.2021 r., wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie na rzecz lidera konsorcjum. Do oferty zostało załączone pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum z dnia 19.02.2021 r. opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym Pana P. Z. oraz Pana J. Z. z datą 22.02.202 1r. oraz umowa konsorcjum z dnia 19.02.2021 r. opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym z dnia 22.02.2021 r. Z powyższego wynika, iż w dacie udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej Pol Invest Group Sp. z o.o. nie był upoważniony do działania ​ imieniu drugiego członka konsorcjum tj. ZRG GÓRREM Sp. z o.o. Sp.k., a zatem nie mógł także w jego imieniu w wystąpić o zabezpieczenie interesów Zamawiającego w postaci wadium. W związku z powyższym prosimy o uzupełnienie stosownego dokumentu, z którego t​ o umocowanie będzie wynikało”. 4 marca 2021 r. Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył następujące dokumenty: 1.Umowę przedwstępną z 17 lutego 2021 r. o wspólnym uczestnictwie w postępowaniu (Dalej: Umowa przedwstępna) określającą zobowiązania stron wraz ​ z pełnomocnictwem dla Pol Invest do wniesienia wadium, 2.Oświadczenie ZRG z 19 lutego 2021 r. o umocowaniu w dacie 18 lutego 2021 r. ​ do wniesienia wadium zabezpieczającego złożoną ofertę. Umowa przedwstępna w § 1 ust. 1 i 2 stanowiła: 1.Niniejsza umowa jest umową przedwstępną, w ramach której Strony zobowiązują się do zawarcia umowy konsorcjum, zwanej dalej „Umową Konsorcjum”. 2.Przedmiotem niniejszej umowy jest również udzielenie pełnomocnictwa Liderowi ​ do czynności niezbędnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli podjęcie czynności będzie konieczne przed zawarciem umowy przyrzeczonej. Z kolei § 2 zatytułowany „Pełnomocnictwo” stanowił: 1.Zakład Robót Górniczych GÓRREM sp. z o.o., sp.k z siedzibą w Rudzie Śląskiej udziela Pol Invest Group sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, PEŁNOMOCNICTWA ​ do wszelkich czynności, których podjęcie jest niezbędne w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Uporządkowanie wewnętrznej instalacji sprężonego powietrza, wody dołowej, ciepłowniczej, wodnej i ppoż. oraz ustalenie docelowo stacji wymienników dla w/w instalacji w związku z prowadzonymi pracami likwidacyjnymi obiektów” dla SRK S.A. Oddział KW K "Centrum”, znak sprawy: ZP-C-0044/20 - jeżeli podjęcie czynności będzie konieczne przed zawarciem umowy przyrzeczonej. 2.Udzielone pełnomocnictwo obejmuje przede wszystkim pozyskanie gwarancji zapłaty wadium, tj. wniesienie wadium celem zabezpieczenia oferty złożonej przez wykonawców (Strony) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ​ w postępowaniu, o którym mowa wyżej. Zamawiający nie kwestionował ww. dokumentów, a w konsekwencji nie odrzucił oferty Przystępującego z postępowania i 15 marca 2021 r. zaprosił go do udziału w aukcji elektronicznej. W ocenie Izby zaniechanie powyższe było niezasadne. W świetle ustalonych faktów obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie d​ o upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o​ którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Do wniosku powyższego Izba doszła przede wszystkim w oparciu o treść gwarancji wadialnej złożonej przez Przystępującego. Zarówno treść gwarancji, jak i Aneksu nr 1 do gwarancji jednoznacznie wskazuje, że z punktu widzenia gwaranta wykonawcą, które oferta została zabezpieczona tą gwarancją to Pol Invest. Gwarant oznaczył wykonawcę, którego ofertę zabezpieczył w sposób jasny i nie budzący wątpliwości. Tym samym Izba uznała za udowodnione twierdzenie Odwołującego, który wskazywał, że gwarancja wadialna została wystawiona wyłącznie na rzecz Pol Invest, a nie na rzecz Przystępującego. Przystępujący w toku rozprawy kwestionował zasadność stanowiska Odwołującego, ale nie złożył żadnych dowodów potwierdzających, by Pol Invest wystąpił o wystawienie przedmiotowej gwarancji działając jako lider konsorcjum. Przystępujący nie podjął również próby uprawdopodobnienia, że gwarant miał świadomość, że zabezpieczył ofertę dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie jednego tylko - Pol Invest. Jako słuszną należy ocenić decyzję Zamawiającego o podjęciu czynności zmierzających d​ o wyjaśnienia kwestii umocowania wykonawcy Pol Invest do reprezentacji Przystępującego w momencie wystawienia spornej gwarancji wadialnej. W ocenie Izby Zamawiający zaniechał jednak krytycznej oceny złożonych 4 marca 2021 r. przez Przystępującego dokumentów. O ile nie leży w kompetencjach Zamawiającego ocena ważności i​ rzeczywistego (bądź - jak twierdził Odwołujący - fikcyjnego) charakteru zobowiązania wynikającego z Umowy przedwstępnej, to jednak Zamawiający powinien zwrócić uwagę n​ a fakt, że oświadczenie ZRG podpisane 19 lutego 2021 r. dotyczące umocowania Pol Invest w dniu 18 lutego 2021 r. do działania w imieniu ZRG nie miało adresata. Nie wiadomo też jakiemu celowi miało to oświadczenie służyć. Gdyby zostało podpisane po 2 marca 2​ 021 r. byłoby oczywistym, że zostało ono złożone na potrzeby zapewnienia Zamawiającego, że Pol Invest działał w imieniu i na rzecz ZRG. Złożenie takiego oświadczenia przez wezwaniem Przystępującego do uzupełnienia dokumentów dotyczących gwarancji wadialnej nie miało wyraźnego celu, co biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, czyniło je niewiarygodnym. Z kolei w świetle treści Umowy przedwstępnej z 17 lutego 2021 r. jednym z głównych celów jej zawarcia było udzielenie pełnomocnictwa Pol Invest do działania w imieniu i na rzecz przyszłego konsorcjum. Przystępujący nie wyjaśnił jednak powodów, dla których do oferty zostało załączone (nie budzące wątpliwości i nie kwestionowane przez Odwołującego) pełnomocnictwo z 19 lutego 2021 r., które umocowało Pol Invest do działania w imieniu Przystępującego. Efektem odpowiedzi Przystępującego z 4 marca 2021 r. nie było więc wyjaśnienie okoliczności związanych z umocowaniem Pol Invest do reprezentacji Przystępującego ​ momencie ubiegania się przez niego o gwarancję wadialną. w Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby dokumenty złożone przez Przystępującego 4​ marca 2021 r. nie stanowiły dostatecznej odpowiedzi na pytania Zamawiającego wyrażone w wezwaniu z 2 marca 2021 r. Zabezpieczenie oferty wadium nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości, co do jego skuteczności i prawidłowości. Wobec faktu, że Przystępujący zarówno w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, jak i w toku rozprawy nie zdołał ​ w. wątpliwości wyjaśnić oraz wobec treści gwarancji wadialnej, jego oferta podlegała odrzuceniu z postępowania na w podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp jako oferta zabezpieczona nieprawidłowym wadium. Zarzut nr 2 W punkcie 22.1.5 SWZ Zamawiający określił następujące zasady prowadzenia aukcji elektronicznej: „aukcja trwa dwadzieścia minut. Złożenie co najmniej jednego postąpienia w trakcie ostatnich 10 minut aukcji wydłuża ją o 10 minut dogrywki. Złożenie co najmniej jednego postąpienia w trakcie dogrywki wydłuża czas aukcji o kolejną pięciominutową dogrywkę. Zamawiający nie wprowadza ograniczeń co do liczby dogrywek”. Z kolei w zaproszeniu jakie Zamawiający skierował 15 marca 2021 r. do wykonawców biorących udział w postępowaniu znajdowała się następująca informacja, co do sposobu prowadzenia aukcji elektronicznej: „- Planowany termin zamknięcia aukcji: 18.03.2021 o godz. 08:20 - Przedłużenie: 10 min. Jeżeli w okresie 10 min. przed planowanym terminem zamknięcia pojawi się jakakolwiek nowa oferta, to aukcja zostanie przedłużona o następne 10 min. od czasu złożenia postąpienia i zakończy się dopiero, gdy w ustalonym czasie 10 min. nie pojawi się żadna nowa oferta któregokolwiek wykonawcy”. Istotnym dla oceny zasadności zarzutu nr 2 było również wyrażone w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, który wskazał: „Należy jednak wskazać, iż Zamawiający wskazał reguły postępowania związane z​ planowaną do przeprowadzenia aukcją elektroniczną w zaproszeniach do wzięcia w niej udziału gdzie wyraźnie wskazano, iż: Jeżeli w okresie 10 min. Przed planowanym terminem zamknięcia pojawi się jakakolwiek nowa oferta, to aukcja zostanie przedłużona o następne 10 min. Od czasu złożenia postąpienia i zakończy się dopiero, gdy w ustalonym czasie 1​ 0 min. Nie pojawi się żadna nowa oferta któregokolwiek wykonawcy. Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, iż odstępy wynosiły 10 min, a nie jak omyłkowo wskazano w SW Z - 5 min”. Przytoczone wyżej informacje wskazują w sposób niewątpliwy, że treść zaproszenia d​ o udziału w aukcji elektronicznej było niezgodna z SW Z w zakresie zasad tej aukcji. Ponadto, regulację zawartą w SW Z Zamawiający uznał za omyłkową w części dotyczącej kolejnych dogrywek. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający - pośrednio - sam przyznał, że jego intencją była zmiana regulacji dotyczącej czasu trwania kolejnych dogrywek z pięciu na dziesięć minut po upływie terminu składania ofert. Co za tym idzie – zawarcie w treści zaproszeń do udziału w aukcji informacji o dłuższych, niż określone w SWZ dogrywkach nie było efektem omyłki, a celowym działaniem. Zamawiający podniósł, że mimo zmiany (bądź jak wskazywał Zamawiający doprecyzowania) zasad prowadzenia aukcji elektronicznej nie doszło do żadnej szkody po stronie Odwołującego, ani innych wykonawców, a „nowe” zasady były znane wykonawcom i​ niekwestionowane przez nich. Zamawiający twierdził również, że aukcja została przeprowadzona w sposób w pełni zgodny z informacją zawartą w zaproszeniu skierowanym do wykonawców. Powyższe dowodzić miało, że wprowadzona 15 marca 2021 r. miała nieistotny dla wyniku postępowania charakter. Wskazać jednak należy, że udział ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia na zasadach określonych w SW Z jest uprawnieniem wykonawców, zatem w dokonanie zmiany tych zasad po upływie terminu składania ofert stanowiło naruszenie tych uprawnień. O ile szkoda taka nie miała charakteru wymiernego, to z całą pewnością Odwołujący uprawniony był dochodzić swoich praw ​ drodze wniesienia odwołania. w W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego nie zasługiwało na uwzględnienie. Wprowadzanie modyfikacji SWZ po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne. O ile – ​ niektórych przypadkach - możliwe jest uznanie określonych odstępstw od treści SWZ w z​ a nieistotne to dotyczyć to może przede wszystkim drobnych uchybień o charakterze formalnym. Aukcja elektroniczna to akt bezpośredniej konkurencji pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Z tego względu określone w SW Z zasady tej aukcji mają niezwykle ważny charakter dla wyniku postępowania. Dwukrotne wydłużenie czasu trwania dogrywek w aukcji nie sposób uznać zatem za nieistotną zmianę czy poprawę „omyłki” ​ treści SWZ. w W konsekwencji Izba uznała zarzut nr 2 odwołania za zasadny. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, w tym w szczególności z: 1.oferty Przystępującego wraz załącznikami, 2.dokumentów złożonych przez Przystępującego 4 marca 2021 r. w odpowiedzi ​ na wezwanie do wyjaśnień z 2 marca 2021 r., 3.SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, 4.zaproszeń do aukcji elektronicznej z 15 marca 2021 r., 5.dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego ​ z udziałem stron oznaczonych jako dowody nr 1, 2 i 3. Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia odwołania dokumenty złożone przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron oznaczone jako dowody n​ r 4 i 5. Dokumenty te, jako dotyczące innego postępowania nie miały związku ze sprawą. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) ​ zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). …..............................………………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 2360/21 KIO 2374/21 WYROK z dnia 21 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 października 2021 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach: 1. 6 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 2. 9 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 orzeka: IA. w zakresie odwołania sygn. akt KIO 2360/21 uwzględnia zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy i nakazuje zamawiającemu doprowadzenie postanowień rozdziału IV pkt. 7 i 9 oraz w par. 4 pkt 4 i 5 do zgodności z przepisami art. 454 ustawy, w tym w szczególności art. 454 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy oraz określenie minimalnej wielkości świadczenia stron, oddala zarzut w pozostałym zakresie, oraz oddala zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy przez zaniechanie określenia przedmiotu zamówienia przez wskazanie dopuszczalnego tonażu, umarza postępowanie w pozostałym zakresie, IB. w zakresie odwołania sygn. akt KIO 2374/21 uwzględnia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353(1) kc oraz w zw. z art. 5 kc na skutek wprowadzenia w treści Wzoru umowy, nadmiernie szykanującego systemu kar umownych, oderwanych od wysokości możliwych do poniesienia szkód poprzez ustalenie kar na rażąco wysokim poziomie w zakresie kary umownej określonej w par. 14 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy i nakazuje zamawiającemu określenie kary umownej z uwzględnieniem okoliczności, które stanowią podstawę naliczenia kary, w pozostałym zakresie umarza postępowanie, 1. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 i: 1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 i wykonawcę ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 tytułem wpisów od odwołań, 1.2. zasądza od zamawiającego - Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mo- stów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 na rzecz wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 kwotę 4 250zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt złotych zero groszy ) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego, 1.3. zasądza od zamawiającego - Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, ul. Smolenia 35 na rzecz wykonawcy ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 kwoty 18 600zł. 00 (słownie osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2360/21 KIO 2374/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwację zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30 kwietnia 2025 r. zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 146-387473 w dniu 30 lipca 2021 r. Sygn. akt KIO 2360/21 W dniu 6 sierpnia 2021 r. wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 sierpnia 2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji polegających na wadliwym dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, tj. 1. niezgodnym z przepisami ustawy określeniu dopuszczalnych zmian zakresu zamówienia (zwiększających bądź zmniejszających zakres pracy) w trakcie jego realizacji wyłącznie jednostronną decyzją zamawiającego, bez żadnej gwarancji dla wykonawcy minimalnego zakresu zamówienia, który zostanie zrealizowany, pomimo wymagania, aby wykonawca pozostawał w ciągłej gotowości do realizacji zlecenia, 2. niezgodnym z przepisami ustawy opisaniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, tj. konieczności dysponowaniem narzędziem polewaczki - w sposób wadliwy, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców, gdyż sprzęt o parametrach podanych przez zamawiającego nie istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel niniejszego postępowania zamiatarki elewatorowe, jak również brakiem podania tonażu - dopuszczalnej masy całkowitej dla innych wymaganych pojazdów pomimo prawnych ograniczeń w poruszaniu się ciężkich pojazdów w rejonie świadczenia usług, 3. niezgodnym z przepisami ustawy opisaniem warunków w zakresie bazy sprzętowo- materiałowej - w sytuacji, w której wymagania te zostały określone w sposób bardzo ogólny, co może powodować daleko idące możliwości interpretacyjne, 4. niezgodnym z przepisami ustawy uregulowaniem w zakresie określenia minimalnej wartości wskaźnika GUS na poziomie 7%, po osiągnięciu którego możliwa będzie waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na wzrost cen materiałów, co realnie w ogóle uniemożliwia wykonawcy skorzystanie z możliwości waloryzacji wynagrodzenia i przerzuca na wykonawcę całość ryzyka związanego ze zmianą sytuacji na rynku, 5. niezgodnym z przepisami ustawy opisaniu warunków aukcji elektronicznej, w sposób który uniemożliwia wykonawcy weryfikację warunków w jakich przeprowadzona będzie aukcja, 6. niezgodnym z przepisami ustaleniu stawki podatku VAT na poziomie preferencyjnej stawki 8%, zamiast stawki podstawowej 23%. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 16 ust. 1 ustawy - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowaniem uczciwej konkurencji, - art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w tym nieuwzględnienie wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów przez wykonawcę, w sytuacji w której wykonawca nie ma pewności czy w ogóle w ramach realizacji niniejszej umowy wykona jakikolwiek zakres prac, który pokryje chociażby koszty stałe wykonawcy związane z konieczność utrzymania stałej gotowości do realizacji zlecenia, z uwagi na to, że zamawiający przyznał sobie jednostronną możliwość do zwiększenia bądź zmniejszenia zakresu prac, bez zagwarantowania chociażby minimalnego zakresu prac, które wykona wykonawca, jak również bez dookreślenia w jaki sposób wykonawca na skalkulować ofertę w zakresie „gotowości” do podjęcia zlecenia, jak również przez niewłaściwe wskazanie stawki podatku VAT w treści dokumentacji postępowania, - art. 433 pkt 4 ustawy - przez uregulowanie, że zamawiającemu przysługuje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, - art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy - przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców, gdyż opisany przez zamawiającego sprzęt nie istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel niniejszego postępowania zamiatarki elewatorowe, a także zaniechaniem doprecyzowania wymagań co do ciężkości dla innych wymaganych pojazdów, - art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy - przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie bazy sprzętowo-materiałowej przez brak wprowadzenie do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowomateriałowej, a także przez brak ustalenia jakie mają być zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, - art. 439 ustawy ust. 1 i ust. 2 ustawy - przez wprowadzenie do klauzuli z art. 439 ustawy postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen, co całkowicie wypaczyło sens i cel tego przepisu, doprowadzając do sytuacji, w której wykonawca realnie pozbawiony zostanie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji nawet znacznego wzrostu materiałów, - art. 229 oraz art. 230 ustawy - przez opisanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z przepisami ustawy , w zakresie w którym zamawiający nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost wskazał, że prowadzi aukcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie niektórych elementów ofert, nie zaś w zakresie wszystkich pozycji kosztorysowych, jak również w zakresie, w którym zamawiający nie określił minimalnych wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji. Wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ przez: a) określenie minimalnej wartości zamówienia, która na pewno zostanie zlecona wykonawcy, tj. za którą przy spełnieniu wszelkich warunków wynikających z zawartej umowy, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w ramach realizacji niniejszego zamówienia, jak również określenie maksymalnej wartości zamówienia w ramach której może dojść do zwiększenia zakresu prac wykonawcy, jak również nakazanie zamawiającemu by dookreślił przedmiot zamówienia (gotowość) w zakresie ilości, zakresu i rodzaju, odpowiednio do obowiązków, do których wykonania zobowiązał wykonawcę i określił że ma to zostać wliczone w cenę w odniesieniu do poszczególnych, konkretnych pozycji, gdzie ta gotowość jest wymagana, b) wprowadzenie dopuszczalnej masy całkowitej polewaczki na 4500 kg i określenie pojemności zbiornika na 2 m3 oraz dopuszczenie obok zamiatarek ssących również zamiatarek elewatorowych, c) wprowadzenie do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowomateriałowej, a także przez ustalenie jakie mają być zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz wprowadzenie do SIWZ wymogu posiadania decyzji na zbieranie odpadów w bazie sprzętowo-materiałowej, d) usunięcie z § 21 wzoru umowy wymagania, że poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia musi wynieść co najmniej 7% w danym roku oraz dookreślenie wskaźników które odnosiłyby się do elementów kosztotwórczych związanych z realizacją umowy w sposób konkurencyjny, tj. nie na nadmiernie wygórowanym poziomie, w praktyce uniemożliwiającym wykonawcom skorzystanie z możliwości waloryzacji wynagrodzenia, e) usunięcie z treści SWZ zapisów dotyczących aukcji elektronicznej - ewentualnie o modyfikację tych zapisów, w sposób który doprowadzi do ich zgodności z treścią ustawy, f) wprowadzenie prawidłowej stawki podatku VAT, która w ocenie odwołującego wynosi 23% dla wszystkich pozycji objętych zamówieniem z uwagi na ich kompleksowy charakter; 3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest jednym z wykonawców, który chce złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, skutecznie to uniemożliwia, narażając odwołującego na wymierną szkodę polegającą na utracie szans biznesowych w postaci pozyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym należy uznać, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów i tym samym posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Gdyby zamawiający nie naruszył przepisów ustawy to odwołujący mógłby złożyć ofertę i ubiegać się o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji uzyskać zamówienie będące przedmiotem postępowania. Zgodnie z rozdziałem IV pkt. 7-9 SWZ: - „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac (włączenia bądź wyłączenia powierzchni objętych utrzymaniem) i ilości prac (zmiana obmiaru i/lub krotności) m.in. w przypadku sprzedaży, dzierżawy, użyczenia, zamiany, uwłaszczenia lub zmiany zarządcy, rozpoczęcia lub zakończenia robót budowlanych, przekazania w utrzymanie innej jednostce lub innemu podmiotowi, niż zamawiający”, - „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i krotności oczyszczania poszczególnych terenów”, - „podane w SWZ i załącznikach do SWZ ilości i krotności poszczególnych prac są orientacyjne (szacunkowe), wyliczone na podstawie dotychczasowych doświadczeń zamawiającego i mają służyć jedynie do kalkulacji ceny ofertowej. Faktyczne ilości i krotności wykonywanych prac mogą różnić się od ilości zakładanych (szacowanych) w zależności od panujących warunków pogodowych w okresie wykonywania zamówienia”. W § 4 wzoru umowy zaś, zamawiający wskazał, że: - „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i kategorii utrzymania poszczególnych dróg. Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisemnego poinformowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej strony”, - „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac (włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykonywania prac). Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisemnego poinformowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej strony”. Dodatkowo, zamawiający wskazał wymagania związane z realizacją zamówienia w ten sposób, że: - „sprzęt wykazany w ofercie wykonawcy - Wymagany sprzęt - wykaz w wymaganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u zamawiającego. W przypadku kiedy sprzęt ten nie musi „pracować” u zamawiającego może być wykorzystywany do usług świadczony u innych zamawiających lub na innych kontraktach”, - „wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie za faktycznie wykonany zakres prac. Wynagrodzenie wykonawcy będzie stanowiło iloczyn zaoferowanych cen jednostkowych i ilości (obmiaru) oraz krotności wykonanych prac”, - „Wykonawca jest zobowiązany do utrzymania w gotowości technicznej odpowiedniej ilości sprzętu niezbędnego do terminowego, zgodnego ze standardem i zakresem wykonywanych prac”. Z powyższego wynika, że zamawiający wymaga od wykonawcy ciągłej gotowości do realizacji zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy (tj. zapewnienia gotowości sprzętu, który nie może zostać skierowany do realizacji innego zamówienia czy zatrudnienia personelu w odpowiedniej ilości), a jednocześnie nie gwarantuje wykonawcy żadnego zakresu prac, który realnie wykonawca wykona w ramach niniejszego zamówienia. Zamawiający wprost wskazuje, że ma prawo samodzielnie i jednostronnie (wyłącznie informując wykonawcę i nie potrzebując jego zgody) zmniejszyć zakres pracy. Biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia, tak aby wszyscy wykonawcy byli w stanie zidentyfikować zakres świadczenia i jego wyceny, powyższe zapisy specyfikacji prowadzą do sytuacji, w której wykonawca nie jest w stanie rzetelnie określić ryzyka związanych z wykonaniem zamówienia i ocenić czy w ogóle chce ubiegać się o udzielenie zamówienia, skoro opłacalność realizacji umowy i jej zakres zależą wyłącznie od decyzji zamawiającego - podejmowanych już po udzieleniu zamówienia, tj. na etapie realizacji umowy. Zakres niniejszego postępowania został opisany przez zamawiającego bardzo szczegółowo - zamawiający wymaga konkretnego czasu reakcji, zapewnienia gotowości sprzętu, płynnej realizacji zamówienia - a jednocześnie wykonawca nie wie czy realnie dojdzie czy nie dojdzie do świadczenia prac na poziomie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia i czy zapewnienie tego standardu usługi przyniesie jakikolwiek zysk dla wykonawcy. Szczególnie, że zgodnie z §7 ust. 3 umowy „Wykonawcy nie przysługuje względem zamawiającego żadne roszczenie w przypadku, gdy łączna wartość wynagrodzenia wynikająca z realizacji przedmiotu umowy będzie niższa niż określono w ust. 1”, zaś z ust. 4 wynika, że „Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w przypadku niewykonania szacowanego zakresu prac określonego ofercie”. Co prawda, wykonawca zgodnie z treścią SWZ powinien skalkulować wszelkie koszty (w tym ryzyka) w oferowanych cenach - jednakże wypłata cen obliczonych na podstawie cen jednostkowych zależy od wykonanych prac - które na żadnym, nawet minimalnym poziomie nie są dla wykonawcy pewne, ponieważ zależą od swobodnej decyzji zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca w praktyce nie wie w jaki sposób ma skalkulować dane ceny jednostkowe, ponieważ nie wie na jakie rodzaje prac i jaką liczbę jednostek powinien rozłożyć stałe koszty wynikające chociażby z konieczności zapewnienia gotowości do realizacji prac. Tym samym, wykonawca w niniejszej sprawie nie posiada żadnej gwarancji, że otrzyma w toku realizacji niniejszej umowy jakiekolwiek wynagrodzenie - a jeśli tak to w jakiej wysokości - mimo że ponosić będzie stałe koszty związane z utrzymaniem bieżącej gotowości do realizacji zamówienia na warunkach opisanych w SWZ. Podsumowując powyższe - zamawiający winien w treści specyfikacji określić chociażby minimalny, gwarantowany zakres usług, który zostanie zlecony wykonawcy. Brak powyższego uregulowania godzi bezpośrednio w uregulowanie art. 433 pkt 4 ustawy , zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W niniejszej sprawie zamawiający takie niedozwolone uregulowania za- warł wprost zarówno w treści specyfikacji, jak i w treści wzoru umowy (fragmenty przywołane wyżej w uzasadnieniu niniejszego odwołania). Odwołujący podniósł, że w treści umowy zamawiający wskazuje, że również zwiększenie zakresu prac (włączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykonywania prac) następować będzie na podstawie pisemnego poinformowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej strony. W świetle ustawy zwiększenie zakresu przedmiotu zamówienia możliwe jest przez instytucję prawa opcji (art. 441 ustawy ) lub za zgodą obu stron (art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy ). Obie instytucje dla skuteczności takich postanowień wymagają, aby określono co najmniej rodzaj i maksymalną wielkość opcji czy rodzaj i zakres zmiany umowy. Postanowienia umowy nie opowiadają jednakże tym wymaganiom - co powoduje, że zamawiający nie tylko nie gwarantuje minimalnego zakresu realizacji umowy, ale i może dowolnie zwiększać zakres prac w drodze jego jednostronnej decyzji. Jeśli zamawiający przewiduje możliwość jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia winien określić minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron umowy. W ten sposób zamawiający zapewnia realizację zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto, takie działanie stanowi wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 99 ust. 1 ustawy i umożliwia wykonawcom prawidłowe sporządzenie ofert. „Niedopuszczalną praktyką jest określenie przez zamawiającego jedynie górnej granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia” (KIO/UZP 22/07). Izba uznała ponadto w tym przypadku, że „Zamawiający zastosował praktykę handlową, która pozostawia wykonawcę w niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy, oraz uniemożliwia kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasada równości stron umowy”. Ze względu na powyższe, modyfikacja SWZ w tym zakresie jest konieczna i uzasadniona. Odwołujący wniósł o określenie przez zamawiającego minimalnej wartości zamówienia, która na pewno zostanie zlecona wykonawcy, tj. za którą przy spełnieniu wszelkich warunków wynikających z zawartej umowy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający nie wskazał w jaki sposób ma być obliczona cena oferty. Jeżeli mówimy o „gotowości” to konieczne byłoby ustalenie ilości osób, które mają pozostać w gotowości, bo z tym związane są ich wynagrodzenia, rodzaju gotowości (bierna, czynna, w domu, czy na stanowisku pracy - Kodeks pracy rozróżnia te gotowości), a także rodzaju sprzętu, który ma pozostawać w gotowości, czyli w dyspozycji zamawiającego. W jakim zakresie, czasie ten sprzęt ma być dostępny, jaki to ma być sprzęt, ile godzin, dni, a także rodzaj pracy, którą ci ludzie muszą wykonać w trakcie tej gotowości. W SIWZ przewidziano m.in. wiele pozycji materialnych, które mają stanowić tzw. „gotowość”. Przykładowo zamawiający w ramach gotowości zobowiązał wykonawcę do prowadzenia dyżurów i dokumentacji, posiadania i obserwacji środków komunikacji typu telefon, email, sms. zamawiający jednak nie przedstawił obiektywnych, mierzalnych danych opisu warunków, które mogłyby w sposób prawidłowy umożliwić wycenę tej gotowości w odniesieniu do poszczególnych pozycji, gdzie jest ona wymagana. Z tego względu, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu by dookreślił przedmiot zamówienia (gotowość) w zakresie ilości, zakresu i rodzaju, odpowiednio do obowiązków, do których wykonania zobowiązał wykonawcę i określił że ma to zostać wliczone w cenę w odniesieniu do poszczególnych, konkretnych pozycji, gdzie ta gotowość jest wymagana. Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2.4. lit. c SWZ - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że dysponuje lub będzie dysponował odpowiednimi (szczegółowo wskazanymi) narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego. Wśród wymaganego sprzętu znajduje się: - samochód polewaczka o dopuszczalnej masie całkowitej do 2,5ton i pojemności zbiornika wody do 2 m3, wyposażony w pompy, polewaki, listwę zraszającą oraz przyłącza do hydrantu Zamawiający oczekuje, że polewane ulice będą na całej szerokości jezdni Jednakże, faktem jest, że sprzęt taki nie może z technicznego punktu widzenia być dopuszczony do ruchu po drogach publicznych. Zakładając, że 2 m3 wody waży 2000 kg, to po odjęciu masy wody w zbiorniku od zakładanej dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu wyno- szącej 2500 kg, masa konstrukcji pojazdu i pustego zbiornika na wodę musiałaby wynosić 500 kg, co jest technicznie niewykonalne, biorąc pod uwagę, że będzie to samochód (wraz z normalnym wyposażeniem, olejami, smarami, paliwem, a także urządzenia tj. zbiornik polewaczki, pompy, zraszacze, węże, zawory i inne), jak również masa własna kierowcy. Współczynnik tarry, a więc stosunek masy martwej do masy użytecznej przedmiotowego pojazdu stanowi, z technicznego punktu widzenia, fikcję. Wobec powyższego odwołujący stwierdził, że pojazd, o którym mowa po prostu nie istnieje. Odwołujący wskazał, że zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób wadliwy, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców. Z uwagi na odwołujący wnosi o wprowadzenie dopuszczalnej masy całkowitej polewaczki na 4500 kg i określenie pojemności zbiornika na 2 m3. W dalszej kolejności wskazać należy, że zamawiający wymaga: - zamiatarka uliczna ssąca z możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni z opcją uniemożliwiającą wtórne zapylenia środowiska - szerokość zamiatania min. 2 300 mm o wydajności nie mniej niż 15.000 m2/h Wymaganie takie istotnie ogranicza dostęp do zamówienia, gdyż na rynku istnieją również zamiatarki elewatorowe, które spełniają uzasadnione potrzeby zamawiającego i dzięki nim również osiągnie się cel niniejszego postępowania. Rezygnacja z zamiatarek elewatorowych jest całkowicie niezrozumiała, nie znajduje uzasadnienia w potrzebach zamawiającego wynikających z SOPZ, ani w wymogach prawnych, ani technicznych, ani ekologicznych przez co ogranicza istotnie konkurencję. W praktyce nie ma prawnych ograniczeń stosowania zamiatarek elewatorowych - jest to jedna z technologii maszyny. W Dziale II, pkt. 2 SOPZ zamawiający wymagał by zanieczyszczenia były usuwane, a nie zasysane. Zamiatarki dostępne na rynku różnią się rozwiązaniami technicznymi. Jednym ze sposobów podziału jest podział na zamiatarki ssące i zamiatarki elewatorowe. Elementem wyróżniającym jest zastosowany system podnoszenia odpadów z oczyszczanej nawierzchni. W przypadku zamiatarek ssących odpady są podnoszone z nawierzchni przez zassanie, ciąg powietrza - działanie takie jak w popularnych odkurzaczach. W przypadku zamiatarek elewatorowych odpady (zmiotki) są zmiatane na szuflę, z której trafiają bezpośrednio lub pośrednio przez podajnik, taśmociąg do zbiornika na odpady. Nazwa elewatorowa bierze się od tego podajnika nazywanego elewatorem tzn. windą. W obu rodzajach zamiatarek usługa jest „wykonywana” za pomocą szczotek w zestawach jednoszczotkowych, dwuszczotkowych, trzyszczotkowych. Po zebraniu zanieczyszczeń, zmieceniu są one podnoszone z nawierzchni tymi różnymi systemami. Są one zasysane lub zbierane szuflą. Na rynku są również dostępne zamiatarki, które pracują w systemach mieszanych: elewatorowo-ssących, czy też używających nadmuchu (nie zasysają a dmuchają). Każdy z tych systemów jest normalizowany w odpowiedniej normie PN-EN 15429-3:2015-05E. Norma ta ustala warunki dopuszczające do pracy zamiatarki bez względu na rozwiązania techniczne. Oceniany jest za to poziom hałasu, poziom pylenia, możliwość eliminacji wtórnego zapylenia pyłami PM10, PM2,5, PM1, czy też zanieczyszczeniami zgrubnymi. Zamawiający w poprzednich latach wymagał wręcz, by do tej usługi była wykorzystywana zamiatarka elewatorowa. Zdaniem odwołującego zamiatarki elewatorowe są lepsze w wielu parametrach od zamiatarek ssących, ponieważ: - Szerokość zamiatania zamiatarki elewatorowej w zależności od typu mieści się w granicy od 2,5 do 3 m. - Pracują one w szerszym zakresie niż zamiatarki ssące, które w przypadku wyposażenia jedynie w 2 szczotki tj. bez szczotki lewostronnej, osiągają zasięgi pracy nie przekraczające 2 metrów. - Zamiatarki elewatorowe są głównie wykorzystywane do oczyszczania ciągów ulicznych, do jezdni dwupasmowych, które mają szerokość od 14 do16 metrów. Takie ciągi dróg ciężko posprzątać zamiatarką ssącą o zasięgu pracy do 2,3 m. W przypadku zamiatarki ssącej ilość jej przejazdów w celu oczyszczenia całkowitej powierzchni jest wielokrotnie większa niż zamiatarki elewatorowej, co powoduje, że jest ona mniej efektywna i bardziej zakłóca, utrudnia ruch uliczny swoją pracą. - Zamiatarki elewatorowe są wyposażone również w drapaki - grabie mechaniczne, które w trakcie zamiatania są w stanie zedrzeć zanieczyszczenia z nawierzchni. Takie rozwiązania nie są stosowane w zamiatarkach ssących, a istotnie poprawiają efektywność oczyszczania nawierzchni mocno zabrudzonych, czy usłanych liśćmi w okresie jesiennym. Grabie ułatwiają usunięcie zanieczyszczeń twardych z nawierzchni. - Część zamiatarek elewatorowych wykorzystuje wyłącznie silnik jednostki pojazdu, z którym współpracuje, co oznacza, że sama zamiatarka nie posiada silnika, jest zero emisyjna. Są to więc zamiatarki ekologiczne, odpowiadające obecnym potrzebom i trendom. - Zamiatarki te pracują cicho, ponieważ mechaniczny system podnoszenia odpadów nie powoduje hałasu. Odpady zbierane za pomocą elewatora są wrzucane na skrzynię ładunkową lub do zbiornika, a nie wdmuchiwane. Wdmuchiwane odpadów do zbiornika powoduje, że uderzają one w ściany zbiornika co potęguje hałas pracującej zamiatarki. Wysoki poziom hałasu jest istotną wadą zamiatarek ssących. - Są to pojazdy bardzo sprawne i efektywne. W przypadku współdziałania z pojazdem holującym zamiatarka ta może „łamać się” pod dużym kątem, co umożliwia jej szerokie pole pracy - ma większą manewrowość niż zamontowana bezpośrednio na pojeździe. - W przypadku części zamiatarek zbiornikiem ładunkowym jest skrzynia pojazdu, co bez konieczności przeładowania pozwala na odwóz odpadów na składowisko. Powoduje to oszczędność czasu i kosztów zbędnego przeładunku. Skrzynia samochodu ma pojemność jednostki holującej. W przypadku długich ciągów dróg, szlaków komunikacyjnych pozwala to wydłużać pracę zamiatarki, co automatycznie skraca jej czas pracy na drogach publicznych. Zamiatarka nie przeszkadza innym uczestnikom ruchu. - Zamiatarki te potrafią zbierać kilkanaście ton odpadów na godzinę pracy. Jest to bardzo ważne, gdy są wykorzystywane w oczyszczaniu pozimowym lub oczyszczaniu nawierzchni zanieczyszczanych przemysłowo np. ul. Konstytucji w Bytomiu, gdzie samochody wyjeżdżające z kopalni nanoszą na nawierzchnię drogi błoto, żwir, kamienie. Uprzątnięcie takich zanieczyszczeń zamiatarką ssącą zajmuje wielokrotnie więcej czasu lub jest niemożliwe. - Zamiatarki elewatorowe zbierają każdy rodzaj odpadów nawet cegły, gruz, węgiel, zgubione ładunki, ponieważ podnośnik - elewator potrafi je przenieść mechanicznie, czego nie można zrobić za pomocą systemu zasysania, ponieważ jego siła ciągu jest zbyt słaba (i to niezależnie od producenta - jest to ograniczenie technologiczne). - Zamiatarki te nie niszczą nawierzchni wykonanych z bruku, kostki granitowej, cegły klinkierowej, ponieważ szuflowy system zbierania odpadów nie usuwa „fugi” (piasku czy klińca), którą kostka jest spoinowana. Zamiatarki ssące zasysają spoiwa niszcząc nawierzchnię, w nawierzchniach tworzą się szczeliny pomiędzy kostkami bruku z braku spoiwa np. piasku, bo ten jest zasysany przez ssawę. Użycie zamiatarki ssącej na klasycznym bruku prowadzi do dewastacji nawierzchni. - Zamiatarki te zbierają odpady mokre np. liście w okresie jesiennym, które nie są zbierane w 100% przez zamiatarki ssące. Zmoczonych, przyklejonych liści zamiatarka ssąca nie zasysa. - Zamiatarki te są powszechnie używane. W Polsce zamiatarki elewatorowe są popularne m.in. z uwagi na fakt, że w naszym kraju znajdują się ich producenci np. Broddson, Schmit Polska. Firmy oczyszczające wykorzystują różne typy zamiatarek. Różnią się one wielkością, zasięgiem pracy szczotek, dodatkowym wyposażeniem - ich zastosowanie uzależnione jest od konkretnych warunków miejscowych (rodzaju sprzątanej nawierzchnie, stopień i rodzaj zabrudzeń etc.). Nie jest wiadomym dlaczego zamawiający uznał, że zamiatarki elewatorowe nie mogą być wykorzystywane. Podobna praktyka zastosowana przez innego zamawiającego (Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach) została negatywnie oceniona przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie oznaczonej sygnaturą akt - KIO 898/18. Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dopuszczenie zamiatarek elewatorowych. Jednocześnie zamawiający nie określił dopuszczalnego tonażu, dopuszczalnej masy całkowitej dla innych pojazdów wymaganych w tym postępowaniu, pomimo tego że obszar świadczenia usługi posiada szereg ulic na których prawnie ogranicza się możliwość wjazdy ciężkiego sprzętu, co jest uwidocznione ustawionymi w tym rejonie odpowiednimi znakami zakazu. Zamawiający zatem jest zobowiązany do jednoocznego opisania wymagań dla wymagane sprzętu z uwzględnieniem zakazów wynikających z możliwości poruszania się po obszarze świadczonej usługi dla pojazdów wymaganych w tym postępowaniu. Brak doprecyzowania w tym zakresie naraża wykonawcę co najmniej na płacenie wysokich kar i mandatów lub konieczność zmiany taboru w trakcie realizacji usługi lub też może dojść do sytuacji, gdy nawierzchnie dróg w wyniku niewłaściwego sprzętu zostaną zdewastowane. Brak określenia dopuszczalnej masy całkowitej lub tonażu pojazdów uniemożliwia wyspecyfikowanie właści- wego sprzętu do realizacji usługi. Zamawiający w załączniku nr 8 do SWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) postawił wymóg, aby lokalizacja baz sprzętowo-materiałowych znajdowała się w granicach miasta Bytomia lub w odległości do 18 km licząc od granicy miasta Bytomia zapewniając dojazd do miejsca rozpoczęcia pracy w rejonie w czasie zadeklarowanym przez wykonawcę. Na stronie 13, Dział IV w pkt 7 ustalił, że materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji Zima muszą być składowane w odpowiednich ekologicznych magazynach, niepowodujących uciążliwości dla środowiska. Wymagania te zostały określone w sposób bardzo ogólny, co może powodować daleko idące możliwości interpretacyjne i nie spełniać wymogów zamawiającego. Ponadto, co ważne przedmiotem zamówienia są usługi sprzątające. W umowie, w zakresie obowiązków w §4 ust. 2 zapisano, że wykonawca jest wytwórcą i posiadaczem odpadów i jest zobowiązany do ich unieszkodliwiania lub zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami. Prace zaplanowane do wykonania będą się odbywały w okresie całorocznym w tym również w weekendy, święta, całodobowo. Odpady na składowiska odpadów mogą być przekazywane jedynie w okresie ich działania, co powoduje, że w czasie, gdy takie instalacje są nieczynne istnieje konieczność ich zbierania, rozumiana jako gromadzenie odpadów przed transportem do miejsca ich przetworzenia lub składowania. Czynności te wymagają by baza sprzętowo-materiałowa spełniała wymogi w zakresie gospodarki odpadami, co oznacza, że wykonawca powinien posiadać decyzję przynajmniej na zbieranie, których nie jest możliwe przekazanie bezpośrednio na składowisko odpadów. Baza ta w związku z tym powinna spełniać wymogi analogicznie jak ustalone w Rozporządzeniu Ministra środowiska z 11.01.2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W tych wyżej przedstawionych okolicznościach wykonawca powinien posiadać decyzję, zezwolenie co najmniej na zbieranie odpadów. Wymóg taki winien znaleźć się w SIWZ. Aktualna treść SIWZ zawiera zbyt ogólne postanowienia odnoszące się do bazy sprzętowo-materiałowej. Jedynym obiektywnym opisem jest odległość lokalizacji - 18 km. Pozostałe zaś wymagania są zbyt lakoniczne by mogły mieć charakter wymagań czy oceny spełnienia tego wymogu. Biorąc pod uwagę, że na terenie bazy sprzętowo-materiałowej mają być miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, a także będą okresowo zbierane i/lub magazynowane odpady teren powinien być zabezpieczony przed emisja zanieczyszczeń do gruntu. Podobnie przed taką emisją chloru, kwasu solnego powinien być zabezpieczony teren na którym są składowane materiały chemiczne typu sól drogowa (NaCl, CaCl2, MgCl2 lub ich związki). Na terenie bazy co również jest istotne powinna być zlokalizowana wytwornica solanki, bo zgodnie ze wskazanym rozporządzeniem - ustawa z dn. 16.04.2004r. o ochronie przyrody (Dz.U. z 2020r. poz. 1378), a także z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27.10.2005r. wykonawcy usług są zobowiązani do stosowania roztworów wodnych solanki, która musi być wytworzona przed użyciem. Z tego względu odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowo-materiałowej, a także przez ustalenie jakie mają być zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Jednocześnie, o nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ wymogu posiadania decyzji na zbieranie odpadów w bazie sprzętowomateriałowej, co w sposób ustawowy narzucałoby wymagane w zakresie takich baz wymogi. Brak takich żądanych powoduje, że zamówienie uzyskują wykonawcy, którzy swoje zaplecze zabezpieczają niezgodnie z obowiązującymi przepisami o gospodarce odpadami na parkingach osiedlowych, pod blokami. Dyskryminacji będą poddani wszyscy wykonawcy, którzy zainwestowali w należyte przegotowanie bazy do przepisów sanitarnych, pracowniczych, środowiskowych. Zgodnie z §15 ust. 1 wzoru umowy dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia brutto w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jednakże § 21 wzoru umowy uszczegóławiając niniejsze uregulowanie, wskazuje, że: a) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia musi wynieść co najmniej 7% w danym roku; b) początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na dzień 1 lutego za rok poprzedni; c) podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; d) z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia z tytułu wystąpienia okoliczności wskazanych w § 15 ust. 1 pkt 4 można wystąpić nie częściej niż raz na 12 miesiące; e) maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia wynosi 20%. Zamawiający w powyższych uregulowaniach przewidział dwa - co do zasady wykluczające się wskaźniki. Z jednej strony zamawiający wskazuje, że podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, z drugiej zaś stawia ograniczenie, że wskaźnik ten musi wynieść co najmniej 7% w danym roku - w praktyce więc jest to wyłącznie pozorne dopuszczenie waloryzacji wynagrodzenia, gdyż wskaźnik na poziomie powyżej 7% ostatnio notowany był w roku 2000 - tj. 21 lat temu. Aktualnie, przykładowo ceny towarów i usług konsumpcyjnych w maju 2021 roku w porównaniu z analogicznym miesiącem ubiegłego roku wzrosły o 4,7 % (co wynika z komunikatu Głównego Urzędu Statystycznego). Jest to jeden z dwóch najwyższych odczytów inflacji (4,7%) po 2011 roku. W lipcu zaś inflacja w Polsce dobiła do 5 procent rocznie - po raz ostatni inflacja na podobnym poziomie notowana była 10 i 20 lat temu. Już aktualnie wskazuje się więc, że inflacja jest rekordowa. Dopuszczenie jako warunku waloryzacji wynagrodzenia dopiero na poziomie inflacji 7% powoduje, że jest to w praktyce wyłącznie pozorna waloryzacja - gdyż inflacja na takim poziomie występuje bardzo rzadko i związana musiała być z bardzo wysokim, wręcz kuriozalnym wzrostem cen. Zgodnie z art. 439 ustawy umowa, której przedmiotem są usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Niniejsze postępowanie przewiduje zawarcie umowy aż do 30.04.2025 roku, tj. na okres 4 lat. Zapisy umowy, które zastosował zamawiający powodują, że w okresie tym prawdopodobnie wykonawcy nie będzie przysługiwała waloryzacja wynagrodzenia, ponieważ już obecna inflacja na poziomie ok. 5% uważana jest za rekordowo wysoką i konieczną do obniżenia - z tego względu z wysoką dozą prawdopodobieństwa nie dojdzie do wzrostu wskaźnika aż do 7%. Oczywiście „ustawa pozwala konstruować takie klauzule, które doprowadzą do zmiany wynagrodzenia dopiero wówczas, gdy zmiana cen przekroczy określoną wielkość, przy czym wielkość tej różnicy została pozostawiona decyzji samego zamawiającego. Pozwala to na wprowadzenie mechanizmów eliminujących konieczność korekty wynagrodzenia, gdy wahania cen są tak nieistotne, że w istocie nie mają realnego wpływu na koszty realizacji zamówienia. Jednocześnie wprowadzenie do klauzuli z art. 439 ustawy postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen całkowicie wypacza sens i cel tego przepisu” (J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 439). Z taką właśnie sytuacją mamy jednakże do czynienia w niniejszej sprawie, tj. zamawiający stawiając tak rygorystyczne warunki do zastosowania możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, realnie w ogóle uniemożliwił wykonawcy skorzystania z tej instytucji, co godzi w uregulowanie art. 439 ustawy . Odwołujący podkreślił również, że zamawiający w ramach powyższych uregulowań powinien uregulować wskaźniki, które odnosiłyby się do elementów kosztotwórczych związanych z realizacją umowy, a więc w szczególności: wzrostu wynagrodzeń, wzrostu cen utylizacji opadów, wzrostu ceny pali czy wzrostu ceny soi drogowej, nie zaś do abstrakcyjnego - w zasadzie konsumpcyjnego - wskaźnika cen i towarów. Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o zmianę postanowień SWZ w tym zakresie. Zgodnie z rozdziałem III pkt. 4 SWZ „Zamawiający przewiduje możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej zgodnie z rozdziałem XIX SWZ”. Jednocześnie w rozdziale XIX zamawiający zawarł następujące uregulowania: - „Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny oferty”, - „aukcja elektroniczna będzie dotyczyć tylko kryterium - cena”, - „minimalna wysokość postąpienia zostanie określona w zaproszeniu do aukcji elektronicz- nej”. Z powyższego wynika, że zamawiający dopuścił możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej w sposób wadliwy, przez co aukcja w ogóle nie może się odbyć - jako sprzeczna z treścią ustawy. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że „zastosowanie aukcji, choć możliwe także przy cenie kosztorysowej, wymaga szczególnej precyzji w ustaleniu zasad oceny postąpień. Cena kosztorysowa dla jej obniżenia wymaga bowiem wprowadzania zmian w kosztorysie. Zamawiający musi więc określić wzajemne relacje pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysowymi, które wskazują, o ile zostanie obniżona wartość danej pozycji wskutek obniżenia w trakcie aukcji ceny całkowitej. Wydaje się, że w przypadku kosztorysów zawierających znaczącą liczbę pozycji najwłaściwszym rozwiązaniem będzie wskazanie, że obniżenie wartości we wszystkich pozycjach będzie następować w tej samej proporcji co obniżenie ceny całkowitej” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 227). W niniejszej sprawie zamawiający nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost wskazał, że prowadzi aukcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie niektórych elementów ofert, podczas gdy „za działanie niemożliwe do zaakceptowania należy uznać przeprowadzenie aukcji na podstawie jednej wskazanej przez zamawiającego pozycji kosztorysowej przy pozostawieniu na niezmienionym poziomie pozostałych” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 227). Zamawiający takim działaniem wprost naruszył regułę z art. 229 ustawy , która wymagająca, aby kryteria w toku aukcji zostały dobrane spośród kryteriów stosowanych do pierwotnej oceny ofert - a takim samoistnym kryterium nigdy nie jest cena danej pozycji kosztorysu, lecz jest nim cena oferty rozumiana jako cena uwzględniająca wszystkie pozycje kosztorysowe. Dodatkowo odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 230 pkt 5 ustawy w przypadku przeprowadzania aukcji elektronicznej w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia określa się co najmniej warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, w szczególności minimalne wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji. Zamawiający tymczasem od obowiązku takiego odstąpił wskazując, że minimalną wysokość postąpienia określi dopiero w zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Jest to działanie sprzeczne z treścią ustawy. Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o całkowite wyeliminowanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej z treści SWZ, gdyż opisana w dotychczasowy sposób instytucja jest wprost sprzeczna z przepisami ustawy - zaś nawet po zmodyfikowaniu przez zamawiającego będzie niezwykle utrudniona, gdyż w niniejszym postępowaniu wykonawcy oferują w ramach kryterium cena kwoty jednostkowe w 37 pozycjach (!) - a aukcja musiałaby odnosić się do każdej z tych pozycji, aby działanie to było zgodne z przepisami ustawy. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że usługi są ze sobą powiązane, ich wykonanie pociąga za sobą następne czynności, które muszą być wykonane by usługa została uznana za zrealizowaną. Z takimi usługami mamy do czynienia w przypadku oczyszczania czystości, gdzie wykonawca został zobowiązany do pozostawania w gotowości, dyżurowania, monitorowania rejonu, analizowania warunków pogodowych, a następnie po uzyskaniu zlecenia dokonania oczyszczania zlecanych nawierzchni w wyznaczonym czasie. W skład usługi wchodzi zatem czynność oczyszczania, zbierania odpadów, segregacji odpadów, załadunku, czasowego magazynowania - odpady mają być zbierane do 24 godzin, transportu, utylizacji lub przekazania ich do instalacji. Przyjęte zasady i formuła rozliczenia powoduje, że są to usługi kompleksowe, które powinny być obciążone 23% stawka podatku VAT. Zamawiający w treści specyfikacji narzucił jednak stawkę 8% - wpisując ją do formularza ofertowego, co powoduje, że nie ma możliwości zastosowania stawki właściwej - innej niż 8%. Zamawiający ustalając wadliwie stawkę VAT zaniżył wartość podatku należnego. Zamawiający narzucając stawę podatku VAT naraża wykonawców i siebie na sankcje karnoskarbowe. Z tego względu, wniósł o nakazanie wprowadzenie prawidłowej stawki podatku VAT, która w ocenie odwołującego wynosi 23% dla wszystkich pozycji objętych zamówieniem z uwagi na ich kompleksowy charakter. W dniu 4 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nieuwzględnionych przez zamawia- jącego oraz umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów uwzględnionych 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji zamawiającego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Zamawiający uwzględnił zarzuty w następujący sposób: Ad 3. Zarzut naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy przez uregulowanie, że zamawiającemu przysługuje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia. W rozdziale IV pkt 2 SWZ wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje usługi letniego oczyszczania i utrzymania w czystości (m.in. nawierzchni pasów drogowych, obiektów drogowych, ciągów pieszych, rowerowych, placów, parkingów, chodników, przystanków, poboczy), oraz usługi zimowego utrzymania i oczyszczania (w tym: pasów drogowych, obiektów drogowych, oraz odśnieżania ciągów pieszych, rowerowych, placów, chodników, przystanków) oraz utrzymanie i konserwacja terenów zieleni w pasie drogowym. Usługa letniego oczyszczania jest w przybliżeniu możliwa do określenia - i tak w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ — załącznik nr 8 do SWZ) w Dziale II w Pkt 1.1. wskazano zakres i częstotliwość realizowania poszczególnych czynności oczyszczania jezdni, placów i parkingów, w pkt IV.I. - dla czynności oczyszczania ciągów pieszych/rowerowych i przystanków, a w pkt IX standard oczyszczania ścisłego centrum miasta. Zamawiający uznał, że minimalny zakres świadczenia został określony. Natomiast szczegółowy zakres zimowego oczyszczania, a w szczególności odśnieżania, jest trudny, jeżeli w ogóle możliwy do określenia — stąd w pkt II zamawiający określił standardy odśnieżania i zwalczania śliskości zimowej jezdni, ulic, placów i parkingów, w pkt V - standardy odśnieżania ciągów pieszych i przystanków, a w pkt VI - odśnieżania miejsc postojowych strefy płatnego parkowania. W podobnym stanie faktycznym, dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy, Urząd Zamówień Publicznych odpowiedział na pytanie dotyczące sposobu dopełnienia obowiązku określonego w art. 433 ust. 4 nowego PZP (autor odpowiedzi: Nowakowski Wojciech, odpowiedź z dnia 3 września 2021 r.). W pytaniu do UZP wskazano, że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, zamawiający nie jest w stanie przewidzieć rzeczywistej ilości poszczególnych rodzajów odpadów, które wykonawca odbierze i zagospodaruje w ramach realizacji zawartej umowy, a zatem podstawą kalkulacji wynagrodzenia są ceny jednostkowe za 1 Mg odebranych/zagospodarowanych odpadów komunalnych zaoferowane przez wykonawcę w ofercie (z odziałem na poszczególne rodzaje). W odpowiedzi UZP wskazano, że zamawiający ma obowiązek z należytą starannością szczegółowo opisać przedmiot zamówienia na realnym i przewidywalnym poziomie, należycie go wycenić i ostatecznie, bazując na doświadczeniu z poprzednich okresów lub prognozach na kolejny okres, wskazać taki poziom minimalnej realizacji zamówienia, aby wykonawcy byli w stanie uwzględnić go w kalkulacji ceny ofert i jednocześnie nie stworzyć sytuacji gdzie będzie zmuszony do zrealizowania i opłacenia usług w ilości przekraczającej jego potrzeby, także te potencjalnie zmniejszone. W praktyce sprowadza się to zazwyczaj do wskazania minimalnego poziomu wynagrodzenia lub minimalnej ilości lub zakresu dostaw, usług lub robót, które zostaną wykonane pomimo zmian zmniejszających poziom realizacji zamówienia Celem dostosowania SWZ i projektu umowy do art. 433 pkt 4 ustawy projekt umowy został zmodyfikowany w sposób następujący: 1) par. 4 ust 4 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i kategorii utrzymania poszczególnych dróg — zmiana taka nastąpi przez pisemne powiadomienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem. 2) par. 4 ust 5 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac (włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykonywania prac) - zmiana taka nastąpi przez pisemne powiadomienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem. 3) par. 7 ust 3 otrzymuje brzmienie: Łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji umowy nie będzie niższa niż 80 % kwoty określonej w ust 1. Ad. 7. Zarzut naruszenia art. 229 i art. 230 ustawy przez opisanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z przepisami PZP, w zakresie w którym zamawiający nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost wskazał, że prowadzi aukcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie niektórych elementów oferty, nie zaś w zakresie wszystkich pozycji kosztorysowych, jak również w zakresie, w którym zamawiający nie określił minimalnych wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji. Zgodnie z art. 230 PZP w przypadku przeprowadzania aukcji elektronicznej w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia określa się co najmniej: 1) elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji elektronicznej, pod warunkiem że elementy te są wymierne i mogą być wyrażone w postaci liczbowej lub procentowej; 2) wszelkie ograniczenia co do przedstawianych wartości, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia; 3) informacje, które zostaną udostępnione wykonawcom w trakcie aukcji elektronicznej, oraz, w stosownych przypadkach, termin ich udostępnienia; 4) informacje dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej; 5) warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, w szczególności minimalne wartości postąpień, które będą podczas licytacji; 6) informacje dotyczące parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, rozwiązań i specyfikacji technicznych w zakresie połączeń. Zamawiający dokonał następującej modyfikacji SWZ: w rozdziale XIX wykreśla się pkt 2. - rozdział XIX pkt 6 otrzymuje brzmienie: „Aukcja elektroniczna będzie dotyczyć wyłącznie kryterium „CENA”, o którym mowa w Rozdziale XVIII pkt 2 lit A SWZ". - rozdział XIX pkt 9 zdanie drugie otrzymuje brzmienie: „Minimalna wysokość postąpienia wynosi 0,5 % ceny oferty z najniższą ceną, z zaokrągleniem do pełnych groszy. Minimalne wartości postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej są następujące: 0.01 PLN.” Ad. 6. Zarzut naruszenia art. 439 ust 1 i ust 2 ustawy przez wprowadzenie do klauzuli z art. 439 PZP postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen, co całkowicie wypaczyło sens i cel tego przepisu, doprowadzając do sytuacji, w której wykonawca realnie pozbawiony zostanie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji nawet znacznego wzrostu cen materiałów. Zgodnie z art. 439 PZP: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Dostrzeżenia wymaga, że cytowany przepis PZP w ust. 2 określa jedynie obligatoryjne elementy, z jakich ma się składać postanowienie waloryzacyjne. W ramach zakreślonych w nim zasad Zamawiający może swobodnie kształtować postanowienia waloryzacyjne. Jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy PZP, wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie określenia, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia (zob. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624, s. 84). W świetle art. 439 ust. 2 PZP postanowienia umowne powinny określać sposób ustalania zmiany wynagrodzenia. Może on być określony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS. W tym przypadku zmiana wynagrodzenia następuje nie więcej niż o ogłaszany w komunikacje GUS wskaźnik zmiany ceny materiałów lub kosztów. Zamawiający zauważył, iż zgodnie z art. 439 ust 4 PZP przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost lub obniżenie cen lub kosztów, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Ustawa nie wymaga jednak, aby podstawą zmiany wynagrodzenia było obniżenie wszystkich cen lub kosztów przyjętych przez wykonawców w celu ustalenia wynagrodzenia - nie można nawet zakładać, że możliwe jest określenie wszystkich cen i kosztów, jakie wykonawcy przyjmują dla kalkulacji ceny. Tym bardziej, że każdy z wykonawców może przyjmować inne ceny bądź koszty, w zależności od swojej indywidualnej sytuacji i warunków prowadzenia działalności (np. inne koszty będzie ponosił wykonawca wynajmujący pomieszczenia i używający sprzętu leasingowanego, a inne koszty wykonawca posiadający własne nieruchomości i będący właścicielem używanego sprzętu). Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie i obiektywnie określić ani jakie ceny i koszty wykonawca uwzględnił w cenie oferty, ani nie jest w stanie określić jaka zmiana tych cen bądź kosztów ma rzeczywiste przełożenie na cenę świadczonej usługi. O ile jeszcze można taką kalkulację przeprowadzić dla cen kosztorysowych, o tyle przy cenie ryczałtowej jest to niewykonalne. W niniejszej sprawie zamawiający posłużył się powszechnie stosowanym wskaźnikiem określania wzrostu cen, przez odesłanie do wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS - precyzując postanowienia umowy Zamawiający wskazuje, że zmienił treść par. 21 ust 2 lit C projektu umowy przez nadanie mu brzmienia: podstawa ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; Ponadto wskazać należy, iż w par. 15 ust 1 pkt 3 projektu umowy zamawiający wskazał, że zmiana wysokości wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy może nastąpić w przypadku zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenia zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę (szczegółowe zasady zmian określono w par. 16, 17, 18 i 19 projektu umowy). Zamawiający zauważył, iż przepisy PZP nie wyłączają możliwości zastosowania przepisu art. 357(1) par 1 k.c. zgodnie z którym jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy (klauzula rebus sic stantibus). Zamawiający uznał, że treść umowy po zmianie (doprecyzowaniu wskaźnika GUS) jest właściwa i zapewnia równowagę stron - wprowadzenie ogólnego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych pozwala na waloryzację wynagrodzenia w przypadku powszechnego, ogól- nego wzrostu cen; odniesienie się do elementów kosztotwórczych, które jedynie przykładowo wskazuje odwołujący, nie jest możliwe, bowiem zamawiający nie może z góry przesądzić, czy wszyscy wykonawcy kalkulują ceny w oparciu o identyczne koszty; nadto wskaźnik ogólny GUS zawsze rośnie w przypadku wzrostu podstawowych surowców (np. cen paliwa), bowiem są to koszty, które przedsiębiorcy przenoszą na konsumentów. W pozostałym zakresie Zamawiający podtrzymał postanowienia SWZ, a to z następujących przyczyn: Ad. 4. Zarzut naruszenia art, 99 ust 1 i ust 4 ustawy przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców, gdyż opisany przez zamawiającego sprzęt nie Istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel postępowania zamiatarki elewatorowe, a także zaniechanie doprecyzowania wymagań co do ciężkości dla Innych wymaganych pojazdów. [Polewaczka] Odnosząc się do zarzutu dotyczącego prawnych i technicznych aspektów wymań w zakresie polewaczki zamawiający wyjaśnił, że konstrukcja płyty Rynku w Bytomiu uniemożliwia poruszanie się po niej pojazdami cięższymi niż 2,5 tony. Zamawiający wskazał, że ciężkie pojazdy mogą uszkodzić nawierzchnię płyty, co w konsekwencji będzie skutkowało nie tylko jej wyłączeniem z ruchu pieszego, lecz przede wszystkim koniecznością ponoszenia znacznych kosztów naprawy. Nadto zamawiający wskazał, że polewaczka jest używana sporadycznie, tylko w przypadku znacznych i wielodniowych upałów, a w celu wykonania polewania pojazd nie musi zostać w całości zapełniony wodą, co pozwoli zredukować jego masę całkowitą. Zamawiający nie może zatem dopuścić wykonywania usługi polewaczką o masie 4,5 tony, bowiem pojazd o takiej masie nie będzie mógł pracować na płycie Rynku. [Zamiatarki] W prowadzonym uprzednio przez zamawiającego postępowaniu pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziela na 4 zadania (nr DNP.260.52.2020.PN.U.) Odwołujący zgłosił identyczny zarzut, dotyczący konieczności wykonywania usług z użyciem wyłącznie zamiatarek ssących, wnioskując o dopuszczenie przez zamawiającego wykonywania usług z użyciem zamiatarek elewatorowych. W wyroku z dnia 25 marca 2021r. (sygn. akt. KIO 569/21) Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny, a zamawiający przedstawił racjonalne uzasadnienie wymogu używania wyłącznie zamiatarek ssących - Izba uznała, że Zamawiający wykazał uzasadnione potrzeby użycia zamiatarek ssących, jako że są to pojazdy zasysające brud, przy użyciu których nie pojawia się efekt pylenia, są cichsze i lepiej manewrujące. KIO wskazała, że zamawiający jako gospodarz postępowania może wymagać użycia przy realizacji zamówienia określonego rodzaju sprzętu, o ile jest to uzasadnione jego potrzebami. Ponadto zarzut naruszenia uczciwej konkurencji musi być udowodniony przez odwołującego. Odnosząc się do przywołanego przez odwołującego wyroku wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt. KIO 898/18 należy zauważyć, iż wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2018r., dotyczący odwołania wniesionego w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2018-2020” dotyczył kwestii ustalenia przez tego zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, w postaci wymogu dysponowania przez wykonawcę odpowiednim rodzajem zamiatarki — a zatem Izba orzekała w przedmiocie ustalania warunków udziału w postępowaniu (z uzasadnienia: warunek został opisany z naruszeniem art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Treść przywołanego przez odwołującego orzeczenia KIO 898/18 nie może być stosowana w niniejszej sprawie, bowiem odwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 112 ustawy PZP, a jedynie naruszenie art. 99 ust 1 i 4 PZP — nadto identyczne zapisy specyfikacji zostały uznane za zgodne z przepisami PZP w postępowaniu odwoławczym zakończonym wyrokiem KIO z dnia 25 marca 2021r. (KIO 569/21). [Tonaż] Zarzut dotyczy braku podania tonażu pojazdów, mimo że w rejonie świadczenia usług funkcjonują prawne ograniczenia w poruszaniu się ciężkich pojazdów. Odwołujący w uzasadnieniu podaje, że brak doprecyzowania tonażu naraża wykonawcę na płacenie kar/mandatów lub konieczność zmiany taboru w trakcie realizacji usługi, oraz uniemożliwia wyspecyfikowa- nie sprzętu właściwego do realizacji usługi. We wnioskach odwołujący nie podał zakresu żądanej zmiany SWZ. Zamawiający potwierdził, że w SWZ określił jedynie ograniczenia masy pojazdów w stosunku do prac wykonywanych w ścisłym centrum i płyty Rynku. Pozostałe ograniczenia wynikają jedynak ze znanych wykonawcom przepisów ruchu drogowego i oznakowania poszczególnych dróg i zezwoleń. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż odwołujący wykonuje prace w zakresie oczyszczania i odśnieżania Miasta Bytom od wielu lat, a zatem zarówno jako mieszkaniec miasta, jak i przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą na terenie Bytomia, doskonale orientuje się w organizacji ruchu drogowego w mieście, w tym również w zakresie stałych, bądź czasowo wprowadzanych ograniczeń. Ponadto ograniczenia w zakresie dopuszczalnej masy pojazdów poruszających się po drogach publicznych to informacje powszechnie znane i publicznie dostępne, a dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia służy do wyspecyfikowania wymagań zamawiającego w zakresie sposobu realizacji zamówienia, a nie powtarzaniu treści bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Regulacje prawne, w tym również prawa o ruchu drogowym, powinny być znaczne wykonawcom, tym bardziej, że są to podmioty specjalistyczne, profesjonalnie świadczące usługi w danym obszarze, oraz legitymujące się stosownym doświadczeniem. Należy także uwzględnić fakt, iż ograniczenia dotyczące tonażu pojazdów mogą ulegać zmianie - a umowa będzie realizowana od dnia jej podpisania do 30 kwietnia 2025r., a zatem specyfikowanie wszystkich ograniczeń i wymogów prawnych jest zbędne — zarzut odwołującego w tym zakresie należy zatem uznać za niezasadny. Ad. 5. Zarzut naruszenia art. 99 ust 1 i ust 4 ustawy przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie bazy sprzętowo-materiałowej poprzez brak wprowadzenia do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowo-materiałowej, a także przez brak ustalenia jakie mają być zabezpieczenia przed emisję zanieczyszczeń do gruntu. Zamawiający nie określa w SWZ wymagań dotyczących posiadanej przez wykonawców bazy sprzętowo-materiałowej - jedynym wymogiem SWZ jest posiadanie bazy sprzętowej w granicach miasta Bytomia lub w odległości do 18 km liczonej od granicy miasta Bytomia, zapewniając dojazd do miejsca rozpoczęcia pracy w rejonie w czasie zadeklarowanym przez wykonawcę (dział IV pkt 9 SOPZ). Zamawiający wskazał także, że materiały i sprzęt używany przez wykonawcę musi być bezpieczny dla ludzi i środowiska oraz zgodny z przepisami i normami (Dział I pkt III, IV.I., IV.4., Dział IV pkt 7 sopz). Zamawiający nie narzuca wykonawcom wymogów dotyczących organizacji bazy sprzętowomateriałowej, wychodząc z założenia, że wykonawcy są podmiotami profesjonalnymi, prowadzącymi działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia w zgodzie z właściwymi przepisami prawa. W tym zakresie niezasadne są zarzuty odwołującego, dotyczące braku szczegółowego określenia zasad prowadzenia bazy, bowiem zamawiający nie ma podstaw do ustalania, czy wykonawcy prowadzą działalność zgodnie z przepisami prawa - Zamawiający ma zgodnie z ustawą PZP podstawy do określania szczegółowych warunków dotyczących świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione jego uzasadnionymi potrzebami, jednak wymóg posiadania odpowiednich zezwoleń lub decyzji, bądź ogólnie — wymóg prowadzenia działalności zgodnie z prawem, jest generalną zasadą prowadzenia działalności. Nadto zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do sprawdzania, czy sposób prowadzenia działalności przez wykonawcę jest zgodny z obowiązującymi przepisami — zamawiający może jedynie weryfikować szczególne, uregulowane w SWZ, zasady realizowania usług. Jedynym uzasadnionym rzeczywistymi potrzebami zamawiającego wymogiem jest zlokalizowanie bazy w bliskiej odległości od miasta Bytom, a to z uwagi na konieczność zapewnienia odpowiednio szybkiej reakcji na warunki na drogach, szczególnie w okresie zimowych opadów. Zwrócił także uwagę, iż ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach określa szczegółowo zasady gospodarki odpadami, obowiązki posiadacza odpadów, organy właściwe w sprawach dotyczących gospodarowania odpadami, a w Dziale X ustawy wskazano, że podmioty naruszające prawo w zakresie prowadzenia gospodarki odpadami ponoszą odpowiedzialność karną lub właściwy organ może wymierzyć im administracyjną karę pieniężną. Zamawiający nie ma zatem żadnych podstaw do określania zasad gospodarowania odpadami, bowiem zasady te szczegółowo określone są w przepisach bezwzględnie obowiązujących. Zarzut odwołującego uznać należy za bezpodstawny. Ad 2. Zarzut naruszenia art. 99 ust 1 ust 4 przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w tym nieuwzględnienie wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów przez wykonawcę, w sytuacji w której Wykonawca nie ma pewności czy w ogóle w ramach realizacji niniejszej umowy wykona jakikolwiek zakres prac, który pokryje chociażby koszty stałe Wykonawcy związane z koniecznością utrzymania stałej gotowości do realizacji zlecenia, z uwagi na to, że zamawiający przyznał sobie jednostronną możliwość do zwiększania lub zmniejszania zakresu prac, bez zagwarantowania chociażby minimalnego zakresu prac, które wykona wykonawca, jak również bez dookreślenia w jaki sposób wykonawca ma skalkulować ofertę w zakresie „gotowości" do podjęcia zlecenia, jak również przez niewłaściwe wskazanie stawki podatku VAT w treści dokumentacji postępowania. Zarzut w części pokrywa się z treścią zarzutu nr 3 — jak wyżej wskazano, zamawiający zmienił SWZ, wprowadzając do projektu umowy zapisy dotyczące minimalnego zakresu prac. [tzw. gotowość] Odnośnie kalkulacji oferty w zakresie „gotowości" do podjęcia zlecenia zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 44 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Wojewódzki Sąd Administracyjnyw Białymstoku w wyroku z dnia 26 sierpnia 2020 r. (sygn. akt I SA/Bk 136/20) wskazał: Pod pojęciem celowości dokonywania wydatków należy rozumieć zapewnienie zgodności działań jednostki w zakresie dokonywania wydatków z jej celami statutowymi, optymalizację zastosowanych metod i środków, ich adekwatności dla osiągnięcia założonych celów oraz przyjętych kryteriów oceny realizacji celów i zadań. Jest to wybór przez dysponenta środków publicznych takiego sposobu finansowania zadań, który prowadzi do najbardziej efek0wnego gospodarowania środkami publicznymi. Regionalna Izba Obrachunkowa w Krakowie w uchwale z dnia 6 listopada 2013 r. (KI412/249/13) wyjaśniła: Do rangi zasad obowiązujących w toku wykonywania budżetu podniesiono zasadę efektywności wykorzystania środków publicznych. Efektywny oznacza tyle, co skuteczny, wydajny, dający pozytywne wyniki. Prawdą jest, że w poprzednio obowiązujących u zamawiającego umowach funkcjonował system opłaty za utrzymanie w gotowości zasobów wykonawcy — jednak oferowane przez Wykonawców w postępowaniu ceny wynosiły od 0,0001 za m2 na dobę, do 0,02 zł za m2 na dobę - przy tym samym zakresie prac i tym samym terenie cena za gotowość wynosiła od kilkudziesięciu złotych do kilkunastu tysięcy złotych. Zamawiający uznał zatem, że wcześniej funkcjonujący system „opłat za gotowość" jest nieracjonalny, a z punktu widzenia przepisów określających zasady gospodarowania finansami publicznymi - nieefektywny. Stąd rezygnacja z wymogu podawania odrębnej stawki za „gotowość” - tak też zamawiający przyjął w postępowaniu pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania” (nr DNP.260.52.2020.PN.U.), w którym odwołujący złożył oferty w ramach dwóch zadań i w jednym z zadań został wybrany (umowa została podpisana 1 października 2021 r.). Co najmniej wątpliwe są zatem zarzuty odwołującego, który z jednej strony podnosi, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co uniemożliwia oszacowanie kosztów przez wykonawcę oraz sporządzenie oferty — a jednocześnie ten sam wykonawca, na podstawie identycznych w zasadzie zapisów SWZ w poprzednim postępowaniu, składa ofertę na 2 zadania. W ocenie zamawiającego, w cenie oferty, poza kosztami rzeczywistego wykonywania określonych w SWZ zadań wykonawca może skalkulować koszty stałego utrzymania sprzętu i pracowników w gotowości do świadczenia zamawianych usług. Konieczność pozostawania w gotowości do świadczenia usług nie jest niczym wyjątkowym na rynku — w warunkach rynkowych przedsiębiorcy nie mają zapewnionego zbytu na oferowane usługi i towary. W niniejszym postępowaniu zamawiający gwarantuje zapłatę za wszystkie wykonane rzeczywiście usługi, nadto gwarantuje, że wysokość wynagrodzenia wykonawcy nie będzie niższa niż 80 % ceny ofertowej. Brak odrębnej opłaty za gotowość do świadczenia usług nie stanowi naruszenia żadnego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, a jest konieczna z uwagi na interes finansów publicznych, przede wszystkim gospodarowanie nimi w sposób celowy i oszczędny. [podatek VAT] Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z dnia 6 listopada 2018r. (sygnatura: 0115-KDlT1-1.4012.628.2018.2.JP) wyjaśnił: W okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. dla celów podatku od towarów i usług wykorzystywana jest Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług wprowadzona rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr207, poz. 1293, z późn. zm.). W poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy wymienione zostały usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu - sklasyfikowane pod sybmolem PKWiU 81.29.12.0. Jak wskazał Wnioskodawca, świadczone usługi związane z zimowym utrzymaniem dróg krajowych mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.29.12 - usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu. W tym miejscu należy zauważyć, że przepisy ustaw o podatku od towarów i usług oraz regulacje Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 z 11.12.2006, str. 1, z późn. zm.), nie regulują kwestii czynności złożonych. Należy mieć na uwadze, że co do zasady na gruncie ustawy każde świadczenie jest traktowane jako odrębne i niezależne. Jednakże, zgodnie z zasadą powszechności opodatkowania podatkiem VAT oraz na podstawie polskiego i europejskiego orzecznictwa można stwierdzić, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia jedną czynność nie powinno być sztucznie dzielone. W przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeśli więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to wówczas dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną. Skutkiem powyższego, świadczenie pomocnicze, co do zasady dzieli los prawny świadczenia głównego, w szczególności w zakresie momentu powstania obowiązku podatkowego, miejsca świadczenia oraz stawki podatku od towarów i usług. Na gruncie orzecznictwa podatkowego wielokrotnie podkreślano, że nie należy sztucznie dzielić czynności złożonych. Niemniej orzecznictwo to, w tym przede wszystkim orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, za zasadę przewodnią przyjmuje, że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne, zgodnie z Dyrektywą 2006/112/WE, a wcześniej Szóstą Dyrektywą Rady z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów państw członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. U. UE L 145, z późn. zm.). Podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wwodzi z art. 2 Dyrek5'VV' 2006/112/WE. W tym kontekście - zdaniem TSUE — tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jednolitą czynność. Przykładowo w wyroku z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Ministero dell’Economia e delle Finanze vs, Part Service Srl TSUE stwierdził: gdy czynność obejmuje kilka świadczeń, powstaje pytanie, co należy ją uważać za jednolitą czynność, czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. Kwestia ta ma szczególne znaczenie z punktu widzenia podatku VAT, w szczególności dla zastosowania stawek opodatkowania lub przepisów dotyczących zwolnień przewidzianych przez szóstą dyrektywę (zob. wyroki: z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 CPP oraz z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank). W tym zakresie z jej art. 2 wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. ww. wyroki w sprawach CPP, pkt 29, oraz Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt20)”. Z ww. wyroku w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BVwynika, że jeżeli czynności dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczymjednq całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. Jest tak właśnie w przypadku transakcji, w ramach której podatnik dostarcza konsumentowi standardowe oprogramowanie wcześniej opracowane i oferowane do sprzedaży zarejestrowane na nośniku, jak również zapewnia następnie przystosowanie tego oprogramowania do specyficznych potrzeb tego nabywcy, nawet jeśli następuje to za zapłatą dwóch odrębnych cen. Powyższe spostrzeżenia pozostają przy tym aktualne także wówczas, gdy wynagrodzenie za poszczególne czynności składające się na jedną usługę jest kalkulowane odrębnie. W 0'm zakresie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE m.in. w ww. sprawie C-41/04 czy C111/05. Z orzeczeń tych wynika jednoznacznie, że odrębna kalkulacja wynagrodzenia za poszczególne czynności składające się na kompleksową usługę, nie uzasadnia podziału takiej usługi na potrzeby opodatkowania. Kryterium odrębności często stosowanym w kontekście świadczeń złożonych opiera się na weryfikacji, czy poszczególne świadczenia mogą wstępować w obrocie gospodarczym niezależnie i czy mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot W przypadku odpowiedzi twierdzącej, nie następuje świadczenie złożone, lecz kilka odrębnych świadczeń, które po- winny być dla celów opodatkowania VA T traktowane niezależnie od siebie. Takie stanowisko wywieźć można również z orzeczenia TSUE z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie RLRE Tellmer Property sro, C-572/07, w którym TSUE stanął na stanowisku, że w przypadku usług najmu oraz usług sprzątania części wspólnych budynków następują dwa odrębne świadczenia dla celów VAT. Swoje stanowisko TSUE oparł na tym, że usługi sprzątania części wspólnych budynku mogą być świadczone na różnych zasadach, to znam na przykład przez osoby trzecie wystawiające faktury obejmujące koszt tych usług bezpośrednio lokatorom lub przez wynajmującego zatrudniającego w tym celu własnych pracowników lub posługującego się przedsiębiorstwem zajmującym się sprzątaniem. Tak więc orzecznictwo TSUE, które oparte jest na przepisach prawa UE, daje podstawę do skonstruowania zasadniczej tezy, że każde świadczenie należy traktować odrębnie. Dopiero w kolejnych punktach ww. wyroku TSUE podkreślił, że w sytuacji, gdy kilka świadczeń wykonywanych przez podatnika jest ze sobą ściśle powiązanych w ten sposób, że tworzą obiektywnie, z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, jedno świadczenie, nie należy dokonywać sztucznego podziału tego świadczenia dla celów podatkowych. Zatem TSUE przedstawia jedynie wskazówki, jak należy interpretować przepisy Dyrektywy, nie wypowiadając się co do tego, która z powyższych wykluczających się zasad powinna mieć zastosowanie w sprawie. Zgodnie z podejściem zaprezentowanym przez Trybunał m.in. w wyroku z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse, za pomocniczą należy uznać czynność, która nie stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej, a jej cel Jest zdeterminowany przez czynność główną. Analiza treści powołanych regulacji prawnych oraz orzecznictwa TSUE prowadzi do stwierdzenia, że tzw. świadczenie złożone bardzo wyraźnie wskazuje na pewną kompleksowość i współzależność wielu czynności, które wykonywane w sposób skoordynowany i efektywny mają doprowadzić do osiągnięcia zamierzonego celu. Na świadczenie takiego rodzaju składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Natomiast za pomocniczą należy uznać taką czynność, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania świadczenia zasadniczego, Pojedyncza czynność lub świadczenie traktowana jest zatem jak element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel świadczenia pomocniczego jest zdeterminowany przez świadczenie główne, które nie może zostać wykonane lub wykorzystane bez świadczenia pomocniczego. Zatem w przypadku usług o charakterze złożonym, o wysokości stawki podatku decyduje to, czy w danych okolicznościach mamy do czynienia z jedną usługą złożoną, co też z szeregiem jednostkowych usług. Ocena tej okoliczności winna odbywać się więc w oparciu o to, co dokonywane czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Odnosząc się do kompleksowości należy mieć na względzie przede wszystkim orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Reasumując, z treści powyższych orzeczeń wynikają następujące wnioski: Za zasadę przewodnią należy przyjąć, że każde świadczenie powinno być uznane za odrębne i niezależne i tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jednolitą czynność. W przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako Jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeżeli więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną. W przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym, w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny pomocnicze/uboczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Odrębna kalkulacja wynagrodzenia za poszczególne czynności składające się na kompleksową usługę, nie uzasadnia podziału takiej usługi na potrzeby opodatkowania. Podobnie sposób fakturowania nie ma wpływu na reżim opodatkowania usług kompleksowych. Kryterium odrębności często stosowane w kontekście świadczeń złożonych opiera się na weryfikacji, co' poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym niezależnie i co mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot W niniejszej sprawie zamawiający zauważył, że z otrzymanej przez wnioskodawcę opinii Urzędu Statystycznego w Łodzi wynika, że usługi wykonywane na zlecenie administratora G przez wnioskodawcę obejmujące m.in.: wynajem (wraz z obsługą) samochodów ciężarowych przystosowanych do montażu pługów oraz ciężkiego sprzętu służącego do utrzymania dróg i odśnieżania; pełnienie dyżurów związanych z zimowym utrzymaniem dróg (np. nadzór nad prawidłowym przebiegiem prac, sterowanie wykonaniem odpowiednich czynności, patrolowanie i monitorowanie stanu nawierzchni dróg, monitorowanie warunków pogodowych) mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.29.12.0 „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu". W konsekwencji uznać należy, iż w opisanym we wniosku zdarzeniu przyszłym mamy do czynienia z kompleksową usługą zimowego utrzymania dróg na obszarze działania G oddziału w natomiast wszystkie czynności podejmowane przez wnioskodawcę w ramach jej wykonywania - wymienione przez Wnioskodawcę we wniosku - są podejmowane w ramach przedmiotowej usługi i mają charakter elementów składowych tej usługi. Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny oraz powołane przepisy należy stwierdzić, że w sytuacji gdy usługi, które świadczy wnioskodawca, w ramach zimowego utrzymania dróg krajowych, są wykonywane na podstawie Jednej umowy regulującej kompleksowe świadczenie i mieszczą się w grupowaniu PKW'iU 81.29.12.0, to podlegają one opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8% na podstawie art 41 ust 2 ustawy w związku z art 146a pkt 2 i w związku z poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę całe wynagrodzenie za wykonanie kompleksowej usługi powinno być opodatkowane stawką 8% VAT na podstawie art 41 ust 2 ustaw o VAT w związku z art 146a pkt 2 i w związku z poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, bowiem wszystkie usługi, objęte przedmiotem zamówienia, w ramach umowy dotyczącej letniego i zimowego utrzymania pasa drogowego mieszczą się w grupowaniu 81.29.12.0 „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu” PKWiU 2008. Zamawiający prawidłowo wskazał zatem w SWZ stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Nadto odwołujący, wykonując dla zamawiającego usługi w zakresie oczyszczania i odśnieżania również wystawia faktury z podatkiem VAT liczonym według stawki 8%. W dniu 12 października 2021 r. odwołujący podtrzymał w całości zarzuty zawarte w treści odwołania, Zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu w dniu 6 października 2021 roku podtrzymał swoje stanowisko o pozorności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego i wniósł o nieuwzględnienie wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie rzutów dotyczących: 1) naruszenia art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp - w związku z tym, że zmiana brzmienia §7 ust. 3 umowy dokonana przez Zamawiającego nie gwarantuje faktycznego uzyskania przez Wykonawcę minimalnej kwoty wynagrodzenia deklarowanego przez Zamawiającego tj. 80% kwoty określonej w §7 ust. 1 umowy - tzw. zakres pracy, 2) naruszenia art. 230 ustawy Pzp - w związku z brakiem prawidłowego określenia lub nieokreślenia zasad aukcji elektronicznej - tzw. aukcja elektroniczna, 3) naruszenia art. 439 ustawy Pzp - w związku z brakiem prawidłowych regulacji dotyczących klauzul waloryzacyjnych - tzw. waloryzacja wynagrodzenia. Ad. 1. Zakres pracy Przywołane w treści odwołania pierwotne postanowienia SWZ wskazywały na brak zagwarantowania minimalnego zakresu umowy. Podnosząc ten zarzut odwołujący wskazywał w złożonym odwołaniu na postanowienia rozdziału IV pkt. 7-9, postanowienia §4 wzoru umowy oraz wymagania dotyczące konieczności zagwarantowania przez cały okres realizacji umowy sprzętu i ludzi. Tym samym, odwołujący nie godząc się na ponoszenie kosztów bez wynagrodzenia zarzucił, że zamawiający zobowiązany jest do zagwarantowania minimalnego zakresu wykonania umowy, bowiem jest to konieczne do zagwarantowania wykonawcy względnego bezpieczeństwa kontraktowego. Przy tak dużym zaangażowaniu środków, a co za tym idzie kosztów gotowości nie jest możliwe, aby zamawiający mógł mieć prawo do jednostronnej i nieograniczonej zmiany zakresu stanowiącego przedmiot zamówienia. Po zapoznaniu się z treścią odwołania zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie i zmienia postanowienia brzmienia §7 ust. 3, który otrzymuje brzmienie: „łączna wartość wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji umowy nie będzie niższa niż 80% kwoty określonej w ust. 1”. Dodatkowo zamawiający uwzględnił kwestię związaną z określeniem dłuższych terminów pozwalających na zmianę harmonogramu wykonywania prac, kategorii i zakresów ustalając minimalny termin 7 dni. Zmiana wprowadzenia minimalnego terminu zmian co do realizacji umowy jest zmianą satysfakcjonującą wykonawcę - w związku z czym w tym wąskim zakresie Odwołujący uznaje, że zamawiający dokonał uwzględnienia odwołania i zmienił postanowienia SWZ zgodnie z jego żądaniem. Jednakże Wykonawca w treści odwołania wnosił o: „(...) określenie przez zamawiającego minimalnej wartości zamówienia, która na pewno zostanie zlecona wykonawcy, tj. za którą przy spełnieniu wszelkich warunków wynikających z zawartej umowy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w ramach realizacji niniejszego zamówienia”. Zamawiający uwzględniając ten zarzut dokonał zmiany postanowienia §7 ust. 3 wzoru umowy - jednakże wprowadzenie tego postanowienia przy istnieniu innych postanowień umownych - w tym m.in. §7 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 - oraz przy braku wprowadzenia jakiegokolwiek mechanizmu pozwalającego wykonawcy dochodzić wynagrodzenia do deklarowanej wysokości jest działaniem pozornym. Po pierwsze nie zgodził się ze stanowiskiem, że wykonawcy przysługuje roszczenie o zapłatę na drodze postępowania sądowego. Wykonawca składający odwołanie na postanowienia SWZ i wzoru umowy, ponosząc w tym zakresie koszty nie ma interesu w tym, aby w przyszłości dochodzić swoich należności na drodze sądowej. Nie jest zasadnym również twierdzenie zamawiającego, że jakiekolwiek regulacje narażają zamawiającego na odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Dalej - deklaracje, że w przyszłości wynagrodzenie do deklarowanej wysokości zostanie zapłacone również nie mogą zostać przejęte jako mechanizmy chroniące interes wykonawcy. Po pierwsze oświadczenia składane na rozprawie nie muszą być respektowane przez osoby, które ewentualnie w przyszłości będą podejmowały decyzje dot. realizacji tej umowy, a po drugie to wypłacenie wynagrodzenia na podstawie postanowień §7 ust. 3 przy pozostawieniu pozostałych postanowień §7 (tj. §7 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6) stanowiłoby zdaniem wykonawcy naruszenie dyscypliny finansów publicznych wobec sprzeczności tych postanowień. Jeśli wykonawca miałby uznać, że zamawiający uwzględnił odwołanie w tym zakresie to w treści wzoru umowy musi znaleźć się mechanizm wypłaty należność do deklarowanej przez zamawiającego wysokości. Takie postanowienia nie są niczym nowym i z powodzeniem funkcjonują u innych zamawiających - i tak dla przykładu MZDiII z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „zimowe utrzymanie dróg i placów na terminem miasta Zabrze z podziałem na części” (postępowanie toczące się niemalże równolegle z przedmiotowym) posiada takie postanowienia, które sprowadzają się do tego, że jeśli wykonawca nie otrzyma minimalnego, gwarantowanego wynagrodzenia to zamawiający w terminie 30 dni po podpisaniu ostatniego protokołu odbioru i zsumowaniu należnego wykonawcy wynagrodzenia za przedmiot umowy sporządzi protokół wyrównania. Do wyliczonej w ten sposób kwoty wykonawca wystawiając fakturę doliczy podatek od towarów i usług według obowiązującej stawki. Dowód nr 1: wyciąg z postępowania prowadzonego przez MZDiII Odwołujący wniósł o uwzględnienie we wzorze umowy następującego postanowienia: „W przypadku, gdy w terminie wykonania umowy o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy, zamawiający nie zleci wykonawcy robót na łączną minimalną wartość wynoszącą 80% wynagrodzenia określonego w §7 ust. 1 umowy, strony w terminie 7 dni sporządzą protokół wyrównawczy stanowiący różnice pomiędzy wartością wynikającą z §7 ust. 1 umowy, a wartością wynikającą z §7 ust. 3 umowy. Wykonawca na kwotę wskazaną w protokole wyrównawczym wystawi fakturę VAT, przy zastrzeżeniu, że do kwoty wskazanej w protokole doliczony zostanie podatek VAT według obowiązującej stawki tj. 23%”. Zdaniem odwołującego nawet taka zmiana jedynie w minimalnym stopniu ochrania wykonawcę, bowiem czym innym jest zakres wartościowy a czym innym zakres rzeczowy i oba te pojęcia nie są równoważne - zakres rzeczowy w wysokości 80% nie pokryje się z zakresem wartościowym w wysokości 80%. Tym samym tak czy inaczej wykonawca ponosi ryzyko tzw. gotowości bez wynagrodzenia. Mając jednak na uwadze wniesione odwołanie wprowadzenie postanowień jak powyżej zostanie przez wykonawcę uznane jako uwzględnienie odwołania. Takie regulacje są konieczne, bowiem jak zostało wykazane na posiedzeniu, brak takich regulacji powoduje, że zamawiający w sposób dowolny kształtuje wynagrodzenie wykonawcy, o czym świadczy dowód nr 1 w postaci protokołu z negocjacji i korespondencji dot. zamówienia z wolnej ręki w zadaniu nr 1, jak również dowód nr 2 o zmianie wynagrodzenia po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. (obydwa dowody złożone na posiedzeniu) Odnosząc się do stanowiska zamawiającego w kontekście przedstawionych dowodów informujemy, że oświadczenie o braku zapłaty wynagrodzenia za zamówienia w trybie z wolnej ręki - wbrew temu co twierdzi zamawiający - nie wynikało z przyczyn zmiany terminów przez wykonawcę, bowiem wyłącznie w dniu 17 września 2021 roku został złożony wniosek o możliwość przesunięcia o 1 dzień terminu koszenia z uwagi na opady deszczu. Takie warunki atmosferyczne uniemożliwiały koszenie ze względów bezpieczeństwa pracowników i technologię wykonania. Złożony wniosek o przesunięcie terminu z uwagi na warunki atmosferyczne nie został przez zamawiającego uwzględniony. Zlecenie wykonano terminie wynikającym z ustaleń umownych. Wnioski dotyczące uwag, które zostały ujęte w protokole z negocjacji, odnoszą się do nierealności zlecania ilość koszonej powierzchni z uwagi na zbyt krótki czas w stosunku do obszaru (70 ha w ciągu 30 dni, przy jednoczesnym założeniu, że koszenie odbywa się po 2 h w ciągu dnia - co powoduje, że zamawiający od samego początku opisuje zakres przedmiotu zamówienia w sposób zawyżony, bowiem 70/2 = 35 dni). Jednocześnie wiadomym jest, że koszenie nie może odbywać się w dni, w których kompostownia nie odbiera trawy, bowiem zgodnie z przepisami prawa skoszona trawa musi tego samego dnia być przewieziona do kompostowni. Tak więc niewykonanie planowanego (zawyżonego) zakresu nie wynikało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy a wadliwego oszacowania tego zakresu. Z uwagi na te wszystkie okoliczności interesem wykonawcy jest doprowadzenie do takiego brzemienia SWZ, która choć w minimalnym stopniu będzie pozwalała na przewidywalność usługi jaka ma zostać wyceniona w tym postępowaniu. Ad. 2. Aukcja elektroniczna Odwołujący również nie uznał, że zamawiający uwzględnił odwołanie i doprecyzował postanowienia dotyczące akcji elektronicznej. Wprowadzenie modyfikacją z dnia 4 października 2021 roku postanowień rodzaju XIX pkt. 6 przez dookreślenie, że aukcja dotyczy kryterium „cena” oraz wprowadzenie zupełnie niezrozumiałych postawień w rozdziale XIX pkt. 9 zdaniem odwołującego nie stanowi uwzględnienia odwołania. Odwołujący zgodnie ze złożonym odwołaniem wskazał, że w niniejszym postępowaniu z uwagi na sposób ukształtowania ceny ofertowej, a także z uwagi na sposób jej kalkulacji (cena ofertowa jest składową cen jednostkowych i ilości usług określonych przez zamawiającego) nie jest możliwie przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Również po dokonanej modyfikacji jest to niemożliwe. Skoro bowiem aukcja elektroniczna zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego ma dotyczyć ceny to powstaje pytanie w jaki sposób po przeprowadzaniu aukcji całościowa cena, o której mowa w kryterium (która jest wynikiem przeprowadzonych działań matematycznych - cena jednostkowa razy szacunkowy przedmiar prac) będzie następnie „podzielona”, odniesiona na ceny jednostkowe za poszczególne usługi. Odwołujący wskazał, że zamawiający wskazał, że minimalna wysokości postąpienia wynosi 0,5% ceny oferty z najniższą ceną z zaokrągleniem do pełnych groszy. Minimalne wartości postąpień składanych w toku aukcji to 0,01 PLN. Te dwie informacje choć mają sprawić wrażenie doprecyzowania wzajemnie się wykluczają. Z treści SWZ - również tej po modyfikacji - wynika, że aukcja odnosi się do ceny, w której w chwili obecnej mamy dwa minimalne postąpienia 0,5% i 0,01 zł. Jeśli ta druga wartość ma odnosić się do cen poszczególnych usług to nie wiadomo do których - brak wskazania. Odwołujący wskazał, że bez wątpienia w tym postępowaniu mamy do czynienia z formułą kosztorysu, co oznacza, że konieczna jest informacja w stosunku do których pozycji będzie przeprowadzona aukcja - a jeśli do wszystkich to wskazanie drugiego minimalnego postąpienia świadczy o niewiedzy zamawiającego, bowiem wartość ta przy zastosowaniu do niektórych pozycji powodowałaby, obniżenie ceny poniżej 0 zł. Ceny jednostkowe za poszczególne usługi opiewają na wartości np. 0,01300 zł.0,0200 zł, 0,0230 zł tak niskie wartości w ofertach wynikają z charakteru przedmiotu zamówienia, gdzie ceny dotyczą np. 1 m2 oczyszczania drogi, przystanku i tym podobne. Ta szacowana ilość, skala usługi, jej wielokrotność „robi” kwotę - a nie cena jednostkowa. Tym bardziej nie jest możliwe przeprowadzenie aukcji w stosunku do ceny całościowej, co do której zamawiający stwierdził, że minimalne postąpienie to 0,5% od najniższej ceny. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, że przy tak ukształtowanym postępowaniu i sposobie kalkulacji ceny aukcja elektroniczna nie jest możliwa. Ponadto pomimo oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w dokumentacji postępowania w dalszym ciągu brak jest informacji o elementach, których wartości będą przedmiotem aukcji, ilości postąpień, czasie trwania aukcji, czasie zamknięcia aukcji, informacji jakie zostaną przekazane wykonawcom podczas aukcji, terminu ich przekazania, warunków na jakich wykonawcy będą mogli licytować. Odwołujący wniósł o całkowite wyeliminowanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej z treści SWZ, gdyż opisana instytucja nie pozwala na przeprowadzenie aukcji. Ad. 3. Waloryzacja wynagrodzenia Również w odniesieniu do waloryzacji wynagrodzenia zdaniem odwołującego nie można uznać, że wprowadzenie do § 21 ust. 2 lit. c) wzoru umowy informacji, że wskaźnikiem do waloryzacji jest wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa GUS jest wystarczający. Zamawiający bowiem w §15 ust. 4 wzoru umowy zastrzegł, że przewiduje zmianę wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W §21 ust. 2 lit. a określił, że możliwość waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia nastąpi na wniosek, a poziom „zmiany ceny materiałów i kosztów” (czyli innymi słowy straty) ustalił na 7%. Dopiero przy takiej stracie wykonawca może zwrócić się z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia, a zamawiający p…

