Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2248/24 WYROK Warszawa, dnia 16 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 6 czerwca 2024 r. przez odwołującego Technoalpin East Europe s.r.o. z siedzibą w Žilinie (Słowacja) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dolnośląski Park Innowacji i​ Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Demaclenko sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu numer 2. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dzieisięc tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od odwołującego Technoalpin East Europe s.r.o. z siedzibą w Žilinie (Słowacja)na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2248/24 Uzasadnie nie Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Budowa systemu naśnieżania na terenie Dolnośląskiego Centrum Sportu Polana Jakuszycka n​ a działkach nr 414/1, 414/2 i 400, obręb 0008 Szklarska Poręba” (Numer postępowania: ZP/TP/25/2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 maja 2024 roku pod numerem 2024/BZP 00319774/01. 26 czerwca 2024 r. wykonawca Technoalpin East Europe s.r.o. z siedzibą w Žilinie (Słowacja) (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu: 1)zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Demaclenko Sp. z o. o. z siedzibą ​ w Bielsku-Białej (dalej: Przystępujący), czego skutkiem było dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo, że na wezwanie Zamawiającego ​ w przedmiocie wykazania spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej przedłożone zostało sprawozdanie finansowe za rok 2021 podpisane wyłącznie przez członków zarządu spółki, natomiast niepodpisane przez osobę, która ​ to sprawozdanie sporządziła, a w ogóle nie zostało złożone sprawozdanie finansowej za rok 2023, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2c Pzp; 2)dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego mimo powzięcia wiedzy, że podmiot ten może nie dysponować urządzeniami opisanymi w programie funkcjonalno – użytkowym, przy jednoczesnym zaniechaniu choćby wezwania oferenta do wyjaśnień w tym zakresie, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)„unieważnienia czynności Zamawiającego w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt 1b Pzp”. W toku rozprawy Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut numer 2. W uzasadnieniu podtrzymanego zarzutu Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowaniu - sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Zamawiający w sekcji VII ust. 1.3. oczekiwał wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, oferent osiągnął średnioroczne przychody ogółem w wysokości co najmniej 2.000.000 PLN (​ słownie: dwa miliony złotych) lub równowartość tej kwoty w innej walucie. Zgodnie z SWZ (​ VIII ust. 1 pkt 6) środkiem dowodowym na wykazanie spełniania tego warunku powinno być sprawozdanie finansowe albo jego część, w przypadku, gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską, zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego. Ponieważ Przystępujący to spółka prawa polskiego, jest on zobowiązany do sporządzania sprawozdań finansowych zgodnie z przepisami o rachunkowości. Ustawa z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości w art. 52 ust. 2 i 21 (na którą w zakresie spełnienia tego warunku powołuje się SW Z) wskazuje, że sprawozdanie finansowe podpisują - podając zarazem datę podpisu - osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy wszyscy członkowie tego organu albo co najmniej jedna osoba wchodząca w skład tego organu w sposób, o którym mowa w ust. 2b. Odmowa podpisu sprawozdania finansowego wymaga sporządzenia pisemnego uzasadnienia dołączonego do sprawozdania. Podpisanie sprawozdania finansowego stanowi potwierdzenie, że spełnia ono wymagania przewidziane w ustawie. Jak wynika z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów xml, o ile sprawozdania z​ a lata 2020 i 2022 zawierają podpisy obu członków zarządu Panów M.L. i A.L. oraz Pani J.K., będącej zatem osobą, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych spółki, o tyle sprawozdanie za rok 2021 zostało podpisane wyłącznie przez Panów M.L. i A.L., czyli członków zarządu Przystępującego. Co więcej tak podpisane sprawozdanie zostało złożone do Repozytorium Dokumentów Finansowych, tj. opatrzone wyłącznie podpisami członków zarządu a bez podpisu i jakiegokolwiek oświadczenia osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. Dowód: sprawozdania przedłożone przez Przystępującego w postepowaniu wraz z osobnymi plikami podpisów, zrzuty ekranu z otwarcia plików sprawozdań w Centralnym Repozytorium Dokumentów Finansowych Z uwagi na to, że sprawozdanie za rok 2021 nie spełnia wymogów polskiego prawa, nie może być mowy o tym, że jest wystarczającym środkiem dowodowym na potwierdzenie warunku posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Przystępujący, wyjaśniając inne wątpliwości wobec przedłożonych sprawozdań próbował argumentować, że przecież zostały one złożone do systemu sądowego – repozytorium Dokumentów Finansowych, a zatem zostały pozytywnie zweryfikowane. Niestety nie jest t​ o prawdą – system obsługujący Repozytorium Dokumentów Finansowych dopuszcza d​ o zarejestrowania sprawozdania, które posiadają jakiekolwiek kwalifikowane podpisy elektroniczne lub ePuap, nie ma on jednak narzędzi niezbędnych do weryfikacji, czy zawierają one odpowiednią liczbę podpisów i czy znalazł się na nich podpis osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. Jednocześnie mimo zakończenia roku 2023 Przystępujący nie przedstawił sprawozdania finansowego za rok 2023, czym w sposób oczywisty uchybił postanowieniom SW Z, które wymagały wykazania zdolności ekonomicznej i finansowej za ostatnie 3 lata obrotowe, a​ Przystępujący nie przedstawił dokumentu za rok 2023. Jak wynikało ze złożonych dokumentów, rok obrotowy 2023 musiał zostać zakończony 31 stycznia 2024 r. (gdyż taki model lat obrotowych przyjął Przystępujący), a zatem nic nie stało na przeszkodzie a​ by Przystępujący przedstawił sprawozdanie finansowe za rok kończący się w styczniu 2024 roku, w czerwcu 2024 roku. SW Z wskazywał, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może złożyć wymaganego przez Zamawiającego podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa ​ pkt 6), Wykonawca składa inny podmiotowy środek dowodowy, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie w opisanego przez Zamawiającego warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Przystępujący w swoim piśmie z 20 czerwca 2024 w r., zapewne antycypując problemy ze sprawozdaniami złożył rzekomo alternatywne dowody, jednak były to niepodpisane przez nikogo pliki pdf z treścią sprawozdania zarządu z działalności spółki za lata 2021 (zakończony w styczniu 2022) i 2022 (zakończony w styczniu 2023). Dowód: pliki pdf z treścią sprawozdań zarządu z działalności spółki przedłożone przez Przystępującego Przystępujący nie przedstawił jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego wysokość przychodów w roku obrotowym zakończonym w styczniu 2024. W pierwszej kolejności wskazać należy, że brak jest uzasadnionego powodu, dla którego Przystępujący, będąc polską spółką zobowiązaną do przestrzegania wymogów Ustawy o​ rachunkowości nie może złożyć sporządzonych prawidłowo sprawozdań finansowych z​ a zakończone lata obrotowe (nie posiada sprawozdania za rok zakończony ponad 4 miesiące wcześniej a sprawozdanie za rok 2021 składa bez wymaganego prawem podpisu). Jednocześnie dokumenty alternatywne w postaci niepodpisanych przez nikogo dokumentów pdf z pewnością nie mogą stanowić o spełnieniu wymogu alternatywnego środka dowodowego. Ponadto brak podpisu osoby prowadzącej księgi rachunkowe, która jak wynika z dokumentów zgromadzonych w Repozytorium Dokumentów Finansowych podpisywała zarówno sprawozdanie za rok 2020 jak i 2022, a z jakiegoś powodu nie podpisała sprawozdania za rok 2021, powinien wskazywać na wątpliwości co do rzetelności tego dokumentu. W tej sytuacji oferta Przystępującego jako podmiotu niespełniającego warunków udziału ​ postępowaniu powinna była zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2c Pzp. w 10 lipca 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. ​ amawiający zaprzeczył przy tym stanowisku i twierdzeniem Odwołującego podnosząc, Z ż​ e zarzut odwołania jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony i Przystępującego dowody, które dotyczyły potrzymanego zarzutu odwołania. Wobec wycofania przez Odwołującego zarzutu nr 2 odwołania Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała podtrzymany zarzut odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Stan faktyczny nie był sporny między uczestnikami postępowania odwoławczego. Nie b​ yło również sporu, co do okoliczności kluczowej dla oceny zarzutu odwołania, tj. faktu, ż​ e Zamawiający nie wzywał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zakresie, o którym mowa w uzasadnieniu odwołania. Przystępujący był wzywany do uzupełnienia dokumentów, ale w zakresie innych, precyzyjnie określonych w wezwaniu okoliczności. Tym samym, w wypadku uznania przez Izbę, że kwestionowane przez Odwołującego dokumenty, złożone przez Przystępującego n​ a okoliczność wykazania spełnienia udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału finansowego potwierdziły się, Zamawiający miałby obowiązek wezwać Przystępującego do ich uzupełnienia. Zarzut odwołania został sformułowany w sposób bardzo precyzyjny i jednoznaczny – dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2c Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków u​ działu w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów l​ ub oświadczeń. Wobec niewyczerpania przez Zamawiającego ścieżki uzupełnienia dokumentów przez Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp Izba uznała, że zarzut odwołania ma charakter przedwczesny. Co za tym idzie – niezależnie od oceny okoliczności podniesionych ​ odwołaniu, oferta Przystępującego na tym etapie postępowania nie mogła podlegać odrzuceniu. w Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ n​ a wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei art. 555 Pzp stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut odwołania podlega oddaleniu, ponieważ niezależnie od kwestii ewentualnych nieprawidłowości w wykazaniu przez Przystępującego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jego oferta na obecnym etapie postępowania n​ ie mogła być odrzucona – ponieważ taka czynność byłaby przedwczesna. Tym samym, wobec związania Izby zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2c Pzp i brakiem zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego d​ o odpowiedniego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, odwołanie musiało być oddalone. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 5240/25 WYROK z dnia 9 stycznia 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 roku przez wykonawcę FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą w Lesznie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – MIEJSKIE CENTRUM SPORTU W CHRZANOWIE z siedzibą w Chrzanowie orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą w Lesznie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego - FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą w Leszniena rzecz Zamawiającego – MIEJSKIEGO CENTRUM SPORTU W CHRZANOWIE z siedzibą w Chrzanowie kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 5240/25 UZASADNIENIE Zamawiający: MIEJSKIE CENTRUM SPORTU W CHRZANOWIE z siedzibą ​ Chrzanowie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy w z​ dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Zabezpieczenie ratownicze osób pływających i kąpiących się w Krytej Pływalni w Chrzanowie w okresie od 07.01.2026r. do 31.12.2026r. oraz korzystających z​ Basenów Letnich w Ośrodku Sportowo Rekreacyjnym „Kąty” w Chrzanowie w okresie od 20.06.2026r. do 06.09.2026r”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00513742 z dnia 2025-11-04. Dnia 24 listopada 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawca FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą w Lesznie, dalej jako „Odwołujący”. Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 19 listopada 2025 roku (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności polegających na: 1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MIEJSKIE W ODNE OCHOTNICZE POGOTOW IE RATOW NICZE W CHRZANOW IE z siedzibą w Chrzanowie (dalej jako „Wykonawca Wybrany”), podczas gdy oferta ta nie mogła zostać wybrana, gdyż było to przedwczesne, albowiem: a)zachodziła konieczność wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia, a następnie poprawienia/uzupełnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych- wykaz usług- zał. nr 5 do SW Z, w zakresie, o którym mowa w zarzucie 2; a także konieczność wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, b)zachodziła konieczność wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, ponieważ zachodzą uzasadnione wątpliwości, że złożona oferta nie pozwala na zrealizowanie przedmiotu zamówienia, ponieważ nie pokrywa nawet minimalnych kosztów pracy, a w związku z tym powinna budzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia; 2. zaniechaniu wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług z załącznika nr 5 do SW Z - z uwagi na brak wykazania z załączeniem dowodów, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, oraz że usługi, wskazane w wykazie, potwierdzają spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, przy czym Odwołujący napisał w tym zakresie pismo sygnalizacyjne z dnia 20/11/2025r. do Zamawiającego, w którym wskazywał mu na w/w konieczność, Zamawiający w dniu 24/11/2025r. odpowiedział na pismo, przy czym ustosunkował się do niego negatywnie, wskazując, że nie zachodzą przesłanki uzupełnienia i wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych jak Wnioskodawca wywiódł we wniosku z 20.11.2025r., a z żadnych zapisów SW Z nie wynika, iż z przedstawionych referencji ma wynikać kwota wykonanej usługi, referencie stanowią tylko dokument, potwierdzający należyte wykonanie usług wykazanych przez Wykonawcę w załączniku nr 5 do SW Z; Tymczasem w warunkach udziału ​ postępowaniu Zamawiający sam wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy wykażą, w że: posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z​ podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane - wykonali lub wykonują przynajmniej co najmniej dwie usługi polegające na świadczeniu usług w zakresie ratownictwa wodnego na pływalniach, basenach lub kąpieliskach, o wartości: nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto każda, z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotu na rzecz których usługa została wykonane oraz załączeniem dowodów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jeśli nie wiadomo, czy zachodzi tożsamość usług z wykazu i z dokumentów, bo wykaz i referencje są rozbieżne, Zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia tej istotnej kwestii. Inaczej nie można mówić o wykazaniu. Ponadto w SW Z nie ma mowy o referencjach, a​ o dokumentach. Rozbieżności dotyczą usług z wykazu usług: 1.Zamawiający: Miejskie Centrum Sportu - ZABEZPIECZENIE RATOW NICZE KRYTEJ PŁYWALNI CABAŃSKA FALA W CHRZANOW IE BASENY LETNIE KĄTY- wystawione referencje dotyczą także realizacji kolejnej usługi, świadczonej na rzecz zamawiającego wskazanego jako GMINA CHRZANÓW - KRYTA PŁYWALNIA ​ W CHRZANOWIE; 2.GMINA CHRZANÓW - KRYTA PŁYWALNIA W CHRZANOW IE - ZABEZPIECZENIE RATOW NICZE KRYTEJ PŁYWALNI CABAŃSKA FALA ​ W CHRZANOWIE - brak referencji, wystawionych przez ten podmiot; 3.Zamawiający Miasto Libiąż Libiąskie Centrum Kultury BASENY LETNIE (nie wskazane w wykazie usług, załączono referencje); 4.Zamawiający: Miejski Zarząd Nieruchomości w Trzebini - ZABEZPIECZENIE RATOW NICZE KRYTEJ PŁYWALNI AQUAPLANET – brak wyjaśnienia za jaki okres podana jest wartość usługi, która zgodnie z wykazem trwa od 1.04.2024 do nadal, a zgodnie ​ z referencjami są to dwie usługi, z których druga kończy się 31.03.2026 (nie wiadomo czy ​ w przypadku usługi, która kończy się 31.03.2026r. wartość podana jest do dnia złożenia oferty czy do dnia zakończenia zadania, który jeszcze nie upłynął, a jeśli tak, to jaka jest wartość umowy na dzień składania ofert), tym bardziej, że w wykazie wpisane są oba okresy jako jedna usługa -w związku z powyższym wymóg wykazania wartości, należytego wykonania usług i okresy, wskazane w wykazie usług- zał. nr 5 do SW Z, wymagają wyjaśnienia, gdyż nie są potwierdzone załączonymi dowodami i nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę wybranego warunków udziału w postępowaniu; -co przy uwzględnieniu danych, zawartych w ofercie Odwołującego ​ i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 3.zaniechaniu wezwania Wykonawcy MIEJSKIE W ODNE OCHOTNICZE POGOTOW IE RATOW NICZE W CHRZANOW IE do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług z załącznika nr 5 do SW Z z uwagi na brak wykazania poprzez wykaz z załączonymi dowodami, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, oraz że usługi, wskazane w wykazie, potwierdzają spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (usługi te zostały wskazane w p. 2), 4.zaniechaniu wezwania Wykonawcy MIEJSKIE W ODNE OCHOTNICZE POGOTOW IE RATOW NICZE W CHRZANOW IE do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, ponieważ zachodzą uzasadnione wątpliwości, że złożona oferta nie pozwala na zrealizowanie przedmiotu zamówienia, ponieważ nie pokrywa nawet minimalnych kosztów pracy, a​ w związku z tym powinna budzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący napisał w tym zakresie pismo sygnalizacyjne z dnia 13/11/2025r. do Zamawiającego, w którym wskazywał mu na opisane problemy, a Zamawiający do dnia złożenia odwołania w żaden sposób na tę sygnalizację nie zareagował, poza wskazaniem ​ uzasadnieniu wyboru, że posiadając stawkę powyżej stawki brutto z rozporządzenia, wykonawca wybrany wypełnia w wszelkie wymogi, dot. kosztów pracy. Odwołujący wskazywał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy, bez wezwania go do: 1)wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych (wykazu usług- załącznik nr 5 do SWZ ze złożonymi dowodami), podczas gdy brak złożenia wyjaśnień środków dowodowych mógł prowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy Wybranego, 2)poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (wykazu usług- załącznik nr 5 do SW Z ze złożonymi dowodami), podczas gdy brak poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mógł prowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy Wybranego, 3)poprzez wybór oferty Wykonawcy, bez wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny- podczas gdy brak złożenia wyjaśnień lub brak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mógł prowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy Wybranego 2.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 p. 2b) PZP oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - poprzez 4)zaniechanie wezwania Wykonawcy Wybranego do wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług z załącznika nr 5 do SWZ ​ z uwagi na brak wykazania z załączeniem dowodów, że usługi, wskazane w wykazie, potwierdzają spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy brak wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych mógł prowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy Wybranego, 5)zaniechanie wezwania Wykonawcy Wybranego do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług z załącznika nr 5 do SW Z z uwagi na brak wykazania poprzez wykaz z załączonymi dowodami, że usługi, wskazane w wykazie, potwierdzają spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału ​ w postępowaniu, podczas gdy brak poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mógł prowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy Wybranego, 3.art. 224 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy Wybranego, o udzielenie wyjaśnień ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi pomimo, że zaoferowana cena (będąca pochodną ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika) nie pokrywa niezbędnych kosztów w tym w szczególności kosztów pracy, ​ a zatem budzi podejrzenie pozostawania ceną rażąco niską. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy wybranego jako najkorzystniejszej, 2.dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert, 3.zażądania od wykonawcy MIEJSKIE W ODNE OCHOTNICZE POGOTOW IE RATOW NICZE W CHRZANOW IE, wyjaśnień dotyczących treści podmiotowego środka dowodowego Wykaz usług (zał. nr 5 do SW Z) i załączonych do niego dokumentów, oraz zażądania od w/w wykonawcy poprawienia lub uzupełnienia Wykazu usług i załączonych do niego dokumentów, 4.zażądania od wykonawcy MIEJSKIE W ODNE OCHOTNICZE POGOTOW IE RATOW NICZE W CHRZANOW IE, wyjaśnień zaoferowanej ceny oferty jako ceny budzącej wątpliwości, czy nie jest ceną rażąco niską w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że ma we wniesieniu odwołania interes, polegający na tym, że powrót do oceny ofert i wykonanie zaniechanych czynności przez Zamawiającego potencjalnie umożliwia eliminację oferty Wykonawcy Wybranego, aktualnie uznanej za najkorzystniejszą, co wpłynie bezpośrednio na wynik postępowania ale także spowoduje, że oferta Odwołującego, sklasyfikowana na drugim miejscu, może stać się ofertą najkorzystniejszą z​ bezpośrednią możliwością uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Oferta Odwołującego, zgodnie z punktacją, przedstawioną przez Zamawiającego, znajduje się na drugiej pozycji rankingu ofert, co oznacza, że eliminacja oferty Wykonawcy Wybranego, której możliwość pojawi się w razie uwzględnienia odwołania i następnie uchybienie wezwaniu Zamawiającego, lub brak odpowiedzi na nie, albo brak wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, spowoduje konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego i bezpośrednią możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego, jako drugiego w kolejności oferenta. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia to: 676 480,00 PLN brutto, a cena oferty Odwołującego to: 651 619,36 PLN brutto, a więc Odwołujący ze swoją ofertą mieści się ​ kwocie, przeznaczonej na realizację zamówienia. w Gdyby Zamawiający nie uchybił przepisom Pzp. Odwołujący miałby nadal realną szansę na uzyskanie zamówienia, a cena oferty, jaką złożył w postępowaniu, mieści się ​ granicach środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z informacjami w ujawnionymi w trybie art. 222 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutów podano, że dniu 19/11/2025 Zamawiający dokonał wyboru oferty w prowadzonym postępowaniu, za którą uznał ofertę złożoną przez Wykonawcę MIEJSKIE W ODNE OCHOTNICZE POGOTOW IE RATOWNICZE W CHRZANOWIE. Cena oferty brutto: 617 288,00 zł. Łączna ilość otrzymanych punktów: 100 pkt. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu wyboru oferty, że Wyłoniony Wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Treść oferty odpowiada treści SW Z oraz ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaproponowana przez Wykonawcę stawka jednostkowa za godzinę w wysokości 36,50 zł jest poprawna i znacznie wyższa niż minimalne stawki wymagane przez prawo, co czyni ją w pełni akceptowalną w kontekście zamówień publicznych. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2025 r. (Dz.U. 2025 poz. 1242) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalono, że od 1 stycznia 2026 r. minimalne wynagrodzenie wyniesie 4806 zł brutto, a minimalna stawka godzinowa wyniesie 31,40 zł brutto. Natomiast koszt zatrudnienia pracownika na pełny etat wyniesie 5790,28 zł, gdzie przedmiotowy zakres świadczenia Wykonawca rozliczy w całości prowadzonej działalności gospodarczej. Oferowana stawka godzinowa (36,50 zł brutto) ​ 2026 r. będzie: wyższa niż minimalna stawka godzinowa dla umów cywilnoprawnych (31,40 zł); znacznie wyższa niż w minimalna stawka godzinowa wynikająca z przeliczenia minimalnej pensji miesięcznej (która wahać się będzie w okolicach 28-31 zł brutto, w zależności od liczby godzin w danym miesiącu). W kontekście zamówień publicznych, gdzie wymagane jest przestrzeganie przepisów prawa pracy i zapewnienie co najmniej minimalnego wynagrodzenia, stawka 36,50 zł brutto za godzinę w 2026 r. jest: zgodna z prawem, spełnia wszelkie wymogi dotyczące minimalnego wynagrodzenia, jest konkurencyjna i realna. Znajduje się powyżej progu minimalnego dla umów o pracę, co jest gwarancją legalnego zatrudnienia i braku ryzyka zaniżania kosztów, jest zgodna z przepisami Pzp dotyczącymi kosztów pracy. W p. 5 SWZ Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał, że (…): 6.Zamawiający wymaga, aby usługi - o ile nie są (będą) wykonywane przez daną osobę w ramach prowadzonej przez nią działalności gospodarczej - były wykonywane przez osoby zatrudnione przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę. 7.Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia tj. ratowników 8.W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem realizacji zamówienia, Wykonawca będzie zobowiązany do niezwłocznego zatrudnienia w oparciu ​ o umowę o pracę na to miejsce innej osoby. W p. 10 SW Z Informacje o warunkach udziału w postępowaniu, jeżeli Zamawiający je przewiduje, Zamawiający wskazał, że: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej Opis spełnienia warunku: O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy wykażą, że: posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane - wykonali lub wykonują przynajmniej co najmniej dwie usługi polegające na świadczeniu usług w zakresie ratownictwa wodnego na pływalniach, basenach lub kąpieliskach, o wartości: nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto każda, z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotu na rzecz których usługa została wykonane oraz załączeniem dowodów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zarzut - wybór oferty przy zaniechaniu wezwania wykonawcy wybranego do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych oraz poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, zawartych w wykazie usług – zał. 5 do SWZ Wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedstawił podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu usług wraz z referencjami, które miały potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wątpliwości Zamawiającego powinny wzbudzić: 1. referencje wystawione przez Zamawiającego Miejskie Centrum Sportu ​ Chrzanowie oraz brak referencji dla poz. 3 zamawiającego Gminy Chrzanów- Kryta Pływalnia W Chrzanowie– pozycja w nr 2 i 3 załącznika nr 5 – Wykaz Usług. Wykonawca w poz. nr 2 i 3 wskazał kwoty 576 870,00 PLN i 392 408,95 PLN – jako całkowitą wartość usługi w roku 2024 i 2023 na rzecz Zamawiającego Miejskie Centrum Sportu w Chrzanowie. Wykonawca nie przedstawił referencji zamawiającego za usługę wg wykazu ​ roku 2023- tj. Gminy Chrzanów- Kryta Pływalnia w Chrzanowie. w Z przedstawionych referencji wystawionych przez MCS dnia 10 stycznia 2025 nie wynika, że Wykonawca zrealizował na rzecz Zamawiającego takie usługi, jak objęte wykazem, jak również treść referencji wskazuje na to, że w latach 2022-2024 była to jedna usługa, a nie dwie i świadczone na rzecz jednego zamawiającego. Żadnych innych dowodów na wartość usług, wskazanych w wykazie, Wykonawca nie załączył. W związku z czym usługi z p. 2 i 3 wykazu nie wykazują spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a przynajmniej powinna zostać wyjaśnione. Wykonawca nie przedstawił bowiem dowodów na należyte wykonanie usług na rzecz wskazanych przez siebie w pozycjach 2 i 3 zamawiających, a nadto referencje MCS wskazują na to, że Wykonawca wybrany poprzez sposób przedstawienia usług w wykazie usług poz. 2 i 3, mógł rozbić jedną usługę na dwie. 2. Referencje na basen letni wystawione przez Libiąskie Centrum Kultury z dnia 16.10.2024 z lat 2022 – 2024 wartość usługi z 3 lat jest równa : 165 415,20 PLN. Powyższa usługa na basen letni nie została wymieniona w wykazie usług i nie może być zaliczona jako dowód wykonania usług, ponieważ wartość –suma jest zrealizowana na kwotę niższą niż progowa. 3.referencje wystawione Miejski Zarząd Nieruchomości w Trzebini pozycja nr 4 ​ w załączniku nr 5 -wykaz usług. Wykonawca oświadczył w wykazie, że wartość usługi wyniosła 381 314,55 PLN ale z​ przedstawionych referencji nie wynika, że taka kwota została zrealizowana w okresie od 1.01.2023 do 31.12.2023, jak też, wynika z nich, że zamawiający miał uwagi do świadczonych usług. Żadnych innych dowodów na wartość tej usługi, wskazanej w wykazie, Wykonawca nie załączył. W związku z czym usługa ta nie wykazuje spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. w Aby wyjaśnić te wątpliwości, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę w czasie ponownej oceny ofert do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego i ich poprawienia lub uzupełnienia dowodów, a jeśli te wątpliwości potwierdzą się, Zamawiający musi wezwać Wykonawcę wybranego do poprawienia lub uzupełnienia wykazu usług, gdyż po eliminacji 3​ usług z pozycji brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu prowadzi do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 p. 2 b) PZP. Zarzut - wybór oferty przy zaniechaniu wezwania wykonawcy wybranego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający, jak wskazano w p. 5 SW Z, wymaga zatrudnienia ratowników na umowę o pracę, natomiast w p. 18 wskazuje, jako sposób obliczenia ceny: 1.Wykonawca poda cenę oferty w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 1 do SW Z, jako cenę brutto [z uwzględnieniem kwoty podatku od towarów i usług (VAT)] z wyszczególnieniem stawki podatku od towarów i usług (VAT). 2.W oparciu o szacunkową ilość roboczogodzin ratowniczych powinna zostać obliczona cena ofertowa. Cena ofertowa służy tylko i wyłącznie do porównania złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, natomiast rozliczenia będą następowały według faktycznej ilości roboczogodzin ratowniczych na podstawie cen jednostkowych przedstawionych ​ w formularzu ofertowym. Szacunkowa ilość roboczogodzin ratowniczych nie stanowi zobowiązania Zamawiającego do ich wykorzystania w trakcie trwania umowy oraz nie może być podstawą żadnych roszczeń ze strony Wykonawcy. W formularzu ofertowym Wykonawca poda cenę brutto za wykonanie całości zamówienia. 2.Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), z dokładnością nie większą niż dwa miejsca po przecinku. 3.Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP). 4.Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich (PLN). A zgodnie z p. 19 SWZ Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) Cena (C) – waga kryterium 100 %. Ceną ofertową- zgodnie z formularzem oferty był iloczyn Szacowanej liczby roboczogodzin (podanej przez Zamawiającego) oraz Ceny netto jednej roboczogodziny świadczenia usługi. Wbrew uzasadnieniu wyboru oferty wykonawcy wybranego, jego oferta powinna wzbudzić wątpliwości w zakresie możliwości wykonania oferty za zaoferowaną cenę, ​ szczególności pod kątem kosztów pracy. Przy minimalnej płacy na rok 2026, określonej w ​ rozporządzeniu RM z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz w wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r. na kwotę 31,40 zł/h, zaoferowana cena za 1 roboczo godzinę 36,50 PLN wskazuje na zaoferowanie stawki godzinowej w postępowaniu poniżej kosztów pracy. Zgodnie z art. 224 ust. 4 PZP, w przypadku zamówień na usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym ​ ust. 3 pkt 4 i 6, czyli co do: w 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W tym postępowaniu zachodzi warunek uruchomienia procedury wyjaśniającej, gdyż ​u wykonawcy wybranego wystąpił budzący wątpliwości poziom przedstawionej przez wykonawcę ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, budzący także wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. Sam fakt, że nie został osiągnięty wskaźnik, o którym mowa w art. 224 ust 2 Pzp nie oznacza braku obowiązku wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, na co wskazuje użyty w przepisie zwrot „Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień”, zaś wykonawcy musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. W orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia. W postępowaniu mamy do czynienia z wyceną ofertową, opartą o cenę netto za 1 godzinę dyżuru ratownika. Przy czym stawka godzinowa zawiera wszystkie koszty, jakie ma ponieść wykonawca w celu realizacji zamówienia, a nie tylko samą godzinę pracy pracownika, a nadto wykonawcy muszą brać pod uwagę, że Zamawiający nie musi wyczerpać całej puli godzin dla postępowania, co wyraźnie zastrzegł w SWZ. W sytuacji, gdy cena oferty stanowi iloczyn określonej przez Zamawiającego liczby godzin wykonywania określonego świadczenia i określonej przez wykonawcę wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania tego świadczenia, ta ostatnia wartość w istocie determinuje cenę oferty. Zatem realność, wiarygodność i zbieżność z wartościami w innych ofertach należy oceniać w zakresie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia. Porównanie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia - czyli „ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika" - określonej w ofercie wykonawcy wybranego, do wysokości takiego wynagrodzenia w innych ofertach, wskazuje na istotną różnicę in minus i uzasadnia przyjęcie, że cena w ofercie wybranej znacząco odbiega od cen w innych ofertach, co Zamawiający powinien zweryfikować. Prawie całość kosztów, jakie poniesie wykonawca w celu wykonania zamówienia udzielonego w wyniku postępowania, to koszty związane z zatrudnieniem osób, wykonujących zamówienie. W takiej sytuacji szczególne znaczenie co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów ma kwestia wysokości kosztów pracy przyjętych do ustalenia ceny, które muszą być zgodne z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (czyli pokrywać 31,40 zł/h + wszystkie obciążenia ze stosunku pracy, który to element obciążeń Zamawiający kompletnie zignorował). Wysokość wynagrodzenia za jedną godzinę świadczenia usługi - czyli „cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika" musi być określona w takiej wysokości, aby pokrywała wszystkie koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika. Wyliczając cenę ofertową, wykonawcy zobowiązani są bowiem wziąć pod uwagę, że pracownikom przysługuje prawo do urlopu wypoczynkowego, w okresie którego pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia. Wymiar urlopu wypoczynkowego uzależniony jest od długości stażu pracy pracownika i wynosi odpowiednio 20 dni w roku albo 26 dni w roku. Ponadto do kwoty brutto powinna zostać dodana suma składek na ubezpieczenie społeczne, obciążających pracodawcę, jak również koszt odprowadzania przez pracodawcę należności na PPK, koszty badań BHP, badań okresowych. Koszty zatrudnienia pracownika w oparciu o zatrudnienie na podstawie umów o pracę za godzinę świadczenia usługi przez 1 ratownika, obejmujące wszystkie minimalne koszty pracy, wynoszą 37,82 PLN, a więc są wyższe od stawki godzinowej zaoferowanej przez wykonawcę wybranego Miejskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe w Chrzanowie o​ 1,32 zł. Koszty, związane z wynagrodzeniami pracownika nie są przy tym jedynymi koniecznymi kosztami, aby usługa została należycie wykonana. Dodatkowymi kosztami są między innymi :– *delegacje związane z prawidłowym nadzorem pracy ratowników *wyposażenie pracownika w odzież stroje wraz z nadrukami *woda dla ratowników wodnych *uzupełnienie sprzętu ratowniczo – medycznego, *dodatki koordynatora, *obsługa prawna i księgowa *zwolnienia lekarskie *PFRON *artykuły piśmiennicze *koszty nadruku dzienników i inne *polisa ubezpieczeniowe *inne nieprzewidziane koszty wynikające z umowy o pracę np. konieczność zastępstwa w razie choroby. Przy stawce, zaproponowanej przez wykonawcę wybranego, nie ma mowy o pokryciu kosztów, nie mówiąc o zysku z realizacji usługi. Pomimo sygnalizacji ze strony Odwołującego, Zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny do wykonawcy wybranego, a z uzasadnienia wyboru oferty wynika, że poprzestał na porównaniu zaoferowanej stawki wyłącznie ze stawką, wynikającą z​ rozporządzenia, bez wzięcia pod uwagę innych obowiązkowych kosztów pracy i realizacji zamówienia, których możliwość pokrycia z zaoferowanej ceny powinno zostać wyjaśnione. W tym stanie prawnym i faktycznym, Odwołujący uważa, że wniesienie odwołania jest zasadne i odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody w postaci utraty zamówienia i osiągnięcia zysku. Odwołujący złożył ​ postępowaniu ofertę, natomiast Zamawiający nie dokonał jej wyboru oraz zaniechał odrzucenia oferty wybranej jako w oferty z rażąco niską ceną i Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał badania i oceny ofert, a więc także wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Działania te oznaczają, że Odwołujący nie uzyska zamówienia i nie osiągnie zysku z jego realizacji. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie w której wnosił o jego oddalenie w całości. Izba uważa, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się i odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Zarzut nr 2 Zgodnie z rozdziałem 10.1 SW Z 1. o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej Opis spełnienia warunku: O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy wykażą, że: posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane - wykonali lub wykonują przynajmniej co najmniej dwie usługi polegające na świadczeniu usług w zakresie ratownictwa wodnego na pływalniach, basenach lub kąpieliskach, o wartości: nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto każda*, z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotu na rzecz których usługa została wykonane oraz załączeniem dowodów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Według rozdziału 12 SWZ podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmowały: 5. Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - załącznik nr 5 do SWZ. Z punktu 12.8. SW Z wynikało, że Wykonawca nie był zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. MIEJSKIE W ODNE OCHOTNICZE POGOTOW IE RATUNKOW E W CHRZANOW IE złożyło następujący Wykaz usług wraz z referencjami: Przedmiot zamówienia Całkowita wartość brutto w PLN Termin realizacji Nazwa podmiotu wykonania/ /miejsce 1. ZABEZPIECZENIE RATOWNICZE PARKU WODNEGO W LIBIĄŻU 2. ZABEZPIECZENIE 576 870,00 RATOWNICZE KRYTEJ PŁYWALNI CABAŃSKA FALA W CHRZANOWIE BASENY LETNIE KĄTY ZABEZPIECZENIE 392 408,95 RATOWNICZE KRYTEJ PŁYWALNI CABAŃSKA FALA W CHRZANOWIE ZABEZPIECZENIE 381314,55 RATOWNICZE KRYTEJ PŁYWALNI AQUAPLANET 3. 4. 741 841,55 ( 01.04.2024 01.04.24-31.03.25) 661 902,50 (01.04.2531.03.26- wartość z umowy) NADAL ZARZĄD MIENIA KOMUNALNEGO W LIBIĄŻU, UL. PADEREWSKIEGO 2, 32-590 LIBIĄŻ 01.01.2024 22.06.2024 31.12.2024 08.09.2024 MIEJSKIE CENTRUM SPORTU W CHRZANOWIE , 32500 CHRZANÓW, UL. MYDLANA 20 01.01.2023 31.12.2023 01.01.2023 31.12.2023 GMINA CHRZANÓWKRYTA PŁYWALNIA W CHRZANOWIE MZN SPÓŁKA Z O.O. W TRZEBINI Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, ​o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 1b ustawy Pzp stanowi, że zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w odwołaniu nie postawił żadnych zarzutów wobec zamówienia wskazanego w punkcie 1 Wykazu usług. Jak wynika z Wykazu, co potwierdzają również referencje wystawione przez zamawiającego – Zarząd Mienia Komunalnego w Libiążu, podano właściwy okres wykonywania usługi oraz wartości umów, zamawiający oświadczył także, że usługi były wykonywane należycie. Usługi świadczone są na podstawie dwóch odrębnych umów, tym samym już tylko ta pozycja Wykazu usług potwierdza spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Nie zachodziły wobec powyższego przesłanki wynikające z art. 128 ustawy Pzp. Wybrany wykonawca w złożył podmiotowe środki dowodowe, są one kompletne, nie zawierają błędów i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Brak było zatem przesłanek, na podstawie których Zamawiający musiałby zastosować przywołaną regulację prawną. Jeżeli nawet przyjąć, że druga umowa przedstawiona w punkcie 1 Wykazu jest nadal wykonywana i należałoby uwzględnić przy potwierdzeniu spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu tylko jej wartość do momentu złożenia oferty, to po pierwsze, jak już zaznaczono w niniejszym w uzasadnieniu, Odwołujący do tej pozycji Wykazu nie sformułował zarzutów. Tam, gdzie w odwołaniu przywołano pewne fakty dotyczące wartości umowy podanej w Wykazie, Odwołujący prawdopodobnie błędnie wskazał podmiot, który wystawił referencje, to jest Miejski Zarząd Nieruchomości w Trzebini. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, iż wraz z Wykazem złożono dokument wystawiony przez ten podmiot, ale dotyczący zupełnie innego zadania, umowy o innej wartości i okresie obowiązywania. Nie jest obowiązkiem Izby „domyślanie” się, co Odwołujący miał na myśli, czy pomylił pozycje Wykazu, pomylił dokumenty referencji, czy miała miejsce jeszcze jakaś inna pomyłka. Odwołującego obciążał obowiązek prawidłowego, czyli rzetelnego i spójnego przedstawienia stanu faktycznego i obowiązek sformułowania klarownych i jasnych zarzutów. Dlatego też przy wyrokowaniu pominięto wywody Odwołującego zamieszczone na stronie 5 pisma procesowego z dnia 7 stycznia 2026 roku jako przekraczające zakres zaskarżenia. Dostrzeżenia wymaga, iż Izba związana jest zarzutami odwołania, te zaś tworzone są przez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego. Odwołujący w złożonym środku ochrony prawnej nie zajmował się pozycją nr 1 Wykazu, nie kwestionował ani zapisów Wykazu, ani okoliczności wynikających z referencji. Co więcej, Odwołujący podstawą zarzutu uczynił tylko art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy w przedmiotowym przypadku podstawą czynności nakazanych Zamawiającemu mógł być w zasadzie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. ​Ten zaś nie został przywołany w petitum odwołania. Odwołanie co prawna zamiennie używa sformułowań typu „wezwania do wyjaśnień/wezwania do poprawienia” podmiotowych środków dowodowych, jednak jako podstawę prawną przywołano jedynie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Izba w ramach kontroli instancyjnej, nie ocenia samodzielnie ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W zakres kompetencji organu wchodzi zbadanie, c​ zy w zakresie postawionych zarzutów Zamawiający prawidłowo wykonał czynności, do których był zobowiązany lub czy takich czynności zaniechał. Skoro Odwołujący w odwołaniu popełnił błąd formalny i merytoryczny, nie odnosząc się do pozycji z Wykazu, która w ocenie Zamawiającego potwierdziła spełnienie warunku przez wykonawcę, to badanie tej pozycji Wykazu pozostaje poza kognicją Izby. Na marginesie tylko można zauważyć, że Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że zamówienie referencyjne opisane w pozycji nr 1 Wykazu usług, potwierdziło spełnienie warunku udziału przez wybranego Wykonawcę. Co do pozycji 2 i 3 Wykazu Odwołujący wywodził, że referencje zostały wystawione przez jeden podmiot (choć w wykazie wskazano dwa różne podmioty), a także nie wynika z​ nich kwota wykonania usług podana w Wykazie. Jak wynika z przedstawionego dokumentu referencji pozycja druga z Wykazu dotyczy realizacji zamówienia na rzecz Miejskiego Centrum Sportu w Chrzanowie, realizowana była od 01/03/2022r. do 31/12/2024 r., a sam dokument referencji potwierdza należyte wykonanie zamówienia. Pozycja trzecia z wykazu dotyczy tego samego obiektu jak w punkcie drugim, umowa realizowana była na rzecz Gminy Chrzanów w okresie od 01/01/2023r. do 31/12/2023r. ​ la obu tych pozycji złożono wspólne referencje. D Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że w roku 2023 zmienił się operator obiektu, którym dotychczas była Gmina, obecnie jest nim Miejskie Centrum Sportu. W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż oba zadania referencyjne realizowane były na rzecz Zamawiającego lub jego poprzednika prawnego, dotyczą obowiązków wykonywanych na rzecz gminy lub jej jednostek organizacyjnych. Zatem fakty dotyczące wykonywania umów znane są obecnemu podmiotowi wykonującemu obowiązki Zamawiającego, które dotychczas wykonywała samodzielnie gmina, obecnie zaś powołana do tego jednostka gminna. Tym samym wystawienie referencji przez następcę prawnego dla zadania wykonywanego w 2023 roku uznać za prawidłowe. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, by następca prawny nie dysponował odpowiednim zasobem wiedzy, na podstawie którego mógłby ocenić prawidłowość realizacji zamówienia w 2023 roku. Co do wartości umów ujętych w Wykazie, to zarzuty odwołania wskazywały na brak podania tych wartości w referencjach. Odwołujący zapomina, że celem referencji jest potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Jest to stanowisko niezmienne i​ ugruntowane w orzecznictwie, zarówno Izby, jak i sądów powszechnych. Referencje nie muszą powielać informacji wynikających z Wykazu. Dokumenty te są jego uzupełnieniem. Obowiązkiem Odwołującego było wykazanie, że wartość usług podana w Wykazie jest nieprawidłowa, dotyczy innych okresów niż wskazane, czy można zidentyfikować inne nieprawidłowości związane z danym zadaniem referencyjnym. Odwołujący ograniczył się do twierdzeń, że referencje dotyczące pozycji 2 i 3 Wykazu nie wskazują na wartość wykonanych usług. W tym zakresie zarzut jest niezasadny, ponieważ nie jest rolą referencji przywoływanie takich danych. Odwołujący pomija także w zarzutach odwołania istotną okoliczność, że Wykonawca nie był zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Skoro zamówienia referencyjne były realizowane na rzecz Zamawiającego, to dysponował on wiedzą na temat tak kwoty, na którą były wykonywane umowy, jak również czy zadanie było wykonywane należycie. W takim przypadku wystarczającym byłoby wskazanie przez Wykonawcę „ zamówienie realizowane na rzecz tego Zamawiającego”, i złożenie referencji nie byłoby konieczne. To rolą Odwołującego było zanegowanie informacji wynikających z Wykazu i przede wszystkim przedstawienie dowodów na wskazywane okoliczności. Odwołujący ​ odwołaniu ograniczył się do twierdzeń, pozostając biernym w przedstawieniu odpowiedniego materiału dowodowego. w Myli się Odwołujący wywodząc w piśmie procesowym z dnia 7 stycznia 2026 roku, że „W związku z powyższym jeśli został utworzony zakład budżetowy, który przejął realizację zadania od gminy, Wykonawca powinien był przedstawić referencje od obu podmiotów, albo złożyć oświadczenie, jeśli było to niemożliwe. W innym wypadku Wykonawca Wybrany powinien był wykazać to jako usługę kompleksową w ramach 1 zamówienia publicznego, a nie rozbijać na 2 odrębne postępowania i wykazywać je jako 2 zrealizowanych usług”. Zgodnie z​ Wykazem były wykonywane dwie usługi, na podstawie dwóch różnych umów (przeciwnych okoliczności Odwołujący nie wykazał), a więc taka usługa nie mogła być potraktowana jako kompleksowa. Usługi były wykonywane na rzecz rożnych podmiotów, przy czym referencje wystawił następca prawny dla podmiotu, z którym zawarta była umowa na 2023 rok. Konkludując, nawet gdyby uznać, że pozycja 1 nie potwierdzała spełniania warunku udziału w postępowaniu, to pozycje 2 i 3 Wykazu potwierdziły wymagany zapisami SW Z poziom doświadczenia zawodowego Wybranego Wykonawcy, a zarzuty odwołania ​ przypadku tych pozycji Wykazu referowały do kwestii nieistotnych dla warunku udziału lub odnosiły się do wymagań nie w dotyczących dokumentów referencji. Zatem, także pozycjami 2​ i 3 Wykazu Wybrany Wykonawca potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego. Zupełnie zatem nieistotne są twierdzenia odwołania co do pozycji 4 Wykazu, dotyczącej usługi wykonywanej na rzecz Miejskiego Zarządu Nieruchomości w Trzebini, ponieważ nie musiała ona być brana pod uwagę przy ocenie doświadczenia Wybranego Wykonawcy. Zarówno w ocenie Zamawiającego, jak i Izby, przedstawione dokumenty mają charakter nadmiarowy. Przy czym Odwołujący rzeczywiście wykazał przez przedstawienie dwóch umów zawartych z tym zamawiającym referencyjnym (KP/2/T/2022, nr KP/3/T/2023), że kwota podana w Wykazie dotyczy dwóch różnych zamówień i dopiero suma tych zamówi e​ ń pozwala uzyskać wartość potwierdzającą spełnienie warunku udziału. Jednak Odwołujący w odwołaniu nie sformułował zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, czy przedstawiania nieprawdziwych informacji, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sama zaś pozycja wykazu jest irrelewantna dla wykazania spełniania warunku udziału, ponieważ Wykonawca potwierdził go przez pozycję 1 do 3 Wykazu. Zarzut nr 3 nie potwierdził się Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z art. 224 ust. 4 wynika, że przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej ​ zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, natomiast art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca w ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający dokonał badania ofert złożonych w postępowaniu w kierunku występowania w nich rażąco niskiej ceny. Zamawiający wymagał podania w ofercie ceny za jedną roboczogodzinę oraz określił w SW Z, że konieczne będzie zatrudnienie osób dedykowanych do wykonania zamówienia na podstawie umowy o pracę. Znana była liczba godzin do przepracowania wskazana w opisie przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę te okoliczności, w ocenie Izby Zamawiający był w stanie samodzielnie dokonać oceny, czy zastosowana przez danego wykonawcę stawka godzinowa spełnia wymagania przepisów odnoszących się do najniższego wynagrodzenia, a także czy dany wykonawca uwzględnił w oferowanej stawce należności publiczno-prawne, które zobowiązany jest ponieść jako pracodawca. Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił obiektywnych okoliczności, na podstawie których można uznać, że w postępowaniu powstały wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentów postępowania lub wynikające z odrębnych przepisów, które obligowałby Zamawiającego do wezwania Wybranego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Izba podziela stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, że minimalne koszty wykonania zadania przez ratowników w zakładanej ilości etatów niezbędnych do obsadzenia godzin określonych w OPZ przez Zamawiającego oscylują w granicach 583 000,00 zł a więc jest to wielkość wyższa niż kwota zaoferowana w ofercie najkorzystniejszej, która wynosi 617 288,00 zł. Odwołujący skupił się w odwołaniu na wysokości stawki za godzinę ale nie wziął pod uwagę kwoty całościowej podanej w ofercie. Odwołujący wymienił w odwołaniu szereg kosztów, które jego zdaniem powinny zostać ​ stawce uwzględnione. Przykładowo podano wyposażenie pracowników w odzież, woda, uzupełnienie sprzętu, koszty w administracyjne, zwolnienia lekarskie, inne. Odwołujący nie bierze jednak pod uwagę, że dany Wykonawca być może po pierwsze nie będzie musiał ponosić części kosztów, a po drugie że część kosztów może ponieść tylko w części, ponieważ rozkładają się one na inne zamówienia, które dany podmiot wykonuje. Wyliczenia załączone do odwołania dotyczą sytuacji Odwołującego i jego pracowników, co nie oznacza, że muszą być one zbieżne dla sytuacji Wybranego Wykonawcy. Odwołujący dokonuje wyliczeń (​ w odwołaniu i piśmie procesowym) biorąc pod uwagę sytuację swojej firmy i cechy specyficzne dla jego sposobu działania, nie są to w ocenie składu obiektywne czynniki, które powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, co skutkować miało wezwaniem Wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zarzut nr 1 W konsekwencji niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp. Zarzut ten należy uznać za wynikowy w stosunku do zarzutów związanych z wyborem oferty prawidłowo zbadanej przez Zamawiającego, która po potwierdzeniu spełnienia warunków udziału przez dany podmiot i badaniu ceny, może być uznana za najkorzystniejszą. W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowo dokonał badania i oceny ofert co do potwierdzenia spełnienia warunków udziału i prawidłowości złożonych podmiotowych środków dowodowych, a także ocenił, że nie jest konieczne stosowanie wobec tej oferty art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał jakie działania lub zaniechania Zamawiającego miały stanowić naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający identycznie potraktował wykonawców znajdujących się w tej samej sytuacji, kierując się ustalonymi regułami badania i oceny ofert ​ odniesieniu do wymogów określonych w SWZ i opisie przedmiotu zamówienia. w Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 661/25 WYROK Warszawa, dnia 14 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Auto-Trans Asfalty spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gierałtowicach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Urząd Gminy Pawłowice, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy ZISCO Bandura spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pawłowicach, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oferty złożonej przez wykonawcę ZISCO Bandura spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pawłowicach oraz oferty złożonej przez wykonawcę Jana Opitka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI TRANSPORTOW O DROGOW O MOSTOW E J.O. z siedzibą w Chełmie Śląskim, jako niezgodnych z warunkami zamówienia. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero grozy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 661/25 Uzasadnienie Urząd Gminy Pawłowice, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Budowa drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach oraz Przebudowa wraz z rozbudową odcinka ul. Mickiewicza w Pawłowicach”, nr postępowania: OR.271.1.2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 7 stycznia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00011511. W postępowaniu tym wykonawca Auto-Trans Asfalty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gierałtowicach (dalej: „Odwołujący”) 24 lutego 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1)czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Z.B. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Zisco”), 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Zisco, 3)zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy J.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „U.J.” (dalej: „UTDM”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Zisco, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy UTDM, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Zisco i odrzucenie oferty wykonawcy UTDM. Odwołujący wniósł też o obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 10 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutów. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający zdecydował się przewidzieć wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym. Stanowi o tym rozdział VIII (Sposób obliczenia ceny) ust. 13 SW Z. Zamawiający wymagał od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych. Zostało to określone w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.4. ppkt 2 SW Z. W związku z tym, że Zamawiający wymagał przedstawienia kosztorysu wraz z ofertą, a wynagrodzenie miało charakter kosztorysowym, to w ocenie Odwołującego, kosztorys ofertowy stanowił treść oferty. Odwołujący szczególnie zaakcentował wymóg SW Z, zgodnie z którym: „W przypadku uszczegółowień lub zmian do pozycji przedmiaru, wprowadzonych przez Zamawiającego w wyniku zapytań Wykonawców, należy wszystkie wprowadzone zmiany uwzględnić w cenie, jak również w opisach pozycji przedmiarowych.”. Następnie Odwołujący opisał nieścisłości znajdujące się w dokumentach zamówienia i wyjaśnił, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania do SW Z, rozwiał te wątpliwości. Odwołujący wskazał, że z udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień wynika, że: 1) Zamawiający wyjaśnił rozbieżność pomiędzy przedmiarem, opisem technicznym i częścią rysunkową w zakresie warstwy ścieralnej. Musi ona zostać wykonana z mieszanki mastyksowo-grysowej SMA11S PMB 45/80-65 (czyli inaczej niż określono w przedmiarze). 2) Zamawiający wyjaśnił rozbieżność pomiędzy przedmiarem a opisem technicznym docelowej organizacji ruchu w zakresie technologii oznakowani. Oznakowania muszą zostać wykonane w technologii grubowarstwowej (czyli inaczej niż określono w przedmiarze). 3) Zamawiający wyjaśnił brak pozycji dotyczącej zasypanie wykopów oraz pozycji na ewentualny przywóz materiału na zasypkę wykopów w przedmiarze dla Przebudowa wraz z rozbudową odcinka ul. Mickiewicza w Pawłowicach. Prace w tym zakresie należało uwzględnić w pozycji numer 178 kosztorysu. Odwołujący przypomniał, że w związku z powyższym, wykonawcy zobowiązani byli pamiętać o wymaganiu, zgodnie z którym: „W przypadku uszczegółowień lub zmian do pozycji przedmiaru, wprowadzonych przez Zamawiającego w wyniku zapytań Wykonawców, należy wszystkie wprowadzone zmiany uwzględnić w cenie, jak również w opisach pozycji przedmiarowych”. Odwo0łujący wskazał, że w ofercie Zisco, w kosztorysie dla Budowa drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach należy zwrócić uwagę na następujące pozycje: 1 i 2 zostały wycenione na 0,00 zł. Natomiast dla pozycji 28, 29, 47, 48, 49 Zisco przyjął pozycję taką jak w przedmiarze, a niezgodną z odpowiedziami na wniosek o wyjaśnienie treści SW Z. Podobnie sytuacja wygląda w przypadku przedmiaru dla Przebudowa wraz z rozbudową odcinka ul. Mickiewicza w Pawłowicach, gdzie dla pozycji 48, 49, 93, 94, 95 i 178 nie uwzględniono odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie SWZ. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 6 lutego 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Zisco na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, co do uwzględnienia w wycenie robót zgodnie z odpowiedziami na pytania w zakresie przedmiaru dla Przebudowa wraz z rozbudową odcinka ul. Mickiewicza w Pawłowicach, pozycje 48, 49, 93, 94, 95. Zamawiający zapytał również o wycenę pozycji 1 dz.1.1 oraz poz. 2 1.1 w drugim kosztorysie na 0,00 zł. Odwołujący wyjaśnił, że Zisco odpowiedział na ww. wezwanie pismem z 11 lutego 2025 r., gdzie wyjaśnił, że wskazane pozycje kosztorysowe zawierają wycenę zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na pytanie. Ponadto, Zisco wyjaśnił, że bazował na pozyskanych ofertach. Obie otrzymane oferty przewidują jedną cenę dla całości zamówienia, bez podziału na poszczególne części. Stąd też wyjaśniam, że przygotowując ofertę, ZISCO zapisało w kosztorysie ceny z pozyskanych ofert w jednym miejscu, ale w odniesieniu do całości zamówienia. Ze złożonych przez Zisco wyjaśnień, Odwołujący wywiódł, że: 1)Zdaniem Zisco pozycje kosztorysowe 48, 49, 93, 94 oraz 95 zawierają wycenę zgodną z wyjaśnieniami treści SWZ. Wykonawca przyznał, że istnieje rozbieżność, natomiast wskazał, że wynika ona z bazowania na przedmiarach. Tym samym, według Odwołującego, wykonawca zignorował postanowienie rozdziału VIII (Sposób obliczenia ceny) ust. 9 SWZ: „W przypadku uszczegółowień lub zmian do pozycji przedmiaru, wprowadzonych przez Zamawiającego w wyniku zapytań Wykonawców, należy wszystkie wprowadzone zmiany uwzględnić w cenie, jak również w opisach pozycji przedmiarowych”. 2)W kwestii pozycji kosztorysowych 1 oraz 2 Zisco wskazał, że faktycznie zostały wycenione na 0,00 zł, natomiast przyznał również, że koszt będzie wyższy, to znaczy będzie wynosił odpowiednio 16 900,00 zł netto oraz 5 200,00 zł netto (oraz przedstawił również oferty wskazujące na ten koszt). Przy czym wyjaśnił, że w kosztorysie ujął wszystkie ceny z pozyskanych ofert w jednym miejscu, ale w odniesieniu do całości zamówienia. Zdaniem Odwołującego nie wiadomo jednak, w której dokładnie pozycji ceny z pozyskanych ofert się znajdują. Tym samym, w ocenie Odwołującego, wykonawca zignorował postanowienie rozdziału VIII (Sposób obliczenia ceny) ust. 7 SWZ: „W cenie jednostkowej i cenie umieszczonej przy poszczególnych pozycjach przedmiaru robót powinny być zawarte wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości, w wymaganym terminie, włączając w to koszty bezpośrednie”. Odwołujący podkreślił, że Wykonawca w pozycji kosztorysu, w której należało wskazać odpowiednio obsługę geodezyjną oraz inwentaryzację powykonawczą oraz opracowanie tymczasowej organizacji ruchu przyjął kwotę 0,00 zł, a realne koszty tych pozycji ujął w zupełnie innym miejscu (przy czym nie wyjaśnił nawet, w którym dokładnie miejscu). Tym samym kosztorys został przygotowany niezgodnie z wytycznymi SW Z oraz uniemożliwia kosztorysowe rozliczenie robót, gdyż koszty zostały wskazane w innych pozycjach, niż przewidział to Zamawiający. W zakresie oferty UTDM, Odwołujący wyjaśnił, że w kosztorysie dla Budowa drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach należy zwrócić uwagę na następujące pozycje 28, 29, 47, 48, 49, nie uwzględniają odpowiedzi Zamawiającego na pytania. Podobnie sytuacja wygląda w przedmiarze dla Przebudowa wraz z rozbudową odcinka ul. Mickiewicza w Pawłowicach w zakresie pozycji 48, 49, 93, 94, 95 i 178. Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca UTDM został wezwany pismem z 6 lutego 2025 r. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia czy w kosztorysie dla Przebudowa wraz z rozbudową odcinka ul. Mickiewicza w Pawłowicach w poz. 48, 49, 93, 94, 95 uwzględnił wycenę robót zgodnie z odpowiedzią na pytania. W wyjaśnieniach udzielonych pismem z 7 lutego 2025 r. wykonawca wyjaśnił, że wskazane pozycje zawierają wycenę zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Tym samym w treści wyjaśnień wykonawca UTDM wskazał, że jego zdaniem pozycje kosztorysowe 48, 49, 93, 94 oraz 95 zawierają wycenę zgodną z wyjaśnieniami treści SWZ. Odwołujący wskazał, że wykonawca zignorował postanowienie rozdziału VIII (Sposób obliczenia ceny) ust. 9 SWZ: „W przypadku uszczegółowień lub zmian do pozycji przedmiaru, wprowadzonych przez Zamawiającego w wyniku zapytań Wykonawców, należy wszystkie wprowadzone zmiany uwzględnić w cenie, jak również w opisach pozycji przedmiarowych”. Odwołujący wskazał, że istotne jest, że Zamawiający przewidział wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym. Tym samym kosztorys ofertowy stanowi treść oferty, natomiast zadeklarowanie w kosztorysie ofertowym wykonania zamówienia w sposób odmienny niż wymagał tego Zamawiający, musi prowadzić od odrzucenia oferty. Odwołujący powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 27 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1962/21, gdzie w analogicznym stanie faktycznym Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, a Izba oddaliła odwołanie na tą czynność. Odwołujący podkreślił, że wykonawca Zisco oraz wykonawca UTDM załączyli do swoich ofert kosztorysy nieaktualne, który nie uwzględniały wyjaśnień treści SW Z, w ramach których Zamawiający dokonał zmian do pozycji przedmiarów. Kosztorysy obydwu wymienionych wykonawców nie uwzględniały wyjaśnień dokonanych przez Zamawiającego zarówno w ramach budowy drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach (pozycje 28, 29, 47, 48 oraz 49 kosztorysu ofertowego), jak i przebudowy wraz z rozbudową odcinka ul. Mickiewicza w Pawłowicach (pozycje 48, 49, 93, 94, 95 oraz 178 kosztorysu ofertowego). Co więcej, wykonawca Zisco wprost wskazał w złożonych wyjaśnieniach, że dokonał rotacji kosztów, uwzględniając niektóre z pozycji (które w kosztorysie wycenił na 0,00 zł) w innych, nieokreślonych przez wykonawcę pozycjach kosztorysu, co jest działaniem niezgodnym z podstawowymi założeniami wynagrodzenia kosztorysowego. Obydwaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia, w których potwierdzili, że wbrew opisom pozycji w przesłanych przez nich kosztorysach, uwzględnili w cenie zmiany wprowadzone przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący przypomniał, że złożenie wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie może prowadzić do zmiany treści oferty, czego wykonawcy próbowali dokonać w złożonych wyjaśnieniach. Tym samym, w ocenie Odwołującego, oferty złożone przez wykonawcę Zisco oraz wykonawcę UTDM są niezgodne z postanowieniem zawartym w rozdziale VIII pkt 9 SW Z i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodne z warunkami zamówienia. W złożonej 10 marca 2025 r. odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił argumentacje na poparcie swojego stanowiska oraz wskazał na możliwości wynikające z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W złożonym pismem z 10 marca 2025 r. stanowisku pisemnym, wykonawca Zisco wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca podkreślił, że w tym stanie faktycznym w wyniku udzielonych odpowiedzi przez Zamawiającego nie doszło do zmiany dokumentów zamówienia a jedynie do ich doprecyzowania i usunięciu rozbieżności. Zwrócił uwagę, że w swoich wyjaśnienia, których udzielił na wezwanie Zamawiającego, dokładnie wszystko wyjaśnił, w tym w zakresie pozycji wycenionych na 0,00 zł załączył dowody na potwierdzenie swojego stanowiska. Z powyższego wywodzi, że jego wyjaśnienia nie są gołosłowne. Ponadto wykonawca podniósł, że kwestionowane pozycje nie mają kluczowego znaczenia dla tego postępowania, ponieważ ich wartość stanowi ok 3% ogólnej ceny oferty. Przysypujący wskazał na stanowisko Izby wyrażone w wyrokach KIO 830/23 i KIO 1017/23 oraz wskazał, że powoływanie się na sprawę KIO 1962/21 nie jest uzasadnione ponieważ tam niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczyła kwestii kluczowej dla realizacji zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca ZISCO Bandura spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pawłowicach (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wynika z treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), szczegółowy zakres prac oraz wymagania jakościowe dotyczące głównych elementów przedmiotu zamówienia określa dokumentacja, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót - załącznik nr 9 do SWZ (vide rozdział II pkt 1.2. SWZ). Zgodnie z rozdziałem IV pkt 1 ppkt 1.4 SWZ, do oferty Wykonawca zobowiązani byli załączyć: 1) Formularz ofertowy – zał nr 1, 2) kosztorys ofertowy opracowany metodą uproszczoną, z którego wynika ostateczna cena oferty na druku załączonym do SW Z, przy czym Zamawiający podał, że kosztorys należy wykonać na podstawie załączonego przedmiaru – do pobrania w rozszerzeniu pdf, 3) pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania Wykonawcy, gdy umocowanie osoby składającej ofertę nie wynika z dokumentów opisanych w pkt 2.1 pkt 1), 4) zobowiązanie, o którym mowa w rozdziale I, sekcja 5 ust. 5.3 oraz 5.4 SW Z w przypadku polegania na zasobach podmiotu udostepniającego zasób Wykonawcy, 5) w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: pełnomocnictwo, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, z treści którego będzie wynikało umocowanie do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postepowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo powinno zawierać w szczególności wskazanie: postępowania o zamówienie publicznego, którego dotyczy, wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia wymienionych z nazwy z określeniem adresu siedziby, ustanowionego pełnomocnika oraz zakresu jego pełnomocnictwa, 6) oświadczenie, o którym mowa w rozdziale I sekcja 4 ust. 4.4 SWZ zał nr 6; Jak wynika z rozdziału VIII SWZ, w zakresie sposobu obliczenia ceny, Zamawiający wskazał: „1. Cena oferty podana jest w formularzu ofertowym stanowiący Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Cenę należy podać do dwóch miejsc po przecinku. 3. Rozliczenia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą będą prowadzone w walucie PLN. 4. Cena musi być wyrażona w złotych polskich. 5. Podane podstawy katalogowe (KNR) przy pozycjach przedmiarowych nie są obowiązujące. Wycena przetargu może być obliczona na dotychczasowych zasadach lub wg środowiskowych zasad kosztorysowania robót budowlanych. 6. W pozycjach opracowanych na podstawie dostarczonych przedmiarów powinny być zaliczone potrzebne nakłady i roboty do wykonania zamówienia. 7. W cenie jednostkowej i cenie umieszczonej przy poszczególnych pozycjach przedmiaru robót powinny być zawarte wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości, w wymaganym terminie, włączając w to koszty bezpośrednie, w tym: a) koszty wszelkiej robocizny do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące płace bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac, b) koszty materiałów podstawowych i pomocniczych do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące również koszty dostarczenia materiałów z miejsca ich zakupu bezpośrednio na stanowiska robocze lub na miejsca składowania na placu budowy, c) koszty zatrudnienia wszelkiego sprzętu budowlanego, niezbędnego do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące również koszty sprowadzenia sprzętu na plac budowy, jego montażu i demontażu po zakończeniu robót. 8. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarze robót wraz z ilościami i jednostkami. Uwaga! Wykonawca nie może samodzielnie zmieniać obmiarów i opisów w kosztorysie ofertowym – do wyceny należy wziąć obmiary z kolumny „ilość” przedmiaru robót z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, ostateczną cenę oferty należy podać na załączonym druku oferty, nie można samodzielnie dokładać kolejnych pozycji przedmiarowych. 9. W przypadku uszczegółowień lub zmian do pozycji przedmiaru, wprowadzonych przez Zamawiającego w wyniku zapytań Wykonawców, należy wszystkie wprowadzone zmiany uwzględnić w cenie, jak również w opisach pozycji przedmiarowych. 10. W cenie oferty przedkładanej przez wykonawcę powinny być zawarte wszelkie cła, podatki i inne należności płatne przez wykonawcę jako koszt ogólny budowy. 11. Cena podana w formularzu oferty ma zawierać wycenę całej części przedmiotu zamówienia. 12. Wycenę w ofercie należy przedłożyć w formie kosztorysu uproszczonego zawierającego cenę jednostkową za pozycję kosztorysową z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. (…)”. Projektowane postanowienia umowy stanowią załącznik nr 7 do SWZ. W toku postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców. Pismem z 21 stycznia 2025 r., w Zestawie Odpowiedzi nr 10, pytanie nr 3 miało treść: „Czy warstwa ścieralna powinna być wykonana z mieszanki mastyksowo-grysowej SMA11S PMB 45/80-55 jak w opisie technicznym, z mieszanki mastyksowo-grysowej SMA11S PMB 45/80-65 jak w części rysunkowej na przekroju typowym, czy z betonu asfaltowego AC11S PMB 45/80-55 jak w przedmiarze robót?”. Zamawiający udzielił odpowiedzi o treści: „Warstwa ścieralna powinna być wykonana z mieszanki mastyksowo-grysowej SMA11S PMB 45/80-65.”. Pytanie nr 11 miało treść: „Czy docelowe oznakowanie poziome należy wykonać w technologii grubowarstwowej (zgodnie z zapisem w opisie technicznym projektu docelowej organizacji ruchu), czy zgodnie z opisem z przedmiaru farbą chlorokauczukową.”. Zamawiający odpowiedział: „Docelowe oznakowanie poziome należy wykonać w technologii grubowarstwowej”. W Zestawie Odpowiedzi nr 13 pytanie nr 1 miało treść: „Przebudowa wraz z rozbudową odcinka ul. Mickiewicza w Pawłowicach_PRZEDMIAR; poz. 177. przedmiaru na przebudowę gazociągu zakłada wywóz i utylizację całości mas ziemnych z wykopów, jednocześnie brak jest pozycji na zasypanie wykopów oraz pozycji na ewentualny przywóz materiału na zasypkę wykopów. W jakiej pozycji należy uwzględnić wyżej wymienione roboty i ewentualny zakup materiału do zasypki ?”. Zamawiający odpowiedział: „Materiał (niewysadzinowy) do zasypanie wykopów należy uwzględnić w poz.178”. Podczas czynności badania ofert, Zamawiający zidentyfikował w ofercie UTDM m.in. następujące błędy„Kosztorys "Przebudowa wraz z rozbudową odcinka ul. Mickiewicza w Pawłowicach" - Błąd w opisie pozycji: Poz.48,49: winno być zgodnie z odpowiedzią SMA11S PMB 45/80-65 (jest Poz.48,49: SMA11S PMB 45/80-55). Poz. 93,94,95 Brak opisu dotyczącego oznakowania poziomego w technologii grubowarstwowej. Analogicznie w kosztorysie "Budowa drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach". - wnosimy o potwierdzenie, że w wycenie zostały ujęte przedmiotowe wyjaśnienia (odpowiedzi).”. W ofercie Przystępującego, Zamawiający również dostrzegł następujące błędy: „Kosztorys "Przebudowa wraz z rozbudową odcinka ul. Mickiewicza w Pawłowicach" - Błąd w opisie pozycji: Poz.48,49: winno być zgodnie z odpowiedzią SMA11S PMB 45/80-65 (jest Poz.48,49: SMA11S PMB 45/80-55). Poz. 93,94,95 Brak opisu dotyczącego oznakowania poziomego w technologii grubowarstwowej. Analogicznie w kosztorysie "Budowa drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach". - wnosimy o potwierdzenie, że w wycenie zostały ujęte przedmiotowe wyjaśnienia (odpowiedzi) Kosztorys "Budowa drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach" - Poz.1 dz.1.1 "Obsługa geodezyjna oraz inwentaryzacja powykonawcza inwestycji" - Cena jedn = 0,0 zł oraz Poz.2 dz.1,1 "Opracowanie i zatwierdzenie dokumentacji Tymczasowej Organizacji Ruchu. Wprowadzenie oznakowania TOR". - Cena jedn = 0,0 zł”. Powyższe ustalono na podstawie treści pliku znajdującego się w folderze o nazwie „5_Sprawdzenie ofert”. Pismem z 6 lutego 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: „1. Kosztorys „Przebudowa wraz z rozbudową odcinka ul. Mickiewicza w Pawłowicach” a) w opisie poz.48,49: winno być zgodnie z odpowiedzią SMA11S PMB 45/80-65 pozostawiono stary zapis : SMA11S PMB 45/80-55 - należ wyjaśnić czy pozycja zawiera wycenę zgodnie z odpowiedzią; b) w Poz. 93,94,95 Brak opisu dotyczącego oznakowania poziomego w technologii grubowarstwowej oraz analogicznie w kosztorysie "Budowa drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach" - należ wyjaśnić czy pozycja zawiera wycenę robót zgodnie z odpowiedzią 2. Zastosowania wyceny jednostkowej 0,00 zł w kosztorysie "Budowa drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach" w poz.1 dz.1.1 "Obsługa geodezyjna oraz inwentaryzacja powykonawcza inwestycji" oraz w poz.2 dz.1,1 "Opracowanie zatwierdzenie dokumentacji Tymczasowej Organizacji Ruchu, Wprowadzenie oznakowania TOR" oraz czy wskazany zakres jest ujęty w przetargu.”