…Sygn. akt: KIO 243/25 WYROK z dnia 28 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2025 roku przez wykonawcę ZUP EMITER spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – ENEA Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy SAKS-POL spółka jawna z siedzibą w Słupnie orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ZUP EMITER spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 736 zł 00 gr (słownie: siedmiuset trzydziestu sześciu złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu; 2.2.zasądza od Odwołującego - ZUP EMITER spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej na rzecz Zamawiającego – ENEA Operator Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniukwotę 4336 zł 00gr (słownie: czterech tysięcy trzystu trzydziestu sześciu złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… Sygn. akt KIO 243/25 UZASADNIENIE Zamawiający: ENEA Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z zachowaniem zasad w właściwych dla zamawiających sektorowych, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Dostawa szaf kablowych oraz złącz nn dla potrzeb ENEA Operator Sp. z o.o. w 2025 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DUUE pod numerem OJ S 214/2024 669116-2024 z dnia 04.11.2024 r. Dnia 23 stycznia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca ZUP EMITER spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący otrzymał ostateczną informację o odmowie unieważnienia czynności ​ postaci zamknięcia aukcji, odmowie jej kontynuowania w dniu 13.01.2025 r. natomiast w o​ wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 17.01.2025 r. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania do Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył niepodlegająca odrzuceniu ofertę i został zaproszony do aukcji elektronicznej jako kolejnego etapu postępowania. Odwołujący brał czynny udział w aukcji składając wiele postąpień i licząc na zdobycie zamówienia. Odwołujący złożył ważną i nie spóźnioną ofertę w aukcji, a mimo to aukcja została przerwana a dogrywka nie została zarządzona, co skutkowało wyborem oferty innego Wykonawcy SAKS-POL, mimo iż oferta dodana o godz. 13:08:59 byłanajkorzystniejsza i uprawniała do dalszej dogrywki i kontynuowania aukcji a inni wykonawcy mogli nie składać dalszych postąpień lub Odwołujący mógł składać korzystniejsze oferty ​ kolejnych postąpieniach w trakcie aukcji, co pozwoliłoby mu uzyskać zamówienie publiczne, szczególnie iż tylko w Odwołujący i SAKS-POL kontynuowali aktywną walkę o zamówienie a​ trzeci z oferentów zrezygnował w początkowej fazie aukcji. Odwołujący doznał uszczerbku w postaci uniemożliwienia mu pozyskania zamówienia i udzielenia go innemu wykonawcy. zachowane zostały zatem terminy wskazane w art. 515 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej Pzp) W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których był zobowiązany polegających na: 1)zaniechaniu unieważnienia ostatniego etapu aukcji elektronicznej w dniu 23.12.2024 r. i zaniechaniu powtórzenia ostatniego etapu aukcji celem jej dalszego kontynuowania; 2)czynności zamknięcia aukcji elektronicznej w dniu 23.12.2024 r. wbrew zapisom ust. 22 SW Z i Regułom Aukcji nakazującym uruchomienie dogrywki w przypadku złożenia oferty przez wykonawcę podczas ostatniej minuty trwania aukcji lub dogrywki, w sytuacji kiedy Wykonawca EMITER dodał i skutecznie złożył ofertę (postąpienie) w czasie trwania dogrywki o godz. 13:08:59 a jedynie weryfikacja podpisu kwalifikowanego po stronie Zamawiającego nastąpiła o 13:09:00; 3)zaniechaniu uznania oferty (postąpienia) EMITER złożonej w czasie trwania dogrywki o godz. 13:08:59 za prawidłową i złożoną w czasie trwania aukcji nie przedłużając tym samym trwania aukcji o kolejną dogrywkę, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, kiedy oferty innego wykonawcy wpływające w ostatniej sekundzie czasu (13:07:59) uznawane są za złożone przed upływem sekundy do czasu dogrywki; 3)wyborze oferty SAKS-POL SPÓŁKA JAW NA, mimo że aukcja elektroniczna została przeprowadzona niezgodnie z jej regułami i z naruszeniem art. 16 pkt 1) Pzp tj w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem art. 16 pkt 2 Pzp tj w sposób sprzeczny z zasadą przejrzystości postępowania i zasadą wyjaśniania wątpliwości na korzyść wykonawcy. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 234 w zw. z art. 236 i w zw. z art. 237 pkt 2 Pzp poprze zamknięcie aukcji, mimo iż w czasie dogrywki zostało skutecznie złożone (wpłynęło) postąpienie Odwołującego o godz. 13.08:59 i zakwalifikowanie go jako złożonego o 13:09:00, podczas gdy inne postąpienie złożone o godz. 13:07:59 zostało uznane za skuteczne, co sugeruje awarie platformy lub innego systemu np. weryfikacji podpisów kwalifikowanych kluczem publicznym w zakresie automatycznej oceny i klasyfikacji ofert po stronie Zamawiającego nie wykonawcy; 2)art 230 pkt 5 i 6 Pzp poprzez niepełny opis warunków, na jakich wykonawcy będą mogli licytować a które wymagane będą podczas licytacji oraz informacji dotyczących parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, rozwiązań i specyfikacji technicznych w zakresie połączeń i nieuprawnioną zmianę i uszczegółowienie zasad aukcji na etapie po jej przeprowadzeniu poprzez uszczegółowienie w wyjaśnieniach z dnia 13.01.2025r. że “(...) przed dodaniem oferty do bazy danych podpis musi zostać zweryfikowany na co również należy przewidzieć czas”, podczas gdy w Regułach Aukcji i SW Z nie wskazano na konieczność przewidywania dodatkowego czasu na weryfikację podpisu ani przez kogo (klucz automatyczny/zamawiającego/platformę) i nie określono ile tego czasu należy przewidzieć ​ odniesieniu do procesu weryfikacji przy ustaleniu bardzo krótkiego czasu trwania dogrywek; w 3)naruszenie art 233 pkt 1 Pzp poprzez nie przekazywanie na bieżąco informacji umożliwiających wykonawcy ustalenie pozycji jego oferty w klasyfikacji ofert, wobec opóźnień działania platformy; 4)przerzucanie odpowiedzialności za prawidłowość działania systemu aukcyjnego – platformy i weryfikacji podpisu kwalifikowanego przez Zamawiającego na Wykonawców, podczas gdy to Zamawiający odpowiada za taki wybór platformy i jej działanie, aby w sposób automatyczny dokonywała prawidłowo oceny ofert i ich kwalifikacji oraz na bieżąco informowała wykonawców o pozycji ich ofert; 5)naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp polegające na naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie postąpienia i​ zamknięcie aukcji i nie uruchomienie kolejnej dogrywki, podczas gdy oferta Odwołującego wpłynęła w ostatniej sekundzie czasu trwania dogrywki tj. o 13:08:59 i mimo że wcześniej uznano za skuteczne postąpienia innego wykonawcy, którego oferta wpłynęła o 13:07:59 jako sekundę przed rozpoczęciem ostatniej minuty dogrywki, co skutkowało, że dogrywka nie uruchomiła się zgodnie z regułami aukcji; 6)naruszenie art 16 pkt 2 Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania i nie zastosowanie zasady interpretacji wątpliwości w postępowaniu na korzyść wykonawcy, poprzez niedostateczne opisanie zasad aukcji a kolejno niewyjaśnienie na jego korzyść wątpliwości i niejasności w zakresie okoliczności i przyczyn sytuacji, w której rozwiązanie do automatycznej oceny i klasyfikacji ofert w aukcji dopuściło do tego, że postąpienie z podpisem kwalifikowanym wpłynęło i zostało dodane na platformę zakupową w czasie trwania aukcji, t​ j. 13:08:59 a zweryfikowanie podpisu zostało opóźnione i nastąpiło o 13:09:00, gdzie taka nieprawidłowa interpretacja zadziałała przeciwko wykonawcy, co doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców składających postąpienia w aukcji w szczególności kiedy taka sytuacja nie została wyjaśniona i opisana w SWZ ani w Regułach Aukcji; 7)naruszenie art 16 pkt 2 Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania poprzez obciążenie wykonawcy konsekwencjami wad systemu informatycznego do automatycznej oceny i klasyfikacji ofert polegających na czasowym dłuższym oczekiwaniu na weryfikację podpisu elektronicznego, podczas gdy czynność weryfikacji podpisu kluczem publicznym jest po stronie Zamawiającego, który powinien w taki sposób zorganizować postępowanie by był w stanie zweryfikować podpisy postąpień składanych nawet w ostatniej sekundzie trwania dogrywki przed upływem czasu dogrywki (automatycznie) i nie obciążać konsekwencjami Wykonawcy wobec faktu, iż skoro platforma zakupowa nie jest w stanie przyjąć oferty bez opatrzenia jej podpisem elektronicznym, to jej wpływ nastąpił o 13:08:59, zaś weryfikacja leżąca po stronie Zamawiającego nastąpiła w czasie 13:09:00, co powinno skutkować unieważnieniem czynności zakończenia aukcji i kontynuowaniem jej od momentu złożenia oferty przez Odwołującego na kolejną dogrywkę; 8)błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż postąpienie Odwołującego zostało wysłane przed upływem czasu dogrywki a wpłynęło po jego upływie, gdy z okoliczności wynika, iż postąpienie i jego request wpłynęło na platformę zakupowa przed upływem czasu dogrywki o 13:08:59 a respon platformy nastąpił dopiero o 13:09:00; 9)przerzucanie odpowiedzialności za prawidłowość działania systemu aukcyjnego – platformy i weryfikacji podpisu kwalifikowanego przez Zamawiającego na Wykonawców, podczas gdy to Zamawiający odpowiada za taki wybór platformy i jej działanie, aby w sposób automatyczny dokonywała prawidłowo oceny ofert i ich kwalifikacji oraz na bieżąco informowała wykonawców o ich pozycji; 9)z daleko idącej ostrożności - błąd w ustaleniach faktycznych poprzez nieprawidłową interpretację czasu, bowiem zakończenie aukcji powinno nastąpić przy braku postąpień ​ momencie upływu godz. 13:09:00 a więc po upływie setnej sekundy czyli oferta/postąpienie jest spóźniona dopiero z w rozpoczęciem 13:09:01. Odwołujący wnosił o : 1uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 17.01.2025 r.; b)nakazanie kontynuowania aukcji od momentu ostatniego postąpienia Odwołującego o​ 13:08:59 uprawniającego do kolejnej dogrywki ewentualnie od momentu ostatniego postąpienia z 13:07:59 ewentualnie nakazanie unieważnienia całości aukcji elektronicznej i jej powtórzenie; c)ponowny wybór oferty najkorzystniejszej po przeprowadzeniu aukcji; Odwołujący wnosił również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, w szczególności dowodów z dokumentów: a)SWZ w postępowaniu RPUZ/P/0815/2024/DI/IM zatwierdzony dnia 4.11.2024 r. b)Reguły Aukcji A/DZ/84713/191 wygenerowane w dniu 18.12.2024 r. c)Informacja z otwarcia ofert z dnia 10.12.2024 r. d)Zgłoszenie Zamawiającemu błędu podczas aukcji z dnia 23.12.2024r., g. 13:14 wraz z​ informacją od zamawiającego o konieczności zgłoszenia do Helpdesk platformy zakupowej; e)Zgłoszenie błędu w aukcji i systemie platformy zakupowej na adres h. z dnia 23.12.2024 r. g. 13:27; f)Wiadomość Zamawiającego z dnia 30.12.0224 r. o braku błędów aukcji wraz z plikiem png. Odpowiedzi z platformy Logintrade; g)Wniosek Odwołującego do Zamawiającego o przesłanie raportu z trwania aukcji; h)Odpowiedź Zamawiającego z dnia 2.01.2025r. z załącznikami: zrzuty ekranu i​ odpowiedź Logintrade i Raport z aukcji; i)Pismo Odwołującego z dnia 3.01.2025 r. ; j)Ostateczna odmowa Zamawiającego unieważnienia czynności zakończenia aukcji z​ dnia 13.01.2025 r.; k)Załącznik do odpowiedzi Zamawiającego z dnia 13.012025r – odpowiedź Logintrade; l)Pismo Odwołującego z dnia 14.01.2025 r; m)Wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 17.01.2025 r.; n)Regulamin korzystania z Platformy zakupowej z dnia 1.03.2019r., o)Wymagania dotyczące urządzeń informatycznych dostępnych na stronie https://eneapzp.logintrade.net/reg,info,wymaganiatechniczne.html; p)korespondencja Zamawiającego z helpdesk platformy w okresie 23.12.2024-8.01.2025 2dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka Agnieszki Sołtys na fakt i okoliczności prowadzenia aukcji, czasu złożenia postąpienia, opóźnień w działaniu platformy w czasie trwania dogrywek, należytej staranności Odwołującego w terminowym złożeniu postąpień, 3dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w dziedzinie systemów informatycznych, w tym weryfikacji podpisów elektronicznych na okoliczności kiedy oferta/postąpienie z podpisem kwalifikowanym została wniesiona, jakie były przyczyny opóźnienia weryfikowania podpisu elektronicznego, czy platforma zakupowa Logintrade ​ końcowej fazie aukcji działa w sposób prawidłowy i niezakłócony, jakie jest znaczenie komendy request na platformie i w kto odpowiada za czas respons na platformie. UZASADNIENIE Zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej, zgodnie z zapisem pkt 22 SW Z, wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Byli to wykonawcy: -Incobex sp. z o.o. ceną: 10 112 672,55 PLN -ZUP EMITER Sp. z o.o. z ceną: 10 728 435,15 PLN -SAKS-POL SPÓŁKA JAWNA z ceną: 10 575 687,60 PLN Aukcja zgodnie z Regułami Aukcji byłą aukcją zniżkową. Minimalne postąpienie określono na kwotę 4 000 zł. Ceny w aukcji były cenami brutto. Czas każdej dogrywki ustalono na 3 min. Dogrywka uruchamiać się miała, gdy złożona została przez wykonawcę ofert podczas ostatniej minuty trwania aukcji lub dogrywki. Aukcja odbywała się na stronie internetowej: https://enea-pzp.logintrade.net (dalej „platforma zakupowa” lub „Logintrade”). SW Z ani Reguły Aukcji nie zawierały szczegółowych zapisów technicznych odnoszących się do platformy i sposobu składania ofert/postąpień. Czas trwania aukcji i w szczególności jej dogrywek, mając na uwadze konieczność opatrzenia każdego postąpienia podpisem kwalifikowanym, był bardzo krótki. SW Z ani Reguły Aukcji nimówiły nic na temat konieczności przewidywania dodatkowego czasu na weryfikację podpisów elektronicznych ani nie wskazywały jaki to czas winien być przewidziany. Aukcję przeprowadzono w dniu 23.12.2024 r. od godz. 10:00. W trakcie aukcji dochodziło do wielu kolejnych dogrywek. Z przesłanego raportu wynika, że ostatnia dogrywka uruchomiła się o godz. 13:06 po złożeniu oferty przez EMITER o godz. 13:05:51. W trakcie trwania tej dogrywki zostało złożone kolejne postąpienie przez innego Wykonawcę, jak wskazuje raport o godz. 13:07:59, natomiast zaktualizowana cena widoczna na pulpicie wykonawcy była dopiero kilka sekund później, czyli już podczas trwania ostatniej minuty trwania aukcji, co wskazuje na opóźnienia w działaniu platformy w zakresie przyjmowania postąpień i ich prezentowania na ekranie aukcji widocznym dla wszystkich wykonawców a​ więc o braku bieżącego przekazywania informacji umożliwiających wykonawcy ustalenie pozycji jego oferty w klasyfikacji ofert. Odwołujący niezwłocznie wprowadził i wysłał postąpienie opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym przed godz. 13:08:59. Na ekranie Odwołującego widniało na platformie prawidłowe wprowadzenie postąpienia zmieniona cena, platforma procesowała, jednak w tym momencie nastąpiło zamknięcie aukcji a postąpienie Odwołującego nie zostało wzięte pod uwagę. Jego uznanie spowodowałoby by bowiem, że przybicie nastąpiło ​ ostatniej minucie aukcji i wymusiło kolejną dogrywkę, do czego nie doszło nie z winy Odwołującego. w Odwołujący dopełnił wymogu aukcji – oferta została złożona (wysłany request) podczas trwania aukcji a konkretnie jednej z jej dogrywek i został również złożony podpis elektroniczny kwalifikowany. W końcowej fazie aukcji system zaczął buforować i ostatecznie zamknęła się platforma zakupowa kończąc aukcję. Jednakże, co wynika z dokumentów przesłanych przez platformę Logintrade, cena oferty zmieniła się w ostatniej minucie trwania aukcji i ma status jako dodana a mimo to system nie wydłużył aukcji o kolejne 3 minuty. Jako, że nie jest możliwe rozdzielenie treści postąpienia (nowej ceny ofertowej) od podpisu kwalifikowanego (platforma nie przyjęłaby takiej zmiany nieopatrzonej podpisem), Odwołujący nie zrozumiał jaki błąd nastąpił. Dlatego tego samego dnia o godz. 13:14 zwrócił się e-mailowo do Zamawiającego a​ o godz. 13:27, zgodnie z poleceniem Zamawiającego, do helpdesku platformy zakupowej z​ informacją o błędzie aukcji i nieprawidłowym jej zakończeniu, niezgodnie z Regułami Aukcji. Helpdesk platformy poinformował, iż informacje tego typu mogą zostać udzielone jedynie Zamawiającemu. Wiadomością z dnia 30.12.2024 r. Zamawiający poinformował, że: „weryfikacja zgłoszenia nie wykazała, by w czasie trwania aukcji występowały problemy techniczne z​ działaniem Platformy zakupowej Logintrade. Przeprowadzona analiza zgłoszenia wykazała, że oferta firmy Emiter została złożona po zakończeniu aukcji i tym samym nie mogła zostać przyjęta. Informacja ta jest widoczna w wynikach aukcji nr A/DZ/84713/191. W szczegółach oferty złożonej przez ZU EMITER w dniu 2024-12-23 o godzinie 13:09:00 widoczny jest komunikat: "Oferta została złożona po czasie. Oferta jest nieważna.” Komunikat nie zawierał informacji o czasie kiedy postąpienie z podpisem zostało w platformie zarejestrowane ​i wniesione ale jest to czas komunikatu o ofercie. Reguły Aukcji nie definiowały czym jest oferta a jedynie wskazywały na postąpienia. Wobec tego wnioskiem z dnia 30.12.2024r. g. 14:25 Odwołujący zwrócił się o przesłanie raportu z aukcji i ponowne przeanalizowanie dogłębnie sytuacji. Pismem z dnia 2.01.2025r. Zamawiający udzielając odpowiedzi wskazał, iż po raz kolejny zgłosił uwagi do platformy Logintrade celem weryfikacji. W załączeniu jednak przesłano raport z aukcji, który błędne wskazuje, iż aukcja zakończyła się o godz. 10:15 a czas jej trwania określa na 15 min , podczas gdy aukcja zakończyła się o godz. 13:09:00. LoginTrade pisze, iż: „ Uprzejmie informujemy, że z załączonej dokumentacji wynika, że oferta została złożona przez uczestnika zbyt późno. Jednocześnie pragnę podkreślić, że widzimy również, że ostatnia przyjęta przez system oferta (innego uczestnika, godzina 13:07:59,) nie została złożona w ostatniej minucie trwania dogrywki, a sekundę przed jej rozpoczęcie , zatem dogrywka nie uruchomiła się, co jest zgodne z regułami aukcji.” W załączniku w formacie xls. widnieje w wierszu 10 wskazanie, iż oferta Odwołującego miała być złożona o godz. 13:09, jednak w kolejnych kolumnach tego wiersza mamy sprzeczne informacje, najpierw status oferty „Dodana” a kolejno, że treść błędu to: „Czas na składanie ofert już minął. Oferta nie została dodana.” przy czym treść błędu może być wskazana jeśli cyt. wiersz Lp.“Treść błędu[Jeśli oferta nie została dodana]”. Odwołujący mając świadomość tych sprzeczności, jak też tego jak wyglądał ekran aukcji, który był widoczny w czasie aukcji podczas złożenia ostatniego postąpienia, jak też fakt złożenia podpisu kwalifikowanego w czasie trwania aukcji, ponownie pismem z dnia 3.01.2025 r. zwrócił się o powtórzenie czynności aukcji i jej kontynuowanie. Jako przyczyny wskazano kilka okoliczności wynikających z działania platformy m.in. to, że: -w trakcie aukcji platforma działała bardzo wolno, co kilkukrotni opóźniało prezentację i​ aktualizację ofert. W szczególności oferty składane w końcowej fazie aukcji były rejestrowane z wielosekundowym (i niekiedy niejednoznacznym) opóźnieniem; -podczas aukcji elektronicznej system przetwarzał dane z opóźnieniem, powodując brak aktualizacji ofert w czasie rzeczywistym. W efekcie Odwołujący nie mógł szybko reagować na zmieniające się oferty, co przy tak krótkim czasie dogrywki miało kolosalne znaczenie. Wskazano ponownie, iż ofertę złożono-dodano przed czasem a uznana została o​ 13:09:00, oraz wskazano na niespójne traktowanie ofert konkurencji składanych też ​ ostatnich sekundach dogrywki. Podkreślano konieczność prawidłowej interpretacji czasu. w W odpowiedzi na powyższe w dniu 13.01.2025r. Zamawiający ostatecznie odmówił unieważnienia czynności zakończenia aukcji i jej kontynuowania lub powtórzenia. J​ ako uzasadnienie podano, że „w systemie liczy się czas rzeczywisty, kiedy wpływa oferta, a​ nie czas wysłania, zatem oferta wpłynęła po czasie, a informacja jaka się wyświetliła wykonawcy o odrzuceniu oferty była prawidłowa. Dodatkowo jest to aukcja z podpisem, więc przed dodaniem oferty do bazy danych podpis musi zostać zweryfikowany na co również należy przewidzieć czas.". Stanowi to nieuprawnioną zmianę i uszczegółowienie zasad aukcji przez Zamawiającego bowiem w ramach SW Z, jak też Reguł Aukcji, nigdzie nie wskazano na konieczność przewidzenia dodatkowego czasu w ramach tych krótkich 3 minut dogrywki na weryfikację podpisu elektronicznego i nie wskazano jaki ten czas należy przewidzieć, co jest sprzeczne z art 230 Pzp pkt 5 i 6. Pkt 22.6 SW Z określa jedynie, że”Wykonawcy zaproszeni do aukcji elektronicznej powinni posiadać kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego wystawiony zgodnie z przepisami prawa, a także współpracujące z komputerem opisanym ​ w/w punkcie urządzenie umożliwiające złożenie takiego podpisu.” a w pkt 22.12: „Postąpienia, pod rygorem nieważności, w składa się opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.” ​Jak wskazuje w komentarzu Gawrońska-Baran Andrzela i in., (Prawo zamówień publicznych. Komentarzaktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2024)„Niezwykle istotne jest, aby zamawiający opisał wszelkie niezbędne wymogi techniczne i organizacyjne oraz wskazał ograniczenia sprzętowo-aplikacyjne, które mogłyby uniemożliwić zaproszonemu wykonawcy skuteczne wzięcie udziału w prowadzonej aukcji.” Takich ograniczeń dotyczących czasu i​ konieczności przewidywania jakiegoś dłuższego czasu na weryfikację podpisu kwalifikowanego Zamawiający nie wskazał na etapie SW Z ani zaproszenia do aukcji. Oczywistym jest, że Odwołujący przewidział czas na wprowadzenie oferty cenowej, wykonanie podpisu i opatrzenie go kluczem (PIN) i kliknięci przycisku wyślij/dodaj, jednak weryfikacja podpisu po stronie Zamawiającego powinna następować automatycznie i bez opóźnień bo to Zamawiający ma tak zorganizować aukcję by ocena i klasyfikacja ofert następowała automatycznie czyli bez zbędnej przewłoki. Za weryfikację podpisu nie odpowiada wykonawca a organizator. Co najistotniejsze, aby do weryfikacji doszło, musi być złożona oferta z​ podpisem, zatem nie można uznawać żeby w trakcie postępowania oferta Odwołującego nie wpłynęła o 13:08:59 a więc przed upływem czasu trwania dogrywki. Zamawiający jednak pominął szczegółowe wyjaśnienie platformy i przerzucił odpowiedzialność za działanie platformy i weryfikację podpisu elektronicznego automatycznie dokonywaną przez platformę kluczem publicznym na wykonawców co jest niedopuszczalne. Wykonawca składając ofertę dokonał jej naniesienia – postąpienia z podpisem elektronicznym kwalifikowanym i plik oferty wraz z podpisem został umieszczony na platformie (wpłynął na platformę) w czasie trwania aukcji o godz. 13:08:59 (o czym dalej), natomiast to weryfikacja podpisu po stronie Zamawiającego, która to powinna działać automatycznie i​ w sposób równy wobec wszystkich wykonawców opóźniła jej uznanie jako dodanej o czasie i doprowadziła do zakończenia aukcji. O fakcie umieszczenia postąpienia wraz z podpisem (niemożliwe jest przesłanie oferty/postąpienia bez podpisu) świadczy odpowiedź platformy zakupowej Logintrade dołączona do pisma Zamawiającego z dnia 13.01.2025 r., z której możemy wyczytać, że: Zmienia to zatem postrzeganie wcześniejszych wyjaśnień Logintrade, które nie wspominały o wpłynięciu na platformę postąpienia o 13:08:59 a o tym, iż oferta została przyjęta przez system o 13:09:00. Proces komunikacji Request-Response jaki został zastosowany na platformie polega na tym, że jego istotą jest wysyłanie żądania przez klienta do serwera, a​ następnie odbieranie odpowiedzi. Zaczyna się od zdefiniowania połączenia przez klienta, który wysyła request, czyli żądanie. Żądanie to może zawierać różne informacje, takie jak metoda HTTP, nagłówki czy ciało żądania. Kolejnym krokiem jest otrzymanie tej wiadomości przez serwer, który następnie interpretuje żądanie i na tej podstawie generuje odpowiednie odpowiedzi. Takie odpowiedzi mogą zawierać dane żądane przez klienta, informacje o stanie transakcji czy błędy. Jak wynika z w/w odpowiedzi platformy request Odwołującego czyli żądanie dodania postąpienia z podpisem kwalifikowanym wpłynął na platformę o godz. 13:08:59, natomiast to odpowiedź serwera platformy organizatora udzieliła response po czasie, co nie może obciążać wykonawcy, skoro nie było to przewidziane w zasadach aukcji. Wymóg by oferent miał przewidzieć dodatkowe sekundy (lub dłuższy czas) na wewnętrzną weryfikację, walidację podpisu czy procesowanie oferty przez serwer powinno być jednoznacznie określone w dokumentach Zamawiającego. Skoro nie określono tego jednoznacznie, wątpliwości w interpretacji winny być tłumaczone zawsze na korzyść wykonawcy (Krajowa Izba Odwoławcza, w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017r., sygn. akt: KIO/KD 38/17). Trudno uznać za równe traktowanie uznanie postąpienia dodanego o 13:07:59 za dodane o czasie (1 min i 1 sek. prz ed zakończeniem aukcji) a postąpienia z 13:08:59 za dodane po czasie. Różnica w potraktowaniu oferty Odwołującego i oferty konkurencyjnej świadczy o niespójnej lub niejasnej organizacji końcowej fazy aukcji i niejednoznacznej interpretacji własnych reguł przez Zamawiającego. Proces weryfikacji i rejestracji jest w pełni zależny od Platformy i przebiega po stronie Operatora lub Zamawiającego. Skoro jedynym powodem uznania oferty Odwołującego wprowadzonej (dodanej) z​ podpisem kwalifikowanym do systemu platformy zakupowej o godz. 13:08:59 jako spóźnionej a oferty konkurencyjnej wprowadzonej (dodanej) do systemu platformy zakupowej o godz. 13:07:59 i uznanej za złożoną 1 min i 1 s przed zakończeniem aukcji (co skutkowało nie przedłużeniem aukcji o kolejne 3 minuty), jest okoliczność dłuższej weryfikacji podpisu elektronicznego kluczem publicznym, co nie leży po stronie wykonawcy i nie jest jego odpowiedzialnością, stanowi naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych przez Zamawiającego i konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i​ powtórzenie/kontynuowanie ostatniej fazy aukcji. Zdaniem Odwołującego jednoznacznie wynika, iż na platformie umieszczenie postąpienia/oferty z podpisem elektroniczny kwalifikowanym (jej wpłynięcie) nastąpiło przed upływem ostatniej minuty trwania dogrywki o 13:08:59. Podkreślenia wymaga ponownie, że za weryfikację podpisu i czas weryfikacji nie odpowiada Wykonawca. Odbiorca dokumentu, ​ tym wypadku Zamawiający, poprzez platformę zakupową może zweryfikować podpis elektroniczny za pomocą klucza w publicznego, który odpowiada kluczowi prywatnemu użytemu do podpisania dokumentu. Klucz publiczny jest dostępny certyfikacie cyfrowym, który jest wydawany przez zaufanego dostawcę usług certyfikacyjnych. Mając na uwadze nowe informacje platformy zakupowej jakie otrzymano w dniu 13.01.2025 r. a potwierdzające słuszność twierdzeń Odwołującego podnoszonych w trakcie wyjaśniania sprawy ponownie zwrócono się do Zamawiającego ze stanowiskiem z dnia 14.01.2025r. Zamawiający nie odpowiedział na przedstawione uwagi i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty SAKS-POL przesyłając informację o wyborze pismem z dnia 17.01.2025 r. Z ostrożności Odwołujący podkreślił, że występuje w orzecznictwie KIO rozbieżność interpretacji upływu czasu złożenia oferty. W przekonaniu Odwołującego oferta/postąpienie jeśli są złożone w ostatniej minucie trwania aukcji, która upływa z zakończeniem godziny 13:09:00, mogą zostać uznane za spóźnione dopiero w momencie jej wpływu o godz. 13:09:01. Jeśli zgodnie z ogólnymi zasadami liczenia czasu przyjmujemy, że ostatnia minuta trwa od 13:08:00 do 13:09:00, to oferta z 13:09:00 powinna być uznana za złożoną w czasie (skoro sekunda 13:09:00 kończy tę minutę). Można przywołać w tym miejscu orzeczenie KIO z dnia 2014-06-11 sygn. KIO 1074/14 „(…) Ponadto zamawiający błędnie określał upływ terminu składania ofert na 11:30:00, mimo że w ogłoszeniu i specyfikacji termin ten był określony na 11:30. Termin ten upływał więc o 11:30:59, analogicznie do art. 111 § 1 Kc, który traktuje o dniach. »Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia«. Dlatego zamawiający powinien przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się z​ upływem ostatniej minuty, czyli o 11:30:59. Skład orzekający Izby także stwierdza, że niedokładności w specyfikacji zamawiający nie może interpretować na niekorzyść wykonawców, co jest od dawna przyjęte w orzecznictwie Izby.” Nie bez znaczenia jest fakt nie przesyłania informacji umożliwiających wykonawcy ustalenie pozycji jego oferty w klasyfikacji ofert, wobec opóźnień działania platformy. Widoczność postąpień składanych na platformie ujawnia się z opóźnieniem kilku sekundowym u innych wykonawców. Termin “na bieżąco” należy rozumieć w kontekście czasu trwania dogrywki jaki przewidział Zamawiający. Skoro czas ten był bardzo krótki - 3min na wprowadzenie oferty, jej podpisanie i wysłanie a według Zamawiającego konieczny był jeszcze dodatkowy czas weryfikacji podpisu, to “na bieżąco” w tym kontekście powinno być rozumiane jako “w tym samym momencie”, “automatycznie”, “w czasie rzeczywistym” bez opóźnień, które mogły wypaczyć wynik postępowania. Reasumując, w przekonaniu Odwołującego w opisanym stanie powtórzenie aukcji jest dopuszczalne (po wcześniejszym formalnym jej unieważnieniu) w całości lub części, bowiem już się ona zakończyła, a późniejsza analiza i informacje od Odwołującego, licznie uzasadnione w korespondencji z Zamawiającym, doprowadzić powinny do wniosku, że wystąpiła nieprawidłowość w automatycznym weryfikowaniu ofert i ich klasyfikacji, która zakłóciła przebieg aukcji. Ewentualnie dopuszczalna jest kontynuacja aukcji (na co wskazuje wprost przepis art. 236 PZP) od momentu ostatniego prawidłowego działania, jeśli w jej toku dojdzie do awarii systemu i w konsekwencji do jej przerwania. W wyroku z dnia 30 stycznia 2019r. (KIO 2700/18) Izba wskazała:„Zatem przeprowadzenie aukcji elektronicznej jako czynności w postępowaniu podlega takim samym regułom jak każda inna czynność w postępowaniu, a w przypadku kiedy wykonana została z​ naruszeniem prawa, podlega unieważnieniu lub powtórzeniu”. Zagadnienie kontynuacji przerwanej aukcji jest wprost uregulowane w art. 236 PZP, który stanowi, że: „W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu ”. Natomiast w komentarzu A. Gawrońska-Baran i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. W KP 2021 (dostęp: 30.09.2021 r.) czytamy: „gdy dopiero analiza przebiegu aukcji wykaże wystąpienie awarii już po zakończeniu aukcji, zamawiający będzie zobowiązany ją powtórzyć w myśl ogólnej zasady, zgodnie z którą zamawiający jest uprawniony do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania ”. Reasumując Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Zakończenie aukcji elektronicznej na drugiej pozycji godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawca SAKS-POL spółka jawna z siedzibą w Słupnie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i​ dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zamawiający i Przystępujący złożyli pisemne stanowiska procesowe, w których wnosili o​ oddalenie odwołania w całości. Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu ​ całości. w Zarzut naruszenia art. 234 w zw. z art. 236 w zw. z art. 237 pkt 2 ustawy Pzp Jak wynika z logów przedstawionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący podpisał ofertę o godzinie 13:08:53, następnie Odwołujący złożył ofertę, która weszła na platformę zakupową o godzinie 13:08:59. Jak podaje podmiot obsługujący platformę, czas weryfikacji podpisu i innych akcji wynosić może od 0,4 s do 2,4 s. Podsumowując akcje wykonane przez Odwołującego, prowadzący aukcję stwierdził, że podpisanie oferty nastąpiło 6 sekund przed zakończeniem dogrywki, a oferta dotarła do platformy zakupowej w ostatniej sekundzie, czas weryfikacji to 0,4-2,4 sekundy (czas mocno przybliżony). Czas został przekroczony, oferta nie została dodana. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający ustalił, że dogrywki w ramach aukcji będą trwały 3 minuty a minimalna wysokość postąpienia może wynosić 4000,00 zł. Zgodnie z dokumentem Reguły aukcji, na który powoływał się sam Odwołujący, dogrywka uruchomiała się, gdy złożona zostanie przez dostawcę oferta podczas ostatniej minuty trwania dogrywki lub aukcji. Nie było także sporne, że Zamawiający zastosował aukcję, w której każdą ofertę składaną podczas dogrywki należało podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ostatnia dogrywka uruchomiła się o godzinie 13:05:59 i miała trwać do godziny 13:08:59. Izbie nie przedstawiono dowodów na twierdzenia podnoszone w odwołaniu i na rozprawie o awarii systemu teleinformatycznego, warunkującej przerwanie aukcji. Z żadnego dokumentu złożonego przez Odwołującego, czy też przesłanego przez Zamawiającego, który pozostawał w kontakcie z dostawcą platformy i starał się skrupulatnie wyjaśnić sprawę, nie wynika, by podczas całej aukcji miały miejsce problemy techniczne, połączenie rwało się, zawieszało, platforma była niedostępna, miały miejsce inne problemy techniczne. Twierdzenia Odwołującego wydają się o tyle niepotwierdzone, biorąc pod uwagę okoliczność, że aukcja trwała już 3 godziny, miało miejsce wiele postąpień i ponad 50 dogrywek. Dopiero zaś kiedy Odwołującemu nie udało się wygrać ostatniej dogrywki, zaczął on upatrywać winy w sposobie działania platformy. Dostrzeżenia wymaga, iż mało prawdopodobnym wydaje się, aby przy tak długiej aukcji i wielu postąpieniach Odwołujący nie zorientował się, że w działaniu platformy zaistniały jakieś problemy techniczne na wcześniejszym etapie. Dalej, dla Izby istotne było, że w trakcie trwania aukcji z pewnością Odwołujący doskonale zdążył zorientować się w sposobie działania samej platformy, czy czasie niezbędnym do zatwierdzenia wprowadzanej oferty. Tym samym, Odwołujący musiał zauważyć, że w przypadku aukcji, gdzie wymagany jest kwalifikowany podpis elektroniczny prze każdym postąpieniu, wprowadzenie oferty nie następuje niejako z automatu, ale wymaga pewnego czasu na zbadanie i sprawdzenie wszystkich komponentów istotnych dla ważności oferty. Od początku Zamawiający i dostawca platformy wyrażali jasne stanowisko, że oferta Odwołującego została zbyt późno wprowadzona do systemu, co ostatecznie skutkowało tym, że dotarła po zakończeniu czasu na dogrywkę, nie otwierając następnej, a tym samym kończąc aukcję. Przed Izbą nie złożono dowodów zaprzeczającym tym twierdzeniom. ​ ie dopatrzono się przesłanek, których wystąpienie powodowałoby konieczność powtórzenia aukcji lub jej wznowienia. N Zarzut naruszenia art. 230 pkt 5 i 6 ustawy Pzp Gdyby wprost odczytywać zarzut Odwołującego, o tym, że Zamawiający w SWZ i​ innych dokumentach postępowania przedstawił niepełny opis warunków związanych z​ przeprowadzeniem aukcji, to zarzut ten należałoby uznać za spóźniony. Dotyczy on bowiem zapisów SW Z, które kwestionować można było z momentem ogłoszenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby jednak uznać, że Odwołujący kwestionuje brak pewnych reguł w opisie, to zgodnie z art. 230 ustawy Pzp przypadku przeprowadzania aukcji elektronicznej w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia określa się co najmniej: 1) elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji elektronicznej, pod warunkiem że elementy te są wymierne i mogą być wyrażone w postaci liczbowej lub procentowej; 2) wszelkie ograniczenia co do przedstawianych wartości, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia; 3) informacje, które zostaną udostępnione wykonawcom w trakcie aukcji elektronicznej, oraz, w stosownych przypadkach, termin ich udostępnienia; 4) informacje dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej; 5) warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, w szczególności minimalne wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji; 6) informacje dotyczące parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, rozwiązań i​ specyfikacji technicznych w zakresie połączeń. Zdaniem składu orzekającego Izby informacje wymagane w punktach 5 i 6 znalazły się w dokumentach postępowania. 22. AUKCJA ELEKTRONICZNA 22.1. Zamawiający w niniejszym postępowaniu zamierza przeprowadzić aukcję elektroniczną. 22.2. W przypadku złożenia co najmniej 2 ofert niepodlegających odrzuceniu, zamawiający, przeprowadzi w celu wyboru najkorzystniejszej oferty jednoetapową aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 227 – 238 ustawy pzp. 22.3. Aukcja odbędzie się na stronie internetowej: https://enea-pzp.logintrade.net 22.4. Wykonawcy zaproszeni do aukcji elektronicznej powinni spełniać następujące wymaganie techniczne: Dopuszczalne przeglądarki internetowe: - Edge - Google Chrome - Mozilla Firefox Pozostałe wymagania techniczne: - dostęp do sieci internet - obsługa przez przeglądarkę protokołu XMLHttpRequest – ajax - włączona obsługa JavaScript - zalecana szybkość łącza internetowego powyżej 500 KB/s - zainstalowany Acrobat Reader - zainstalowane środowisko uruchomieniowe Java - Java SE Runtime Environment 6 Update 24 lub nowszy Podpisy elektroniczne- Wspierane są rozwiązania dostarczane przez firmy: - Polskie Centrum Certyfikacji Elektronicznej Sigillum Polskiej Wytwórni Papierów Wartościowych S.A. - Centrum Obsługi Podpisu Elektronicznego Szafir Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. - Powszechne Centrum Certyfikacji Certum firmy Unizeto Technologies SA. - Kwalifikowane Centrum certyfikacji Kluczy CenCert firmy Safe Technologies S.A. - Centrum Certyfikacji EuroCert firmy EuroCert Sp. z o.o. Szczegóły dostępne na stronie internetowej: https://eneapzp.logintrade.net/reg,info,wymaganiatechniczne.html 22.5. Zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, zostaną przekazane wykonawcom przez zamawiającego drogą elektroniczną, na adres e-mail wykonawcy, wskazany w ofercie w pkt 11 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z). Fakt otrzymania drogą elektroniczną zaproszeń wykonawcy potwierdzają zamawiającemu niezwłocznie na adres e-mail wskazany ​ zaproszeniu, niezależnie od ich zamiaru wzięcia udziału w aukcji. w 22.6. Wykonawcy zaproszeni do aukcji elektronicznej powinni posiadać kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego wystawiony zgodnie z przepisami prawa, a także współpracujące z komputerem opisanym w w/w punkcie urządzenie umożliwiające złożenie takiego podpisu. 22.7. W toku aukcji elektronicznej ocena ofert dokonana zostanie w oparciu o następujące kryterium: cena (brutto) (waga - 100%, maksymalna ilość punktów –100) – podlega licytacji. 22.8. Wykonawcy zobowiązani są do przedstawienia w czasie aukcji cen brutto (​ tzn. Powiększonych o stawkę podatku od towarów i usług), celem umożliwienia porównania składanych ofert. 22.9. Minimalna wysokość postąpienia – 4 000,00 zł. 22.10. W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. 22.11. W toku aukcji elektronicznej na bieżąco przekazywana jest każdemu wykonawcy informacja o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się informacji umożliwiających identyfikację wykonawców. 22.12. Postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zapisy powyższe świadczą, że Zamawiający zarówno podał wymagania dla sprzętu, jak również określił wymagania związane z bezpiecznym podpisem elektronicznym, który miał być weryfikowany za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zamawiający określił długoś dogrywki, minimalną wysokość postąpień, kryteria oceny. Twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający powinien dodać informacje o czasie związanym z weryfikacją podpisu elektronicznego przed ostatecznym zatwierdzeniem oferty na platformie nie zasługują na podzielenie. Zamawiający klarownie podał, że będzie to akacja z użyciem bezpiecznego podpisu przy każdym postąpieniu, a podpis będzie weryfikowany za pomocą odpowiedniego certyfikatu. Zatem do obowiązków Wykonawców należało uwzględnienie podczas uczestnictwa w aukcji również czasu niezbędnego do złożenia podpisu i jego weryfikacji. Pewną oczywistością wydaje się, że proces składania bezpiecznego podpisu elektronicznego wymaga czasu i często nie jest to czas liczony w sekundach. Odwołujący natomiast wymaga, by system aukcyjny w ciągu zaledwie 6 sekund do zakończenia ostatniej minuty dogrywki, sprawdził podpis, zweryfikował ofertę i wprowadził ją na platformę. ​Nie wymaga wiadomości specjalnych ani pogłębionej analizy, że fizycznie może być niemożliwe wykonanie wszystkich niezbędnych czynności w tak krótkim czasie. Zauważyć również należy, iż jak wskazywał podmiot obsługujący platformę, czas ten może wahać się nawet do 2,4 sekundy. Odwołujący jednak nawet minimalnego zapasu czasowego nie założył podczas ostatniej dogrywki, bowiem na weryfikację oferty i podpisu system praktycznie nie miał już miejsca, ponieważ dokumenty zostały przez Odwołującego złożone o 13:08:59, czyli o tym samym czasie, gdy kończyła się dogrywka. Nawet jednak, gdyby uznać, że Odwołujący uwzględnił czas niezbędny na weryfikację, to w ocenie Izby przebieg aukcji polega właśnie na pewnego rodzaju losowości i​ nieprzewidywalności, który ostatecznie z Wykonawców uzyska uwagę. W sytuacji, gdy Zamawiający zamieściłby w SW Z czas trwania weryfikacji, to i tak byłyby to dane o charakterze przybliżonym, zmiennym i niekoniecznie jednakowym dla każdej dogrywki, byłyby to pewien przedział czasowy. Co jednocześnie w ocenie Izby nie świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców, ale właśnie o pewnej losowości i automatyzmie aukcji, a także o niemożliwości przewidzenia jej zakończenia oraz niemożliwości wpływania na wynik aukcji przez podmiot zewnętrzny. Zarzut naruszenia art. 233 pkt 1 ustawy Pzp. Stanowisko Odwołującego nie znajduje pokrycia w materiale dowodowym i wydrukach pokazujących przebieg aukcji. Z dokumentów tych wynika, że Odwołujący na bieżąco otrzymywał informacje o zajmowanej pozycji, rozpoczęciu nowej dogrywki, kolejnych postąpieniach. Wbrew też twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie przerzucił na wykonawców odpowiedzialności za prawidłowość działania systemu aukcyjnego. Zamawiający ma prawo dokonać wyboru platformy, taki wybór nie został na wcześniejszym etapie postępowania o​ udzielenie zamówienia zakwestionowany. Jak ustaliła Izba na rozprawie, nie była to pierwsza aukcja, w której uczestniczył u Zamawiającego Odwołujący, nie była to także pierwsza aukcja Odwołującego na wybranej platformie. Odwołujący co prawda wskazywał, że rzadko zdarzają się aukcje, gdzie przy każdym złożeniu oferty wymaga się kwalifikowanego podpisu, ale taki był wybór Zamawiającego i miał on do tego prawo, nie jest to sprzeczne z regułami ustawy Pzp. Zamawiający zapewnił Wykonawcom możliwość wzięcia udział w aukcji testowej, z czego Odwołujący skorzystał więc sposób działania platformy był Wykonawcy znany. Owszem, ustalone reguły dla dogrywki, były wymagające, ponieważ jej czas określono na tylko 3 minuty, ale to również nie narusza reguł wynikających z ustawy Pzp. Odwołujący w ocenie Izby miał świadomość wymagających warunków przeprowadzenia aukcji, zaś okoliczność rozpoczęcia wprowadzania oferty w kolejnej dogrywce nastąpiła na tyle późno, że doprowadziło to zakończenia całej aukcji, ponieważ oferta Odwołującego ostatecznie została wprowadzona na platformę po wyznaczonym czasie. Nie dopatrzono się jednak w takim stanie niestarannego działania Zamawiającego. Oferty wykonawcy składali z zachowaniem anonimowości, mieli dostęp do takiego samego zasobu informacji, Zamawiający w żaden niedozwolony sposób nie wpływał na przebieg akacji, jej prowadzenie zlecił profesjonalnemu podmiotowi. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia zasady przejrzystości postępowania, czy tez błędów w ustaleniach faktycznych. Wykonawcy byli w równy sposób traktowani. Przyjęcie postąpienia wykonanego przez Przystępującego nastąpiło prawidłowo, ponieważ zostało ono złożone w drugiej minucie trwania dogrywki o godzinie 13:07:59, natomiast Odwołujący złożył postąpienie sekundę przez zakończeniem dogrywki. Różnica między sytuacją wykonawców polega na tym, że Przystępujący o godzinie 13:07:47 podpisał ofertę i weszła ona do systemu zakupowego o​ 13:07:58, natomiast oferta Odwołującego została wysłana o 13:08:59 ale wpłynęła do systemu już o godzinie 13:09 czyli w momencie zakończenia dogrywki. Nie można pominąć również, że ocena oferty Odwołującego jako złożonej po terminie została dokonana automatycznie przez system informatyczny, bez ingerencji człowieka, a zatem nie mogło być mowy o działaniu czy zaniechaniu w wyniku błędu lub celowym działaniu Zamawiającego. Wbrew temu, co zdaje się sugerować Odwołujący, po wybiciu pełnej godziny biegną sekundy pierwszej minuty następnej godziny i po 60 sekundach ta pierwsza minuta się kończy, a nie zaczyna. Nie istniały więc żadne wątpliwości, które należałoby tłumaczyć na korzyść wykonawców, dokumenty obrazujące przebieg aukcji nie zaprzeczyły faktom ustalonym przez Izbę i Zamawiającego, a także wyjaśnionym szeroko przez dostawcę platformy. Nie zostało również sprecyzowane, na czym konkretnie miałyby polegać wadliwe działanie i błędne skonfigurowanie platformy zakupowej, a tym bardziej, w jaki sposób miało to wpłynąć na przebieg procesu składnia oferty przez Odwołującego. Niewątpliwie natomiast ofertę złożoną podczas aukcji należy uznać za ważną, kiedy oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej zostało złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo ocenił przebieg aukcji elektronicznej. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołujących. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2717/23 WYROK z dnia 27 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2023 r. przez wykonawcę Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17100 Bielsk Podlaski ​ postępowaniu prowadzonym przez Enea Ciepło Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w w Białymstoku, ul. Warszawska 27, 15-062 Białystok orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie ​z zasadami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Enea Ciepło Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku na rzecz Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złoty zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 2717/23 Uzasadnie nie Enea Ciepło sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. rzebudowa (wymiana – demontaż i budowa) kotłów węglowych W Rm 40 nr K-4 i W Rp 40 nr K-5 na kotły opalane gazem i/lub olejem wraz z instalacją odprowadzenia spalin dwoma stalowymi emitorami posadowionymi na wspólnym fundamencie żelbetowym oraz budowie instalacji magazynowania i dystrybucji oleju opałowego w Ciepłowni „Zachód” w Białymstoku”, numer referencyjny: OZ/260/MW/RB/02/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 maja 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 099-308298. 6 września 2023 r. Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Wykonawca UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1)unieważnienia Postępowania, mimo iż brak jest ku temu jakichkolwiek podstaw prawnych, tj. w przedmiotowej sprawie nie doszło do ziszczenia się opisanych w art. 255 pkt 3 Pzp przesłanek, bowiem Zamawiający nie ustalił ceny oferty najkorzystniejszej po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, która w postępowaniu ma charakter obligatoryjny. 2)zaniechania przeprowadzenia czynności, o których mowa w: a)art. 232 ust. 1 i 2 Pzp – tj. zaproszenia wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, do udziału w aukcji elektronicznej; b)art. 227 ust. 2 Pzp – tj. zaniechaniu przeprowadzenia aukcji elektronicznej w trybie i na zasadach określonych w Dziale XXI Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) oraz załączniku nr 9 do niej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 255 pkt 3) w zw. z art. 227 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania, mimo iż brak jest ku temu podstaw, tj. niezasadne stwierdzenie, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podczas gdy ustalenie ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą możliwe jest wyłącznie po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, której celem jest m.in. uzyskanie nowych, obniżonych cen; unieważnienie przez Zamawiającego Postępowania bez uprzedniego przeprowadzenia aukcji było niezasadne, dokonane w sposób całkowicie dowolny i sprzeczny z przepisami prawa, a także z postanowieniem Działu XXI SWZ”; 2)art. 227 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez niezasadne zaniechanie przeprowadzenia w postepowaniu aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy obowiązek jej ponownego przeprowadzenia wynika wprost z treści SW Z oraz przepisów prawa, tj. Zamawiający jest zobowiązany do jej uprzedniego przeprowadzenia w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, co stanowiło próbę (bezprawnej) modyfikacji treści SW Z po złożeniu ofert, polegającą na rezygnacji z przeprowadzenia aukcji elektronicznej, gdy tymczasem jej przeprowadzenie miało charakter obligatoryjny; a w konsekwencji powyższego 3)art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 2)przeprowadzenia aukcji elektronicznej (poprzedzonej stosownym zaproszeniem) zgodnie z zasadami jej przeprowadzenia określonymi w Dziale XXI Specyfikacji Warunków Zamówienia, sporządzonej w ramach postępowania. W opisie stanu faktycznego Odwołujący podał m.in., że Zamawiający, w treści SW Z, przewidział obligatoryjne przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Do oferty wykonawcy załączali opis oferowanych rozwiązań zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU. W treści dokumentu złożonego przez wykonawcę Eko Technologia Sp. z o.o. zawarte zostały postanowienia, które świadczyły o niezgodności oferty tego wykonawcy z SW Z. Okoliczność ta została zakwestionowana przez Odwołującego w drodze odwołania z dnia 14 lipca 2023 roku, które zostało uwzględnione wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2023 roku, wydanym w sprawie o sygn. KIO 2041/23 („Wyrok”). Niezależnie od toczącego się postępowania odwoławczego Zamawiający przeprowadził 17 lipca 2023 roku aukcję elektroniczną przy udziale wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W treści Wyroku Izba nakazała Zamawiającemu m. in. przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert. W dniu 25 sierpnia 2023 roku Zamawiający, stosując się do Wyroku, opublikował na swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu: (i) aukcji elektronicznej nr A/DZ/3367/124 z dnia 17 lipca 2023 roku, (ii) czynności zaproszenia wykonawców do aukcji, (iii) wezwania wykonawców do potwierdzenia cen po przeprowadzeniu aukcji oraz wezwania wykonawcy Eko Technologia Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W ramach tej czynności Zamawiający uznał, że oferta złożona przez Eko Technologia Sp. z o.o. podlega odrzuceniu oraz, że w konsekwencji powyższych dokona ponownego badania i oceny ofert. Pismem z dnia 6 września 2023 roku Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp wskazując, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, jaką zamierza przeznaczyć on na sfinansowanie Zamówienia. Czynność ta w ocenie Odwołującego została jednak podjęta przez Zamawiającego z rażącym naruszeniem przepisów Pzp oraz treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący podniósł w szczególności, że zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i doktrynie nie budzi wątpliwości, że przewidziany w art. 255 Pzp katalog podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter zamknięty. Podkreśla się również, iż w przypadku podstaw unieważnienia postępowania nie jest możliwe stosowanie wykładni rozszerzającej. Uprawnienie zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 3 Pzp odnosi się wyłącznie do ceny najkorzystniejszej oferty, która musi istnieć w dniu podjęcia przez niego czynności unieważnienia. Odniesienie się przez niego do jakiekolwiek innej ceny stanowiłoby bowiem stworzenie całkowicie nowej przesłanki unieważnienia, co nie może mieć miejsca. Warunkami skorzystania przez zamawiającego z dyspozycji wspomnianego przepisu są: (i) istnienie oferty z najkorzystniejszą ceną oraz (ii) brak możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, przy czym muszą one w danym postępowaniu wystąpić łącznie. Żaden z przepisów Pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, gdyż jest to wyłącznie jego uprawnienie. Żaden przepis jednak nie zwalnia zamawiającego z obowiązku ustalenia ceny najkorzystniejszej oferty. Szczególne zasady odnoszące się do wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ustalenia jej ostatecznej wartości zostały zawarte w art. 227-238 Pzp, które dotyczą przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Przeprowadzenie aukcji elektronicznej służy uzyskaniu nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Do udziału w aukcji mogą przy tym zostać zaproszeni wyłącznie wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Innymi słowy, w przypadku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z wykorzystaniem aukcji elektronicznej – ustalenie ceny oferty najkorzystniejszej może nastąpić jedynie po jej prawidłowym przeprowadzeniu, zgodnie z zasadami ustalonymi przez zamawiającego. Twierdzenie, że w postępowaniu, w którym przewidziano zastosowanie aukcji elektronicznej, ocena przesłanki unieważnienia z art. 255 pkt 3 Pzp może odbyć się przed przeprowadzeniem aukcji jest wypaczeniem regulacji ustawowych i stanowi wyraz całkowicie nieuzasadnionego działania zamawiającego. Unieważnienie postępowania w trybie art. 255 pkt 3 Pzp byłoby możliwie wyłącznie w sytuacji, gdyby zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną i po jej zakończeniu stwierdził, że cena najkorzystniejsza ustalona w wyniku jej przeprowadzenia przekracza budżet, jakim dysponuje na wykonanie zamówienia. Odwołujący stwierdził, że z postanowień SW Z wynika, że jedynym warunkiem, od którego Zamawiający uzależnił przeprowadzenie aukcji elektronicznej jest ustalenie, że złożone zostaną co najmniej 2 oferty niepodlegającej odrzuceniu (pkt 21.1 SW Z). Wymóg ten został spełniony, co potwierdza sam Zamawiający w piśmie o unieważnieniu postępowania, gdzie na str. 2 wymienia Odwołującego oraz ERBUD S.A. jako wykonawców, których oferty podlegały badaniu i ocenie. Zatem nie istnieją jakiekolwiek podstawy do odstąpienia od przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a wszelkie próby w tym zakresie uznać należy jako wyraz niedopuszczalnej modyfikacji treści SW Z po złożeniu ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się, że „W postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja elektroniczna, ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego na podstawie złożonych w terminie ofert, lecz jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a Zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty. W takim przypadku mamy do czynienia z czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia podejmowaną przez Zamawiającego, w stosunku do której przysługują środki ochrony prawnej. W przypadku dokonania przez Zamawiającego tej czynności z naruszeniem przepisów prawa, podlegać ona będzie unieważnieniu lub powtórzeniu” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2019 roku, sygn. KIO 2700/18; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 grudnia 2019 roku, sygn. KIO 2552/19). Po dokonaniu przez Zamawiającego czynności wskazanych w piśmie z dnia 25 sierpnia 2023 roku w postępowaniu pozostało dwóch wykonawców (w tym Odwołujący), których oferty nie podlegały odrzuceniu. Oznacza to, że zarówno na gruncie przepisów Pzp jak i postanowień SW Z nie ma żadnych przeciwwskazań formalno-prawnych do ponownego przeprowadzenia aukcji. Powołując się na przytoczone orzeczenia KIO Odwołujący stwierdził, że w przypadku postępowań, w których zamawiający przewidują przeprowadzenie aukcji elektronicznej, złożonym pierwotnym ofertom nie sposób przypisać waloru ostateczności. Jest dokładnie odwrotnie – wykonawcy w tego rodzaju przypadkach składają oferty ze świadomością, iż w toku aukcji będą mogli dostosować cenę ofertową do poziomu przez siebie akceptowanego (odpowiadającego przedmiotowi zamówienia). Innymi słowy – bez przeprowadzenia aukcji nie sposób mówić o realności cen ofertowych. Powyższe potwierdza, że przeprowadzenie aukcji w ramach postępowania jest warunkiem sine qua non ustalenia ceny oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający niesłusznie dopatruje się prawidłowości swojego działania w treści Wyroku. Po pierwsze, Odwołujący traktuje zachowanie Zamawiającego jako swoisty fortel, próbę wykorzystania sentencji orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w celu bezprawnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający niejako „przerzuca” na Izbę odpowiedzialność za rzekomą konieczność unieważnienia postępowania, pomijając, że Izba w treści Wyroku w żaden sposób nie daje podstaw do przyjęcia, że dalsze czynności w postępowaniu mogą pomijać obligatoryjną aukcję elektroniczną. Po drugie, jest dokładnie odwrotnie. Izba nakazała bowiem Zamawiającemu przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert. Jak sam Zamawiający napisał w SW Z (pkt 21.1 SW Z) po dokonaniu oceny ofert przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. Zatem słusznie Izba nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. To bowiem w ramach tej czynności Zamawiający powinien wykonać zasadniczą czynność, która podlegała badaniu w sprawie KIO 2041/23, tj. odrzucić ofertę jednego z wykonawców. Oczywistym natomiast było i jest, że w dalszej kolejności niezbędne jest przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Następnie Odwołujący odniósł się do stanowiska Zamawiającego wyrażonego w sporządzonej przez niego odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. KIO 2041/2023 i zawartej w treści pisma o unieważnieniu postępowania z dnia 6 września 2023 roku, oraz stwierdził, że zaniechanie przez Zamawiającego powtórzenia czynności przeprowadzenia aukcji sprawia, że żaden ze wskazanych w nich przez Zamawiającego celów nie może zostać osiągnięty. Jeżeli zamówienie jest niezwykle istotne dla bezpieczeństwa energetycznego aglomeracji Miasta Białegostoku, to unieważnienie postępowania sprawia, że realizacja tego celu oddala się o kolejne kilka(naście) miesięcy. Po wtóre, w związku z koniecznością rozpisania nowego postępowania o udzielenie Zamówienia Zamawiający będzie musiał ponownie oszacować jego wartość (po cenach aktualnych, wyższych niż pół roku temu), w konsekwencji zaś może uzyskać mniej korzystne oferty niż ma to miejsce obecnie. Takie zaniechanie wpłynie znacząco na ukształtowanie cen i stawek opłat ujętych w taryfie w sposób niekorzystny dla mieszkańców aglomeracji, pogorszy ich sytuację energetyczną, jak również może skutkować nałożeniem na Zamawiającego wysokich kar finansowych z tytułu niespełnienia rygorystycznych norm środowiskowych. Do odwołania został załączony protokół z przeprowadzenia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 17 lipca 2023 roku (w zakresie dotyczącym Odwołującego). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego, ewentualnie w przypadku uwzględnienia odwołania - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości. Zamawiający stwierdził m.in., że podjęte przez niego czynności i decyzje były dokonane prawidłowo w granicach obowiązujących przepisów Pzp. Wykonał w całości wyrok KIO z dnia 28 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 2041/23, zgodnie z jego sentencją, podejmując wszelkie czynności wymienione literalnie w treści orzeczenia, w sposób tam określony, a w efekcie odrzucił najkorzystniejszą cenowo, lecz wg KIO niezgodną z warunkami postępowania, ofertę Eco Technologia sp. z o. o. i dokonał ponownego badania i oceny ofert. W następstwie dokonanych czynności Zamawiający ustalił, że oferty złożone w postępowaniu przekraczają środki jakie zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia, a biorąc pod uwagę, że nie był zobowiązany do ich zwiększenia, unieważnił na tej podstawie całe postępowanie. Orzeczenie KIO wydane w związku z poprzednim odwołaniem zawierało wiążące wytyczne w zakresie konkretnych czynności, natomiast powtórzona czynność badania i oceny ofert miała charakter całkowicie niezależny od zapadłego rozstrzygnięcia i w tym zakresie Zamawiający był uprawniony do działania w sposób niezależny. Po odrzuceniu oferty Eco Technologia sp. z o.o., pozostałe oferty na dzień ich badania i oceny przekraczały wartość jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Aukcja elektroniczna, ze swej natury nie daje gwarancji uzyskania niższych cen ofertowych, ponieważ zaproszeni do udziału Wykonawcy nie mają obowiązku dokonywania postąpień, a przede wszystkim kierują się swoim własnym interesem ekonomicznym. Unieważniona aukcja czyni prawdopodobną tezę, że celem Odwołującego było storpedowanie aukcji. W przypadku ponowienia aukcji, przy wielce prawdopodobnym analogicznym zachowaniu Odwołującego, Zamawiający pozostałby z jedną znacznie wyższą ofertą. W obliczu działań Wykonawcy wykorzystującego potencjał i drobne nieścisłości w ofercie konkurenta, w celu uzyskania za ten sam zakres zamówienia o wiele wyższej ceny, Zamawiający działając w interesie publicznym, był zobligowany do podjęcia działań zmierzających do unieważnienia postępowania. Na moment podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, oferty jakimi dysponował Zamawiający przekraczały kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na wykonanie Zamówienia. To Zamawiający – w myśl przepisów Pzp – jest właściwy do podjęcia decyzji o ewentualnym przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i Pzp nie narzuca w tym zakresie sztywnych ram działania. Zamawiający, po unieważnieniu postępowania zamierzał niezwłocznie przystąpić do organizacji nowego postępowania, być może ze zmodyfikowanym i ograniczonym zakresem zamówienia, umożliwiającym przynajmniej częściowe, terminowe, dostosowanie instalacji do wymogów środowiskowych. Niezależnie od powyższego Zamawiający wniósł, aby w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania z uwagi na to, że postępowanie w sposób znaczny przekroczyło zakładane przez Zamawiającego terminy, które przewidywały zawarcie Umowy i rozpoczęcie prac na przełomie lipca/sierpnia 2023 r. Nakazanie przez KIO powtórzenia aukcji dodatkowo przedłuży procedurę wyboru Wykonawcy, gdyż wybór poprzedzony będzie wezwaniem wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, co przekracza założone przez Zamawiającego terminy realizacji przedsięwzięcia. Ewentualne zawarcie Umowy w kształcie zaproponowanym w SW Z, już na wstępie obarczone jest ryzykiem niemożliwości zrealizowania zamówienia w całości, uzyskania celów środowiskowych, w pierwotnie zakładanym terminie. W tej sytuacji w interesie publicznym leży unieważnienie postępowania, co umożliwi Zamawiającemu skierowanie sił i środków na poszukiwanie rozwiązania zastępczego w miejsce pierwotnie zakładanego. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z postanowieniami SW Z oraz przepisami Pzp, tj. zaprosił wykonawców ubiegających się o zamówienie do udziału w aukcji elektronicznej, to Odwołujący mógłby złożyć ofertę, która mieściłaby się w budżecie Zamawiającego oraz byłaby ofertą najkorzystniejszą. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła: W informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał: Uzasadnienie faktyczne: W wyniku postępowania przed KIO, z odwołania Wykonawcy UNIBEP SA w Bielsku Podlaskim, toczącym się pod sygnaturą KIO 2041/23, Zamawiający został zobowiązany do unieważnienia aukcji elektronicznej nr AIDZ/3367/124 z dnia 17.07.2023r., a także czynności zaproszenia za pomocą Platformy Zakupowej LOGINTRADE Wykonawców, do aukcji elektronicznej nr AIDZ/3367/124 zaplanowanej na dzień 17.07.2023r. KIO nakazała również Zamawiającego odrzucenie oferty Eco Technologia sp. z o. o. z/s w Jędrzejowie, jako niespełniającej warunków zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający zrealizował wyrok KIO i powiadomił o tym Wykonawców pismem z dnia 25 sierpnia 2023 r. Po uwzględnieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia czynności wymienionych w w/w piśmie Zamawiającego, dokonano odrzucenia oferty Eco Technologia sp. z o. o., na podstawie art. 226 ust 1 punkt 5) Ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: (..) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (.. ) a do dalszego badania i oceny ofert przyjęto następujące oferty: Nr Ofert 1 2 Nazwa i adres Wykonawcy ERBUD Spółka Akcyjna ul. Franciszka Klimczaka 1 02 - 797 Warszawa Unibep SA ul. 3 Maja 19 17 -100 Bielsk Podlaski Cena brutto PLN Okres gwarancji 163 245 600,00 60 miesięcy 110 501 350,54 60 miesięcy Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamyka się w wysokości 107 215 000 41 zł brutto W przedmiotowej sytuacji, cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty ponieważ nie zaplanował dodatkowych środków na finansowanie przedmiotowej inwestycji. W związku z powyższym należało podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania, na podstawie przesłanki określonej w art. 255 pkt. 3) Ustawy Uzasadnienie prawne: Zgodnie z Art. 255 pkt 3) Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; Jedyną ofertą mieszczącą się w określonej przez Zamawiającego maksymalnej kwocie zamówienia wynikającej z planów budżetowych Spółki oraz Planu Inwestycji i Remontów była oferta Eco Technologia sp. z o. o. z siedzibą w Jędrzejowie. Mimo podnoszonej przez Zamawiającego argumentacji, wyrokiem KIO z dnia 28 lipca 2023 r., w sprawie KIO 2041/23 Izba uznała tę ofertę za niezgodną z warunkami zamówienia, a co za tym idzie nakazała jej odrzucenie. Po wykonaniu zobowiązania Zamawiający dysponuje wyłącznie ofertami Wykonawców UNBEP SA z siedzibą w Bielsku Podlaskim oraz ERBUD SA z siedzibą w Warszawie. Obie oferty przekraczają kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i o której powiadomił Wykonawców przed otwarciem ofert. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą jak np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2726/10 (teza aktualna) „Należy zwrócić uwagę, iż to Zamawiający ocenia, czy jest w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert i to do niego należy ocena, czy dokonanie ewentualnych przeniesień wydatków jest możliwe lub celowe”. Nie ulega wątpliwości, że przepisy prawa nie obligują Zamawiającego do zwiększenia kwoty jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma, w chwili obecnej, takiej możliwości. Należy dodatkowo podkreślić, że biorąc pod uwagę specyfikę funkcjonowania Zamawiającego takie działanie byłoby również sprzeczne z ważnym interesem publicznym. Zwiększanie kosztów inwestycji w infrastrukturę ciepłowniczą jest niekorzystne z punktu widzenia ceny ciepła dla odbiorców końcowych, ponieważ w efekcie stanowi koszt taryfowy i odbija się na ostatecznej cenie sprzedaży. Z tego punktu widzenia, Zamawiający musi również - mając na celu ogólne zasady gospodarności, przepisy ustawy prawo energetyczne, które wprowadza do obiegu prawnego pojęcie kosztów uzasadnionych, jak również przez fakt, że wykonuje zadania publiczne mieć na uwadze te kwestie i realizować inwestycje możliwie najniższym kosztem. Mając na względzie powyższe, po dokonaniu oceny merytorycznej ofert Zamawiający powziął przeświadczenie, że przekraczają możliwości finansowe i unieważnienie niniejszego postępowania okazało się konieczne. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie zauważenia wymaga, że w przypadku unieważnienia postępowania przez zamawiającego i wniesienia odwołania na tę czynność, Izba orzeka w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, z uwzględnieniem uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego w informacji o dokonanej przez niego czynności. Stosownie do art. 255 pkt 3 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z przepisu tego wynika w sposób jednoznaczny, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, a wyjątek dotyczy sytuacji, gdy zamawiający może odpowiednio zwiększyć tę kwotę. Oznacza to, że czynność unieważnienia może zostać podjęta dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a zatem musi dojść do wyboru takiej oferty lub bez przeprowadzania takiego wyboru w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty zawierają ceny lub koszty przekraczające kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W tym drugim przypadku chodzi bowiem o uniknięcie konieczności badania i oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, gdy od początku jest wiadomym, że cena żadnej z ofert oferty nie zmieści się w budżecie zamawiającego a zamawiający go nie zmieni. Chodzi o racjonalność działania zamawiającego. W okolicznościach analizowanej sprawy nie zachodzi druga z ww. alternatywnych przesłanek unieważnienia postępowania. Po pierwsze, nie wszystkie oferty złożone w postępowaniu zawierały ceny przekraczające budżet Zamawiającego przeznaczony na ten cel. Okoliczność, iż oferta z najniższą ceną, która jako jedyna mieściła się w tym budżecie, została odrzucona przez Zamawiającego tego nie zmienia. Po drugie, w postępowaniu została przewidziana aukcja elektroniczna, która służy zwiększeniu konkurencyjności złożonych w postępowaniu ofert, umożliwia bowiem uzyskanie niższych cen ofert. W sytuacji, gdy w postępowaniu została przewidziana aukcja elektroniczna, nie można wykluczyć, że wykonawcy składali pierwotne oferty z ceną określoną na takim poziomie, który bez ryzyka straty na zamówieniu, pozwala im na dokonywanie postąpień w toku aukcji. To czy cel aukcji zostanie osiągnięty może być wiadome dopiero po jej przeprowadzeniu. W związku z tym w analizowanym postępowaniu do unieważnienia postępowania na ww. podstawie mogłoby dojść dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Stosownie do art. 227 ust. 1 Pzp: W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Ogłoszenie o zamówieniu w sekcji IV dotyczącej procedury: Informacje na temat aukcji elektronicznej (IV.1.6) wskazuje: Wykorzystana będzie aukcja elektroniczna (…) 21.1.Po dokonaniu oceny Ofert, w celu wyboru Najkorzystniejszej Oferty zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, jeżeli złożone będą co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu (art. 227 ust. 1 Ustawy) 21.1.1.Aukcja elektroniczna przeprowadzona zostanie zgodnie z warunkami określonymi w Załączniku Nr 9 do Części 1 SWZ na Platformie Zakupowej LOGINTRADE. W sytuacji zatem, gdy Zamawiający w treści ogłoszenia przewidział włączenie aukcji w proces wyboru najkorzystniejszej oferty, jest on zobowiązany do jej przeprowadzenia. Ewentualna rezygnacja z przeprowadzenia aukcji wymaga bowiem zmiany ogłoszenia o zamówieniu, a to może nastąpić jedynie przed upływem terminu składania ofert. Po tym terminie rezygnacja z przeprowadzenia aukcji nie jest możliwa. Z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, że Zamawiający nie wprowadził zmian w ogłoszeniu w odniesieniu do aukcji elektronicznej. Oznacza to, że wybór najkorzystniejszej oferty może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu aukcji. W myśl bowiem art. 238 Pzp Zamawiający po zamknięciu aukcji elektronicznej dokonuje oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach zamówienia, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. Ostatecznie zatem podstawę wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi wynik aukcji wraz z oceną oferty w kryteriach niepodlegających aukcji. Stosownie do art. 134 ust. 2 pkt 12 Pzp w przypadku przewidzenia aukcji w ramach postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego SW Z powinna zawierać informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej wraz z informacjami, o których mowa w , jeżeli zamawiający przewiduje aukcję elektroniczną. Art. 230 Pzp zawiera katalog minimalnych treści dokumentów zamówienia koniecznych do wprowadzenia w przypadku podjęcia przez zamawiającego decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Obowiązująca w analizowanym postępowaniu SW Z w pkt 2.5. zawiera jednoznaczne postanowienie, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Ponadto w rozdziale XXI SWZ w pkt 21 Aukcja elektroniczna zostało wskazane: 21.1. Po dokonaniu oceny Ofert, w celu wyboru Najkorzystniejszej Oferty zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, jeżeli złożone będą co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu (art. 227 ust. 1 Ustawy). 21.1.1. Aukcja elektroniczna przeprowadzona zostanie zgodnie z warunkami określonymi w Załączniku Nr 9 do Części 1 SWZ na Platformie Zakupowej LOGINTRADE, 21.1.2. Aukcja elektroniczna jest jednoetapowa. 21.1.3. Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyIi oferty niepodlegające odrzuceniu (art.232 ust. 1 Ustawy). Za dzień przekazania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej uważa się dzień wysłania zaproszenia z komputera Zamawiającego. 21.1.4. W zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający poinformuje Wykonawców min. o: 21.1.4.1. wyniku badania i oceny ofert danego wykonawcy; 21.1.4.2. minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 21.1.4.3. terminie otwarcia aukcji elektronicznej, 21.1.4.4. terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 21.1.4.5. sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 21.1.4.6. formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości; 21.1.5. Termin otwarcia aukcji elektronicznej nie może być krótszy ni2 2 dni robocze od dnia przekazania zaproszenia, o którym mowa w art. 232 ust. 1 Ustaw (art. 232 ust. 4 Ustawy). 21.1.6. Aukcja elektroniczna m02e rozpocząć się dopiero po dokonaniu oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie ich zgodności z treścią SWZ oraz oceny punktowej dokonanej na podstawie kryteriów oceny ofert. 21.1.7. W wyznaczonym terminie następuje otwarcie aukcji elektronicznej. Ofertami początkowymi są oferty złożone w postępowaniu przed wszczęciem aukcji elektronicznej. 21.1.8. W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej: https://enea-cieplo-pzp.lęgintrade.net/reiestracWustauwe.html umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji (art. 234 ust. 1 Ustawy). 21.1.9. Postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone Kwalifikowanym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, o którym mowa w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1797) oraz w zgodzie z Rozporządzeniem elDAS. Minimalna wartość postąpienia w zakresie ceny ofertowej będzie wynosić 20 000,00 zł brutto, zaś w zakresie okresu gwarancji - minimalne postąpienie będzie wynosić 1 miesiąc. 21.1.10. Wykonawca biorący udział w aukcji elektronicznej zobowiązany jest we własnym zakresie uzyskać Kwalifikowany podpis elektroniczny. 21.1.11. W toku aukcji elektronicznej stosowana będzie: - Cena ofertowa Brutto, - okres gwarancji. 21.1.12. Momentem decydującym dla uznania, że oferta Wykonawcy została złożona w terminie, nie jest moment wysłania postąpienia z komputera Wykonawcy, ale moment jego odbioru na serwerze i zarejestrowania przez System LOGINTRADE. 21.1.13. W toku aukcji elektronicznej Zamawiający na bie2ąco przekazuje każdemu Wykonawcy informacje umożliwiające mu ustalenie pozycji jego oferty w klasyfikacji ofert, w szczególności informacje o uzyskanej punktacji oraz o punktacji oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów. 21.1.14. Oferta Wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. W sytuacji określonej w zdaniu powyżej bieg terminu związania ofertą nie ulega przerwaniu. 21.1.15. W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu (art. 236 Ustawy). 21.1.16. Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia (art. 237 pkt 2 Ustawy). 21.1.17. Po zamknięciu aukcji elektronicznej Wykonawcy muszą ponownie złożyć Formularz Ofertowy, stanowiący Załącznik Nr 1 do Części 1 SW Z, z nową ceną i okresem gwarancji uwzględniającą cenę okres gwarancji zaoferowany w trakcie aukcji elektronicznej, zgodnie z wymaganiami Załącznika nr 9 Części 1 SW Z — Warunki prowadzenia aukcji elektronicznej. Wykonawcy składają formularz w terminie do 2 dni roboczych od dnia, w którym zamknięto aukcję elektroniczną. Złożone formularze zostaną załączone do umów zawartych z Wykonawcami, których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze. 21.1.18. Jeżeli spełnione były przesłanki przeprowadzenia aukcji elektronicznej z art. 227 ust. 1 Ustawy, a żaden z Wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, nie wziął udziału w aukcji elektronicznej, to postanowień pkt 21.1.17. SW Z nie stosuje się. W tej sytuacji Zamawiający przeprowadzi postepowanie i wybierze Wykonawcę na podstawie ofert złożonych w terminie określonym w pkt 18.1. SWZ. Załącznik nr 9 przewiduje Warunki prowadzenia aukcji elektronicznej, gdzie Zamawiający wskazał: 1.Zamawiający w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty przewiduje przeprowadzenie aukcji elektronicznej. 2.Aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona zgodnie z art. 227, 232, 233, 236 i 237 Ustawy Prawo zamówień publicznych na Platformie zakupowej firmy LOGINTRADE https://enea-cieplopzp.logintrade.net/rejestracja/ustawowe.html (…) 4.Kryterium oceny ofert są: 4.1.cena – 80% - 80 pkt 4.2.okres gwarancji – 20% - 20 pkt 5.Parametrami zmiennymi w aukcji elektronicznej będzie Cena Ofertowa Brutto oraz Okres gwarancji. W przypadku, gdy wszyscy Wykonawcy którzy złożą oferty udzielą okresu gwarancji na max. okres 96 miesięcy, wówczas parametrami zmiennymi w aukcji elektronicznej będzie wyłącznie Cena Ofertowa Brutto. 6.Zamawiający zaprosi do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. W zaproszeniu Zamawiający informuje wykonawcę o: 1)wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy; 2)minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 3)terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 4)terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 5)sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 7.Za najkorzystniejszą Zamawiający uzna ofertę z najwyższą punktacją. 8.W przypadku, gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. (…) 13. Zamawiający po przeprowadzonej aukcji, w przypadku postąpienia ceny / okresu gwarancji, będzie wymagał od Wykonawcy potwierdzenia ceny / okresu gwarancji poprzez złożenie Formularza ofertowego. (…) Zgodnie z art. 16 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W świetle przyjętych przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania, którymi zarówno Zamawiający jak też wykonawcy są związani, w sytuacji, gdy nie ma sporu co do tego, że pozostały w postępowaniu dwie niepodlegające odrzuceniu oferty, jest on zobowiązany przeprowadzić aukcję elektroniczną i dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem jej wyników. Dopiero bowiem po przeprowadzeniu aukcji będzie możliwe pozyskanie ostatecznych cen ofert oraz ustalenie czy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Z tych względów należy uznać, iż unieważnienie postępowania przez Zamawiającego nastąpiło z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 141/22 WYROK z dnia 7 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie, w postępowaniu prowadzonym przez POLREGIO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Zakłady Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Polregio Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Naprawa zestawów kołowych obręczowanych. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 listopada 2021 r. pod nr 2021/S 230-607021. W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia aukcji elektronicznej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie aukcji elektronicznej z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy aukcja została przeprowadzona w sposób prawidłowy, zapewniający udział w aukcji wykonawcom dopuszczonym do akcji na tych samych zasadach oraz dokonywanie przez nich postąpień bez ograniczeń, oraz niezakłócony technicznym działaniem platformy zakupowej, a w konsekwencji nie wystąpiły przesłanki do jej unieważnienia; - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie czynności przeprowadzeni aukcji elektronicznej z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy aukcja została przeprowadzona w sposób prawidłowy, a brak zgłoszenia i wyświetlania dalszych postąpień nie wynikał z przyczyn technicznych związanych z funkcjonalnością platformy zakupowej, ale z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - Zakłady Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A., który dokonał dwóch ostatnich postąpień bez zachowania należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o realizację zamówienia publicznego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, co skutkowało brakiem zarejestrowania ww. postąpień przez platformę zakupową; - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie aukcji elektronicznej z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy nie doszło do prawidłowego, jasnego, precyzyjnego, pełnego i udowodnionego wykazania wystąpienia podstaw do unieważnienia aukcji, w szczególności nie załączono dokumentacji z przebiegu aukcji potwierdzającej rzekomą niemożliwość złożenia dalszych postąpień przez ZNKT oraz w ogóle fakt ich złożenia; - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie aukcji elektronicznej z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy z treści dokumentacji Postępowania oraz przebiegu akcji wynikało, że nie wystąpiły problemy techniczne do złożenia postąpień przez wykonawców, jak również żaden wykonawca przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej oraz w toku aukcji elektronicznej nie zgłaszał problemów ze złożeniem postąpień, mimo że mieli oni możliwość zgłaszania takich problemów i uprzedniego przetestowania działania platformy w zakresie aukcji elektronicznej; - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez poinformowanie i zaplanowanie (oraz ewentualne przeprowadzenie) ponownej aukcji elektronicznej 19 stycznia 2022 r., podczas gdy aukcja elektronicznej z 12 stycznia 2022 r. została przeprowadzona w sposób prawidłowy i nie było podstaw do jej unieważnienia, - art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie Odwołującego względem pozostałych wykonawców, wobec unieważnienia aukcji elektronicznej, w trakcie której Odwołujący ujawnił innym wykonawcom wysokość nowej ceny w trakcie prawidłowo dokonanego postąpienia, podczas gdy na etapie ww. czynności nie ujawniono wartości rzekomych postąpień nieprawidłowo dokonanych przez ZNTK. Jednocześnie sposób poinformowania przez Zamawiającego o cenach postąpień ZNTK jest niezgodny ze SWZ, jak również odnosi się do informacji, które zostały złożone w trybie niezgodnym ze specyfikacją; - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej 12 stycznia 2022 r., dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia informacji i dokumentów z przebiegu aukcji elektronicznej przeprowadzonej w 12 stycznia 2022 r., w szczególności Raportu operatora platformy zakupowej z przebiegu aukcji. Zarzut naruszenia art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że w § 2 SWZ Zamawiający przewidział zastosowanie aukcji elektronicznej, pod warunkiem, że zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W § 18 SWZ Zamawiający poinformował o warunkach przeprowadzenia aukcji oraz wymaganiach technicznych pozwalających na udział w aukcji. W szczególności Zamawiający poinformował o konieczności przetestowania funkcjonalności platformy przed rozpoczęciem udziału w aukcji, na co wskazano w § 18 ust. 14 SWZ „Wykonawca powinien zapoznać się z „Instrukcją obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta”, która znajduje się w zakładce Pomoc -> Instrukcje oraz „Instrukcją obsługi Platformy Przetargowej w zakresie wykorzystania podpisu elektronicznego”, która znajduję się w zakładce Ustawienia -> Test podpisu elektronicznego -> Szczegółowa instrukcja złożenia podpisu elektronicznego.” Odwołujący podał, że 5 stycznia 2022 r. otrzymał zaproszenie do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. W dniu 12 stycznia 2022 r. odbyła się aukcja elektroniczna, w której wzięli udział wyłącznie Odwołujący oraz ZNTK, zatem każdy z wykonawców na podstawie rankingi postąpień widział, jaką nową cenę oferuje wykonawca konkurencyjny. W trakcie przebiegu aukcji elektronicznej każdy z ww. wykonawców złożył wyłącznie po jednym postąpieniu. W ramach ostatniego postąpienia Odwołujący zaoferował realizację zamówienia za najniższą cenę (8.446.350,00 zł). Do zakończenia aukcji nie doszło do złożenia dalszych prawidłowych postąpień. W toku aukcji nie doszło również do żadnych zakłóceń w działaniu platformy, co potwierdził również informatyk nadzorujący przebieg aukcji po stronie Odwołującego. W związku z powyższym aukcja elektroniczna została przeprowadzona w sposób prawidłowy, bez żadnych problemów technicznych ze strony platformy zakupowej. Tymczasem Zamawiający 14 stycznia 2022 r. przekazał Informację o unieważnieniu aukcji elektronicznej podając: „W przeprowadzonej aukcji elektronicznej zostały złożone cztery oferty w ramach czterech kolejnych postąpień. jedną ofertę w ramach jednego postąpienia na kwotę: 8 446 350,00 złożył Wykonawca: Serwis pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. (...), a trzy Wykonawca: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” (...) przy czym oferta z najniższą kwotą została złożona na kwotę: 7 738 780,00 PLN. Pomimo, że oferty Wykonawcy Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” (druga i trzecia) zostały prawidłowo podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie zostały one odnotowane w rankingu widocznym dla Wykonawców na platformie, na której toczyła się aukcja, co uniemożliwiło podjęcie decyzji o ewentualnym kolejnym postąpieniu przez Wykonawcę Serwis pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. Wobec powyższego Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny ofert zgodnie z przywołanymi na wstępie przepisem art. 238 oraz zasadami określonymi w art. 16 i 17 ustawy Pzp, ponieważ zaburzony został proces uzyskiwania nowych, obniżonych cen, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.” Następnie, tego samego dnia Zamawiający poinformował o zamiarze powtórzenia aukcji elektronicznej w dniu 19.01.2022 r. Odwołujący podniósł, że aukcja elektroniczna z 12 stycznia 2022 r. została przeprowadzona w sposób prawidłowy, niewywołujący wątpliwości wykonawców. W przeciwnym wypadku wykonawca powinien zgłosić nieprawidłowości w działaniu platformy Zamawiającemu lub fakt ten powinien stwierdzić sam Zamawiający, co zgodnie z art. 236 ustawy Pzp w konsekwencji powinno prowadzić do zawieszenia aukcji do następnego dnia roboczego, w którym przywrócona zostałaby pełna funkcjonalności platformy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. Żadne zakłócenia nie zostały stwierdzone przez strony w toku akcji, co tym bardziej podaje pod wątpliwość wystąpienie jakichkolwiek zakłóceń w funkcjonowaniu platformy, a w konsekwencji wskazuje na bezpodstawność unieważnienia aukcji. Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji istnieje domniemanie, że do braku złożenia rzekomych dalszych postąpień doszło nie, jak sugeruje bezpodstawnie Zamawiający, z powodu zakłóceń w działaniu platformy zakupowej, ale z uwagi na niedopełnienie formalności przez ZNTK. Na słuszność powyższego wskazuje fakt, że ZNTK w toku akcji. dokonał jednego prawidłowego postąpienia obniżającego cenę ofertową, w związku z czym nie sposób uznać, że w trakcie aukcji został pozbawiony dalszej możliwości postąpień. Ponadto, wszyscy wykonawcy zostali szczegółowo zapoznani w § 19 SWZ o przebiegu akcji elektronicznej oraz z wymaganiami pozwalającym na dokonanie dalszych postąpień. Z uwagi na powyższe nie sposób uznać, że do braku prawidłowego złożenia dalszych postąpień ZNTK doszło z powodu błędów platformy zakupowej, ale z uwagi na błędy popełnione przy składaniu postąpień przez osobę odpowiedzialną po stronie ZNTK. Wskazać należy, że od wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się podwyższonej staranności, związanej z prowadzeniem działalności gospodarczej. Mając na uwadze, że aukcja elektroniczna została przeprowadzona w sposób prawidłowy, a wykonawcy zostali szczegółowo poinformowani o warunkach formalnych jej przebiegu oraz mieli możliwość przetestowania funkcjonalności, należy stwierdzić, że do braku dalszych postąpień przez ZNTK doszło z uwagi na brak/błędne dokonanie postąpień przez ww. wykonawcę. Odwołujący podkreślił ponadto, że do unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji nie powinno dojść również z uwagi na nieprecyzyjne uzasadnienie dokonania powyżej czynności, co wiąże się z niewykazaniem i nieudowodnienie wystąpienia podstaw do unieważnienia ww. czynności. W Informacji o unieważnieniu nie zostały przedstawione żadne informacje wskazujące na dokonanie rzekomych dodatkowych postąpień przez ZNTK (dokładna godzina rzekomych postąpień) ani potwierdzenie faktu zgłoszenia w trakcie aukcji przez ZNTK niemożliwości dokonania rzekomych postąpień, jak również zaistnienia jakichkolwiek problemów technicznych wynikających z funkcjonalności platformy zakupowej. Informacja o unieważnieniu zawiera jedynie lakoniczne informacje o rzekomym złożeniu dodatkowych postąpień, które również rzekomo nie były widoczne dla Odwołującego. Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby do doszło do wystąpienia błędów w działalności platformy oraz rzekomego złożenia postąpień przez ZNTK i dokonania tego w sposób prawidłowy. Zamawiający nie dołączył do Informacji żadnych dokumentów, w tym raportów operatora z funkcjonowania platformy w trakcie aukcji elektronicznej, potwierdzających aby do rzekomych dodatkowych postąpień ZNTK doszło, ani aby doszło do nich z zachowaniem wszystkich warunków formalnych przez ZNTK. Nie dołączono również potwierdzeń złożenia dodatkowych postąpień (ofert) przez ZNTK. Reasumując w żaden sposób nie zostało potwierdzone, aby doszło do błędów w funkcjonowaniu platformy, uzasadniających unieważnienie aukcji. Tymczasem Odwołujący uzyskał 17 stycznia 2022 r. od operatora platformy zakupowej, na której była prowadzona aukcja, informację, że w trakcie aukcji nie zostały zarejestrowane żadne błędy w funkcjonalności platformy, które uzasadniałyby unieważnienie aukcji. Z uwagi na postanowienia o poufności operator platformy nie mógł udostępnić szczegółowych informacji co do przebiegu aukcji elektronicznej, w związku z czym zasadny będzie wniosek Odwołującego, o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dokumentów potwierdzających wystąpienie rzekomych błędów w funkcjonowaniu platformy w trakcie aukcji elektronicznej oraz potwierdzenia faktu, czy w ogóle doszło do dalszych postąpień ZNKT i czy zostały one dokonane w sposób prawidłowy. Odwołujący podkreślił, że aukcja elektroniczna stanowi czynność faktyczną, w której dochodzi właściwie do złożenia nowych ofert. Jest to zatem czynność nadzwyczajna, która co do zasady nie podlega powtórzeniu, a tym bardziej nie może zostać unieważniona z przyczyn wywołujących poważne wątpliwości co do ich rzeczywistego wystąpienia. Zdaniem Odwołującego, w konsekwencji unieważnienia aukcji elektronicznej doszło do naruszenia art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp również z uwagi na nieuzasadnione wyznaczenie terminu ponownej aukcji elektronicznej na 19 stycznia 2022 r., która to aukcja nie powinna mieć miejsca z uwagi na wystąpienie wątpliwości co do istnienia podstaw do unieważnienia pierwotnej aukcji. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp Zdaniem Odwołującego, z uwagi na unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej doszło również do naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Odwołującego względem pozostałych wykonawców, wobec unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w trakcie której Odwołujący ujawnił innym wykonawcom wysokość nowej ceny w trakcie prawidłowo dokonanego postąpienia, podczas gdy na etapie ww. czynności nie ujawniono wartości rzekomych postąpień nieprawidłowo dokonanych przez ZNTK. Jednocześnie sposób poinformowania przez Zamawiającego o cenach postąpień ZNTK jest niezgodny z SWZ, jak również odnosi się do informacji, które zostały złożone w trybie niezgodnym ze specyfikacją. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Zakłady Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W § 2 ust. 4 SWZ Zamawiający poinformował, że przewiduje wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, o której mowa w art. 227-238 ustawy Pzp, pod warunkiem, że zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W § 18 SWZ Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące sposobu przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w tym: ust. 10: 2) Wykonawca w trakcie aukcji widzi wartość swojej oferty, pozycję własnej oferty (ranking), wartość oferty prowadzącej; 3) oferty składane przez Wykonawców podlegają automatycznej klasyfikacji na podstawie wskazanych przez Zamawiającego kryteriów w postępowaniu; punktacja, o której mowa w § 14 do SWZ zostanie zaokrąglona do 2 miejsc po przecinku; 6) decydującym momentem dla uznania, że oferta została złożona w czasie trwania aukcji jest moment zapisu oferty na serwerze i jej rejestracji przez system. ust. 11. Sposób składania ofert w toku aukcji elektronicznej. 1) w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy składają oferty elektroniczne, pozostając w trybie bezpośredniego połączenia ze stroną internetowąhttps://polregio.eb2b.com.pl/; 2) Wykonawcy, którzy chcą wziąć udział w aukcji elektronicznej, muszą się zalogować na Platformie; warunkiem wzięcia udziału w aukcji elektronicznej jest dysponowanie bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu; 3) minimalne wymagania techniczne urządzeń informatycznych, niezbędne do przeprowadzenia aukcji elektronicznej: a) być wyposażony w procesor o mocy obliczeniowej minimum 2 GHz i posiadać co najmniej 2 GB pamięci RAM, b) posiadać zainstalowany jeden z następujących systemów operacyjnych: MacOS X 10.4, Linux, MS Windows XP lub nowszy, c) posiadać zainstalowaną jedną z przeglądarek internetowych: najnowsze wersje Firefox, Mozilla, Chrome, Opera albo Microsoft Internet Explorer 10.0 lub nowszą, d) posiadać połączenie z siecią Internet o szybkości transmisji nie mniejszej niż 512 kb/s; 4) w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na Platformie, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z Platformą, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji; postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu; 5) z uwagi na fakt, że postąpienia, które Wykonawcy są zobligowani podpisać elektronicznie, są generowane w postaci dokumentu PDF (Portable Document Format), Wykonawcy biorący udział w aukcji elektronicznej winni dysponować oprogramowaniem umożliwiającym odczytywanie plików w ww. formacie; oprogramowanie takie Wykonawcy mogą pobrać bezpłatnie ze strony internetowejhttp://get. adobe. com/reader/; 6) Wykonawcy składający postąpienia są obowiązani podpisywać oferty składane w toku aukcji (postąpienia) za pomocą oprogramowania dostarczanego przez wystawcę podpisu elektronicznego - struktura generowanych przez Platformę ofert nie pozwala na podpisywanie ich bezpośrednio z poziomu programu Adobe Reader; 7) Wykonawcy podpisują oferty w trakcie trwania aukcji kwalifikowanym podpisem elektronicznym; szczegółowa instrukcja składania ofert z użyciem podpisu elektronicznego znajduje się po zalogowaniu na koncie Wykonawcy w zakładce Ustawienia - Test podpisu elektronicznego; 8) wersja demonstracyjna Platformy, na której możliwe jest zapoznanie się z jej działaniem, została udostępniona pod adresem:https://polregio.eb2b.com.pl/; 9) informacji technicznych związanych z organizacją aukcji udziela operator Platformy pod numerem telefonu (+48) 22 42 81 928, e-mail:admin@eb2b.com.pl; ust. 12. W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po usunięciu awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. Kontynuacja aukcji nastąpi na Platformie, na której aukcję rozpoczęto. 14. Wykonawca powinien zapoznać się z „Instrukcją obsługi platformy zakupowej eB2B podręcznik Oferenta”, która znajduje się w zakładce Pomoc -> Instrukcje oraz „Instrukcją obsługi Platformy Przetargowej w zakresie wykorzystania podpisu elektronicznego”, która znajduję się w zakładce Ustawienia -> Test podpisu elektronicznego -> Szczegółowa instrukcja złożenia podpisu elektronicznego. W dokumentacji postępowania znajduje się protokół z aukcji przeprowadzonej 12 stycznia 2022 r., wygenerowany z platformy elektronicznej. Wynika z niego, że w aukcji wzięło udział dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący, przy czym Odwołujący zaoferował cenę 8 446 350,00 zł i został sklasyfikowany na pierwszym miejscu, a Przystępujący zaoferował cenę 8 553 630,00 zł, w związku z czym został sklasyfikowany na 2 miejscu. Ponadto dokumentacja postępowania zawiera następujące oferty złożone w toku aukcji przez Przystępującego: - oferta oznaczona nr 1, z 12 stycznia 2022 r. godz. 12:02:28, na kwotę 8 553 230,00 zł, - dwa pliki zawierające ofertę z taką samą treścią, z 12 stycznia 2022 r. godz. 12:10:28, na kwotę 7 738 780,00 zł. W dokumentacji postępowania znajdują się również zrzuty ekranu z widokiem ww. ofert Przystępującego w postaci pdf, które wpłynęły na platformę oraz z rozwiniętymi informacjami na temat podpisu elektronicznego. Wg tych informacji oferty zostały podpisane przez J. G., tj. osobę wskazaną w punkcie 12 formularza oferty jako upoważnioną do składania ofert w trakcie aukcji elektronicznej. Pismem z 14 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, podając następujące uzasadnienie: W przeprowadzonej aukcji elektronicznej zostały złożone cztery oferty w ramach czterech kolejnych postąpień. Jedną ofertę w ramach jednego postąpienia na kwotę: 8 446 350,00 złożył Wykonawca: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K., Szczecińska 15-19, 86065 Lisi Ogon, a trzy Wykonawca: ZAKŁADY NAPRAWCZE TABORU KOLEJOWEGO "MIŃSK MAZOWIECKI” SPÓŁKA AKCYJNA, GEN.K.SOSNKOWSKIEGO 34, 05-300 MIŃSK MAZOWIECKI przy czym oferta z najniższą kwotą została złożona na kwotę: 7 738 780,00 PLN. Pomimo, że oferty Wykonawcy ZAKŁADY NAPRAWCZE TABORU KOLEJOWEGO "MIŃSK MAZOWIECKI” SPÓŁKA AKCYJNA (druga i trzecia) zostały prawidłowo podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie zostały one odnotowane w rankingu widocznym dla Wykonawców na platformie, na której toczyła się aukcja, co uniemożliwiło podjęcie decyzji o ewentualnym kolejnym postąpieniu przez Wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. Wobec powyższego Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny ofert zgodnie z przywołanymi na wstępie przepisem art. 238 oraz zasadami określonymi w art. 16 i 17 ustawy Pzp, ponieważ zaburzony został proces uzyskiwania nowych, obniżonych cen, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. W dniu 14 stycznia 2022 r. Zamawiający skierował do wykonawców zaprowadzenie do aukcji elektronicznej, zaplanowanej na 19 stycznia 2022 r. godz.12.00. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, które stanowią: - art. 238: Zamawiający po zamknięciu aukcji elektronicznej dokonuje oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentach zamówienia, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. - art. 227 ust. 2: Zamawiający może przeprowadzić aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. - art. 16: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 239 ust 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przytoczonych przepisów ustawy. Po pierwsze stwierdzić należy, że teza Odwołującego, jakoby to on złożył najkorzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej, nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Izba ustaliła bowiem, że Przystępujący przed zamknięciem aukcji złożył postąpienie, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za 7 738 780,00 zł, co jest ceną niższą niż zaoferowana przez Odwołującego. Oferta z tą ceną wpłynęła na platformę w terminie i w wymaganym formacie oraz została prawidłowo podpisana przez osobę upoważnioną do składania ofert w trakcie aukcji elektronicznej. Ofertę tę należy zatem uznać za ważną. Nie została ona jednak automatycznie odnotowana w widocznym dla wykonawców rankingu ofert składanych w toku aukcji. Powyższe bez wątpienia spowodowało wadliwość aukcji i w konsekwencji brak możliwości wyboru zarówno oferty Przystępującego (Odwołujący nie miał bowiem możliwości podjęcia decyzji co do ewentualnych kolejnych postąpień), jak i oferty Odwołującego, która nie była ofertą najkorzystniejszą, mimo że jako najkorzystniejsza został błędnie odnotowana w rankingu. Skoro oferta Przystępującego z ceną 7 738 780,00 zł była ważna, Zamawiający nie mógł jej zignorować i wybrać oferty droższej, jak tego domaga się Odwołujący. Jak ustalono w trakcie rozprawy, zaistniała sytuacja nie była wynikiem awarii platformy elektronicznej, w związku z czym wszystkie złożone przez Odwołującego wnioski dowodowe (korespondencja z administratorem platformy, pisma kierowane do Zamawiającego, wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia raportów z przebiegu aukcji), które zostały zgłoszone na okoliczność braku awarii platformy, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Brak takiej awarii jest bowiem między stronami okolicznością bezsporną. Jak wskazał Zamawiający, wykonawca zgłasza postąpienie podając oferowaną cenę kwotę, co pozwala na wygenerowanie pliku PDF, który należy podpisać (oferta) i cenę z tej oferty wprowadzić do odpowiedniej rubryki na platformie. Zamawiający wskazał, że przyczyną zaistniałej sytuacji było to, że Przystępujący, po prawidłowym zgłoszeniu postąpienia i podpisaniu pliku PDF, nie wypełnił na platformie rubryki, w której należało wpisać cenę z dokumentu PDF, dodał natomiast ten dokument jako załącznik, w związku z czym oferta została złożona, ale nie została odnotowana w rankingu. Odwołujący nie kwestionował przedstawionego przez Zamawiającego sposobu składania postąpień i kolejnych kroków, które należało wykonać, a tym samym nie twierdził, że przedstawiony przez Zamawiającego powód braku odnotowania postąpienia w rankingu ofert nie był rzeczywistą przyczyną zaistniałej sytuacji. Odwołujący jednak wywodził z tych okoliczności nieuprawnione - zdaniem Izby - skutki prawne. Ocena ustalonego w rozpoznawanej sprawie stanu faktycznego wymagała odpowiedzi na pytanie, czy brak wpisania kwoty oferty w odpowiedniej rubryce platformy można uznać za okoliczność powodującą, nie oferta nie została ważnie złożona. W ocenie Izby na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Izba wzięła pod uwagę, że taki sposób złożenia oferty nie narusza żadnego z postanowień § 18 SWZ, w którym Zamawiający - stosownie do art. 230 ustawy Pzp - określił wszystkie wymagane informacje dotyczące aukcji elektronicznej. W szczególności za bezpodstawne należy uznać twierdzenia Odwołującego o naruszeniu wymagań § 18 ust. 11 pkt 4-6 SWZ. Dokumentacja postępowania potwierdza bowiem, że Przystępujący, zgodnie z ww. postanowieniami, opatrzył postąpienie, wygenerowane formie dokumentu pdf, bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. SWZ, określając wszystkie wymagane ustawą informacje dotyczące aukcji, nie określa wymogów, które Przystępujący by naruszył i które mogłyby uzasadniać uznanie złożonego postąpienia za nieważne. Co więcej, nie zostało wykazane, aby wskazana w SWZ „Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta”, z którym to dokumentem wykonawcy zobowiązani byli się zapoznać, określała konieczność dodatkowego wpisania oferowanej kwoty w odpowiedniej rubryce i wiązała z tym określone skutki. W tej sytuacji w ocenie Izby nie można zarzucić Przystępującemu, że złożył postąpienie nieważnie, nie dopełniając obowiązków, które ważność takiego postąpienia warunkowały. Uprawnione jest zatem stanowisko Zamawiającego o niedopełnieniu jedynie określonej czynności technicznej, która jednak nie wpływa na fakt, że złożona oferta jest ważna, wiążąca i że Zamawiający nie mógł jej pominąć. To właśnie zignorowanie tej oferty mogłoby zostać ocenione jako naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo stwierdzić należy, że Odwołujący niezasadnie powołał się na przepis art. 236 ustawy Pzp, który nie dotyczy sytuacji, z jaką mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Przepis ten stanowi, że w przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. Dotyczy to zatem sytuacji, gdy aukcja na skutek awarii zostanie przerwana. Skoro w przedmiotowej sprawie do przerwania aukcji nie doszło, nie sposób twierdzić, że Zamawiający miał obowiązek wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji, zamiast jej unieważnienia i powtórzenia. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym jedyną możliwością prawidłowego kontynuowania postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej, było właśnie unieważnienie aukcji z 12 stycznia 2022 r. i jej powtórzenie. Zamawiający bowiem nie mógł w wyniku przeprowadzonej aukcji wybrać ani oferty Przystępującego, ani oferty Odwołującego. Zgłoszone w odwołaniu żądanie uznania oferty złożonej w tej aukcji przez Odwołującego za najkorzystniejszą nie mogło zostać uwzględnione, wybór taki byłby oczywiście wadliwy, biorąc pod uwagę, że została złożona ważna oferta z niższą ceną. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotycząc nieprawidłowego uzasadnienia czynności unieważnienia aukcji elektronicznej. W tym zakresie zauważenia wymaga, że przepisy ustawy nie określają szczególnego obowiązku uzasadnienia takiej czynności, jak to ma miejsce np. w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty. Izba wzięła jednak pod uwagę, że zasada przejrzystości postępowania (art. 16 ust. 2 ustawy Pzp) przemawia za koniecznością przedstawienia motywów działania Zamawiającego. W ocenie Izby Zamawiający wywiązał się z tego obowiązku, przedstawiając mające oparcie w dokumentacji postępowania twierdzenia, że zostały złożone postąpienia prawidłowo podpisane podpisem elektronicznym, które jednak nie zostały odnotowane w rankingu widocznym dla wykonawców na platformie, na której toczyła się aukcja, co uniemożliwiło podjęcie decyzji o ewentualnym kolejnym postąpieniu przez Odwołującego. Wobec braku szczególnych wymagań co do uzasadnienia decyzji o unieważnieniu aukcji należy stwierdzić, że przedstawione uzasadnienie, zgodne ze stanem faktycznym, wystarczająco wyjaśnia, dlaczego w wyniku przeprowadzonej aukcji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty nie było możliwe, a konieczne było powtórzenie aukcji. W ocenie Izby nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, który to zarzut Odwołujący oparł na twierdzeniu, że zaoferowana przez niego w toku aukcji cena została ujawniona innym wykonawcom, podczas gdy nie ujawniono wartości postąpień Przystępującego. Odnosząc się do tego twierdzenia zauważyć należy, że to właśnie dlatego, że w toku aukcji Odwołujący nie poznał wartości oferty drugiego wykonawcy, oferta Przystępującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Nie jest jednak tak, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie została ujawniona przed powtórzeniem aukcji, cena ta została bowiem wskazana w informacji o unieważnieniu aukcji z 12 stycznia 2022 r. W konsekwencji, przed przystąpieniem do drugiej aukcji obaj wykonawcy znali wzajemnie ceny zaoferowane podczas aukcji unieważnionej. Odwołujący mógł zatem na równych z Przystępującym zasadach wziąć udział w powtórzonej aukcji. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: .......................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 132/19 WYROK z dnia 7 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Kamoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 r. przez wykonawcę JFC Polska Sp. z o.o., Karpin, ul. Białostocka 1, 05-252 Dąbrówkaw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Szczutowo, ul. Lipowa 5a, 09-227 Szczutowo orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego JFC Polska Sp. z o.o.; 1.3.powtórzenie czynności oceny ofert, w tym uwzględnienie przy ocenie oferty Odwołującego JFC Polska Sp. z o.o. oraz odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówin publicznych, ofert złożonych przez wykonawców: EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87-800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, ​06-230 Lisewo, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów, jako niezgodnych z treścią SIWZ; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Szczutowo i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego JFC Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Szczutowo na rzecz Odwołującego - JFC Polska Sp. z o.o.kwotę 13 600 zł 00 gr ( słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 132/19 Uzasadnie nie Gmina Szczutowo (zwana dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” na: Budowę oczyszczalni przydomowych w miejscowościach Mościska, Cisse, Agnieszkowo, Słupia i Białasy. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 listopada 2018 roku pod numerem 643801-N-2018. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Pismem z dnia 21 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy JFC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Karpinie, zaś pismem z dnia 22 stycznia 2019 roku zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 25 stycznia 2019 roku wykonawca JFC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Karpinie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieod czynności wyboru oferty EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87800 Włocławek, odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechań Zamawiającego w toku postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 1)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób błędny, bez uwzględnienia oferty Odwołującego, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) ponieważ jak wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu pisma z dnia 21.01.2019 r. oferta nie odpowiada treści SIW Z i w ocenie Zamawiającego z jej treści nie wynika, aby Odwołujący udowodnił, że zaoferowana przez niego oczyszczalnia spełnia rozwiązania równoważne określone w SIW Z podczas, gdy zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie spełnia wszelkie wymogi SIW Z, a JFC Polska Sp. z o, o. wywiązała się z obowiązku wykazania, że zaproponowane rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone w SIWZ, 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: EKO- BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, 06-230 Lisewo, CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów jako niezgodnych z treścią SIWZ oraz innych przepisów prawa wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców Euro-Pol T. M. ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87-800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, 06-230 Lisewo, CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów jako niezgodnych z treścią SIWZ; 5)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, iż objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację, przez co jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Zgodnie z ustalonymi w SIW Z wymaganiami, prawidłowe dokonanie oceny oferty Odwołującego przez Zamawiającego, umożliwi wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów Pzp, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą po dokonaniu należytej oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Tym samym, naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający w treści zawiadomienia z dnia 21.01.2019 r. o odrzuceniu jego oferty, jako podstawę prawną określił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, że oferta nie odpowiada treści SIW Z, ponieważ jego zdaniem Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowane przez niego oczyszczalnie spełniają nw. rozwiązania równoważne. Odwołujący wskazał, że w Rozdziale II pkt 9 SIW Z znajduje się wymóg: „w przypadku zastosowania równoważnych obiektów oczyszczalni ścieków innych niż przewidziane w dokumentacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIW Z, wymagane jest przedstawienie pełnej dokumentacji technicznej, pozwalającej na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w dokumentacji technicznej oraz w SIWZ, a w szczególności: 1)przydomowe oczyszczalnie muszą posiadać certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2:2013, 2)sposób oczyszczania oparty na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego lub osadu czynnego połączonego z technologią złoża zanurzonego, 3)automatyczne sterowanie procesami oczyszczania za pomocą sterownika mikroprocesorowego, 4)wielkość komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4m3, osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 RLM. 5)Zamawiający nie dopuszcza zastosowania oczyszczalni jednozbiornikowych .” Odwołujący wskazał, iż Zamawiający uznał m. in., że: 1)w załączonych do jego oferty dokumentach nie ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H10 oraz pojemności osadników wstępnych i nie może zweryfikować spełniania wymogu dotyczącego zdolności oczyszczania zaoferowanych oczyszczalni do 8 RLM i 10 RLM, 2)w ofercie nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZTs dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10, 3)z oferty Wykonawcy nie wynika, że zaoferował oczyszczalnię dwuzbiomikową a Zamawiający nie dopuszczał w SIW Z oczyszczalni jednozbiomikowych. Wykonawca w informacji złożonej w ramach wyjaśnienia z dnia 26.11.2018 r. doprecyzował, że są to oczyszczalnie dwuzbiornikowe, niemniej jednak z oferty nie wynika, to jednoznacznie. Poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonywanych testów (str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe, 4)Wykonawca nie wywiązał się w sposób dostateczny z obowiązku wykazania, że zaproponowane rozwiązanie równoważne spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, a w związku z brakiem możliwości zweryfikowania przez Zamawiającego spełniania przez zaoferowane rozwiązania równoważne wszystkich wymagań określonych w SIW Z w wyniku niedopełnienia przez Wykonawcę obowiązku wykazania spełniania przez oferowane oczyszczalnie przydomowe wymagań określonych przez Zamawiającego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. Dodatkowo Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 26.11.2018 r. wezwał go na podstawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów i udzielenia wyjaśnień w następującym zakresie: a.Zamawiający żądał pełnego raportu badań PBOŚ, zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E w zakresie: wodoszczelności, wytrzymałości, efektywności oczyszczania, energochłonności oraz trwałości, wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską wydanym dla konkretnego typoszeregu urządzeń natomiast do oferty Wykonawca (Odwołujący) załączył Protokół z wykonanych testów, proszę o wyjaśnienie; b.z załączonych do oferty dokumentów wynika, ze oferowane przez Wykonawcę (Odwołującego) oczyszczalnie przydomowe składają się z dwóch części (osadnika wstępnego, który odpowiada za wstępne oczyszczanie ścieków i reaktora, w którym zachodzi oczyszczanie biologiczne). Proszę o informację czy Wykonawca potwierdza te dane. (...) Odwołujący w wyznaczonym terminie udzielił żądanych wyjaśnień i potwierdził, że oferuje oczyszczalnie dwuzbiornikowe. Już w świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, rodzą się uzasadnione wątpliwości odnośnie zasadności odrzucenia oferty Odwołującego z podanych przez Zamawiającego powodów. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiającego dotyczących niewykazania równoważności, Odwołujący stwierdził, iż udowodnił, że zaoferowane przez niego oczyszczalnie spełniają rozwiązania równoważne określone przez Zamawiającego w SIWZ. 1)ad. zarzut braku w załączonych do oferty dokumentach informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H1 oraz pojemności osadników wstępnych Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, że w załączonych do oferty dokumentach brak jest informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H1 oraz pojemności osadników wstępnych. Na str. 19 oferty wskazano bowiem wprost, że: „wielkość komór i zbiorników oczyszczalni tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni wynosi powyżej 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM. a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność powyżej 4m3 , osadnik wstępny ma powyżej 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i powyżej 2m3 przy wielkości do 10 RLM”. Zgodnie z Informacją na temat nazwy rodziny i modelu oferowanych oczyszczalni, podaną na stronie 19 oferty, zostały zaoferowane dwa określone modele oczyszczalni. Zgodnie natomiast ze stroną 39 oferty (objętą tajemnicą przedsiębiorstwa), zaoferowane modele mają podane tam wymiary, zaś ze strony 58 oferty (objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) wynika, że oczyszczalnie są oparte o określone typy zbiorników o podanych średnicach. Z danych tych wynika, że zaoferowane modele muszą być wielozbiornikowe, minimum dwuzbiornikowe, co potwierdza informacja na temat oferowanych oczyszczalni podana na stronie 19 oferty. Nadto mając na uwadze rysunek na stronie 58 oferty, pokazujący kształt zbiorników i wykonując prosty rachunek matematyczny dla dwóch najmniejszych zbiorników z uwzględnieniem podanych tam wymiarów, jego objętości wynoszą ponad 2 m3 i ponad 3 m3. Skoro oferowane oczyszczalnie są minimum dwuzbiornikowe, to ich pojemność wynosi minimum 4 m3 i 6 m3 zgodnie z wymogami Zamawiającego. Odnośnie wymaganej pojemności osadnika wstępnego, Odwołujący podał, iż zgodnie z dokumentem na stronie 56-71 oferty, oczyszczalnia składa się z osadnika wstępnego i reaktora biologicznego. Ustalono, że jedna oczyszczalnia składa się ze zbiorników 2 m3, a druga 3 m3, czyli dla obu oczyszczalni pojemności osadnika wstępnego spełniają wymóg Zamawiającego. Powyższe, w ocenie Odwołującego wskazuje, że na podstawie danych zawartych w dokumentacji technicznej, w tym w Instrukcji obsługi i Protokole z wykonywanych testów (str. 39 oferty), Zamawiający mógł zweryfikować informacje o pojemności poprzez proste obliczenia matematyczne, wobec czego nieprawdą jest, że w ofercie Odwołującego nie informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H1 oraz pojemności osadników wstępnych. 2)ad. zarzut braku w ofercie informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10 Zarzut ten jest w ocenie Odwołującego całkowicie nieuprawniony, ponieważ Zamawiający w żadnym miejscu SIW Z nie żądał określenia nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla poszczególnych modeli oczyszczalni. Nawet jednak w przypadku, gdyby Zamawiający wymagał ich wskazania, to zgodnie z art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (tekst jedn. Dz. U. 2018 r., poz. 2268) ilekroć w ustawie jest mowa o "równoważnej liczbie mieszkańców - należy przez to rozumieć ładunek substancji organicznych biologicznie rozkładalnych wyrażonych jako wskaźnik pięciodobowego biochemicznego zapotrzebowania tlenu (BZT5) w ilości 60 g tlenu na dobę". W Polsce przyjmuje się, że ładunek BZT5 pochodzący od 1 mieszkańca równy jest 60g O2/dobę. Skoro zgodnie ze stroną 19 oferty zaoferowano oczyszczalnie są o zdolności oczyszczania do 8RLM i do 10 RLM, to oczywistym jest, że ten ładunek będzie wynosił odpowiednio 60x8= 480 g O2/dobę i 60x10= 600 g O2/dobę. 3)ad. zarzut zaoferowania przez Odwołującego oczyszczalni jednozbiornikowych Zdaniem Odwołującego spełnienie wymogu zaoferowania oczyszczalni wielozbiornikowych wynika wprost z oferty, gdzie na str. 19 wskazano, że zaoferowane oczyszczalnie Hydro H3 i Hydro H10 charakteryzuje wielozbiornikowość. Wskazują na to zarówno informacje na temat nazwy rodziny, modelu oferowanych oczyszczalni, jak też strony 39, 54 i 58 oferty, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że na s. 58 oferty wdarła się oczywista omyłka pisarska, tj. „literówka”, polegająca na opuszczeniu litery "i" przy sformułowaniu „zbiornik z nadbudowami i pokrywami i wyposażeniem” (powinno być: „zbiorniki z nadbudowami i pokrywami i wyposażeniem”. Powyższa omyłka nie ma, zdaniem Odwołującego, żadnego znaczenia, ponieważ dalsza część tej strony rozwiewa wątpliwości, gdyż z rysunku zbiornika, o które oparte są oczyszczalnie wynika, że zbiornik składa się z jednej nadbudowy i pokrywy. Ponadto w Instrukcji montażu na s. 54 oferty zawarto aż sześć sformułowań, gdzie wskazano na montaż „zbiorników", a nie "zbiornika”. Zamawiający mógł zatem na podstawie danych zawartych w dokumentacji technicznej bezproblemowo zweryfikować, że Odwołujący nie zaoferował oczyszczalni jednozbiornikowych. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, nie sposób uznać, że treść oferty nie odpowiada treści SIW Z. Na podstawie treści załączonych do oferty dokumentów, zgodnych z katalogiem dokumentów z Rozdziału V „Wykaz oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania" pkt II SIW Z, w tym: „TEST REPORT", czyli pełnego raportu z badań zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E w zakresie: wodoszczelności, wytrzymałości, efektywności oczyszczania, energochłonności oraz trwałości, wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską wydany dla konkretnego typoszeregu urządzeń, deklaracji właściwości użytkowych oferowanej oczyszczalni, informacji na temat rodziny i modelów oferowanych oczyszczalni, pełnej dokumentacji technicznej, umożliwiono dokonanie oceny zgodności oferty z wymaganiami SIW Z i jednocześnie potwierdzenie spełnienie wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 21 stycznia 2019 r. wskazał, że „poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów (str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe". Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w tym fragmencie sam przyznał, że analiza oferty Wykonawcy prowadzi do wniosku, iż zaoferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe, wobec czego pozostała argumentacja, w której Zamawiający nieudolnie usiłuje udowodnić, iż jednak są one jednozbiornikowe, jest całkowicie niezasadna. Nadto w piśmie z dnia 26.11.2018 r. Wykonawca wyjaśnił, że oferuje oczyszczalnie dwuzbiornikowe, jednak ta okoliczność wynika również z treści oferty, dlatego też twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący dopiero w wyjaśnieniach dookreślił oferowane rozwiązanie jest nieuprawnione. Zamawiający zgodnie z omawianym wymogiem SIW Z nie dopuszczał „oczyszczalni jednozbiornikowej”, a ta okoliczność wynika z wielu miejsc oferty Odwołującego. Następnie Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 7 ust. 1. ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwe kontraktowanie wykonawców. Zasada ta obowiązuje Zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania oznacza także, by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert były jednakowe dla wszystkich wykonawców. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył tę zasadę, ponieważ w wyniku wadliwego przeprowadzenia czynności oceny oferty Odwołującego uznał, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że oferta zawiera dokumenty niezbicie potwierdzające spełnianie wszystkich wymagań Zamawiającego. W konsekwencji zarzut niezgodności oferty z treścią SIW Z w podanym wyżej zakresie należy uznać za bezzasadny. Z załączonych dokumentów jednoznacznie wynika spełnienie przez oferowane oczyszczalnie wymogów Zamawiającego i udowodnienie równoważności w wymaganym zakresie. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2014 r. (KIO 1543/14), w którym Izba wyraziła pogląd, że „oferta nie odpowiadająca treści SIW Z to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego”. Niezgodność treści oferty z wymogami SIW Z musi mieć charakter merytoryczny, co przejawia się w rozbieżności pomiędzy zakresem/cechami świadczenia oferowanego przez wykonawcę a zakresem oczekiwań i wymagań Zamawiającego. Doskonale kwestię tę ilustruje wyrok KIO z dnia 16 marca 2008 r. (sygn. K1O/UZP/151/08), w świetle którego: „użyte przez ustawodawcę w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp sformułowania „treść oferty” i „treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia” jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu przedmiotu do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada SIWZ”. W podsumowaniu tej części odwołania Odwołujący podał, iż sporządził ofertę z należytą starannością, w sposób prawidłowy i oraz umożliwiający Zamawiającemu zweryfikowanie równoważności zaoferowanych rozwiązań. Informacje zawarte w treści oferty świadczą o potwierdzeniu wszystkich wymagań SIW Z, dlatego też, Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy naruszył art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. 4)ad. zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców, co skutkowało wadliwym dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący zauważył, iż w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę EKO-BUD A. Ż., podczas, gdy w ocenie Odwołującego, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tak jak oferty innych wykonawców. Natomiast pomimo, iż oferta Odwołującego została sporządzona w sposób prawidłowy i z należytą starannością, a z jej treści wynika spełnianie wszystkich wymagań określonych w SIW Z, Zamawiający sformułował wiele zarzutów względem Odwołującego, niedostatecznie analizując przy tym oferty pozostałych wykonawców. Odwołujący wskazał, iż miał okazję zapoznać się z jawną treścią konkurencyjnych ofert. Z ich analizy wynika, że oferty następujących wykonawców: a)EKO-BUD A. Ż. (jak wynika z formularza ofertowego - oferta nie zawiera treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa), b)Euro-Pol T. M. (jak wynika z formularza ofertowego - oferta nie zawiera treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa), c)Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., (jak wynika z formularza ofertowego - oferta nie zawiera treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa), d)CENTROPLAST Sp. z o. o nie zawierają dokumentacji technicznej umożliwiającej dokonanie oceny czy zaoferowane oczyszczalnie spełniają następujące wymogi Zamawiającego określone w Rozdziale II pkt 9 SIWZ: 2)„sposób oczyszczania oparty na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego lub osadu czynnego połączonego z technologią złoża zanurzonego, 3)automatyczne sterowanie procesami oczyszczania za pomocą sterownika mikroprocesorowego, 4)wielkość komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3 m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4m3, osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 RLM. 5)Zamawiający nie dopuszcza zastosowania oczyszczalni jednozbiomikowych”. Pomimo, że w ww. ofertach nie wykazano potwierdzenia spełniania wymagań określonych w SIW Z, Zamawiający ich nie odrzucił, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nadto z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 16.11.2018 r. na pytanie nr 2 wynika, iż jako treść oferty Zamawiający żądał podania nazwy rodziny i modeli oferowanych oczyszczalni, tymczasem z żadnej z ww. ofert nie wynika, jaki konkretnie model został zaoferowany. Z załączonych przez tych wykonawców dokumentów dotyczących oczyszczalni wynika co najwyżej nazwa rodziny i nazwy modeli, które na tę rodzinę się składają. Odwołujący przy tym zauważył, że na poszczególne rodziny oczyszczalni składa się wiele oczyszczalni, a Zamawiający wymagał wskazania dwóch modeli. W sytuacji, gdy w ramach danej rodziny występuje wiele modeli, a informacja o konkretnym modelu nie widnieje w treści ofert, Zamawiający nie jest władny domniemywać, jaki model zaoferował dany wykonawca. Kwestia ta nie może zostać doprecyzowana po terminie składania ofert w ramach wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ takie wyjaśnienia stanowiłyby niedopuszczalną w świetle tego przepisu zmianę treści oferty, ani tym bardziej uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe świadczy o tym, iż zaoferowane przez tych wykonawców rozwiązania są niezgodne z SIW Z, a zatem ich oferty powinny podlegać odrzuceniu. Zamawiający dokonując wyboru oferty EKO-BUD A. Ż. dopuścił się rażącego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo w zakresie niezgodności z treścią SIW Z oferty wykonawcy Euro-Pol T. M., Odwołujący wskazał, że zgodnie z Informacją z otwarcia ofert z dnia 19.11.2018 r. zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego brak jest w ofercie tego wykonawcy informacji odnośnie energochłonności. Zgodnie z SIW Z do wyliczenia kryterium energochłonność jako oferowana dobowa energochłonność w kW/d na osobę Wykonawca winien przyjąć wartość energochłonności, wynikającą z treści raportu badań PBOŚ, zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E, który stanowi załącznik do formularza ofertowego dla najniższego przedziału wielkości oczyszczalni. Zamawiający żądał pełnego raportu z badań PBOŚ, zgodnego z normą PN-EN 12566-3+A2:2013E w zakresie: wodoszczelności, wytrzymałości, efektywności oczyszczania, energochłonności oraz trwałości, wystawiony przez laboratorium notyfikowane przez Komisję Europejską wydanym dla konkretnego typoszeregu urządzeń natomiast do oferty. Ponadto Zamawiający wymagał wskazania w punkcie 4 Formularza ofertowego oferowanej dobowej energochłonności w kW/d na osobę. W związku z brakiem jednego z głównych parametrów wymaganych przez Zamawiającego w raporcie PBOŚ, jak również w formularzu ofertowym (tj. energochłonności) oferta wykonawcy Euro-Pol T. M. podlega odrzuceniu, jako niezgodna z SIW Z, ponieważ wykonawca ten nie potwierdził zaoferowania wymaganych parametrów. W załączonych do oferty dokumentach tego wykonawcy znajdują się tylko dokumenty techniczne dotyczące oczyszczalni tj.: deklaracja właściwości użytkowych i Protokół z oceny właściwości wyrobu. Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów, sprecyzował zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIW Z, jednak z uwagi na brak dokumentów w ofercie Wykonawcy Euro-Pol T. M. niemożliwe jest dokonanie tejże oceny. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający bada oferty m. in. przez pryzmat ich merytorycznej kompatybilności z zakresem wymagań określonym w SIW Z, która jest zbiorem wymagań i warunków przewidzianych przez Zamawiającego, wobec czego oferta wykonawcy powinna potwierdzać, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie w całości odzwierciedla kompleksowo wszystkie oczekiwania Zamawiającego. Zaniechanie powyżej wskazanego wymogu naraża wykonawcę na ryzyko odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem Krajowej izby Odwoławczej, wskazując przykładowo wyrok z dnia 26 maja 2011 r., sygn. KIO 997/11, „niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma miejsce wtedy, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymaganiami zamawiającego.” Dodatkowo podkreśla się, że: „Odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób nieusuwalny. (...) Należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia nawet jeżeli nie zawsze się im to udaje" (wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2013 r. sygn. KIO 1266/13). Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że przedmiotowe odwołanie jest drugim odwołaniem, złożonym przez Odwołującego w obecnym postępowaniu. Pierwsze odwołanie zostało wniesione w dniu 24.12.2018 r., a Zamawiający je uwzględnił w całości, co świadczy o tym, iż uznał, że jego czynności i zaniechania, na które zwrócił uwagę Odwołujący były wadliwe. Odwołujący, podobnie jak w obecnym piśmie, zarzucił Zamawiającemu niezasadne odrzucenie jego oferty oraz zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców. Argumentacja przedstawiona w niniejszym odwołaniu na potwierdzenie twierdzeń Odwołującego w dużej mierze pokrywa się z argumentacją przedstawioną w poprzednim odwołaniu. Zamawiający po miesiącu od uwzględnienia poprzedniego odwołania w całości, ponownie dokonał tych samych wadliwych czynności. Pismem z dnia 7 lutego 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Ponadto Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka Pana B. K., na okoliczność oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ochrony środowiska, na okoliczność oceny oferty złożonej przez Odwołującego w kontekście zgodności tej oferty z SIW Z, a zwłaszcza zgodności równoważnego rozwiązania oczyszczalni przedłożonego w ofercie przez odwołującego z wymogami ustalonymi w SIWZ. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał m.in., iż Zamawiający troszczy się, by udzielanie zamówień publicznych odbywało się z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jawności w zgodzie z procedurami ustalonymi w ustawie Pzp i w oparciu o SIW Z. Zamawiający również w przedmiotowym postępowania stosował się do powyższych reguł. Czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym odrzucenie oferty Odwołującego dokonane zostało w oparciu o ustawę Pzp i SIW Z. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 21.01.2019 r. podał uzasadnienie prawne i obszerne uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego i podtrzymuje stanowisko tam przedstawione. Zamawiający przytoczył wskazany w odwołaniu i przedstawiony powyżej fragment SIW Z dotyczący potrzeby wykazania równoważności oczyszczalni ścieków, w razie zaoferowania innych, niż przewidziane w dokumentacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIW Z i wskazał, że w złożonej przez Odwołującego ofercie zaoferowano oczyszczalnie produkowane przez JFC Manufacturing Co Ltd. Weir Road Tuam, Co Galway, Irlandia z rodziny Hydro model Hydro H3 i Hydro H 10. Na stronie 19 oferty wykonawca powiadomił Zamawiającego, o rodzinie i typie oferowanych oczyszczalni oraz poinformował, że przedstawia pełną dokumentację techniczną, pozwalającą na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w SIW Z. Z analizy załączonych do oferty dokumentów Zamawiający ustalił, iż oferowane oczyszczalnie posiadają certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2:2013. Sposób oczyszczania oparty jest na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego - oczyszczalnie posiadają osadnik wstępny i bioreaktor. Proces oczyszczania jest automatyczny, kierowany sterownikiem. W załączonych do oferty dokumentach nie ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 oraz pojemności osadników wstępnych. Wielkości te Zamawiający mógł jedynie wyszacować w oparciu o podane w Instrukcji obsługi wymiary zbiorników. W ofercie Wykonawcy nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10. W Deklaracji właściwości użytkowej nr 2017/Hydro/001 dla typu wyrobów Biologiczna oczyszczalnia ścieków, seria - Hydo ( HI, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9, H10, Hll, H12, H13, H14, H15, H16, H17, H18, H19, H20, H21 H22, H23) w pozycji: Nominalne dzienne obciążenie substancjami organicznymi - właściwości użytkowe widnieje wielkość: 0,24-3,0 kg/dzień. Zamawiający nie mógł zweryfikować spełniania wymogu dotyczącego zdolności oczyszczania zaoferowanych oczyszczalni do 8 RLM i 10 RLM. Zamawiający podniósł, iż w SIW Z nie dopuszczał oczyszczalni jednozbiornikowych, a w treści oferty ten parametr nie był jednoznacznie określony i powołał się na instrukcję obsługi, przywołaną w odwołaniu, gdzie w punkcie: Budowa i zasada działania systemu jest zapis wskazujący na użycie liczby pojedynczej w odniesieniu do zbiornika, przy jednoczesnym użyciu liczby mnogiej do towarzyszących mu nadbudów, pokryw i wyposażenia. Jednocześnie Zamawiający, tak jak w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, iż poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów ( str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Następnie Zamawiający stwierdził, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał schemat myślowy i wykonanie, jakich rachunków matematycznych dałoby możliwość ustalenia wymaganych przez Zamawiającego wielkości pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 1 oraz pojemności osadników wstępnych. Nie podał natomiast wzoru na objętość „przybliżonego walca" - bo tak zdefiniował kształt zbiorników. Odnosząc się do kwestionowanego przez Odwołującego zarzutu Zamawiającego dotyczącego braku informacji w ofercie dotyczącej nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10 i argumentu Odwołującego, iż Zamawiający w żadnym miejscu SIW Znie żądał określenia nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla poszczególnych modeli oczyszczalni, Zamawiający stwierdził, że w SIW Z określił jaką zdolność oczyszczania mają mieć oferowane oczyszczalnie tj. 8 RLM i 10 RLM. W celu weryfikacji tej wielkości potrzebna była informacja o zdolność oczyszczania oczyszczalni H3 i H10 lub informacja o nominalnych dobowych ładunkach BZT5 dla oczyszczalni H3 iH10, który ustala się jako 0.06 kg/dzień na osobę. W ofercie nie było informacji o zdolność oczyszczania oferowanych oczyszczalni H3 i H10. Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdził, iż w informacji złożonej w ramach wyjaśnienia z dnia 26.11.2018 r. Wykonawca doprecyzował, że są to oczyszczalnie dwuzbiornikowe, niemniej jednak z oferty nie wynika to jednoznacznie. Poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów ( str. 39 oferty) można założyć, że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Odwołujący w odwołaniu stwierdza iż cyt .-."Zamawiający nieudolnie usiłuje udowodnić, iż jednak są one jednozbiornikowe, jest całkowicie niezasadna." Wyżej powołane stwierdzenie jest sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego, który uznał, iż oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Zdaniem Zamawiającego analizując treść odwołania nasuwa się pytanie czy intencją ustawodawcy wyartykułowaną w art. 30 ust. 5 Pzp było, że to Zamawiający ma obowiązek wykazać, że oferowane przez Wykonawcę urządzenia spełniają wymagania określone w SIW Z, czy jest to zadanie Wykonawcy? Z treści odwołania wynika, że Odwołujący ten obowiązek scedował na Zamawiającego, który to na podstawie złożonych dokumentów miał obowiązek wydedukowania i policzenia wymaganych parametrów tak, by te spełniały wymagania określone przez Zamawiającego. To na składającym ofertę spoczywa obowiązek przedstawienia oferty, z której wynikać ma przedmiot oferty, rolą Zamawiającego w tym postępowaniu jest ocena oferty, bez możliwości ingerencji ze strony Zamawiającego. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 30-03-2018, sygn.. akt KIO 524/18, z którego wynika iż, cyt: „Skoro wykonawca decyduje się na zaoferowanie rozwiązania równoważnego, to w braku odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ma on obowiązek wykazania równoważności już na etapie składania oferty, a nie na etapie późniejszym (podpisania umowy czy wykonania zamówienia). To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia" W wyroku KIO z dnia 31-07-2018, sygn.. akt KIO1404/18 stwierdzono natomiast, iż: cyt." Wykonawca jest zobowiązany przygotować w ten sposób ofertę, aby zamawiający nie musiał domyślać się, czy jego wymagania będą spełnione, czy też nie." Odnosząc się do żądania Odwołującego w zakresie odrzucenia ofert, jako niezgodnych z treścią SIW Z, ww. czterech wykonawców, Zamawiający stwierdził, iż takie żądanie jest nieuzasadnione. Zamawiający zauważył, iż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niedostateczną analizę ofert tych wykonawców i brak zauważenia, że nie zawierają one dokumentacji technicznej umożliwiającej spełnianie warunku równoważności, podczas gdy oferowane przez wykonawców w ofercie nr V; VI; VII i VIII oczyszczalnie przydomowe są tożsame z opisem przedmiotu zamówienia - nie zastosowano równoważnych obiektów oczyszczalni ścieków innych, niż przewidziane w dokumentacji technicznej - w związku z powyższym nie podlegały badaniu spełniania warunku równoważności. Jeśli natomiast chodzi o zarzut dotyczący niezgodności oferty firmy Euro-Pol T. M. z SIW Z i konieczności jej odrzucenia Zamawiający stwierdził, iż uznaje ten zarzut jako niezasadny z uwagi na to, że obowiązek dotyczący określenia energochłonności w ofercie wykonawcy dotyczył kryterium wyboru oferty, nie zaś warunku spełniana wymagań dla oferowanych urządzeń. W związku z brakiem określenia tego parametru w ofercie w kryterium tym wykonawca otrzymał 0 punktów. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania złożoną przez zamawiającego w formie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem Uznając, iż materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na rozstrzygnięcie odwołania, Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania wnioskowanego świadka oraz opinii biegłego. Ich ewentualne uwzględnienie oznaczałoby bowiem nieuzasadnioną zwłokę postępowania. Po zapoznaniu się z dokumentacja postępowania, w tym SIWZ, a także złożonymi w postepowaniu ofertami, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z​ przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ​w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia. W tym celu złożył ofertę, a w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, ma szansę na uzyskanie zamówienia. Następnie Izba ustaliła: W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. (Dz.U. 2018 poz. 1986 z póżn zm.). W uzasadnieniu zostało wskazane: „Zamawiający w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia zawarł następujące założenia cyt. ”W przypadku zastosowania równoważnych obiektów oczyszczalni ścieków innych niż przewidziane w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik do SIW Z wymagane jest przedstawienie pełnej dokumentacji technicznej, pozwalającej na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w dokumentacji technicznej oraz w S/WZ, a w szczególności 1)przydomowe oczyszczalnie musza posiadać certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2-2013; 2)sposób oczyszczania oparty na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego lub osadu czynnego połączonego z technologią złoża zanurzonego, 3)automatyczne sterowanie procesami oczyszczania za pomocą sterownika mikroprocesorowego: 4)wielkość komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj. pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3m3 I zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4rn3. osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 5. Zamawiający nie dopuszcza zastosowania oczyszczalni jednozbiornikowych.” W złożonej przez JFC Polska ul. Białostocka 1, 05-252 Dąbrówka ofercie zaoferowano oczyszczalnie produkowane przez JFC Manufacturing Co Ltd. Weir Road Tuam, Co Galway: Irlandia z rodziny Hydro model Hydro H3 i Hydro H 10 W informacji znajdującej się na stronie 19 oferty wykonawca powiadomił Zamawiającego o rodzinie i typie oferowanych oczyszczalni oraz poinformował, że przedstawia pełną dokumentację techniczną, pozwalającą na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w SIWZ Z analizy załączonych do oferty dokumentów zamawiający ustalił, iż oferowane oczyszczalnie posiadają certyfikat zgodności z normą PN-EN 12566- 3+A2 2013. Sposób oczyszczania oparty jest na procesach mechanicznych oraz na biologicznym oczyszczaniu tlenowym za pomocą osadu czynnego - oczyszczalnie posiadają osadnik wstępny i bioreaktor. Proces oczyszczania jest automatyczny, kierowany sterownikiem. W załączonych do oferty dokumentachme ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 oraz pojemności osadników wstępnych. Wielkości te Zamawiający mógł jedynie wyszacować w oparciu o podane w Instrukcji obsługi wymiary zbiorników. W ofercie Wykonawcy nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10. W Deklaracji właściwości użytkowej nr 2017/Hydro/001 dla typu wyrobów Biologiczna oczyszczalnia ścieków, seria - Hydo ( H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9, H10. H11, H12, H13, H14. H15, H16, H17, H18, H19, H20, H21 H22, H23) w pozycji: Nominalne dzienne obciążenie substancjami organicznymi - właściwości użytkowe widnieje wielkość: 0,24-3,0 kg/dzień. Zamawiający me może zweryfikować spełniania wymogu dotyczącego zdolności oczyszczania zaoferowanych oczyszczalni do 8 RLM i 10 RLM. Zamawiający w SIWZ nie dopuszczał oczyszczalni jednozbiornikowych. W treści oferty również ten parametr me był jednoznacznie określony. W instrukcji obsługi, w punkcie: Budowa i zasada działania systemu jest zapis: „ W skład standardowego wykonania oczyszczalni wchodzą: a)Zbiornik z nadbudowami i pokrywami i wyposażeniem b)Szafa sterownicza ze sterownikiem i dmuchawą W informacji złożonej w ramach wyjaśnienia z dnia 26.11.2018 r. Wykonawca doprecyzował, że są to oczyszczalnie dwuzbiornikowe, niemniej jednak z oferty me wynika to jednoznacznie. Poprzez analizę informacji zawartych w Protokole z wykonanych testów ( str. 39 oferty) można założyć , że oferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Zgodnie z aktualnie przyjętym orzecznictwem KIO dla przykładu przytoczę wyrok KIO 265/17 z dnia 24 lutego 2017 r. cyt. „....treść oferty precyzująca oferowane produkty i rozwiązania, musi być ustalona w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu po upływie tergo terminu, a wykonawca oferujący rozwiązania równoważne ma obowiązek wykazać, ze przedstawione w treści oferty rozwiązania spełniają wymagania określone przez zamawiającego” Wykonawca nie wywiązał się w sposób dostateczny z obowiązku wykazania, że zaproponowane rozwiązanie równoważne spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ W ofercie nie ma jednoznacznych informacji na temat pojemność czynnej .oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 i pojemność osadników wstępnych. W ofercie brakuje informacji dotyczących zdolności oczyszczania oczyszczalni model Hydro H3 i model Hydro H10. W związku z brakiem możliwości zweryfikowania przez Zamawiającego spełniania przez zaoferowane rozwiązanie równoważne wszystkich wymagań określonych w SIW Z w wyniku niedopełnienia przez Wykonawcę obowiązku wykazania spełnienia przez oferowane oczyszczalnie przydomowe wymagań określonych przez Zamawiającego odrzuca się ofertę wykonawcy jako nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z powyższym postanowiono jak w sentencji.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W sprawie zostało wykazane, iż Zamawiający nie traktował na równych zasadach wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający w swoim piśmie z dnia 16 listopada 2018 r. zawierającym odpowiedzi na pytania wykonawców: „Czy Zamawiający jako treść oferty żąda podania informacji na temat nazwy rodziny i nazwy modelu oferowanych oczyszczalni” odpowiedział: „Tak.” Oznacza to, że wykonawcy w ofercie winni jednoznacznie określić model i rodzinę oferowanych oczyszczalni, a zatem jednoznacznie określić swoje zobowiązanie. Pomimo, iż wskazani w odwołaniu czterej wykonawcy w swoich ofertach nie podali tych danych, Zamawiający nie odrzucił ofert tych wykonawców, lecz wskazując, iż działa na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pismami z dnia 7 grudnia 2018 r. wystąpił do nich o „wskazanie konkretnego / konkretnych modeli oczyszczalni przydomowych, które zostały zaoferowane przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu.” Pisma te wskazują, że treść ofert tych wykonawców nie była kompletna, nie obejmowała wskazania jakie oczyszczalnie są objęte oświadczeniem woli tych wykonawców. Nie było wiadomo, jakie jest konkretnie zobowiązanie tych wykonawców. Tym bardziej, że ze złożonych przez tych wykonawców dokumentów w postaci deklaracji właściwości użytkowych wynikało, że w każdym przypadku tych modeli jest kilka. Dopiero w wyniku otrzymanych odpowiedzi tych wykonawców na wystąpienie Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp już po otwarciu ofert, Zamawiający mógł pozyskać wiedzę w zakresie oferowanego przez tych wykonawców przedmiotu zamówienia. Oznacza to, w ocenie Izby, niedozwolone negocjacje. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi bowiem, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W wyniku odpowiedzi na wyjaśnienia doszło natomiast nie tyle do wyjaśnienia treści oferty, co do uzupełnienia oferty o istotny brakujący jej element, tj. o określenie przedmiotu świadczenia ze strony wykonawców. Jednocześnie Zamawiający w odniesieniu do Odwołującego wykazał się restrykcyjnością i uznał, iż pomimo, iż złożył on oświadczenie dotyczące spełnienia wymogów SIW Z, załączył do oferty dokumentację techniczną pozwalająca na zweryfikowanie oferowanych rozwiązań w zakresie zgodności z SIW Z, uznając, jak stwierdził na rozprawie, że nie tyle kwestionuje niezgodność oferty z SIW Z, ile brak dostatecznego wykazania przez Odwołującego równoważności oferowanych rozwiązań, uznał, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez jednego z ww. czterech wykonawców, którzy nie złożyli w ofercie oświadczenia woli w zakresie oferowanego modelu oczyszczalni, tj. EKO-BUD A. Ż., zmierzając do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a więc z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem , który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Izby naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego nastąpiło w dwojaki sposób, tj. przez zaniechanie jego zastosowania i brak odrzucenia ofert czterech ww. wykonawców, tj. EKO-BUD A. Ż., ul. Ziołowa 1A, 87-800 Włocławek, Euro-Pol T. M., ul. Dobrzańskiego 19/6, 07-410 Ostrołęka, Spółka Budowlano-Handlowa SMOLBUD s.c. S. G., S. A., ul. Wybudowanie Wąbrzeskie 1, 06-230 Lisewo, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe CENTROPLAST Sp. z o. o., Mazury 51, 97-400 Bełchatów, którzy w swoich ofertach nie podali, jaki model oczyszczalni oferują, jak również poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo braku stwierdzenia jej niezgodności z SIW Z, a jedynie z uwagi na niewłaściwe, zdaniem Zamawiającego, wykazanie równoważności oferowanych oczyszczalni. Jak zostało wyżej przedstawione, brak określenia w ofercie nazwy modelu oferowanych oczyszczalni, oznacza brak wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia woli wykonawcy w tym zakresie. Brak ten nie mógł być uzupełniony w wyniku wyjaśnień złożonych na wystąpienie Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, te bowiem służą do wyjaśnienia treści zawartych w ofercie, a nie do uzupełnienia oferty o brakujące treści. Jak wynika z ukształtowanego orzecznictwa sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a także doktryny niezgodność treści oferty z SIWZ musi posiadać charakter z​ asadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego p​ olegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niezgodność ta powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę. SIWZ tworzy zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim ​oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania ​ ykonawcy w niej określonego. Przez treść SIW Z należy rozumieć jej postanowienia wraz z ewentualnymi zmianami w w niej wprowadzonymi przez zamawiającego, czy udzielonymi przez niego wyjaśnieniami. Jest ona wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale też dla zamawiającego, który po otwarciu ofert nie może dokonywać jej zmian, ani odstępować od wcześniej wprowadzonych wymogów. Pozostaje to w ścisłym związku z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w tym zasadami zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odpowiadając na jednoznacznie postawione pytanie ze strony wykonawcy dotyczące treści oferty, w ww. piśmie z dnia 16 listopada 2018 r. równie jednoznacznie podał, iż żąda podania w treści oferty informacji na temat nazwy rodziny i nazwy modelu oferowanych oczyszczalni. Tym samym wykonawcy zostali zobowiązani do jednoznacznego określenia w ofercie przedmiotu swojego zobowiązania. Zamawiający natomiast zobowiązany został do badania ofert pod względem spełnienia tego wymogu. Brak w ofercie określenia, jaki konkretnie model oczyszczalni jest oferowany przez wykonawcę, tym bardziej w sytuacji, gdy, jak wynika z dokumentów załączonych do oferty, takich modeli w danej rodzinie występuje więcej niż jeden, oznacza, brak wymaganego oświadczenia woli wykonawcy w ofercie, który to brak nie może być uzupełniony po jej złożeniu. Tym samym oferty dotknięte takim brakiem podlegały odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne z treścią SIW Z. Braku tego nie można bowiem uznać za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ślad za wyrokiem Izby z dnia 20 marca 2018 r. sygn. akt z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający jako podstawę tej czynności wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z podanego w piśmie uzasadnienia wynika, iż Zamawiający podstawę do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z SIW Z wywodzi z niedostatecznego, jego zdaniem, wykazania przez tego wykonawcę równoważności zaoferowanych oczyszczalni. Na rozprawie Zamawiający stwierdził, iż z ww. uzasadnienia wynika, że Zamawiający nie tyle kwestionuje niezgodność oferty Odwołującego z SIW Z, ile brak wykazania przez tego wykonawcę w sposób dostateczny równoważności zaoferowanych oczyszczalni. W ocenie Zamawiającego załączona do oferty dokumentacja nie zawiera wprost oczekiwanych przez niego danych. Potwierdza ona wymogi określone w tym zakresie w poz. „Uwaga” w Rozdziale II SIW Z, przytoczonej powyżej, w odwołaniu, w czterech z pięciu punktów tj. pkt 1,2,3 oraz 5 tj. zaoferowania oczyszczalni więcej niż jednozbiornikowej. Zdaniem Zamawiającego wyrażonym na rozprawie, nie jest on zobowiązany do doszukiwania się ewentualnych oczywistych omyłek w zakresie literówek, tym niemniej przyjął, iż w zakresie ilości zbiorników oczyszczalnie zaoferowane przez Odwołującego spełniają wymogi SIW Z.Nie potwierdza natomiast pkt 4 dotyczącego wielkości komór i zbiorników oczyszczalni wg projektu tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni musi wynosić minimum 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność 4m3, osadnik wstępny musi posiadać minimum 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i 2m3 przy wielkości do 10 RLM. Oferta Odwołującego zawiera część jawną i część objętą tajemnicą przedsiębiorstwa, w której zostały m.in. zawarte informacje zawierające wyniki testów, w tym wymiary całkowite (str. 39 oferty) oraz budowy i zasad działania systemu oczyszczalni, w tym wymiary zbiorników (str. 58 oferty), które pozwalają na stwierdzenie, że na każda oczyszczalnię składają się co najmniej dwa zbiorniki. Zostało to przyznane przez Zamawiającego, który uznał, iż zaoferowane oczyszczalnie nie są jednozbiornikowe. Na stronie 19 oferty Odwołujący zawarł swoje oświadczenia m.in. dotyczące rodziny i modelu oferowanych oczyszczalni wskazując, iż oferuje oczyszczalnie z rodziny Hydro, modele Hydro H3 i Hydro H10 oraz stwierdził, iż przedstawia pełną dokumentację techniczną pozwalającą, na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w SIWZ i jednocześnie oświadczył m.in., że „oferowane przydomowe oczyszczalnie charakteryzuje (…) 4) wielość komór i zbiorników oczyszczalni tj.: pojemność czynna proponowanych oczyszczalni wynosi powyżej 3m3 i zdolność oczyszczania do 8 RLM, a przy zdolności oczyszczania 10 RLM pojemność powyżej 4m3, osadnik wstępny ma powyżej 1m3 pojemności przy wielkości do 8 RLM i powyżej 2m3 przy wielkości do 10 RLM.” Oświadczenie to w sposób ścisły koresponduje z ww. wymogiem określonym w Rozdziale II SIW Z „Uwaga” pkt 4. Jego treść wskazuje na potwierdzenie spełniania tego wymogu. Jednakże w ocenie Zamawiającego, przedstawionej na rozprawie, jest ono niekompletne, bowiem z żadnego elementu dokumentacji wprost nie wynikają podane w nim wielkości, a, jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie, nie ma on obowiązku wydedukowania i policzenia wymaganych parametrów. Natomiast zdaniem Odwołującego oferta zawiera wszystkie informacje pozwalające na potwierdzenie równoważności oferowanych przez niego oczyszczalni, w tym także w odniesieniu do wskazanych pojemności i zdolności oczyszczania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że w załączonych do oferty dokumentach nie ma informacji o pojemności czynnej oczyszczalni Hydro H3 i Hydro H 10 oraz pojemności osadników wstępnych. Wielkości te Zamawiający mógł jedynie wyszacować w oparciu o podane w Instrukcji obsługi wymiary zbiorników. Oznacza to, że weryfikacja oświadczenia Wykonawcy w tym zakresie była możliwa w oparciu o załączone do oferty dokumenty. Natomiast na rozprawie Zamawiający zaprezentował stanowisko, z którego wynika, że jego zdaniem nie miał obowiązku wyliczać pojemności czynnej oferowanych przez Odwołującego oczyszczalni, pojemności osadników wstępnych, jak również zdolności oczyszczania, ponieważ obowiązek w tym zakresie spoczywał na wykonawcy. Odwołujący na stronie 19 oferty podał oferowane wielkość w ww. zakresie, nadto jak wynika z ww. stwierdzenia Zamawiającego, zawartego w odpowiedzi na odwołanie, dokumenty załączone do oferty pozwalały na weryfikację takiego oświadczenia wykonawcy. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał również, że w ofercie Wykonawcy nie ma żadnych informacji dotyczących nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla modelu Hydro H3 i modelu Hydro H10, stwierdzając jednocześnie, że w Deklaracji właściwości użytkowej nr 2017/Hydro/001 dla typu wyrobów Biologiczna oczyszczalnia ścieków, seria -Hydo ( HI, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9, H10, H11, H12, H13, H14, H15, H16, H17, H18, H19, H20, H21 H22, H23) w pozycji: Nominalne dzienne obciążenie substancjami organicznymi - właściwości użytkowe widnieje wielkość: 0,24-3,0 kg/dzień. Na rozprawie Zamawiający przyznał, że nie żądał w SIW Z określenia nominalnych dobowych ładunków BZT5 dla poszczególnych modeli oczyszczalni, jednakże stwierdził, że gdyby w ofercie takie informacje były zawarte, byłby w stanie zweryfikować oświadczenie Odwołującego w tym zakresie zawarte na stronie 19 pkt 4 oferty. Natomiast Odwołujący na rozprawie zauważył, iż wyżej podane w deklaracji właściwości użytkowych nominalne dzienne obciążenie substancjami jest dopuszczalne w zakresie wszystkich typoszeregów określonych w pkt 1 tego oświadczenia, z czego wynika, że w tym przedziale tj. 0,24-3,0 kg/dzień mieszczą się parametry wskazujące również na typoszereg H3 i H10 i obciążenie na poziomie do 8 RLM i do 10 RLM tj. 480 g i 600g, tak jak zostało to przedstawione w odwołaniu, co wskazuje, że treść oferty zawierała informacje, z których wynikają te dane. Zamawiający nie zawarł w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdzenia, że treść oferty Odwołującego w odniesieniu do pojemności czynnej oczyszczalni, zdolności oczyszczania (RLM), jak też pojemności osadnika wstępnego jest sprzeczna z treścią SIW Z. Z treści tego zawiadomienia oraz stanowiska zaprezentowanego na rozprawie wynika że równoważność oczyszczalni nie została jego zdaniem dostatecznie wykazana, że z załączonej dokumentacji informacje w zakresie pojemności nie wynikają wprost. Tymczasem w SIW Z Zamawiający żądał przedstawienia pełnej dokumentacji technicznej, pozwalającej na zweryfikowanie proponowanych rozwiązań w stosunku do wymogów określonych w dokumentacji technicznej oraz SIW Z, nie określając metody tej weryfikacji. Oznacza to, że dla jej przeprowadzenia wystarczające jest, aby dokumentacja zawierała dane, nawet jeśli nie są przedstawione w sposób, jaki obecnie oczekuje Zamawiający, którego to sposobu nie opisał jednak w SIW Z, pozwalające na stwierdzenie, iż zaoferowane przez Wykonawcę oczyszczalnie spełniają wymóg równoważności, także, jeśli Zamawiający miałby w celu weryfikacji dokonywać określonych obliczeń z wykorzystaniem danych zawartych w ofercie. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zauważenia wymaga, iż Odwołujący złożył na stronie 19 oferty jednoznaczne oświadczenie w zakresie spełnienia wymogu równoważności, także w zakresie ww. pkt 4 oraz załączył do oferty ww. dokumentację, potwierdzającą, w jego ocenie, prawdziwość tego oświadczenia, co w części przyznał Zamawiający (przyznając istnienie możliwości dokonania obliczeń dotyczących pojemności z wykorzystaniem zawartych w dokumentacji danych), a w części wynika z argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, niezakwestionowanej przez Zamawiającego (ww. obciążenie substancjami organicznymi i określenie zdolności oczyszczania). Jeżeli jednak Zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie, to stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czy potrzebował potwierdzenia dokonanych przez siebie wyliczeń, niezależnie od oświadczenia Wykonawcy złożonego na stronie 19 oferty, mógł zwrócić się do Odwołującego o wyjaśniania treści oferty, W ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę w wyroku z dnia 17maja 2018 sygn. akt KIO 815/18 należy uznać, iżstosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986), Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy. Podkreślić należy, iż stosując najdalej idącą sankcję względem oferty wykonawcy, Zamawiający musi mieć pewność, że oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada wymogom określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Tym samym Zamawiający przed odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy winien ją wszechstronnie zbadać, tak by usunąć wszelkie sprzeczności, czy rozbieżności wynikające z jej treści. Nadto przywołania wymaga również stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. w sprawie sygn. akt KIO 747/10, wskazujące, iż 1. Zarówno treść s.i.w.z. jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIW Z. - jest z nią zgodna. 2. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) konieczne jest również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami SIWZ. Obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp aktualizuje się w przypadku wystąpienia konkretnie wskazanej niezgodności oferty z treścią SIW Z, a nie, jak w przedmiotowym przypadku,w sytuacji braku stwierdzenia takiej niezgodności, a jedynie stwierdzenia niezadowolenia z powodu sposobu podania w dokumentacji wymaganych wielkości, tj. nie wprost, lecz w sposób, który wymagał od Zamawiającego w ramach prowadzonej weryfikacji pod względem równoważności np. przeprowadzenia obliczeń z wykorzystaniem informacji zawartych w ofercie. Zgodnie z art. 91 ust.1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W czynności wyboru ofert najkorzystniejszej winny być brane pod uwagę oferty, które nie podlegają odrzuceniu. W analizowanej sprawie, jakkolwiek Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innych kryteriów niż określone w SIW Z, to jednak zostało wykazane, że wybór oferty najkorzystniejszej dotyczył oferty, która podlegała odrzuceniu. Zatem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była wadliwa. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp I zba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie zostało wykazane, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów strony postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego na podstawie rachunku, złożonego przez Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy, zgodnie z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 poz. 972), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości zgodnej z ww. rozporządzeniem. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 230/24 WYROK z dnia 12 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę AXIAL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Mosina - Urząd Miejski w Mosinie przy udziale wykonawcy MOSTOW NIA W.S. z siedzibą w Radzewiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 230/24 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 6 i nr 7 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę AXIAL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AXIAL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy AXIAL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuna rzecz zamawiającego Gminy Mosina Urzędu Miejskiego w Mosinie kwotę 731 zł 40 gr (słownie: siedemset trzydzieści jeden złotych czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 230/24 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Mosina - Urząd Miejski w Mosinie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Projekt budowy drogi dla pieszych i drogi dla rowerów wzdłuż Kanału Mosińskiego w Mosinie – etap 1”, nr ref. BZP.271.33.2023. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 grudnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00527302/01. W dniu 17 stycznia 2024 r. Odwołujący: AXIAL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu powziął informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy MOSTOWNIA W.S., zwanego dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 22 stycznia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejwobec niezgodnych z ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub uPZP czynności podjętych przez Zamawiającego: 1.wyboru oferty Wykonawcy MOSTOWNIA W.S. jako najkorzystniejszej; 2.braku odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTOWNIA W.S., którego oferta zawiera rażąco niską cenę; 3.braku odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTOW NIA W.S., którego oferta została sporządzona niezgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ; 4.braku odrzucenia oferty Wykonawcy MTM Infrastruktura Brudło, G., K. sp. k., którego oferta została sporządzona niezgodnie z SWZ; 5.braku odrzucenia oferty Wykonawcy MTM Infrastruktura Brudło, G., K. sp. k., który nie przedłużył terminu związani ofertą; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów Ustawy uPZP tj.: 1)art. 16 pkt 1 Ustawy uPZP, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPZP w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy uPZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MOSTOWNIA W.S., pomimo że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia SWZ; 3)art. 226 ust. 1 pkt. 8 uPZP w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy uPZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MOSTOW NIA W.S., pomimo że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do rzeczywistej wartości rynkowej przedmiotu zamówienia, co stanowi również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4)art. 224 ust. 6 Ustawy uPZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Ustawy uPZP z uwagi na fakt, iż złożone przez Wykonawcę MOSTOW NIA W.S. wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a przy tym są lakoniczne i ogólnikowe co należy uznać za brak złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. 5)art. 226 ust. 1 pkt. 10 uPZP w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy uPZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MOSTOWNIA W.S., pomimo że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny; 6)art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPZP w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy uPZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MTM Infrastruktura Brudło, G., K. sp. k., pomimo że oferta została sporządzona z naruszeniem zasad SWZ; 7)art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPZP w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy uPZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MTM Infrastruktura Brudło, G., K. sp. k., pomimo że Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; Odwołujący na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy Pzp wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy MOSTOWNIA W.S. w postępowaniu; 2)odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MOSTOWNIA W.S. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 3)odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MOSTOW NIA W.S. jako oferty sporządzonej z naruszeniem zasad SWZ; 4)odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MTM Infrastruktura Brudło, G., K. sp. k. jako oferty sporządzonej z naruszeniem zasad SWZ; 5)odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę MTM Infrastruktura Brudło, G., K. sp. k. gdyż nie wyraził on pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 6)dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 uPzp Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 uPzp wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wstępnie zwrócił uwagę, że postępowaniu zostały złożone cztery oferty, a w dniu 03.01.2024 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wyrażanie zgodny na przedłużenie terminu związani ofertą. W ocenie Odwołującego - Zamawiający dokonując badania ofert i wyboru oferty Wykonawcy MOSTOW NIA W.S. dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp skutkujących podjęciem nieprawidłowej czynności wyboru oferty. W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - zdaniem Odwołującego - sposób w jaki Zamawiający dokonał oceny ofert oraz w konsekwencji wybór oferty Wykonawcy MOSTOW NIA W.S. jako najkorzystniejszej na wykonanie zamówienia narusza art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zasada równego traktowania wykonawców powinna znajdować szczególne odzwierciedlenie w procedurze oceny ofert złożonych przez wykonawców ubiegających się o zamówienie. Zamawiający winien przy dokonywaniu oceny kierować się regułami ściśle ustalonymi przez siebie oraz w oparciu o przepisy ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPZP oraz art. 226 ust. 1 pkt. 10 uPZP w zw. z art. 16 pkt 1 Ustawy uPZP Odwołujący zwrócił uwagę, że podana przez Przystępującego w ofercie cena (D strony 1-2) jest niezgodna z zasadami podanymi w SW Z (H str. 4), gdyż zgodnie z rozdziałem X punkt 5 cena musi być podana i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku. Według Odwołującego - sposób określenia ceny przez Wykonawcę (D strony 1-2), poprzez zapis: trzy cyfry, spacja, trzy cyfry, kropka, dwa zera, bez podania wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku - przecinek i dwa zera, nie może być uznany za oczywista omyłkę pisarską. Taki sposób zapisania wyrażającej cenę liczby nie jest bowiem łatwo zauważalną omyłką, gdyż m. in. bez dodatkowego wyjaśnienia ze strony Oferenta nie pozwala na ustalenie treści jego oświadczenia woli w przedmiotowym zakresie. Zauważył, że zgodnie z ustaloną definicją omyłka pisarska dotyczy takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń lub zabiegów interpretacyjnych. Wykonawca poprzez sposób zapisania cyfr (255 963.00) spowodował brak jednoznacznego odczytania ceny. Zdaniem Odwołującego - nie można stwierdzić, czy brakuje zera i wtedy prawidłową kwotą byłaby 25 596 300,00 zł, czy zamiast kropki “.” powinien być przecinek “,”. Zgodnie z polskimi zwyczajami typograficznymi część dziesiętną oddziela się przecinkiem, a kropka służy do innych celów, takich jak np. oddzielanie tysięcy (np. 1.345,67). W przypadku okoliczności określonej w art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy uPzp., tj. gdy oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli występują w niej błędy niemożliwe do naprawienia w drodze poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, pisarskich bądź innych niezmieniających w istotny sposób treści oferty (art. 223 ust.2 przedmiotowej ustawy). Oznacza to, iż Zamawiający nie ma możliwości np. zwrócenia się z wnioskiem do Wykonawcy o poprawienie nieprawidłowości czy uchybień w zakresie wyliczenia ceny. Odwołujący zaznaczył również, że Zamawiający pismem (K) zawiadomił Wykonawcę Mostowania W.S. o poprawie oczywistej jego zdaniem pomyłki, nie zaznaczył w nim jednak, iż zmiana ta nie powoduje istotnych zmian w treści oferty o czym poinformował odwołującego w piśmie (J). Dalej, Odwołujący podniósł, że Przystępujący w formularzu ofertowym w punkcie 10 wskazał, iż cały zakres rzeczowy wchodzący w przedmiot zamówienia zamierza wykonać bez udziału podwykonawców. Zgodnie z rozdziałem XVIII SW Z (H str. 13) Wykonawca, który zamierza wykonać zamówienie przy udziale podwykonawców musi wyraźnie w ofercie wskazać jaką cześć (zakres zamówienia) wykonywać będzie w jego imieniu podwykonawca. Jeśli Wykonawca zostawi ten punkt pusty Zamawiający uzna, iż zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi, bez udziału podwykonawców. Zgodnie z tabelą nr 1 załącznikiem nr 10 do SW Z (H str. 71) w skład przedmiotu zamówienia wchodzą specjalistyczne opracowania, tj. mapa co celów projektowych (wymagają uprawnień zgodnie z ustawą prawo Geodezyjne i kartograficzne), dokumentacja geotechnika podłoża gruntowego (wymagają uprawnień zgodnie z ustawą Prawo geologiczne i górnicze). W ocenie Odwołującego - Przystępujący nie dysponuje siłami własnymi w przedmiotowym zakresie, o czym poinformował Zamawiającego w piśmie dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (M strony 3 - oferta podwykonawcy branży geologicznej oraz str. 2 punkt 3.12). Argumentował, że skonkretyzowanie zakresu podwykonawstwa wiąże się ze zmianą treści oferty po upływie terminu składania ofert, czego przepisy ustawy uPzp zakazuje (art. 223 ust. 1), gdyż uzupełnianie czy wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do naruszenia norm odnoszących się do niezmienności zobowiązania zawartego w ofercie. W części dotyczącej zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 8 uPZP w zw. z art. 16 pkt 1 uPZP oraz art. 224 ust. 6 uPZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 uPZP Odwołujący zauważył, żezgodnie z komunikatem z dnia 11.12.2023 (O) Zamawiający na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę: 500 000,00 zł brutto, a w postępowaniu złożono cztery oferty (P). Odwołujący stwierdził, że z zestawienia cenowego złożonych ofert wynika, iż cena ofert nr 2 i 3 stanowi odpowiednio 51,2% i 68,3% wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego. Tym samym, zgodnie z art. 224 ust. 2 Ustawy uPZP, występuje domniemanie, iż oferty zawierają rażąco niskie ceny. Mając na uwadze treść art. 224 ust. 5 Ustawy uPZP na oferentach spoczywał obowiązek wykazania, iż zaoferowana przez nich cena nie jest ceną rażąco niską. Zauważył, że w odpowiedzi na treść wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny skierowanego do Przystępującego złożył on wyjaśnienia, które należy klasyfikować jako ogólnikowe, a w szczególności nie odpowiadające na postawione przez Zamawiającego w treści wezwania pytania oraz nie przedstawiające planowanych do poniesienia wszystkich kosztów, czego Zamawiający wyraźnie oczekiwał w treści złożonego wezwania. Zdaniem Odwołującego - Przystępujący nie wyjaśnił, a tym bardziej nie udowodnił, iż koszty pracy, które przyjęto do ustalania ceny nie są niższe od minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r o minimalnych wynagrodzeniach za pracę (Dz. U. z 2022 r. poz. 1952). Zaznaczył, że w wyliczeniach posłużono się jednostkami nakładu pracy (j.n.p), będącymi składową systemu wyceny prac projektowych według opracowania „Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych” („ŚZW PP”). Zgodnie z powyższym wydawnictwem w metodzie wyceny na podstawie ŚZWPP podstawowymi składnikami wyceny pracy są: •parametry rzeczowe i techniczne projektowanego tematu, parametry trudności, kategorie itp., •dodatki (D) i współczynniki (W) korygujące ilości nakładu pracy przy spełnieniu określonych warunków, •umowne jednostki nakładu pracy (j.n.p.) podane w tabelach, •stawka za jednostkę nakładu pracy (j.n.p.). Wyjaśnił, że nakłady pracy podane w tabelach są wielkościami umownymi, określającymi normatywnie niezbędny nakład pracy w przeciętnych warunkach organizacyjno-technicznych. Umowność jednostki nakładu pracy przesądza, że nie jest możliwe przeprowadzanie logicznych, bezpośrednich porównań tych jednostek z fizycznymi jednostkami czasu. Nie należy zatem utożsamiać j.n.p. z „godziną” „normogodziną”, czy też minimalnym wynagrodzeniem za pracę określonym w Dz. U. z 2022 r. poz. 1952. Wskazał, że stawka za jednostkę nakładu pracy (j.n.p.) jest określana corocznie w zależności od wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych, określanego w komunikacie Prezesa GUS i publikowanego w „Monitorze Polskim”. W ustalonej stawce za j.n.p. ujęto koszty ogólne i zysk jednostki projektowej, ale bez kosztów ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Ceny za prace są wartościami netto, bez podatku VAT. Wywodził, że wykonawca stosując systemu ŚZW PP, zgodnie z metodyka określoną w ŚZW PP, na podstawie wielkości parametrów technicznych, stopni trudności, kategorii, dodatków i współczynników określonych w ŚZWPP, musi najpierw obliczyć ilość jednostek nakładu prac (j.n.p.), a dopiero tę wyliczoną ilość jednostek nakładu prac pomnożyć przez stawkę jednostki nakładu prac, aby otrzymać cenę prac projektowych objętych przedmiotem zamówienia. Zdaniem Odwołującego - w piśmie wyjaśniającym rażąco niską cenę Przystępujacy przedłożył częściową kalkulację szczegółową, wskazując dla poszczególnych zbiorczych elementów ilości „j.n.p” lub kwoty, nie wyjaśniając czy są to roboczogodziny, jednostki nakładu pracy wg ŚZW PP, czy wyceny podwykonawców, czy wszystkie stawki dotyczą projektantów czy personelu pomocniczego. Odwołujący przyjął, że o braku wiarygodności powyższej kalkulacji świadczy choćby fakt, iż część prac jak zostało to wskazane powyżej, Wykonawca nie zamierza podzlecić podwykonawcom. Z reguły prace geodezyjne czy też prace geologiczne podzlecane firmom zewnętrznym są zlecane w formule wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie określonego zakresu prac. Powyższe pokazuje, iż przedstawiona kalkulacja została wykonana jedynie na potrzeby złożenia niniejszych wyjaśnień. Zarzucił, że Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień nie złożył oświadczenia, iż zaoferowana cena uwzględnia wynagrodzenie dla pracowników na poziomie minimalnego wynagrodzenia za prace przewidzianego właściwymi przepisami prawa. W przekonaniu Odwołującego - nie złożył wyczerpujących wyjaśnień dotyczących powodów możliwości obniżenia ceny oraz nie udowodniał w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona do wartości stanowiącej 51,2% wartości zamówienia ustalonego przez Zamawiającego, bowiem w piśmie wyjaśniającym Wykonawca stwierdził ogólnie, że czynnikiem wpływający na cenę oferty są oszczędności wynikające z faktu, iż biuro jest niewielkim biurem projektowym, o realnie niskich kosztach utrzymania, co stanowi podstawowy argument konkurencyjności. Pismem z dnia 5 lutego 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie odwołania w zakresie zarzutów od nr 1 do nr 5. W przedmiotowej sprawie zgłosił swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca MOSTOWNIA W.S. z siedzibą w Radzewie, zwany dalej Przystępującym. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Przystępującego, informacji z otwarcia ofert z dnia 11 grudnia 2023 r., pisma Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2023 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odpowiedzi Przystępującego z dnia 18 grudnia 2023 r. wyjaśniającego rażąco niską cenę, zgłoszenia Przystępującego do postępowania odwoławczego z dnia 25 stycznia 2024r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 5 lutego 2024 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 5 lutego 2024 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.16 pkt 1 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowymi, istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia były kwestie oceny czy oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania przez tego wykonawcę oferty sprzecznej z warunkami zamówienia, zawierającej rażąco niską cenę, a także zawierającej błędy w obliczeniu ceny. W pierwszej kolejności Izba uznała za bezprzedmiotowe rozpoznanie zarzutów odwołania nr 6 i nr 7 wymierzonych przeciwko ofercie wykonawcy MTM Infrastruktura Brudło, G., K. sp.k. z powodu wycofania tych zarzutów przez Odwołującego. W związku z tym należało przyjąć, że czynność procesowa wycofania powyższych odwołania przez Odwołującego spowodowała utratę substratu zaskarżenia, a zatem – według Izby - prowadzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie okazało się być zbędnym. Stosownie do art. 568 ustawy Pzp „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne(…)”. Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 9 stycznia 2024 r. dokonał poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej wskazując, co następuje: „Działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. w związku z art. 266 - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), Zamawiający zawiadamia o poprawieniu w Państwa ofercie oczywistej omyłki pisarskiej, czyli w pkt 1 Formularza ofertowego w miejscu, gdzie podana jest cena, kropkę zastępuje się przecinkiem w następujący sposób: „1. W odpowiedzi na ogłoszenie w trybie podstawowym bez negocjacji dla zadania pn. „Projekt budowy drogi dla pieszych i drogi dla rowerów wzdłuż Kanału Mosińskiego w Mosinie - etap 1 ", składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, za wynagrodzenie: netto 208100,00 PLN stawka podatku VAT 23 % brutto 255 963.00 PLN” Jest: „1. W odpowiedzi na ogłoszenie w trybie podstawowym bez negocjacji dla zadania pn. „Projekt budowy drogi dla pieszych i drogi dla rowerów wzdłuż Kanału Mosińskiego w Mosinie - etap 1”, składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, za wynagrodzenie: netto 208 100,00 PLN stawka podatku VAT 23 % brutto 255 963,00 PLN”. Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie powyższej omyłki. W związku z powyższą czynnością Zamawiającego polegającą na poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej należy zauważyć, że w swoim odwołaniu Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.223 ust.2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, wobec czego należało przyjąć, że powyższa czynność pozostaje w mocy i dokonanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej przez Zamawiającego w ofercie Przystępującego jest prawnie skuteczna. Jeżeli zaś omyłka pisarska (rachunkowa) została zgodnie z prawem usunięta, to bezzasadny jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny w związku z umieszczeniem znaku kropki, zamiast przecinka. Niezależnie od powyższej argumentacji, Izba nie mogła w sytuacji wystąpienia oczywistej omyłki pisarskiej uznać takiego stanu rzeczy za błąd w ofercie wykonawcy. Należy podkreślić, że omyłka pisarska jest widoczna i stanowi niezamierzoną prostą wadę w tekście, w omawianym przypadku chodziło o umieszczenie kropki zamiast przecinka, zaś błąd w obliczeniu ceny to niepoprawne jej wyliczenie zgodnie z regułami matematycznymi. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający z łatwością dostrzegł, że Przystępujący w zaoferowanej cenie podał kropkę zamiast przecinka, co stanowiło jedynie oczywistą, niezamierzoną omyłkę pisarską nie zmieniając w jakikolwiek sposób samej ceny co do sposobu jej obliczenia i jej ostatecznego wyniku. Z powyższych względów Izba uznała, że Zamawiający poprawił oczywistą omyłkę pisarską, która nie stanowiła jakiegokolwiek błędu w obliczeniu ceny, a tylko w takim przypadku Zamawiający byłby zobowiązany do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp. To samo dotyczy zarzutu sporządzenia oferty niezgodnie z postanowieniem rozdziału X pkt 5 SW Z – Opisu sposobu obliczenia oferty, gdzie Zamawiający przewidział, że „Cena musi być podana i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (…). Wymaga wskazania, że po dokonaniu poprawienia spornej omyłki pisarskiej, Zamawiający doprowadził zgodnie z regułą, o której mowa w art.223 ust.2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp również do zgodności zaoferowanej ceny z cyt. wyżej warunkiem zamówienia. W takim zaś przypadku Zamawiający nie mógł skorzystać z przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odnośnie zarzutu sprzeczności oświadczenia z pkt 10 formularza ofertowego Przystępującego dotyczącego braku zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy z rozdziałem XVIII SW Z, Izba stanęła na stanowisku, że nie został on przez Odwołującego dowiedziony. W zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia odwołania Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale XVIII SW Z postanowił, co następuje: „Rozdział XVIII Informacja na temat podwykonawców 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 2.Wykonawca, który zamierza wykonywać zamówienie przy udziale podwykonawcy/ów, musi wyraźnie w ofercie wskazać, jaką część (zakres zamówienia) wykonywać będzie w jego imieniu podwykonawca oraz podać nazwę ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Należy w tym celu wypełnić odpowiedni punkt formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. W przypadku, gdy Wykonawca nie zamierza wykonywać zamówienia przy udziale podwykonawców, należy wpisać w formularzu „nie dotyczy” lub inne podobne sformułowanie. Jeżeli Wykonawca zostawi ten punkt niewypełniony (puste pole), Zamawiający uzna, iż zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi tj. bez udziału podwykonawców. 3.Zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia Wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w wykonanie zamówienia (jeżeli są już znani). Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację zamówienia. 4.Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca łub Wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby Wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. 5.Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.”. Izba stwierdziła również, że w piśmie z dnia 18 grudnia 2023 r. Przystępujący wyjaśnił w pkt 3.12., że „(…)Wykonawca założył, że opracowanie kosztorysów zleci firmie, z którą współpracuje w wielu tematach.(…)”. Po przeanalizowaniu powyższego spornego oświadczenia Przystępującego i treści SW Z, Izba doszła do przekonania, że nie wystąpiła kolizja w tym względzie. Izba przyjęła, że w dacie składania oferty Przystępujący nie miał zamiaru powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zdaniem Izby – z wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 18 grudnia 2023 r. w odniesieniu do założenia Przystępującego o współpracy z innym podmiotem nie wynika w sposób jednoznaczny, że Przystępujący miał zamiar skorzystania z podwykonawstwa, bowiem osoba M.M.. mogłaby również świadczyć usługę w ramach zasobu własnego Przystępującego, gdyby strony tak postanowiły. Ponadto, wymaga podkreślenia, że niezgodność treści oferty z warunkiem zamówienia, o którym mowa w art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy oferty, a nie innych oświadczeń wiedzy, które są składane w następstwie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podsumowując, oświadczenie Przystępującego o niepowierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy złożone w ofercie miało charakter jednoznaczny i definitywny oraz nie było sprzeczne z rozdziałem XVIII SWZ. Przechodząc do oceny zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego Izba uznała go za chybiony. Ustalono, że Zamawiający w dniu 11 grudnia 2023 r. udostępnił wykonawcom następujące dane cenowe: Nazwa albo imiona i nazwiska oraz siedziba lub miejsce Nr prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce Cena oferty brutto oferty zamieszkania wykonawcy 1 AXIAL sp. z o.o. ul. Botaniczna 10, 60-586 Poznań 389 910,00 zł 2 MOSTOW NIA W ERONIKA SŁODKOW ICZ ul. Słoneczna 16, 62-035 Radzewo 255 963,00 zł 3 MTM Infrastruktura Brudło, G., K. sp.k. Pl. 20 Października 14, 62-050 Mosina 341 632,50 4 PBW INŻYNIERIA sp. Z O.O. SPÓŁKA KOMANDYTOWA ul. Strzegomska 142a, 54-429 Wrocław 753 990,00 zł W dalszej kolejności w zakresie przedmiotowego zarzutu odwołania Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 14 grudnia 2023 r. wskazał, co następuje: „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 266 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwana dalej ustawa PZP lub Pzp, Zamawiający, w celu ustalenia, czy Pana oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wnosi o udzielenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty. W toku badania oferty Zamawiający stwierdził na podstawie badania arytmetycznego, że cena Pana oferty w wysokości 255 963,00 PLN brutto, jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 przesłanki odrzucenia oferty ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. W konsekwencji powyższego z uwagi na treść art. 224 ust. 2 pkt. 1) ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany ustalić czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający żąda wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym poprzez złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w zakresie: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2022 r. poz. 1952) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający żąda wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w zakresie: wyceny przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i załącznikami do niej, w zakresie dokumentacji dotyczącej badań geologicznych, stanowiącej część dokumentacji projektowej objętej przedmiotowym zamówieniem. Zamawiający prosi o potwierdzenie, że zaoferowana kwota obejmuje całość dokumentacji przedmiotu zamówienia, wyceny przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i załącznikami do niej, obliczeń przepływu wód koniecznych będących składnikiem operatu wodnoprawnego celem uzyskania pozwolenia. Zamawiający prosi o potwierdzenie że zaoferowana kwota obejmuje konieczne do realizacji "liczenia. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena została skalkulowana rzetelnie i czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Wykonawca powinien wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar "konać przedmiot zamówienia, dlatego Zamawiający zwraca się o przestanie wszystkich informacji oraz dowodów, które Wykonawca uzna za istotne, w kwestii sposobu obliczenia ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej, Obowiązek wykazania. że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.(…) Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W przypadku gdy Wykonawca w wyżej określonym terminie nie złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art,226 ust. 1 pkt 8 Ustawy w związku z art. 224 ust. 6 Ustawy.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego Przystępujący w piśmie z dnia 18 grudnia 2023 r. wyjaśnił, co następuje: „Biuro MOSTOW NIA W.S. w odpowiedzi na pismo znak BZP.271.33.2023 z dnia 14.12.2023 r. dot. oferty złożonej w przetargu na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Projekt budowy drogi dla pieszych i drogi dla rowerów wzdłuż Kanału Mosińskiego w Mosinie – etap I” wyjaśnia, że kwota wskazana w ofercie jest wystarczająca i realna dla opracowania kompletnej dokumentacji projektowej. Czynnikami wpływającymi na cenę oferty są oszczędności wynikające z faktu, iż biuro jest niewielkim biurem projektowym, o realnie niskich kosztach utrzymania, co stanowi podstawowy argument konkurencyjności. Poniżej przedstawiamy wyjaśnienia dotyczące elementów wskazanych w pkt. 3 OPZ. Pkt. 3.1. Biuro ujęło w wycenie koszt pozyskanie warunków technicznych dla zabezpieczenia lub ewentualnej przebudowy istniejących sieci kolidujących z projektowanym przedsięwzięciem zgodnie z doświadczeniem biura w tym zakresie. W opinii biura kwota nie przekroczy 5000,00 zł. Pkt. 3.2. Cenę sporządzenia mapy do celów projektowych wykonawca określił na podstawie dotychczas prowadzonych prac projektowych w odniesieniu do ceny rynkowej 1 ha wykonania mapy przez uprawnionego geodetę (około 1500 zł za ha mapy do celów projektowych). Wykonawca po analizie Opisu przedmiotu zamówienia (dalej OPZ) określił, że powierzchnia mapy nie przekroczy 8,0 ha. Koszt wykonania mapy nie przekroczy 12 000,00 zł. Pkt. 3.3. Cenę sporządzenia badań geotechnicznych wraz z opinią geotechniczną oraz rozpoznanie stanu istniejącej nawierzchni wykonawca ustalił na podstawie dotychczas prowadzonych prac projektowych w odniesieniu do ceny rynkowej wykonania badań podłoża gruntowego oraz na podstawie oferty otrzymanej od firmy, z którą prowadzi ciągłą współpracę. Dodatkowo Wykonawca przyjął, zgodnie z zapisami OPZ, że rozpoznanie warunków gruntowych wykonane w ramach koncepcji projektowej (załączonej do przetargu) stanowiło będzie dokument pomocniczy w tym zakresie. Koszt wszystkich badań wskazanych w OPZ wyliczono na kwotę 19 100,00 zł. Kopię oferty załączamy do pisma. Pkt. 3.4. Wykonawca założył, że projekt budowalny wykona siłami własnymi w czasie ok. 1040 j.n.p. Przy założeniu wysokości stawki j.n.p. na poziomie S=35,50 zł koszt pracy biura wyniesie ok. 36 920,00 zł. Kalkulacje wykonano na podstawie wcześniej wykonanych tematów i współpracy z projektantami branżowymi. Pkt. 3.5. Wykonawca założył, że materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRID (jeżeli zajdzie taka konieczność) oraz niezbędne materiały zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w pkt. 3.5 OPZ wykona siłami własnymi w czasie ok. 40 j.n.p. Przy założeniu wysokości stawki j.n.p. na poziomie S=35,50 zł koszt pracy biura wyniesie ok. 1420,00 zł. Kalkulacje wykonano na podstawie wcześniej wykonanych tematów. Pkt 3.6. Biuro zatrudnia osobę z kwalifikacjami do wykonywania dokumentacji hydrologicznych w związku, z czym wszystkie opracowania hydrologiczne może wykonać siłami własnymi. Wykonawca założył, że operat wodnoprawny wykona siłami własnymi w czasie ok. 70 j.n.p. Przy założeniu wysokości stawki j.n.p. na poziomie S=35,50 zł koszt pracy biura wyniesie ok. 2 485,00 zł. Koszt uzyskania pozwolenia wodnoprawnego w Zarządzie Zlewni w Poznaniu oszacowano na kwotę nie większą niż 5 000,00zł. Pkt. 3.7. Wykonawca założył, że projekt techniczny wykona siłami własnymi w czasie ok. 800 j.n.p. Przy założeniu wysokości stawki j.n.p. na poziomie S=35,50 zł koszt pracy biura wyniesie ok. 28 400,00 zł. Kalkulacje wykonano na podstawie wcześniej wykonanych tematów i współpracy z projektantami branżowymi. Pkt. 3.8. Wykonawca założył, że projekt stałej organizacji ruchu wykona siłami własnymi w czasie ok. 65 j.n.p. Przy założeniu wysokości stawki j.n.p. na poziomie S=35,50 zł koszt pracy biura wyniesie ok. 2307,50 zł. Kalkulacje wykonano na podstawie wcześniej wykonanych tematów i współpracy z projektantami branżowymi. Pkt. 3.9. Wykonawca założył, że projekt tymczasowej organizacji ruchu wykona siłami własnymi w czasie ok. 80 j.n.p. Przy założeniu wysokości stawki j.n.p. na poziomie S=35,50 zł koszt pracy biura wyniesie ok. 2840,00 zł. Kalkulacje wykonano na podstawie wcześniej wykonanych tematów i współpracy z projektantami branżowymi. Pkt. 3.10. Koszt dokumentacji związanej z wycinka i nasadzeniem drzew został oszacowany biorąc pod uwagę doświadczenie biura w innych tematach. Czas potrzebny do wykonania opracowania określono na 70 j.n.p. Przy założeniu wysokości stawki j.n.p. na poziomie S=35,50 zł koszt pracy biura wyniesie ok. ok. 2 485,00 zł. Pkt. 3.11. Wykonawca założył, że specyfikacje techniczne wykona siłami własnymi w czasie ok. 70 j.n.p. Przy założeniu wysokości stawki j.n.p. na poziomie S=35,50 zł koszt pracy biura wyniesie ok. 2 485,00 zł. Kalkulacje wykonano na podstawie wcześniej wykonanych tematów i współpracy z projektantami branżowymi. Pkt. 3.12. Wykonawca założył, że opracowanie kosztorysów zleci firmie, z którą współpracuje w wielu tematach. Cenę sporządzenia dokumentacji kosztorysowej wykonawca określił na podstawie dotychczas prowadzonych prac projektowych w odniesieniu do ceny rynkowej. Przyjęto kwotę 3 500,00 zł. Pozostała kwota stanowi koszty niewskazane w OPZ, a które biuro poniesie w trakcie opracowywania dokumentacji. Biuro założyło przy wycenie prac projektowych zysk na poziomie ok. 20% tj. ok. 42 000,00 zł netto. W cenie całkowitej oferty ujęto również koszty związane z obsługą realizacji tematu (np. koszty dojazdów, koszty stałe biura), zobowiązania związane z zabezpieczeniem społecznym i prawem pracy. Biuro potwierdza, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SW Z i załącznikami do SW Z oraz, że zaproponowana w ofercie cena jest realna i zawiera koszty związane z realizacja zadania oraz zysk Wykonawcy.”. Stosownie do art.224 ust.1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Należy również zauważyć, że w myśl przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Przepis art.224 ust.6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zdaniem Izby – powyższe wyjaśnienia Przystępującego były dostatecznie szczegółowe, biorąc pod uwagę charakter i stopień skomplikowania usługi. Nie podlega kwestii, że Odwołujący w swoim odwołaniu nie przedstawił jakichkolwiek przeciwdowodów podważających zadeklarowane przez Przystępującego wartości podane w wyjaśnieniach z dnia 18 grudnia 2023 r. W związku z tym Izba uznała podane w powyższych wyjaśnieniach kalkulacje za dowody potwierdzające brak istnienia rażąco niską cenę, a zatem Izba uznała, że Przystępujący sprostał ciężarowi dowodu, o którym mowa w art.537 pkt 1 ustawy Pzp. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.534 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Jeżeli zatem Odwołujący podważa dowody z kalkulacji ceny całkowitej, to powinien to udowodnić. Izba dostrzegła, że Odwołujący w swoim odwołaniu zawarł rozbieżne stanowiska, przyjmując z jednej strony, że „(…) wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a przy tym są lakoniczne i ogólnikowe co należy uznać za brak złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.” (patrz: zarzut nr 4, str.2 odwołania) co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, a z drugiej strony przyznaje, że „W piśmie (M) Wykonawca przedłożył częściową kalkulację szczegółową, wskazując dla poszczególnych zbiorczych elementów ilości „j.n.p” lub kwoty, nie wyjaśniając czy są to roboczogodziny, jednostki nakładu pracy wg ŚZWPP, czy wyceny podwykonawców” (vide: zd.1 lit.f, str.9 odwołania). Jeżeli zatem Odwołujący przyznał, że przedłożona została częściowa kalkulacja szczegółowa, a nie zostały wyjaśnione określone elementy związane z okolicznościami związanymi z badaniem rażąco niskiej ceny kosztów osobowych, to należało przyjąć, że jego argumentacja o braku wyjaśnień jest zupełnie bezpodstawna. W takiej sytuacji, jeżeli Odwołujący uważał, że Przystępujący nie udzielił wyczerpujących wyjaśnień to, powinien był zgłosić zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.224 ust.1 ustawy Pzp, to jest zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnień podniesionych przez Odwołującego kwestii kosztów osobowych. Izba stwierdziła, że Odwołujący takiego zarzutu opartego o przepis art.224 ust.1 ustawy Pzp nie sformułował, a zatem w takim przypadku ma zastosowanie przepis art.555 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast, Izba w granicach zarzutu nr 3 i 4 odwołania uznała, że zadeklarowane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 18 grudnia 2023 r. stawki osobowe S=35,50 zł uzasadniają podaną w ofercie cenę całkowitą. Powyższe potwierdziło również stanowisko Przystępującego z dnia 5 lutego 2024 r., gdzie ten oświadczył, że „(…)w odniesieniu do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny biuro w wycenie nie kierowało się „Środowiskowymi Zasadami Wycen Prac Projektowych” (dalej ŚZW PP), o których wspomina Odwołujący. Specyfikacja warunków zamówienia nie narzucała konieczności korzystania przy wycenie z ŚZW PP. Wycenę biuro wykonało na podstawie doświadczenia biura z wcześniej prowadzonych tematów z uwzględnieniem zapewnienia minimalnej stawki wynagrodzenia za pracę opublikowanej w obowiązującym Rozporządzeniu dot. minimalnego wynagrodzenia za pracę. Biuro w ofercie uwzględniło, że stawka godzinowa wynagrodzenia za pracę równa jest jednostce nakładu pracy (j.n.p.) i wynosi 35,50 zł. W związku z powyższym oświadczam, że w ofercie biuro uwzględniło obowiązujące minimalne stawki wynagrodzenia za pracę oraz, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SW Z i załącznikami do SW Z oraz, że zaproponowana w ofercie cena jest realna i zawiera koszty związane z realizacja zadania oraz zysk Wykonawcy.”. Reasumując, Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy prawnej do zastosowania przepisu art.224 ust.6 w związku z art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp i odrzucenia oferty Przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt:KIO 230/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 31 stycznia 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Grupa KDM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Warszawy z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Grupa KDM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….… Sygn. akt:KIO 230/25 Uzasadnienie Muzeum Warszawy z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Serwis techniczny obiektów Muzeum Warszawy w zakresie klimatyzacji i wentylacji” (znak postępowania: MW/ZP/12/TP/2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 grudnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00653675/01. W dniu 21 stycznia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Grupa KDM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Hagler Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Hagler”), pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie stawki za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi naprawy oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień ww. wykonawcy złożonych w dniu 7 stycznia 2025 r. prowadzącą do uznania, że stawka zaoferowana przez Hagler nie jest rażąco niska; 2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3. odrzucenia oferty Hagler; 4. ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 16 stycznia 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 21 stycznia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że do upływu 3-dniowego terminu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. Zamawiający pismem z dnia 28 stycznia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wobec braku zgłoszonych przystąpień wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z uwagi, że zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 230/23 WYROK z dnia 9 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miłosław orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i 2 i nakazuje zamawiającemu Gminie Miłosław unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy IGLESPOL Z. I. i Wspólnicy Spółka jawna z siedzibą we Wrześni do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego po połowie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miłosław na rzecz odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwotę 4 241 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście czterdzieści jeden złotych zero groszy) tytułem zwrotu należnej części uzasadnionych kosztów postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Uz as adnienie Zamawiający Gmina Miłosław (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Miłosław w 2023 roku” (numer referencyjny: IŚR.271.ZP.23.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00499479/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 25 stycznia 2023 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę IGLESPOL Z. I. i Wspólnicy Spółka Jawna (dalej jako „IGLESPOL”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy IGLESPOL do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny lub kosztów, lub ich istotnych części składowych, pomimo, że istnieją uzasadnione wątpliwości, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe (w tym ceny jednostkowe za odbiór, transport i zagospodarowanie poszczególnych frakcji odpadów), są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, i powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego; 2. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę IGLESPOL w sytuacji, kiedy zaoferowana cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”), poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IGLESPOL pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu, gdyż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo, iż treść oferty jest niezgodna 3 z wymogami SWZ, w zakresie w jakim cena zaoferowana przez wykonawcę nie obejmuje wszystkich kosztów i składników związanych z wykonaniem zamówienia, a w szczególności nie obejmuje całości kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy IGLESPOL, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w formularzu ofertowym wymagał określenia łącznej ceny wykonania usługi i przedstawienia cen jednostkowych za odbiór i transport oraz odbiór, transport i zagospodarowanie poszczególnych frakcji odpadów. Skonstruowanie przez Zamawiającego formularza ofertowego w ten sposób miało na celu złożenie przez zainteresowanych wykonawców ofert adekwatnych do przedmiotu postępowania i umożliwienie Zamawiającemu dokonania ich porównania względem siebie i weryfikacji. Zamawiający w treści formularza ofertowego wymagał przedstawienia odrębnej ceny jednostkowej za odbiór 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów. Tymczasem Wykonawca IGLESPOL złożonej ofercie w tabeli nr 1 dotyczącej odbioru i transportu odpadów do stacji przeładunkowej w miejscowości Bardo podał dla każdej frakcji odpadów taką samą cenę wynoszącą 249,50 zł netto za 1 Mg odpadów komunalnych. W tabeli nr 2 Wykonawca również podał cenę 249,50 zł netto za odbiór, transport i zagospodarowanie dwóch różnych frakcji odpadowych (o kodzie 20 01 35 tj. zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 200121 i 200123 zawierające niebezpieczne składniki oraz o kodzie 20 01 36 tj. zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 200121, 200123 i 200135). W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, by określenie przez Wykonawcę w ten sposób cen jednostkowych dla różnego zakresu usług w zależności do konkretnych frakcji odpadów (część odpadów ma ulegać odbiorze i transportowi a druga część frakcji odbiorze transportowi i zagospodarowaniu) było prawidłowe. Odwołujący podkreślił, że koszty odbioru 1 tony odpadów różnych kategorii znacząco się od siebie różnią ze względu na fakt, iż gęstość odpadów jest zdecydowanie inna w poszczególnych frakcjach (np. szkło i papier charakteryzują się inną gęstością), a co za tym idzie – ilość odpadów odbierana za jednym razem jest różna. Ponadto Odwołujący zauważył, że ceny oferowane przez wykonawcę IGLESPOL są na tyle niskie, że nie sposób uznać, by Wykonawca zrównał je ze sobą różnicując zysk na poszczególnych frakcjach. Na przykładzie papieru wskazano, że cena została skalkulowana w ten sposób, że Wykonawca nie osiągnie żadnego realnego zysku przy realizacji usługi za taką kwotę. Takie postępowanie Wykonawcy powinno zostać uznane przez Zamawiającego jako czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na stosowanie tzw. inżynierii cenowej. Działanie to ma na celu uzyskanie jak najlepszej punktacji w rankingu ofert albo osiągnięcie jak najwyższej rentowności zamówienia i sprzeczne jest z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Potwierdzeniem powyższego jest zestawienie ważeń odpadów takich jak szkło (kod 15 01 07) i papier (kod 15 01 01) udostępnione przez Zamawiającego. Z przedmiotowego zestawienia wynika, że w 2022 r. odbyło się 10 kursów odbierających odpady o kodzie 15 01 01 (papier) oraz 25 kursów odbierających odpady o kodzie 15 01 07 (szkło). Na 1 kurs pojazdu odbierającego odpady przypada zatem różna ilość odpadów, i tak: papier: 24,820 Mg / 10 kursów = 2,48 Mg/kurs, 2,48 Mg/kurs x 249,50 zł/Mg (cena zaproponowana przez wykonawcę) = 618,76 zł/kurs; szkło: 165,880 Mg/25 kursów = 6,64 Mg/kurs, 6,64 Mg/kurs x 249,50 zł/Mg (cena zaproponowana przez wykonawcę) = 1.656,68 zł/kurs. Odwołujący wskazał, że Wykonawca IGLESPOL w zaproponowanej cenie wykonania przedmiotowej usługi nie uwzględnił kosztów związanych ze wzrostem m.in. wynagrodzenia minimalnego (które w 2023 r. wzrasta dwukrotnie – w dniu 1.01.2023 r. do kwoty 3.490,00 zł brutto oraz w dniu 1.07.2023 r. do kwoty 3.600,00 zł brutto), wzrostem kosztów paliwa oraz energii elektrycznej. W tym zakresie w odwołaniu przedstawiono tabelę obrazującą kalkulację kosztów odbioru papieru w zakresie kosztów pracy na minimalnym poziomie. Z tabeli tej wynika, że zaproponowana przez Wykonawcę cena za odbiór papieru w wysokości 249,50 zł/Mg pokrywa jedynie koszty pracy przy uwzględnieniu jedynie minimalnej wysokości wynagrodzenia obowiązującej w roku 2023 (uśrednionej, wynikającej z dwóch wzrostów w ciągu roku). Przy czym Odwołujący wskazał, że zatrudnienie pracownika na stanowisku kierowcy lub pomocnika (ładowacza) za minimalnym wynagrodzeniem nie jest w zasadzie możliwe w obecnej sytuacji gospodarczej. Aby wykazać, iż cena zaoferowana przez wykonawcę nie pokrywa wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi dla poszczególnych odpadów, Odwołujący skalkulował koszt zakupu worków na papier, który powinien być wliczony w cenę odbioru 1 Mg papieru. Po uwzględnieniu ilości worków równej ilości mgo , która według zapisów SWZ wynosi 2 438 oraz ceny worka na poziomie 30 gr za sztukę (o grubości 60 mikronów) koszt zakupu worków na papier wynosi 147,46 zł/Mg (wartość zakupu worków wynosi: 731,40 zł (0,30 zł x 2 438 miejsc), co po przełożeniu na ilość ton odbieranych odpadów w ciągu 3 miesięcy wynosi 147,46 zł/Mg (731,40 zł/ (2,48*2)). Z powyższego wyliczenia kosztów pracy na poziomie minimalnym oraz kosztów zakupu worków wynika, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę IGLESPOL nie pokrywa tych kosztów, bowiem Wykonawca zaoferował wykonanie usługi odbioru i transportu dla papieru na poziomie 249,50 zł/Mg, a koszt zakupu worków i minimalnych kosztów pracy w 2023 r. wynosi 394,55 zł/Mg (tj. 147,46 zł + 247,09 zł). Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż przedstawiona powyżej kalkulacja nie uwzględnia innych kosztów składających się na wykonanie usługi jak: koszty leasingu, dzierżawy lub amortyzacji pojazdów (w zależności od formy posiadania) przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia, które miesięcznie oscylują w okolicach kilkunastu tysięcy zł, koszty paliwa, koszty odzieży roboczej, konserwacji i napraw pojazdów oraz utrzymania baz, które to powinny być uwzględnione w kalkulacji proporcjonalnie do danej części usługi. Ponadto, Wykonawca w kalkulacji cenowej powinien uwzględnić również zysk – a przy tak skalkulowanej ofercie nie sposób przyjąć, by IGLESPOL osiągnął jakikolwiek zysk z realizacji przedmiotowej usługi. Odwołujący podkreślił, że kiedy Wykonawca nie jest w stanie za daną cenę zrealizować zamówienia, bez straty na danym kontrakcie, mamy wówczas do czynienia z rażąco niską ceną. W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że wobec oferty Wykonawcy IGLESPOL zachodzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny i ich istotnych części składowych na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na orzecznictwo dotyczące przedmiotowej problematyki i podkreślił, iż art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie Zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Odwołujący dodał, że obowiązek prowadzenia procedury wyjaśniającej wynika także z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien również wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie zgodności ceny oferowanej z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do żądania wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, tj. dotyczącym: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Brak żądania przez Zamawiającego stosownych wyjaśnień stanowi naruszenie przepisów Pzp, w szczególności w świetle przedstawionej w odwołaniu kalkulacji, ukazującej zdecydowanie zaniżoną cenę w ofercie złożonej przez Wykonawcę IGLESPOL. Odwołujący wskazał też, iż Wykonawca IGLESPOL realizował na rzecz Zamawiającego analogiczną usługę dotyczącą odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miłosław w 2022 roku (nr postępowania: IŚR.271.ZP.13.2021). Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 13.12.2021 r. Wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotowej usługi w roku 2022 za kwotę 250,56 zł brutto/Mg. Istotną różnicą jest fakt, że w postępowaniu prowadzonym na 2022 rok nie obowiązywał formularz ofertowy z uwzględnieniem ceny realizacji usługi na poszczególne frakcje odpadowe. Niezależnie jednak od tego Odwołujący podniósł, że zestawienie ceny zaoferowanej przez tego Wykonawcę w postępowaniu prowadzonym w roku 2022 na wywóz 1 Mg odpadów bez podziału na ich kategorie oraz ceny oferowanej w postępowaniu prowadzonym obecnie tj. na rok 2023 r. prowadzi do wniosku, że Wykonawca IGLESPOL w obecnym postępowaniu podniósł cenę odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z kwoty 250,56 zł/Mg brutto (oferowanej w 2022 r.) do kwoty 269,46 zł/Mg brutto (tj. 249,50 zł netto (oferowanej obecnie). Oznacza to, że Wykonawca podniósł obecnie oferowaną cenę jedynie o 7% w stosunku do ceny oferowanej na realizację zamówienia w roku 2022. Takie postępowanie jest nieracjonalne z punktu widzenia aktualnej sytuacji rynkowej (m.in. zdecydowany wzrost wynagrodzeń, cen paliw oraz kosztów energii elektrycznej, a także rosnąca inflacja) i prowadzi do wniosku, że oferowana przez Wykonawcę cena nie pokrywa podstawowych kosztów prowadzenia tego rodzaju działalności, a Wykonawca ten chce jedynie za wszelką cenę uzyskać realizację przedmiotowego zamówienia. Reasumując, Odwołujący wskazał, że oferowane przez Wykonawcę IGLESPOL ceny usług dotyczących odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów powinny zostać wyjaśnione, jako budzące wątpliwości co do faktycznych możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca oferuje usługi będące przedmiotem zamówienia w cenach niższych, niż, przykładowo, ceny oferowane za podobne usługi świadczone na rzecz Gminy sąsiadującej z Zamawiającym tj. Gminy Krzykosy (z wyłączeniem zagospodarowania, bowiem postępowanie na rzecz Gminy Krzykosy było prowadzone jedynie na usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych), co w świetle ogólnej tendencji wzrostu cen na rynku związanych z inflacją budzi zastanowienie i wątpliwości. Odwołujący przedstawił tabelę zawierającą zestawienie zaoferowanych cen realizacja usługi oraz cen jednostkowych za odbiór 1Mg odpadów, z którego wynika, że ceny oferowane przez Wykonawcę IGLESPOL są ok. 39% niższe od cen wykonawców, którzy złożyli oferty w podobnym postępowaniu organizowanym przez Gminę Krzykosy. Świadczy to o celowym działaniu Wykonawcy ukierunkowanym na zaniżenie kosztów realizacji usług związanych z odbiorem odpadów komunalnych na terenie Gminy Miłosław. Odwołujący jako dowód załączył dokumenty dotyczące postępowania prowadzonego przez Gminę Krzykosy. Uzasadniając drugi z zarzutów Odwołujący wskazał, iż Zamawiający poprzez uznanie, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona przez Wykonawcę IGLESPOL naruszył przepisy art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe naruszenie jest konsekwencją braku wezwania tego Wykonawcy do złożenia odpowiednich wyjaśnień, bowiem zaoferowana przez ww. Wykonawcę cena realizacji przedmiotowego zadania publicznego nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie można uznać za najkorzystniejszą oferty sporządzonej w oderwaniu od rynkowych realiów realizacji zamówienia, jedynie w celu maksymalizacji oceny punktowej. Warunki oferty muszą wynikać z faktycznych realiów realizacyjnych i być oparte na rzeczywistości – dopiero taka oferta może zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. W niniejszej sprawie nie sposób uznać, by oferta złożona przez Wykonawcę IGLESPOL spełniała powyższe przesłanki. Uzasadniając zarzut nr 3 Odwołujący wskazał na art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. podnosząc, iż zaoferowanie przez Wykonawcę IGLESPOL ceny jednostkowej za realizację usługi odbioru i transportu odpadów, w tym papieru poniżej kosztów jej świadczenia uznać należy za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na stosowaniu cen dumpingowych sankcjonowanych zarówno przez u.z.n.k., jak i ustawy Pzp. Oferta niższa od kosztów własnych jest składana w celu eliminacji innych przedsiębiorców, bowiem zmierza do celu nieuczciwego wyeliminowania konkurentów z postępowania – tych konkurentów, którzy złożyli uczciwe, zgodne z przepisami prawa oferty, które miały zapewnić im wykonanie odpłatnego świadczenia na rzecz Zamawiającego, przynosząc określony zysk. Jeżeli w świetle przepisów ustawy Pzp zakazane jest składanie ofert, których cena jest rażąco niska, a wykonywana usługa de facto miałaby charakter nieodpłatny, to złożenie oferty z taką rażąco niską ceną prowadzi do automatycznej eliminacji pozostałych wykonawców z postępowania przetargowego, jeśli Zamawiający ocenił najkorzystniejszą ofertę według kryterium ceny (ceny zaoferowanej przez Wykonawcę IGLESPOL nieuczciwie – poniżej minimalnych kosztów usługi). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest rynkową konfrontacją oferowanych usług, ale jest ona rynkowa wyłącznie, jeżeli wykonawcy oferują w niej ceny rynkowe, a nie ceny nierynkowe ustalone poniżej kosztów minimalnych wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za płacę. Każda z cen wskazanych w ofertach wykonawców powinna podlegać odrębnemu badaniu przez Zamawiającego. Odwołujący powołał się na stosowne orzecznictwo, stwierdzając, że oferta złożona przez Wykonawcę IGLESPOL narusza zasady uczciwej konkurencji i jako taka powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Wykonawca świadomie i z premedytacją zaproponował realizację usług będących przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców realizujących swoje usługi na tym samym rynku, co w dostateczny sposób zostało wykazane w treści odwołania. Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz postanowienia rozdziału XIII SWZ zawierające opis sposobu obliczania ceny. Podkreślił, iż Zamawiający wymagał przedstawienia ceny dla każdej frakcji oddzielnie. Tymczasem fakt wypełnienia przez Wykonawcę IGLESPOL formularza ofertowego tą samą ceną w wysokości 249,50 zł netto/Mg powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do tego, czy przedstawiona cena jest właściwie skalkulowana – przykładowo, czy nie jest to cena uśredniona. Jak zostało przedstawione w uproszczonej kalkulacji w zakresie odbioru papieru dotyczącej jedynie dwóch elementów kosztotwórczych (tj. wynagrodzenia na poziomie minimalnym i kosztu zakupów worków), cena zaoferowana przez Wykonawcę nie została skalkulowana zgodnie z zapisami SWZ, bowiem nie obejmuje całości kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie ujął w zaoferowanej cenie jednostkowej wszystkich kosztów dotyczących m.in. leasingu, dzierżawy lub amortyzacji pojazdów (w zależności od formy posiadania) przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia, które miesięcznie oscylują w okolicach kilkunastu tysięcy zł, a także pozostałych kosztów utrzymania pojazdów (serwisy, przeglądy, ubezpieczenie), paliwa, energii elektrycznej, ubrania roboczego pracowników etc. Zaoferowana kwota nie pokrywa nawet całości kosztów wynagrodzenia za pracę i zakupu worków, niezbędnych w celu realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał na orzecznictwo dotyczące art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując, iż oferta złożona przez Wykonawcę IGLESPOL nie jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentacji przedmiotowego postępowania i jako taka powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający w dniu 2 lutego 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, iż rzeczywiście w formularzu ofertowym wymagał określenia łącznej ceny wykonania usługi i przedstawienia cen jednostkowych za odbiór i transport oraz odbiór, transport i zagospodarowanie poszczególnych frakcji odpadów, nie postawił jednakże wymogu wskazania różnych cen w zależności od frakcji odpadów. Nie ma w tym przypadku znaczenia fakt, że koszty odbioru 1 tony różnych kategorii odpadów różnią się od siebie. To po stronie wykonawcy leży skalkulowanie ceny transportu i odbioru poszczególnych frakcji odpadów. Wykonawca ma prawo zaproponować takie warunki, w których odbiór pewnych kategorii odpadów wiązać się będzie z niższym realnym zyskiem, niż odbiór innych kategorii odpadów. Wskazał ponadto, iż w formularzu ofertowym wykonawcy nie byli zobowiązani do wskazania kosztów, jakie poniosą w związku z wykonaniem zamówienia. Wykonawcy w formularzu ofertowym wskazać mieli jedynie ceny jednostkowe netto za 1 Mg odpadów, a także wartość netto, stawkę podatku VAT i wartość brutto. W tych też cenach wykonawcy winni zawrzeć koszty ponoszone w związku z wykonywaniem zamówienia. Zdaniem Zamawiającego tabela przedstawiona przez Odwołującego zawierająca kalkulację kosztów odbioru papieru nie ma żadnej wartości dowodowej, nie jest ona żadnym wiarygodnym dokumentem. Co więcej, w ogóle nie jest dokumentem, lecz stanowi jednie element treści odwołania, w którym Odwołujący przedstawia hipotetyczną kalkulację kosztów, sporządzoną, w ocenie Zamawiającego, w taki sposób, aby potwierdzić tezy stawiane przez Odwołującego, nie zaś, żeby faktycznie wykazać ewentualną rażąco niską cenę w ofercie IGLESPOL. Zamawiający wskazał na zawartą w tabeli komórkę „ilość godzin pracy łącznie” poprzez wskazanie 24 roboczogodzin łącznie za kurs, podnosząc, iż nie wiadomo z czego wynika taka liczba roboczogodzin, nie wiadomo dlaczego Odwołujący wskazał w tabeli 2 ładowaczy i skąd ma wiedzę, że właśnie tylu ładowaczy będzie wykorzystywał IGLESPOL. Odwołujący zawarł w tabeli również koszt zakupu worka na papier w wysokości 0,3 zł za sztukę, nie wykazując prawidłowości tej ceny. W ocenie Zamawiającego Odwołujący dokonał kalkulacji, opierając się na swoich standardach prowadzenia przedsiębiorstwa i świadczenia usług, a nie wziął pod uwagę, że standardy innych przedsiębiorstw świadczących tożsame usługi mogą być inne i w rezultacie koszty ponoszone podczas świadczenia usług mogą być niższe. Na takie rozumowanie Odwołującego, w ocenie Zamawiającego nietrafne, może wskazywać również dalsza argumentacja, w której Odwołujący wskazuje, że „przedstawiona kalkulacja nie uwzględnia innych kosztów składających się na wykonanie usługi jak: koszty leasingu, dzierżawy lub amortyzacji pojazdów (w zależności od formy posiadania) przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia, które miesięcznie oscylują w okolicach kilkunastu tysięcy zł, koszty paliwa, koszty odzieży roboczej, konserwacji i napraw pojazdów oraz utrzymania baz, które to powinny być uwzględnione w kalkulacji proporcjonalnie do danej części usługi. ” Odwołujący nie bierze jednak pod uwagę, że wymienionych przez niego kosztów wykonawca IGLESPOL może w ogóle nie ponosić lub też, że koszty te zostały przez wykonawcę wkalkulowane w zaoferowaną cenę. Mając na uwadze powyższe, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w rozpatrywanej sprawie nie zaszły uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający dodał, iż kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 915.000,00 zł brutto. Cena zaoferowana przez Przystępującego wynosi 898.218,15 zł brutto, zatem kwota ta jest niższa zaledwie 0 1,83%, co tym bardziej podkreśla fakt, że Zamawiający nie miał podstaw do wezwania IGLESPOL do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający powołał się na w tym zakresie na orzecznictwo, wskazując, iż nie miał podstaw do przypuszczania, że zaoferowana przez IGLESPOL cena może stanowić zagrożenie, iż przedmiot umowy nie zostanie wykonany. Cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest niemal zbieżna z kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zatem biorąc pod uwagę analizę cen na rynku, własne doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim specyfikę zamówienia, Zamawiający nie powziął, ponieważ nie zaistniały ku temu żadne przesłanki, wątpliwości. Na marginesie wskazał, że jeżeli już, to nie oferta IGLESPOL, lecz oferta Odwołującego może wzbudzać wątpliwości, ale jako rażąco wysoka. Odwołujący zaoferował bowiem wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 1.222.738,36 zł brutto, a zatem kwotę wyższą od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie aż o ponad 33%. Dysproporcja pomiędzy kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie, a ceną zaoferowaną przez Odwołującego jest zatem znacznie większa, niż pomiędzy kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie, a ceną zaoferowaną przez wybranego wykonawcę. Stąd też w ocenie Zamawiającego, jeżeli któraś z cen może budzić wątpliwości, to właśnie cena zaoferowana przez Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego również argument Odwołującego, iż względem realizowanej na rzecz Zamawiającego analogicznej usługi dotyczącej odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miłosław w 2022 roku wykonawca IGLESPOL podniósł obecnie oferowaną cenę jedynie o 7%, jawi się jako nietrafiony. O ile Zamawiający mógłby jeszcze przyjąć taki argument, w przypadku zaoferowania przez Przystępującego takiej samej lub niższej ceny względem zamówienia zeszłorocznego, to argumentowanie, jakoby podwyższenie ceny względem analogicznego zamówienia zeszłorocznego, miało stanowić o rażąco niskiej cenie jest rozumowaniem irracjonalnym. Co więcej, nawet, gdyby Przystępujący obniżył zaoferowaną cenę w stosunku do zamówienia zeszłorocznego, to niekoniecznie musiałoby to stanowić o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej. Można sobie bowiem wyobrazić, że w przypadku oferty złożonej w poprzednim postępowaniu Przystępujący zaoferował cenę, w której uwzględnił wyższy realny zysk, natomiast w przypadku przedmiotowego postępowania uwzględnił niższy realny zysk (do czego ma prawo). Odwołujący wskazał też, że wykonawca IGLESPOL chce jedynie za wszelką cenę uzyskać realizację przedmiotowego zamówienia, jednak zdaniem Zamawiającego w dużej mierze właśnie taki cel powinien przyświecać wykonawcom w postępowaniach o udzielenie zamówienia publiczne. Oczywistym jest, że wykonawca musi tak skalkulować cenę, aby uwzględnione przez niego koszty oraz zysk spowodowały, że zaoferowana oferta będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł jeszcze, że Przystępujący oferuje usługi będące przedmiotem zamówienia w cenach niższych, niż ceny oferowane za podobne usługi świadczone na rzecz gminy sąsiadującej z Zamawiającym tj. Gminy Krzykosy. Ten argument także jest irrelewantny w przedmiotowej sprawie. Przede wszystkim przedmiotem odwołania nie jest zamówienie na odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Krzykosy i oferty złożone w tym postępowaniu nie mają znaczenia dla oceny przedmiotowego odwołania. Zamawiający wskazał także, iż żadna z ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Krzykosy nie została złożona przez IGLESPOL ani przez Odwołującego, lecz przez innych wykonawców, w związku z czym nie można przedmiotowych ofert potraktować w kategoriach materiału porównawczego. Po drugie, Zamawiający dokonując badania ofert, co do zasady, nie porównuje ofert złożonych w postępowaniu z ofertami złożonymi w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Fakt, iż w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia o zbliżonym przedmiocie, zostały złożone oferty zawierające wyższą cenę, nie stanowi czynnika mogącego wzbudzać wątpliwości u Zamawiającego. Zamawiający, badając oferty złożone w postępowaniu nie porównuje ich z ofertami złożonymi w innych postępowaniach. Po trzecie wreszcie, Zamawiający nie ma wiedzy na temat szczegółów postępowania prowadzonego przez Gminę Krzykosy, w szczególności w zakresie kosztów jakie powinien uwzględnić w nim wykonawca składający ofertę i w związku z tym nie jest w stanie odnieść się merytorycznie do ofert złożonych w tym postępowaniu. Zamawiający zwrócił uwagę, że kwota jaką Gmina Krzykosy zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest zbliżona do cen zaoferowanych w ofertach przez wykonawców. W postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania to cena złożona przez IGLESPOL jest zbliżona do kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast cena zaoferowana przez Odwołującego jest od tej kwoty całkowicie oderwana (jak już było wcześniej wykazywane jest ona wyższa o ponad 33%). Zamawiający wskazał ponadto, iż art. 224 ust. 1 ustawy Pzp daje Zamawiającemu możliwość, nie zaś obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. To u Zamawiającego, a nie u wykonawcy - konkurenta muszą wystąpić podejrzenia ceny rażąco niskiej. Dopiero wówczas, ale nie wcześniej, po stronie Zamawiającego aktualizuje się obowiązek wezwania do wyjaśnień. W przedmiotowym przypadku takie podejrzenia u Zamawiającego nie wystąpiły, a zatem, nie tylko nie narodził się obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień, ale wręcz przeciwnie, takie wezwanie byłoby nieuzasadnione i mogłoby prowadzić do naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy Pzp (Zamawiający wskazał w tym zakresie na orzecznictwo Izby). Podsumowując, zdaniem Zamawiającego, niezasadny jest zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż znajduje tutaj zastosowanie argumentacja Zamawiającego zaprezentowana powyżej w zakresie ustosunkowania się do zarzutu nr 1. Nie zaszły zatem podstawy do wezwania wykonawcy IGLESPOL do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Oferta wykonawcy IGLESPOL zawiera najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. W związku z tym Zamawiający dokonał wyboru oferty ww. wykonawcy, który uzyskał w kryteriach oceny ofert łącznie 100 pkt, w tym 60 pkt za kryterium ceny i 40 pkt za kryterium terminu płatności faktury. Odwołujący otrzymał natomiast 84,08 pkt, w tym 44,08 pkt za kryterium ceny i 40 pkt za kryterium terminu płatności faktury. Oferta została zatem wybrana zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jak również zgodnie z zasadami zapewniającymi zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odnosząc się do zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, iż jest on nieuzasadniony. Nie ma podstaw do twierdzenia, że wykonawca IGLESPOL złożył ofertę w sposób naruszający ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przywołuje swoje domniemania, zarzut Odwołującego opiera się na fundamentach zarzutu 1, który jak już wcześniej wskazano jest zarzutem nieuzasadnionym. Zamawiający dodał, iż Odwołujący właściwie całą swoją argumentację Odwołujący opiera na swoich własnych kalkulacjach, z których chce dowodzić, jakoby Przystępujący zaoferował cenę poniżej kosztów. Zamawiający powołując się na orzecznictwo wskazujące, iż elementy, które mogą umożliwić jednemu z wykonawców obniżenie ceny niekoniecznie muszą być dostępne drugiemu, a jeśli są dostępne, to nie wiadomo czy w taki sam sposób przełożyły się na cenę. Zdaniem Zamawiającego nie ma nic kontrowersyjnego w fakcie, że wykonawca IGLESPOL mógł z powodzeniem zaoferować wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę, która dla Odwołującego jest nierealna. Co więcej, pomimo niższej ceny, ww. wykonawca nadal może osiągać godziwy zysk, oszczędzając na kosztach, na których być może nie oszczędza Odwołujący, przykładowo na wspomnianych przez Odwołującego kosztach leasingu, dzierżawy lub amortyzacji pojazdów, paliwa, odzieży roboczej, konserwacji i napraw pojazdów, utrzymania baz, wynagrodzeniu pracowników (Odwołujący wskazał na trudność zatrudnienia pracowników za wynagrodzeniem minimalnym, co przecież jednak nie jest wykluczone). Oferta została zatem, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wybrana w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp. Odnosząc się do czwartego zarzutu Zamawiający podniósł, iż zarzut ten nie znajduje swojego uzasadnienie w treści oferty złożonej przez wykonawcę IGLESPOL, w której wskazane zostały wszystkie pozycje jednostkowe. Ww. wykonawca wypełnił formularz ofertowy prawidłowo. Fakt, iż dla wielu rodzajów odpadów wskazał tę samą cenę jednostkową za 1 Mg nie jest niezgodny z postanowieniami Rozdziału XIII SWZ. Raz jeszcze Odwołujący opiera się na swoich domniemaniach, twierdząc że cena zaoferowana przez wykonawcę IGLESPOL nie została skalkulowana zgodnie z zapisami SWZ, jakoby nie obejmując całości kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Niesłuszność tych domniemań, Zamawiający wykazał już wyżej. W świetle powyższej argumentacji należy uznać, że czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy IGLESPOL została przez Zamawiającego podjęta zgodnie z ustawą Pzp. W tym stanie rzeczy, mając na uwadze całość argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, należy uznać, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Pobocznie tylko Zamawiający wskazał, że działania podjęte przez Odwołującego powodują tylko niepotrzebne wydłużenie procedury przetargowej i potencjalnie mogą zmierzać do opóźnienia realizacji przez Zamawiającego swoich zadań publicznych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba miała na względzie okoliczność, iż Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż wykonawca IGLESPOL przystąpił do postępowania odwoławczego po jego stronie, niemniej takie zgłoszenie przystąpienia nie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie zaś z art. 525 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Samo zatem przekazanie zgłoszenia przystąpienia do Zamawiającego i Odwołującego nie jest wystarczające, konieczne jest jego doręczenie Prezesowi Izby w trzydniowym terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu i który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych przez Odwołującego do odwołania, tj. zestawienia przyjęcia odpadów z dnia 12.01.2023 r. 2 szt. (o kodach 15 01 01 oraz 15 01 07), informacji z otwarcia ofert z dnia 13.12.2021 r. dot. postępowania nr: IŚR.271.ZP.13.2021, informacji z otwarcia ofert z dnia 27.12.2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Krzykosy na realizację zamówienia pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Krzykosy”, formularzy ofertowych trzech firm uczestniczących w ww. postępowaniu prowadzonym przez Gminę Krzykosy oraz złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. kalkulacji kosztów odbioru papieru (zestawienie własne), wydruku z portalu Facebook wykonawcy IGLESPOL, wydruku ze strony pracuj.pl, wydruków z map Google, ofert cenowych na worki do segregacji odpadów, na okoliczności wskazane przez Odwołującego, wynikające z treści dokumentów. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem III SWZ przedmiotem zamówienia jest: a) odbiór oraz transport określonych w opisie zamówienia rodzajów odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, położonych na terenie gminy Miłosław do Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Lulkowie z stacją przeładunkową w Bardo. W przypadku awarii instalacji przetwarzania odpadów komunalnych (niemożliwości odbioru odpadów) odpady należy dostarczyć do zastępczej instalacji; b) udostępnianie worków do zbiórki odpadów selektywnych (z wyjątkiem worków do odpadów Bio), pojemników do odbioru odpadów z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych; c) odbiór i zagospodarowanie odpadów odbieranych z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych: odzieży i tekstyliów; chemikaliów: rozpuszczalników, farb; zużytego sprzętu rtv i agd; odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (w szczególności strzykawek i igieł); zużytych baterii i akumulatorów; zużyte opony o kodzie 16 01 03. W pkt. 2.2 wskazano, iż wykonawca jest zobowiązany do odebrania (tj. za i rozładunku) oraz transportu do Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Lulkowie ze stacją przeładunkową w Bardo wskazanych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych zlokalizowanego na terenie gminy Miłosław oraz zagospodarowania odbieranych z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych odpadów wymienionych w pkt 2.1. lit. c. W SWZ wskazano także ilość poszczególnych rodzajów odpadów komunalnych zebranych na terenie gminy Miłosław w 2021 roku w tonach oraz podano szacowaną na 2023 r. ilość poszczególnych rodzajów odpadów w okresie realizacji zamówienia (1.02.2023 r. – 31.12.2023 r.). Ponadto wskazano, iż rzeczywista ilość i rodzaje odpadów jakie zostaną wyprodukowane w okresie objętym przetargiem jest niezależna od Zamawiającego. W Rozdziale XIII SWZ zawarto opis sposobu obliczenia ceny, wskazując w pkt. 1, iż cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT - jeżeli występuje. Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć ofertę cenową na formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. W pkt 2 wskazano, iż ceny jednostkowe zawarte w kalkulacji ceny ofertowej są jednostkowymi cenami ryczałtowymi – będą obowiązywać przez cały okres realizacji umowy. W pkt 3 wskazano, iż cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia, a w szczególności wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia. Ceny jednostkowe zawarte w ofercie winny obejmować całość kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Z kolei w pkt 4 wskazano, iż cena za całość zamówienia obliczona w formularzu oferty na podstawie kalkulacji służyć będzie tylko do oceny ofert. Rozliczenie za wykonaną usługę następować będzie na warunkach opisanych poniżej, w oparciu o wskazane w kalkulacji ceny jednostkowe. W § 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy wskazano, iż miesięczne wynagrodzenie Wykonawcy stanowi iloczyn stawki za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych, o której mowa w ust. 1 i ilości odebranych odpadów w ciągu miesiąca. Wartość szacunkowa ustalona została na kwotę 845 304,07 zł netto (912 928,40 zł brutto). Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 915 000 zł brutto. Wykonawca IGLESPOL w formularzu ofertowym w zakresie odbioru i transportu do stacji przeładunkowej w miejscowości Bardo wskazał cenę jednostkową 249,50 zł netto za 1Mg odpadów komunalnych dla każdego z 11 rodzajów odpadów (poz. 1 bioodpady, poz. 2 niesegregowane odpady komunalne, poz. 3 opakowania z tektury i papieru, poz. 4 opakowania z tworzyw sztucznych, poz. 5 zmieszane odpady opakowaniowe, poz. 6 opakowania ze szkła, poz. 7 odpady z betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, 16 poz. 8 zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia, poz. 9 odpady innych niż wymienionych frakcji zbieranych selektywnie, poz. 10 odpady wielkogabarytowe, poz. 11 odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach). Wartość zamówienia brutto w zakresie odbioru i transportu odpadów określona została na 888 671,03 zł brutto. W zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów wykonawca IGLESPOL wskazał następujące ceny jednostkowe netto za 1Mg odpadów komunalnych: 1071,50 zł – poz. 1 odzież, poz. 2 tekstylia, 249,50 zł – poz. 3 zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 200121 i 200123 zawierające niebezpieczne składniki, poz. 4 zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 200121, 200123 i 200135, 640 – poz. 5 zużyte opony, 5 700 zł – poz. 6 chemikalia, 9800 zł – poz. 7 odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, 500 zł – poz. 8 zużyte baterie i akumulatory. Wartość zamówienia brutto w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów wyniosła 9547,16 zł. Łączna wartość zamówienia (suma wartości zamówienia brutto dotycząca odbioru i transportu odpadów oraz odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów) została określona na 898 218,19 zł brutto. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę łączną 1 222 738,35 zł brutto (wartość zamówienia brutto dotycząca odbioru i transportu odpadów - 1.211.413,42 zł, a dotyczą odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów 11.324,93 zł brutto). Zamawiający w dniu 20 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy IGLESPOL jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy IGLESPOL do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny (zarzut nr 1), a w konsekwencji także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ww. wykonawcę (zarzut nr 2). Przywołując treść ww. regulacji należy wskazać, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Art. 224 ust. 4 stanowi, iż 2 przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż fakt zaoferowania przez wykonawcę IGLESPOL takich sam cen jednostkowych za odbiór i transport, a częściowo także za odbiór transport i zagospodarowanie, różnych rodzajów odpadów, powinien był wzbudzić u Zamawiającego obiektywne wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania przez ww. wykonawcę poszczególnych cen jednostkowych, a w konsekwencji ceny całkowitej oferty. Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ceny jednostkowe mogą być kwestionowane jako rażąco niskie, jeśli są istotnymi częściami składowymi ceny całkowitej. To, czy dana cena jednostkowa jest istotną częścią składową ceny całkowitej, wymaga indywidualnej oceny w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego, przy czym należy mieć na uwadze, iż istotność należy oceniać w szerszym kontekście, nie tylko w odniesieniu do samej wartości, ale także z uwzględnieniem znaczenia danego elementu dla realizacji zamówienia. Na gruncie okoliczności stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy prawidłowe ustalenie przez wykonawców cen jednostkowych netto podawanych w formularzu ofertowym (w pierwszej i drugiej tabeli) miało bardzo istotne znaczenie z uwagi na sposób ukształtowania przez Zamawiającego modelu wynagrodzenia. Miesięczne wynagrodzenie Wykonawcy zgodnie z § 3 ust. 3 PPU ma stanowić iloczyn stawki za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych i ilości odebranych odpadów w ciągu miesiąca. Z tego względu każda z cen jednostkowych (za odbiór i transport oraz w zakresie części odpadów także zagospodarowanie) powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia, co znajduje odzwierciedlenie w pkt 3 Rozdziału XIII SWZ. Zamawiający potwierdził to również w pkt 4 tego Rozdziału, wskazując, iż cena za całość zamówienia obliczona w formularzu oferty na podstawie kalkulacji służyć będzie tylko do oceny ofert, a rozliczenie za wykonaną usługę następować będzie w oparciu o wskazane w kalkulacji ceny jednostkowe. Mając to na uwadze ceny jednostkowe netto wskazane w formularzu cenowym za odpowiednio odbiór i transport lub odbiór, transport i zagospodarowanie 1 MG poszczególnych rodzajów odpadów, mają charakter istotnych części składowych, stanowią podstawę do rozliczeń wynagrodzenia wykonawcy. Wysokość wynagrodzenia jest zależna od faktycznej ilości odebranych odpadów danego rodzaju, a wskazane w ofercie ceny jednostkowe mają pozostać niezmienne w toku realizacji zamówienia i obejmować wszelkie niezbędne koszty związane z odbiorem i transport lub odbiorem, transportem i zagospodarowaniem 1 MG odpadów danego rodzaju, gwarantując należyte wykonanie zamówienia bez strat. Tym samym każda cena jednostkowa musi obejmować wszystkie składające się na tę pozycję koszty, gdyż każda pozycja będzie rozliczana osobno, stanowiąc samodzielne wynagrodzenie wykonawcy za odbiór i transport (lub też zagospodarowanie) danej frakcji odpadów, a jej ewentualne niedoszacowanie w ofercie może prowadzić do poniesienia straty. Wykonawca IGLESPOL w formularzu ofertowym, w tabeli dotyczącej odbioru i transportu odpadów do stacji przeładunkowej (tabela pierwsza) wskazał cenę jednostkową 249,50 zł netto za 1Mg odpadów komunalnych dla każdej z 11 pozycji (bioodpady, niesegregowane odpady komunalne, opakowania z tektury i papieru, opakowania z tworzyw sztucznych, zmieszane odpady opakowaniowe, opakowania ze szkła, odpady z betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia, odpady innych niż wymienionych frakcji zbieranych selektywnie, odpady wielkogabarytowe, odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach) - tj. dla odpadów zróżnicowanych rodzajowo, gabarytowo, o odmiennej gęstości czy ciężarze, o różnej ilości odpadów danego rodzaju odbieranych jednorazowo, jak i o różnej szacunkowej ilości do odbioru. Co więcej, wykonawca IGLESPOL przyjął taką samą cenę jednostkową - 249,50 zł netto za 1Mg odpadów komunalnych także za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów wskazanych w poz. 3 i 4 tabeli drugiej formularza ofertowego. Na gruncie tak dokonanej kalkulacji zachodzi obiektywna wątpliwość, czy każda z wyżej wskazanych pozycji obejmuje wszystkie niezbędne koszty związane z odbiorem i transportem (a dla tabeli drugiej też zagospodarowaniem) danego rodzaju odpadów, działanie wykonawcy IGLESPOL może bowiem sugerować uśrednienie przyjętych kosztów. Takie uśrednienie co do zasady nie byłoby nieprawidłowe (wskazywałoby jedynie na zróżnicowanie poziomu zysku), ale pod warunkiem, że każda z cen jednostkowych obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia (czyli z odbiorem i transportem lub także zagospodarowaniem danego rodzaju odpadów), ponieważ taki wymóg wynika z pkt 3 Rozdziału XIII SWZ. Jakkolwiek rację ma Zamawiający, iż nie wymagał wskazania różnych cen w zależności od frakcji odpadów, niemniej nie można tracić z oczu tego, że postanowienia SWZ nakazywały wykonawcom skalkulować poszczególne ceny jednostkowe w sposób indywidualny dla każdego rodzaju odpadów – tj. z uwzględnieniem wszystkich kosztów składających się na daną pozycję tabeli pierwszej i drugiej formularza cenowego. Dlatego też nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, iż miałby nie mieć znaczenia fakt, że koszty odbioru 1 tony różnych kategorii odpadów różnią się od siebie. Wręcz przeciwnie, okoliczność ta ma bardzo istotne znaczenie, a koszt odbioru (transportu, zagospodarowania) każdego rodzaju odpadów powinien być skalkulowany w sposób realny, adekwatny do rynkowego poziomu usług i umożliwiający ich świadczenie bez poniesienia straty. Uśrednienie cen – jak wskazano powyżej - o tyle nie jest problematyczne, jeśli faktyczny koszt odbioru i transportu odpadów jest niższy niż przyjęty w ofercie (w takiej sytuacji wykonawca wygeneruje wyższy zysk), jednak przyjęcie w ofercie kosztu na niższym niż rzeczywisty poziomie powoduje realizację danej części usługi ze stratą. Przy tym zauważyć należy, iż Zamawiający w ogóle nie wyjaśnił dlaczego i w jaki sposób, na gruncie dokumentów zamówienia, przy uwzględnieniu realiów gospodarczych mających wpływ na sposób kalkulowania ceny, można byłoby przyjąć jednakową cenę dla poszczególnych frakcji odpadów. Z kolei wykonawca IGLESPOL nie przystąpił do postępowania odwoławczego, tracąc tym samym możliwość przedstawienia swojego stanowiska i odparcia argumentacji prezentowanej przez Odwołującego. Opisane powyższej wątpliwości potęguje przedstawiona w odwołaniu jako przykład kalkulacja kosztów odbioru papieru, wskazująca, iż minimalny poziom tych kosztów (z uwzględnieniem ilości odpadów, kosztów pracy i kosztów zakupu worków, bez uwzględnienia m.in. kosztów paliwa), jest wyższy niż przyjęty w ofercie IGLESPOL. Odwołujący przedstawił konkretne założenia m.in. co do liczby kursów, kosztów pracy (z uwzględnieniem dwukrotnej podwyżki minimalnego wynagrodzenia w roku 2023), ilości pracowników, liczby godzin pracy, kosztów zakupu worków na papier. Tymczasem Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie do założeń i wyliczeń przedstawionych przez Odwołującego merytorycznie się nie odniósł, ograniczając swoje stanowisko do hasłowego zakwestionowania wiarygodności tych wyliczeń poprzez wskazanie, że Odwołujący nie wytłumaczył i nie wykazał przyjętych założeń. Zamawiający zmarginalizował znaczenie kalkulacji kosztów wskazanej w odwołaniu i uznał, iż każdy wykonawca dokonuje kalkulacji indywidualnie, z uwzględnieniem właściwym dla jego przedsiębiorstwa czynników, ale nie podjął próby podważenia konkretnych założeń i kosztów, jakie przyjęto w odwołaniu. Zamawiający nie przedstawił również żadnych obiektywnych danych (chociażby co do liczby godzin pracy), jakie w jego ocenie należałoby przyjąć do kalkulacji ceny oferty na gruncie dokumentów zamówienia ani nie odniósł się do poziomu cen oferowanych na lokalnym rynku odbioru i zagospodarowania odpadów (podczas gdy Odwołujący przedstawił dane z postępowania prowadzonego przez sąsiednią gminę). W konsekwencji brak było jakiegokolwiek materiału porównawczego, z którym można byłoby skonfrontować przedstawione przez Odwołującego założenia i wyliczenia. Ponadto należy wskazać, iż Odwołujący na rozprawie - celem odparcia stanowiska Zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie - przedstawił dalszą argumentację, w tym kalkulację kosztów odbioru papieru opartą na trzech cenotwórczych elementach, tj. kosztach pracy, kosztach zakupu worków oraz kosztach paliwa. Odwołujący złożył także dowody mające potwierdzać wysokość kosztów przyjętych do tej kalkulacji (dowody dotyczyły wszystkich trzech ww. elementów - kosztów pracy, kosztów zakupu worków na papier oraz kosztów paliwa). Zamawiający na rozprawie się nie stawił, a zatem twierdzenia Odwołującego oraz złożone przez niego dowody nie zostały zakwestionowane. Podkreślić należy, iż postępowanie odwoławcze ma charakter stricte kontradyktoryjny, a wynik sprawy determinowany jest aktywnością procesową stron i uczestników tego postępowania. Skoro Zamawiający nie podważył przedstawionych przez Odwołującego twierdzeń i kalkulacji kosztów, a wykonawca IGLESPOL do postępowania nie przystąpił, to Izba nie ma podstaw, aby uznać je za nierzetelne. Tym samym Izba uznała, iż kalkulacje kosztów przedstawione przez Odwołującego (wraz z dowodami) uwiarygadniają tezę, iż przy przyjętym przez wykonawcę IGLESPOL poziomie cen jednostkowych 249,50 zł netto za 1Mg odpadów, dla poszczególnych frakcji odpadów, a w szczególności dla odbioru opakowań z tektury i papieru (poz. 3 tabeli pierwszej), nie jest możliwe ustalenie bez przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, czy zaoferowano cenę jednostkową pozwalającą na realizację zamówienia w zakresie dotyczącym danej frakcji odpadów bez straty. Reasumując, mając na uwadze okoliczność, iż ceny jednostkowe zostały skalkulowane przez wykonawcę IGLESPOL na jednakowym poziomie dla różnych rodzajów odpadów, w korelacji z narzuconym przez Zamawiającego sposobem obliczenia ceny i przyjętym sposobem rozliczenia wynagrodzenia, jak również z uwzględnieniem argumentacji Odwołującego i przedstawionych kalkulacji kosztów odbioru papieru, Izba stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie zachodzą obiektywne wątpliwości uzasadniające wszczęcie przez Zamawiającego procedury określonej w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 i 2, wobec czego nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy IGLESPOL do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający winien zweryfikować prawidłowość sposobu kalkulacji ceny oferty wykonawcy IGLESPOL, w szczególności wyjaśnić czy ceny jednostkowe wskazane dla wszystkich 11 rodzajów odpadów w tabeli pierwszej oraz dla odpadów wskazanych w poz. 3 i 4 tabeli drugiej formularza cenowego (ze szczególnym uwzględnieniem poz. 3 – opakowania z tektury i papieru), obejmują wszystkie koszty związane z odbiorem i transportem (a dla tabeli drugiej także z zagospodarowaniem) określonych rodzajów odpadów i gwarantują możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Izba za nieudowodnione i bezzasadne na tym etapie postępowania uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. (zarzut nr 3) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut nr 4) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IGLESPOL pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz treść oferty jest niezgodna z wymogami SWZ. Jakkolwiek Izba uznała, iż w przedmiotowej sprawie zachodzą podstawy do wezwania ww. wykonawcy do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, to w obecnym stanie sprawy nie jest możliwe stwierdzenie, aby doszło do zaoferowania przez wykonawcę IGLESPOL świadczenia usług poniżej faktycznych kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Podobnie nie sposób przesądzić, aby ww. wykonawca nie ujął w zaoferowanych cenach jednostkowych wszystkich niezbędnych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. Odwołujący wywodził przedmiotowe zarzuty z wątpliwości dotyczących rażąco niskiego charakteru ceny, niemniej aby stwierdzić, iż cena jest rażąco niska niezbędne jest uprzednie wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie. Dopiero przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego doprowadzi do ustalenia, w jaki sposób wykonawca IGLESPOL skalkulował ceny jednostkowe i czy uwzględniają one wszelkie koszty i wymagania wynikające z dokumentacji zamówienia. Sam fakt pojawienia się wątpliwości co do ceny oferty ww. wykonawcy, nie jest jeszcze równoznaczny ani z tym, że cena została skalkulowania nieprawidłowo, ani z tym, że ma ona charakter dumpingowy, czy z tym, że oferta nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Ponadto okoliczność taką należy wykazać, a ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na Odwołującym. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu w takim przypadku Izba rozdziela 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/2 (zarzut nr 1 i 2), a bezzasadne w pozostałej części (zarzuty nr 3 i 4). Kosztami postępowania obciążono zatem Odwołującego i Zamawiającego w częściach równych – po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 Rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b Rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu dojazdu na rozprawę w łącznej wysokości 980,05 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a Rozporządzenia) oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b Rozporządzenia). Suma wszystkich ww. kosztów to 15 680,05 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 12 080,05 zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7 840,025 zł (15 680,05zł x 1/2). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku wynosiła zatem 4 240,025 zł. Tyle samo wynosiła różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Zamawiającego (3 600 zł), a kosztami, jakie powinien ponieść w świetle wyniku postępowania (7 840,025 zł). Mając na uwadze powyższe Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 241 zł (zgodnie z § 7 ust. 6 Rozporządzenia koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych). Przewodniczący: ……………………………….……… 24 …