. Pismem z 11 lutego 2025 r. Przystępujący oświadczył, że pozycja wskazana w pkt 1a wezwania zawiera wycenę zgodną z odpowiedzią na pytanie tj. wyceniono SMA11S PMB 45/80-65. Ponadto Przystępujący wyjaśnił, że rozbieżność wynika z wykorzystania kosztorysów przygotowanych i udostępnionych przez zamawiającego, które po udzieleniu odpowiedzi na pytanie wykonawcy nie zostały wymienione. Jednak Przystępujący, jak wskazał, wycenił tę pozycję zgodnie z odpowiedzią. W zakresie pytania zawartego w pkt 1b wezwania, Przystępujący wskazał, że pozycja kosztorysowa zawiera wycenę zgodnie z odpowiedzią na pytanie, tj. wyceniono oznakowanie poziome w technologii grubowarstwowej. Również w tym przypadku Przystępujący wyjaśnił, że rozbieżność wynika z wykorzystania kosztorysów przygotowanych i udostępnionych przez zamawiającego, które po udzieleniu odpowiedzi na pytanie wykonawcy nie zostały wymienione. Jednak Przystępujący, jak wskazał, wycenił tę pozycję zgodnie z odpowiedzią. W zakresie pytania nr 2 Przystępujący wyjaśnił, że sposób wyceny wskazany w kosztorysie ofertowym wynika z tego, że pozyskał kompleksowe oferty na obsługę geodezyjną i projekt czasowej organizacji ruchu a uzyskane oferty są kompletne. Obie oferty przewidują jedną cenę więc Przystępujący nie dokonywał żadnego rozdzielenia. Przystępujący załączył do wyjaśnień te oferty. Pismem z 6 lutego 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę UTDM w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: „ 1. Kosztorys „Przebudowa wraz z rozbudową odcinka ul. Mickiewicza w Pawłowicach” a) w opisie poz.48,49: winno być zgodnie z odpowiedzią SMA11S PMB 45/80-65 pozostawiono stary zapis : SMA11S PMB 45/80-55 - należ wyjaśnić czy pozycja zawiera wycenę zgodnie z odpowiedzią; b) w Poz. 93,94,95 Brak opisu dotyczącego oznakowania poziomego w technologii grubowarstwowej oraz analogicznie w kosztorysie "Budowa drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach" - należ wyjaśnić czy pozycja zawiera wycenę robót zgodnie z odpowiedzią”. Pismem z 7 lutego wykonawca wyjaśnił, że: „Ad. 1a Kosztorys „Przebudowa wraz z rozbudową odcinka ul. Mickiewicza w Pawłowicach” W opisie poz. 48 i 49 winno być, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego, SMA 11S PMB 45/80-65 (w opisie pozostał pierwotny zapis SMA 11S PMB 45/80-55). Wykonawca oświadcza, że pozycja zawiera wycenę robót zgodnie z odpowiedzią. Ad. 1b Kosztorys „Przebudowa wraz z rozbudową odcinka ul. Mickiewicza w Pawłowicach” W poz. 93, 94 i 95 brak opisu dotyczącego wykonania oznakowania poziomego w technologii grubowarstwowej oraz w analogicznych pozycjach kosztorysu „Budowa drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach. Wykonawca oświadcza, że pozycja zawiera wycenę robót zgodnie z odpowiedzią.”. Izba zważyła co następuje. Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez niezgodność z warunkami zamówienia należy rozumieć wystąpienie sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze, być oczywista i niewątpliwa, co oznacza pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia może nastąpić jedynie w oparciu o jasne i niebudzące wątpliwości postanowienia SW Z. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. Po trzecie, wskazuje się, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty powinno nastąpić z uwzględnieniem narzędzi wskazanych w art. 223 ustawy Pzp, ponieważ jeśli możliwe jest poprawienie przez zamawiającego błędów, jakie zawiera oferta, jej odrzucenie nie może mieć miejsca. Każdorazowo decydują okoliczności danego stanu faktycznego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt tej sprawy, Izba zwraca uwagę na następujące istotne okoliczności faktyczne, które miały znaczenie dla zapadłego rozstrzygnięcia. Po pierwsze, w dokumentacji postępowania w jej pierwotnym brzmieniu, udostępnionym wykonawcom w dniu ogłoszenia postępowania wystąpiły rozbieżności. Następnie w toku postępowania Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców, doprowadził do sytuacji, w której te rozbieżności zostały usunięte, przez wskazanie konkretnych rozwiązań, jakie należy wycenić w spornych pozycjach przedmiaru. Po drugie, Zamawiający wskazał w treści SW Z w rozdziale VII,pkt 8, że „Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić wszystkie pozycje robót opisanych w przedmiarze robót wraz z ilościami i jednostkami. Uwaga! Wykonawca nie może samodzielnie zmieniać obmiarów i opisów w kosztorysie ofertowym – do wyceny należy wziąć obmiary z kolumny „ilość” przedmiaru robót z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, ostateczną cenę oferty należy podać na załączonym druku oferty, nie można samodzielnie dokładać kolejnych pozycji przedmiarowych.”. Następnie w pkt 9 SW Z wskazano: „W przypadku uszczegółowień lub zmian do pozycji przedmiaru, wprowadzonych przez Zamawiającego w wyniku zapytań Wykonawców, należy wszystkie wprowadzone zmiany uwzględnić w cenie, jak również w opisach pozycji przedmiarowych.”. Powyższe należy w ocenie Izby rozumieć w ten sposób, że jeśli co do zasady Zamawiający zabronił samodzielnie wprowadzania przez wykonawców zmian w zakresie obmiarów i opisów, to sytuacja wskazana w pkt 9 tj., przypadek, gdy doszło do uszczegółowienia lub zmian do pozycji przedmiaru jest wyjątkiem od postanowienia wskazanego w pkt 8 i oznacza, że w tej sytuacji uszczegółowienia lub zmiany należy uwzględnić w cenie jak również w opisach pozycji przedmiaru. Zdaniem Izby powyższe postanowienia nie wykluczają się, lecz się uzupełniają. Mając to na uwadze, w ocenie Izby prawidłowo wywiódł Odwołujący, że to wykonawcy mieli obowiązek, sporządzając kosztorysy ofertowe, uwzględnić w ich treści zmiany/uszczegółowienia/doprecyzowania wprowadzone przez Zamawiającego w wyniku udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania do dokumentów zamówienia. Po trzecie, w zakresie spornym ma miejsce sytuacja, że pismem z 21 stycznia 2025 r. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 3 w zestawie 10, które to pytanie zbiorczo odnosi się do pozycji w obu przedmiarach, które to pozycje dotyczą wykonania warstwy ścieralnej, wyjaśnił, że należy wykonać warstwę z mieszanki mastyksowo – grysowej SMA11S PMB 45/80-65. Udzielając odpowiedzi na pytanie 9 w tym samym zestawie, Zamawiający wskazał: „docelowe oznakowanie poziomie należy wykonać w technologii grubowarstwowej”. Następnie, udzielając odpowiedzi w zestawie nr 13 na pytanie nr 1 Zamawiający wyjaśnił, że „Materiał (niewysadzinowy) do zasypania wykopów należy uwzględnić w poz. 178”. Sytuacja wygląda więc tak, że w przedmiarze dla zadania „Budowa drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach”, w: ·poz. 28 pierwotnie wskazano w opisie: „Nawierzchnia z mieszanek mineralno-bitumicznych AC11S PMB 45/80-55 warstwa ścieralna asfaltowa - grubość po zagęszcz. 3 cm - DOCELOW O 4 CM 4160,0” , a po udzieleniu odpowiedzi zamiast: „mieszanka mineralno – bitumiczna AC11S PMB 45/80-55”, powinno być: „mieszanka mastyksowo – grysowa SMA11S PMB 45/80-65”. ·poz. 29 pierwotnie wskazano w opisie: „Nawierzchnia z mieszanek mineralno-bitumicznych AC11S PMB 45/80-55 warstwa ścieralna asfaltowa - każdy dalszy 1 cm grubość po zagęszcz.4160,0”, a po udzieleniu odpowiedzi zamiast „mieszanka mineralno – bitumiczna AC11S PMB 45/80-55”, powinno być: „mieszanka mastyksowo – grysowa SMA11S PMB 45/80-65”. ·poz. 47 pierwotnie w opisie wskazano: „Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i krawędziowych ciągłych na jezdni farbą chlorokauczukową”, a po udzieleniu wyjaśnień zamiast: „farbą chlorokauczukową”, powinno być: „w technologii grubowarstwowej”, ·poz. 48 pierwotnie w opisie wskazano: „Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i krawędziowych przerywanych na jezdni farbą chlorokauczukową”, a po udzieleniu wyjaśnień zamiast: „farbą chlorokauczukową”, powinno być: „w technologii grubowarstwowej”, ·poz. 49 pierwotnie w opisie wskazano: „Ręczne malowanie strzałek i innych symboli na jezdni farbą chlorokauczukową”, a po udzieleniu wyjaśnień zamiast: „farbą chlorokauczukową”, powinno być: „w technologii grubowarstwowej”, Z kolei w przedmiarze dla zadania „Przebudowa wraz z rozbudową odcinka ul. Mickiewicza w Pawłowicach”, w: ·poz. 48 pierwotnie w opisie wskazano: „Nawierzchnia z mieszanek mineralno-bitumicznych AC11S PMB 45/80-55warstwa ścieralna asfaltowa - grubość po zagęszcz. 3 cm - DOCELOW O 4 CM 3481,0” , a po udzieleniu odpowiedzi na pytanie zamiast „mieszanka mineralno – bitumiczna AC11S PMB 45/80-55”, powinno być: „mieszanka mastyksowo – grysowa SMA11S PMB 45/80-65”. ·poz. 49 pierwotnie w opisie wskazano: „Nawierzchnia z mieszanek mineralno-bitumicznych AC11S PMB 45/80-55 warstwa ścieralna asfaltowa - każdy dalszy 1 cm grubość po zagęszcz. 3481,0”, a po udzieleniu odpowiedzi na pytanie zamiast „mieszanka mineralno – bitumiczna AC11S PMB 45/80-55”, powinno być: „mieszanka mastyksowo – grysowa SMA11S PMB 45/80-65”. ·poz. 93 pierwotnie w opisie wskazano: „Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i krawędziowych ciągłych na jezdni farbą chlorokauczukową m2 252,7+2,87” a po udzieleniu odpowiedzi na pytanie zamiast” „farbą chlorokauczukową”, powinno być: „w technologii grubowarstwowej”, ·poz. 94 pierwotnie w opisie wskazano: „Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i krawędziowych przerywanych na jezdni farbą chlorokauczukową 6,57+2,01+13,77”, a po udzieleniu odpowiedzi na pytanie zamiast” „farbą chlorokauczukową”, powinno być: „w technologii grubowarstwowej”, ·poz. 95 pierwotnie w opisie wskazano: „Ręczne malowanie strzałek i innych symboli na jezdni farbą chlorokauczukową 28,98+27,72+2,08+0,38+2,25”, a po udzieleniu odpowiedzi na pytanie zamiast” „farbą chlorokauczukową”, powinno być: „w technologii grubowarstwowej”, ·poz. 178 pierwotnie w opisie wskazano: „Zagęszczenie nasypów ubijakami mechanicznymi; grunty sypkie kat. I-III 660”, a po udzieleniu odpowiedzi na pytanie należało uwzględnić materiał (niewysadzinowy) do zasypania wykopów. Ustalony w sprawie stan faktyczny wskazuje, że zarówno Przystępujący, jak i wykonawca UTDM w załączonych do oferty kosztorysach w ww. spornych pozycjach zaoferowali inny niż wskazany w dokumentacji zamówienia (tj. w wyjaśnieniach Zamawiającego) sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższego Przystępujący nie kwestionuje (vide str. 2 pisma procesowego) i wynika to również z udzielonych przez obu wykonawców wyjaśnień w odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Z kosztorysów ofertowych złożonych przez Przystępującego i wykonawcę UTDM wraz z ofertami nie wynika więc, aby – mimo wyraźnego postanowienia SW Z - w ww. spornych pozycjach uwzględnili oni konsekwencje wynikające z udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na sporne pytania. Zatem w tym zakresie oferty Przystępującego i wykonawcy UTDM są niezgodne z warunkami zamówienia. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, że w treści oferty złożył on oświadczenie o zapoznaniu się i zaakceptowaniu warunków zawartych w specyfikacji warunków zamówienia, Izba wskazuje, że gdyby opierać się wyłącznie na ogólnym oświadczeniu wykonawcy, to zbędny byłby etap badania zgodności oferty z warunkami zamówienia, czy analiza prawidłowości wyceny przedmiotu zamówienia. Za nieuprawnione uznać należy w okolicznościach tej sprawy twierdzenie, że Przystępujący i wykonawca UTDM oferują przedmiot zgodny z wymaganymi SWZ. Choć z jednej strony możną uznać, że przedmiary pochodziły od Zamawiającego, to w świetle rozdziału VII pkt 9 należy wskazać, że ostatecznie to obowiązkiem wykonawców było precyzyjne określenie oferowanych prac, w tym materiałów przy użyciu których zostaną one wykonane, zaś uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że oferty są niezgodne z SWZ. W ocenie Izby mając na uwadze, że w wyniku udzielenia odpowiedzi na niektóre pytania wykonawców Zamawiający podtrzymywał opisy zawarte w innych pozycjach przedmiarów jako prawidłowe, tym bardziej w sytuacji, gdy niektóre odpowiedzi wprowadzały zmiany do niektórych opisów w przedmiarach, wykonawca który jest profesjonalistą, powinien tę okoliczność w składanych kosztorysach uwzględnić i dać wyraz temu, że rzeczywiście takie uwzględnienie odpowiedzi na pytanie wpływające na opis danej pozycji przedmiaru miało przez wykonawcę miejsce. Jak słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, taki obowiązek wynikał wprost z treści SW Z, gdzie w rozdziale VII, pkt 9 Zamawiający wskazał „W przypadku uszczegółowień lub zmian do pozycji przedmiaru, wprowadzonych przez Zamawiającego w wyniku zapytań Wykonawców, należy wszystkie wprowadzone zmiany uwzględnić w cenie, jak również w opisach pozycji przedmiarowych.”