…Sygn. akt: KIO 230/21 WYROK z dnia 24 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Realism Technology Sp. z o.o., z siedzibą w Sernikach, w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o., z siedzibą w Radomiu, przy udziale wykonawcy DKS Sp. z o.o., z siedzibą w Kowalach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Realism Technology Sp. z o.o., z siedzibą w Sernikach i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o., z siedzibą w Radomiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Realism Technology Sp. z o.o., z siedzibą w Sernikach tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego Sp. z o.o., z siedzibą w Radomiu na rzecz wykonawcy Realism Technology Sp. z o.o., z siedzibą w Sernikach kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz kwotę 2.214 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście czternaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 230/21 UZASADNIENIE W dniu 19 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Realism Technology sp. z o.o., z siedzibą w Sernikach (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Mazowieckiemu Szpitalowi Specjalistycznemu Sp. z o.o. (dalej „Zamawiający”) naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust 1 z dnia 11 września 2020 r (Dz. U. z 2019 poz. 2020) Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty, której treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia pomimo jasnej treści SIW Z w których w jedynie w pkt. 4.12 i 4.15 Załącznika nr 3 do wzoru umowy statuującego opis przedmiotu zamówienia wskazano, iż wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności mają być dostępne z „poziomu jednego panelu Systemu” bez jednoczesnego dokonania opisu przedmiotu zamówienia z jakiego miałoby wynikać, iż wszystkie funkcjonalności systemu miałyby być dostępne z jednego panelu Systemu „jednego logowania” - w sytuacji, gdy zaoferowany przez Odwołującego System stanowiący powiązane funkcjonalnie aplikacje dysponuje żądanymi przez Zamawiającego funkcjonalnościami, przy czym funkcjonalności opisane w 4.12 i 4.15 są wręcz dostępne z jednego panelu aplikacji składowej Systemu (aplikacji lTS), tj. wobec stwierdzenia przez Zamawiającego, iż „zaprezentowany przez Wykonawcę System nie uniemożliwia dokonania wszystkich czynności podczas jednego logowania”, którego to wymogu nie zawarł Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty i o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania tj.: (i) wydruków specyfikacji aplikacji ITS (lssue Tracking System) elementu Systemu zaoferowanego przez Odwołującego zawierającego opis funkcjonalności „zgłaszanie materiałów eksploatacyjnych” oraz „reklamacja materiału eksploatacyjnego/urządzenia” w ramach jednego panelu - celem wykazania faktu dostępności funkcjonalności opisanych w Załączniku 3 pkt 4.12 i 4.15 Załącznika nr 3 do wzoru umowy tj. w ramach tego samego elementu systemu a tym samym spełnienie przez ofertę warunków opisu przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Usługa kompleksowej obsługi urządzeń drukujących wraz z dzierżawą urządzeń dla Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu". Jako element usługi Zamawiający żąda od Wykonawcy uruchomienia, prowadzenia i udostępnienia Zamawiającemu serwisu funkcjonującego w oparciu o serwery Wykonawcy umożliwiającego: a)zdalne monitorowanie stanu zużycia materiałów eksploatacyjnych dla poszczególnych urządzeń drukujących w zależności od technologii urządzenia drukującego z wykorzystaniem oprogramowania (agentów) zainstalowanego u Zamawiającego, na które Wykonawca udziela Zamawiającemu prawa użytkowania - podsystem monitorowania. b)raportowanie ilości wydruków dla poszczególnych urządzeń drukujących - podsystem raportowy. c)dostępu poprzez przeglądarkę „W W W” do serwisu Wykonawcy umożliwiającego podgląd monitorowanych urządzeń oraz generowanych raportów. W ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający opublikowanego przez niego wymaga - jako element bezwzględnie wymagany - w pkt 4.12 „Składanie zamówień z poziomu jednego panelu Systemu”, oraz w pkt 4.15 „Zgłaszanie usterek obsługiwanych urządzeń z poziomu jednego panelu Systemu”. W żadnej z pozostałych funkcjonalności Zamawiający nie posłużył się zastrzeżeniem, czy wskazaniem by dana funkcjonalność była bezwzględnie wymagana „z jednego panelu Systemu.” W ramach złożonej oferty Odwołujący zaproponował Zamawiającemu zintegrowany System o nazwie PrintLog składający się z szeregu aplikacji, w tym żądanych podsystemów, oraz w ramach „dostępu przez przeglądarkę W W W” do serwisu Odwołującego. Ten element (podsystem, aplikacja) systemu kompleksowego zarządzania drukiem nosi nazwę Issue Tracking System (ITS) i stanowi część systemu Odwołującego służącego do zarządzania drukiem. Warto w tym miejscu przypomnieć, iż każdy system komputerowy (w tym np. popularny Windows) stanowi szereg powiązanych funkcjonalnie aplikacji, do których funkcjonalności dostęp wymaga określonych czynności użytkownika, np. zalogowania się z użyciem wyższym uprawnień użytkownika. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę wskazując, że „zaprezentowany przez niego System, który nie pozwala wykonać wszystkich czynności podczas jednego logowania. Oferta nie spełniają oczekiwań Zamawiającego ze względu na konieczność logowania się do różnych aplikacji aby korzystać z funkcjonalności wymaganych w Załączniku nr 3 do umowy. Kiedy w pkt 12 i 15 Wymagań mowa jest o składaniu zamówień i zgłoszeń serwisowych z poziomu jednego panelu Systemu Zamawiający rozumie przez to jeden system i dostęp do wszystkich funkcjonalności z jednego sytemu w tym składanie zamówień i zgłoszeń serwisowych a nie tylko składania zamówień i zgłoszeń na wszystkie rodzaje urządzeń. Wykonawca przedstawił funkcjonalności systemu, które nie są standardowo dostępne dla użytkownika poprzez jedno logowanie”, (pisownia oryginalna). Informację o odrzuceniu doręczono Odwołującemu w dniu 14 stycznia 2021 r. za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. W ocenie Odwołującego Zamawiający odrzucając ofertę złożoną przez Realism Technology Sp. z o.o. uczynił to niezgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust 1 z dnia 11 września 2020 r (Dz. U. z 2019 poz. 2020) Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jej postanowienia są wiążące w równym stopniu, zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego, zarówno na etapie składania ofert, jak i na etapie ich oceny. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIW Z, przy czym postanowienia SIW Z powinny być klarowne, w tym co do sposobu realizacji płatności, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIW Z w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Jeżeli wymóg został sformułowany w sposób niejasny, nie może być interpretowany zawężająco na etapie oceny ofert, na niekorzyść wykonawcy, tak. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 września 2019 r. KIO 1652/19. W ocenie Odwołującego w realiach przedmiotowej sprawy odrzucenie oferty Odwołującego się nastąpiło z przyczyny opisanej przez Zamawiającego jako niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia - przy czym jak wynika to z informacji (która ma charakter wyczerpujący), iż nastąpiło to z powodu braku w Systemie Odwołującego funkcjonalności istotnie innej, aniżeli wskazano to w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że oferowany przez niego System stanowi szereg powiązanych ze sobą aplikacji, przy czym dostęp do określonych funkcjonalności wymaga stosowanego logowania się przez użytkownika. W SIW Z stanowiącym opis przedmiotu Zamówienia Zamawiający nie wyspecyfikował w żadnym miejscu wymagania, aby dostęp do wszystkich funkcjonalności Systemu żądany przez niego, miał następować po jednokrotnym zalogowaniu się do wszystkich jego elementów - podsystemów. Co więcej sam Zamawiający wskazał, które z funkcjonalności - tj. te o których mowa w pkt 4.12 i 4. 15 załącznika nr 3 do wzoru umowy mają być dostępne z jednego (tj. tego samego) panelu Systemu. Zamawiający przyznaje jednocześnie, że owe funkcjonalności są dostępne z jednego, tego samego panelu Systemu, ale dostęp do niektórych z nich jest warunkowany koniecznością zalogowania się do aplikacji stanowiącej element systemu. W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wskazał wyraźnie które z funkcjonalności mają być dostępne z jednego i tego samego panelu użytkownika, żądanie na obecnym etapie, by także inne (nie opisane tak w SIW Z) funkcjonalności były dostępne w ten sam sposób oznacza, że Zamawiający faktycznie dokonuje zmiany opisu przedmiotu zamówienia już po złożeniu ofert. Zdaniem Odwołującego nie stało bowiem na przeszkodzie takiemu ukształtowaniu zawartego w SIW Z opisie przedmiotu zamówienia, iż wszystkie funkcjonalności Systemu mają być dostępne z „jednego panelu Systemu”. Warto w tym miejscu także wskazać, że sam Zamawiający wymaga dostępu poprzez W W W do określonych funkcjonalności systemu, zlokalizowanych na serwerach Wykonawcy, a do części zainstalowanych w infrastrukturze informatycznej Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, niewątpliwie zaś dostęp do wskazanych w pkt 4.12 i 4.15 załącznika nr 3 do wzoru umowy funkcjonalności systemu następuje z żądanego jednego poziomu Panelu, w tym wypadku panelu aplikacji ITS obsługiwanej poprzez przeglądarkę W W W - tj. dokładnie tak jak żąda tego Zamawiający. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2020 r. o sygn. akt: KIO 2686/19. Izba ustaliła co następuje: Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Zgodnie natomiast z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „nPzp”. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp. Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa kompleksowej obsługi urządzeń drukujących wraz z dzierżawą urządzeń dla Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu". Postępowanie zostało wszczęte w dniu 30 grudnia 2020 r. Jako element usługi Zamawiający żądał od wykonawcy uruchomienia, prowadzenia i udostępnienia Zamawiającemu serwisu funkcjonującego w oparciu o serwery wykonawcy umożliwiającego: a)zdalne monitorowanie stanu zużycia materiałów eksploatacyjnych dla poszczególnych urządzeń drukujących w zależności od technologii urządzenia drukującego z wykorzystaniem oprogramowania (agentów) zainstalowanego u Zamawiającego, na które Wykonawca udziela Zamawiającemu prawa użytkowania - podsystem monitorowania. b)raportowanie ilości wydruków dla poszczególnych urządzeń drukujących - podsystem raportowy. c)dostępu poprzez przeglądarkę „W W W” do serwisu Wykonawcy umożliwiającego podgląd monitorowanych urządzeń oraz generowanych raportów. W załączniku nr 3 do SIW Z Zamawiający zawarł „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”. Zamawiający wskazał m.in., iż wymaga udostępnienia i prowadzenia przez wykonawcę w oparciu o jego serwery zunifikowanego systemu umożliwiającego monitorowanie i raportowanie stanów magazynowych, zamówień, zgłoszeń serwisowych. W pkt II.4 Zamawiający określił wymaganego funkcjonalności Sytemu. Jako element bezwzględnie wymagany - w pkt 4.12 „Składanie zamówień z poziomu jednego panelu Systemu”, oraz w pkt 4.15 „Zgłaszanie usterek obsługiwanych urządzeń z poziomu jednego panelu Systemu”. Izba ustaliła, że w żadnej z pozostałych funkcjonalności Zamawiający nie posłużył się zastrzeżeniem, czy wskazaniem by dana funkcjonalność była bezwzględnie wymagana „z jednego panelu Systemu”. W załączniku nr 4 do SIW Z „Specyfikacja Techniczna Urządzeń Drukujących i Funkcje Systemu Kompleksowej Obsługi Urządzeń Drukujących”, Zamawiający opisał wymagane parametry. W pkt 12 i 15 powtórzył wymagania z pkt 4.12 i 4.15. Izba ustaliła, że wyłącznie w stosunku do tych wymagań Zamawiający wskazał, że mają być dostępne z poziomu jednego panelu Systemu. Izba ustaliła, że Odwołujący zaoferował System o nazwie PrintLog składający się z szeregu aplikacji, w tym żądanych podsystemów oraz w ramach „dostępu przez przeglądarkę W W W” do serwisu Odwołującego. Odwołujący w treści Załącznika nr 3 wskazał, że oferuje wymagane funkcjonalności, powołując się na stronę w Katalogu dla systemu PrintLog. Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający wskazał, że zaprezentowany przez Odwołującego System nie pozwala wykonać wszystkich czynności podczas jednego logowania. Oferta nie spełniają oczekiwań Zamawiającego ze względu na konieczność logowania się do różnych aplikacji aby korzystać z funkcjonalności wymaganych w Załączniku nr 4 do umowy. Kiedy w pkt 12 i 15 Wymagań mowa jest o składaniu zamówień i zgłoszeń serwisowych z poziomu jednego panelu Systemu Zamawiający rozumie przez to jeden system i dostęp do wszystkich funkcjonalności z jednego sytemu w tym składanie zamówień i zgłoszeń serwisowych a nie tylko składania zamówień i zgłoszeń na wszystkie rodzaje urządzeń. Wykonawca przedstawił funkcjonalności systemu, które nie są standardowo dostępne dla użytkownika poprzez jedno logowanie. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że zarzut podniesiony w odwołaniu jest zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść jest niezgodna ze SIW Z. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy złożyli ofertę niezgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe do ustalenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi postanowieniami SIW Z. Istotne przy tym jest to, że dla zachowania zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, ocena oferty wykonawców względem wymagań zawartych w SIW Z musi odbywać się poprzez literalną interpretację postanowień SIW Z. Za niedopuszczalną, zdaniem Izby, uznać należy ocenę oferty wykonawcy względem wymagań nie wyartykułowanych przez zamawiającego w SIW Z, celów nie wyrażonych w SIW Z czy niezdefiniowanych przez Zamawiającego funkcjonalności przedmiotu zamówienia czy sposobu jego użytkowania. To zamawiający wszczynając postępowania ma obowiązek określić jakie potrzeby publiczne mają zostać zrealizowane i w jaki sposób, zaś te założenia i cele zamawiającego muszą być w sposób jasny i precyzyjny wyartykułowany w dokumentacji przetargowej. W analizowanym stanie faktycznym spór pomiędzy stronami sprowadzał się do interpretacji postanowień SIW Z. Strony prezentowały odmienne stanowisko co do zakresu wymagań przedmiotu zamówienia określonych w SIW Z. Izba w tym zakresie przychyla się do stanowiska Odwołującego. Izba wskazuje, że w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że wykonawca zaoferował system, który nie pozwala na wykonanie wszystkich czynności podczas jednego logowania. System wymaga logowania do różnych aplikacji, aby korzystać z funkcjonalności określonych w załączniku nr 3. Ponadto, Zamawiający argumentował w odpowiedzi na odwołanie, że przedmiotem zamówienia jest zunifikowany system umożliwiający monitorowanie i raportowanie stanów magazynowych zamówień, zgłoszeń serwisowych. Zdaniem Zamawiającego, taki opis systemu uzasadnia przyjęte przez niego założenie, że funkcjonalności opisane w Załączniku nr 4 powinny być dostępne z jednego panelu systemu, czego system zaoferowany przez Odwołującego nie spełnia, bowiem funkcjonalności inne niż wymagane w pkt 4.12 i 4.15 wymagają przelogowania do innego systemu. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i przedstawionej przez niego interpretacji SIW Z. Po pierwsze, Izba wskazuje, że Zamawiający nie zawarł w SIW Z definicji „zunifikowanego systemu”. Zamawiający przytacza w treści odwołania definicję zunifikowanego systemu, której brak jest w SIWZ. Tym samym ocena oferty Odwołującego względem wymagań Zamawiającego nie znajdujących się w SIW Z jest, zdaniem Izby, nieprawidłowa. Po drugie, Izba wskazuje, że w twierdzeniach Zamawiającego odnośne definicji zunifikowanego systemu zawarta jest logiczna niespójność. Skoro bowiem, jak twierdzi Zamawiający, wszystkie funkcjonalności zawarte w załączniku nr 4 miały być dostępne z jednego panelu sterowania, to w jakim celu Zamawiający w pkt 4.12 oraz 4.15 Załącznika nr 3 oraz w pkt 12 i 15 Załącznika nr 4 wskazał, że te i tylko te funkcjonalności mają być dostępne z jednego panelu sterowania. Takie postanowienie SIW Z uprawniało wykonawcę do przyjęcia założenia, iż tylko w stosunku do tych funkcjonalności Zamawiający oczekuje dostępu z jednego panelu sterowania, nie zaś do wszystkich funkcjonalności określonych w Załączniku nr 4. Izba wskazuje, że w żadnym miejscu SIW Z Zamawiający nie zawarł wymagania o treści na jaką obecnie się powołuje tj. że wszystkie funkcjonalności wskazane w Załączniku nr 3 dostępne z jednego panelu sterowania. Zamawiający również nie zdefiniował pojęcia zunifikowany system. Na etapie zaś badania i oceny ofert zastosował względem oferty Odwołującego kryteria i wymagania, które nie były wyartykułowane w SIW Z. Jak Izba wskazał powyżej, to Zamawiający jest autorem SIW Z i to na Zamawiającym spoczywa obowiązek takiego określenia przedmiotu zamówienia, w sposób jasny i jednoznaczny, aby zrealizować określone potrzeby publiczne. W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający w sposób nieprawidłowy odrzucił ofertę Odwołującego oceniając ją jako niezgodną ze SIW Z. Przy czym w decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy, Zamawiający nie wskazała z jakim konkretnie postanowieniem SIW Z oferta ta jest niezgodna. Zamawiający wskazał, że system nie pozwala wykonać wszystkich czynności podczas jednego logowania, ale nie określił które konkretnie postanowienie SIW Z zawierało taki wymóg. Zamawiający powołał się na swoje rozumienie pojęcia zunifikowanego systemu, którego Izba nie odnalazła w SIW Z, a tym samym nie mogło być ono zastosowane względem oferty Odwołującego. W ocenie Izby niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia z ukształtowanymi przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Odwołujący wykazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę powołując się na wymagania, które nie zostały zawarte w SIW Z. Nie jest rolą wykonawcy domyślanie się w jakiś sposób Zamawiający chciałaby, aby zaspokojone były określone potrzeby publiczne. Wykonawca dokonuje analizy treści postanowień SIW Z, kierując się ich literalną wykładnią. Ta wykładania zastosowana w analizowanym stanie faktycznym stoi w sprzeczności z wykładnią zastosowaną przez Zamawiającego. Zamawiający bowiem podstawą odrzucenia oferty Odwołującego uczynił wymaganie nie znajdujące się w SIW Z. Tym samym Izba uznała decyzje Zamawiającego za błędną i nakazał unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego o nieprawidłowościach z procesie prezentacji systemu Odwołującego, to Izba wskazuje, że okoliczności te nie były podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, a tym samym są bez znaczenia dla oceny zasadności zarzutów podniesionych przez Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 230/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 14 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawcę R-SOFT STUDIO Sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Niedrzwica Duża, przy udziale M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Devcomm ICT M. M., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 230/20 Zamawiający - Gmina Niedrzwica Duża - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego oraz Elektronicznego Systemu Zarządzania Dokumentacją. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 września 2019 r. pod numerem 2019/S 168-411160. W dniu 3 lutego 2020 r. wykonawca R-SOFT STUDIO Sp. z o. o. wniósł odwołanie w zakresie części 2 zamówienia, wobec wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy DEVCOMM ICT M. M., zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, ewentualnie zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty i treści oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia DEVCOMM z uwagi na niepotwierdzenie spełniania warunku określonego w dziale VII lit. B ust. 3.2 pkt 1 SIWZ, gdyż ze złożonego Wykazu usług i z referencji wynika, że w przypadku usługi zrealizowanej na rzecz ICN Finanse I. S. Sp.k., od momentu ukończenia systemu upłynęły 4 miesiące, a więc do upływu terminu składania ofert usługa ta nie obejmowała swoim zakresem rocznego wsparcia, 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 10a ustawy Pzp poprzez uznanie, że DEVCOMM udzielił odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia z 31 grudnia 2019 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w sytuacji gdy DEVCOMM złożył jedynie kopię referencji poświadczoną za zgodność z oryginałem przez M. M., a pismo zostało złożone w pliku w formacie Word i bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego, 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia DEVCOMM z postępowania z uwagi na niepotwierdzenie spełniania warunku określonego w Rozdziale VII lit. B ust. 3.2 pkt 2 SIWZ, w sytuacji gdy z przedłożonych przez dokumentów wynika, że E. K. i S. R. nie posiadają doświadczenia, wymaganego od Kierownika Projektu i Wdrożeniowca, 4) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy DEVCOMM, z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, 5) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DEVCOMM, mimo że jest ona niezgodna z SIWZ, ewentualnie naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania DEVCOMM do wyjaśnień treści oferty, 6) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania DEVCOMM do wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w sytuacji gdy zaoferowana przez tego wykonawcę cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, 7) art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty DEVCOMM jako najkorzystniejszej. W dniu 12 lutego 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wykonawca M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Devcomm ICT M. M., który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, będąc prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia Izby wyznaczonym na 14 lutego 2020 r. nie stawił się na to posiedzenie, co należy rozumieć jako rezygnację z możliwości wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a . Przewodniczący: .................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 230/19 POSTANOWIENIE z dnia 18 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 18 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2019 r. przez wykonawcę Althea Polska sp. z o.o. w Mikołowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Białymstoku postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15.000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. w Mikołowie, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt: KIO 230/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Białymstoku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonywanie usług naprawy, przeglądów i konserwacji sprzętu medycznego na potrzeby SP ZOZ MSWiA w Białymstoku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 stycznia 2019 r., nr 2019/S 020-043336. Wobec czynności opisania przedmiotu zamówienia wykonawca Althea Polska sp. z o.o. w Mikołowie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 8 lutego 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji polegające na uniemożliwieniu złożenia oferty w pakiecie nr 19 wykonawcom innym niż podmioty świadczące usługi serwisowania wszystkich urządzeń medycznych objętych tym pakietem, podczas gdy w przypadku gdyby usługa serwisowania tomografu komputerowego BrightSpeed 16 została wydzielona do odrębnego pakietu, to ofertę na tę usługę mogliby złożyć również inni wykonawcy (w tym również odwołujący), zaś nie istnieją uzasadnione względy techniczne nakazujące łączne udzielenie zamówienia na serwisowanie tomografu komputerowego oraz pozostałych urządzeń. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany zakresu zamówienia objętego pakietem nr 19 poprzez wydzielenie usługi naprawy, przeglądów i konserwacji tomografu komputerowego BrightSpeed 16 do odrębnego pakietu. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego w dniu 18 lutego 2019 r. ustalono, że zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazał innym wykonawcom 12 lutego 2019 r., zamieszczając je na swej stronie internetowej. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ustalono także, że 13 lutego 2019 r., przed otwarciem rozprawy, zamawiający doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 i art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie. Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), gdyż uwzględnienie zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z powołanym przepisem, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………..……… …

…Sygn. akt: KIO 2309/21 WYROK z dnia 12 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 sierpnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie z siedzibą w Krasnymstawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie z siedzibą w Krasnymstawie i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie z siedzibą w Krasnymstawie na rzecz wykonawcy TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt: KIO 2309/21 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie z siedzibą w Krasnymstawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa sprzętu medycznego - ultrasonograf (numer referencyjny: ZP/230-23/2021).” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 czerwca 2021 r., za numerem 2021/BZP 00095694/01. W dniu 2 sierpnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy pzp, poprzez unieważnienia postępowania w związku z tym, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo iż okoliczności wskazywane przez Zamawiającego w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania nie stanowią wad postępowania, a tym bardziej nie uniemożliwiają one zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 3. art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 ustawy pzp, poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, co uniemożliwia merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do podnoszonych przez Zamawiającego wad postępowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania; 2) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz zawarcia z Odwołującym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie dostawy ultrasonografu jest już drugim postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego. W pierwszym postępowaniu (nr sprawy: ZP/23014/2021) przedmiot zamówienia został opisany w sposób w zasadzie identyczny jak w obecnie prowadzonym postępowaniu, tj. poprzez wskazanie obligatoryjnych parametrów technicznych przedmiotu zamówienia. W poprzednio prowadzonym postępowaniu wykonawcy zadawali pytania dotyczące parametrów aparatu USG oraz wnioskowali o zmianę niektórych z nich. Zamawiający nie zmienił parametrów zamawianego aparatu USG, a żaden z wykonawców nie wnosił odwołania dotyczącego treści SWZ. W postępowaniu Zamawiający wymagał dodatkowego wyposażenia aparatu, typu: „Fabrycznie montowany dedykowany podgrzewacz żelu, Szafa do przechowywania przezprzełykowej głowicy kardiologicznej, Kuweta do dezynfekcji przezprzełykowej głowicy kardiologicznej, Płyn do dezynfekcji przezprzełykowej głowicy kardiologicznej min 5l... itp.”. Wymagania te spełniają jedynie najdroższe aparaty USG. Ofertę w pierwszym postępowaniu złożyła tylko spółka TMS (Odwołujący) - jednak kwota jaka została zaoferowana (497 880 zł) znacznie przekroczyła budżet Zamawiającego, który wynosił 394 000 zł i postępowanie zostało unieważnione. W obecnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający zrezygnował z części dodatkowego wyposażenia aparatu. Jednocześnie wszyscy wykonawcy znali już kwotę, jaką Zamawiający przeznacza na realizację zamówienia (kwoty w obu postępowaniach były identyczne). Wykonawcy zadali kilkadziesiąt pytań i wniosków o zmianę SWZ; Zamawiający nie zmienił wszystkich parametrów technicznych aparatu, lecz na części pytań odpowiedział twierdząco. W piśmie z dnia 2 lipca 2021r. (odpowiedzi na pytania) Zamawiający wskazał: pytanie nr 40 (dot. pkt 61 Zestawienia Parametrów Technicznych): Czy zamawiający dopuści do przetargu wysokiej klasy ultrasonograf renomowanego producenta, który posiada możliwość rozbudowy o moduł Stress Echo wraz z modułem EKG? Odpowiedź: Tak zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie. Przed terminem składania ofert żaden wykonawca nie wniósł odwołania dotyczącego zapisów SWZ. Pismem z dnia 26 lipca 2021r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 265 ust. 6 ustawy pzp - w uzasadnieniu wskazując, iż błędnie udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców, bowiem wymagał dostarczenia aparatu posiadającego wbudowany moduł Stress Echo wraz z modułem EKG, a w odpowiedzi „dopuszczono jedynie możliwość rozbudowy sprzętu o w/w moduł. Takie działanie Zamawiającego spowodowało, iż w postępowaniu została złożona oferta, która nie spełnia wymagań jakich oczekiwał Zamawiający od przedmiotu zamówienia” oraz podał, że „udzielone odpowiedzi na pytania przyczyniły się do ograniczenia konkurencyjności, co spowodowało przystąpienie do postępowania i złożenie oferty tylko przez 1 Wykonawcę”. W ocenie Odwołującego, dopuszczenie możliwości rozbudowy aparatu o moduł Stress Echo umożliwia większą konkurencję niż bezwzględny wymóg dostarczenia aparatu z wybudowanym już modułem, który u każdego producenta aparatów jest dodatkowo płatny. Nie można uznać, że Zamawiający ograniczył konkurencyjność, lub postawił niektórych wykonawców w sytuacji uprzywilejowanej, ponieważ każdy aparat renomowanego producenta, który jest dedykowany do echokardiografii, posiada moduł Stress Echo w opcjach rozbudowy. Zamawiający, rezygnując z bezwzględnego wymogu posiadania modułu Stress Echo, poszerzył zatem grono wykonawców, a także dał możliwość zaoferowaniu aparatów mieszczących się w zakładanym budżecie. Z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można założyć, że w przypadku bezwzględnego wymogu posiadania modułu Stress Echo - w postępowaniu w ogóle nie wpłynęłaby żadna oferta. Podkreślić należy także, że Zamawiający w każdej chwili ma możliwości rozbudowy aparatu o moduł Stress Echo. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopiero w przyszłości będzie mógł prowadzić badania z użyciem modułu Stress Echo, ponieważ każde takie badanie wymaga dodatkowego zabezpieczenia gabinetu np. w defibrylator - a zakupu tego typu urządzeń Zamawiający nie przewidział w tym postępowaniu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że badanie Stress Echo (echokardiografia obciążeniowa) to badanie stosowane w diagnostyce m.in. choroby wieńcowej i wad zastawkowych serca, dzięki niemu można uzyskać informacje np. na temat rozległości niedokrwienia mięśnia sercowego. W zasadzie są dwa rodzaje badania - różniące się sposobem wywołania obciążenia: - pierwszy rodzaj to echokardiografia połączona z wysiłkiem fizycznym w postaci bieżni ruchomej lub cykloergometru rowerowego. Obraz echokardiograficzny rejestruje się przed wysiłkiem, w spoczynku, na szczycie wysiłku oraz 510 min po zakończeniu wysiłku; - drugi rodzaj badania to próba dobutaminowa, czyli echokardiograficzna próba obciążeniowa z zastosowaniem dobutaminy - leku przyspieszającego akcję serca przez zwiększenie objętości krwi, jaką serce tłoczy do naczyń krwionośnych w ciągu jednej minuty, a tym samym wywołującego stan podobny do stanu po wysiłku fizycznym. Podczas badania pacjentowi stopniowo, coraz większymi dawkami, podaje się dożylnie lek, a następnie, za pomocą echokardiografu, monitoruje się pracę serca przy zmieniającym się jego obciążeniu. Echokardiografia dobutaminowa trwa ok. 30 minut. Niestety badanie wysiłkowe w skrajnych przypadkach może skończyć się zatrzymaniem akcji serca, dlatego też gabinet w którym wykonuje się tego typu badanie musi być zabezpieczony pod kątem ratowania życia pacjenta tzn. musi być wyposażony w sprzęt typu defibrylator itp. Uzasadniając zarzut nieuprawnionego unieważnienia postępowania Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei przesłanki unieważnienia umowy wynikają z przepisu art. 457 ust. 1 ustawy pzp. W przypadku procedury udzielenia zamówienia publicznego katalog przesłanek jej unieważnienia ma - w przeciwieństwie do przetargów prowadzonych na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, gdzie unieważnienie postępowania jest zazwyczaj decyzją uznaniową zamawiającego - charakter enumeratywny, a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek. Powyższe dodatkowo wzmacnia argumentacja dotycząca charakteru wady. Nie może być to jakakolwiek wada, ale wyłącznie wada, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy pzp dotyczą kwestii podstawowych dla stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, tj. braku przesłania lub zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, niezachowania okresu standstill, itd. W literaturze przedmiotu (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Gawrońska-Baran Andrzela i in., WKP 2021) odnośnie zasad stosowania obligatoryjnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia wskazano m.in.: „Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w komentowanym przepisie. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, a interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej. Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. Ponosi on odpowiedzialność za unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych (zob. art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych). (...) Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. (.) Warunkiem skuteczności unieważnienia postępowania jest wykazanie najpierw wady postępowania oraz jej nieusuwalności, a potem skutku w postaci niemożliwości zawarcia ważnej umowy finalnej. Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w ustawie. Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 p.z.p. wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców). Niektóre z okoliczności, a mianowicie wymienione w art. 457 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p., znajdą szersze wykorzystanie (np. w trybie przetargu nieograniczonego, w trybie podstawowym), a niektóre gdy zawarto umowę ramową z naruszeniem tzw. okresu standstill (zawieszenia) bądź dopuszczono się pewnych nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów.” Ponieważ przepis art. 255 pkt 6 ustawy pzp jest co do zasady zbieżny z przepisem art. 93 ust 1 pkt 7 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP2004) właściwe jest przywołanie stanowiska orzecznictwa, w zakresie interpretacji art. 93 ust 1 w związku z art. 146 ust 1 uchylonej ustawy PZP2004. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 sierpnia 2010 r., IV Ca 831/10, ZPO 2011/8, poz. 125) wskazał, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP2004 może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach, bowiem katalog przesłanek z art. 93 ustawy PZP2004 jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania. W wyroku z dnia 30 grudnia 2016 r. (KIO 2389/16) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że: Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada o istotnym znaczeniu. Nie może to być wada zwykła - jakakolwiek wada postępowania. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 99/20, wyrok KIO z dnia 22 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 532/13, wyrok KIO z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1098/19, wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2412/19. Odwołujący podniósł, że przywołana przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niezgodna z ustawą, bowiem Zamawiający nie wykazał, aby odpowiedź na pytanie nr 40, którą obecnie Zamawiający uznaje za błędną, miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania, nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów, a żaden wykonawca nie kwestionował tej odpowiedzi przed złożeniem oferty, ani z tego tytułu nie poniósł jakichkolwiek konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący stoi na stanowisku, iż przywołana przez Zamawiającego „błędna odpowiedź na pytanie” nie stanowi wady postępowania, a tym bardziej nie stanowi wady istotnej, która dodatkowo powodowałaby niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Uzupełniająco zauważył, iż Zamawiający miał pełne prawo - z uwagi na specyfikę zamówienia - wymagać od wykonawców dostawy aparatu USG o określonych parametrach. Jednocześnie jednak Zamawiający winien dochować należytej staranności, tak przy opisie przedmiotu zamówienia, jak i w trakcie prowadzonego postępowania. Toteż uznać należy, że modyfikując treść SWZ i dopuszczając aparaty USG posiadające możliwość rozbudowy o moduł Stress Echo, Zamawiający podjął przemyślaną i uzasadnioną okolicznościami decyzję. Trudno zatem uznać za uzasadnione stwierdzenie, że „w postępowaniu została złożona oferta, która nie spełnia wymagań jakich oczekiwał Zamawiający od przedmiotu zamówienia”. Dodał również, że nie można w takiej sytuacji zasadnie twierdzić, że modyfikacja SWZ poprzez odpowiedź na pytanie nr 40, stanowi istotną wadę postępowania, która musi powodować niemożność zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Gdyby bowiem przyjąć, że przedmiotowa modyfikacja mogła stanowić istotną wadę postępowania, uprawniającą Zamawiającego do jego unieważnienia, to w konsekwencji przyjąć należałoby, iż w każdym postępowaniu każda zmiana SWZ (a często kilkusetstronowych załączników) może stanowić podstawę unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, co jest poglądem oczywiście chybionym i mogącym prowadzić do nadużywania instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiających, w celach zgoła odmiennych od tych, które przyświecały wprowadzeniu przepisu art. 225 (w tym pkt 6) do ustawy pzp. Nawet jednak, gdyby hipotetycznie stwierdzić, że przedmiotowa modyfikacja była błędem Zamawiającego, to zauważyć należy, że skutkami tej zmiany nie mogą zostać obciążeni wykonawcy, co wynika z zasad zamówień publicznych (art. 16 ustawy pzp). Podsumowując uzasadnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu 255 pkt 6 ustawy pzp Odwołujący wskazał, iż nie sposób uznać okoliczności podniesionych w informacji o unieważnieniu postępowania za spełniające przesłanki z ww. przepisu prawa. Zamawiający nie wykazał, że w postępowaniu wystąpiła istotna, a zarazem nieusuwalna wada, a ponadto, że wada ta miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający unieważnił postępowanie dopiero po otwarciu ofert, mimo że otrzymał jedną ważną ofertę (złożoną przez Odwołującego). Nawet gdyby Zamawiający utrzymywał, że popełnił błąd w odpowiedzi na pytanie nr 40 to powszechnie przyjętą w praktyce zamówień publicznych zasadą jest interpretacja wszelkich niejasności, dwuznaczności i niezgodności w dokumentach postępowania na korzyść wykonawcy. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2055/17. Trudno w tej sytuacji nie odnieść wrażenia, iż celem Zamawiającego w istocie jest to, by Odwołujący nie uzyskał przedmiotowego zamówienia, zwłaszcza mając na uwadze to, jak bardzo chybione i wręcz kuriozalne są twierdzenia Zamawiającego o tym, że prowadzone przez niego postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak już wyżej zostało szczegółowo wyjaśnione, Zamawiający modyfikując SWZ poszerzył krąg wykonawców, którzy mogli zrealizować zamówienia - dopuszczenie w postępowaniu oferty z możliwością rozbudowy o moduł Stress Echo, w miejsce wcześniejszego wymogu posiadania przez aparat USG wbudowanego modułu, oczywiście powoduje zwiększenie konkurencyjności. Powołał się na wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2507/19. Unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający jednoznacznie wskazał parametr zamawianego aparatu, a dopiero po otwarciu ofert uznał, że parametr ten nie spełnia jego oczekiwań, uznać należy za rażące naruszenie przepisów pzp, w tym zasady uczciwej konkurencji - zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp jest zatem uzasadniony. Niezależnie od powyższego, unieważnienie postępowania przez Zamawiającego bez zaistnienia przesłanek określonych przepisami ustawy pzp, także stanowi o prowadzeniu postępowania z oczywistym naruszeniem zasady wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W literaturze (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Gawrońska-Baran Andrzela i in., opublikowano: WKP 2021) wskazano: „Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Za naruszenie zasady jawności postępowania należy uznać np. przypadki uchylania się przez zamawiającego od uzasadnienia unieważnienia przetargu ze względu na wadę widoczną wprost przy zapoznawaniu się z dokumentacją postępowania bądź znaną stronom postępowania przetargowego. Podanie w informacji kierowanej do wykonawców precyzyjnego i wyczerpującego uzasadnienia wskazującego na zaistnienie okoliczności obligujących do unieważnienia postępowania przetargowego stanowi bezwzględną konieczność. W przeciwnym razie brak wymaganych informacji może uniemożliwić wykonawcy skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Nie będzie on bowiem w stanie właściwe odnieść się do rzeczywistych przyczyn unieważnienia postępowania.” Z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 26 lipca 2021r. nie wynika w sposób jednoznaczny, czy Zamawiający unieważnia postępowanie z powodu błędnej odpowiedzi na pytanie nr 40, czy z powodu złożenia oferty niespełniającej wymagań Zamawiającego, czy też może z tego powodu, że „udzielone odpowiedzi na pytania przyczyniły się do ograniczenia konkurencyjności, co spowodowało przystąpienie do postępowania i złożenie oferty tylko przez 1 Wykonawcę” (tak Zamawiający w akapicie 3 pisma). Z ostatniego cytowanego zapisu wynikałoby, że więcej niż jedna (a może nawet wszystkie) odpowiedzi na pytania były błędne - a nadto spowodowały skutek w postaci ograniczenia konkurencyjności. Niestety Zamawiający nie podaje żadnych przykładów zapisów SWZ, które w jego ocenie ograniczają konkurencję, ani nie wyjaśnia sposobu ograniczenia tej konkurencyjności. Jedynym konkretnym stwierdzeniem jest podanie, że ofertę w postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca. Z praktyki postępowań o udzielenie zamówień publicznych wynika jednak, że tylko jedną ofertę otrzymują zamawiający bardzo często i nie jest to żaden powód do unieważnienia postępowania, ani też do stwierdzenia naruszenia uczciwej konkurencji. Odwołujący zauważył, że od chwili wejścia w życie poprzednio obowiązującej ustawy pzp, a zatem od dnia 2 marca 2004r. przepis art. 93 ust 1 pkt 1 obligował zamawiającego do unieważnienia postępowanie jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; konieczność złożenia co najmniej 2 ofert występowała jedynie w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę oraz w postępowaniu prowadzonym w trybie aukcji elektronicznej (art. 93 ust 1 pkt 2 i 3 PZP2004). A zatem od ponad 15 lat w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dopuszcza się jedną ofertę. Nadto, w nowych przepisach pzp unieważnienie postępowanie o udzielenie zamówienia jest możliwe jeżeli nie złożono żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo żadnej oferty (art. 255 pkt 1 PZP). Uzasadnienie informacji o unieważnieniu postępowania jest tak lakoniczne, że nie umożliwia merytorycznej polemiki w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego o naruszeniu uczciwej konkurencji - brak bowiem wyjaśnienia stanu faktycznego i stan prawnego oraz wyczerpującego wskazania powołanych jedynie z nazwy przesłanek. W dniu 12 sierpnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający nie przekazał kopii odwołania, ponieważ Odwołujący jest jedynym Wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem 4 pkt 1 i 2 SWZ: „1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu medycznego dla potrzeb Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie - Aparat ultrasonograficzny - szt. 1. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zestawienie parametrów technicznych zawiera Załącznik nr 1 do niniejszej Specyfikacji Warunków Zamówienia.” W poz. 61 załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wymagał wbudowany moduł Stress Echo wraz z modułem EKG. Pismem z dnia 2 lipca 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na 49 pytań, które wpłynęły w postępowaniu. Część wniosków o zmianę treści SWZ została uwzględniona, natomiast w większości Zamawiający podtrzymał wymagania w zakresie parametrów technicznych sprzętu. W odpowiedzi na pytanie nr 40 dotyczące pkt 61 załącznika nr 1 do SWZ: „Czy Zamawiający dopuści do przetargu wysokiej klasy ultrasonograf renomowanego producenta, który posiada możliwość rozbudowy o moduł Stress Echo wraz z modułem EKG?” Zamawiający odpowiedział: „Tak, Zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 7 lipca 2021 r. w postępowaniu wpłynęła jedna oferta Odwołującego na kwotę 393 120,00 zł. Pismem z dnia 26 lipca 2021 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy pzp podając następujące uzasadnienie prawne i faktyczne: „Zgodnie z treścią art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 25.06.2021 r. opublikował postępowanie na zakup i dostawę ultrasonografu. W dniu 07.07.2021 r. nastąpiło otwarcie ofert. Złożona została 1 oferta. W trakcie badania złożonej oferty z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ oraz udzielonymi odpowiedziami na pytania Zamawiający zauważył, iż błędnie udzielił odpowiedzi na pytania Wykonawców. Zamawiający wymagał, aby sprzęt posiadał wbudowany moduł Stress Echo wraz z modułem EKG, do wykonywania pogłębionych badań diagnostycznych u pacjentów z zaburzeniami kardiologicznymi. Błędnie udzielonymi odpowiedziami na pytania dopuszczono jedynie możliwość rozbudowy sprzętu o w/w moduł. Takie działanie Zamawiającego spowodowało, iż w postępowaniu została złożona oferta, która nie spełnia wymagań jakich oczekiwał Zamawiający od przedmiotu zamówienia. W wyniku dalszej analizy dokumentacji Zamawiający stwierdził, iż udzielone odpowiedzi na pytania przyczyniły się do ograniczenia konkurencyjności, co spowodowało przystąpienie do postępowania i złożenie oferty tylko przez 1 Wykonawcę. Opis przedmiotu zamówienia oraz modyfikacje wprowadzone w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania stanowią znaczący element, który warunkuje złożenie prawidłowej, niepodlegającej odrzuceniu oferty przez zainteresowanych Wykonawców. Nie jest możliwe w toku badania i oceny ofert ani dokonanie zmiany wymagań określonych w SWZ, ani poprawienie błędów popełnionych przez Zamawiającego podczas udzielania odpowiedzi na pytania. Zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania zgodnie z podstawowymi zasadami zapewniającymi zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Swoim działaniem Zamawiający nie może doprowadzać do sytuacji, w której dany produkt będzie postawiony na pozycji uprzywilejowanej, nie powinien doprowadzać do ograniczenia kręgu potencjalnych Wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu i złożeniem swojej oferty oraz pozbawiać ich uzyskania zamówienia, z uwagi na ryzyko unieważnienia umowy, wynikającego z błędu popełnionego przez Zamawiającego na etapie prowadzenia postępowania, który nie jest możliwy do usunięcia w ramach wykonanych przez niego czynności. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznał, iż dalsza kontynuacja postępowania odbywała by się z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co przyniosłoby negatywne skutki nie tylko dla Zamawiającego, ale również dla Wykonawców, dlatego też unieważnia niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.” Artykuł 16 pkt 1 - 2 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty.” Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 457 ust. 1 ustawy pzp: „Art. 457. 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.” Zgodnie z art. 459 ust. 1 ustawy pzp: „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie: 1) zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i art. 455; 2) umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1.” Artykuł 260 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Rozstrzygnięcie sporu w niniejszej sprawie sprowadzało się przede wszystkim do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy pzp. W ocenie Izby, podstawy faktyczne i prawne przywołane w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania nie uprawniały Zamawiającego do dokonania tej czynności, gdyż nie wypełniły się przesłanki zawarte w art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Na wstępie zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Co również istotne możliwość powołania się na art. 255 pkt 6 ustawy pzp wymaga łącznego wystąpienia następujących przesłanek: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie - w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, unieważniając postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp zamawiający powinien dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 ustawy pzp. Artykuł 457 ust. 1 ustawy pzp podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 ustawy pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Z powyższego wynika, że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy pzp w powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła w postępowaniu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaistnienia wady postępowania to zaznaczenia wymaga, że Zamawiający upatrywał wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady w dokonaniu modyfikacji SWZ niezgodnie z własnymi potrzebami oraz w udzieleniu błędnych odpowiedzi na pytania wykonawców, tym samym w opisaniu przedmiotu zamówienia niezgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Ponadto, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie oraz argumentacji zaprezentowanej na rozprawie Zamawiający dostrzega również wadę postępowania w sposobie odpowiedzi na pytania wykonawców i niewyrażeniu zgody na modyfikację parametrów technicznych sprzętu, co w jego ocenie spowodowało ograniczenie konkurencji i złożenie oferty w postępowaniu przez jednego Wykonawcę. Izba zauważa, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania jako podstawę faktyczną unieważnienia wskazał wadę polegającą na modyfikacji SWZ i dopuszczeniu zaoferowania aparatu USG z możliwością wbudowania modułu Stress Echo zamiast z obligatoryjnym posiadaniem przez aparat ww. modułu, co doprowadziło do ograniczenia konkurencji i złożenia oferty wyłącznie przez Odwołującego. Co do pozostałych odpowiedzi na pytania Zamawiający nie odniósł się w zawiadomieniu w sposób konkretny, a jedynie stwierdził, że w jego ocenie spowodowały ograniczenie konkurencji. Próba uszczegółowienia powyższych okoliczności, które w ocenie Zamawiającego stanowiły wadę postępowania nastąpiła dopiero w postępowaniu odwoławczym, tym samym argumentację tą należy uznać za spóźnioną. Co więcej, Zamawiający nawet na rozprawie nie skonkretyzował jakie elementy opisu przedmiotu zamówienia spowodowały ograniczenie konkurencji, a w odniesieniu do modyfikacji dotyczącej modułu Stress Echo również nie przedstawił przełożenia tej modyfikacji na decyzje wykonawców co do niezłożenia oferty, przyznając że nie posiada wiedzy w tym zakresie. Dowody złożone przez Zamawiającego a dotyczące wyliczenia odpowiedzi na pytania przez dwóch z czterech potencjalnych wykonawców zadających pytania w postępowaniu nie przedstawiają skali ewentualnego ograniczenia konkurencji, szczególnie że sam Zamawiający nie wyartykułował ani w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, ani w postępowaniu odwoławczym w jaki sposób opis przedmiotu zamówienia zablokował dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom. Abstrahując od powyższego, w ocenie Izby przywoływane przez Zamawiającego okoliczności nie stanowiły wady postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy pzp, a jedynie świadczyły o tym, że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi oczekiwaniami. Podkreślić należy, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania i po jego stronie leży dochowanie należytej staranności w przygotowaniu postępowania, w tym opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi potrzebami, jak i dokonanie analizy, czy wymagane parametry techniczne aparatu nie ograniczają konkurencji. Obowiązek ten nie ustaje również na etapie prowadzonego postępowania, kiedy Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców podejmuje decyzje co do ewentualnej modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia. Zaznaczyć należy, że skutki wynikające z błędów czy przeoczeń Zamawiającego w tym zakresie w żadnym wypadku nie mogą obciążać wykonawców składających oferty w postępowaniu zgodnie z ukształtowanym przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie stanowi instytucji pozwalającej Zamawiającemu na korygowanie każdej błędnej decyzji w postępowaniu, a jedynie takiej wady, która jako niemożliwa do usunięcia jednocześnie powoduje, że zawarta w postępowaniu umowa mogłaby podlegać unieważnieniu na jednej z podstaw określonych w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający zmodyfikował opis przedmiotu zamówienia, a Odwołujący złożył ofertę w odniesieniu do tak ukształtowanego opisu. W postępowaniu nie występuje żadna nieścisłość czy niejednoznaczność, która uniemożliwiałaby Zamawiającemu badanie i ocenę złożonej przez Odwołującego oferty. Zamawiający nie może wymagać od wykonawców aby składali oferty zgodne z jego oczekiwaniami, które to oczekiwania jednak nie zostały odzwierciedlone w treści SWZ. Co więcej, Zamawiający w ogóle nie przeprowadził analizy jak dokonana modyfikacja opisu ma przełożenie na zawarcie umowy, która podlegałaby unieważnieniu. Żadna z przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy pzp w postępowaniu nie wystąpiła. Odnosząc się do argumentów dotyczących ograniczenia konkurencji i złożenia oferty wyłącznie przez Odwołującego, to podkreślić należy, że również ta okoliczność, której jak już wskazano, Zamawiający sam nie jest pewny, nie stanowi podstawy unieważnienia postępowania w oparciu o treść art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Dlatego też, dowody złożone przez Odwołującego - specyfikacje techniczne aparatów USG: ACUSON Redwood producent Siemens, Aloka Arietta 750VE - producent Hitachi, Aloka Arietta 850 - producent Hitachi Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w żadnym wypadku złożenie w postępowaniu oferty przez jednego wykonawcę, nie oznacza, że w postępowaniu doszło do ograniczenia konkurencji, a tym bardziej okoliczność ta nie uprawnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Argumentację Zamawiającego należało uznać za niezasadną i nielogiczną, również w kontekście złożonych przez Odwołującego dowodów - informacji o wyborze przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty w różnych postępowaniach, w których wpłynęła jedna oferta. Skoro Zamawiający otrzymał ofertę na realizację zamówienia, którą może zbadać i ocenić w oparciu o postanowienia SWZ, dokonać wyboru, a następnie zawrzeć ważną umowę na realizację zamówienia publicznego to stwierdzić należało, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie zaistniała. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp zasługiwał więc na uwzględnienie. W ocenie Izby, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy pzp, gdyż Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił powiązania wystąpienia w jego domniemaniu wady postępowania z wystąpieniem przesłanki unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Ponadto, Zamawiający w sposób lakoniczny stwierdził, że udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców ograniczyły konkurencję. Zamawiający poza modyfikacją modułu Stress Echo nie wskazał na żadne konkretne podstawy faktyczne, elementy opisu przedmiotu zamówienia, które spowodowały ograniczenie konkurencji. Jak pokazało postępowanie odwoławcze, Zamawiający uznawał bliżej nieokreślone odpowiedzi na pytania i niedopuszczenie do zmiany opisu przedmiotu zamówienia za wadę postępowania. Podkreślić należy, że szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności zamawiającego ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego sformułowania i uzasadnienia zarzutów odwołania przez wykonawcę podważającego czynności zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający dopiero na rozprawie złożył dowody, które miały określać, które odpowiedzi na pytania uniemożliwiły dwóm potencjalnym wykonawcom złożenie ofert. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp, gdyż Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości. Zamawiający po otwarciu ofert niezasadnie uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie zamówienia, a decyzja o unieważnieniu postępowania zawierała braki zarówno w zakresie uzasadnienia prawnego jak i faktycznego, co naruszało zasadę przejrzystości postępowania. Na zakończenie podkreślić należy, że przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być nadużywana. Z całą stanowczość stwierdzić należy, że nie służy ona konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego w postępowaniu. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:.................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 1976/22 POSTANOWIENIE z dnia 4 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2022 r. przez wykonawcę G. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Diag-Med G. K. z siedzibą w Warszawie przy ul. Modularnej 11a bud. H3 (02-238 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Puławach przy ul. J. Bema 1 (24-100 Puławy) postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy G. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Diag-Med G. K. z siedzibą w Warszawie kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt KIO 1976/22 Uz as adnienie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pn. Dzierżawa analizatorów hematologicznych z zakupem i dostawą odczynników, dla potrzeb Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Puławach (nr referencyjny: 39/230/2022), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 lipca 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00271564/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 27 lipca 2022 r. wykonawca G. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Diag-Med G. K. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia zawartego w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób zawężający możliwość złożenia ważnej oferty przetargowej wyłącznie do jednego wykonawcy. W ramach postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 3 sierpnia 2022 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania wniesionego w dniu 27 lipca 2022 r. ze względu na modyfikację treści SWZ, opublikowaną przez zamawiającego w dniu 2 sierpnia 2022 r. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem. Innymi słowy cofnięcie odwołania niweczy zainicjowane postępowanie odwoławcze. Z związku z tym cofnięcie odwołania jest jednostronnym oświadczeniem woli, które z mocy prawa rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 6 750,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: .................................. 3 …

…Sygn. akt KIO 1594/20 POSTANOWIENIE z dnia 31 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 31 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę - Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Poleczki 35 (02-822 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 12 (00-916 Warszawa), przy udziale wykonawców: A. STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków); B. SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (10-062 Olsztyn); zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1594/20 Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa pojazdów mobilnych jednostek kontrolnych oraz mobilnych punktów kontrolnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania, serwisu, napraw bieżących i mycia (numer referencyjny: BDG.ZPB.230.36.2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lipca 2020 r., pod numerem 2020/S 126-307877. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca Kapsch Telematic Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na określeniu treści ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, a także treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) obowiązującej w toku prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Zaskarżonej czynności zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego oraz umożliwiający dokonanie wyceny przedmiotu oferty i tym samym opisanie Przedmiotu Zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie wykonać w ramach zamówienia, co może mieć wpływ na sporządzenie porównywalnej oferty i w ten sposób znacznie utrudnić lub wręcz uniemożliwić odwołującemu dokonanie kalkulacji i złożenie oferty w postępowaniu, w szczególności przez: a) wskazanie w §3 punkty 3.2 oraz 3.3. IPU część I - Dostawa MJK oraz w §3 punkt 3.2. oraz 3.3. IPU, część II - Dostawa MPK, że maksymalna wartość wynagrodzenia zostanie ustalona na podstawie oferty przedstawionej przez wykonawcę, przy uwzględnieniu szacowanej ilości usług w oparciu o historyczne dane dotyczące zapotrzebowania zamawiającego na realizację usług, bez jednoczesnego podania do wiadomości wykonawcy przedmiotowych danych, co uniemożliwia mu kalkulację oferty; b) brak wskazania §19 punkt 19.14 ppkt 1) i 2) IPU - część l - Dostawa MJK oraz w §19 punkt 19.14 ppkt 9) i 10) IPU - część II - Dostawa MPK wartości procentowej kar umownych przewidzianych z powodu niedotrzymania przez wykonawcę terminów umownych; 2) art. 5 k.c. art. 387 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 139 Pzp oraz art. 29 Pzp przez ukształtowanie IPU w sposób nakładający na wykonawcę spełnienie świadczenia niemożliwego, a także poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, w szczególności przez: a) wyznaczenie w §4 punkt 4.2. IPU, część I - Dostawa MJK oraz w §4 punkt 4.2. IPU, część II - Dostawa MPK niemożliwych do wykonania terminów realizacji zamówienia, co w konsekwencji czyni niemożliwym realizację świadczenia zgodnie z warunkami postawionymi w SIWZ; b) wprowadzenie w §4 punkt 4.4. IPU, część I - Dostawa MJK oraz w §4 punkt 4.4. IPU część II - Dostawa MPK możliwości zakończenia świadczenia usług w sytuacji wyczerpania środków finansowych zamawiającego pomimo, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz IPU umowa o zamówienie publiczne ma zostać zawarta na czas określony, tj. 30 miesięcy liczonych od dnia jej podpisania; c) nierówne traktowanie wykonawcy w przedmiocie mechanizmu weryfikacji protokołu zdawczo-odbiorczego, opisanego w §5 punkty 5.8 IPU - 5.10, część l - Dostawa MJK oraz §5, punkty 5.8 IPU - 5.10, część II - Dostawa MPK, i przyznanie zamawiającemu jednostronnego prawa ustalania zasad prowadzenia procedury wyjaśniającej w związku z rozbieżnościami w przedmiotowym protokole; d) żądanie w §13 punkt 13.8 IPU - część I - Dostawa MJK oraz w §13 punkt 13.8 IPU część II - Dostawa MPK, dostarczenia kopii umów zawartych z dalszym podwykonawcą; e) wprowadzenie w §19, punkt 19.2 IPU część I - Dostawa MJK oraz w §19, punkt 19.2 IPU część II - Dostawa MPK możliwości nałożenia na wykonawcę kar umownych na zasadzie ryzyka, tj. niezależnie od stopnia jego winy; f) wprowadzenie w §20, punkt 20.1 i 20.2 IPU część l - Dostawa MJK oraz w §20, punkt 20.1 i 20.2 IPU część II IPU - Dostawa MPK mechanizmu wykonania zastępczego w przypadku opóźnienia wykonawcy, a więc nawet bez jego winy oraz możliwości rozwiązania umowy nawet w przypadku jednostkowego opóźnienia; 3) art. 30 ust. 1 pkt. 1) i 2) Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z obowiązującymi normami europejskimi, dotyczącymi wymagań w zakresie ochrony środowiska, tj. wprowadzenie w OPZ punkt 22 wymagań zamawiającego (strona 121 SIWZ) warunków, jakie musi spełniać dostarczany przez wykonawcę generator prądotwórczy, które to warunki nie mogą zostać spełnione, z uwagi na utratę ważności normy Tier4, w oparciu o którą zostały one przez zamawiającego opisane. W oparciu o przedstawione zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) udostępnienie historycznych danych, dotyczących zapotrzebowania zamawiającego, o których mowa w §3 punkty 3.2 oraz 3.3. IPU część I - Dostawa MJK oraz w §3 punkt 3.2. oraz 3.3. IPU, część II - Dostawa MPK; 2) wskazanie w §19 punkt 19.14. ppkt. 1) i 2) IPU - część I - Dostawa MJK oraz w §19 punkt 19.14 ppkt. 9) i 10) IPU - część II - Dostawa MPK wartości procentowej kar umownych; 3) zmianę §4 punkt 4.2. IPU, część I - Dostawa MJK z: Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia w pełni wyposażonych i funkcjonalnych pojazdów partiami, w następujących terminach: 1) 10 sztuk - do 31 grudnia 2020 r., 2) 20 sztuk - do 1 lutego 2021 r., 3) 30 sztuk - do 1 kwietnia 2021 r., 4) 10 sztuk - do 1 czerwca 2021 r. na następujące brzmienie: Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia w pełni wyposażonych i funkcjonalnych pojazdów partiami, w następujących terminach: 1) 10 sztuk - w terminie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy; 2) 20 sztuk - w terminie 8 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 3) 30 sztuk w terminie 10 miesięcy od daty zawarcia umowy, 4) 10 sztuk - w terminie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy: 4) zmianę §4 punkt 4.2. IPU, część II - Dostawa MPK z: Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia w pełni wyposażonych i funkcjonalnych pojazdów partiami, w następujących terminach: 5) 16 sztuk - do 1 lutego 2021 r., 6) 16 sztuk do 1 czerwca 2021 r. na następujące brzmienie: Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia w pełni wyposażonych i funkcjonalnych pojazdów partiami, w następujących terminach: 5) 16 sztuk w terminie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy 6) 16 sztuk - 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy; 5) wykreślenie z §4 punkt 4.4. IPU, część I - Dostawa MJK oraz w §4 punkt 4.4. IPU część II - Dostawa MPK sformułowania lub do dnia wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację Umowy, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej ewentualnie wskazanie minimalnej ilości usług, jakie zamawiający zleci wykonawcy do realizacji; 6) wykreślenie z §5 punkty 5.8 IPU - 5.10, część I - Dostawa MJK oraz §5, punkty 5.8 IPU - 5.10, część II - Dostawa MPK postanowień dotyczących możliwości jednostronnego powołania przez zamawiającego biegłego w celu usunięcia rozbieżności w protokole zdawczo-odbiorczym i sprecyzowanie mechanizmu weryfikacji przedmiotowego protokołu we współpracy z wykonawcą; 7) wykreślenia z §13 punkt 13.8 IPU - część I - Dostawa MJK oraz w §13 punkt 13.8 IPU część II - Dostawa MPK obowiązku dostarczania przez wykonawcę kopii umowy zawartej z dalszym podwykonawcą, ewentualnie o zmianę ww. postanowień poprzez wprowadzenie obowiązku przedstawienia przez wykonawcę informacji o zatrudnionych dalszych podwykonawców, bez konieczność przekazywania kopii zawieranych z nimi umów; 8) zmianę §19, punkt 19.2 IPU część I - Dostawa MJK oraz §19, punkt 19.2 IPU część II Dostawa MPK zasady odpowiedzialności wykonawcy, z przewidzianej odpowiedzialności za zasadzie ryzyka na odpowiedzialność na zasadzie winy (tj. na zasadach ogólnych); 9) zastąpienie w §20, punkt 20.1 i 20.2 IPU część I - Dostawa MJK oraz w § 20, punkt 20.1 i 20.2 IPU, część II - Dostawa MPK słowa „opóźnienie” na „zwłoka” oraz dodanie punktu 20.3. o następującym brzmieniu Zamawiający przed samodzielnym wykonaniem prac łub zleceniem ich wykonania przez podmiot trzeci, wezwie Wykonawcę do poprawy w terminie 14 dni od dnia wezwania. Bezskuteczny upływ powyższego terminu, uprawniał będzie Zamawiającego do wykonania zastępczego łub odstąpienia od umowy; 10) zmianę punktu 22 OPZ wymagań Zamawiającego (strona 121 SIWZ) poprzez określenie parametrów generatora prądotwórczego zgodnie z wymaganiami normy StageV. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie, a po stronie zamawiającego wykonawca VITRONIC Machine Vision Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawców STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz SPRINT S.A. z siedzibą w Olsztynie, dopuszczając tych wykonawców jako uczestników postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienie po stronie zamawiającego przez wykonawcę VITRONIC Machine Vision Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu zostało dokonane nieskutecznie. Tytułem wyjaśnienia należy wskazać, że ww. wykonawca informację o zgłoszonym przystąpieniu po stronie zamawiającego przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. za pomocą wiadomości e-mail skierowanej na adres (wiadomość e-mail z godz. 15:54). Do wiadomości został załączony m. in. skan pisma o przystąpieniu w formacie .pdf. Zgodnie z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w formie pisemnej w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu. Jak wskazano powyżej wykonawca VITRONIC Machine Vision Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu nie zgłosił przystąpienia za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej. W związku z powyższym Izba nie dopuściła wykonawcy VITRONIC Machine Vision Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu do udziału w postepowaniu odwoławczym jako uczestnika Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 31 lipca 2020 r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości. Na skutek cofnięcia odwołania wypełniły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.). Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Dokonanie tej czynności przez odwołującego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie wskazanego powyżej art. 187 ust. 8 Pzp i nakazała zwrot odwołującemu kwoty 13 500 zł 00 gr stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący: .................................. 6 …

…Sygn. akt: KIO 1241/24 WYROK Warszawa dnia 6 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:O.P. po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 29 kwietnia 2024r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. 84-230 Rumia, ul. Dębogórska 148 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Reda 84-240 Reda, ul. Gdańska 33 przy udziale przystępującego: Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” sp. z o. o. 81-300 Gdynia, ul. Sportowa 8 po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny w celu wyboru najkorzystniejszej oferty 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Miasto Reda 84-240 Reda, ul. Gdańska 33 i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. 84-230 Rumia, ul. Dębogórska 148 tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Gmina Miasto Reda 84-240 Reda, ul. Gdańska 33 na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. 84-230 Rumia, ul. Dębogórska 148 kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie Odwołanie z dnia 11 kwietnia 2024 r. dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętego przez zamawiającego i prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024 - 2026” (znak sprawy:1.ZF.PN.U.2024), wniesione zostało na czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako podstawę prawną odwołania wskazano art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 a) ustawy z dnia 11 września 2019 r.. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021, poz. 1129 z późn. zmianami) zwanej dalej „ustawą Pzp”. Odwołanie wniesiono na czynność zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych „Sanipor” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni zwaną dalej „przystępującym po stronie zamawiającego/ wykonawca wybranym/SANIPOR” z ceną wykonania przedmiotu zamówienia w wysokości 14.516.640,00 zł brutto. Na czynność jako niezgodną z przepisami ustawy Pzp, zarzucono naruszenie: 1. art. 224 ust. 1 i 6 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez SANIPOR i zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224, a w konsekwencji cena oferty SANIPOR jest ceną rażąco niską; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz zamawiającego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 8) przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez Wykonawcę, założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia; 4. art. 16 ustawy pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez brak odrzucenia oferty SANIPOR pomimo zaistnienia okoliczności, w skutek których oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a także z uwagi na żądanie zamawiającego przekazania dowodów braku rażąco niskiej ceny, które nie zostały przedstawione przez SANIPOR, a następnie brak weryfikacji tego faktu przez zamawiającego to zignorowanie braku przedłożenia żadnych dowodów i uznanie przez zamawiającego wyjaśnień wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania; 3. odrzucenia oferty SANIPOR ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę, jak też założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny są niezgodne z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia; 4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Cenę ofertową wykonawca przedstawia w złotych polskich z dokładnością co do dwóch miejsc po przecinku, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w swz, niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia. Podana w ofercie cena brutto musiała uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego określone w swz, obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia, a także obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez wykonawcę z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia i uwzględniać wszystkie czynności związane z prawidłową, terminową realizacją przedmiotu zamówienia, a także należny podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. 5. W Rozdziale III pkt 4 SW Z Zamawiający dokonał opisu kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert do których należały między innymi: a.Kryterium cena - 60 % wartości zamówienia (brutto) (z zastosowaniem wzoru); b.Kryterium wpływ na środowisko - 40 % - ocenie zamawiającego podlegała odległość wybranej przez wykonawcę i wskazanej w jego ofercie (Formularz oferty) instalacji komunalnej, do której kierowane będą odpady zmieszane (niesegregowane). Odległość miała być mierzona jako trasa przejazdu samochodu od wyznaczonej lokalizacji w danym sektorze wskazanej w swz (środek sektora) do instalacji po drogach publicznych. Punkty były przydzielane zgodnie z tabelą zamieszczoną przy kryterium, wykonawcy mogli uzyskać od 0 do 40 pkt. 4. Zamawiający wskazał, iż ocena wartości zamówienia to liczba punktów uzyskanych w zakresie dwóch kryteriów przyznanych Wykonawcy w procedurze oceny oferty przetargowej. Najwyższa liczba punktów uzyskanych przez Wykonawcę stanowi ofertę najkorzystniejszą, a tym samym wybraną przez zamawiającego. 5. W postępowaniu o numerze 1.ZF.PN.U.2024, otwarcie ofert miało miejsce 19.03.2024 r., a budżet zamawiającego wynosił 24 723 300,00 zł brutto. W terminie składania ofert następujący Wykonawcy złożyli swoje oferty: a) SANIPOR: 14.516.640,00 zł - 60 pkt, wpływ na środowisko 40 pkt; razem 100 pkt; b) odwołujący cena: 16.381.200 zł - 53,40 pkt, wpływ na środowisko - 40 pkt; razem 93,40 pkt; 6. Z uwagi na fakt, że cena zaproponowana przez wykonawcę była niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o vat, zamawiający wezwał SANIPOR do złożenia wyjaśnień wraz z niezbędnymi dowodami w przedmiocie rażąco niskiej ceny w dniu 20.03.2024 r., a wykonawca ustosunkował się do pisma zamawiającego i złożył odpowiedź w dniu 23 marca 2024 roku. Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 20.03.2024 r., wyjaśnienia SANIPOR z dnia 23.03.2024 r., 7. Odwołujący w tym miejscu jedynie zauważa, że brzmienie art. 224 ust. 1 Pzp wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na Wykonawcy. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, zgodnie z którym „To na Wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dlatego Wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny zaoferowania niskiej ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika z zacytowanego wyżej art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 9339 ze zm.)”. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. 8.To na Wykonawcy ciąży obowiązek przekonania Zamawiającego, że zaoferowana przez niego cena jest wystarczająca dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. To, że pewne, kategorie kosztów określone są z góry (np. rozporządzenie dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował te koszty w takiej właśnie wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z powodu rażąco niskiej ceny, by takich sytuacji unikać (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2023 r., KIO 500/23). 9.Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego Wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez Wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 10.Tym samym Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wprowadził w tym zakresie odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to Wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień i stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli Wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli Wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu. wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał Wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc.) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2023 r., KIO 442/23). 11.Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie Zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko prezentowane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. 12.„W przepisie mowa jest o «wykazaniu», czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności Wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia Wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót) usług, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem Wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi - w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień - mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2020 r., KIO 2664/19). 13.SANIPOR zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, że zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które zaniżenie ceny oferty usprawiedliwiają. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Zgodnie bowiem z wezwaniem z dnia 20.03.2024 r Zamawiający zażądał przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia miały uwzględniać koszty pracy zgodnie z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za prace lub minimalnej stawki godzinowej oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Ponadto wyjaśnienia mogły dotyczyć w szczególności kwestii przewidzianych w art. 224 ust. 3 Pzp. 14. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 marca 2024 r. wykonawca posłużył się wieloma ogólnikami, które nie sprostały obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. W zakresie czynników cenotwórczych wykonawca ograniczył się do wskazania, że są to wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne. Do wyjaśnień nie złożono jednak ani jednej przykładowej oferty z preferencyjną stawką ceny paliwa bądź utylizacji odpadów, czy wykazu co wchodzi w skład floty transportowej Wykonawcy. Ponadto wykonawca powołuje się, że posiada własne zaplecze techniczne, sprzęt oraz urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia jednak nie precyzuje, co się na nie składa i o ile obniża to rzeczywistą cenę, w tym wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, że takowe zaplecze czy też sprzęt posiada. Wykonawca zadeklarował również, że posiada system zarządzania jakością, który pozwala na obniżenie kosztów pracy pracowników jednak wciąż stosuje retorykę opartą na zapewnieniach i oświadczeniach nie posługując się żadnymi wiarygodnymi dokumentami w tym zakresie. Wykonawca dokonując obliczeń operuje wartościami, które nie są możliwe w żaden sposób do zweryfikowania. Nie ma żadnych podstaw aby przyjąć, że dane podane w wyjaśnieniach mają jakiekolwiek oparcie w rzeczywistych cenach i kwotach. Ponownie Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów, które uprawdopodobniłyby ceny worków oferowanych przez dostawcę Wykonawcy w postaci jakiejkolwiek umowy z dostawcą tychże. Przedstawienie zaś jednej faktury na wcześniejszy zakup worków dla potrzeb zapewne innej realizowanej usługi nie stanowi faktu zagwarantowania ceny worków dla potrzeb niniejszego Zamówienia. Wykonawca nie sprecyzował co składa się na koszty pozostałe i jakie ewentualne wydatki miałyby ulec pokryciu z tych środków. Nie można zatem uznać aby wyjaśnienia Wykonawcy zarówno pierwotne, jak i te, złożone na kolejne wezwanie, były wystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. 15.Odnosząc się bezpośrednio do treści samych wyjaśnień, odwołujący stoi na stanowisku, że przedstawiona przez SANIPOR cena za realizację usługi wywozu odpadów z Gminy Miasto Reda przez okres 24 miesięcy jest poniżej kosztów (rażąco niska cena) z powodu szacowania sumy przychodów na bazie nieprawidłowych danych, a także braku uwzględnienia istotnych pozycji kosztowych w przedstawionej kalkulacji oraz nierzetelnego lub nieprawdziwego deklarowania i wyliczania kluczowych pozycji kosztowych. W przedstawionych wyjaśnieniach pominięto lub w wyraźny sposób nie doszacowano istotnych kosztów związanych z realizacją umowy. Są to głównie: a. Koszt systemu RFID - zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia - Załącznikiem nr 1 do SW Z, Rozdział VII pkt. 1 dotyczącym wymagań w zakresie wyposażania pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych w transpondery RFID. Wszystkie pojemniki na odpady, w które Wykonawca wyposażać będzie właścicieli nieruchomości, muszą posiadać transponder RFID kompatybilny z systemem identyfikacji pojemników zainstalowanym w pojazdach Wykonawcy odbierających odpady komunalne. System do identyfikacji pojemników musi umożliwiać przypisanie pojemników do konkretnej frakcji odpadów i miejsca gromadzenia odpadów. Dodatkowo stosownie do wymagań zamawiającego każdy pojazd realizujący umowę musi być wyposażony w system identyfikacji/rejestracji odbioru pojemników na odpady wraz z systemem kamer rejestrujących pracę pojazdów. W wyjaśnieniach z dnia 23 marca 2024 roku SANIPOR w żaden sposób nie wykazał sposobu poniesienia tego kosztu ani nie ujął go w kosztach oferty. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że SANIPOR nie posiada takiego rozwiązania w swojej flocie pojazdów, a tym samym jest zobligowany do poniesienia kosztu wyposażenia pojazdów w powyższe. Oferowane na rynku rozwiązania m.in. Elte czy XTrack to koszt około 20-30 tys. złotych jednorazowo (za jeden pojazd) do którego należy doliczyć wydatki abonamentowe. Elementem systemu są również chipy montowane na każdym pojemniku (ponad 8,5 tys. szt.), których cena oscyluje między 1,2 a 2 euro. Dla przyjętej przez SANIPOR liczby pojazdów, którymi Wykonawca planuje realizować umowę, koszty systemu RFID powinny zamknąć się w kwocie około 250 tys. złotych powiększone o około 10-12 tys. złotych w związku z koniecznością chipowania pojemników na odpady. Należy stwierdzić, że SANIPOR nie uwzględnił tej pozycji w kosztorysie. b.Koszt pojazdów - Wykonawca wskazał, że umowę obsługiwać będzie 10 pojazdów, a jednocześnie SANIPOR nie wskazuje kosztów utrzymania samochodów zostało połączone z kosztem dyspozytora i „innymi” i ma stanowić łączną roczną kwotę 382.000 zł. Powyższe wyjaśnienia są tym samym zbyt ogólne, aby móc w ogóle uznać wyjaśnienia za wiarygodne. Gdyby opierając się na kosztach ponoszonych przez Odwołującego uznać, iż koszt dyspozytora to 9.000 zł brutto miesięcznie, tym samym koszty utrzymania samochodów należałoby ustalić na roczną kwotę 274.000 zł co daje miesięcznie 22,833 złotych (2.284 złotych za pojazd). Z załącznika nr 11 do SW Z - „Wykaz narzędzi” SANIPOR sam przyznaje, że podstawą dysponowania siedmiu z dziesięciu pojazdów przeznaczonych do realizacji zadań objętych przedmiotem zamówienia jest leasing a tym samym kwota przewidzianych kosztów jest niewiarygodna. Odwołujący podkreśla, że pojazdy do realizacji zamówienia mogą być wykorzystywane tylko i wyłącznie do tego zadania i nie mogą być wykorzystywane przez wykonawcę do innych części niniejszego postępowania czy też innych umów. Wykonawca nie wyjaśnił również, czy w podanej kwocie ujęte są koszty serwisu i napraw pojazdów, które nawet przy nowych pojazdach się pojawiają (przeglądy gwarancyjne), ubezpieczeń, opłat eToll. c. Koszt paliwa - brak ich ujęcia w kalkulacji ceny - Wykonawca ograniczył się jedynie do wzmianki o kosztach poniesionych na zakup paliwa w grudniu 2023 roku i gołosłownym stwierdzeniu o rabatach uzyskiwanych od stałego dostawcy. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, w tym umów długoterminowej dostawy paliwa, obowiązujących go rabatów, a tym samym ewentualnych oszczędności jakie miałby z tego tytułu osiągnąć. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, SANIPOR wskazał jedną śmieciarkę zeroemisyjną, napędzaną gazem. SANIPOR całkowicie pominął koszt napełniania tej śmieciarki gazem. d.Koszt wynagrodzeń pracowników - w wyjaśnieniach Wykonawcy brak jest informacji o pracownikach nadzoru (dyspozytor) jak i fakt, iż w kalkulacji również nie ujęto wynagrodzeń pracowników wsparcia, dedykowanych do stałej obsługi rejonu i wykonywania czynności porządkowych m.in. wymiany pojemników, chipów czy realizacji reklamacji. f. Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne - nie został uwzględniony w kalkulacji, a zgodnie z załącznikiem nr 8 do SW Z - projekt umowy w myśl § 12 projektu umowy Zamawiający przewidział, aż 38 przypadków możliwości naliczenia kary umownej. g. Koszt związany z utylizacją odpadów budowalnych - SANIPOR w złożonych w dniu 23 marca 2024 roku wyjaśnieniach wskazał jako cenę utylizacji, odpadów komunalnych budowalnych w wysokości 208,18 zł za tonę. Koszt utylizacji odpadów komunalnych został przez SANIPOR skalkulowany wg ceny za utylizację obowiązującą w zakładzie Eko Dolina spółka z o.o. co wynika z załączonego do wyjaśnień przez tego Wykonawcę cennika Eko Dolina spółka z o.o. Należy podnieść, iż z załączonego cennika w zakresie utylizacji odpadów budowalnych nie znajduje się cena wskazana przez SANIPOR. Wg cennika Eko Dolina przyjmuje do utylizacji ustępujące odpady budowlane: Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów - cele technologiczne 51.09 zł Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów -kruszenie 44,91 zł Gruz ceglany - cele technologiczne 57,31 zł Gruz ceglany – kruszenie 51,09 zł Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia – cele technologiczne 89,80 zł Odpady innych materiałówceramicznych i elementów wyposażenia – kruszenie 61,94 zł Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 86,70 zł. Zmieszane odpady budowy, remontów i demontażu 634,54 zł Zasadą przy odbiorze odpadów komunalnych jest stosowanie stawki wg kodu 17 09 04 FOF przy stawce 634,54 zł. Tym samym jeżeli nie istnieje w instalacji komunalnej stawka zaproponowana przez SANIPOR tym samym jego oferta jest niewiarygodna. W świetle zaistniałego stanu faktycznego jak najbardziej zasadnym jak i koniecznym jest przeprowadzenie weryfikacji ceny zaoferowanej przez SANIPOR, zgodności oferty tego wykonawcy z treścią SW Z jak i możliwości realizacji zamówienia. Należy z całą mocą stwierdzić, iż Wykonawca nie udowodnił w sposób wiarygodny - w postaci dokumentu, zaświadczeń, wycen - żadnego z zaproponowanych w ofercie kosztów. Ponadto, jak wskazano powyżej liczne istotne dla realizacji zamówienia wydatki i koszty zostały przez SANIPOR pominięte co w sposób oczywisty zaniżyło cenę proponowaną przez tego oferenta. Wykonawca mimo wezwania ze strony zamawiającego w tym przedmiocie nie przedstawił żadnej rzetelnej informacji, która obaliłaby domniemanie rażąco niskiej ceny. W tym kontekście należy podkreślić, że skoro wykonawca nie podołał obaleniu domniemania to jego oferta winna podlegać odrzuceniu. 16. Obowiązkiem zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia, przepisami Pzp oraz prawa powszechnie obowiązującego, z poszanowaniem zasady równego traktowania i konkurencji, a także konieczności wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. 2) Brak wyceny i uwzględnienia kosztów o których mowa w pkt. 17 odwołania spełnia warunki zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia. Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez wykonawcę założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia; 17. W złożonych przez SANIPOR wyjaśnieniach w dniu 23 marca 2024 roku Wykonawca ten wskazał, iż „koszt utylizacji makulatury wynosi 0 zł, ponieważ spółka sprzedaje papier do firmy FOX Recykling”. Odwołujący podnosi, iż stosownie do OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z w Rozdziale I pkt 8 Zamawiający jako warunki wykonywania przedmiotu umowy wskazał, że: „Wykonawca jest obowiązany przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości zamieszkałych selektywnie zebrane (segregowane) odpady komunalne do instalacji do odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami ustawy o odpadach lub samodzielnego zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W przypadku niewielkich (do 3% całości) ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych nie podlegających przekazaniu do instalacji komunalnej możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Dane adresowe instalacji komunalnej należy wskazać w umowie”. Podnieść należy, iż przedmiotowy zapis OPZ wynika z treści art. 6d ust 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) stanowiącego lex specialis do przepisów ustawy pzp, a który brzmi: „4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (...) 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;". Wszechstronną wykładnię przepisu art. 6d ust 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO nr 515/23 z 14 marca 2023 roku. Stwierdzono tam w szczególności, jak należy rozumieć pojęcie „niewielkich ilości w szczególności posługując się odpowiedzią na interpelację nr 32130 w sprawie nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach” (Odpowiadający: podsekretarz stanu w Ministerstwie Środowiska J.O. Warszawa, 06-05-2015), gdzie stwierdzono, iż w opinii resortu środowiska sformułowanie „niewielkie ilości” powinno zostać określone indywidualnie przez gminę, biorąc pod uwagę m.in. całkowitą masę wytwarzanych w danej gminie odpadów, koszty transportu, organizację systemu odbierania odpadów komunalnych. Odpady selektywnie zebrane, jeżeli nie są zanieczyszczone innymi odpadami mogą stanowić surowiec nadający się do recyklingu. Nie w każdym regionie lub województwie istnieją zakłady recyklingu (np. papiernia czy huta szkła), dlatego też, aby obniżyć koszty transportu ustawodawca wskazał możliwość przekazywania odpadów podmiotowi zbierającemu odpady. KIO, mając na uwadze brak jednoznacznego określenia jak należy rozumieć pojęcie niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, uznała, iż należy posiłkować się powyższą odpowiedzią na zgłoszoną interpelację. Tym samym wg KIO z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że taka informacja powinna zostać określona przez gminę, co oznacza, że to po stronie Zamawiającego, który opisuje przedmiot zamówienia w określonych realiach, pozostaje wskazanie jak należy rozumieć niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych. 18.W realiach niniejszej sprawy należy wskazać, iż w wyjaśnieniach z dnia 23 marca 2024 roku, SANIPOR wskazał, iż wielkość makulatury, którą zamierza SANIPOR przekazać do firmy Fox Recycling to 602,03 tony. Biorąc pod uwagę fakt, iż szacowana, całkowita wielkość odpadów odbieranych przez wykonawcę wynosić będzie 10.024,57 tony. Tym samym wielkość papieru oddawana do podmiotu zbierającego te odpady, stanowić będzie około 6% całości odpadów, w sytuacji, w której Zamawiający wyraźnie przewidział, iż górną granicą odpadów oddawanych do podmiotu zbierającego te odpady jest 3%. 