. Mając na uwadze, że w przedmiarach w opisach pozycji zawarte były nie tylko rodzaje prac ale również wskazane były rodzaje materiałów/technologii, czy sposób realizacji danych prac, powyższe postanowienie jest logiczne, bowiem opis wraz z wyceną pozwala Zamawiającemu ustalić co zostało przez wykonawcę zaoferowane i czy jest to zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Dodatkowo Przystępujący w kosztorysie dla zadania „Budowa drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach” w poz. 1 i 2 podał cenę 0,00 zł. Przystępujący wyjaśnił, że te pozycje zostały wycenione w ofercie w odniesieniu do całości zamówienia a kwoty wpisane do kosztorysu zostały powiększone o zysk Przystępującego. W ocenie Izby, Odwołujący również w tym zakresie podniósł zasadnie, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba podziela argumentację Odwołującego przedstawioną na poparcie tej części zarzutu w uzasadnieniu odwołania. Ponadto wskazać należy, że zgodnie z §5 „Wynagrodzenie Wykonawcy” wzoru umowy: „1. Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane ustalone według kosztorysu ofertowego sporządzonego przez Wykonawcę (…)”, zatem wycena ww. pozycji była istotna w kontekście rozliczenia realizacji zamówienia. Ponadto, zgodnie z rozdziałem VIII pkt 7 SW Z W „ cenie jednostkowej i cenie umieszczonej przy poszczególnych pozycjach przedmiaru robót powinny być zawarte wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót (…)”. Należy podkreślić, iż wykonawca określa przedmiot swojego świadczenia w ofercie. Na etapie realizacji zamówienia świadczy to, co określa w ofercie. Przyjęcie odmiennego stanowiska za zasadne prowadziłoby do sytuacji, w której zamawiający świadomie wybiera ofertę niezgodną z SW Z, a na etapie zamówienia żądana realizacji zamówienia zgodnie z SW Z. Taki sposób rozstrzygania postępowań przetargowych uznać należy za niedopuszczalny. Nie tylko pomija on etap weryfikacji zgodność złożonych ofert przed wyborem oferty najkorzystniejszej, ale prowadzi do patowych sytuacji w zakresie przedmiotu świadczenia, jakie ma być wykonany w ramach zamówienia. Dodatkowo postępowanie takie narusza zasady wyrażone w treści art. 16 ustawy Pzp (vide wyroki w sprawach o sygn. akt KIO 40/22 i KIO 1115/22). Odnosząc się do kwestii przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, że co do zasady czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp powinna zostać poprzedzona wezwaniem wykonawcy do wyjaśnienia kwestii wątpliwych w treści jego oferty. Jednak w zależności od udzielonej odpowiedzi zamawiający ma możliwość oceny, czy niezgodność oferty z warunkami zamówienia do jakiej doszło może zostać konwalidowana w trybie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czy też oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W okolicznościach tej sprawy, w ocenie Izby Odwołujący trafnie podniósł w uzasadnieniu zarzutu odwołania, że obydwaj Wykonawcy złożyli wyjaśnienia, w których potwierdzili, że wbrew opisom spornych pozycji uwzględnili w cenie zmiany wprowadzone przez Zamawiającego, dążąc tym samym do zmiany treści oferty. Obowiązkiem wykonawców zgodnie z rozdziałem VII pkt 9 SW Z, było uwzględnienie w cenie, jak również w opisach pozycji przedmiarowych, uszczegółowień lub zmian do pozycji przedmiaru, czego Przystępujący i wykonawca UDTM zaniechali. Ponadto Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. W orzecznictwie Izby wskazuje się również, że „(…) zastosowanie powyższego przepisu będzie uzasadnione, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla zamawiającego. Zamawiający jest uprawniony zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości przykładowo co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia. W tym znaczeniu wyjaśnianie treści oferty zmierza do wyeliminowania wewnętrznych sprzeczności. Niedozwolone jest w tym trybie uzupełnianie ofert, czy też negocjowanie ich treści, co w konsekwencji prowadziłoby do zmiany treści oferty. Wyjaśnienia powinny sprowadzać się do ustalenia, jak należy rozumieć treść zawartą w ofercie, a nie rozszerzać tą treść bądź ją ograniczać.” (vide wyrok z dnia 19 września 2024 r. sygn. akt KIO 3132/24). Mając na uwadze powyższe, oceniając wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego i wykonawcy UTDM, w pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na sposób w jaki Zamawiający zadał pytania. Otóż nie były to pytania o charakterze otwartym, lecz Zamawiający zadał pytania w sposób sugerujący prawidłowe odpowiedzi, pytając wprost, czy sporne pozycje zostały wycenione zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego. Niezależnie jednak od sposobu zadania pytania, nie ma wątpliwości że udzielone odpowiedzi prowadziły do zmiany treści spornych pozycji, a w konsekwencji do zmiany treści oferty. Pytania te nie zmierzały bowiem do wyjaśnienia treści oferty, zawartych w niej wątpliwości czy nieścisłości albo sprzeczności lecz do ustalenia, co w spornych pozycjach zostało zaoferowane mimo zawartych w nich opisów, a także mimo że okoliczności wskazywały że obaj wykonawcy nie zastosowali się do dyspozycji zawartej w rozdziale VII pkt 9 SW Z. Analogicznie sytuacja wygląda w przypadku pytania zawartego w pkt 2 wezwania z 6 lutego 2025 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego. Pytanie to odnosiło się do kwestii wyceny przez Przystępującego pozycji 1 i 2 w kosztorysie „Budowa drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach”, gdzie wpisana została cena i wartość 0,00 zł w obu ww. pozycjach. Treść pytania również nie jest zbyt fortunna. W zakresie podniesionej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie kwestii co do możliwości poprawienia spornych pozycji w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że stanowisko to jest niezasadne z kilku powodów. Po pierwsze, mimo twierdzenia zawartego w odpowiedzi na odwołanie, w tym postępowaniu taka czynność nie miała miejsca. Nie jest dla Izby jasne z jakiego powodu Zamawiający na tym etapie postępowania tę kwestię podnosi. Po drugie, w ocenie Izby zaprezentowane stanowisko stanowi potwierdzenie, że Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która jest niezgodna z warunkami zamówienia. Po trzecie, niezgodność ta nie może w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Zamawiającego zostać poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ jak wskazano wyżej, w zakresie poz. 28, 29, 47, 48, 49 dla zadania „Budowa drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach”, oraz w zakresie poz. 48, 49, 93, 94, 95 i 178 dla zadania „Przebudowa wraz z rozbudową odcinka ul. Mickiewicza w Pawłowicach”, wiązało by się to z niedozwoloną zmianą treści oferty. Podobnie sytuacja wygląda w zakresie poz. 1 i 2 w kosztorysie dla zadania „Budowa drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach”, gdzie Odwołujący trafnie wskazał, że Przystępujący potwierdził w wyjaśnieniach, że doszło do niezgodnego z SW Z przeniesienia kosztów i zaniechania wyceny tych pozycji w sposób realny. Wskazać należy, że wezwania skierowane do obu wykonawców nie obejmowały swoją treścią wszystkich pozycji objętych zarzutami odwołania. W tym miejscu, odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, Izba wskazuje, że nie sposób wywodzić z udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień, że obejmują one swoją treścią również poz. 178 skoro skierowane pytania wprost się do tej pozycji nie odnosiły. W ocenie Izby nie ma wątpliwości co do tego że wyjaśnienia odnoszą się tylko do zadanych Przystępującemu pytań. Podsumowując tę część uzasadnienia, Izba wskazuje, że w okolicznościach tej sprawy zidentyfikowane przez Odwołującego w ofercie Przystępującego i wykonawcy UTDM nieprawidłowości stanowią o ich niezgodności z warunkami zamówienia, co powinno skutkować ich odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nienależnie od powyższego, Izba odnosząc się do wyrażonego przez Zamawiającego podczas rozprawy stanowiska co do braku wpływu na wynik zaniechania zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje, że stanowisko takie nie jest prawidłowe, bowiem w przypadku tego rodzaju omyłki wykonawca ma prawo nie wyrazić zgody na jej poprawienie. Stąd też dopiero dokonanie przez zamawiającego poprawy omyłki przy jednoczesnym wyrażeniu zgody przez wykonawcę lub zakwestionowaniu przez wykonawcę tej czynności, jest ostatecznym potwierdzeniem czy oferta podlega odrzuceniu z postępowania czy nie. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego wskazanego na stronie nr 3 pisma procesowego w zakresie bagatelności niezgodności w ofercie Przystępującego stanowiących niecałe 3% ceny oferty Przystępującego i wyrażających się w kwocie 291 458,24 zł przy cenie oferty 10 409 348,35 zł, w ocenie Izby nie ma znaczenia wartość spornych pozycji. Ustawa Pzp nie uzależnia bowiem stwierdzenia ewentualnej niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia od wartości, na jaką wycenia się część, co do której zachodzi ewentualna niezgodność. Nie zawsze również ocena możliwości poprawienia omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi odbywać się przez pryzmat wartości. W zakresie podniesionej przez Strony i Przystępującego kwestii rozstrzygnięcia zapadłego w wyroku z dnia 27 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1962/21, Izba wskazuje że na tle rozpoznawanego w tej sprawie stanu faktycznego dokonała własnej oceny zaistniałych okoliczności. Reasumując powyższe, odwołanie okazało się zasadne, co skutkowało jego uwzględnienie. Oferta Przystępującego oraz oferta wykonawcy UTDM w zakresie pozycji nr 28, 29, 47, 48, 49 dla zadania„Budowa drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach”, oraz w zakresie poz. 48, 49, 93, 94, 95 i 178 dla zadania „Przebudowa wraz z rozbudową odcinka ul. Mickiewicza w Pawłowicach” są niezgodne z warunkami zamówienia, a oferta Przystępującego jest niezgodna również w zakresie poz. 1 i 2 dla zadania „Budowa drogi obsługującej tereny inwestycyjne w Pawłowicach” i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Z tego względu Izba uwzględniła odwołania i nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę ZISCO Bandura spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pawłowicach oraz oferty złożonej przez wykonawcę Jana Opitka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U.J. z siedzibą w Chełmie Śląskim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnych z warunkami zamówienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 538/24 WYROK Warszawa, dnia 8 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K.S., ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie, E.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Floresta E.S., ul. Wojska Polskiego 39/22, 64-915 Jastrowie i D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Speed-Drew D.S., ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Płytnica, Nowa Szwecja 6, 78-600 Wałcz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.T., ul. Leśna 62, 64-820 Szamocin, A.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych A.G., Strzelęcin 18, 6​ 4-800 Chodzież, A.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FOREST A.Z., ul. Cmentarna 12, 64-830 Margonin, A.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne „Borowik” A.Z., ul. Witosa 3, 64-830 Margonin i B.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZmuDzik Zakład Usług Leśnych B.Z.,Karolinka 16, 64830 Margonin orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K.S., E.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Floresta E.S. i D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Speed-Drew D.S. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K.S., E.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Floresta E.S., i D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Speed-Drew D.S. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 5 116 zł 86 gr (słownie: pięć tysięcy sto szesnaście złotych osiemdziesiąt sześć groszy) poniesioną przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Płytnica tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu i dojazdu na posiedzenie Izby. 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K.S., E.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Floresta E.S. i D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Speed-Drew D.S. na rzecz Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwa Płytnica kwotę 5 116 zł 86 gr (słownie