19.Tyma samym posiłkując się w sposób odpowiedni treścią uzasadnienia do wyroku KIO nr 515/23 z 14 marca 2023 roku należy stwierdzić, iż skoro Zamawiający jednoznacznie określił jak należy rozumieć „niewielkie ilości” to słusznym i jedynym wnioskiem jest stwierdzenie, że Zamawiający nie dopuszcza przekroczenia maksymalnej wielkości „niewielkich ilości”. Skoro bowiem Zamawiający skorzystał z uprawnienia dopuszczenia możliwości wskazania podmiotu zbierającego odpady selektywnie zbierane a jednocześnie wskazał w sposób nie budzący wątpliwości maksymalną wielkość tak oddawanych odpadów powoduje, że nie ma możliwości zbadania ceny oferty SANIPOR, ze względu na fakt, iż niemożliwe do ustalenia są rzeczywiste koszty odbioru i zagospodarowania odpadów. Brak wskazania kosztów zagospodarowania poszczególnych odpadów selektywnie zbieranych nie zostaje wykazany w żaden sposób podaniem globalnych kwot za zagospodarowanie odpadów i nie uzasadnia ceny oferty w także w przypadku przekroczenia wartości możliwych do przekazania do podmiotu zbierającego te odpady a tym samym nie wskazania instalacji komunalnej do której odpady te będą oddawane. Posługując się w sposób adekwatny ww wyrokiem KIO należy wskazać, iż to wykonawca ten nie przedstawił wymaganych informacji odnośnie instalacji, w których zagospodarowywane będą odpady selektywnie zbierane to jest papier. Natomiast ujęcie i skalkulowanie w cenie ofertowej podmiotu zbierającego odpady selektywnie zbierane, które to rozwiązanie nie zostało przewidziane przez Zamawiającego również nie pozwala na zweryfikowanie prawidłowości ceny oferty, bowiem ujęty w niej jest przedmiot niezgodny z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia zostały określone w szczególności w OPZ, gdzie Zamawiający w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wskazał górną granicę „niewielkich ilości” wynikających z art. 6d ust 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a jej przekroczenie stanowi jaskrawy przykład naruszenia warunków zamówienia, co winno skutkować zgodnie z art 226 ust. 1 pkt 5) pzp odrzuceniem oferty. 20. Zarzut prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 1. Konsekwencją działania zamawiającego, przejawiającą się w zaniechaniu odrzucenia oferty SANIPOR z przedmiotowego postępowania, było wybranie oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, w związku z czym należy uznać, że zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców tj. z naruszeniem art. 16 Pzp. 2. Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w Prawie zamówień publicznych zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania. 3. W orzecznictwie podkreśla się, że „na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji (Wyrok W SA w Warszawie z 25 sierpnia 2017 r., Sygn. akt VIII SA/Wa 13/17). Reasumując, należy uznać, iż czynności dokonane przez zamawiającego, opierające się na wskazanych powyżej błędach i zaniechaniach, są nieprawidłowe i w sposób bezsporny naruszają przepisy ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, ponieważ nie ma możliwości wykonania zamówienia w cenie zaoferowanej przez SANIPOR, jak i fakt złożenia oferty niezgodnie z warunkami zamówienia to w konsekwencji: 1)albo oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę oraz oferta wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wykonaniu usługi poniżej ceny rynkowej; 2)albo Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z SW Z, gdyż wycenił i zaoferował inny zakres prac, niż przewidziany przez Zamawiającego w SWZ, W związku z powyższą argumentacją, wnoszę o uwzględnienie odwołania. Załączniki:1) Odpis KRS Odwołującego;2) dowód uiszczenia wpisu od odwołania; 3) pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty od pełnomocnictwa; 4) dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu; 5) informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, 6) wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 20.03.2024 r., 7) wyjaśnienia SANIPOR z dnia 23.03.2024 r. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO z dnia 26 kwietnia 2024r. Na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) - dalej zwana: ustawą Pzp, zamawiający odpowiada na odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Rumi w dniu 11 kwietnia 2024 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024-2026” i wnosi o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie odwołującego kosztami postępowania i nakazanie odwołującemu zwrot kosztów postępowania na rzecz zamawiającego, zgodnie z normami przepisanymi Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie zamawiającego Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024-2026, działając zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez Przystępującego, tj. PRSP „Sanipor” sp. z o.o. z siedzibą w Gdynia. Odwołujący we wniesionym odwołaniu z dnia 11 kwietnia 2024 r. postawił zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1.art. 224 ust. 1 i 6 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez SANIPOR i zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 Pzp, a w konsekwencji cena oferty SANIPOR jest ceną rażąco niską; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz zamawiającego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 8) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, iż wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez wykonawcę założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia ; 4.art. 16 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez brak odrzucenia oferty SANIPOR pomimo zaistnienia okoliczności, w skutek których oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona przez zamawiającego, a także z uwagi na żądanie przez zamawiającego przekazania dowodów braku rażąco niskiej ceny, które nie zostały przedstawione przez SANIPOR, a następnie brak weryfikacji tego faktu przez zamawiającego (zignorowanie braku przedłożenia żadnych dowodów) i uznanie przez zamawiającego wyjaśnień wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na wstępie zaznaczyć należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym po ocenie wyjaśnień i dowodów otrzymanych od przystępującego w trakcie procedury wyjaśniania cen w złożonych ofertach zamawiający uznał, że oferta przez niego złożona nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do zarzutów odwołującego, należy podnieść co do następujących zakwestionowanych kosztów: 1)Koszty RFID - w celu weryfikacji prawidłowo realizowanej usługi zamawiający od kilku lat wymaga aby wykonawcy wyposażali pojemniki w chipy RFID, a samochody w ich czytniki - ponieważ spółka SANIPOR od kilku lat odbiera odpady z terenu Gminy Miasto Reda Zamawiający uznał wyjaśnienia Wykonawcy za wystarczające. Należy zaznaczyć, że odwołujący nie wykazał, że posiada tego typu urządzenia, co pozwala domniemywać, że nie jest w stanie wyposażyć wymaganą przez zamawiającego liczbę pojemników w chipy RFID w podanej przez Odwołującego cenie; 2)Koszt pojazdów - w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał od Wykonawców posiadania 5 pojazdów w tym jednego zasilanego paliwem alternatywnym zgodnie z ustawą ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych; zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia warunek zostanie uznany na spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje parkiem maszynowym spełniającym podane niżej kryteria: a)pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych zmieszanych, co najmniej 2 pojazdy bezpylne z grzebieniowym i widłowym mechanizmem załadowczym, funkcją kompaktującą 3x, w tym jeden musi spełnić wymogi w zgodne z wymogami określonymi w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych b)pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - co najmniej 2 pojazdy przeznaczone do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych c)pojazdy przystosowane do odbioru odpadów komunalnych - wielkie gabaryty, co najmniej 1 pojazd d)pojazd przystosowany do odbioru gruzu betonowego z rozbiórek i remontów - 1 pojazd umożliwiający odbiór gruzu w worku typu big-bag lub innym pojemniku. Dodatkowo w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający dopuszcza, aby jeden pojazd posiadał więcej niż jedną funkcję (np. odbiór odpadów wielkogabarytowych i worków typu big-bag) przez co zdaniem Zamawiającego maksymalna liczba pojazdów użytych do realizacji usługi nie powinna przekroczyć 5 sztuk. 3)Koszt paliwa - w chwili publikacji ogłoszenia o Zamówieniu Publicznym zamawiający nie miał wiedzy w przedmiocie cen zakupu paliw przez wykonawców, a jedynym dostępnym źródłem wiedzy dla Zamawiającego jest strona PKN ORLEN zawierająca historyczne ceny paliw. Podczas sporządzania szacunków zamawiający przyjął okres od 1 stycznia 2023 roku do 1 lutego 2024 roku, w którym to średnia cena 10001 paliwa wynosiła 5.155 zł netto. Dodatkowo w podanym wyżej terminie mieliśmy do czynienia z tendencją zwyżkową. Warto zauważyć, że w terminie składania ofert tj. od 1 lutego 2024 roku (tj. w dniu ogłoszenia niniejszego zamówienia) do 19 marca (dzień otwarcia ofert) wg danych PKN Orlen średnia cena za 1000 litrów wynosiła 5.054 zł netto - jej średnia cena była o 101 zł netto za 1000 litrów. Należy dodać, że w ostatnim okresie rynek paliw w Polsce cechują duże wahania cen, w związku z tym zamawiający może mieć trudności z oszacowaniem wpływu kosztów paliwa na koszt realizacji umowy. Biorąc pod uwagę w/w dane koszt paliwa zdaniem zamawiającego nie powinien utrudniać czy wręcz uniemożliwiać realizację zadania w podanych przez przystępującego kwotach. 4)Koszt wynagrodzeń - w opisie przedmiotu zamówienie zamawiający żądał, aby wykonawcy zatrudniali swoich pracowników realizujących niniejszą usługę na umowę o pracę i płacili im zgodnie z obowiązującymi przepisami m.in. o płacy minimalnej, czy nadgodzinach. zamawiający uznał, że skoro przystępujący podał w ofercie cenę za wykonanie całości usługi tzn., że uwzględnił w/w koszt. 5)Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne - celem zamawiającego jest aby umowa odbioru odpadów była realizowana bez jakichkolwiek problemów, a nie wykorzystywanie potknięć wykonawcy celem nałożenia kar umownych. Zamawiający nie ukrywa, że przez 9 lat realizacji umowy nałożył na spółkę SANIPOR 3 kary umowne na niewielkie kwoty. Zamawiający uważa, że o konieczności utworzenia rezerwy finansowej na ewentualne kary umowne decyduje wykonawca przez swoją rzetelną lub nierzetelną pracę. 6)Koszt związany z utylizacją odpadów worków budowlanych - W opisie przedmiotu zamówienia podano kody i rodzaje odpadów oraz łączną wagę odpadów budowlanych, które najczęściej są wyrzucane w ramach worków big-bag. Należy dodać, że Zamawiający od 1 grudnia 2023 roku wprowadził wniosek dla mieszkańców (znajdujący się na stronie internetowej Zamawiającego), w którym określa rodzaje odpadów budowlanych, które odbiera od mieszkańców, a analiza cennika odpadów, który prowadzi EKO-DOLINA jednoznacznie wskazuje, że w workach typu big-bag mieszkańcy mogą oddać odpady z grupy 17 01, których cena, wg cennika określonego w uchwale nr 17/2023 Zgromadzenia Wspólników EKO-DOLINA Sp. z.o.o z dnia 11 września 2023 roku nie przekracza 100 zł netto za Mg. 7)Ceny worków - od 1 kwietnia 2022 roku na mocy uchwały NR XXXVIII/390/2021 Rady Miejskiej w Redzie z dnia 28 października 2021 r. Wykonawca dostarcza mieszkańcom ograniczoną liczbę worków, na odpady zbierane na selekty co wpływa na całkowity koszt realizacji umowy. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, gdyż jest oczywiście bezzasadne. PRZYSTĘPUJĄCY ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE dnia 24 kwietnia 2024r. Działając w imieniu Przystępującego wniósł o: 1)odrzucenie odwołania w całości na posiedzeniu niejawnym, względnie o oddalenie odwołania w całości, 2)obciążenie odwołującego kosztami postępowania i nakazanie odwołującemu zwrot poniesionych kosztów postępowania na rzecz przystępującego, zgodnie z normami prawem przepisanymi. 1.Stan faktyczny Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024-2026, w którym to postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, którzy zaoferowali następujące ceny: 1.PRSP „Sanipor" sp. z o.o. Gdynia:711,60 cena jednostkowa;14.516.640,00 zł cena brutto 2.PUK sp. z o.o. Rumia: 803,00 cena jednostkowa; 16.381.200,00 zł cena brutto. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 24.723.300,00 zł brutto. Zamawiający wezwał ww. Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Wyjaśnienia od wszystkich wykonawców otrzymał w terminie. W wyniku ich oceny dokonał wyboru oferty Przystępującego, który w przeciwieństwie do Odwołującego, wyjaśnił precyzyjnie przeprowadzoną kalkulację i przedłożył dowody na uzasadnienie zaoferowanej ceny. ODWOŁUJĄCY NIE PRZEDŁOŻYŁ ŻADNYCH DOWODÓW. 2. Zarzuty Odwołującego. W tym stanie faktycznym odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) Naruszenie przepisów o ocenie wyjaśnień ceny rażąco niskiej, wywodząc, że zamawiający powinien był odrzucić ofertę Sanipor jako ofertę, co do której wykonawca ten uchybił obowiązkowi wyjaśnienia oraz złożył ofertę z ceną rażąco niską (art. 224 ust. 1 i 6 oraz art. 226 ust 1 pkt 5 i 8 Pzp) [zarzut 1 i 3 odwołania]. 2) Naruszenie przepisów o odrzuceniu oferty, w sytuacji gdy oferta Sanipor stanowi czyn nieuczciwej konkurencji gdyż zawiera rażąco niską cenę (art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp) [zarzut 2 odwołania]. 3) Naruszenie art. 16 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców [zarzut 4 odwołania]. 3. Zarzuty Przystępującego w odniesieniu do odwołania Mając na uwadze treść odwołania zarzucam Odwołującemu: 1) naruszenie art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), przez niewykazanie przez odwołującego, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ewentualne późniejsze wykazywanie należy uznać za spóźnione i niedopuszczalne); 2) naruszenie art. 5 k.c., przez działanie sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa i z zasadami współżycia społecznego polegającym na tym, że przedmiotowym odwołaniem faktycznie zmierza do unieważnienia postępowania, aby obecnie po poznaniu cen konkurenta, w ewentualnym nowym postępowaniu zastosować niższą cenę niż zaoferowana obecnie przez przystępującego, albowiem wie, że sam na wezwanie zamawiającego nie wyjaśnił precyzyjnie przeprowadzonej kalkulacji i nie przedłożył żadnych dowodów na uzasadnienie zaoferowanej ceny i przy ewentualnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Przystępującego, podczas powtórzenia czynności badania i oceny ofert, jego oferta zostanie odrzucona; 3) niezasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ad. 1). Naruszenie art. 505 ust. 1 Pzp Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 505 ust. 1 pzp, należy wskazać, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w odwołaniu, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej „Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 p.z.p. zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów" (zob. wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2023 r., KIO 798/23). Analogicznie Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w wyroku z dnia 27 marca 2023 r., KIO 540/23 stwierdzając, że „Kluczowe jest, aby wnoszący odwołanie wykonawca mógł (jak wymaga tego art. 505 ust. 1 p.z.p.) wykazać że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz wskutek wadliwych (skarżonych) czynności Zamawiającego poniósł lub może ponieść szkodę. Brak wykazania tych elementów skutkuje oddaleniem odwołania, nawet jeżeli merytorycznie byłoby ono zasadne". W odwołaniu na próżno szukać jakiejkolwiek argumentacji zmierzającej do wykazania przez odwołującego spełnia przesłanki o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, co tym samym potwierdza brak legitymacji czynnej do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Interes podmiotu korzystającego ze środka ochrony prawnej w ujęciu wskazanego przepisu stanowi przesłankę materialnoprawną tego środka. Posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu legitymacji czynnej do wniesienia środka ochrony prawnej, zatem musi on zostać wykazany na etapie wnoszenia danego środka, bowiem legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy tylko takiemu uczestnikowi postępowania, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Ponadto norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym stosowany jest środek ochrony prawnej. Wnoszący odwołanie nie może powoływać się zatem na interes hipotetyczny. Wobec faktu, że odwołanie dotyczy kwestii prawidłowości dokonania oceny złożonych ofert, to odwołujący powinien w uzasadnieniu odwołania wskazać nie tylko na czym uchybienia zamawiającego przy jej dokonywaniu polegały ale także w jaki sposób powinna zostać oceniona jego oferta. Następnie powinien wykazać, że przy dokonanej prawidłowo ocenie jego oferty miał on szanse uzyskać więcej punktów niż oferta uznana za najkorzystniejszą. Tego odwołujący w odwołaniu nie uczynił. Nadto, należy mieć na względzie, że przy ewentualnej nowej ocenie ofert odwołującego zostałaby odrzucona z uwagi, że nie przedłożył żadnych dowodów na prawidłowość zaoferowanej ceny, a w tym nie sposób znaleźć wyjaśnień w jego ofercie w kontekście takich elementów cenotwórczych, które sam zarzucił przystępującemu w odwołaniu, a to z kolei prowadzi wprost do przyjęcia, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Nadal bowiem jest bez szans na uzyskanie zamówienia. Powyższe winno skutkować odrzuceniem odwołania w całości na posiedzeniu niejawnym (art. 529 ust. 1 pzp). Ad. 2). Naruszenie art. 5 k.c. Jak zostało podniesione powyżej przy omawianiu zarzutu na ruszenia art. 505 ust. 1 pzp, odwołujący wie, że sam na wezwanie zamawiającego nie wyjaśnił precyzyjnie przeprowadzonej kalkulacji i nie przedłożył żadnych dowodów na uzasadnienie zaoferowanej ceny i przy ewentualnym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty przystępującego, podczas powtórzenia czynności badania i oceny ofert, jego oferta zostanie odrzucona. Już na tzw. pierwszy rzut oka, bez dogłębnej analizy i oceny wyjaśnień odwołującego dostrzegalne jest, że wyjaśnienia odwołującego zawarte w piśmie z dnia 22 marca 2024 r. są całkowicie gołosłowne i niepoparte żadnymi konkretnymi dowodami, a przy tym nie sposób ustalić w oparciu o jakie konkretne dane przeprowadzono proces kalkulacji. Powyższe dowodzi, że cel niniejszego postępowania odwoławczego jest sprzeczny z art. 5 k.c., gdyż tego typu działanie odwołującego jest działaniem sprzecznym ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa i z zasadami współżycia społecznego polegającym na tym, że przedmiotowym odwołaniem faktycznie zmierza do unieważnienia postępowania, aby obecnie po poznaniu cen konkurenta, w ewentualnym nowym postępowaniu zastosować niższą cenę niż zaoferowana obecnie przez przystępującego. Odwołujący pomija fakt, że unieważnienie postępowania, na które de facto liczy, nie oznacza automatycznego rozpoczęcia nowego postępowania, dzięki czemu odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w nowym postępowaniu. Żaden przepis prawa nie przyznaje bowiem wykonawcy roszczenia o wszczęcie postępowania na nowo, a zamawiający może zrezygnować z udzielenia zamówienia lub zrealizować jego przedmiot własnymi siłami. Jak bowiem zauważyła KIO w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., KIO 1609/18: „Przez uzyskanie danego zamówienia rozumieć należy szanse na pozyskanie zamówienia, w wyniku konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Po unieważnieniu danego postępowania, wykonawca nie może mieć pewności wszczęcia kolejnego tożsamego postępowania, w którym udział miałby zapewniony". To także potwierdza brak interesu odwołującego do wniesienia przedmiotowego odwołania. W wyroku KIO z dnia 10 lutego 2016 r., KIO 106/16 wyjaśniono, że „Interes wykonawcy musi być związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że odwołujący winien wykazać, że ma potrzebę uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Żądanie unieważnienia postępowania pozostaje w kolizji z możliwością uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu. Zawarte w art. 179 ust. 1 p.z.p. sformułowanie: «ma lub miał interes» nie oznacza możliwości udzielenia ochrony prawnej wykonawcom niezainteresowanym w dacie składania odwołania uzyskaniem danego zamówienia". W dacie składania odwołania odwołujący wie, że zamówienia nie uzyska. Potwierdza to jego dotychczasowy sposób postępowania znany także dla KIO. Otóż, jego oferta została odrzucona także przez zamawiającego Gminę Miasta Gdyni na podstawie analogicznych wyjaśnień jakie zostały złożone obecnemu zamawiającemu. KIO odwołanie Odwołującego od odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny oddaliło w październiku 2023 r. Fakt ten dowodzi celu, jaki zatem chce osiągnąć odwołujący, tj. nie uzyskanie zamówienia w ramach niniejszego postępowania, lecz chce po tym jak już poznał cenę konkurenta, w ewentualnym nowym postępowaniu zastosować niższą cenę niż zaoferowana obecnie przez przystępującego. Reasumując, skoro Odwołujący sam nie wyjaśnił, ani nie udokumentował w żaden sposób, że jego oferta jest rzetelna, to w myśl art. 5 k.c. nie może czynić ze swego prawa użytku, bowiem jest to sprzeczne ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Charakterystyczne jest, że odwołujący przyjął już w kalkulacji rzekome oszczędności, które miałby osiągać z tytułu tego, że jest w fazie realizacji inwestycji „Budowa nowej bazy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o.", gdzie jednym z integralnych elementów na trzyhektarowej działce, będzie instalacja fotowoltaiczna (PV) zasilająca stację ładowania pojazdów elektrycznych. Tymczasem, planowany termin oddania nowej bazy to dopiero wrzesień 2024, który nadto nie wiadomo, czy w ogóle zostanie dochowany. Błędne było zatem powoływanie się na hipotetyczne oszczędności, które nie wiadomo w sposób pewny kiedy faktycznie nastąpią, a zamówienie będzie przecież już realizowane od 1 czerwca 2024 r. Ad. 3). Niezasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu Omówienie znajduje się poniżej w punkcie 4 niniejszego pisma. 3.Odniesienie się do zarzutów Odwołującego Zarzut 1 i 3 zawarty w odwołaniu dotyczący rażąco niskiej ceny. W postępowaniu oferty złożył przystępujący i odwołujący, przy czym odwołujący nigdy nie świadczył usług na terenie objętym zamówieniem, a przystępujący świadczy usługi na rzecz zamawiającego nieprzerwanie od 1 stycznia 2016 r., tj. już 9 rok! Wyłącznie zatem przystępujący ma dokładną znajomość wszelkich uwarunkowań świadczenia usług na terenie objętym zamówieniem, w przeciwieństwie do odwołującego, który takiej wiedzy nie posiada. W tym stanie rzeczy zamawiający miał pewność, że przystępujący zna dokładnie teren i podmioty, od których odbiera odpady, ma tam już umieszczone pojemniki spełniające wszelkie wymagania, posiada klucze do poszczególnych posesji i potrafi świadczyć usługi na jego terenie, a także zna z wieloletniego doświadczenia jakie ponosi koszty świadczonych usług z tego terenu. Zamawiający uwzględnił powyższe okoliczności badając wyjaśnienia złożone przez wszystkich wykonawców w postępowaniu, w tym przez przystępującego. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zarzucił, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie sprecyzował poszczególnych elementów składających się na cenę, do czego przystępujący odniesie się zatem poniżej. 1)Koszty RFID. Przystępujący nie musiał wykazywać kosztu nabycia RFID, ponieważ posiada już transporter RFID kompatybilny z systemem identyfikacji pojemników, jak również posiada chipy na wszystkich pojemnikach. Zarzut w tym zakresie jest jeszcze o tyle niezrozumiały, że wymóg RFID obowiązuje od wielu lat i posiadanie RFID było wymagane w poprzednich przetargach, jak też w obecnie jeszcze realizowanym zamówieniu. Zamawiający zatem ma zweryfikowany ten fakt. Tego typu urządzeń nie posiada Odwołujący, więc to Odwołujący był zobowiązany do wliczenia w ofercie tego kosztu oraz do wykazania dowodami faktu jego posiadania oraz kosztu zakupu pojemników i ich oczipowania i podstawienia, a tego nie uczynił. Przykładowo można wskazać, że sam odwołujący określił ten koszt na łączną kwotę rzędu 316.550,00 zł, który po podzieleniu przez 20.400 planowanej ilości ton odpadów daje kwotę 15,52 zł, którą ewentualnie należałoby dołożyć do ceny za jedną tonę, co i tak stanowi kwotę niższą niż cena odwołującego. 2) Koszt pojazdów. Rata leasingowa w ujęciu sprawozdań finansowych, czyli rachunku zysków i strat nie jest kosztem. Samochody ciężarowe Przystępujący część pojazdów finansuje w ramach leasingu od 3 lat przy wpłacie własnej, która wynosiła 40%, w związku z tym obecnie nawet odsetki są na niewielkim poziomie, ponieważ część rat została już spłacona. Prócz tego, z doświadczenia Przystępujący wie, że do obsługi terenu objętego zamówieniem faktycznie używa tylko 5 samochodów, dlatego koszt obejmuje 5 samochodów, które nie są w leasingu. Zamawiający nie wymaga, aby było używanych 10 samochodów. Ma jedynie posiadać taką ilość, która i tak nie musi być używana tylko do jednego zamówienia. Nieprawdziwe jest także twierdzenie Odwołującego, że pojazdy do realizacji zamówienia mogą być wykorzystywane tylko i wyłącznie do tego zadania. Otóż, Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytania do SIW Z odpowiedział na pytanie nr 17, które brzmiało: „Z czego wynika i jaka jest intencja zakazu wykonywania pojazdami innych umów i czy Zamawiający planuje jego uchylenie?". Odpowiedź na to pytanie nr 17 była następująca: „Zamawiający informuje, że związku z tym, że wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn jednostkowej podanej w ofercie jednostkowej stawki za 1 Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych oraz ilości Mg faktycznie odebranych i przekazanych do zagospodarowania odpadów komunalnych, chcąc uniknąć mieszania odpadów odbieranych w ramach niniejszej umowy z odpadami odbieranymi z w ramach umów komercyjnych, wprowadzono wysoką kare za odbiór odpadów tym samym pojazdem i w tym samym czasie. Nie ma przeszkód aby Wykonawca odbierał odpady od innych kontrahentów w dni, w które nie świadczy usług określonych przedmiotowa umowa w różnych dniach/tygodniach miesiąca ewentualnie innymi samochodami". (zob. https: //platformazakupowa.pl/transakcia/882530). Niezależnie od tego koszty zostały wyliczone następująco: NrOkres Koszt netto rodzaj kosztu wartość kosztu 1Styczeń 30 711,63 Części zamienne 6 191,89 Opony 465,90 Naprawy zewnętrzne Usługi obce 3 925,58 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 2Luty 5 838,26 27 550,44 7 790,00 Części zamienne 3 858,00 Opony 125,68 Naprawy zewnętrzne 4 882,79 Usługi telekomunikacyjne 910,00 Usługi obce 3 483,97 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 3Marzec 34 481,14 7 790,00 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 9 601,89 3 070,78 Usługi telekomunikacyjne1 265,00 4Kwiecień Usługi obce 6 253,47 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 7 790,00 17 715,02 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 979,84 600,01 Usługi telekomunikacyjne 929,20 Usługi obce 915,97 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 5Maj 23 216,21 7 790,00 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 2 996,01 2 447,62 Usługi telekomunikacyjne 929,20 6Czerwiec Usługi obce 2 553,38 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 7 790,00 38 938,91 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 16 279,92 Usługi telekomunikacyjne 2 572,38 Dyspozytor 6 500,00 64 319,03 7 790,00 Części zamienne Naprawy zewnętrzne Usługi obce 1 979,50 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 23 996,28 Opony 26 830,47 20 299,06 Usługi telekomunikacyjne 8Sierpień 929,20 Usługi obce Pozostałe koszty 7Lipiec 4 867,41 920,00 7 790,00 Części zamienne 4 500,00 2 132,78 Naprawy zewnętrzne 292,00 Usługi telekomunikacyjne 9Wrzesień Usługi obce 1 861,50 Dyspozytor 6 500,00 920,00 Pozostałe koszty 7 790,00 19 339,93 Części zamienne Naprawy zewnętrzne 2 165,00 Usługi telekomunikacyjne Usługi obce 1 819,93 Dyspozytor 6 500,00 Pozostałe koszty 10Październik 980,00 7 790,00 31 645,20 Opony Części zamienne 1 943,26 Usługi telekomunikacyjne Usługi obce 4 521,45 Dyspozytor 6 500,00 980,00 Pozostałe koszty 7 790,00 26 744,08 Części zamienne Opony 3 490,32 Usługi telekomunikacyjne Usługi obce 3 188,41 Dyspozytor 6 500,00 980,00 Pozostałe koszty 7 790,00 43 326,42 Części zamienne Opony 2 176,12 2 619,23 Naprawy zewnętrzne 12Grudzień 1 910,49 8 000,00 Naprawy zewnętrzne 11Listopad 85,00 14 145,95 729,66 Naprawy zewnętrzne 3 942,35 Usługi telekomunikacyjne Usługi obce 9 499,83 Dyspozytor 6 500,00 718,63 Pozostałe koszty 7 790,00 Razem 381 984,29 381 984,29 3)Koszt paliwa. Przystępujący na dowód preferencyjnej stawki zakupu paliwa załączył do wyjaśnień fakturę zakupu paliwa, wykazując tym samym w sposób nie budzący wątpliwości za ile jest wstanie nabywać paliwo, a fakt dotychczasowego realizowania usług na terenie objętym zamówieniem powoduje, że z doświadczenia przystępujący doskonale wie jakie ilości paliwa zużywa. Warto porównać także koszt paliwa wskazany w kalkulacji przez odwołującego. Otóż, przystępujący wskazał, że jego roczny koszt wynosi 313.000,00 zł, które po podzieleniu przez 12 miesięcy daje kwotę 26.083,00 zł netto. Tymczasem, Odwołujący wskazał, że jego koszt w ciągu 2 lat będzie wynosił 655.248,00 zł brutto, który po podzieleniu przez 24 miesiące daje kwotę 27.302,00 zł brutto, czyli netto 22.197,00 zł. Koszt zatem przystępującego jest wyższy niż odwołującego, więc swoją kalkulacją odwołujący sam potwierdził, że przystępujący jest w stanie wykonać zamówienie z kosztem w wysokości 26.083,00 zł netto, skoro on może wykonać z kosztem w wysokości 22.197,00 zł netto. Koszt paliwa został wyliczony w następujący sposób: Paliwo Reda 2023 ON NrOkres Koszt netto Cena ilość 1Styczeń 29 296,23 5,87 4 990,84 2Luty 24 459,06 5,47 5,75 4 210,95 3Marzec 32 408,68 4Kwiecień 5Maj 44,99 246,10 59,36 5,47 2 157,56 11 801,85 5,38 3 775,98 20 314,77 5,01 4 444,12 23 492,60 4,41 4 703,09 4,53 607,50 2 751,98 25 763,71 4,57 7Lipiec 4,59 223,45 22 220,60 4,58 20 740,63 42,74 5 594,74 25 567,96 4,52 1 737,04 3 260,63 14 966,29 22 817,71 292,05 44,60 5,00 6Czerwiec 29 296,23 24 212,96 4,92 22 444,05 wartość 195,75 7 851,42 8Sierpień 24 836,37 4,87 5 099,87 24 836,37 9Wrzesień 24 181,58 4,76 2 342,08 11 143,62 4,52 10Październik 11Listopad 2 887,06 20 293,30 29 912,55 5,14 12Grudzień 4,51 4,86 5 737,32 33 096,66 Razem 313 002,50 13 037,96 4 501,62 91,76 20 293,30 445,68 29 466,88 4,67 7 082,53 33 096,66 313 002,50 4)Koszty wynagrodzeń. Przystępujący na dowód wyliczenia kosztów wynagrodzeń przedstawił listę płac kierowców i ładowaczy. Średni koszt 1 pracownika za miesiąc wynosi 8.015,62 zł, czyli został spełniony warunek o zapewnieniu minimalnego wynagrodzenia. 5)Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne. Zgodnie z art. 35d ust. 1 pkt. 1 ustawy o rachunkowości rezerwy są tworzone na pewne lub w dużym stopniu dające się przewidzieć koszty. Przystępujący obsługuje miasto Reda od 1 stycznia 2016 roku i przez blisko 9 lat nie otrzymał żadnych kar umownych za wyjątkiem kwoty 600 zł. Tworzenie zatem rezerw byłoby niezgodne z ustawą o rachunkowości. 6)Koszt związany z utylizacją odpadów budowlanych. Zamawiający nie podał żadnych ilości odpadów odbieranych w ramach poszczególnych kodów odpadów budowlanych. Przystępujący zatem uśrednił cenę odpadów biorąc od uwagę dane historyczne znane mu z blisko 9-letniego doświadczenia w odbieraniu odpadów budowlanych z terenu objętego zamówieniem. Żaden natomiast przepis prawa nie przewiduje czegoś takiego jak wskazuje w odwołaniu Odwołujący, tj. że jest przy odbiorze odpadów komunalnych stosowana zasada, iż stosuje się stawki wg kodu 17 09 04 z ceną 634,54 zł. Wśród odpadów budowlanych Zamawiający podał około 6 różnych odpadów w cenie od 44,91 zł do 634,54 zł za tonę. Przyjęcie najwyższej stawki byłoby zakłamaniem rzeczywistego kosztu odbioru odpadów. Doświadczenie przystępującego w zakresie odbioru tych odpadów, daje przewagę w stosunku do odwołującego, który nie ma doświadczenia w tym jaki dominuje rodzaj odpadów budowlanych. Prócz tego, zamawiającemu wiadomym jest, że przystępujący posiada zezwolenie na składowanie odpadów budowlanych na terenie swoje bazy. 7)Ceny worków. Przystępujący przedstawił zamawiającemu dowód w postaci faktury za worki, czym wykazał w sposób obiektywny jaki jest koszt ich zakupu. Przystępujący zwraca uwagę, że zamawiający doskonale wie, iż koszty których przystępujący nie musi ponosić w związku z tym, że przez ostatnie lata wykonywał zamówienia u Zamawiającego, to: - Montaż systemu lokalizacji w kwocie 180.193,20 zł; -Pojemniki w kwocie 196.574,40 zł; -Piloty, klucze, wadium w kwocie 22.933,68 zł; Przy zatem założeniu ww. wysokości tych kosztów, których wysokość sam wskazał Odwołujący, to razem otrzymujemy kwotę 399.702,18zł, którą gdy podzielimy przez 20.400 ton, to otrzymamy 19,59 zł do każdej tony, którą należałoby ewentualnie dołożyć. Gdyby wobec tego nawet dołożyć do ceny Przystępującego 19,59 zł, to otrzymamy kwotę 731,19 zł, która i tak jest niższa niż kwota zaproponowana przez Odwołującego w wysokości 803,00 zł. Koszty przystępującego i odwołującego są zbliżone, choć przystępującego jest cena niższa także z tego względu, że nie musi już ponosić kosztu rozstawienia pojemników do tysięcy posesji, ponieważ ten koszt został już poniesiony w poprzednich zamówieniach i obecnie nie trzeba już podstawiać pojemników, gdyż już one stoją. Cena worków została ustalona w oparciu o następujące dane: Worki Reda 2023 Worki NrOkres sztuk Koszt netto rodzaj wartość szt w paczce litry Cena za szt ilość paczek ilość 1Styczeń 2Luty 800,00 207 870,00 żółte 120,00 26,00 tworzywa sztuczne 0,30 6 000,00 156 000,00 46 120,00 0,30 6 000,00 156 000,00 46 800,00 niebieskie 26,00 papier 120,00 0,38 6 000,00 156 000,00 59 280,00 brązowe 26,00 zielone 0,32 3 000,00 78 000,00 24 26,00 zielone szkło 80,00 570,00 szare 80,00 0,39 3 000,00 78 000,00 30 420,00 26,00 3Marzec 640,00 64 012,00 żółte 26,00 tworzywa sztuczne 52 000,00 16 popiół 120,00 0,32 2 000,00 0,32 2 000,00 52 000,00 16 26,00 niebieskie papier 120,00 640,00 120,00 0,32 2 000,00 52 000,00 16 640,00 brązowe 26,00 zielone 80,00 0,38 800,00 26 000,00 9 26,00 zielone szkło 80,00 0,36 450,00 11 700,00 4 212,00 26,00 szare popiół Razem 271 882,00 880,00 271 882,00 Zarzut 2 zawarty w odwołaniu dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że złożenie oferty przez przystępującego oznacza, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów (a nawet argumentacji), że doszło do sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia „w celu eliminacji innych przedsiębiorców". Zgodnie z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dla uznania, że doszło do czynu wyspecyfikowanego w tym przepisie niezbędne jest wykazanie, że (1) sprzedaż ma miejsce poniżej kosztów wytworzenia oraz (2) jej celem jest wyeliminowanie innych przedsiębiorców. Ze względu na brak dowodów a nawet jakiejkolwiek argumentacji zgłoszonej przez odwołującego, zarzut powinien być oddalony. Zarzut 4 zawarty w odwołaniu dotyczący nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący podnosi, że został skrzywdzony przez nierówne traktowanie wykonawców w tym postępowaniu, co narusza dyspozycję art. 16 ustawy pzp. W związku z tym wskazuję, że: -Przystępujący i odwołujący byli wzywani do wyjaśnień ceny rażąco niskiej w tym samym terminie i na tych samych zasadach; -Przystępujący i odwołujący złożyli wyjaśnienia, z tym że dowody do wyjaśnień przedłożył przystępujący, a odwołujący nie przedłożył ŻADNYCH dowodów. Poziom kosztów przyjętych do kalkulacji przez przystępującego nie wzbudził wątpliwości zamawiającego, gdyż z wyjaśnień wszystkich wykonawców wynikają podobne kwoty, a nadto przystępujący złożył dowody uprawdopodabniające, że poziom ten jest możliwy do osiągnięcia bez specjalnych uwarunkowań, co potwierdził także dotychczas realizowanym zamówieniem. Warto zauważyć, że oferta odwołującego nie została odrzucona w postępowaniu, pomimo że wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami. Wykonawcy zostali zatem równo potraktowani. Mając powyższe na uwadze, wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1)Odpowiedź odwołującego na wezwanie zamawiającego z dnia 20.03.2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 2) Wyjaśnienia treści SIWZ (wyciąg dot. pytania nr 17)/zob. . Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Odwołanie z dnia 11 kwietnia 2024 r. dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętego przez zamawiającego i prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Redy w latach 2024 - 2026” (znak sprawy:1.ZF.PN.U.2024) i wniesione zostało na czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Do postępowania przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany/SANIPOR. Odwołanie zawiera następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp: 1. art. 224 ust. 1 i 6 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 8) przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez SANIPOR i zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224, a w konsekwencji cena oferty SANIPOR jest ceną rażąco niską; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „uznk” i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SANIPOR pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia, co również stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także stanowi naruszenie interesu innych wykonawców oraz zamawiającego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 8) przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też przyjęcie przez Wykonawcę, założenia dotyczącego sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia; 4. art. 16 przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez brak odrzucenia oferty SANIPOR pomimo zaistnienia okoliczności, wskutek których oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a także z uwagi na żądanie zamawiającego przekazania dowodów braku rażąco niskiej ceny, które nie zostały przedstawione przez SANIPOR, a następnie brak weryfikacji tego faktu przez zamawiającego to zignorowanie braku przedłożenia żadnych dowodów i uznanie przez zamawiającego wyjaśnień wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na podstawie powyżej wskazanych zarzutów odwołania odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania; 3. odrzucenia oferty SANIPOR ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę, jak też założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny są niezgodne z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia; 4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Izba na podstawie dokonanych ustaleń w toku postępowania odwoławczego w oparciu o dokumentację zamawiającego prowadzoną i przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy, uwzględniła odwołanie w zakresie całości podniesionych zarzutów odwołania, podzielając argumentację formalną i prawną, powyżej cytowanego odwołania w uzasadnieniu wyroku. Zamawiający w dniu 20 marca 2024r. wezwał wykonawcę wybranego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych na podstawie art.224 ust.2 pkt 1) ustawy Pzp w związku z art.224 ust.1 ustawy Pzp., czyli w sytuacji gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania nie stwierdzając, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Powyższej treści informacja znalazła się w wezwaniu zamawiającego do wykonawcy wybranego z jednoczesnym pouczeniem, że zamawiający oprócz wyjaśnień oczekuje złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych (pkt 1 wezwania zamawiającego). Jednocześnie zamawiający w wezwaniu wykonawcy wybranego przywołał art.224 ust.3 ustawy Pzp wskazując, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Tak więc zamawiający wymienił wszystkie okoliczności wynikające z ustawy Pzp, które może przywołać w wyjaśnieniach wykonawca, ale tak jak ustawa Pzp, tak w wezwaniu zamawiający podkreślił, że nie są one wyczerpujące, jak i obowiązkowe w zakresie jakim je wymienił, ponieważ to wykonawca odpowiada za treść wyjaśnień, które podlegają badaniu i ocenie przez zamawiającego. Wezwany wykonawca został również pouczony o treści art.224 ust.6 ustawy Pzp, zgodnie z którym niedostarczenie w wyznaczonym terminie (do dnia 25.03.2024 r.) przez wykonawcę żądanych wyjaśnień lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu spowoduje, że zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy wezwanego. W podsumowaniu wezwania zamawiający przywołał również art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, wskazując wykonawcy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, od którego zamawiający żąda wyjaśnień. Z powyższych ustaleń Izby wynika, że wykonawca wybrany został w sposób wyczerpujący poinformowany o obowiązujących przepisach, jak i skutkach ich nie przestrzegania przy sporządzeniu i przekazaniu wyjaśnień do zamawiającego. Na tak sporządzone wezwanie przez zamawiającego, wykonawca w dniu 23 marca 2024r. udzielił zamawiającemu odpowiedzi, zgodnie z którą przedstawił „kalkulację ceny” to jest wymieniając poszczególne koszty, które uwzględnił wyliczając cenę w tym roczny koszt utylizacji odpadów komunalnych wynoszący: 3 755 423,20 zł., a co skalkulował na podstawie ilości poszczególnych frakcji oraz ceny za utylizację obowiązującą w zakładzie Eko Dolina spółka z o.o. (Dowód: załączył do wyjaśnień cennik „Eko Dolina" spółka z o.o.). Przy czym koszt utylizacji makulatury wynosi 0 (zero) złotych, ponieważ SANIPOR sprzedaje papier do firmy FOX Recykling, czyli nie ma z tego tytułu kosztów, tylko ma dochód. Przedstawił kolejno w wyjaśnieniach rodzaje odpadów, ich ilości, cenę 2024r. i koszt ich rocznej utylizacji (mieszane, szkło, papier- zero (0), plastik, zielone, gabaryty, popiół, bio, kuchenne, budowlane, opony). Wykonawca w wyjaśnieniach podał również kwotę rocznego kosztu pracy brygad wywozowych wraz z dodatkowymi świadczeniami, gdzie kalkulację przygotowano na podstawie list płac dla 16 pracowników, ze wskazaniem miesięcznego kosztu pracy na jednego zatrudnionego wyższego od ustalonego minimalnego wynagrodzenia za pracę (Dowód: lista płac). Wykonawca w wyjaśnieniach podał również roczny koszt zużycia paliwa wskazując, że kalkulację oparł na podstawie danych za 2023 rok, co do ilości zużycia paliwa oraz ceny paliwa jaką uzyskuje od bezpośredniego dostawcy. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że od kilku lat wykonuje usługi odbioru odpadów od mieszkańców miasta Reda i zna rynek usług na rzecz zamawiającego. Dalej określił: kwotę rocznego kosztu zakupu worków na podstawie danych historycznych z 2023 roku oraz cen zakupu worków jakie są wynegocjowane od producenta (dowód: faktura zakupu worków z 31.01.2024 r.), kwotę rocznych kosztów pozostałych w tym utrzymanie samochodów, dyspozytora, podając kwotę łącznych rocznych kosztów. Wykonawca podał także średnio roczną planowaną ilość odpadów, średnią cenę netto za 1 tonę odpadów plus zysk (7,34%), podając dalej kwotę zł netto oraz brutto z 8% podatku VAT. Dalej w wyjaśnieniu, już bez wskazania kwot, wykonawca wezwany przywołał czynniki cenotwórcze, które zadecydowały o wysokości ceny i tak wśród nich wymienił, wynegocjowane ceny paliw, własną bazę transportową, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i szereg innych sprzyjających wykonawcy wybranemu. Wykonawca wezwany oświadczył, że przyjęte ceny wystarczają na pokrycie całkowitych kosztów wykonania zamówienia, w tym: koszty bezpośrednie takie jak: koszt pracy osób wykonujących czynności w ramach umowy, koszt transportu (samochody, paliwo i inne koszty eksploatacyjne), koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki, koszty zagospodarowania odpadów i inne oraz koszty pośrednie takie jak: koszty ubezpieczeń, komunikacji, zabezpieczenia wykonania umowy itd., które ostatecznie przynoszą wykonawcy zysk. Również wykonawca wezwany w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny określił okoliczności wpływające na sytuację wykonawcy pozwalającą na przyjęcie cen zaoferowanych, wymieniając je następująco: własna baza transportowa oraz umowa na dostawę paliw. Nadto wskazał, że wpływ na wysokość zaoferowanej ceny rzez Wykonawcę za realizację przedmiotu zamówienia stanowi bilans sprzyjających i dostępnych Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających na: posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa Wykonawcy zlokalizowanych w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia co skutkuje obniżeniem kosztów transportu jak również brakiem konieczności najmu terenu na bazę; ponadto jako firma działająca na rynku lokalnym, wykonawca zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie co sprowadza koszty dowozu pracowników do zera; Wykonawca posiada wprowadzony system zarządzania jakością, który usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników; Wykonawca zatrudnia pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia przynajmniej w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę; Wykonawca posiada własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu; posiadaniu - w chwili składania oferty - wszystkich wymaganych pojemników na odbiór odpadów oraz kluczy umożliwiających dostęp do pergoli, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje oszczędnościami przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia; korzystaniu z atrakcyjnych rabatów (cena dnia) na zakup paliwa do pojazdów samochodowych z uwagi na bliską współpracę z dostawcami paliw. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. Spółka posiada również na wszystkich samochodach skonfigurowany system GPS dzięki czemu koszt ten można wyłączyć z kalkulacji. Spółka posiada wieloletnie doświadczenie w obsłudze wywozu odpadów z terenu miasta Reda. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania, że oferta złożona przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę. Załączniki do wyjaśnień to:1) cennik Eko Dolina, 2) Lista płac kierowców i ładowaczy,3) Faktura Aramco Fules 1210021632, 4) Faktura Sipeko FV/463/01/24. Powyższych ustaleń co do treści wezwania zamawiającego oraz udzielonego wyjaśnienia Izba dokonała na podstawie wezwania zamawiającego z dnia 20 marca 24r. i odpowiedzi SANIPOR/wykonawca wybrany z dnia 23 marca 24r. znajdujących się w aktach sprawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego zostały złożone dwie oferty: a) SANIPOR/ wykonawca wybrany/ przystępujący po stronie zamawiającego cena: 14.516.640,00 zł - 60 pkt, wpływ na środowisko 40 pkt; razem 100 pkt; b) odwołujący cena: 16.381.200 zł - 53,40 pkt, wpływ na środowisko - 40 pkt; razem 93,40 pkt; Otwarcie ofert nastąpiło 19.03.2024 r., budżet zamawiającego wyniósł: 24 723 300,00 zł brutto. Izba zważyła Zamawiający był zobowiązany do wezwania wyjaśnienia ceny oferty przystępującego/SANIPOR, a w konsekwencji wykonawcy wybranego, z uwagi na zaoferowaną cenę brutto oferty przez tego wykonawcę, która wynosiła poniżej 30 % wartości zamówienia brutto podanej przez zamawiającego na otwarciu ofert. Jak powyżej Izba ustaliła wezwanie od zamawiającego odpowiadało wymogom art.224 ustawy Pzp i zawierało pouczenie o rygorze odrzucenia oferty, w przypadku gdy wyjaśnienie nie wykaże, że cena oferty odpowiada wymogom swz (specyfikacja warunków zamówienia)/opz (opis przedmiotu zamówienia) oraz o obowiązku dowodowym po stronie wezwanego. Zmawiający nie określił własnych żądań co do sposobu, metody oraz zakresu wyjaśnienia ceny, posłużył się wprost postanowieniami art.224 ustawy Pzp. W takiej sytuacji to wykonawca decyduje o treści, sposobie, metodzie i zakresie wyjaśnień, które mają wykazać przeszacowanie wyceny zamówienia sporządzonej przez zamawiającego, a przede wszystkim o prawidłowej wycenie oferty z swz/opz przez wykonawcę. Wykonawca wybrany w terminie wyznaczonym przedstawił wyjaśnienie wskazując na poszczególne koszty według niego elementów niezbędnych i służących do obsługi przedmiotowego zamówienia. Przede wszystkim powoływał się na okoliczność, że od szeregu lat wykonuje przedmiotowe zamówienie na rzecz zamawiającego i doskonale zna warunki świadczenia usługi, w związku z tym zna niezbędne koszty do obsługi zamówienia. Wskazał w związku z tym na szereg elementów mających wpływ na świadczoną usługę takie jak między innymi: własną bazę, własny sprzęt, własne środki transportu w tym wyposażenie w kontenery/pojemniki do odpadów, elektroniczne systemy kontroli świadczenia usług, wiedzę o warunkach świadczonej usługi. Według oświadczenia wykonawcy wybranego nie będzie ponosił kosztów nabycia, czy też utrzymania sprzętu z uwagi na jego posiadanie jak i znaczne jego zamortyzowanie. Przedstawił według niego wystarczającą tzw. kalkulację koniecznych elementów wyposażenia, sprzętu, czy też wydatków na obsługę kadrową, podając sumaryczne/ostateczne kwoty jakie zamierza przeznaczyć na poszczególne elementy kosztów usługi. Przy czym ograniczył się do podania końcowych poszczególnych kosztów bez ich wyliczenia to jest udowodnienia czy są wystarczające i skalkulowane zgodnie z zakresem usługi/opz. W efekcie złożonych wyjaśnień wykonawca wybrany wykazał, że poszczególne elementy stanowią sumarycznie kwotę podaną w ofercie. W ocenie Izby tak przedstawione wyjaśnienia, nie stanowią kalkulacji niezbędnych kosztów na wykonanie usługi w oparciu o wymagania swz/opz i jedynie wskazują, że łączna kwota podana w ofercie stanowi sumę wymienionych/podzielonych kosztów usługi. Izba stwierdza, że wykonawca wybrany nie przedstawił kalkulacji kosztów posługując się wymaganiami swz, a tym samym nie spełnił obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który to obowiązek spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w wyjaśnieniach dokonał tylko podziału kwoty podanej w ofercie na poszczególne elementy kosztowe, nie wykazując tym samym, że poszczególne elementy kosztowe są wystarczające do realizacji pełnego zakresu usługi. W związku z tym z przedstawionej tylko sumy poszczególnych kosztów usługi nie wynika, czy poszczególne koszty pokryją koszty wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Reasumując na podstawie przedstawionej „kalkulacji”, a raczej podziału kosztu usługi na części, wykonawca wybrany nie udowodnił, że poszczególne części są wystarczające do zakresu świadczeń przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca wybrany nie udowadniając, że jego cena oferty pokryje wszystkie wymagane w opz koszty usługi, nie wykazał przeszacowania wartości zamówienia przez zamawiającego. Bowiem nie wystarczy dokonać podziału kwoty/ceny oferty na poszczególne części kosztowe aby wykazać, że cena oferty nie jest rażąco niska. W ocenie Izby takie wyjaśnienie ceny nie spełnia wymagań wynikających z art.224 ustawy Pzp, a tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.226 ust.1pkt 8 w związku z art.224 ust. 2 pkt 1) i ust.6 ustawy Pzp. Izba podziela argumentację odwołania, co do braku prawidłowego wyjaśnienia ceny, w szczególności w następującym zakresie: W przedstawionych wyjaśnieniach pominięto lub w wyraźny sposób nie doszacowano istotnych kosztów związanych z realizacją umowy. Są to głównie: Koszt systemu RFID - zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia - Załącznikiem nr 1 do SW Z, Rozdział VII pkt. 1 dotyczącym wymagań w zakresie wyposażania pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych w transpondery RFID. Wszystkie pojemniki na odpady, w które Wykonawca wyposażać będzie właścicieli nieruchomości, muszą posiadać transponder RFID kompatybilny z systemem identyfikacji pojemników zainstalowanym w pojazdach Wykonawcy odbierających odpady komunalne. System do identyfikacji pojemników musi umożliwiać przypisanie pojemników do konkretnej frakcji odpadów i miejsca gromadzenia odpadów. Dodatkowo stosownie do wymagań zamawiającego każdy pojazd realizujący umowę musi być wyposażony w system identyfikacji/rejestracji odbioru pojemników na odpady wraz z systemem kamer rejestrujących pracę pojazdów. W wyjaśnieniach z dnia 23 marca 2024 roku SANIPOR w żaden sposób nie wykazał sposobu poniesienia tego kosztu ani nie ujął go w kosztach oferty. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że SANIPOR nie posiada takiego rozwiązania w swojej flocie pojazdów, a tym samym jest zobligowany do poniesienia kosztu wyposażenia pojazdów w powyższe. Oferowane na rynku rozwiązania m.in. Elte czy XTrack to koszt około 20-30 tys. złotych jednorazowo (za jeden pojazd) do którego należy doliczyć wydatki abonamentowe. Elementem systemu są również chipy montowane na każdym pojemniku (ponad 8,5 tys. szt.), których cena oscyluje między 1,2 a 2 euro. Dla przyjętej przez SANIPOR liczby pojazdów, którymi Wykonawca planuje realizować umowę, koszty systemu RFID powinny zamknąć się w kwocie około 250 tys. złotych powiększone o około 10-12 tys. złotych w związku z koniecznością chipowania pojemników na odpady. Należy stwierdzić, że SANIPOR nie uwzględnił tej pozycji w kosztorysie. Koszt pojazdów - Wykonawca wskazał, że umowę obsługiwać będzie 10 pojazdów, a jednocześnie SANIPOR nie wskazuje kosztów utrzymania samochodów zostało połączone z kosztem dyspozytora i „innymi” i ma stanowić łączną roczną kwotę 382.000 zł. Powyższe wyjaśnienia są tym samym zbyt ogólne, aby móc w ogóle uznać wyjaśnienia za wiarygodne. Gdyby opierając się na kosztach ponoszonych przez Odwołującego uznać, iż koszt dyspozytora to 9.000 zł brutto miesięcznie, tym samym koszty utrzymania samochodów należałoby ustalić na roczną kwotę 274.000 zł co daje miesięcznie 22.833 złotych (2.284 złotych za pojazd). Z załącznika nr 11 do SW Z - „Wykaz narzędzi” SANIPOR sam przyznaje, że podstawą dysponowania siedmiu z dziesięciu pojazdów przeznaczonych do realizacji zadań objętych przedmiotem zamówienia jest leasing a tym samym kwota przewidzianych kosztów jest niewiarygodna. Odwołujący podkreśla, że pojazdy do realizacji zamówienia mogą być wykorzystywane tylko i wyłącznie do tego zadania i nie mogą być wykorzystywane przez wykonawcę do innych części niniejszego postępowania czy też innych umów. Wykonawca nie wyjaśnił również, czy w podanej kwocie ujęte są koszty serwisu i napraw pojazdów, które nawet przy nowych pojazdach się pojawiają (przeglądy gwarancyjne), ubezpieczeń, opłat eToll. c. Koszt paliwa - brak ich ujęcia w kalkulacji ceny - Wykonawca ograniczył się jedynie do wzmianki o kosztach poniesionych na zakup paliwa w grudniu 2023 roku i gołosłownym stwierdzeniu o rabatach uzyskiwanych od stałego dostawcy. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, w tym umów długoterminowej dostawy paliwa, obowiązujących go rabatów, a tym samym ewentualnych oszczędności jakie miałby z tego tytułu osiągnąć. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, SANIPOR wskazał jedną śmieciarkę zeroemisyjną, napędzaną gazem. SANIPOR całkowicie pominął koszt napełniania tej śmieciarki gazem. Koszt wynagrodzeń pracowników - w wyjaśnieniach Wykonawcy brak jest informacji o pracownikach nadzoru (dyspozytor) jak i fakt, iż w kalkulacji również nie ujęto wynagrodzeń pracowników wsparcia, dedykowanych do stałej obsługi rejonu i wykonywania czynności porządkowych m.in. wymiany pojemników, chipów czy realizacji reklamacji. Koszt związany z rezerwą finansową na ewentualne kary umowne - nie został uwzględniony w kalkulacji, a zgodnie z załącznikiem nr 8 do SW Z - projekt umowy w myśl § 12 projektu umowy Zamawiający przewidział, aż 38 przypadków możliwości naliczenia kary umownej. g. Koszt związany z utylizacją odpadów budowalnych - SANIPOR w złożonych w dniu 23 marca 2024 roku wyjaśnieniach wskazał jako cenę utylizacji, odpadów komunalnych budowalnych w wysokości 208,18 zł za tonę. Koszt utylizacji odpadów komunalnych został przez SANIPOR skalkulowany wg ceny za utylizację obowiązującą w zakładzie Eko Dolina spółka z o.o. co wynika z załączonego do wyjaśnień przez tego Wykonawcę cennika Eko Dolina spółka z o.o. Należy podnieść, iż z załączonego cennika w zakresie utylizacji odpadów budowalnych nie znajduje się cena wskazana przez SANIPOR. Wg cennika Eko Dolina przyjmuje do utylizacji ustępujące odpady budowlane: Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów - cele technologiczne 51.09 zł, Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów - kruszenie 44,91 zł, Gruz ceglany - cele technologiczne 57,31 zł, Gruz ceglany – kruszenie 51,09 zł, Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia – cele technologiczne 89,80 zł, Odpady innych materiałówceramicznych i elementów wyposażenia – kruszenie 61,94 zł, Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 86,70 zł, Zmieszane odpady budowy, remontów i demontażu 634,54 zł, Zasadą przy odbiorze odpadów komunalnych jest stosowanie stawki wg kodu 17 09 04 FOF przy stawce 634,54 zł. Tym samym jeżeli nie istnieje w instalacji komunalnej stawka zaproponowana przez SANIPOR tym samym jego oferta jest niewiarygodna. Izba podziela argumentację odwołania w powyższym zakresie i stwierdza, że słusznie odwołujący zakwestionował prawidłowość kalkulacji kosztów oferty wykonawcy wybranego, który wykazał niezgodność wyceny oferty z przywołanym przez wykonawcę wybranego cennikiem EKO DOLINY. Również potwierdziły się zarzuty odwołania o nie podaniu przez wykonawcę wybranego wszystkich niezbędnych kosztów usługi czy to przez ich pominięcie, czy to przez ich niedoszacowanie. Izba podziela także ogólną ocenę złożonych wyjaśnień przez odwołującego, jak poniżej, w szczególności co do przywołania konkluzji orzeczeń sądowych, z których wynika, że „Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13): Obowiązkiem zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia, przepisami Pzp oraz prawa powszechnie obowiązującego, z poszanowaniem zasady równego traktowania i konkurencji, a także konieczności wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. W ocenie Izby, właściwą ocenę złożonych wyjaśnień, odwołujący zamieścił stwierdzając: W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 marca 2024 r. wykonawca posłużył się wieloma ogólnikami, które nie sprostały obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. W zakresie czynników cenotwórczych wykonawca ograniczył się do wskazania, że są to wynegocjowane ceny paliw, własna baza transportowa, wynagrodzenia, ceny utylizacji odpadów i inne. Do wyjaśnień nie złożono jednak ani jednej przykładowej oferty z preferencyjną stawką ceny paliwa bądź utylizacji odpadów, czy wykazu co wchodzi w skład floty transportowej Wykonawcy. Ponadto wykonawca powołuje się, że posiada własne zaplecze techniczne, sprzęt oraz urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia jednak nie precyzuje, co się na nie składa i o ile obniża to rzeczywistą cenę, w tym wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, że takowe zaplecze czy też sprzęt posiada. Wykonawca zadeklarował również, że posiada system zarządzania jakością, który pozwala na obniżenie kosztów pracy pracowników jednak wciąż stosuje retorykę opartą na zapewnieniach i oświadczeniach nie posługując się żadnymi wiarygodnymi dokumentami w tym zakresie. Wykonawca dokonując obliczeń operuje wartościami, które nie są możliwe w żaden sposób do zweryfikowania. Nie ma żadnych podstaw aby przyjąć, że dane podane w wyjaśnieniach mają jakiekolwiek oparcie w rzeczywistych cenach i kwotach. Ponownie Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów, które uprawdopodobniłyby ceny worków oferowanych przez dostawcę Wykonawcy w postaci jakiejkolwiek umowy z dostawcą tychże. Przedstawienie zaś jednej faktury na wcześniejszy zakup worków dla potrzeb zapewne innej realizowanej usługi nie stanowi faktu zagwarantowania ceny worków dla potrzeb niniejszego Zamówienia. Izba uwzględnia zarzut odwołania, że brak wyceny oraz uwzględnienia kosztów o których mowa w odwołaniu, potwierdza naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty złożonej SANIPOR jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk polegającej na sprzedaży usługi poniżej kosztów jej świadczenia. W tym również zarzut potwierdza się co do pkt 17 odwołania to jest „utylizacji makulatury za 0 złotych”( „koszt utylizacji makulatury wynosi 0 zł, ponieważ spółka sprzedaje papier do firmy FOX Recykling”). W ocenie Izby zarzut co do nieprawidłowo przyjętego kosztu utylizacji makulatury, odnosi skutki przede wszystkim co do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty SANIPOR mimo, przyjęcia przez tego wykonawcę sposobu wykonania zamówienia i wyceny niezgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz.U. z 2024 r. poz. 399) oraz warunkami zamówienia (swz). W złożonych przez SANIPOR wyjaśnieniach w dniu 23 marca 2024 roku Wykonawca ten wskazał, iż „koszt utylizacji makulatury wynosi 0 zł, ponieważ spółka sprzedaje papier do firmy FOX Recykling”. Odwołujący podnosi, iż stosownie do OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z w Rozdziale I pkt 8 Zamawiający jako warunki wykonywania przedmiotu umowy wskazał, że: „Wykonawca jest obowiązany przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości zamieszkałych selektywnie zebrane (segregowane) odpady komunalne do instalacji do odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami ustawy o odpadach lub samodzielnego zagospodarowania zgodnie z obowiązuj…

…Sygn. akt:KIO 301/21 POSTANOWIENIE z dnia 17 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika w dniu 17 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 27 stycznia 2021r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FOXMET Sp. z o.o. ul. Kopalniana 9a, 44-230 CzerwionkaLeszczyny (Lider) oraz Universal Energy Sp. z o.o. ul. Oświęcimska 54, 41-400 Mysłowice (Partner) w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom przy udziale przystępującego: Tree Capital Sp. z o.o. Łubna 50 C, 05-532 Baniocha, po stronie zamawiającego orzeka: 1.odrzuca odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FOXMET Sp. z o.o. ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny (Lider) oraz Universal Energy Sp. z o.o. ul. Oświęcimska 54, 41400 Mysłowice (Partner) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………… Uzasadnienie Odwołanie Na podstawie art. 513 pkt 1) i pkt 2) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) zwanej dalej „Nowym Pzp", wniesiono odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego oraz zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej o wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia nieprzekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), którego przedmiotem jest Likwidacja obiektów budowlanych SRK S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadnia Kopalń Część I: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Gigant” Etap I i Etap II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Pstrowski” Zabrze. Część II: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Staszic” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Pstrowski” Zabrze. Część III: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.Pompownia "Dębieńsko" dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Dębieńsko” Czerwionka Leszczyny - znak sprawy: ZP-CZOK/0009/20 (dalej zwanym „Postępowaniem"), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 maja 2020 r. pod numerem 541252-N2020. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 7) nowego Pzp Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego, polegających na: 1.Zaniechaniu odrzucenia oferty Tree Capital Sp. z o.o., 05-532 Baniocha, ul. Lubna 50C (dalej „Tree Capital") w zakresie Części III zamówienia jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania; 2.Ponownym zwróceniu się do wykonawcy Tree Capital pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. z wezwaniem do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń udzielonych wcześniej na wezwanie z dnia 3 sierpnia 2020 r. oraz złożenia dowodów, w sytuacji gdy poprzednio ww. wykonawca nie podał informacji żądanych przez Zamawiającego; 3.Dokonaniu wyboru oferty Tree Capital jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, w zakresie Części III zamówienia; - wskutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tree Capital jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w zakresie Części III zamówienia, podczas gdy treść udzielonych przez Tree Capital wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 2.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez ponowne zwrócenie się do wykonawcy Tree Capital pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty, w sytuacji gdy treść uprzednio udzielonych ogólnikowych i gołosłownych wyjaśnień (w odpowiedzi na wezwanie z dnia 3 sierpnia 2020 r.) nie obejmowała informacji wymaganych przez Zamawiającego oraz dowodów, a w konsekwencji nie potwierdzała braku rażąco niskiej ceny w ofercie ww. wykonawcy; 3.art. 91 ust. 1 ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty Tree Capital jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, w zakresie Części III zamówienia, podczas gdy oferta wyżej wymienianego wykonawcy podlega odrzuceniu. Wobec wskazanych czynności (zaniechań) Zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przytoczonymi przepisami ustawy, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części III zamówienia; 2.dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Tree Capital w zakresie Części III zamówienia; 3.powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części III zamówienia spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz szkoda Odwołujący jest czynnie legitymowany do wniesienia niniejszego odwołania, na zasadzie art. 505 ust. 1 Nowego Pzp, bowiem posiada on interes w uzyskaniu zamówienia (złożona przez Odwołującego oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w zakresie Części III zamówienia). W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. Termin do wniesienia odwołania Zawiadomienie o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał drogą elektroniczną w dniu 22 stycznia 2021 r., toteż 5-dniowy termin zawity do wniesienia odwołania wskazany w art. 515 ust. 2 pkt 2) Nowego Pzp został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, Zgodnie z art. 514 ust. 2 Nowego Pzp, odwołujący przekazał zamawiającemu odwołanie w formie elektronicznej przed upływem terminu wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Z regulacji art. 514 ust. 3 Nowego Pzp wynika domniemanie, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z art. 7 pkt 23) Nowego Pzp, przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2019 r. poz. 123 i 730). W tym stanie rzeczy przesłanie kopii odwołania Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (adres poczty e-mail wskazany w SIWZ) stanowi wypełnienie obowiązku, o którym mowa w art. 514 ust. 2 Nowego Pzp. Odwołanie uzasadnienie I. Wprowadzenie Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Likwidacja obiektów budowlanych SRK S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadnia Kopalń - Część I: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Gigant" Etap I i Etap II - Pompownia "Pstrowski" Zabrze, Część II: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Staszic" - Pompownia "Pstrowski" Zabrze, Część Ili: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia "Dębieńsko" (znak sprawy: ZP-CZOK-0009/20) prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Z informacji z otwarcia ofert z dnia 18 czerwca 2020 r. wynika, że w postępowaniu złożono 18 ofert, z czego 14 ofert dotyczyło Części III zamówienia. Za wykonanie tej części zamówienia wykonawca Tree Capital zaoferował cenę 2 029 500,00 zł brutto (przy czym ceny pozostałych ofert zamykały się w przedziale od 1 537 500,00 zł brutto do 249 483 593,70 zł brutto), zaś Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 2 445 852,00 zł brutto w tym na Część III: 744 634,69 zł brutto. W związku z ustaleniem, iż cena zaproponowana przez Tree Capital za wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie Części III jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wynoszącej 7 310 674,25 zł brutto, pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. Zamawiający zwrócił się do ww. wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwanie zawierało wymóg wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz rodzaju i wysokości kosztów realizacji poszczególnych elementów. Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak: -oszczędność metody wykonania zamówienia, -wybranych rozwiązań technicznych, -wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy, -koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, -pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów, -wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, -wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, -powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający zastrzegł, iż wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny, zaś Wykonawca jest obowiązany podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Z zaprezentowanej w wyjaśnieniach przez Wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny oferty miało wynikać jednoznacznie i bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy przypadające na każdą z osób zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić koszt pracodawcy wynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. W odpowiedzi, pismem z dnia 26 czerwca 2020 r, wykonawca Tree Capital wyjaśnił, że zaoferowana przez niego cena jest wynikiem sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Wśród oszczędności metody wykonania zamówienia oraz rozwiązań technicznych wykonawca Tree Capital wymienił następujące elementy: Praca maszyn sprzęt własny - że względu na konstrukcję oraz lokalizację obiektów Tree Capital zamierza wykonać prace rozbiórkowe metodą mechaniczną przy wykorzystaniu koparek gąsienicowych wyposażonych w różnorodny osprzęt wyburzeniowy (szczęki wyburzeniowe, nożyce do cięcia stali, chwytaki, mioty, itp.). Zgodnie z załączonymi do dokumentacji przetargowej przedmiarami do rozebrania jest ok. 1836,8 m3 konstrukcji murowych, żelbetowych oraz betonowych, a także konstrukcje stalowe. Do obniżenia obiektów planuje się zastosowanie koparki wyburzeniowej CAT 330 w ilości 120 mth za cenę jednostkową 400,00 zł/mth. Na cenę jednostkową, składają się koszt paliwa (105,00 zł/mth) oraz koszty eksploatacji i wewnętrzne (295,00 zł/mth). Do rozbiórki obiektów i konstrukcji o wysokości poniżej 12 m, a także do segregacji materiału po rozbiórkowego, przygotowania do transportu i załadunków wykorzystane będą koparki gąsienicowe o masie w przedziale 30t-50t w szacowanej ilości 600 mth i średniej cenie jednostkowej 220,00 zł/mth. Na cenę jednostkową składają się koszt paliwa (73,00 zł/mth) oraz koszty eksploatacji i wewnętrzne (147,00 zł/mth). Teren po rozbiórce części podziemnej obiektów zostanie zasypany i wyrównany, wyplantowany oraz zahumusowany i zostanie obsiany trawą. Do tego celu również posłużą koparki gąsienicowe o masie w przedziale 30-50t, ich pracę uwzględniono w ilościach powyżej. Do transportu materiałów z wykopu oraz przewozów stali zostanie wykorzystane jednostki transportowe np. auto ciężarowe typu Scania. Na pracę sprzętu mechanicznego przewidziano kwotę 181 400,00 zł. Mobilizacja sprzętu - sprzęt zmechanizowany (3 jednostki sprzętowe) - 2 koparki 30-50t oraz duża koparka Cat 330 z długim ramieniem, transport z bazy w Będzinie oraz z bazy w Warszawie za łączna kwotę 19 000 zł, Prace demontażowe - wynajem sprzętu - część budynków w tym etapie (5 z 6) będzie musiała być rozbierana w całości lub częściowo - ręcznie. Do tego celu Tree Capital ma w pianach użyć m.in. dźwigu 100t oraz podnośnika. Na ten zakres Tree Capital wyda na wynajem maszyn 29 500,00 zł. Pracownicy - w ofercie Tree Capital uwzględniono zatrudnienie na umowę o pracę, wynagrodzenie oraz koszty dodatkowe pracowników ogólnobudowlanych, palaczy, operatorów ciężkiego sprzętu, brygadzistów. Na potrzeby wykonania m.in. prac przygotowawczych, demontażowych, obsługi sprzętu szacuje się nakłady rzędu 1 140 rbh na łączną kwotę 50 963,00 zł, co daje średnią ceną jednostkowa 44,70 zł/rbh. Ponadto Tree Capital zapewnia stały nadzór nad pracami osób z odpowiednimi uprawnieniami, którego koszt przez cały okres trwania umowy szacuje się na kwotę 13 200,00 zł. Wywóz i utylizacja materiałów porozbiórkowych - wszystkie materiały porozbiórkowe, oprócz złomu będącego własnością Zamawiającego, zostaną wywiezione i zutylizowane zgodnie z obowiązującymi przepisami. Tree Capital przewidział w swojej ofercie wywóz całego gruzu porozbiórkowego w łącznej ilości 3 122,60 ton. Materiał ten zostanie przetransportowany transportem własnym, na bazę do Warszawy. Kwota przeznaczona na wywóz i utylizację gruzu i kruszywa to 424 668,62 zł. Pozostałe odpady ujęte w przedmiarach oraz oszacowane przez Tree Capital, tj. papa (6,2 ton), drewno, szkło odpady zmieszane zostaną wywiezione i zutylizowane w szacunkowej kwocie 11 908, 00 zł. Materiały i koszty dodatkowe - W kalkulacji uwzględnione zostały materiały związane z zasypywaniem wykopów (zakup materiału w ilości 1009,30 m3) oraz wykonaniem ogrodzenia betonowego, zasypaniem niecek żwirem wraz z jego zakupem oraz szeregiem prac budowlanych / wykończeniowych jak: wykonanie ściany z bloczków betonowych (w ilości 2651,00 m3), wykonanie ściany z cegły pełnej, wykonanie kotwień i izolacji, wykonanie stóp fundamentowych i słupów itp. Uwzględniono także koszty związane z odłączeniem mediów. Na ten zakres Tree Capital przewidział przeznaczenie łącznej kwoty wynoszącej 541 796,00 zł. - Koszty budowy, nadzory i opłaty administracyjne - w ofercie Tree Capital uwzględniono wszelkie niezbędne koszty na potrzeby organizacji zaplecza socjalnego (Tree Capital dysponuje własnymi kontenerami socjalnymi), zabezpieczeń bhp, wygrodzenia terenu, dodatkowych nadzorów (m.in. nadzór górniczy). Koszty te oszacowano łącznie na kwotę 13 500,00 zł. Oprócz tego, wykonawca Tree Capital powołał się na występowanie następujących wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia: -Tree Capital dysponuje własnym, nowym, rozbudowanym i zadbanym technicznie parkiem maszynowym i sprzętowym (koparki wraz z niezbędnym osprzętowaniem, ładowarki, walce, samochody samowyładowcze, samochód typu HDS i wiele innych), dzięki czemu firma ukształtowała niskie stawki amortyzacji, co sprzyja atrakcyjnym kosztom pracy sprzętu, zapewniając jednocześnie jego wysoką wydajność oraz małą awaryjność. -Kalkulacja cenowa zaoferowana przez Tree Capital opracowana została na podstawie wizji lokalnej oraz w oparciu o wieloletnie doświadczenie kadry kierowniczej, w której skład wchodzą osoby z kilkunastoletnim doświadczeniem w rozbiórkach obiektów kubaturowych. -Tree Capital dysponuje stabilnymi i dobrze zorganizowanymi brygadami roboczymi, wyspecjalizowanymi kadrami techniczno-budowlanymi, przez co firma gwarantuje niskie koszty pośrednie i zakładowe oraz sprawną i terminową realizację robót rozbiórkowych. -Tree Capital ograniczył do minimum ilość pracowników ogólnobudowlanych potrzebnych do wykonania robót, na rzecz zaangażowania odpowiedniego sprzętu mechanicznego, co znacznie przyspieszy prace rozbiórkowe. Pracownicy ogólnobudowlani większy udział będą stanowili w pracach przygotowawczych, mających na celu przygotowanie obiektów i terenu do prac rozbiórkowych; -Wykonawca posiada własny serwis maszyn, co gwarantuje szybką naprawę w przypadku awarii, nie generuje dodatkowych kosztów przestoju maszyn i pracowników, a ponadto obniża koszty poprzez unikanie konieczności korzystania z autoryzowanych serwisów maszyn. Dla porównania średni koszt jednej roboczogodziny autoryzowanego serwisu CAT czy Liebherr to wydatek rzędu 180 do 240 złotych netto plus koszty dojazdu. Jedna roboczogodzina pracy serwisu Tree Capital kosztuje firmę 80 złotych. Ponadto, wykonawca Tree Capital przedstawił następującą tabelę obrazującą sposób kalkulacji ceny w zakresie Części III zamówienia: L.p.Opis Cena netto 1.Koszty pracy sprzętu własnego oraz mobilizacji maszyn 200 400,00 zł 2.Koszty materiałowe; przewiduje się wykorzystanie materiałów m. in. na zabezpieczenie prac, organizację placu budowy w tym ogrodzenie terenu, dostawę materiału na zasypanie części podziemnej, koszty utylizacji materiałów porozbiórkowych, koszty robót budowlanych wymienionych wyżej 978 372.62 zł 3.Koszty pracy m.rn, pracowników ogólnobudowlanych, operatorów, kadry kierowniczej 64 163,00 zł 4.Pozostałe koszty, m in. koszty budowy, koszty administracyjne, koszty dodatkowe, koszt wynajmu dodatkowego sprzętu,, koszt nadzoru górniczego, inwentaryzacja powykonawcza itp. 43 000,00 zł 5.Dodatkowe koszty pośrednie 5,00 % 6.Zysk na poziomie 22,20 % 64 296,78 zł 299 767,60 zł SUMA netto1 650 000,00 zł SUMA brutto2 029 500,00 zł Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów potwierdzających prawdziwość przedstawionych przez wykonawcę kalkulacji (listy plac, umowy z pracownikami i zleceniobiorcami, wykaz środków trwałych, dowody amortyzacji, dokumenty potwierdzające dysponowaniem nieruchomościami, umowy najmu lub leasingu, faktury i rachunki, inne umowy, cenniki lub oferty dostawców, podwykonawców lub odbiorców odpadów itp.). Następnie, w dniu 30 lipca 2020 r„ w wyniku przeprowadzonej przez Zamawiającego aukcji elektronicznej wykonawca Tree Capital obniżył cenę swojej oferty o kwotę 1 650 000.00 zł brutto, tj. do poziomu 379 500.00 zł brutto. W tej sytuacji, pismem z dnia 3 sierpnia 2020 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Tree Capital z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych w ramach Części III zamówienia wyniosła bowiem 744 634,69 zł brutto), Wykonawca Tree Capital ponownie przedstawił analogiczne (tak samo ogólnikowe i gołosłowne) wyjaśnienia jak przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej, lecz tym razem wykazał odmienne wartości poszczególnych czynników cenotwórczych (o czym dalej). W szczególności, w stosunku do uprzednio udzielonych wyjaśnień, obniżono zakładane koszty wykonania zamówienia w następujących aspektach: 1)Praca sprzętu: - w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. zakładano, że do obniżenia obiektów planuje się zastosowanie koparki wyburzeniowej Cat 330 w ilości 120 mth za cenę jednostkowa 400,00 zł/mth. -w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. podano, że do obniżenia obiektów planuje się zastosowanie koparki wyburzeniowej z długim ramieniem w ilości 50 mth za cenę jednostkową 400,00 zł/mth oraz koparki gąsienicowe o masie poniżej 40 ton w szacowanej ilości 220 mth i średniej cenie jednostkowej 120,00 zl/mth. -w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. zakładano, że do rozbiórki obiektów i konstrukcji o wysokości poniżej 12 m, a także do segregacji materiału porozbiórkowego, przygotowania do transportu i załadunków wykorzystane będą koparki gąsienicowe o masie w przedziale 30t-50t w szacowanej ilości 600 mth i średniej cenie jednostkowej 220,00 zł/mth. - w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. pominięto koszt związany z wykorzystaniem koparek gąsienicowych o masie w przedziale 30t-50t w celu segregacji materiału porozbiórkowego, przygotowania do transportu i załadunków. -w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. zakładano, że do transportu materiałów po terenie rozbiórki oraz przewozów stali zostaną wykorzystane środki transportowe np. auto ciężarowe typu Scania. Na pracę sprzętu mechanicznego Tree Capital przewidziano kwotę 181 400,00 zł. -w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. nakłady na koszty transportu materiałów po terenie rozbiórki oraz przewozów stali, związane z wykorzystaniem środków transportu obniżono do 47 450,00 zł, przy czym wykonawca Tree Capital nie wyjaśnił w jaki sposób zdołał zoptymalizować swoją ofertę w tym aspekcie o kwotę 133 950,00 zł. 2)Mobilizacja sprzętu: -w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. zakładano, że 2 koparki 30-50t oraz duża koparka Cat 330 z długim ramieniem, zostaną przetransportowane z bazy w Będzinie oraz z bazy w Warszawie za łączna kwotę 19 000 zł. -w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. podano natomiast, że 2 koparki o masie poniżej 40t oraz duża koparka z długim ramieniem zostaną przetransportowane transportem własnym z bazy w Będzinie za łączna kwotę 10 000 zł, przy czym nie przedstawiono żadnych dowodów potwierdzających prawdziwość tych deklaracji. 3)Prace demontażowe wynajem sprzętu: -w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. zakładano, że 2 część budynków w tym etapie (5 z 6) będzie musiała być rozbierana w całości lub częściowo - ręcznie. Do tego celu Tree Capital ma w planach użyć m.in. dźwigu 10Ot oraz podnośnika. Na ten zakres Tree Capital wyda na wynajem maszyn 29 500,00 zł. -w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. podano natomiast, że nakłady związane z najmem dźwigu 10Ot na potrzeby rozbiórki konstrukcji stalowej to kwota 22 750,00 zł, przy czym wykonawca Tree Capital nie wyjaśnił w jaki sposób zdołał zoptymalizować swoją ofertę w tym aspekcie o kwotę 6 750,00 zł brak dowodowy. 4)Pracownicy: -w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r, zakładano, że na potrzeby wykonania m.in. prac przygotowawczych, demontażowych, obsługi sprzętu szacuje się nakłady rzędu 1 140 rbh na łączną kwotę 50 963,00 zł, co daje średnią ceną jednostkowa 44,70 zł/rbh. -w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. z kolei nakłady robocizny związane z wykonaniem ww. zakresu prac obniżono do 385 rbh na łączną kwotę 17 735,75 zł, co daje średnią ceną jednostkową 46,07 zł/rbh., przy czym wykonawca Tree Capital nie wyjaśnił w jaki sposób zdołał zoptymalizować swoją ofertę w tym aspekcie o kwotę 33 227.25 zł, ti. 755 rbh brak dowodów. 5)Wywóz i utylizacja materiałów porozbiórkowych: -w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. wykonawca Tree Capital założył wywóz całego gruzu porozbiórkowego w łącznej ilości 3 122,6 ton na bazę do Warszawy. Kwota przeznaczona na wywóz i utylizację gruzu i kruszywa to 424 668,62 zł. -w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. z kolei nakłady na transport i utylizację gruzu porozbiórkowego obniżono do 65 573,83 zł, argumentując, że miejscem, do którego ma trafić ww. materiał jest z wałka w Rudzie Śląskiej. W tym miejscu należy nadmienić, że wykonawca Tree Capital nie przedstawił żadnych dowodów, że dysponuje on tak opisaną możliwością obniżenia ceny oferty. Jak wynika z ogólnodostępnych danych, Tree Capital posiada siedzibę w Łubnej w okolicach Warszawy oraz oddziały we Wrocławiu i Będzinie. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, na podstawie których Zamawiający mógłby zweryfikować prawdziwość wyjaśnień w wyżej omawianym aspekcie, tym bardziej, że Tree Capital wskazuje na obniżenie kosztów wykonania zamówienia, w stosunku do poprzednich wyjaśnień, o kwotę 359 094,79 zł. 6)Materiały i koszty dodatkowe: -w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r, wykonawca Tree Capital wskazał, że w jego kalkulacji uwzględnione zostały materiały związane z zasypywaniem wykopów zakup materiału w ilości 1009.30 m3 oraz wykonaniem ogrodzenia betonowego, zasypaniem niecek żwirem wraz z jego zakupem oraz szeregiem prac budowlanych / wykończeniowych jak: wykonanie ściany z bloczków betonowych (w ilości 2651,0 m3), wykonanie ściany z cegły pełnej, wykonanie kotwień i izolacji, wykonanie stóp fundamentowych i słupów itp. Uwzględniono także koszty związane z odłączeniem mediów. Na ten zakres Tree Capital przewidział przeznaczenie łącznej kwoty wynoszącej 541 796,00 zł. -w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. podano natomiast, że nakłady związane z wyrównaniem terenu wykonaniem ogrodzenia betonowego oraz szeregiem prac budowlanych / wykończeniowych, a także koszty związane z odłączeniem mediów zamykają się w kwocie 70 178,99 zł, przy czym wykonawca Tree Capital wskazał, że w pierwotnej kalkulacji założył zakup materiałów wraz z transportem, zaś zastosowanie transportu własnego pozwoliło na optymalizację kosztów, Nie mniej jednak wykonawca Tree Capital nie wykazał w jaki sposób zdołał zoptymalizować swoją ofertę w tym aspekcie o kwotę 471 617,01 zł (brak dowodów). 7)Koszty budowy, nadzory i opłaty administracyjne -w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. wykonawca Tree Capital wskazał, że w jego ofercie uwzględniono wszelkie niezbędne koszty na potrzeby organizacji zaplecza socjalnego (w tym własne kontenery socjalne), zabezpieczeń bhp, wygrodzenia terenu, dodatkowych nadzorów (m.in. nadzór górniczy). Koszty te oszacowano łącznie na kwotę 13 500,00 zł. -w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. podano natomiast, że nakłady związane z ww. kosztami zoptymalizowano do kwoty 12 200,00 zł, a to dzięki zastosowanej przez Tree Capital zmianie jednostek sprzętowych, w związku z czym prace zostaną wykonane w krótszym czasie, co pozwoliło na zredukowanie kosztów stałych, przy czym wykonawca Tree Capital nie wykazał w jaki sposób zdołał zoptymalizować swoją ofertę w tym aspekcie (brak dowodów). Podobnie jak w pierwszych wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. wykonawca Tree Capital w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. powołał się na taki sam katalog „oszczędności metody wykonania zamówienia, rozwiązań technicznych oraz wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia" jak w poprzednich wyjaśnieniach: -Tree Capital dysponuje własnym, nowym, rozbudowanym i zadbanym technicznie parkiem maszynowym i sprzętowym (koparki wraz z niezbędnym osprzętowaniem, ładowarki, walce, samochody samowyładowcze, samochód typu HDS i wiele innych), dzięki czemu firma ukształtowała niskie stawki amortyzacji, co sprzyja atrakcyjnym kosztom pracy sprzętu, zapewniając jednocześnie jego wysoką wydajność oraz małą awaryjność. -Kalkulacja cenowa zaoferowana przez Tree Capital opracowana została na podstawie wizji lokalnej oraz w oparciu o wieloletnie doświadczenie kadry kierowniczej, w której skład wchodzą osoby z kilkunastoletnim doświadczeniem w rozbiórkach obiektów kubaturowych. Tree Capital dysponuje stabilnymi i dobrze zorganizowanymi brygadami roboczymi, wyspecjalizowanymi kadrami techniczno-budowlanymi, przez co firma gwarantuje niskie koszty pośrednie i zakładowe oraz sprawną i terminową realizację robót rozbiórkowych. -Wykonawca ograniczył do minimum ilość pracowników ogólnobudowlanych potrzebnych do wykonania robót, na rzecz zaangażowania odpowiedniego sprzętu mechanicznego, co znacznie przyspieszy prace rozbiórkowe. Pracownicy ogólnobudowlani większy udział będą stanowili w pracach przygotowawczych, mających na celu przygotowanie obiektów i terenu do prac rozbiórkowych; -Wykonawca posiada własny serwis maszyn, co gwarantuje szybką naprawę w przypadku awarii, nie generuje dodatkowych kosztów przestoju maszyn i pracowników, a ponadto obniża koszty poprzez unikanie konieczności korzystania z autoryzowanych serwisów maszyn. Dla porównania średni koszt jednej roboczogodziny autoryzowanego serwisu CAT czy Liebherr to wydatek rzędu 180 do 240 złotych netto plus koszty dojazdu. Jedna roboczogodzina pracy serwisu Tree Capital kosztuje firmę 80 złotych. Ponadto, wykonawca Tree Capital przedstawił następującą tabelę obrazującą sposób kalkulacji ceny: L.p.Opis .Cena netto 1:Koszty pracy sprzętu własnego oraz mobilizacji maszyn 57 450,00 zł 2.Koszty materiałowe: przewiduje się wykorzystanie materiałów m. in. na zabezpieczenie prac, organizację placu budowy w tym ogrodzenie terenu, dostawę materiału na zasypanie części podziemnej, koszty utylizacji materiałów porozbiórkowych, koszty robót budowlanych wymienionych wyżej 147 660,82 zł 3.Koszty pracy m.in. pracowników ogólnobudowlanych, operatorów, kadry kierowniczej 22 535,75 zł. Pozostałe koszty, m in. koszty budowy, koszty administracyjne, koszty dodatkowe, koszt wynajmu dodatkowego sprzętu, koszt nadzoru górniczego, inwentaryzacja powykonawcza itp. 34 950,00 zł 5.Dodatkowe koszty pośrednie 2,00 % 6.Zysk na poziomie 15,19 % 5 251,93 zł 40 688,08 zł SUMA netto308 536,59 zł SUMA brutto379 500,00 zł Do wyjaśnień nadal nie załączono jakichkolwiek dowodów potwierdzających prawdziwość przedstawionych przez wykonawcę kalkulacji (listy płac, umowy z pracownikami i zleceniobiorcami, wykaz środków trwałych, dowody amortyzacji, dokumenty potwierdzające dysponowaniem nieruchomościami, umowy najmu lub leasingu, faktury i rachunki, inne umowy, cenniki lub oferty dostawców, podwykonawców lub odbiorców odpadów itp.). II.Zaniechanie odrzucenia oferty Tree Capital z powodu rażąco niskiej ceny Przechodząc do omówienia zarzutów związanych z rażąco niską ceną zaoferowaną przez Tree Capital w ramach Części III zamówienia, na wstępie należy podnieść, iż wykonawca ten nie wyjaśnił w jaki sposób możliwe było obniżenie tej ceny z poziomu 2 152 500,00 zł brutto (oferta z dnia 18 czerwca 2020 r.) o kwotę 1 782 500,00 zł brutto do poziomu 370 000,00 zł brutto (aukcja elektroniczna z dnia 30 lipca 2020 r.). Żadne z trzech wyjaśnień składnych przez Tree Capital (w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2020 r., z dnia 3 sierpnia 2020 r. oraz z dnia 10 grudnia 2020 r.) nie potwierdziło, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę w ramach Części III zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Analizując treść wyjaśnień złożonych przez Tree Capital, po pierwsze należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż ww. wykonawca instrumentalnie traktuje poszczególne koszty wykonania zamówienia, usiłując dopasować czy to stawki czy nakłady pracy ludzi bądź maszyn do aktualnie oferowanej ceny. Przykładowo, w wyjaśnieniach złożonych w dniu 26 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) Tree Capital założył nakład pracy koparki CAT 330 w ilości 120 mth za cenę jednostkową 400,00 zł za 1 mth. Natomiast, w wyjaśnieniach złożonych w dniu 6 sierpnia 2020 r. (po aukcji elektronicznej) wykonawca tłumaczył, że możliwe było obniżenie ceny, ponieważ do wykonania zamówienia zamierza wykorzystać „koparkę z długim ramieniem" (bez podania marki i modelu) w ilości 50 mth za 400,00 zł. Koszt paliwa oraz koszt eksploatacji w obu wyjaśnieniach nie uległy zmianie. W istocie, w obu wyjaśnieniach, wykonawca Tree Capital powoływał się na ten sam sprzęt (koparkę z długim ramieniem CAT 330). Zamienne używanie takich zwrotów jak „koparka CAT 330” lub „koparka z długim ramieniem" służyło włącznie po to aby zmylić Zamawiającego, po to by Zamawiający uznał zasadność zmniejszenia nakładów pracy, koparki oraz związanego z tym obniżenia kosztów po stronie wykonawcy. Idąc dalej, w wyjaśnieniach złożonych w dniu 26 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) Tree Capital wskazywał, iż do rozbiórki obiektów i konstrukcji poniżej 12 m oraz segregacji, załadunku użyje koparki o masie w przedziale 30-501 w ilości 600 mth oraz średniej cenie jednostkowej 220,00 zł. Natomiast w wyjaśnieniach składanych po aukcji wykonawca Tree Capital przekonuje, że wykorzysta koparki o masie poniżej 40 ton w ilości 220 mth i cenie 120,00 zł. Jest to przykład takiego samego zabiegu, jaki został opisany wcześniej na przykładzie „koparki z długim ramieniem". Wykonawca celowo obniża koszty aby zmieścić się w cenie zaoferowanej w wyniku aukcji elektronicznej, przy czym nie wyjaśnia w żaden sposób na czym miałoby polegać uczynienie oszczędności w tym obszarze. Wykonawca ponownie stosuje „grę słów” aby zmylić Zamawiającego. Koparka o masie poniżej 401 (przywołana w wyjaśnieniach z dnia 6 sierpnia 2020 r.) nadal mieści się w przedziale 30-50 t. Wykonawca Tree Capital nie napisał konkretnie o jaki sprzęt chodzi. Wykonawca lawiruje w swoich wyjaśnieniach używając różnych zwrotów na określenie tych samych maszyn po to aby Zamawiający miał problem z weryfikacją tych wyjaśnień. Identycznie wykonawca Tree Capital udziela wyjaśnień w odniesieniu do prac związanych z zasypaniem i wyrównaniem terenu po rozbiórce części podziemnej. W wyjaśnieniach złożonych w dniu 26 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) Tree Capital wskazuje, że użyje koparek o masie 30-50 ton, zaś po aukcji stwierdza, że będą to koparki o masie poniżej 40 ton (nadal sprzęt ten mieści się w przedziale 30-50 ton). Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku kosztów prac związanych z transportem materiałów po terenie rozbiórki oraz przewozu stali. W wyjaśnieniach złożonych w dniu 26 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) wykonawca Tree Capital napisał, że wykorzysta np. auto ciężarowe typu SCANIA za kwotę 181400,00 zł. Natomiast w wyjaśnieniach składanych po aukcji wykonawca Tree Capital ponownie zamienia słowa, pisząc że wykorzysta „auto ciężarowe samowyładowcze" Za kwotę 47 450,00 zł. Zaznaczyć należy, że auto typu SCANIA również jest autem ciężarowym samowyładowczym. Specyfika przedmiotu zamówienia wymaga aby urobek w postaci gruzu porozbiórkowego oraz pozyskana stal były transportowane pojazdami ciężarowymi samowyładowczymi. Wracając jeszcze do „koparki z długim ramieniem", w wyjaśnieniach złożonych w dniu 26 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) Tree Capital wspomina o koparce CAT 330 oraz samochodzie SCANIA, podczas gdy kolejne wyjaśnienia z dnia 6 sierpnia 2020 r. zawierają zwrot „koparka z długim ramieniem". Tymczasem oba zwroty wymienione przez wykonawcę oznaczają koparkę wyburzeniową z długim ramieniem. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia taka koparka jest niezbędna do rozbiórki niektórych obiektów, podobnie jak samochody samowyładowcze). Podobna „gra słów" wykorzystana jest przez wykonawcę Tree Capital w celu rzekomego obniżenia kosztów mobilizacji sprzętu (transportu na teren rozbiórki). Co ważne, w „uzupełniających” wyjaśnieniach złożonych w grudniu 2020 r. na wezwanie Zamawiającego wykonawca Tree Capital ponownie powołuje się na koparkę CAT 330D UHD oraz jedyny samochód ciężarowy SCANIA. Powyższe dobitnie świadczy o tym, że wykonawca Tree Capital konsekwentnie zamierza wykonać zamówienia przy użyciu ww. koparki (CAT 330 w ilości 120 mth za cenę jednostkową 400,00 zł za 1 mth) oraz auta ciężarowego typu SCANIA (którego koszt wynosi 181 400,00 zł). Wykonawca Tree Capital manipuluje również kosztami robocizny. W wyjaśnieniach po aukcji elektronicznej nakłady na robociznę zostały obniżone z 1140 rbh (za kwotę 50 963 zł) na 385 rbh (za kwotę 17 735,75 zł). Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób możliwe stało się tak drastyczne obniżenie nakładów pracy ludzkiej. To samo tyczy się nadzoru. Pierwotnie, zgodnie z wyjaśnieniami Tree Capital z dnia 26 czerwca 2020 r., przeznaczono na ten cel 13 200,00 zł, zaś a po aukcji elektronicznej zredukowano tę wartość z uwagi na zmianę jednostek sprzętowych oraz weryfikację ilości mth, co miało doprowadzić do skrócenia okresu realizacji rozbiórki. W wyjaśnieniach z dnia 26 czerwca 2020 r. Tree Capital stwierdza, że 5 z 6 budynków będzie musiała być rozebrana w całości lub częściowo ręcznie natomiast po aukcji elektronicznej ten aspekt został przemilczany (wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób konieczność ręcznej rozbiórki tych obiektów przestała mieć wpływ na cenę oferty). Twierdzenia wykonawcy są gołosłowne i niewiarygodne, szczególnie, że we wszystkich wyjaśnieniach Tree Capital powołuje się na wykorzystanie de facto takich samych maszyn i sprzętu (nie wiadomo więc na jakiej podstawie obniżono ilość mth i rbh), Równie niekompetentne są wyjaśnienia wykonawcy Tree Capital w zakresie obniżenia kosztów transportu oraz utylizacji gruzu (materiały i koszty dodatkowe), Obniżenie tych nakładów o kwotę 471 617,01 zł jest niezrozumiałe (nie może być mowy o jakiejkolwiek omyłce), Natomiast zastosowanie własnego transportu nie prowadzi do obniżenia kosztów o ponad 450 tys. Tree Capital wykazuje, że należy zakupić około 1010 m3 materiału do zasypu, co stanowi około 1818 ton, Jeden pojazd ciężarowy ma ładowność 20 ton, co oznacza, należy wykonać 91 kursów. To z kolei przekłada się na cenę jednego kursu na poziomie 5 182,61 zł, co jest wartością całkowicie oderwaną od rzeczywistości, Powyższe założenia prowadzą do wniosku, że cena zaoferowana przez Tree Capital w odniesieniu do Części III zamówienia stanowi ceną rażąco niską niewspółmierną do kosztów wykonania zamówienia. Wyjaśnienia Tree Capital są ogólnikowe i całkowicie gołosłowne. Wykonawca nie wyjaśnił ile kosztuje zabezpieczenie dachu budynku rozdzielni przylegającego do budynku windy, jaki jest koszt wykonania słupów i przełożenia kabli, jaki jest koszt zakupu i montażu ogrodzenia betonowego, jaki jest koszt utylizacji gruzu. Wykonawca nie określił precyzyjnie w jakim terminie zamierza wykonać pracę - ile zajmie to dni. Wreszcie, wykonawca nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, pomimo iż był do tego wyraźnie wezwany przez Zamawiającego. Podsumowując ten fragment rozważań należy stwierdzić, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca Tree Capital odniósł się w sposób ogólnikowy, nie przedstawił żadnych dowodów oraz usiłował wprowadzić Zamawiającego w błąd co do zamiaru obniżenia kosztów wykonania zamówienia. Powszechnie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20). Wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień. W wyroku KIO z dnia 20 lutego 2012 r.f sygn. akt KIO 109/12, Izba stwierdziła, że wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 Pzp w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na Ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Złożenie wyjaśnień niepełnych, ogólnikowych, nierozpraszających wątpliwości leżących u podstaw wezwania, pociąga za sobą sankcję w postaci odrzucenia oferty. Wykonawca działający z należytą starannością winien odpowiednio zareagować na wezwanie Zamawiającego, mając na względzie skutki, jakie ustawa wiąże z instytucją wyjaśnień. Wykonawca może, bądź za pomocą dowolnych środków dowodowych wzmacniać prezentowaną argumentację, lub też poprzestać na wyjaśnieniach, co czyni jednak wyłącznie na własne ryzyko. Złożenie wyjaśnień wystarczająco szczegółowych, umotywowanych oraz przekonywających, że cena nie jest rażąco niska, jest obowiązkiem wykonawcy (zob. wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2012 r., KI01166/12). Skoro w niniejszej sprawie wykonawca Tree Capital zaniżył lub pominął szereg czynników kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia w zakresie Części III zamówienia, to Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że oferta Tree Capital nie zawiera ceny rażąco niskiej. Co najistotniejsze, Tree Capital nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał kosztów związanych z zatrudnieniem personelu, pracą sprzętu, transportem sprzętu oraz utylizacją odpadów), pomimo iż został do tego wezwane w piśmie Zamawiającego z dnia 3 sierpnia 2020 r. W miejsce dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca Tree Capital powołuje się gołosłownie na swoje doświadczenie i możliwości organizacyjne. Tymczasem, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1060/19, w przypadku wyjaśnień dotyczących robót rozbiórkowych wykonywanych na rzecz SRK S.A. wszyscy wykonawcy muszą być traktowani tak samo. Skoro odwołujący przedstawił szereg dowodów wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie dowody okazać na etapie postępowania przetargowego. Dla przypomnienia, w ww. wyroku z dnia 27 czerwca 2019 r, KIO 1060/19, izba uznała, że "jeśli Wykonawcy dostępne są szczególne tylko jemu uwarunkowania cenowe - musi przedstawić dowody potwierdzające ich realne istnienie po jego stronie. Same wyjaśnienia nie wystarczą gdyż są gołosłowne. W zakresie konieczności załączenia dowodów do wyjaśnień izba podkreśla za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO 596/16: ‘W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów / środków potrzebnych do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdza powyższe okoliczności. Podobnie w wyroku KIO z 14.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1764/18. Takich dowodów Przystępujący nie przedstawił mimo, iż wezwania wyraźnie do tego także się odnoszą (pierwsze przed aukcją i pierwsze po aukcji). Ich dodatkowe warunkowanie przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach jest niedopuszczalne (pierwsze przed aukcją i pierwsze po aukcji). W ocenie Izby, Przystępujący winien przedstawić kluczowe dokumentu w zakresie tego, czy rzeczywiście dysponuje własną kruszarką, ma prawo do zbierania i utylizacji określonych frakcji odpadów, a w jakim zakresie i za jaką cenę korzysta z podmiotów zewnętrznych (kwestia papy poruszona na rozprawie jest jedynie tego przykładem i dobitnie potwierdza zasadność stanowiska izby w tym zakresie). Ponadto, dokumenty odnośnie ofert geodetów, w zakresie w którym jak wyraźnie podał w wyjaśnieniach korzysta z podmiotów zewnętrznych (pierwsze przed aukcją i pierwsze po aukcji). Podobnie, co do kosztów paliwa. Jest rzeczą oczywista, notoryjną, że Wykonawca korzysta w sposób co najmniej regularny z określonych źródeł, tj. dostawców paliwa i bez żadnych problemów jest w stanie przedstawić dokument potwierdzający - koszt paliwa. Podobnie, dynią to inni Wykonawcy praktycznie każdorazowo przy tego typu, jak w tym wypadku wyjaśnieniach. Stanowisko Przystępującego przedstawione na rozprawie, że nie musiał składać dowodów jest zaskakujące, gdyż na wstępie uniemożliwiał wiarygodne zweryfikowanie kosztów związanych np. kruszeniem gruzu i jego sprzedażą za określoną cenę wraz generowanym z tego tytułu zysku. Jest to istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, który dotyczy rozbiórki - 8 obiektów budowlanych ZPMW zlokalizowanych na terenie Spółki R.K. S.A., KW K (...) Oddział w S., gdzie gruz będzie dość istotnym elementem kosztotwórczym. W tym zakresie izba podkreśla za orzecznictwem, że Zamawiający nie może zastępować Przystępującego. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone w wyrok KIO z 03.01.2017 r., sygn. akt: Ki O 2391/16; KIO 2392/16: „(...) Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie, z enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (...) wyprowadził własne uzasadnienie oferowanych cen (...), w istocie bazując na swojej własnej wiedzy, a nie na złożonych wyjaśnieniach. (...) zamawiający, wbrew postanowieniom art. 90 ust. 2 ZamPublU - przejął na siebie obowiązek uzasadnienia prawidłowości ceny oferty wykonawcy (...). Sam fakt uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 ZamPublU potwierdza, że zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen wezwanego wykonawcy, które w konsekwencji, bez wyjątku wymagają wyjaśnienia w myśl wskazań danej normy i oceny tychże wyjaśnień. Zgłoszone dowody odnoszą się ogólnej wiedzy zamawiającego na temat kształtowania się cen danych usług, a nie do enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (...). Można rzec, zamawiający "wyręcza” wykonawcę (...) w zakresie złożenia dowodów na okoliczności zaprzeczenia rażąco niskiej ceny oferty (...)“, Podobnie za wyrokiem KIO z 19.01.2017 r., sygn. akt: KIO 28/17, czy też wyrokiem KIO z 05.04.2017 r., sygn. akt: KIO 539/17: „Żądanie wyjaśnień i dowodów na ich potwierdzenie, jest niezależne od tego, czy Zamawiający aktualnie współpracuje z danym wykonawcą, czy też nie. Zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ust 1 ZamPublU, Zamawiający jest zobowiązany wymagać wyjaśnień pełnych i obiektywnych, potwierdzonych dowodami dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oferty w równym stopniu od wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający nie może opierać się w tym zakresie wyłącznie na własnej wiedzy lub informacjach ogólnodostępnych (np. składanych przez wykonawcę winnym postępowaniu). Zgodnie z art. 90 ust. 2 ZamPublU, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa wyłącznie na wykonawcy. Zamawiający nie może zwolnić wykonawcy z tego obowiązku z tego względu, że wykonawca realizuje na jego rzecz umowę na zbliżony przedmiot zamówienia. Takie działanie stanowi naruszenie elementarnych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności zasady zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (str. 16-17 uzasadnienia). Nie chodzi przy tym tylko i wyłącznie o nie spełnienia przez Przystępującego wymogu formalnego - braku dowodów, aie zachowania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ZamPubłU), Odwołujący bowiem wbrew sugestiom przeciwnym Przystępującego z rozprawy złożył dowody wraz z wyjaśnieniami (na wezwanie z 11.04.2019 r., wyjaśnienia z 15.04.2019r). tak cennik na odpady za które będzie dokonywana utylizacja odpadów obowiązujący od 01.04.2019 r„ jak i ofertę geodetów z 12.03.2019 r„ rachunek za paliwo i faktura nr MAG/0501/2019), a nawet przy dopytaniu /wezwanie z 17,04.2019 r., wyjaśnienia z 18.04.2019 r. ( wpływ24.04.2019 r.) oświadczenie podmiotu zewnętrznego o możliwości nieodpłatnego przekazania gruzu z przedmiotowej rozbiórki. Wynika więc z tego również; że dowody były możliwe do uzyskania. Ewentualne dopytywanie Przystępującego w tym zakresie byłoby działaniem sprzecznym ze wskazana wyżej zasada i stanowiłoby de facto, przywracanie terminu. Za wyrokiem KIO z 24.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1637, sygn. akt: KIO 1673/17: „Izba naturalnie pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do wyjaśnień (dopytywania), ale także w granicach pierwszych wyjaśnień, a nie ponad je. Izba wskazuje, że można wnosić o dowody dodatkowe, a nie dowody, których nie było, gdyż jest to przejaw (brak ich załączenia do wyjaśnień, czy też brak wskazania) - braku współpracy ze strony Wykonawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba nie dopuszcza możliwości nakazania ponownego wezwania o wyjaśnienia - tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż byłoby to ponad to, co zostało faktycznie złożone przez Odwołującego. Brak wiarygodnych wyjaśnień i dowodów - brak ich załączenia do wyjaśnień - to brak współpracy ze strony Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO z 14.06.2016 r,, sygn. akt: KIO 962/16, czy też w wyroku KIO z 06.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1598/16* III.Ponowne zwrócenie się do Tree Capital z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego dotyczące złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z dnia 23 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) oraz z dnia 3 sierpnia 2020 r. (po aukcji elektronicznej) wykonawca Tree Capital zaniechał dołączenia do swoich wyjaśnień dowodów na potwierdzenie zaoferowanej ceny. W obu wezwaniach Zamawiający wymagał aby takowe dowody ostały złożone wraz z wyjaśnieniami. Tymczasem, pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Tree Capital z wezwaniem do złożenia wyjaśnień oraz udokumentowania (udowodnienia) wybranych kosztów wykonania zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1358/18, podkreśliła, że nie ma przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżefi pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną jednakże wyłącznie w przypadku, kiedy pierwotnie udzielone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania czy uszczegółowienia. W przeciwnym razie ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień skutkowałoby przywróceniem wykonawcy terminu na dokonanie czynności złożenia wyjaśnień i dowodów w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miarą należytej staranności oczekiwanej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty. Ponowne wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy wykonawca nie podał informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na gruncie niniejszej sprawy już pierwotnym wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (wezwanie z dnia 3 sierpnia 2020 r. - po aukcji elektronicznej) Zamawiający bardzo dokładnie określił zakres oczekiwanych wyjaśnień oraz obowiązek złożenia tychże wyjaśnień wraz z dowodami. Stąd też, dysponując ogólnikowymi i gołosłownymi wyjaśnieniami Tree Capital z dnia 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty tego wykonawcy. A contrario, Zamawiający nie był upoważniony do kierowania dalszych wezwań o udzielenie wyjaśnień. Ponowienie wezwania nie może stanowić „ratowania" oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Abstrahując od braku podstaw do ponownego zwrócenia się przez Zamawiającego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, należy zauważyć, iż dowody przedstawione przez Tree Capital w odpowiedzi na wezwanie z dnia 10 grudnia 2020 r. nie potwierdzają że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W szczególności, oferta BM Recykling została opatrzona datą 28 lutego 2020 r., przy czym oferta ta nie posiada daty ważności. Jest to o tyle istotne, iż w tym przypadku jest istotne, iż została przedstawiona Zamawiającemu jako dowód w grudniu 2020 r. Zamawiający powinien mieć wątpliwość co do tej oferty. Dodatkowo oferta TKM Recykling Polska nie posiada daty wystawienia oraz ważności, co również powinno wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego, W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi jak we wstępie odwołania. W dniu 16 lutego 2021r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie Odpowiedź zamawiającego na odwołanie Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (tj. z dnia 3 października 2018 r., (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej PZP, w oparciu o udzielone mi pełnomocnictwo, którego odpis wraz z opłatą skarbową przesyłam w załączeniu, składam odpowiedź na odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: FOXMET Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce- Leszczynach, ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka- Leszczyny oraz Universal Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach w postępowaniu „ Likwidacja obiektów budowlanych SRK S.A Oddział Centralny Zakład Odwadniania Kopalń- Część I: „ Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „ Gigant” Etap I i Etap II- Pompownia Pstrowki” Zabrze, Część II: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie Staszic” Pompownia „Pstrowski” Zabrze, Część III: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p.poż.Pompownia „Dębieńsko”- znak sprawy: ZPCZOK-0009/20, ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 maja 2020 r. pod numerem 541252-N-2020. W odpowiedzi na w/w odwołanie wskazuję, iż Zamawiający nie znajduje podstaw do uwzględnienia odwołania, wobec powyższego wnoszę o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowód wskazanych w niniejszej odpowiedzi: 1)Wezwania do wyjaśnień z dnia 10.12.2020 r. wraz z odpowiedzią udzieloną przez Wykonawcę i przedłożonymi dowodami; 2)Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 17.07.2020r. w postępowaniu „Likwidacja wybranych obiektów budowlanych Zakładu Mechanicznej Przeróbki Węgla SRK S.A Oddział KW K Makoszowy” wraz z wydrukiem Załącznika nr 2 do SIWZ (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia); 3)Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 25.09.2019r. w postępowaniu Likwidacja 7 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń SA w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KW K Śląsk” wraz z wydrukiem z załącznikiem nr 2 do SIW Z (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami technicznoorganizacyjnymi); 4)Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 9.07.2020 r. w postępowaniu „Rozbiórka budynku stolarni w Czerwionce- Leszczynach położonego na terenie byłej KW K Dębieńsko wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej dla SRK S.A Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” wraz z wydrukiem Załącznika nr 2 do SIW Z tj. Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i jego zakres; 5)Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 3.09.2020r. w postępowaniu „Rozbiórka obiektów w CzerwionceLeszczynach położonych na terenie byłej KW K Dębieńsko”dla SRK SA w Bytomiu Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” wraz z wydrukiem Załącznika nr 2 do SIW Z (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno- organizacyjnymi). - na okoliczności wskazane w treści niniejszej odpowiedzi na odwołanie; Odpowiedź na odwołanie - uzasadnienie Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 7 nowego PZP Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: 1.Zaniechaniu odrzucenia oferty Tree Capital Sp. z o.o., 05-532 Baniocha, ul. Łubna 50C w zakresie Części III zamówienia jako zawierającej rażąco niską ceną z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu mniejszego odwołania; 2.Ponownym zwróceniu się do wykonawcy Tree Capital pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. z wezwaniem do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń udzielonych wcześniej na wezwanie z dnia 3 sierpnia 2020 r. oraz złożenia dowodów, w sytuacji gdy poprzednio ww. wykonawca nie podał informacji żądanych przez Zamawiającego; 3.Dokonaniu wyboru oferty Tree Capital jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, w zakresie Części III zamówienia - w skutek czego w Postępowaniu miało dojść do naruszenia: 1.Art.89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art.90 ust.2 i ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tree Capital jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w zakresie Części III zamówienia, podczas gdy treść udzielonych przez Tree Capital wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu mniejszego odwołania; 2.Art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp poprzez ponowne zwrócenie się do wykonawcy Tree Capital pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty, w sytuacji gdy treść uprzednio udzielonych ogólnikowych i gołosłownych wyjaśnień (w odpowiedzi na wezwanie z dnia 3 sierpnia 2020 r.) nie obejmowała informacji wymaganych przez Zamawiającego oraz dowodów, a w konsekwencji me potwierdzała braku rażąco niskiej ceny w ofercie ww. wykonawcy; 3.Art.91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Tree Capital jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, w zakresie Części III zamówienia, podczas gdy oferta wyżej wymienianego wykonawcy podlega odrzuceniu. Wobec wskazanych czynności ( zaniechań) Zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przytoczonymi przepisami ustawy, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części III zamówienia; 2.Dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Tree Capital w zakresie Części III zamówienia; 3.Powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części III zamówienia spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający nie zgadza się z w.w zarzutami wnosząc o oddalenie odwołania i wskazuje co następuje. Zamawiający w wezwaniu z dnia 3 sierpnia 2020r. zwrócił się do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wskazując, iż wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak: - oszczędności metody wykonania zamówienia; -wybranych rozwiązań technicznych; -wyjątkowo sprzyjające warunki zamówienia dostępnych Wykonawcy; koszty pracy z zastrzeżeniem iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art.2 ust.5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; -pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów; -wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; -wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska; -powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W odpowiedzi Wykonawca TREE Capital sp. z o.o. przedłożył w dniu 6 sierpnia 2020r. informacje w zakresie rażąco niskiej ceny i ujął informacje techniczne, technologiczne, handlowe, organizacyjne. Wskazał na oszczędności z uwagi na możliwość zastosowania własnego sprzętu koparki gąsienicowej z osprzętem, nożyce, szczęki i młoty wyburzeniowe. Wykazał, że cena specjalistycznej koparki wynosi 400 zł/mg, a koparki o masie 40 ton wynosi 120 zł/mg. Wykonawca przyjmował koszty roboczogodziny w wysokości 47,18 zł/rbh. Dodatkowe koszty pośrednie wyliczone zostały w wysokości 2% a zysk wyniósł 15,19%. Dodatkowo wykonawca przedłożył szczegółową kalkulację wyliczenia oferty z rozpisaniem elementów dla Części III. Zamawiający dnia 10.12.2020 r. zwrócił się do Tree Capital Sp. z o.o. w wezwaniem do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny: „ ( . . .) Zamawiający w nawiązaniu do złożonych przez Państwa wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, wzywa Państwa do złożenia dodatkowych wyjaśnień/ przedstawienia dowodów odnośnie odbioru odpadów w cenach przez Wykonawcę przedłożonych oraz czy sprzęt budowlany jest Państwa własnością lub go wynajmujecie. W dniu 10.12.2020r. Wykonawca Tree Capital Sp. z o.o. przedstawił dodatkowe wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia wraz żądanymi przez Zamawiającego dowodami. Przekazał oferty cenowe na odbiór odpadów „przez BM Recykling Sp. z o.o. z dnia 28.02.2020 r., za odbiór odpadów budowlanych w kontenerze o poj.7m3 w wysokości 400 zł netto/ kontener za odbiór odpadów wełny mineralnej lub styropianu, w wysokości 2200 zł netto/kontener za odbiór odpadów wełny mineralnej lub styropianu, w wysokości 2200 zł netto/ kontener za odbiór papy, oraz w wysokości 500 zł netto/kontener za odbiór odpadów budowlanych zmieszanych. Wykonawca przedłożył również ofertę na odbiór szkła przez firmę TKM Recycling Polska sp. z o.o. w cenie 390 zł netto/tonę odpadu. Dalej TREE Capital sp. z o.o. przedstawił również dowody potwierdzające, iż posiada sprzęt konieczny do wykonania przedmiotu likwidacji i potwierdza, że dysponuje dwoma koparkami gąsienicowymi marki Liebherr R936, jedną koparką gąsienicową marki CAT3301) UHD, jak również posiada samochód ciężarowy samowyładowczy marki Scania. Dowód: 1)Wezwanie do wyjaśnień z dnia 03.08.2020r.; 2)Wezwanie do wyjaśnień z dnia 10.12.2020r. wraz z odpowiedzią udzieloną przez Wykonawcę; - na okoliczność wykazania braku rażąco niskiej ceny, Przedstawienia żądanych przez Zamawiającego dowodów, dochowania przez Zamawiającego staranności w toku jej oceny; Tym samym brak jest podstaw do twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający niezasadnie ponownie wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, jako że miało to na celu doprecyzowanie poprzednio udzielonych odpowiedzi, co jest uznawane za działanie prawidłowe i dopuszczalne. W tym miejscu wskazania bowiem wymaga wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2020 r. w którym wskazano, iż: 1. Brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną. Po pierwsze gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest zbyt ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości. Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.” Dalej Zamawiający pragnie podkreślić, iż kwota która będzie ujęta w umowie na roboty rozbiórkowe jest kwotą ryczałtową dla każdego zadania osobno. Spółka Restrukturyzacji Kopalń, jako wieloletni Zamawiający i Inwestor wszelkiego rodzaju robót budowlano remontowych, inwestycyjnych i rozbiórkowych zrealizował w skali całego przedsiębiorstwa setki podobnych zadań. Posiada bardzo doświadczoną kadrę inżynierską, w tym inspektorów nadzoru inwestorskiego, którzy w przeszłości uczestniczyli w tego typu projektach jako kierownicy budowy robót lub mistrzowie budowy. Znają bardzo dobrze realia wykonawstwa i panujące na budowie zależności, Podczas wykonywania robót budowlanych wielokrotnie okazuje się, że część przyjętych założeń projektowych i kalkulacji się zmienia. Pojawiają się nowe a inne już nie mają takiego znaczenia — co przy prowadzeniu zadań ryczałtowych nie ma żadnego znaczenia. Doświadczony wykonawca i inwestor jest w stanie odpowiednio oszacować i poprawnie wykonać zadanie. Bardzo często się zdarza, że materiał który na etapie kalkulowania oferty jest traktowany jako odpad i jest kosztem firmy, w trakcie robót zostaje sprzedany i przynosi zysk dla firmy, np. gruz, drewno, itp. Celem wykazania bezzasadności podnoszonych przez Odwołującego zarzutów co do wypełnienia znamion rażąco niskiej ceny w ofercie przedstawionej przez Przystępującego zasadnym jest przytoczenie kilka przykładów kosztów robót rozbiórkowych obiektów budowlanych kopalnianych. prowadzonych w ostatnich latach przez różne podmioty na rzecz SRK S.A. KIO 758/20 Przechodząc do niniejszego postępowania należy wskazać, iż zadanie nim objęte obejmuje rozbiórkę sześciu budynków Pompowni „Dębieńsko” Oddziału CZOK SRIC S.A., o różnych gabarytach, kubaturze i wykonanych w różnej konstrukcji — murowej, żelbetowej, stalowej oraz mieszanej, wraz z robotami przygotowawczymi, budowlanymi towarzyszącymi i porządkowym-1 (podobnie jak na każdej innej rozbiórce). Łączna kubatura wszystkich sześciu przeznaczonych do rozbiórki budynków wynosi —7 783 m3). Firma Tree Capital Sp. z o.o. skalkulowała wykonanie zadania za 379 500 zł brutto, co w przeliczeniu na 1,0 m3 rozbieranych budynków, daje kwotę —49 zł/m3. W 2017 roku , SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń, przy pomocy Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego „MAREX” Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Chorzowie, wyburzył budynek rozdzielni głównej 6kV wraz z budynkiem przyległym w Sosnowcu przy ul. Wojska Polskiego 6 na terenie Pompowni Głębinowej „Niwka-Modrzejów”, o łącznej kubaturze 7 768 m3 za kwotę 81 900 zł brutto, co daje —11 zł/m3. W 2020 r., SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KW K „Boże Dary -Mysłowice - Wesoła I” Ruch „Boże Dary”, rozebrał podobne budynki poprzemysłowe na podstawie podpisanej umowy z firmą ULMAN Dariusz Małek z siedzibą w Mikołowie, tj. - budynek administracyjny o kubaturze 3 716 m3 za kwotę 116 920 zł brutto, co daje -31 zł/m3, - budynek cechowni z rachubą o kubaturze 4 447 m3 za kwotę 126 400 zł brutto, co daje r-u 28 zł/m3, -budynek administracyjno-usługowy o kubaturze 929 m3 za kwotę 25 280 zł brutto, co daje -27 zł/m3, czyli o ponad 40 % taniej od oferty Tree Capital Sp. z o.o. Również w 2020r. , SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Dąbrowie Górniczej Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji, rozebrał budynek stolarni w Czerwionce Leszczynach położony na terenie byłej KW IC „Dębieńsko”, czyli w tym samym miejscu dla którego toczy się obecne postępowanie, na podstawie podpisanej umowy z firmą P.P.U.H.T. STALBET2 Andrzej Szybka z siedzibą w Rudzie Śląskiej, o kubaturze 8 681 m3 za kwotę 147 000 zł brutto, co daje —17 zł/m3. Trzeba dodać, że budynek był bardzo zdewastowany, bez drzwi i okien, dach częściowo zawalony. Oprócz wykonania robót rozbiórkowych zadanie obejmowało także wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej, uzyskanie wszystkich uzgodnień i pozwoleń wraz ze sprawowaniem nadzoru autorskiego na rozbiórce. Cena niższa o ok. 65 %. Dla porównania, w postepowaniu przetargowym ZP-M-OOI 0/20 pt. Likwidacja wybranych obiektów budowlanych Zakładu Mechanicznej Przeróbki Węgla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KW K „Makoszowy” w Zabrzu, lider odwołującego tj. firma FOXMET Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach, na rozbiórkę dwóch obiektów, tj. obiektu nr 2 — stacja przygotowania węgla surowego o kubaturze 11 124 m3 i maksymalnej wysokości 18,59 m oraz obiekt nr 6 — budynek zbiornika wyrównawczego składającego się z budynku głównego o maksymalnej wysokości 28 m i trzech dobudówek o łącznej kubaturze 9 116 m3, w wyniku aukcji elektronicznej AUK-P/2020/0434 w dniu 17.07.2020 r., zaoferowała cenę 794 000 zł brutto, co daje ok. 39 zł /m.3 rozbierane o obiektu— jest o ok. 20 % niższa od zaoferowanej w naszym przetargu. W postepowaniu przetargowym ZP-S-0012/19 pt. Likwidacja 7 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KW K „Śląsk”, lider odwołującego tj. firma FOXMET Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach, na rozbiórkę wszystkich obiektów będących przedmiotem przetargu o łącznej kubaturze —27 375 m3, w wyniku aukcji elektronicznej AUK-P/2019/0540 w dniu 24.09.2019 f. zaoferowała cenę 487 000 zł brutto, co daje ok. 18zł/m3 rozbieranego obiektu jest o ok. 63 % niższa od zaoferowanej w naszym przetargu. Zamawiający celem ukazania niezasadności i pozorności podnoszonych przez Odwołującego zarzutów przygotował zestawienia z w.w postępowań dołączając je jako dowód w mniejszym postępowaniu. Dowód: 1)Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 17.07.2020 r. w postępowaniu Likwidacja wybranych obiektów budowlanych Zakładu Mechanicznej Przeróbki Węgla SRK S.A Oddział KW K Makoszowy” wraz z wydrukiem Załącznika nr 2 do SIWZ ( Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) 2)Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 25.09.2019 f. w postępowaniu Likwidacja 7 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KW K Śląsk "wraz z wydrukiem z załącznikiem nr 2 do SIW Z(szczegółowy OPIS przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno-organizacyjnymi); 3)Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 9.07.2020 r. w postępowaniu Rozbiórka budynku stolami w Czerwionce- Leszczynach położonego na terenie byłej KW K Dębieńsko wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej dla SRK S.A Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” wraz z wydrukiem Załącznika nr 2 do SIWZ tj. Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i jego zakres; 4)Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 3.09.2020 r. w postępowaniu Rozbiórka obiektów w CzerwionceLeszczynach Położonych na terenie byłej KW K Dębieńsko ” dla SRK SWA w Bytomiu Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” wraz z wydrukiem Załącznika nr 2 do SIW Z ( Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno- organizacyjnymi). - na okoliczność braku rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o.; Należy zwrócić uwagę na wyrok KIO przytoczony zresztą przez samego Odwołującego, zgodnie z którym: „Złożenie wyjaśnień wystarczająco szczegółowych, umotywowanych oraz przekonywających, że cena nie jest rażąco niska, jest obowiązkiem Wykonawcy.” Wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2012 r., KIO 1166/12. Ocena powyższego jest z kolei domeną Zamawiającego. Odwołujący jednocześnie nie przedstawił jakichkolwiek dowodów mogących uzasadniać stwierdzenie, iż cena zaoferowana przez TREE CAPITAL jest ceną rażąco niską, uniemożliwiającą wykonanie zamówienia. Ograniczył się w tym zakresie do ogólnych twierdzeń i rozważań który stanowią niczym nie popartą polemikę polegającą jedynie na wskazywaniu zamiennego używania pojęć czy podkreślając brak dowodów. Zamawiający po analizie przedstawionych przez Tree Capital Sp. z o.o. wyjaśnień wraz z żądanymi przez Zamawiającego dowodami a także bazując na posiadanej wiedzy i doświadczeniu w zakresie specyfiki prowadzenia prac rozbiórkowych doszedł do przekonania, iż brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Nie można tracić z pola widzenia faktu, iż treść przepisu art. 90 ust. 1 PZP wyraźnie wskazuje, iż: „ Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (.. .)”. Nie ulega wątpliwości, iż przepis ten odwołuje się do wątpliwości Zamawiającego, a nie wszystkich uczestników postępowania, który jednocześnie winien wskazać, z jakich powodów uznał przedłożone wyjaśnienia za rzetelne i wystarczające dla uznania, iż zaoferowana przez wykonawcę cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Ocena Zamawiającego w tym przedmiocie była wynikiem wszechstronnej analizy w tym zakresie popartej zapoznaniem się z treścią przedłożonych przez wykonawcę szczegółowych wyjaśnień i dowodów wskazanych na wstępie niniejszego pisma, Odwołujący zaś nie wykazał które elementy i w jaki sposób zostały przez Zamawiającego ocenione w sposób nieprawidłowy. Ponadto podkreślono, iż: „ Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który po ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany – wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia oraz co najważniejsze zawierać informację odnoszącą się do kalkulacji elementów składnych przedmiotu zamówienia. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konieczne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. KIO 2193/20 - wyrok KIO z dnia 2610-2020 W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zostały spełnione wyżej wskazane przesłanki, stąd brak było podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty Wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. Na zakończenie należy także wskazać, iż: „na oferencie spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwrócony w ramach oceny zaoferowanej ceny ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta i jego wyjaśnienia ceny od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów. Skarżący zaproponował ogólne twierdzenia, natomiast powinien przedstawić materiał dowodowy, z którego będzie wynikać, że oferta zawierała rażąco niską cenę, a zamawiający błędnie ją ocenił”. Raz jeszcze podkreślenia wymaga, iż Odwołujący w żadnym miejscu nie wskazuje okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, iż przedstawiona przez Tree Capital Sp. z o.o. cena zawiera znamiona ceny rażąco niskiej. Koncentruje się jedynie na punktowaniu rzekomych braków w przedłożonej dokumentacji, które same w sobie- bez wykazania powyższego tj. wystąpienia rażąco niskiej ceny- są niewystarczające do uznania zasadności odwołania. Konieczność rozróżnienia tych dwóch kwestii została podkreślona w wyroku KIO w którym wskazano, Iż: „ Co w sprawie może być uznane za zaskakujące to fakt, że zamawiający w przedstawianych argumentach i dowodach nie wykazywał, że cena lub jej elementy istotne są rażąco niskie, lecz wskazywał na błędy w niektórych pozycjach kosztorysowych, które w jego ocenie zostały zawyżone. W konsekwencji zatem nie przedstawiono dowodu na cenę rażąco niską, lecz być może błędów w kalkulacji (kosztorysie) sporządzonym w toku wyjaśnień, a nie wymaganym do złożenia z ofertą” KIO 2879/20 Zamawiający pragnie także zwrócić uwagę na cenę zaoferowaną przez samego Odwołującego- a mianowicie obniżkę ceny zaoferowanej podczas otwarcia ofert w dniu 18.06.2020 r., z kwoty 249 483 593,70 zł brutto dla Części III, do kwoty 1 464 000,00 zł brutto w wyniku aukcji elektronicznej AUK-P/2020/0504 062000017-1 w dniu 30.07.2020 r., tj. 0 170 razy — o ponad 17 000200 0/0. Mając na uwadze powyższe, wnoszę jak na wstępie. Załączniki: -Pełnomocnictwo wraz z wydrukiem KRS i dowodem uiszczenia opłaty skarbowej; -Wezwanie do wyjaśnień dnia 3.08.2020 r., wezwanie do wyjaśnień z dnia 10.12.2020 r. wraz z odpowiedzią udzieloną przez Wykonawcę i przedłożonymi dowodami; -Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 17.07.2020 r. w postępowaniu „Likwidacja wybranych obiektów budowlanych Zakładu Mechanicznej Przeróbki Węgla SRK S.A. Oddział KW K Makoszowy” wraz Z wydrukiem Załącznika nr 2 do SIWZ (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) -Informacja o wynikach aukcji elektronicznej Z dnia 25.09.2019 r. w postępowaniu „Likwidacja 7 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KIVK Śląsk ” wraz z wydrukiem z załącznikiem nr 2 do SIW Z( szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami technicznoorganizacyjnymi); - Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 9.07.2020 r. w postępowaniu „ Rozbiórka budynku stolarni w Czerwionce- Leszczynach położonego na terenie byłej KW K Dębieńsko wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej dla SRK SLA Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” wraz wydrukiem Załącznika nr 2 do SIJVZ 4. Szczegółowego Opisu Przedmiotu zamówienia jego zakres; - Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 3.09.2020 r. w postępowaniu „ Rozbiórka obiektów w Czerwionce Leszczynach położonych na terenie byłej KW K Dębieńsko ” dla SRK S.A w Bytomiu Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” wraz z wydrukiem Załącznika nr 2 do SIIVZ (Szczegółowy opis Przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno- organizacyjnymi). Krajowa Izba Odwoławczą ustaliła i zważyła Izba ustaliła Na podstawie dokonanych ustaleń, w sprawie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba postanowiła odrzucić odwołanie, jako wniesione bez podstawy prawnej, to jest w sytuacji gdy to postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie podlega ustawie Prawo zamówień Publicznych 2004 rok. O powyższym Izba orzekła, kwalifikując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jako zamówienie sektorowe w zakresie wydobycia węgla kamiennego, do którego stosuje się ustawę Prawo zamówień publicznych (2004r.) tylko wtedy gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty kwalifikujące dane postępowanie do tzw. zamówień ponad progowych. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) w dniu 19 maja 2020 roku pod numerem 541 252 – N- 2020 przez zamawiającego to jest Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom, określoną wBZP jako Jednoosobowa Spółka Skarbu Państwa (BZP: rodzaj zamawiającego – Sekcja I: zamawiający I.2) rodzaj zamawiającego), zwaną dalej zamawiającym. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest: Likwidacja obiektów budowlanych Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadnia KopalńCzęść I: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Gigant” Etap I i Etap II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Pstrowski” Zabrze. Część II: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Staszic” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Pstrowski” Zabrze. Część III: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia "Dębieńsko" dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Dębieńsko” Czerwionka Leszczyny. Numer referencyjny - znak sprawy: ZP-CZOK/0009/20. Rodzaj zamówienia to roboty budowlane. Zamówienie podzielono na części. Oferty można składać do wszystkich części. Informacje powyższe zawarto w BZP – sekcja II: przedmiot zamówienia. Postępowanie prowadzone jest w procedurze otwartej: przetarg nieograniczony. Przewidziano przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Kryteria oceny ofert: znaczenie 100,00 cena Informacje powyższe zawarto w BZP – sekcja IV: procedura. W BZP nie podano wartości zamówienia oraz nie zawarto wartości poszczególnych trzech części zamówienia. Na podstawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego Izba ustaliła: wartość całości zamówienia (trzy części zamówienia) wynosi kwotę 1.988.497,95 zł. netto co stanowi równowartość 465.766,64 euro. Na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (19 maja 2020r.), ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazywano Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5.350.000 euro – dla robót budowlanych (rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 19 grudnia 2019r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2019r. poz.2450). Niniejsze rozporządzenie Ministra Rozwoju wydano na podstawie art.11 ust.8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r. poz.1843). W tym stanie rzeczy przy wartości zamówienia (trzy części) wynoszącej 465.766,64 euro (1.988.497,95 zł.) dla robót budowlanych obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (5.350.000 euro – dla robót budowlanych wartość zamówień sektorowych) nie istniał i miejscem publikacji ogłoszeń był Biuletyn Zamówień Publicznych (ogłoszenie w BZP dnia 19 maja 2020 roku pod numerem 541 252 – N- 2020), zgodnie z art.11 ust.1 pkt 1) w zw. z art.11 ust.8 ustawy Pzp 2004rok. Na marginesie należy wskazać, że w ogłoszonym w BZP zamówieniu nie wskazano środków ochrony prawnej (odwołanie, skarga). Jak wynika z treści odwołania, zaskarżono czynności i zaniechania zamawiającego prowadzone w części III to jest „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia "Dębieńsko" dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Dębieńsko” Czerwionka Leszczyny. Izba zważyła Żadna ze stron postępowania jak i przystępujący po stronie zamawiającego nie złożyli wniosku o odrzucenie odwołania. Izba z urzędu dokonała odrzucenia odwołania posługując się treścią art.528 pkt 1 ustawy Pzp 2019r. (art.528 Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy). O tym, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy przemawia art. 133 ust.1 ustawy Pzp 2004r. [art.133 ust.1 Do udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy (ustawa Pzp 2004r.)]. Faktem nie kwestionowanym przez strony, a ustalonym przez Izbę jest okoliczność po pierwsze, że ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych a nie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, po drugie na prawidłowość lokalizacji ogłoszenia wskazuje wartość zamówienia podana w protokole z postępowania prowadzonym przez zamawiającego (co Izba wskazała powyżej). Tak więc w przedmiotowym postępowaniu wartość zamówienia nie kwalifikuje postępowania do zamówień sektorowych z uwagi na wartość zamówienia, która dla zakwalifikowania do procedury sektorowej wymaga wartości równej lub wyższej niż kwoty wynikające z przepisu wydanego na podstawie art.11 ust.8 ustawy Pzp 2004 roku, ponieważ jest niższa (art.133 ust.1 Rozdział 5 Zamówienia sektorowe. Do udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się , jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11. ust.8.). Kolejnymi przesłankami wymaganymi do zakwalifikowania zamówienia do zamówienia sektorowego jest rodzaj podmiotu, to jest jego charakter, który przeprowadza zamówienie oraz rodzaj prowadzonej przez ten podmiot działalności, zdefiniowane w art.132 Rozdział 5 Zamówienia sektorowe ustawy Pzp2004 roku. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z podmiotem który został wymieniony ze względu na rodzaj oraz charakter prowadzonej działalności w art.132 ust.1 pkt 1) Rozdział 5 Zamówienia sektorowe ustawy Pzp 2004 rok. Przepis ten nakazuje stosowanie rozdziału o zamówieniach sektorowych do zamówień udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art.3 ust.1 pkt 1-4, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z następujących rodzajów działalności w niniejszej sprawie działalności wydobycia węgla kamiennego. Dyspozycja stosowania przepisów o zamówieniach sektorowych z art.132 ust.1 ustawy Pzp 2004r. w zakresie kwalifikowania podmiotów zobowiązanych do prowadzenia postepowań zamówieniowych co do ich rodzaju/charakteru odsyła więc do przepisów art.3 ustawy Pzp2004r, który z kolei definiuje podmioty zobowiązane do stosowania ustawy. W przedmiotowym postępowaniu ze względu na rodzaj/charakter podmiotu należy go lokalizować w dyspozycji art. 3 ust.1 pkt 4) ustawy Pzp2004r. to jest innego podmiotu niż określony w pkt 1-3a (art.3 ust.1), a to ze względu nie na cel jego utworzenia czyli zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mającym charakteru przemysłowego ani handlowego, ponieważ jego cel utworzenia mieści się w art.132, chociaż struktura organizacyjna jego funkcjonowania odpowiada art.3 ust.1 pkt 3, jako osoby prawnej. Bowiem zamawiający, którym jest Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu funkcjonuje jak już z samej nazwy wynika jako spółka prawa handlowego (art.4 §1 pkt2) k.s.h. (użyte w ustawie określenia oznaczają spółkę kapitałową – spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i spółkę akcyjną). Przez umowę spółki handlowej wspólnicy albo akcjonariusze zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu przez wniesienie wkładów oraz, jeżeli umowa albo statut spółki tak stanowi, przez współdziałanie w inny określony sposób (art.3 k.s.h.). Spółka akcyjna jaką jest zamawiający nabyła osobowość prawną z chwilą wpisu do rejestru (art.12 k.s.h. – spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji albo spółka akcyjna w organizacji z chwilą wpisu do rejestru staje się spółką z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółką akcyjną i uzyskuje osobowość prawną), odpis z Krajowego Rejestru Sądowego zamawiającego Nr KRS: 0000027497 w aktach sprawy. Stąd zamawiający jest jednym z podmiotów wymienionych w pkt 1-3a art.3 ust.1 ustawy Pzp 2004rok (osoba prawna). Ponadto ze Statutu zamawiającego jego § 8 ust.1 wynika, że wszystkie akcje, wymienione w § 7 objął Skarb Państwa (Statut Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółki Akcyjnej tekst jednolity wpisany do akt rejestrowych Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. przez Sąd Rejonowy Katowice – Wschód w Katowicach Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 21 stycznia 2021r.). Powyższe z mocy prawa również wskazuje na posiadanie osobowości prawnej przez zamawiającego to jest art. 33 k.c. (osobami prawnymi są Skarb Państwa i jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną) jako spółki prawa handlowego, której jedynym akcjonariuszem jest Skarb Państwa. Dla wyczerpania kolejnych przesłanek kwalifikujących zamawiającego do podmiotów o których mowa w art.3 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp 2004r. jest wymóg prowadzenia działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, definiowanych w art.3 ust.2 ustawy Pzp 2004roku. Tutaj należy wskazać, że działalność zamawiającego jest wykonywana na podstawie praw szczególnych(przyznanych na podstawie ustawy), a na to wskazuje okoliczność, że prawo własności górniczej przysługuje Skarbowi Państwa (art.10 ust.5 w zw. z art.1 ust.1 pkt 2) ustawy z dnia 9 czerwca 2011r. Prawo geologiczne i górnicze (j.t. Dz.U. 2020r. poz. 1064). Tak więc z przywołanych przepisów obowiązującego prawa wynika, że ustawa Prawo geologiczne i górnicze określa zasady i warunki podejmowania, wykonywania oraz zakończenia działalności w zakresie między innymi wydobywania kopalin ze złóż a prawo własności górniczej przysługuje Skarbowi Państwa, co wskazuje na to, że działalność zamawiający prowadzi na podstawie praw przyznanych w drodze ustawy. Przechodząc do ostatniej z przesłanek kwalifikujących zamówienie do zamówień sektorowych należy przypisać przedmiotowemu zamówieniu zamawiającego fakt, że dotyczy ono wydobycia węgla kamiennego. W tym celu należy ponownie przywołać przedmiot zamówienia w tym przedmiot określony w III części zamówienia, ponieważ tej części dotyczy odwołanie. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest: Likwidacja obiektów budowlanych Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadnia KopalńCzęść I: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Gigant” Etap I i Etap II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Pstrowski” Zabrze. Część II: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Staszic” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Pstrowski” Zabrze. Część III: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia "Dębieńsko" dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Dębieńsko” Czerwionka Leszczyny. Numer referencyjny - znak sprawy: ZP-CZOK/0009/20. Rodzaj zamówienia to roboty budowlane. Zamówienie podzielono na części. Oferty można składać do wszystkich części. Czyli kwintesencją zagadnienia czy przedmiot zamówienia wskazuje na wydobycie węgla kamiennego, ponieważ jest to wymóg kwalifikacji zamówienia do zamówienia sektorowego w myśl art.132 ust.1 pkt 1 Pzp 2004r. jest tytuł zamówienia to jest Likwidacja obiektów budowlanych Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadnia Kopalń Część III: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia "Dębieńsko" dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Dębieńsko” Czerwionka Leszczyny. Dla rozstrzygnięcia podstawy odrzucenia odwołania należy również odpowiedzieć na pytanie w jakim celu została powołana spółka zamawiającego czyli Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu. W myśl STATUTU SPÓŁKI RESTRUKTURYZACJI KOPALŃ SPÓŁKI AKCYJNEJ (tekst jednolity ze zmianami wprowadzonymi Uchwałą nr 3 Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia spółki pod firmą Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu z dnia 29 grudnia 2020 r. w sprawie zmiany Statutu Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. (akt notarialny repertorium A Nr 52064 /2020 z dnia 29 grudnia 2020 r.), przyjęty uchwałą nr 269/2021/RN/VIII Rady Nadzorczej Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z dnia 7.012021 r. wpisany do akt rejestrowych Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. przez Sąd Rejonowy Katowice — Wschód w Katowicach Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 21 stycznia 2021 r.), Spółka powstała w wyniku połączenia, w trybie art. 463 pkt 2 Kodeksu handlowego, spółek akcyjnych: Kopalnia Węgla Kamiennego „Jan Kanty” Spółka Akcyjna w Jaworznie, Kopalnia Węgla Kamiennego „Porąbka - Klimontów” Spółka Akcyjna w Sosnowcu, Kopalnia Węgla Kamiennego „Saturn” Spółka Akcyjna w Czeladzi i Kopalnia Węgla Kamiennego „Sosnowiec” Spółka Akcyjna w Sosnowcu, których jedynym akcjonariuszem był Skarb Państwa (§1 Statutu). Firma spółki brzmi: Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna. Spółka może używać skrótu firmy: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. (§2 Statutu). Siedzibą Spółki jest Bytom (§3 Statutu). Spółka działa na podstawie ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeksu spółek handlowych oraz ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze, ustawy z dnia 7 września 2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego oraz niniejszego Statutu (§ 4 Statutu). Spółka jest przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu art. 2 pkt 1 lit. a ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego powołanym zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego do prowadzenia likwidacji kopalń, zabezpieczenia kopalń sąsiednich przed zagrożeniem wodnym, gazowym oraz pożarowym, w trakcie i po zakończeniu likwidacji kopalń, zagospodarowywania majątku likwidowanych kopalń, zbędnego majątku przedsiębiorstw górniczych, tworzenia nowych miejsc pracy, w szczególności dla pracowników likwidowanych kopalń (§5 ust.3 Statutu). Przedmiotem działalności Spółki jest: 1 . działalność usługowa wspomagająca pozostałe górnictwo i wydobywanie (symbol PKD 09.90.Z), 2. wydobywanie węgla kamiennego (symbol PKD 05. I OL), 3. sprzedaż hurtowa paliw i produktów pochodnych (symbol PKD 46.71 Z), 4. pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i targowiskami (symbol PKD 47.991), 5. przesyłanie energii elektrycznej (symbol PICI) 35.12%), 6. odzysk surowców z materiałów segregowanych (symbol PKD 38.32.Z), 7. działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana z gospodarką odpadami (symbol PKD 39.001), 8. obróbka i usuwanie odpadów innych niż niebezpieczne (symbol PKD 38.21 Z), 9. rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych (symbol PKD 43.11 L), 10. wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych (symbol PKD 43.39.Z),11. zarządzanie nieruchomościami wykonywane na zlecenie (symbol PKD 68.321), 12. działalność pomocnicza związana z utrzymaniem porządku w budynkach (symbol PKD 81.1 OZ), 13. kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek (symbol PKD 68.1 OZ), 14. wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD 68.201), 15. pośrednictwo w obrocie nieruchomościami (symbol PKD 68.31 L), 16. odprowadzanie i oczyszczanie ścieków (symbol PKD 37.001), 17. roboty związane z budową dróg i autostrad (symbol PKD zł2. I I .Z), 18. roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych (symbol PKD 42.21 L), 19. wykonywanie instalacji elektrycznych (symbol PKD 43.21 Z), 20. wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych (symbol PKD 43.29.Z), 21. tynkowanie (symbol PKD 43.31 Z), 22. zakładanie stolarki budowlanej (symbol PKD 43.321), 23. posadzkarstwo; tapetowanie i oblicowywanie ścian (symbol PKD 43.331), 24. malowanie i szklenie (symbol PKD 43.34.Z), 25. wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych (symbol PKD 43.91 L), 26. pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (symbol PKD 43.991), 27. działalność rachunkowo — księgowa; doradztwo podatkowe (symbol PKD 69.20.Z), 28. dystrybucja energii elektrycznej (symbol PKD 35.131), 29. handel energią elektryczną (symbol PKD 35.14%), 30. pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody (symbol PKD 36.001), 31. działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (PKD 71.12%).(§6 Statutu). Powyższe ustalenia odnoszą się do zamawiającego. Paragraf 4 Statutu przywołuje jako podstawę działania spółki/zamawiającego nie tylko k.s.h. oraz ustawę Prawo geologiczne i górnicze, ale również ustawę o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego nie przywołanego dotychczas przez Izbę, przy definiowaniu i kwalifikacji statusu prawnego zamawiającego do podmiotu prowadzącego zamówienie sektorowe. Już sama nazwa spółki wskazuje, że jej działaniem jest restrukturyzacja kopalń, a w myśl art.1 pkt 1, pkt 2) ustawy z dnia 7 września 2007r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego (j.t. Dz.U. 2019r. poz. 1821) celem jej jest między innymi określenie zasad funkcjonowania górnictwa węgla kamiennego, w tym m/i: zasad restrukturyzacji finansowej przedsiębiorstw górniczych oraz zasad likwidacji kopalń. Ustawa to odnosi się do przedsiębiorstw górniczych do których zalicza się między innymi spółkę węglową – jednoosobową spółkę Skarbu Państwa, która prowadzi wydobycie węgla kamiennego, na podstawie koncesji (tutaj ustawodawca przywołuje decyzję administracyjną) lub która prowadzi likwidację zakładu górniczego oraz działania polikwidacyjne na terenach górniczych (art.2 pkt 1) lit. a) przywołanej ustawy z 7 września 2007r.). Odnosząc powyżej cytowane postanowienia ustawy z dnia 7 września 2007r. tylko i wyłącznie do Statutu spółki/zamawiającego, który stanowi o podstawie jej działania to jest tejże ustawie ale również jako podstawy działania k.s.h. jak i ustawy Prawo geologiczne i górnicze (§ 4 Statutu) oraz odnosząc się do przedmiotu działalności spółki (§ 6 Statutu), to zamawiający ma prawo prowadzić zarówno wydobycie węgla kamiennego jak i likwidację kopalń, ale też albo wydobycie węgla, albo likwidacje kopalń. Na kanwie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to jest jego przedmiotu (Likwidacja obiektów budowlanych Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadnia Kopalń Część I: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Gigant” Etap I i Etap II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Pstrowski” Zabrze. Część II: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Staszic” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Pstrowski” Zabrze. Część III: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia "Dębieńsko" dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Dębieńsko” Czerwionka Leszczyny), należy udzielić odpowiedzi na pytanie czy przedmiot zmówienia jakim jest „Likwidacja obiektów budowlanych”, wchodzi w zakres pojęciowy „wydobycie węgla kamiennego” (art.132 ust.1 pkt1) ustawyPzp2004r.). W przeciwnym przypadku przedmiotowe zamówienie nie wchodzi w system zamówień sektorowych i wtedy nie obowiązuje w tym zamówieniu stosowanie ustawy Pzp2004r. tylko i wyłącznie w przypadku wartości zamówienia powyżej tzw. progów unijnych (art.133 ust.1 Pzp 2004r.) i należy je traktować jako zamówienie tzw. klasyczne gdzie ustawę Pzp2004r. stosuje się od 30.000,00 euro (art.4 pkt 8 ustawy Pzp2004r.). W ocenie Izby przedmiot zamówienia jakim jest likwidacja obiektów budowlanych kopalni wchodzi w zakres zamówień sektorowych regulowanych ustawą Pzp2004r., ponieważ wydobywanie kopalin ze złóż obejmuje podejmowanie, wykonywanie oraz zakończenie działalności w myśl art.1 ust.1 pkt 2) ustawy z dnia 9 czerwca 2011r. Prawo geologiczne i górnicze (j.t. Dz.U. 2020r. poz.1064). Tak więc należy stwierdzić, że wydobycie węgła kamiennego, nie tylko obejmuje sam proces techniczny i technologiczny wydobycia węgla kamiennego ale również proces przygotowania/podejmowania a także proces zakończenia/likwidacji działalności w zakresie wydobywania kopalin ze złóż. Reasumując pojęcie ustawy Pzp2004r. „wydobycia węgła kamiennego” [art.132 ust.1 pkt 1)] nie należy odczytywać wprost, literalnie lecz z uwzględnieniem regulacji art.1 ust.1 pkt2) ustawy Prawo geologiczne i górnicze (j.t. Dz.U. 2020r. poz.1064) to jest jako podejmowanie, wykonywanie oraz zakończenie działalności, traktując to jako jedną, nierozdzielną całość działalności przedsiębiorstwa górniczego. Powyższe skutkuje stwierdzeniem Izby, że zamawiający stosuje próg wyznaczony w art.133 ust.1 ustawy Pzp.2004r. („do udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8”), również do czynności restrukturyzacji finansowej przedsiębiorstw górniczych, obejmujących także czynności likwidacyjne działalności kopalń (art.1 ust.1 pkt 1, pkt 2 ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego (j.t. Dz.U. 2019, poz.1821) w związku z art.1ust.1 pkt 2 ustawy Prawo geologiczne i górnicze (j.t. Dz.U. 2020r. poz.1064), z którego wynika, że ustawa określa zasady i …

…Sygn. akt KIO 1336/19 POSTANOWIENIE z dnia 25 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 25 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę M. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Lena Beauty M. K., Troszkowo 7, 11-230 Bisztynek w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Łukta, ul. Mazurska 2 14-105 Łukta przy udziale: wykonawcy PTO L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Morągu, ul. Żeromskiego 43, 14-300 Morąg zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1336/19 po stronie zamawiającego postanawia: 1) umarza postępowanie odwoławcze; 2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Lena Beauty M. K., Troszkowo 7, 11-230 Bisztynek kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 100% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: ............... Sygn. akt: KIO 1336/19 Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 25.06.2019 r. pod nrem 564805-N-2019. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215), zwanej dalej w skrócie »Pzp« lub ustawą bez bliższego określenia. Izba ustaliła, że 15.07.2019 r. wykonawca M. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Lena Beauty M. K., Troszkowo 7, 11-230 Bisztynek złożył odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pod nazwą »Dowóz dzieci do Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Łukcie«. Odwołanie w imieniu odwołującego zostało wniesione przez pełnomocnika, którym jest A. G. Do odwołania odwołujący załączył pełnomocnictwo oraz wypis z CEIDG, z których to dokumentów wynika przedmiotowe pełnomocnictwo. Zamawiający zgodnie z art. 186 ust. 1 Pzp wniósł 24.07.2019 r. odpowiedź na odwołanie, w której na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp zamawiający uwzględnił częściowo odwołanie. Na tej podstawie odwołujący, reprezentowany przez tego samego pełnomocnika, wycofał odwołanie w pozostałym zakresie przed otwarciem rozprawy 24.07.2019 r. Wobec ustalenia, że odwołujący wycofał skutecznie odwołanie, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zwraca się kwotę uiszczoną tytułem wpisu, czyli wycofującemu odwołanie zwraca się kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Przewodniczący: ............... 2 …

…Sygn. akt: KIO 522/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, przy udziale: (i) wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; oraz (ii) wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu oraz wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opoluna rzecz wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 522/19 UZASADNIENIE W dniu 25 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Berger Bau Polska sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509” przepisów ustawy Pzp polegających na: ·wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: LARIX sp. z o.o., ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec (dalej jako: „LARIX”) i zaniechaniu odrzucenia oferty LARIX jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ; ·zaniechaniu odrzucenia oferty REMOST Z. M., H. M., K. M. spółka jawna, ul. Wielkie Przedmieście 26, 46-300 Olesno (dalej jako: „REMOST”) jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i sklasyfikowanie jej na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej; ·zaniechaniu wyboru jako oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: (i)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ; (ii)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty LARIX i oferty REMOST mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień i dowodów potwierdza, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iii)art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LARIX i REMOST w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iv)art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawców: LARIX i REMOST, a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia, jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W Postępowaniu zostało złożonych osiem ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że dysproporcja pomiędzy ceną LARIX i ceną REMOST, a cenami złożonymi przez pozostałych sześciu wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia jest istotna. Tak istotnych dysproporcji pomiędzy pozostałymi cenami już nie ma. Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIW Z (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Odwołujący wskazał, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że dnia 8 lutego 2019 r. (rano) Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp), a więc Zamawiający po niespełna dwóch dniach roboczych zakończył procedurę badania złożonych przez wykonawców wyjaśnień i podjął decyzję co do tego, czyja oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał tytułem wstępu, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak: wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją. W ocenie Odwołującego, wykonawcy LARIX i REMOST nie są w stanie, zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIW Z, bez straty. Co przy tym istotne, złożone przez nich wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez nich kalkulacji ceny - wyjaśnienia, choć zawierają żądane przez Zamawiającego informacje co do ilości nakładów potrzebnych na realizację danego zakresu robót i stawki jednostkowe, to w rzeczywistości są niewiarygodne i bardzo ogólne. Poza kilkoma cenami jednostkowymi materiałów wynikającymi z okazanych przez wykonawców ofert, wszystkie pozostałe wartości podane w kalkulacji szczegółowej to „dane własne wykonawcy”, „kalkulacja własna przedsiębiorstwa”, przy czym mimo, iż dane te istotnie odbiegają od wartości rynkowych, wykonawcy nie dają żadnego uzasadnienia i dowodu dla prawidłowości przyjętych przez nich wartości. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji nie są wartościami rzeczywistymi i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu „wyjaśnienia” cen jednostkowych kwestionowanych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że orzeczenia KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14. Odwołujący podkreślił, że „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14). Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno nadto wynikać w sposób jednoznaczny, że obejmują one wszystkie koszty, jakie należało zgodnie z SIW Z ująć w cenie oferty. (wyrok KIO z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1825/18). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawców w niniejszej sprawie wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawców błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do sprawdzenia, czy wyjaśnienia j zawierające żądane elementy wpłynęły do Zamawiającego w wyznaczonym terminie) i Zamawiający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie weryfikacja ta była jedynie pobieżna. W ocenie Odwołującego taka postawa Zamawiającego dziwi tym bardziej, że powszechnie wiadome jest, iż ceny na rynku robót budowlanych rosną i to skokowo, w szczególności rosną zaś koszty materiałów budowlanych i pracy, a z uwagi na dużą liczbę realizowanych zamówień dodatkowo spada ich dostępność. Powszechnie mówi się więc o kryzysie na rynku budowlanym i niedoszacowaniu przez zamawiających wartości zamówień, jeśli przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający bazują na danych sprzed kilku miesięcy. W takiej sytuacji, dysproporcja występująca pomiędzy cenami LARIX i REMOST a cenami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu tym bardziej powinna dziwić i jako taka wymagała bardzo szczegółowego wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień złożonych przez LARIX i REMOST prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci zaoferowali rażąco niską cenę. Zarzuty wspólne względem obu ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli koszty pracy. Wykonawca LARIX w wyjaśnieniach wskazał, że wysoka wydajność jego pracowników wynika z „odpowiedniego systemu motywacyjnego”, przy czym głównym czynnikiem jest tu (cyt.) „system wynagrodzeń, który szacuje się średnio około 3 500 zł na osobę za miesiąc (ze względu na ochronę danych osobowych i wynagrodzeń nie możemy udostępnić listy płac i umów i naszych pracowników), a więc nie niższy niż minimalne wynagrodzenie za pracę”. Jednocześnie LARIX w kalkulacji szczegółowej zastosował stawkę za 1 roboczogodzinę 11 zł netto, co przy uwzględnieniu narzutów (str. 1 kalkulacji) daje stawkę jednostkową za roboczogodzinę na poziomie 15,59 zł (bez VAT). Stawka 15,59 zł/h przy uwzględnieniu średniej miesięcznej ilości godzin do przepracowania (168) daje wynagrodzenie na poziomie 2.619,12 miesięcznie. Wynagrodzenie minimalne w 2019 r. wynosi 2250 zł, ale przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy (część składek ZUS, FP i inne opłacanych przez pracodawcę) wynagrodzenie to wynosi 2 710,81 zł. Minimalna stawka godzinowa (dla przypomnienia dla umowy zlecenia wskazana przez ustawodawcę jako 14,7 zł) winna więc zostać powiększona co najmniej o ok. 20% kosztów stanowiących narzuty pracodawcy, co i tak nie uwzględnia kosztów związanych z urlopami pracowniczymi, chorobowego, posiłków regeneracyjnych, zabezpieczeń bhp, szkoleń i kursów, o których wykonawca pisze w swoich wyjaśnieniach. Stawka godzinowa zastosowania przez LARIX jest więc de facto mniejsza niż najniższa stawka/wynagrodzenie minimalne określone przepisami prawa. Warto przy tym zaznaczyć, że skoro średnie wynagrodzenie w firmie LARIX wynosi 3500 zł na osobę na miesiąc (nie wiadomo przy tym, czy wykonawca pisze w wyjaśnieniach o wynagrodzeniu „na rękę” dla pracownika, czy wynagrodzeniu brutto pracownika, czy własnym koszcie, choć to ostatnie nie wydaje się być i prawdopodobne), stawka 11 zł podana w kalkulacji, nawet po powiększeniu o narzuty, pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień przy takim „średnim” wynagrodzeniu dla pracownika stawka godzinowa przyjęta do wyjaśnień winna być wyższa niż najniższe wynagrodzenie minimalne, a nie tylko z nim równa (a w zasadzie niższa). Wykonawca REMOST zastosował natomiast do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu. Stawki te, ze względów wskazanych poniżej, są mniejsze niż stawki wynikające z przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego, względnie nie uwzględniają kosztów pracodawcy, co świadczy o ich niedoszacowaniu. Z treści wyjaśnień wynika przy tym, że takie same stawki roboczogodziny wykonawcy zastosowali do wyliczenia całej ceny ofertowej, co potwierdza, że całe koszty pracy ujęte w obu ofertach są niedoszacowane. Odwołujący zaznaczył, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Odwołujący wskazał, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18). W niniejszej sprawie żaden z wykonawców składających wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w stanie zapewnić sobie w całym okresie realizacji zamówienia pracowników za najniższe wynagrodzeniem minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa (nawet przy przyjęciu, że cena ofertowa będzie wystarczająca na pokrycie kosztów pracy w takiej wysokości). Odwołujący zaznaczył, że wymogi związane z ochroną danych osobowych nie są przeszkodą do wypełnienia ciężarów dowodowych wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Znamienne przy tym pozostaje, że przy bardzo niskich kosztach pracy obaj wykonawcy założyli bardzo wysokie wydajności pracy - wydajności, jakie zostały przyjęte przez wykonawców są znacznie wyższe niż wynikające przykładowo z katalogów nakładów, czy doświadczeń własnych Odwołującego. Po drugie, w ocenie Odwołującego obaj wykonawcy istotnie zaniżyli koszty pracy sprzętu, przy czym zaniżenie to jest szczególnie widoczne (drastyczne) w ofercie LARIX. Zaznaczyć należy, że nawet w sytuacji, gdy dany wykonawca dysponuje własnym sprzętem - co przy takim zakresie robót i przy braku szczególnych wymagań sprzętowych jest raczej regułą niż wyjątkiem wyróżniającym wykonawców składających wyjaśnienia - to korzystanie z tego sprzętu rodzi koszty. Koszty te są wprawdzie mniejsze niż w przypadku konieczności najmu sprzętu cudzego, jednak występują i przy zastosowanych przez wykonawców metodach kalkulacji obejmują co najmniej: koszt paliwa, amortyzację, koszt bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń i podatków lokalnych (przy pojazdach poruszających się po drogach publicznych). W przypadku kalkulacji LARIX, która przygotowana jest w oparciu o założenia programu do kalkulacji NORMA, jedna motogodzina pracy sprzętu obejmuje również pracę operatora (jeżeli miałoby być inaczej, koszty robocizny podane w kalkulacji LARX są istotnie zaniżone także i z tego względu, że nie obejmują całkowitych nakładów na robociznę - zaniżają potrzebny czas pracy poprzez nieuwzględnienie/niedostateczne uwzględnienie czasu pracy operatorów). Poniższa tabela stanowi zestawienie kosztów pracy sprzętu z kalkulacji LARIX (koszt 1 motogodziny) i najniższej oraz średniej stawki za 1 motogodzinę pracy/najmu danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Larix Stawka Sekocenbud Stawka Sekocenbud Średnia pracy Minimalna cena najmu cena 1 2 Samochód Samowyładowczy I0-15t 12,79 92,71 77,00 Frezarka do nawierzchni drogowych z podajnikiem 2,0 m 41,00 273,63 232,00 '3 Spycharka gąsienicowa 74 kW (100 KM) 25,00 101,19 80,00 4 Sprężarka powietrza spalinowa 4-5 m3/min 15;85 50,39 36,00: 5 Samochód z HDS-em 27,03 112,97 84,40 6 7 Samochód samowyładowczy do 5 t. 15,95 91,71 67,00 Koparka 0,25 m3 13.00 93,56 75,00 8 9 Spycharka gąsienicowa 55 kW (75 KM) 25,00 86,57 67,00 Samochód samowyładowczy 10,00' 91,71 - do 5 t 67,00 10 Równiarka samojezdna 88 kW (120KM) 35,00 102,08 85,00 11 12 Skrapiarka samojezdna 10,00 20,00 83,05 72,00 Walec stalowy wibracyjny samojezdny 64,41 (2,5 t) 71,69 50.0(2,5 t) (7,5t) 87,46 (9t) 60.0(7,5t) 60.0(9 t) 13 Zestaw do stabilizacji gruntu 43,00 14 Beczkowóz ciągniony 4000 dm3. 3,00 106,62 8,69 15 Ciągnik kołowy 55^63 kW (75-85 KM) 5,00 56,56 8,00 45,00 17 Zestaw ciągnik z dłużycą 15,00 98,62 84,00 19 , Żuraw samojezdny kołowy 7-101 83,72 (do 5t) 10 Samochód skrzyniowy 10,00 13,00 66,00 52,00 11 Żuraw samochodowy 10,00 68*80 (do 5t) 83,34 (do 4t) 90,00 60,00 Odwołujący wskazał, że cena najmu podawana w Sekocenbud obejmuje: (i) koszty amortyzacji; (ii) koszty napraw i obsług technicznych; (iii) koszty obsługi etatowej (czyli robocizna podana w kwocie 11,00 zł); (iv) koszty paliw, smarów i olejów; (v) koszty ogólne i (vi) zysk bazy sprzętowej. Cena najmu odpowiada więc kosztom, jakie ponosi się w związku z pracą sprzętu powiększonym o narzut w postaci zysku wynajmującego. Biorąc pod uwagę, że zyski wynajmujących są zazwyczaj kilkuprocentowe, różnica do stawki podanej przez wykonawcę i tak pozostaje istotna. Z kolei cena pracy obejmuje dodatkowo uśrednione koszty jednorazowe (czyli m.in. dowóz, dojazd, załadunek/wyładunek), odniesione do jednej maszynogodziny. Są to koszty, które wykonawca również musi ponieść nawet jeśli posiada własny sprzęt. W ocenie Odwołującego, jak wynika z tego zestawienia, stawki przyjęte przez LARIX są istotnie (w niektórych przypadkach kilkukrotnie) niższe niż najniższe stawki wg Sekocenbud. Co przy tym istotne, jeżeli od stawek podanych w kalkulacji LARIX odejmiemy stawkę godzinową operatora sprzętu, wartość jaka pozostaje nie pozwala nawet na pokrycie kosztów paliwa do urządzenia. Przykładowo dla koparki kołowej praca sprzętu wynosi wg LARIX 13,00 zł/m-g, odliczając od tego koszty operatora: 11,00 zł/r-g pozostaje 2,00/m-g na pokrycie m. in. kosztów paliwa. Koparka tego typu zużywa średnio 10,0 litrów ON/h, a więc sam koszt zapewnienia dla niej paliwa ok 40,00 zł/h, Warto przy tym zaznaczyć, że nawet w sytuacji, gdy przyjmiemy, że podane stawki nie obejmują stawki pracy operatora, to i tak ich wysokość nie pozwala na pokrycie kosztów paliwa. Poniższa tabela, na analogicznych zasadach, jak w przypadku LARIX obrazuje zestawienie stawek pracy sprzętu z kalkulacji REMOST (koszt 1 motogodziny) i najniższej stawki za 1 motogodzinę pracy danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Remost Stawka Sekocenbud Średnia Cena pracy Stawka Sekocenbud Minimalna cena najmu 1 3 Samochód z HDS-em 50+15=65 112,97 84,40 Samochód wywrotka 15+50=65 91,71 (5t) 67,00 4: Koparka 50+15=65 93,56 75,00 5 Walec wibracyjny 50+15=65 64,41 (2,5 t) 50,00 (2,5 t) 71,69 (7,5t) 87,46 (91) 60.0(7,51) 60.0(91) 6, Skrapiarka 40+15=55 83,05 72,000 1 Równiarka 40+15=55 93,32 9 Samochód wywrotka 40+15=55 91,71 (5t) 82,00 67,00 Odwołujący wskazał, że REMOST w swojej kalkulacji wydzielił do osobnej pozycji pracę operatora sprzętu, stąd dla zachowania zgodności w przyjętej przez wykonawcę metodologii i zapewnienia pełnej porównywalności podawanych wartości do stawki pracy sprzętu dodano stawkę pracy operatora. Mimo to koszty zapewnienia maszyn i urządzeń przyjęte przez REMOST są niższe, niż najniższe wynikające z Sekocenbud i w wyjaśnieniach wykonawcy brak w tym zakresie przekonywujących wyjaśnień i dowodów. Jak wskazano powyżej, takim przekonywującym argumentem nie może być bowiem wyłącznie stwierdzenie, że wykonawca dysponuje własnym sprzętem. Po trzecie, Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli/pominęli koszt transportu materiałów na budowę. Zaznaczyć należy, że znaczna część ofert na zakup materiałów, przedstawionych przez wykonawców do wyjaśnień, to oferty nie obejmujące kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. Odwołujący zaznaczył przy tym, że argumentacja REMOST o tym, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań) jest niewiarygodna. Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie zawsze możliwe jest takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby, która stwierdziła, że twierdzenia wykonawcy, że posiada zapasy magazynowe, które zwalniają go od zakupu materiałów czy sprzętu, czy też środków, a w konsekwencji do nie ponoszenia kosztów świadczą o nieprawidłowej kalkulacji. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Natomiast jest również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca materiały te kupił poniósł pewne koszty i ich nie sprzedał więc kalkulując cenę dla zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów skoro zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego wykorzystania. W każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale jeszcze transportu, magazynowania itd. Pozostaje także kwestia rachunkowości wykonawcy, który skoro nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który powinien uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 51/16). Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1601/15 - zdaniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do ich pominięcia w kalkulacji. W treści tych wyjaśnień wykonawca oświadczył również, że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, co także nie mogło skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu. Izba mając powyższe na uwadze, podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa nie może być uznana za wyraz konkretnych indywidualnych możliwości wykonawcy, ani też stosowną reakcją na bieżącą sytuację na rynku zamówień w sektorze publicznym i prywatnym. W ocenie Odwołującego uwagi poczynione przez Izbę w powołanych wyrokach zachowują pełną aktualność w niniejszej sprawie. REMOST, na co wprost wskazał w swoich wyjaśnieniach, nie ujął w cenie ofertowej kosztu transportu materiałów zakładając, że koszt ten pokryje z innych zadań, jak również nie ujął w cenie ofertowej kosztów zapewnienia niektórych materiałów powołując się na swoje stany magazynowe (ścianki szczelne, grodzice), co w świetle powyższych uwag nie jest dopuszczalne. Obaj zaś wykonawcy, zakładając, że posiadają własny sprzęt, ujęli w cenach ofertowych bardzo niskie, wręcz nierealne koszty zapewnienia urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia. Wracając jeszcze do kwestii transportu, niezależnie od powyższego, należy wskazać, że nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawcy zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Po czwarte, w ocenie Odwołującego, duże wątpliwości nasuwa również analiza ofert złożonych przez obu wykonawców na potwierdzenie poprawności danych przyjętych przez nich do wyliczeń cen ofertowych - ofert podwykonawców, ofert dostawców materiałów. Ofert podwykonawców jest w obu wyjaśnieniach relatywnie mało, jednak tam gdzie się pojawiają, podwykonawcy deklarują wykonanie określonego zakresu robót za podaną przez siebie cenę ryczałtową (oferta sprowadza się często do jednego zdania). Trudno na podstawie tak ogólnej oferty ocenić, czy podwykonawca za wskazana przez siebie cenę jest w stanie wykonać przedmiot zleconych mu robót należycie. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy cena podwykonawcy nie ma charakteru rynkowego, tak samo oceniać należy cenę wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał, że większość przedstawionych przez wykonawcę ofert nie zawiera gwarancji stałości oferowanych cen na cały okres realizacji zamówienia, a z niektórych wprost wynika, że zaoferowana cena jest zależna od cen innych dostawców i może ulec zmianie lub była ceną „obowiązującą” do końca 2018 r. Biorąc pod uwagę czas realizacji zamówienia oraz sytuację, jaka ma miejsce na rynku (duże zapotrzebowanie na materiały budowlane, stały, skokowy wzrost ich cen, wahania cen w skali roku - sezonowe wzrosty cen w okresie wiosenno - letnim), za mało wiarygodne, w ocenie Odwołującego, należy uznać wyjaśnienia wykonawców oparte na cenach materiałów z 2018 r. lub końcówki tego roku i nieobejmujące ryzyka wzrostu tych cen w okresie realizacji zamówienia. Zarzuty odnoszące się do oferty LARIX - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego LARIX, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis materiału Poz. Kosztorysu Ofertowego Stawka LARIX Komentarz 1 Kruszywo EPO 66 15,49 zł/m3 Błędnie przyjęta ilość materiału do wykonania nasypu ~ do wykonania 1 m3 nasypu przyjęto 0,4 m3/m3 materiału. Żwir do nawierzchni drogowych 71 15,00 zł/m3 Zaniżona cena materiału wynikająca ż przedstawionej oferty (cena zdecydowanie niższa niż cena rynkowa, tego typu 2 materiałów), Oferta firmy EKOL zawiera cenę 8,00 zł/t, co przy uwzględnieniu gęstością wagi materiału i przy przeliczeniu na m3 nie pozwala na pokrycie kosztów transportu oferta jest loco Kopalnią Zdziechowice ok 100 km od budowy 3 Cement CEM Ii BV 32,5 R 67 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia; transportu - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę 4 Emulsja asfaltowa 109 1.185 zł./t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec- cena LARIX nie uwzględnia kosztów transport na budowę, Materiał niezgodny z SST D-04.10.01 5 Cement CEM II BV 32,5 R 109 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę. Materiał nie jest zgodny z SST D-04.10.01 6 Krawężnik kamienny 20x25 93 40,74 zł/m Pomimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena zakupu materiału nierealna- nie możliwa do uzyskania na rynku. Oferta nie zawiera specyfikacji zamawianego materiału, ani żadnych warunków dostawy, co czyni ofertę niewiarygodną. 7 Mieszanka betonowa (C16/20); 93: 160,02 zł./m3 Brak kosztów transportu materiału na budowę. Zarzuty odnoszące się do oferty REMOST - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego REMOST, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis Poz. KO Sławka REMOST Komentarz 1 Żwir 71 65 zł/m3 Ofertą przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 65 zł, ale za 1t. Przy uwzględnieniu ciężaru żwiru stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawionej oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 2 Piasek zgodny z 73,138 SST 8,00/m3 Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 8 zł ale za l t; Przy uwzględnieniu ciężaru pisaku stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawione] oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia. Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 3 Emulsja 76 950 zł/t Cena w ofercie przedstawionej przez wykonawcę jest loco Olesno, ok 78 km od budowy, Brak kosztu transportu emulsji na budowę, brak jakichkolwiek wyjaśnień. 4 Podsypka cementowopiaskowa 86 35 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealna, niemożliwa do uzyskania na rynku. Przedstawiona oferta obejmuje cenę transportu na budowę, przy czym cena za całość jest niższa lub zbliżona do kosztu samego transportu 5 Beton C 30/37 108 147,50 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealną, niemożliwa do uzyskania na rynku (niewiarygodna). 6 146 Kształtki trójniki PP X- Stream o śr. 500/200 mm 60 zł/szt Cena nierealna mimo oferty - oferta (mail z dnia 27 listopada 2018r.) nie odnosi się do ilości materiału koniecznego do wykonania tej pozycji, nie zawiera gwarancji ceny na okres realizacji zamówienia. Wykonawca Larix za ten sam materiał ma cenę 320 zł/szt., co jest ceną rynkową. 7 Studnie 147, 148, 149,150 Nierealne ceny mimo oferty - oferta na właz pochodzi z maja ubiegłego roku i dotyczy jednorazowej dostawy w czerwcu 2018 r. Oferta na studnie -jednostronicowy wydruk z nazwiskiem Małgorzata Bartosiak - brak wskazania, jąka firma ma być dostawcą i jakiego producenta towar ma być dostarczany, brak możliwości oceny, czy specyfikacja techniczna dostarczona przez wykonawcę dotyczy zamawianych studni. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że REMOST kalkulując następujące pozycje Kosztorysu ofertowego nie uwzględnił związanych z nimi kosztów: Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 2Gcm; Poz. 109 D04.10.0.1 Wykopy z załadunkiem Poz. 126 Dręcznym i transportem na 02.01.01 składowisko Wykonawcy z kosztami składowania - - brak jednego operatora w kalkulacji szczegółowej (2, sprzęty, 1 operator) - brak w kalkulacji szczegółowej robotnika do prac ręcznych zgodnie z opisem pozycji wykop ręczny 20% z odwozem Obsypka warstwą grub.30 cm ponad wierzch rury z kruszyw naturalnych dowiezionych /piasek/ Poz. 135 D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Wypełnienie przekopów piaskiem stabilizowanym cementem z mechanicznym przygotowaniem mieszanki (50 kg cementu na 1 m3 mieszanki) Poz. 138, D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Kosztów pracy operatora maszyny brakuje również w poz. 73 - Mechaniczne zagęszczenie warstwy- odsączającej w korycie lub na całej szerokości drogi - grubość warstwy po zag. 15 cm - piasek. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień przedstawionych przez obu wykonawców prowadzi do wniosku, że zaoferowane przez nich ceny mają charakter rażąco niskich. Poziom niedoszacowania przeanalizowanych cen jednostkowych jest przy tym tak istotny, że prowadzi do niedoszacowania ceny oferty jako takiej. Brakujących kosztów wykonawcy nie mogą przy tym pokryć z założonego zysku, bo ten jest zbyt niski względem ujawnionego poziomu niedoszacowania. Obaj wykonawcy nie udźwignęli przy tym ciążącego na nich na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężaru dowodu. W tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. W podobnym duchu wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16, w wyroku KIO z 27 maja 2015 r. KIO 992/15. Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał przy tym na dwie kwestie: Po pierwsze, z uwagi na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp rozkład ciężaru dowodowego i wynikający z niego rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust.1a ustawy Pzp), to wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień ceny winni wykazać, że ich cena ma charakter rynkowy. Analizy przestawione w niniejszym odwołaniu oraz dowody, które zostaną przedstawione na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego co najmniej uprawdopodabniają, że wykonawcy nie uwzględnili na etapie kalkulowania ceny ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia na poziomie rynkowym. Tym samym Odwołujący prawidłowo zrealizował ciążące na nim ciężary dowodowe. Po drugie, rodzaj ujawnionych błędów w wyjaśnieniach obu wykonawców jest taki, że w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy do kolejnego, uzupełniającego wezwania ich do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Takie dodatkowe wyjaśnienia musiałby w istocie stanowić zaprzeczenie lub zmianę poprzednio złożonych wyjaśnień i to w takim stopniu, że mielibyśmy do czynienia de facto z nowymi wyjaśnieniami. Taka sytuacja nie jest dopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa. W zakresie niezgodność treści oferty z treścią SIW Z (i równocześnie dowód na zaniżenie cen jednostkowych), Odwołujący wskazał, że w świetle złożonych przez obu wykonawców wyjaśnień, ich oferty pozostają także niezgodne z wymaganiami SIWZ. Oferta LARIX Odwołujący wskazał, że LARIX wyjaśniając pozycję 66 Kosztorysu ofertowego - Formowanie i zagęszczanie nasypów piaszczystych o wys. do 3,0 m - GRUNT Z DOW OZU nie założył konieczności korzystania ze sprzętu do zagęszczania gruntu. Tymczasem, zgodnie z wymogami SIW Z - 02.03.01 SST pkt 3 obowiązkiem wykonawcy jest zagęszczenie gruntu. Ten zakres prac stanowi podstawę do rozliczenia. Dodatkowo, z załączonej do wyjaśnień Aprobaty Technicznej nr AT/2010-03-1820/2 nie wynika wprost, że materiał spełnia wygórowane wymagania SST. Z kolei odnośnie pozycji 109 z Kosztorysu ofertowego - Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 20cm wskazać należy, że LARIX założył: ·ilość emulsji asfaltowej niezgodną z pkt 5.3 SST (minimalna ilość przy 3% to 0,006 t/m2); ·ilość cementu niezgodną z pkt. 5.3 SST (maksymalna ilość cementu to 0,016 t/m2); ·cement z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodny z zapisami SST pkt 2; ·emulsja z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodna z zapisami SST pkt 2 Wskazane pkt SST pochodzą ze Specyfikacji Technicznej D-04.10.01. Oferta REMOST W zakresie wyjaśnień REMOST, Odwołujący wskazał na następujące niezgodności z wymaganiami SIW Z, które jednocześnie skutkują zaniżeniem kosztów wykonania robót budowlanych, do których odnoszą się poniższe pozycje: Lp Opis I Mechaniczne zagęszczenie Poz. 73 D-04.02.01 - użyty sprzęt do wykonania warstwy niezgodny z pkt warstwy odsączającej w 3.2 SST (walec wibracyjny zamiast walca samojezdnego, korycie lub na całej szerokości koparka zamiast równiarki) drogi - grubość Poz. Kosztorysu ofertowego oraz numer właściwej SST Komentarz warstwy po zag. 15 cm — piasek 2 Skropienie nawierzchni Poz. 76 Ddrogowej asfaltem 04.03.01 -ilość emulsji do skropienia niezgodna z tablicą 5 pkt 5.7.2.1 SST (wg. oferty Remost ok. 0,8km/m2) -materia! niezgodny z SST 3 Podsypka cementowo- Poz. 86 Dpiaskowa z zagęszczeniem 06.01.03 ręcznym - 10 cm grubość warstwy po zagęszczeniu - brak sprzętu do zagęszczenia podsypki (lekkie- walce lub zagęszczarka wibracyjna) zgodnie z pkt. 5 A2 SST 4 Podbudowa Betonowa C Poz. 108 D30/37 na warstwie 04.06.01b geowłókniny - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm -brak geowłókniny pkt 5.4.5 SST -brak sprzętu do zagęszczenia (urządzenia wibracyjne) pkt 5.4.6 SST -brak sprzętu do wykonania szczelin dylatacyjnych (5.4.7) -brak pielęgnacji betonu (5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (2.2.8) W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawcę użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy (wskazane w tym punkcie zarzutu ocenić należy także jako zarzuty odnoszące się do rażąco niskiej ceny wykonawców i naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp), ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. Z uwagi na powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIW Z wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego, wykonawcy LARIX oraz REMOST na okoliczność ustalenie ich treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2019 r. do wykonawcy LARIX oraz REMOST oraz odpowiedzi wykonawców z dnia 5 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) Cennik dla Profesjonalistów – SEKOCENBUD 2019, wyliczenia kosztów robocizny dla oferty wykonawcy REMOST oraz LARIX, kosztów pracy maszyn dla obu wykonawców, kopię umów o pracę z Odwołującym, wydruki raportów maszyn ciężkich, faktury za wynajem sprzętu do robót budowlanych – dokumenty złożone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż wykonawcy REMOST oraz LARIX zaoferowali rażąco niskie ceny za realizacje zamówienia; (vi) zestawienie kosztów realizacji zamówienia przez poszczególnych oferentów przygotowane przez Zamawiającego na okoliczność wykazania zawyżania cen przez Odwołującego; (vii) karty realizacji dostaw, faktury na wykonanie usług transportu – złożone przez wykonawcę Larix na okoliczność wykazania realności przyjętej wyceny kosztów realizacji zamówienia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509”. Zamawiający w Rozdziale 8 – „Przedmiot zamówienia” – wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowalnych zgodnie z postanowieniami specyfikacji, zaś szczegółowy zakres robót jest podany w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarze robót. Wykonawca winien dokonać wyceny wszystkich robót w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach robót. Dokumenty te stanowią załącznik do SIWZ. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę brutto 6.430.297,94. W postępowaniu złożone 8 ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Izba ustaliła, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp). Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert przystępujących LARIX oraz Remost, które zostały sklasyfikowane na miejscach pierwszym i drugim. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsze z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem zarówno wykonawca LARIX jak i wykonawca REMOST złożyli stosowane wyjaśnienia. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody były wystarczające do uznania, że oferty tych wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali powyższych okoliczności. Innymi słowy nie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi, rynkowymi i że nie można im przypisać charakteru rażąco niskiego. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że. rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIW Z. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy przyjętych przez wykonawcę założeń finansowych związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne uwarunkowania wykonawcy, które muszą zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp. Zaznaczyć jednocześnie należy, iż przedmiot zamówienia z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie obejmuje rozbudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia zarówno z kosztami pracy osób realizujących roboty budowlane jak i z kosztami związanymi z zakupem określonych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak również kosztami związanymi z użyciem maszyn koniecznych wykonania robót. Co do kosztów pracy, to wskazać należy, że kosztów tych nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przy kosztach osobowych praca jest warta tyle na ile wycenia ja osoba ją świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć. Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów. Oczywistym jest jednak, że wykonawca, który powołuje się na szczególne uwarunkowania dotyczące wynagrodzenia pracowników z pomocą których zamierza realizować zamówienie zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że warunkowania te rzeczywiście są mu dostępne. Za błędną w tym kontekście uznać argumentację wykonawcy LARIX oraz REMOST, że skoro wycena kosztu r/h nie jest niższa niż minimalna stawka godzinowa za pracę, to problem rażąco niskiej ceny nie dotyczy ich ofert. Badanie bowiem cen oferowanych przez wykonawców za realizację danego zamówienie w kontekście rażąco niskiej ceny nie sprowadza się wyłącznie do analizy czy wycena kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ). Nie sposób wywieść z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak chcieliby przystępujący wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykonawca przyjął koszty robocizny na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę, to niejako zwalnia go to z obowiązku wykazania realności przyjętych założeń kosztorysowych. Wykonawca powinien wykazać, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny jest możliwe do osiągnięcia na danym rynku, że faktycznie będzie mógł zatrudnić pracowników na podstawie umowy o pracę za stawki wskazane w ofercie. Takimi dowodami mogą być obowiązujące umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi u wykonawcy, którzy pobierają wynagrodzenie zbliżone do tego na które powołują się wykonawcy w treści złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby nie jest wystarczające w kontekście rażąco niskiej ceny wykazanie wyłącznie, iż wycena roboczogodziny jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca ma obowiązek wykazać, że przyjmując danę stawkę wynagrodzenia za godzinę pracy rzeczywiście będzie miał możliwość zatrudnienia pracowników na takich warunkach. W analizowanej sprawie zarówno wykonawca LARIX jak i Remost nie wykazali w treści złożonych wyjaśnień, że przyjęte przez nich założenia co do kosztów wynagrodzenia pracowników z pomocą których będą realizować zamówienia są realne i dostępne. Tym samym nie wykazali, że koszty te nie zostały rażąco zaniżone. Co do wykonawcy LARIX, to Izba wskazuje po pierwsze, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał on, iż duży wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ma struktura zatrudnienia oraz odpowiedni system motywacji pracowników, który zapewnia wysoką efektywność pracy, a tym samym pozwala stosować do kalkulacji ceny koszty związane z robocizną w wysokości nie niższej niż 11 zł netto, przy czym wykonawca ten wskazał również, iż do głównych czynników wpływających na cenę należy system wynagrodzeń, który szacuje się średnio na około 3,500 zł miesięcznie. W ocenie Izby analiza wyjaśnień wykonawcy Larix w zakresie kosztów robocizny nie pozwala na przyjęcia, iż są one wyczerpujące i na tyle szczegółowe, aby uznać, iż nie doszło do rażącego zaniżenia kosztów robocizny. Wyjaśnienia te są niespójne, ogólnikowe, zaś na ich podstawie nie sposób stwierdzić, że wykonawca ma możliwość realnego zatrudnienia wymaganych pracowników na umowę o pracę do realizacji zamówienia za stawkę godzinową 11 zł netto. Po pierwsze wskazać należy, że przyjęta przez wykonawcę stawka 11 zł netto za godzinę pracy nie odzwierciedla w pełni kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, w tym kosztów związanych z ubezpieczeniem społecznym, rentowym czy emerytalnym, kosztów wynagrodzenia chorobowego, urlopów, szkoleń, badań lekarskich. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wyjaśnił, gdzie te koszty zostały uwzględnione. Za oczywiste uznać należy, że koszty te będą ponoszone przez pracodawcę i muszę znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacjach wykonawców. Stanowiąc one część kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in. do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Przyjęcie stawki netto na poziomie 11 zł za r/h co prawda spełnia wymóg minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracy, ale nie zwalnia wykonawcy od uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca Larix w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż przyjętym systemie wynagrodzeń średnie wynagrodzenie wynosi około 3,500 zł miesięcznie, przy czym wykonawca nie wyjaśnił czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto. Stwierdzenie to trudno powiązać w logiczną całość z wcześniejszym oświadczeniem wykonawcy co do stawki roboczogodziny na poziomie 11 zł. netto. Nawet bowiem, gdyby tą stawkę powiększyć o obowiązkowe narzuty, to nadal pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny dotyczą konkretnego postępowania i konkretnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca Larix odnosi się w treści wyjaśnień do bliżej niesprecyzowanego systemu wynagrodzeń, systemu motywacji pracowników, kosztów r/h nie niższej niż stawka 11 zł. netto, bez odniesienia do przedmiotowego postępowania. Nie wiadomo zatem czy pracownicy realizujący zamówienie otrzymają 3,500 zł netto?/brutto? wynagrodzenia miesięcznego czy 11 zł netto za godzinę pracy. Nie wiadomo również w jaki sposób wykonawca Larix pokryje koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nie wiadomo również czy w ogóle wykonawca Larix ma możliwość zatrudnienia pracowników za stawkę godzinową 11 zł netto, bo nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie takiej okoliczności. Wykonawca zakłada bardzo wysoką efektywność pracy, wykonywanie przez pracownika wielu czynności na budowie, posługiwania się wieloma maszynami, przy czym oferuje stawkę wynagrodzenia za pracę na dość minimalnym poziomie. Wykonawca Larix nie przedłożył żadnych umów o pracę z dotychczasowymi pracownikami, które potwierdzałby jego założenia, zasłaniając się ochroną danych osobowych. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, gdyż wystarczało usunąć dane osobowe w umowach i w taki sposób przedłożyć je Zamawiającemu. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Larix co do kosztów robocizny są niespójne, nie odnoszą się do konkretnego postępowania przetargowego, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę, przy czym wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie, iż rzeczywiście realnie będzie możliwe zatrudnienia kogokolwiek za stawkę 11 zł netto za godzinę pracy. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST, to również, w ocenie Izby, złożone przez niego wyjaśnienia mają charakter ogólny i nie zawierają wystarczających informacji pozwalających na uznanie, iż przyjęta koszty robocizny związane z realizacją zamówienia mają charakter rynkowy, realny i nie zostały rażąco zaniżone. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oraz przedłożonej kalkulacji zastosował do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu, przy czym nie jest jasne czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto, bowiem w treści wyjaśnień nie zostało to doprecyzowane. Przyjąć więc należy, iż chodzi o stawkę brutto. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika fizycznego jest niższa od minimalnej stawki na rok 2019 r., zaś stawka operatora minimalnie przekracza minimalną krajową. Podobnie jak wykonawca Larix, wykonawca REMOST nie wyjaśnił, gdzie zostały uwzględnione koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę podnoszone przez pracodawcę. Gdyby uwzględnić je we wskazanych przez wykonawcę stawkach za R/h, to robotnicy dostawaliby na rękę poniżej 6 zł, co nie może być dopuszczalne w świetle obowiązujących regulacji prawnych. Wskazać również należy, że wykonawca REMOST w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że ma możliwość zatrudnienia pracowników po stawkach wskazanych w wyjaśnieniach. Nie przedłożył żadnych kopii umów z dotychczasowymi pracownikami, które mogłaby potwierdzać taką możliwość. Zaznaczyć przy tym należy, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Jak wskazał Odwołujący stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Ani wykonawca Larix czy ani wykonawca REMOST nie przedstawili Izbie żadnych dowodów przeciwnych. Samo zanegowanie stawek godzinowych wg. Sekocenbud nie jest dowodem w sprawie. Oczywiście stawki wg. Sekocenbud nie stanowią powszechnie obowiązującej regulacji, stanowią jednakże pewną wytyczną dla rynku. Możliwość zaoferowania wynagrodzenie znacznie poniżej stawek wg. Sekocenbud powinna być przez wykonawców wyjaśniona i wykazana, czego obaj wykonawcy nie uczynili. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy Larix jak również wyjaśnienia wykonawcy REMOST w zakresie kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia nie potwierdziły, iż przyjęte założenia cenowe mają charakter realny, rynkowy i nie są rażąco zaniżone. W ocenie Izby wyjaśnienia są ogólne, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy, jakie będzie musiał ponieść wykonawca realizujący zamówienie z pomocą pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zarówno wykonawca Larix jaki i REMOST nie podjęli żadnej inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż w czasie realizacji zamówienia rzeczywiście będą mieli możliwość zatrudnienia pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę, lub za wynagrodzenie niewiele przekraczające takie minimalne wynagrodzenie, przy założeniu dużej wydajności pracy pracowników. Tym samym, już w oparciu o wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy, Zamawiający winien odrzucić oferty wykonawcy Larix oraz REMOST na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej wskazać należy, że zarówno wykonawca Larix jak i REMOST zaniżyli lub pominęli koszty transportu materiałów na budowę. Nie ulega wątpliwości, iż w ramach realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał dostarczyć materiały na teren budowy i ponieść z tego tytułu określone koszty. Analiza ofert złożonych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami wskazuje, że znaczna część tych ofert nie obejmuje kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym, jak wskazał Odwołujący, dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż wykonawca LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. Wyjaśnienia zaś zawarte w piśmie procesowym złożonym podczas rozprawy uznać należy za spóźnione. Twierdzenia tam zawarte nie znajdują się w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 5 lutego 2019 r. złożonych Zamawiającemu. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. W ocenie Izby nie można zgodzić się z wykonawcą REMOST, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań). Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Ponadto, wykonawca REMOST w żaden sposób nie wyjaśnił czy uprawdopodobnił, że jest w ogóle możliwe takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Słusznie wskazał Odwołujący, że optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Jest to również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca musi zakupić paliwo, zapłacić pracownikowi za pracę. Koszty te będą ponoszone i muszą być rozliczne przez wykonawcę. Jeśli wykonuje on jednocześnie dwa zamówienia, to być może zasadne jest podział tych kosztów pomiędzy dwoma zadaniami, o ile sam wykonawca uprawdopodobni, że takie jednoczesne wykonywanie zadań będzie w ogóle możliwe do realizacji. Przerzucenie zaś tych kosztów, jak wskazał wykonawca podczas rozprawy, to kosztów ogólnego zarządu przedsiębiorstwa, bez przypisania ich do konkretnego zadania, jest w ocenie Izby nieuprawnione i stanowi niedozwolone przesuwanie kosztów realizacji zamówienia. Podkreślić również należy za Odwołującym, ze nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawca zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Tym samym Izba uznała, że złożone przez wykonawców wyjaśnienia w sposób niewystarczający odnosiły się do kosztów transportu materiałów na budowę. Wykonawca Larix w treści wyjaśnień nie odniósł się do ww. kwestii, zaś wykonawca REMOST wyłącznie w zakresie transportu kruszywa wskazał na tzw. „transport łączony” przy czym jak Izba wskazał powyżej, założenia przyjęte przez wykonawcą uznać należy za nieprawidłowe. W pozostałych przypadkach, wykonawca zaś nie odniósł się w treści wyjaśnień do kosztów transportu. Tym samym nie sposób uznać, iż wykonawca REMOST i LARIX w sposób prawidłowy dokonali kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Nieuwzględnienie czy też niedoszacowanie kosztów transportu ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i powoduje, iż nie można uznać, że ma ona charakter rynkowy skoro nie odzwierciedla zasadniczych kosztów realizacji zamówienia. W zakresie zaś kosztów związanych z sprzętem koniecznym do realizacji zamówienia, to Izba podziela stanowiska Odwołującego, iż wykonawca Larix nie wyjaśnił i nie uzasadnił szczególnych uwarunkowań jakie wpłynęły na niskie koszty użycia sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał wyłącznie, iż dysponuje nowoczesnymi urządzeniami i sprzętem, zaś niektóre maszyny zostały zakupione w ramach pomocy publicznej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013. Wykonawca wskazał również, że posiada niezbędne zaplecze do wykonania oznakowania pionowego. Wykonawca nie przedłożył żadnych umów na zakup sprzętu z uwagi, jak stwierdził, na ich obszerność. W ocenie Izby zakres informacji przekazanych Zamawiającemu co do kosztów związanych z użyciem sprzętu podczas realizacji zamówienia nie pozwalał na przyjęcie, iż wykonawca ten posiada szczególne uwarunkowania umożliwiające mu drastyczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia ww. zakresie. Po pierwsze, brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż wykonawca dysponuje – tj. jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia i nie będzie ponosił kosztów najmu takiego sprzętu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Larix jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, to nadal wykonawca będzie ponosił koszty związane z użyciem niezbędnego sprzętu do realizacji zamówienia, w tym koszty paliwa, amortyzację, koszty bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń. Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Larix nie wyjaśnił w żaden sposób czy przyjęte przez niego stawki uwzględniają koszty roboczo – godziny czy nie. Zamawiający nie miał więc wiedzy w jaki sposób należy interpretować złożone wyliczenia. Niezależenie jednak od powyższego, przyjęta przez wykonawcę Larix wycena motogodziny pracy poszczególnych urządzeń rażąco odbiega od minimalnych stawek Sekocenbud. Oczywiście stawki Sekocenbud nie są stawkami powszechnie obowiązującemi, ale stanowią pewną wytyczną do dalszej analizy sytuacji danego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie takiej analizy nie można nawet przeprowadzić bowiem w treści wyjaśnień nie zostały zawarte odpowiednie wyliczenia i informacji umożliwiające jej przeprowadzenie. Wykonawca Larix nie wyjaśnił jakie przyjął koszty paliw, koszty ubezpieczeń czy napraw czy w ogóle uwzględnij jej w wycenie realizacji zamówienia, a jeśli nie to dlaczego. Twierdzenia składane podczas rozprawy, że cały sprzęt jest już zamortyzowany nie znalazły się w treści wyjaśnień i uznać należy je za spóźnione. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST to również, w ocenie Izby, brak jest w treści złożonych wyjaśnień informacji na podstawie, których Zamawiający miałby możliwość weryfikacji wyceny realności przyjętej stawki motogodziny pracy urządzeń, nie powołała się na żadne szczególne uwarunkowania, które umożliwiają mu obniżenie kosztów pracy sprzętu od średniej stawki Sekocenbud. Co więcej nie wyjaśnił w żaden sposób na jakiej podstawie dokonał wyceny poszczególnych stawek wskazanych w złożonej kalkulacji. Tym samym nie wiadomo co składa się na koszt pracy sprzętu i na jakiej podstawie zostały one wycenione. Wykonawca nie wykazał, że jest właścicielem sprzętu, że nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z najmem. W ocenie Izby lakoniczność złożonych wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca REMOST wykazał realność zaproponowanych stawek za pracę sprzętu. Wskazać również należy, że stwierdzenie wykonawców REMOST jak i Larix, jak również Zamawiającego, że wszelkie koszty niewyszczególnione w kalkulacji są zwarte w kosztach pośrednich nie może być uznane za wystarczające wyjaśnienie realności zaproponowanych cen. Jeśli ww. koszty (tj. robocizny, transportu, maszyn) zostały rzeczywiście uwzględnione w kosztach pośrednich, to okoliczność ta winna być wskazana w treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Sama zaś kwota kosztów pośrednich winna być rozbita na poszczególne koszty w niej zawarte, tak aby można było zweryfikować wysokość poszczególnych elementów kosztotwórczych. Tego zaś wykonawcy nie uczynili. Izba natomiast nie podziela poglądu Odwołującego, że złożone przez wykonawców Larix oraz REMOST oferty handlowe od dostawców materiałów są niewiarygodne i nie mogą służyć jako źródło informacji o cenach produktów. W ocenie Izby na etapie wyceny przedmiotu zamówienia nie można wymagać od wykonawców przedkładania pełnych ofert handlowych, gwarantujących stabilność cen. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że obaj wykonawcy są profesjonalnymi podmiotami realizującymi roboty budowalne. Za racjonalne uznać należy, że posiadają sprawdzone źródła dostaw i stale współpracują z dostawcami materiałów budowlanych. Z tego względu nawet e-mailowe potwierdzenie wyceny danego materiału, o ile odpowiada on wymaganiom SIW Z, przez dostawcę jest, w ocenie Izby, wystarczające na etapie przygotowywania oferty. Oczywiście ceny mogą ulec zmianie, jak w każdej dziedzinie życia. Profesjonalny wykonawca musi ryzyko to wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podważył wiele ofert dostawców przedłożonych przez wykonawcę LARIX i REMOST wskazując, że zaproponowane ceny za materiały są nierealne. Nie przedłożył jednakże, w ocenie Izby, wiarygodnych dowodów na potwierdzenie takiej okoliczności. Uznanie zasadności zarzut wyłącznie na podstawie zanegowania realności cen wskazanych w ofertach dostawców byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje po pierwsze, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze SIW Z. Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W omawianym stanie faktycznym obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiając szczegółową kalkulację materiałów jakich będą używać do realizacji zamówienia i które stanowiły podstawę do wyceny kosztów realizacji zamówienia. W przypadku wykonawcy Larix, Odwołujący wskazał na szereg niezgodności materiałów z wymaganiami SIW Z. Izba uznała zarzuty za zasadne. Zgodzić się należy z wykonawcą Larix, że w pkt 5.3 SST mowa jest o orientacyjnej zawartości emulsji asfaltowej w mieszance oraz orientacyjnej zawartości cementu w mieszance, jednakże nie sposób zgodzić się, że w ramach wyceny przedmiotu zamówienia wykonawca mógł przyjąć odmienny przedział zawartości emulsji czy cementu w mieszankach niż ten wynikający z pkt 5.3 SST. Przywołany dokument wskazuje konkretny przedział zawartości, który powinien być dochowany przez wykonawcę przy doborze materiałów na realizację zamówienia będących podstawą kalkulacji kosztów. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy Larix, że przedłożone aprobaty techniczne potwierdzają zaoferowanie produktu równoważnego do produktu wymaganego przez Zamawiającego. Takiej okoliczności wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu w złożonej ofercie czy wyjaśnieniach co rażąco niskiej ceny. Co więcej nie wyjaśnił również w żaden sposób jakie parametry są równoważne do parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wykazał, że cement i emulsja wskazana w kosztorysie ofertowym jest zgodna z zapisami SST pkt 2. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Larix, iż drobna różnica w nazewnictwie emulsji asfaltowej czy cementu w ofercie dostawcy nie może wpływać na zgodność oferty z SIW Z, przy czym wykonawca zaoferował emulsję o parametrach lepszych i droższą. Po pierwsze, z treści wyjaśnień wynika, że przedmiotem wyceny wykonawcy był konkretny produkt, na dowód czego wykonawca złożył ofertę dostawy EUROVIA Polska (emulsja) oraz PGE Ekoserwis (cement). Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z. Wykonawca Larix nie wykazał, wbrew swoim twierdzeniom, iż zaoferowane przez niego materiały są lepsze, a co więcej, że możliwe jest ich zastosowania przy realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego. Próba usprawiedliwienia niezgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego poprzez gołosłowne wskazywanie, iż produkt jest lepszy, droższy, posiada odmienne nazewnictwo jest, w ocenie Izby, niedopuszczalna i stanowi próbę dopasowania oferty do wymagań zawartych SIW Z. Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, iż wykonawcy mają możliwość użycia materiałów o parametrach lepszy niż wymagane. Tym samym Izba uznała, że oferta wykonawcy Larix podlega również odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co do niezgodności oferty wykonawcy REMOST z wymaganiami zawartymi w SIW Z, to również, w ocenie Izby, zasadne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca REMOST nie zawarł w kosztach realizacji zamówienia kosztów geowłókniny (pkt 5.4.5 SST) jak również brak pielęgnacji betonu (pkt 5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (pkt 2.2.8). Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający podczas rozprawy, wskazując, iż elementy te mają nieistotne znaczenie dla realizacji zamówienia. Podkreślić jednakże należy, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego elementy te nie są istotne w procesie realizacji zamówienia, jakie mają znaczenie dla realizacji zamówienia i jaki jest ich udział w kosztach realizacji zamówienia. Nie wyjaśnił tego sam wykonawca REMOST, co powoduje, że brak jest przekonywującej argumentacji i dowodów na przyjęcia stanowiska Zamawiającego za zasadne. Również w zakresie ilości emulsji do skropienia (poz. 76 kosztorysu) wykonawca nie wykazał, aby materiały, jakie wycenił w ramach kosztów realizacji zamówienia były zgodnie z Tablica 5 pkt 5.7.2.1 SST oraz wymaganiami zawartymi w SST. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy REMOST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców Larix oraz REMOST użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniego sprzętu do wykonania określonych zadań składających się na zamówienia, to również w tym zakresie brak jest stosowanych wyjaśnień wykonawcy REMOST oraz Larix. W ocenie Izby nie można jednakże w tym zakresie mówić o niezgodności oferty ze SIW Z, ale o ewentualnym braku oszacowania kosztów użycia tych urządzeń w ramach realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 972 z zm.). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2624/22 POSTANOWIENIE z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2022 r. przez wykonawcę Remondis KroEko Sp. z o.o., ul. Fredry 1, 38-400 Krosno w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Domaradz, 36-230 Domaradz 345 Luiza Łamejko Emil Kuriata postanawia: Anna Kuszel-Kowalczyk 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Remondis KroEko Sp. z o.o., ul. Fredry 1, 38-400 Krosno kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 2624/22 Gmina Domaradz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z gospodarstw domowych z terenu gminy Domaradz w 2023 roku”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 września 2022 r. pod pozycją 2022/BZP 00370335. W postępowaniu tym wykonawca Remondis KroEko Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 4 października 2022 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W dniu 17 października 2022 r., przed otwarciem posiedzenia, Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453), postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący : .................................... 2 …

…Sygn. akt: KIO 2/24 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 16 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ stycznia 2024 r. przez wykonawcę Brenntag Polska Sp. z o.o., ul. Józefa Bema 21, 47-224 Kędzierzyn-Koźle w postępowaniu prowadzonym przez Enea Elektrownia Połaniec S.A., Zawada 26, 28-230 Połaniec postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ wykonawcy Brenntag Polska Sp. z o.o., ul. Józefa Bema 21, 47-224 Kędzierzyn-Koźle kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 2/24 Uzasadnie nie Enea Elektrownia Połaniec S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa kaolinitu dla potrzeb Enea Elektrownia Połaniec S.A. w okresie 12 miesięcy”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 października 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2023/S 194-606235. W dniu 2 stycznia 2024 r. wykonawca Brenntag Polska Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec decyzji Zamawiającego o wznowieniu aukcji elektronicznej oraz w konsekwencji zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej według stanu postąpień złożonych w toku aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 236 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wznowienie aukcji elektronicznej na wniosek Oferenta Elpologistyka Sp. z o.o. (dalej: „ELPOLOGISTYKA”), i tym samym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo iż w trakcie trwania aukcji nie doszło do żadnej awarii systemu teleinformatycznego ani do przerwania aukcji, a jedynie mogły mieć miejsce krótkie przerwy w dostępie do sieci Internet po stronie ELPO LOGISTYKI, która to okoliczność, jako obciążająca ELPOLOGISTYKĘ - który na mocy postanowień SW Z i wymagań określonych w zaproszeniu do udziału w aukcji, był zobligowany do zapewnienia sobie stałego łącza internetowego o określonej przepustowości - nie świadczy o żadnych nieprawidłowościach w przebiegu aukcji, a tym samym nie może stanowić podstawy do wznowienia aukcji, przy czym okoliczność, iż do przerwy w zasilaniu i w konsekwencji w dostępie ELPOLOGISTYKI do sieci Internet doszło wskutek prac konserwacyjnych realizowanych przez służby Zamawiającego na własnej infrastrukturze (który jak wynika z informacji udostępnionych Odwołującemu odpłatnie zapewnia ELPOLOGISTYCE dostęp do energii elektrycznej i usług sieciowych na podstawie zupełnie odrębnego stosunku prawnego), nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla podjęcia decyzji o wznowieniu aukcji ani dla zwolnienia ELPOLOGISTYKI z wynikających z dokumentów zamówienia obowiązków zapewnienia stałego łącza internetowego o określonej przepustowości, 2.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 238 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 237 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że aukcja nie została skutecznie zamknięta, a w konsekwencji zaniechania dokonania oceny ofert z uwzględnieniem wyniku aukcji oraz wyboru na tej podstawie oferty Odwołującego, pomimo że zaistniały podstawy do zamknięcia aukcji, gdyż w ustalonym w zaproszeniu do aukcji terminie nie zostały skutecznie zgłoszone nowe postąpienia. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wznowieniu aukcji elektronicznej, 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 4. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 9 stycznia 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ELPOLOGISTYKA. W dniu 12 stycznia 2023 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnienia w całości ​ zarzuty przedstawione w odwołaniu. Izba stwierdziła, że przystąpienie ELPOLOGISTYKA do postępowania odwoławczego jest nieskuteczne, bowiem zostało zgłoszone po upływie terminu określonego w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania w dniu 2 stycznia 2​ 024 r. (okoliczność wynikająca z pisma Zamawiającego do Prezesa KIO z dnia 12 stycznia 2024 r. i potwierdzona przez ELPOLOGISTYKA w treści zgłoszenia przystąpienia), a zatem trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 5​ stycznia 2024 r. i najpóźniej w tej dacie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego winno zostać doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Tymczasem zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało doręczone Prezesowi KIO w dniu 9 stycznia 2024 r., tj. z uchybieniem ustawowego terminu. Wykonawca ELPOLOGISTYKA w dniu 4 stycznia 2024 r. nadał zgłoszenie przystąpienia w urzędzie pocztowym, jednakże zostało ono doręczone Prezesowi KIO po upływie trzydniowego, ustawowego terminu. Termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ma charakter zawity i nie podlega przywróceniu, analogicznie jak termin na wniesienie odwołania. Izba podkreśla, że data nadania przesyłki w urzędzie pocztowym nie jest równoznaczna z jej doręczeniem w tym terminie (podobnie KIO 903/21). Ustawa Pzp nie łączy żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w placówce pocztowej, inaczej niż w przypadku innych pism (por. przykładowo przepis art. 580 ust. 2 ustawy Pzp, który ze złożeniem skargi na orzeczenie Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi do sądu). Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3665/21 WYROK z dnia 3 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Kopalnię Wapienia „Morawica” S.A., ul. Górnicza 42, 26-026 Morawica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S.A., Zawada 26, 28-230 Połaniec orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Kopalnię Wapienia „Morawica” S.A., ul. Górnicza 42, 26-026 Morawica i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Kopalnię Wapienia „Morawica” S.A., ul. Górnicza 42, 26-026 Morawica tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Kopalni Wapienia „Morawica” S.A., ul. Górnicza 42, 26-026 Morawica na rzecz zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S.A., Zawada 26, 28-230 Połaniec kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 3665/21 Uzasadnienie Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w miejscowości Zawada, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na „Dostawę kamienia wapiennego dla Enea Elektrownia Połaniec S.A. w okresie 12 miesięcy. Numer referencyjny: FZ/PZP/25/2021”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 października 2021 r. pod nr 2021/S 196-511885 W dniu 20 grudnia 2021 r. (pismem z dnia 17 grudnia 2021 r.) wykonawca Kopalnia Wapienia „Morawica" S.A. z siedzibą w miejscowości Morawica, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od: 1. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na badaniu i ocenie ofert oraz odrzuceniu oferty Odwołującego w dniu 9 grudnia 2021 r. z przyczyn zaistnienia oczywistej omyłki, której sprostowanie nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty, 2. zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy Pzp w postaci poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki w zakresie terminu ważności oferty i zawiadomienia go o tym, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 223 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz 226 ust. 1 punkt 5 ustawy Pzp polegające na: o odrzuceniu oferty Odwołującego wobec stwierdzenia odmiennego określenia przezeń okresu ważności oferty, aniżeli wskazany w treści SWZ, podczas gdy określenia takie stanowiło wynik oczywistej omyłki Odwołującego; o uznaniu ww. błędu za istotny, uzasadniający odrzucenie oferty, podczas gdy omyłka w poruszonym zakresie winna zostać zakwalifikowana jako oczywista omyłka pisarska lub inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty; 2. art. 223 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu poprawienia (względnie uprzedniego wezwania Odwołującego do złożenia odpowiednich wyjaśnień w poruszonym zakresie) w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w zakresie określonego terminu ważności oferty z 60 dni na 90 dni od dnia terminu upływu składania ofert, tj. do dnia 7.02.2022 r. oraz zawiadomieniu Odwołującego o tym, podczas gdy niezgodność w omawianym zakresie winna zostać uznana za omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1/3 ustawy Pzp w związku z czym Zamawiający zobowiązany był do podjęcia ww. czynności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, 2. nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności poprawienia omyłki zaistniałej w ofercie Odwołującego polegającej na zmianie okresu związania ofertą z 60 do 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 07.02.2022 r. (zamiast 12.01.2022 r.); (względnie - uprzedniego wezwania Odwołującego do złożenia odpowiednich wyjaśnień w tym zakresie); 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący w zakresie postępowania dowodowego wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: 1. dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, na okoliczności zawarte w ich treści, w tym w szczególności faktu zaistnienia oczywistej omyłki w ofercie Odwołującego w zakresie określenia okresu ważności oferty oraz jej nieistotności, 2. zeznań świadka: A.K., P.W. i W.S. na okoliczność faktu zaistnienia oczywistej omyłki w ofercie Odwołującego w zakresie określenia okresu ważności oferty, jej przyczyn oraz nieistotności, jak również istniejącej po stronie Odwołującego woli złożenia oferty odpowiadającej warunkom zamówienia, 3. przesłuchania strony w jej imieniu Prokurentów: A.K. oraz K.G. na okoliczność faktu zaistnienia oczywistej omyłki w ofercie Odwołującego w zakresie określenia okresu ważności oferty, jej przyczyn oraz nieistotności, jak również istniejącej po stronie Odwołującego woli złożenia oferty odpowiadającej warunkom zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym w szczególności uiszczonego przez Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w przewidzianym terminie, złożył ofertę do przedmiotowego zamówienia. Jego oferta został odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wobec sformułowania przez Odwołującego odmiennego okresu ważności oferty, który to został omyłkowo określony na 60 dni od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 12 stycznia 2021 r. Tymczasem Zamawiający określił w SWZ przedmiotowy termin na 90 dni, tj. do dnia 7 lutego 2021 r. Wskazanie przez Odwołującego okresu ważności oferty na 60 dni (zamiast 90 dni) stanowiło rezultat oczywistej omyłki ww., o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3. Gdyby Odwołujący nie zamierzał dochować przedmiotowego warunku, wówczas z całą pewnością w ogóle nie przystąpiłby do złożenia oferty. Powyższe nakładało na Zamawiającego obowiązek podjęcia odpowiednich czynności w toku weryfikacji oferty Odwołującego, uregulowanych w art. 223 ustawy Pzp, w tym w szczególności dokonania poprawy rzeczonej omyłki, bowiem modyfikacja taka nie powodowałaby istotnych zmian w treści oferty. Fakt omyłki w zakresie daty ważności oferty pozostawał niezwykle łatwy do usunięcia. Nie dotyczył on warunków przedmiotowo istotnych dla samego zamówienia. W przypadkach takich nadmierny formalizm jawi się nieuprawniony. Dla takich właśnie potrzeb ustawodawca przewidział regulację art. 223 ustawy Pzp ustanawiającą procedurę weryfikacji oraz możliwość konwalidowania ujawnionych omyłek. W dniu 19 grudnia 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię otrzymanego odwołania za pośrednictwem platformy zakupowej. W dniu 28 grudnia 2021 r. (pismem z dnia 22 grudnia 2021 r.) wykonawca Kopalnia Granitu Kamienna - Góra Celiny Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Micigózd zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 3 stycznia 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa prawnego przed Izbą. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła brak skuteczność przystąpienia wykonawcy Kopalni Granitu Kamienna - Góra Celiny Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Micigózd zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Termin ten ma charakter terminu zawitego. Skoro więc wykonawca w dniu 19 grudnia 2021 r. otrzymał kopię odwołania wniesionego w niniejszym postępowaniu to zgłoszenie przystąpienia winno wpłynąć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej najpóźniej w dniu 22 grudnia 2021 r. A ponieważ zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w dniu 28 grudnia 2021 r., tj. po upływie ustawowego terminu na zgłoszenie przystąpienia, skutkuje to utratą prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w SWZ cz. I, rozdział XVI Termin związania ofertą pkt 1 podał „Wykonawca będzie związany ofertą od dnia upływu terminu składani ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert, przez okres 90 dni, tj. do dnia 07.02.2022 r. dla Pakietu A / Pakietu B”. Wykonawca w Formularzu ofertowym - pkt 17 wskazał „Potwierdzamy, że okres związania Ofertą wynosi 60 dni od dnia upływu terminu składania Ofert, tj. do dnia: 12-012022 r. (uzupełni Wykonawca).” (str. 32). Wadium zostało wniesione w formie pieniężnej. Zamawiający, pismem z dnia 9 grudnia 2021 r., poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jedną z przesłanek nakazujących odrzucenie oferty enumeratywnie wymienionych w wyżej wymienionym przepisie, stanowiącą w tym stanie faktycznym podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający w treści SWZ jednoznacznie wskazał termin związania ofertą. Termin ten - zgodnie z przepisami ustawy Pzp - określił poprzez wskazanie daty „90 dni, tj. do dnia 07.02.2022 r. Pakietu A/Pakietu B”. Wykonawca zobowiązany był wypełnić Formularz ofertowy w sposób wyraźnie w nim wskazany. Punkt 17 Formularza ofertowego zawierał bowiem adnotację „uzupełni wykonawca”. Taka adnotacja dotyczyła kilku punktów Formularza ofertowego i każdy z wyjątkiem punktu 17 został prawidłowo przez Odwołującego wypełniony. W tym punkcie (błędnie wypełnionym) wykonawca zobowiązany był do podania terminu związania ofertą. Termin ten został określony przez Odwołującego na „60 dni”, tj. „do dnia: 12.01.2022 r.” a więc w sposób sprzeczny z wymogiem Zamawiającego. Termin ten to jeden z warunków zamówienia, który jest związany z wniesieniem wadium. Wadium wnosi się bowiem przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (z wyjątkiem przypadków, określonych w ustawie), natomiast przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia ma więc charakter istotny. Niezgodność w Formularzu ofertowym Odwołującego nie może być uznana za oczywistą omyłkę pisarską, gdyż za taką mogłaby być potraktowana wyłącznie taka niedokładność, która nasuwa się sama i jest widoczna „na pierwszy rzut oka”. Tymczasem obie dane uzupełnione - wpisane przez Odwołującego w punkcie 17 Formularza ofertowego są błędne. Powstaje więc wątpliwość jaki termin związania ofertą faktycznie chciał wskazać wykonawca. Korekta tych danych byłaby korektą zarówno terminu związania ofertą, jak i korektą ważności wadium, skoro wadium wnoszone jest na okres związania ofertą. Na skutek poprawienia oferty w sposób oczekiwany przez Odwołującego doszłoby do istotnej zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy a tak zmiana nie może mieć miejsca. Niezgodność ta nie może być również potraktowana jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi bowiem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert lecz ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać Zamawiający a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne. Tak jak już wyżej wskazano niezgodność ta ma charakter istotny. Wobec czego nie ma możliwości jej poprawienia także na tej podstawie. Zamawiający może poprawić ale nie może zastępować wykonawcy. Trudno aby Zamawiający autorytarnie stwierdził jaki jest okres związania ofertą a tym samym jaki jest okres ważności wadium (złożonego w pieniądzu). To wykonawca (Odwołujący), składając ofertę, powinien był dołożyć należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie i prawidłowo sporządzić ofertę. Reasumując stwierdzić należy, że uprawnione było działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ........................ 8 …

…Sygn. akt KIO 590/19 POSTANOWIENIE z dnia 15 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Marcin Jakóbczyk Wobec cofnięcia w dniu 12 kwietnia 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 roku przez wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Puławska 476 02-884 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: (1) Gminę Czernichów 32-070 Czernichów ul. Gminna 1, (2) Gminę Liszki 32- 060 Liszki 230, (3) Gminę Skawina 32-050 Skawina Rynek 1, (4) Gminę Świątniki Górne 32-040 Świątniki Górne ul. Kazimierza Bruchalskiego 36, (5) Gminę Zabierzów 32-080 Zabierzów Rynek 1, w imieniu których działa Stowarzyszenie Blisko Krakowa z siedzibą w Radziszowie 32-052 Radziszów ul. Szkolna 4 postanawia: 1)umarza postępowanie odwoławcze; 2)nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 476 02-884 Warszawa) kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 590/19 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Czernichów, Gmina Liszki, Gmina Skawina, Gmina Świątniki Górne, Gmina Zabierzów, w imieniu, których na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy Pzp działa: Stowarzyszenie Blisko Krakowa, prowadzi postępowanie na „Dostawę i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE zestawów instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów słonecznych, pomp ciepła i kotłów na biomasę na terenie gmin: Czernichów, Liszki, Skawina, Świątniki Górne i Zabierzów w ramach projektu „Czysta energia blisko Krakowa”, nr sprawy BK.410.1.4.1.2018, zwanym dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 marca 2019 roku pod numerem 2019/S 058-133477. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej l​ ub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 1 kwietnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie, od czynności i zaniechań Zamawiającego w toku postępowania polegających na ustaleniu treści Ogłoszenia oraz treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczącej postępowania (dalej jako: „SIW Z"), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 1) art. 29 ust. 1, ust 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, bez dokładnego określenia zakresu prac wykonawcy realizującego zamówienie udzielone po przeprowadzeniu niniejszego postępowania oraz przy wskazaniu obowiązków niespójnych lub wzajemnie się wykluczających, tj. przez: a. nieudostępnienie Specyfikacji Technicznej dla następujących parametrów: poziom mocy akustycznej urządzenia, prąd rozruchowych z układem łagodnego rozruchu, znamionowy pobór mocy przy A2/W35 oraz maksymalny pobór mocy w zakresie minimalnych wymagań dla pomp ciepła CO i CO+CW U lub doprecyzowanie ​ich w rozdziale IV pkt 5 załącznika nr 1 do SIWZ tj. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego realizacji; b. nieudostępnienie parametrów dla kolektorów słonecznych, dwuwężownicowego podgrzewacza wody, modułów fotowoltaicznych, pomp ciepła; 2)art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 ustawy Pzp poprzez ograniczające uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców ograniczenie możliwości wykazania się równoważnymi certyfikatami do Certyfikatu EHPA Q ​ tj. certyfikatami HP Keymark oraz TUV Rheinland z możliwością uzyskania równoważnej punktacji w przypadku dysponowania takimi równoważnymi certyfikatami; 3)art. 91 ust 2 ustawy Pzp przez niedopuszczalne określenie kryteriów oceny ofert ​ i sposobu ich oceny w zakresie kryterium punktowania klasy energetycznej ​ tj. nieuzasadnione premiowanie rozwiązań, które są dopiero planowane ​ do wprowadzenia w Polsce, co jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nieuzasadnione jego specyfiką, względnie przypisanie tym stopniom określonych wag (punktów), ponad wymagania minimalne. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu / SIWZ ​ sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. w W dniu 12 kwietnia 2019 r. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy złożył pismo, ​ którym oświadczył, że wycofuje odwołanie z dnia 1 kwietnie 2019 roku i wnosi w o​ dokonanie zwrotu 90% wpisu. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba – zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp – postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15.000,00 zł. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2155/17 WYROK z dnia 2 listopada 2017r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Ewa Sikorska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 0 października 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2017 r. przez Wykonawcę ELPOLAB Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, Zawada 26, 28-230 Połaniec w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego ENEA ELEKTROWNIA POŁANIEC Spółka Akcyjna z siedziba w Połańcu, Zawada 26, 28-230 Połaniec przy udziale Wykonawcy POLCARGO INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Henryka Pobożnego 5, 70-900 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2155/17 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża ELPOLAB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, 28-230 Połaniec, Zawada 26 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ELPOLAB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, 28-230 Połaniec, Zawada 26 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od – ELPOLAB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, 28-230 Połaniec, Zawada 26 na rzecz Zamawiającego ENEA ELEKTROWNIA POŁANIEC Spółka Akcyjna z siedziba w Połańcu, Zawada 26; 28230 Połaniec kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Kielcach. ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2155/17 UZASADNIENIE Zamawiający - Enea Elektrownia Połaniec Spółka Akcyjna Zawada 26 28-230 Połaniec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015r. poz. 2164 ze zm. – zwanej dalej Pzp) pn.: „Wykonanie usług laboratoryjnych w zakresie badań biomasy, paliw wtórnych (RDF), addytywów oraz zawiesin i ścieków z instalacji odsiarczania spalin”, znak: DZ/PZP/1/2017. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.06.2017 r. pod numerem 2017/S 123-250372. Dnia 16.10.2017r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez Odwołującego, którym jest ELPOLAB Sp. z o.o. 28-230 Połaniec, Zawada 26 – zwany dale Odwołującym. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu do wniesienia odwołania oraz z zachowaniem obowiązku przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 poz. 1579), poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2)art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę, 3)art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty POLCARGO INTERNATIONAL Spółka z o.o., 70-900 Szczecin, ul. H. Pobożnego 5; 2)niezwłoczne powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenie oferty POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. 70-900 Szczecin, ul. H. Pobożnego 5; 4)dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, iż poprzez naruszenie wyżej wskazanych przepisów, został w niniejszym postępowaniu naruszony, przez Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, ponieważ oferta Odwołującego uzyskała w przedmiotowym postępowaniu drugi w kolejności najwyższy bilans punktacji przyznawanej zgodnie z ustanowionymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej SIWZ) kryteriami oceny ofert i przy prawidłowym zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych, przy ewentualnym poprzedzeniu odrzucenia, zastosowaniem art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą, jako spełniającą wszystkie warunki postawione w postępowaniu przez Zamawiającego oraz zawierającą najkorzystniejszy bilans punktacji uzyskanej w ustanowionych niniejszym postępowaniem kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, a co za tym idzie Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołujący wywodzi, iż zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, wybrał ofertę wykonawcy POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. niezgodną z treścią SIWZ, wobec zaoferowania cen jednostkowych – nierealnych, rażąco zaniżonych, uniemożliwiających wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego oraz wskutek ukształtowania przedmiotowych cen sposób naruszający dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego, co winno skutkować odrzuceniem oferty POLCARGO INTERNATIONAL Spółka z o.o., ewentualnie poprzedzonym czynnością wyjaśnień dokonanych w trybie przewidzianym art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wycena dokonana w sposób niezgodny z treścią SIWZ powoduje, że wynagrodzenie jednostkowe zaoferowane przez Wykonawcę POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o., w szczególności w zakresie poz. 1-6 Formularza oferty, budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania wskazanych w tych pozycjach usług, stanowiących przedmiot zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co z kolei powinno skłonić Zamawiającego do wezwania POLCARGO INTERNATIONAL Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, czego Zamawiający zaniechał, doprowadzając do wyboru oferty, która podlegać winna odrzuceniu. Zaoferowane przez POLCARGO INTERNATIONAL Spółka z o.o. wynagrodzenia jednostkowe, określone w punkcie 2 Formularza oferty POLCARGO INTERNATIONAL Spółka z o.o. dla poszczególnych pozycji usług w zakresie m.in. 1-6, są niezgodne z SIWZ, albowiem nie spełniają wymagań wyraźnie wskazanych w punkcie 20.7. Instrukcji dla Wykonawców (Część I SIWZ), w którym wskazuje się, że „cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia”. Powyższe w sposób oczywisty, ze względu na sposób obliczania i ustanowione zasady wypłaty wynagrodzenia wskazuje n a fakt, iż wynagrodzenia jednostkowe stanowiące istotną część całościowej ceny oferty ww. Wykonawcy zawierają rażąco niską cenę. Kalkulacja cen jednostkowych w szczególności dla pozycji nr 1 - 6 Formularza oferty dokonana przez Wykonawcę POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. jest niezgodna z SIWZ, poprzez jej ustalenie w sposób nieadekwatny do zakresu i kosztów prac składających się na poszczególne usługi objęte danymi pozycjami przedmiotu zamówienia. Tym samym została ustalona w sposób zakładający wykonanie zamówienia w ramach wyspecyfikowanych rodzajów usług poniżej ich rzeczywistych kosztów. W tym sensie założona w ofercie kalkulacja nie jest ceną rynkową i może służyć do pozyskania zamówienia publicznego przez POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. kosztem pozostałych wykonawców oraz samego Zamawiającego, który ze względu na wskazany w SIWZ, a w szczególności w projekcie umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ, sposób dokonywania rozliczeń poniesie większe niż wskazane w ofercie koszty realizacji zamówienia. Zgodnie z przywołanym projektem umowy, pkt 5.1. „za świadczenie usług wymienionych w punkcie 2 umowy miesięczne rozliczenie nastąpi powykonawczo według iloczynu ilości badanych próbek i wynagrodzenia ryczałtowo-jednostkowego”. Tak więc faktycznie, pomimo wskazania maksymalnego, całkowitego wynagrodzenia za wykonanie usług w całym okresie obowiązywania umowy (pkt 5.2. projektu umowy), które to wynagrodzenie jak nakazuje logika zostało przyjęte jako cena oferty, faktyczne wynagrodzenie jakie Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić Wykonawcy, z którym w wyniku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego, będzie uzależnione od zaoferowanych cen jednostkowych, z których kwestionowane przez Odwołującego w szczególności (pozycje 1-6), stanowią w ogólnej liczbie próbek objętych przedmiotem zamówienia 43,05%. To stanowi blisko połowę ogólnej liczby próbek, które w ramach przedmiotowego zamówienia winny zostać przebadane i za których analizę Zamawiający na podstawie zawartej umowy będzie zobowiązany zapłacić poprzez zastosowanie iloczynu przebadanych próbek i cen jednostkowych wskazanych w ofercie. Jeżeli więc Wykonawca POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o., w zakresie przekraczającym 43% zakresu zamówienia zaoferował ceny jednostkowe, noszące znamiona cen rażąco niskich, to w ocenie Odwołującego ziściła się dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w myśl, której, jeżeli istotne części składowe zaoferowanej ceny noszą znamiona ceny rażąco niskiej, oferta taka podlega odrzuceniu. Przy czym niezależnie od udziału procentowego liczby próbek objętych znamionami ceny rażąco niskiej w ogólnej liczbie próbek przewidzianych do analizy, należy wskazać, iż założona przez POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. cena próbek z zakresu w szczególności kwestionowanego przez Odwołującego, stanowi udział na poziomie 64,29% w ogólnej cenie oferty, która była brana pod uwagę przy ocenie ofert. Tak więc jeżeli w sposób rażąco zaniżone ceny jednostkowe przekraczają połowę założonej w ofercie ceny, to w sposób jednoznaczny należy stwierdzić, iż kwestionowane ceny jednostkowe posiadają znaczący wpływ na ukształtowanie ceny ofertowej, a jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zapadłe nawet w uprzednim stanie prawnym, który w swych założeniach nie zakładał istnienia rażąco niskich cen jednostkowych, skutkujących odrzuceniem oferty, kwestionowanie poszczególnych cen jednostkowych, czy cen za niektóre elementy przedmiotu zamówienia, może odnieść zakładany skutek, o ile zostanie wykazane, że podważane ceny cząstkowe determinują cenę całej oferty - orzeczenie KIO z dnia 19 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 791/13. Powyższa teza znajduje również potwierdzenie w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej zapadłych na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawa. Dla potwierdzenia czego przywołać można m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 271/17. Jeżeli zatem udział ogólnej wartości pozycji 1-6, budzących szczególne wątpliwości co do ich realności, w całkowitej cenie oferty POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. przekracza 60%, jak również % udział czasu wykonania badań biomasy (poz. 1-6) w stosunku do czasochłonności wykonania wszystkich usług w ramach przedmiotowego zamówienia wynosi 81,40 % - to nie sposób stwierdzić, iż te poszczególne elementy, w obecnym stanie prawnym dopuszczone do badania pod względem ich realności i rzetelności w świetle dopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp - pozostają bez istotnego wpływu na zaoferowaną cenę. Zdaniem Odwołującego, ceny w pozycjach (1-6) Formularza oferty są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uwzględniają wszystkich wymaganych przez Zamawiającego kosztów. Biorąc pod uwagę ceny rynkowe i posiadane przez Odwołującego wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu usług objętych niniejszym postępowaniem, w tym w szczególności zdobyte podczas świadczonych nieprzerwanie od 14 lat usług laboratoryjnych na rzecz Zamawiającego, Odwołujący dokonał kalkulacji kosztów wykonania czynności ujętych w pozycjach 1-6 Formularza oferty, wymaganych do uwzględnienia przez Zamawiającego i przepisy prawa. Do wyliczenia ceny jednostkowej poszczególnych pozycji 1-6 Formularza oferty Odwołujący przyjął minimalne koszty wykonania ww. czynności. Załącza tabelę stanowiącą własną kalkulację podstawowych kosztów usług stanowiących przedmiot zamówienia (dla poz. 1-6 formularza oferty Polcargo) w oparciu o założenia minimalnych stawek i kosztów bez zysku. Z kalkulacji wynika, iż zaoferowane przez Wykonawcę POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. ceny jednostkowe pozycji 1-6 Formularza oferty nie pokrywają minimalnych kosztów wykonania i stanowią dla tej pozycji ceny rażąco niskie. Biorąc pod uwagę procentowy udział ww. pozycji w zakresie i wartości całego zamówienia oraz czasochłonności wykonania wszystkich usług objętych przedmiotem zamówienia, należy stwierdzić iż wartość pozycji 1-6 Formularza oferty stanowi istotną część całkowitej ceny oferty POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o., co z kolei stanowi o tym, że cena całkowita oferty POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. jest ceną rażąco niską. Wskazuje, iż co prawda ustawodawca nie zdefiniował ceny rażąco niskiej, jednakże w świetle ugruntowanego orzecznictwa oraz dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób, która ponadto wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalający na wygenerowanie przez niego zysku. Na gruncie przedstawionej powyżej tezy wskazuje, iż uwzględniając zapisy SIWZ, w tym postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, należy stwierdzić, iż Zamawiający dla realizacji przedmiotowego zamówienia, wymagał zatrudnienia co najmniej 19 osób, przy czym uwzględniając w szczególności położenie siedziby POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o., do realizacji zamówienia koniecznym będzie dysponowanie, skutkujące koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów, większą niż 19 liczbą osób. Dodatkowo zaoferowane w pozycjach 1-6 wynagrodzenie jednostkowe budzi uzasadnione wątpliwości, czy wkalkulowany w to wynagrodzenie, poziom wynagrodzenia pracowniczego odpowiada co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu ustalonemu przez państwo, przy uwzględnieniu uwarunkowań rynkowych, pozwalających na zatrudnienie osób posiadających odpowiednie kwalifikacje (specjalistów) ze względu na zakres czynności określonych w SIWZ, dla realizacji których Zamawiający wymaga ich wykonywania w ramach stosunku pracy. Wątpliwości budzi również, czy założony w cenie jednostkowej koszt robocizny osób wykonujących w imieniu Wykonawcy zamówienie obejmuje wszystkie faktyczne koszty pracodawcy związane z jego obowiązkamiwynikającymi ............... m.in. ........ z ...... prawa ......... pracy. ......... Skalkulowane w poszczególnych pozycjach oferty POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. wynagrodzenie jednostkowe rodzi również zastrzeżenia ze względu na odległość zarówno siedziby, jak i zakładu ww. Wykonawcy od miejsca, w którym ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia będzie ono faktycznie, w przeważającej części realizowane, co w sposób oczywisty pociąga za sobą dodatkowe koszty związane z zatrudnieniem osób, realizujących przedmiot zamówienia, jak również liczby osób zaangażowanych w jego realizację. Przy dokonaniu prawidłowej kalkulacji, zgodnej z obowiązującymi w tym zakresie zasadami, cena oferty winna uwzględniać wszystkie składniki składające się na koszt wykonania danej usługi. Wskazuje na ugruntowane w tym zakresie orzecznictwo, zgodnie z którym, przy ustalaniu czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska należy brać pod uwagę realność poczynionych założeń co do czasochłonności pracy oraz rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia, jak również uwzględniać realny koszt czynności potrzebnych do osiągnięcia rezultatu w postaci należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Przytoczone reguły badania pod względem rażącego, niedopuszczalnego prawem obniżenia ceny ofertowej, nakazuje m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2016r., sygn. akt 846/16. Wywodzi iż, sposób kalkulacji przyjęty przez POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o. wskazuje, że w wycenie tych pozycji albo nie został uwzględniony albo został uwzględniony n a poziomie zaniżonym koszt realizacji poszczególnej usługi, który winien uwzględniać również fakt, iż pobrane próbki, których badanie i analiza stanowi przedmiot zamówienia winny być przebadane przez wyspecjalizowane laboratorium, co w sposób oczywisty przekłada się na koszt wykonania usługi w odniesieniu do miejsca położenia takiego laboratorium. Odwołujący wskazuje, iż niezależnie od powyższego należy wskazać, że obok wyżej wymienionych elementów, które bezwzględnie winny zostać wzięte pod uwagę przy dokonywaniu kalkulacji poszczególnego wynagrodzenia jednostkowego, do jego kwoty niezbędnym jest doliczenie również kosztów odczynników, preparatów oraz specjalistycznego sprzętu w tym związane z utrzymaniem sprawności sprzętu oraz pozostałe koszty, w tym wynikające z przepisów prawa niezbędne dla należytego wykonania zamówienia, co w świetle cen jednostkowych określonych dla poszczególnych pozycji budzi poważne wątpliwości. Co prawda ustawodawca nie zdefiniował rażąco niskiej ceny, jednakże ustalona linia orzecznicza pozwala na stwierdzenie, zgodnie z którym, aby cena zawarta w ofercie nie została uznana za rażąco niską, musi być skalkulowana w sposób rynkowy, innymi słowy musi obejmować wszystkie koszty wykonania zamówienia, ponoszone przez wykonawcę, a także musi obejmować pewien zysk. Uwzględniając wskazane założenia w świetle znowelizowanego art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, które obecnie, inaczej niż dotychczas, pozwalają Zamawiającemu na powzięcie wątpliwości co do występowania rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także na podstawie analizy poszczególnych, istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie takie podejście jest o tyle istotne, że ze względu na zastosowany przez Zamawiającego sposób rozliczenia, poprzez zapłatę za faktycznie wykonane usługi, płatne na podstawie zaoferowanych cen jednostkowych, mając na uwadze jednocześnie ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, zasadnym jest stwierdzenie, zgodnie z którym cena zaoferowana przez Wykonawcę musi być wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności wykonawca nie będzie ponosił strat. Przywołane powyżej przepisy mają na celu zapobieganie dokonywaniu wyboru oferty, która nie daje pewności, ze zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości, innymi słowy przywołane przepisy mają gwarantować zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach wybór oferty z rażąco niską ceną może prowadzić do niewykonania, chociażby częściowego zamówienia. Wskazując na powyższe należy uznać, iż oferta POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o.o., uznana za najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu, jako zawierająca rażąco niską cenę winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych, czego Zamawiający zaniechał, względnie Zamawiający winien przed podjęciem ostatecznej decyzji w sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej wezwać POLCARGO INTERNATIONAL Sp. z o. o. do złożeniawyjaśnień .......................... w ................... trybie art. 90 ustawy PZP. W efekcie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, czyli w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania, zgodnie z przytoczonym orzecznictwem, oferta Odwołującego jako najkorzystniejsza, winna, wbrew decyzji Zamawiającego, zostać uznana za najkorzystniejszą, a dokonane wadliwie przez Zamawiającego rozstrzygnięcie postępowania winno zostać wyeliminowane z obrotu prawnego. Dnia 18.10.2017r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca: Polcargo International Sp. z o.o. ul. Henryka Pobożnego 5, 70-900 Szczecin – zwany dalej Przystępującym, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia Zamawiającemu i Odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na potwierdzenie, iż zaoferowana przez niego cena, nie jest ceną rażąco niską. Wskazał, iż interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego polega na możliwości realizacji oferty, wybranej przez zamawiającego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy Polcargo International Sp. z o.o. zawarte w odwołaniu i zgłoszonym przystąpieniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, ż e Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Wykonawca Polcargo International Sp. z o.o. ul. Henryka Pobożnego 5, 70-900 Szczecin skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, spełniając wymagania zawarte w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Z ustaleń Izby wynika, iż w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty przez wykonawców: 1.Polcargo International Sp. z o.o. ul. Henryka Pobożnego 5, 70-900 Szczecin (cena oferty 1.938.172,50 PLN) oraz 2.ELPOLAB Sp. z o.o., 28-230 Połaniec; Zawada 26 (cena oferty 2.577.157,50 PLN). Dnia 05.10.2017r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazując, iż jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Polcargo International Sp. z o.o. ul. Henryka Pobożnego 5, 70-900 Szczecin. W uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał, że: „oferta POLCARGO INTERNATIONAL Spółka z o.o. jak o spełniająca wszystkie warunki ustanowione w SIWZ i przedstawiająca najkorzystniejszy bilans punktacji przyznawanej na podstawie ustanowionych w postępowaniu kryteriów wyboru ofert, została uzna na za ofertę najkorzystniejszą”. Podczas rozprawy Zamawiający potwierdził, iż dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej nie występując do wykonawcy Polcargo International Sp. z o.o. o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, ponieważ zaoferowana cena nie wypełniła przesłanki wskazanej w art. 90 ust. 1 pkt. 1a ustawy Pzp. nakładającej na zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Obowiązek taki nałożony jest na zamawiającego w sytuacji, kiedy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Cena oferty Polcargo International Sp. z o.o. nie przekroczyła wymaganego progu, zatem zamawiający nie miał obowiązku uznania jej za rażąco niską. Również poszczególne ceny jednostkowe wskazane w formularzu ofertowym, stanowiące istotne części składowe ceny oferty nie były dla zamawiającego rażąco niskie ani nie wzbudziły wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem i te elementy ceny nie wymagały wyjaśnień ze strony wykonawcy. W ocenie zamawiającego oferta wykonawcy Polcarco International Sp. z o.o. jest zgodna z wymaganiami zawartymi w dokumentacji postępowania, zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia a zaoferowana cena jest ceną realną, za którą możliwe jest wykonanie przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Polcargo International Sp. z o.o. zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego wskazał, iż zajmuje się badaniem jakości paliw od 1992r. i w realizacji oraz kalkulacji świadczonych usług posiada doświadczenie. Składając ofertę dokonał szacowania wszystkich kosztów w stosunku do wymogów zawartych w SIWZ, uwzględniając koszt robocizny, materiałów, sprzętu, wynajmu itp. ale również dowozu próbek do laboratorium zlokalizowanego w Chorzowie, a nie w Szczecinie jak wywodził w swojej kalkulacji odwołujący. Na rozprawie podkreślił, iż czas dojazdu do laboratorium w Chorzowie to ok. dwie godz. drogi od siedziby Zamawiającego znajdującej się w Połańcu,co .................... znacznie ........................ wpływa na obniżenie kosztów transportu, a w konsekwencji ma przełożenie na cenę jednostkową. Wykonywanie badania próbek w laboratorium w Szczecinie jest założeniem błędnym i nieuzasadnionym, znacznie podniosłoby koszty realizacji zamówienia. Wykonawca Polcargo Intrernational Sp. z o.o. podczas rozprawy wykazał, że Odwołujący dokonując kalkulacji kosztów jego oferty przyjął błędne założenia dotyczące odległości w transporcie próbek, generujące dodatkowe koszty, których Polcargo w rzeczywistości nie poniesie. W uzasadnieniu zgłoszenia do postępowania odwoławczego wskazał, iż: „opłaca się codziennie dowozić próbki biomasy do swego laboratorium w Chorzowie bo osiąga efekt synergii,(…). Efekt synergii kosztowej jest możliwy do osiągnięcia, gdyż laboratorium chorzowskie Polcargo Int. realizuje usługi badania jakości paliw również dla innych podmiotów. (…) Koszt jednostkowy usługi można obniżyć poprzez maksymalizację wolumenu zleceń. I tak, np. koszt czynszu, amortyzacji, zużycia energii, czy robocizny rozłoży się nie tylko na ilość wykonanych próbek dla Elektrowni Połaniec, ale również na innych klientów Polcargo Int. (…). Polcargo Int. obniża koszty również poprzez minimalizację czasu niewykorzystanego do efektywnej pracy. Wyliczenia efektywności ekonomicznej przedstawionej przez Odwołującą się są całkowicie pozbawione sensu, bo dotyczą kalkulacji jej własnej pracy. Odwołująca wyliczyła „coś” na podstawie „czegoś”. Może zdaniem Odwołującej się wykonanie 7800 analiz biomasy w ciągu roku tj. ca 32 analiz w ciągu doby to jest 16 próbek w ciągu zmiany, czyli dwie próbki na godzinę musi nieść za sobą takie koszty, jakie wyliczyła. Laboratoria komercyjne w warunkach konkurencji pracują w systemie dwuzmianowym i również w soboty, bo oczekują tego klienci. Im więcej próbek, tym koszt jednostkowy analizy jest niższy. Możliwość wykonania dodatkowych analiz w tym samym czasie to możliwość obniżenia kosztów robocizny, czynszu, energii itp. Tak pracują laboratoria światowych liderów dla których 4000 próbek w miesiącu to norma - z którymi na co dzień Polcargo Int. konkuruje - dla których opłaca się dowozić lub próbki nawet z zagranicy”. Podczas rozprawy Polcargo International wskazał, iż cena rynkowa wykonania jednej próbki kształtuje się w granicach od 90 – 250 zł, w zależności od kontraktu i ilości próbek, co oznacza iż kwestionowanie zaoferowanej ceny jednostkowej w formularzu cenowym w pozycjach 1-6 jest w wysokości 130 zł za jedną próbkę jest nieuzasadnione. Izba zw ażyła Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że zarzut w zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy Polcargo Intrernational Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny, w sytuacji kiedy wydają się one rażąco niskie lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, nie potwierdził się. Działania podjęte przez zamawiającego, który nie wezwał wykonawcy do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny, w sytuacji kiedy nie wydawały się one rażąco niskie oraz nie budziły jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, nie noszą znamion naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość co do tego, że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie lub powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienie zgodnie z wytycznymi zawartymi w postanowieniach SWIZ. W przedłożonych wyliczeniach ceny oferty wykonawcy Polcargo International Sp. z o.o. oparł się na błędnych założeniach dotyczących transportu próbek do laboratorium znajdującego się w Szczecinie, a nie w Chorzowie, gdzie będą one podlegały badaniom. Błędne założenia przełożyło się na opracowaną przez Odwołującego kalkulację, zakładającą większe koszty w zakresie transportu próbek do laboratorium. Z treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika jasno, że dyspozycja tego przepisu jest skierowana wyłącznie do Zamawiającego, który dokonuje badania ofert, pod kątem różnych aspektów postępowania, w tym. m. in. ocenia realność zaoferowanych przez wykonawców cen, w kontekście wymagań, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zatem Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp wyłącznie w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wobec tego stwierdzić należy, iż w celu skorzystania z możliwości zastosowania ww. przepisu konieczne jest wystąpienie uzasadnionych wątpliwości po stronie Zamawiającego. Obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty wykonawców poweźmie wątpliwości co do ceny całej oferty lub kosztu oferty, lub ich istotnych części składowych. W toku rozprawy zamawiający potwierdził, iż takich wątpliwości nie powziął, a łączna wartość oferty nie spełniała przesłanek skutkujących koniecznością wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest w tym wypadku przedwczesny, bowiem zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą nie można odrzucić oferty na tej podstawie prawnej, gdy nie ma przeprowadzonej procedury z art. 90 ust. 1 ustawy. Według wyroku KIO 2200/15 z dnia z dnia 21 października 2015 r. „Podkreślić bowiem należy, że każda czynność Zamawiającego związana z ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, uwzględniając w tym zakresie zarówno przepisy prawa (art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp), orzecznictwo KIO, sądów okręgowych, jak też TSUE, powinna być poprzedzona przeprowadzeniem przez niego procedury weryfikacji ceny ofertowej przez złożenie wyjaśnień przez wykonawcę. Nadal pozostaje aktualne stanowisko przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 w którym czytamy: Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.”. Ponadto, Izba wskazuje iż zgodnie z utrwalona linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia jest cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno- organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Odwołujący nie kwestionował możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za łączna cenę wskazaną w ofercie wykonawcy Polcargo International Sp. z o.o. zatem nie można uznać, że w okolicznościach niniejszej sprawy wystąpiły przesłanki pozwalające na odrzucenie oferty Odwołującegona ............................. podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp . Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składającego się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. To, że Zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy składowe ceny, nie oznacza że ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty, a taka w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła. Z okoliczności sprawy wynika, że Wykonawca złożył ofertę której cena nie podlega obligatoryjnemu wyjaśnieniu wskazanemu w art. 90 ust. 1 pkt 1a Pzp jako rażąco niska, ponadto zawiera wycenę wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Wszelkie przyjęte założenia Wykonawcy związane z kalkulacją kosztów oraz zamierzonym sposobem wykonania zamówienia przekładają się na zaoferowaną cenę. Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie zaszły okoliczności obligujące zamawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w zakresie ceny oferty Polcargo International Sp. z o.o. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Podsumowując, Izba stanęła na stanowisku, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie istotnych części składowych ceny jako rażąco niskich lub budzących wątpliwości zamawiającego c o do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Polcargo International Sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Tym samym za bezpodstawny należało uznać także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzutu podniesionego dopiero podczas rozprawy, dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wybór wykonawcy, którego oferta nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na niespełnienie wymogów dla certyfikacji laboratorium, Izba nie rozpoznała, z uwagi na dyspozycje art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b), rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). ……………………….……… …………………………..….. ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2532/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 28 sierpnia 2023 r. przez odwołującego: GeoTechnologies Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (ul. Długosza 60, 51162 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego z/s w Zielonej Górze (ul. Podgórna 7, 65057 Zielona Góra), - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. COMP S.A.z/s w Warszawie (ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa) (Lider Konsorcjum), 2. Designers sp. z o.o. z/s w Warszawie (Członek Konsorcjum), 3. GIAP sp. z o.o. z/s w Warszawie (Członek Konsorcjum) - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ odwołującego: GeoTechnologies Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (ul. Długosza 60, 51162 Wrocław) kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2532/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez odwołującego: GeoTechnologies Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego z/s w Zielonej Górze na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Zaprojektowanie, budowę i wdrożenie Lubuskiego Centrum Kompetencji Cyfrowych i Usług Wspólnych − Data Center, realizowanego w ramach projektu pn. „Lubuskie Centrum Kompetencji Cyfrowych (...)". Numer referencyjny: DA.III.2721.1.18.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 2023 r. (2023/S 139-444759). Odwołujący podał, że wnosi odwołanie: (...) wobec niezgodnej z prawem czynności/zaniechania Zamawiającego w postaci odmowy udostępnienia załączników do załącznika nr 7B p.n. „Wykaz sprzętu” do oferty Konsorcjum COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (Pełnomocnik Konsorcjum), GIAP sp. z o.o., Pasaż Ursynowski 1/26(Uczestnik konsorcjum) oraz Designers sp. z o.o. (Uczestnik konsorcjum) ( Konsorcjum)”. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Konsorcjum wszelkich załączników do formularza 7B złożonych wraz z ofertą. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienie Odwołującemu zastrzeżonych przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa wszelkich załączników do formularza 7B załączonego do oferty Konsorcjum. Wykonawca podał: „Odwołujący ma interes w odtajnieniu dokumentów objętych odwołaniem, biorąc pod uwagę zasadność przeprowadzenia weryfikacji tych dokumentów przez Odwołującego. Uchybienia Zamawiającego naruszające przepisy ustawy uniemożliwiają Odwołującemu weryfikację oferty Konsorcjum w zakresie spełniania przez tę ofertę wymogów stawianych w dokumentacji przetargowej, a w konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy zasadne okaże się odrzucenie oferty Konsorcjum wynikające z treści przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, których Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. COMP S.A. z/s w Warszawie (Lider Konsorcjum), 2. Designers sp. z o.o. z/s w Warszawie (Członek Konsorcjum), 3. GIAP sp. z o.o. z/s w Warszawie (Członek Konsorcjum)wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 01/09/23 wskazując na art. 522 ust.1 ustawy Pzp podał w szczególności, że: (...) składa odpowiedź na odwołanie, informując, że uwzględnia odwołanie w całości, czego konsekwencją jest odtajnienie załączników do załącznika nr 7B p.n. „Wykaz sprzętu” do oferty Konsorcjum COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (Pełnomocnik Konsorcjum), GIAP sp. z o.o., Pasaż Ursynowski 1/26, 02-784 Warszawa (Uczestnik konsorcjum) oraz Designers sp. z o.o., ul. Franciszka Szuberta 27, 02408 Warszawa (Uczestnik konsorcjum) (dalej: „Konsorcjum”)”. W uzasadnieniu podał: „W ocenie Zamawiającego, Wykonawca ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że wskazane dokumenty zawierają informacje organizacyjne przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą. Samo stwierdzenie, że dana informacja posiada dla Wykonawcy wartość gospodarczą nie czyni zadość przesłance wykazania. Wykonawca nie przedstawił w uzasadnieniu dlaczego uważa przedmiotowe informacje za posiadające taki walor oraz jaką szkodę mógłby ponieść z tytułu ujawnienia tych informacji. Powyższe czyni utajnienie danych informacji gołosłownymi oraz niepotwierdzającymi spełnienie przesłanek, warunkujących objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji jakie wiążą się z podaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok (...) KIO 1975/20, ...).” Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 7/09/2023 podał: (...) niniejszym w oparciu o art. 520 ust. 1 Ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, cofam w całości odwołanie złożone w dniu 28 sierpnia 2023 r. w sprawie prowadzonej aktualnie przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt KIO 2532/23, (termin posiedzenia: 08.09.2023r. o godz. 13:00), w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubuskie, Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze, o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: pn.: Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Lubuskiego Centrum Kompetencji Cyfrowych i Usług Wspólnych - Data Center, realizowanego w ramach projektu pn. „Lubuskie Centrum Kompetencji Cyfrowych i Usług Wspólnych - Data Center”, Nr referencyjny postępowania: DA.III.2721.1.18.2023, numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 139-444759. Powyższe jest uzasadnione treścią odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie i uwzględnieniem odwołania w całości przez Zamawiającego oraz udostępnieniem przez Zamawiającego żądanej w odwołaniu przez GeoTechnologies sp. z o.o. dokumentacji.” Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 7 września 2023 r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 8 września 2023 r. - jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Izba - zgodnie z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy - postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 15.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …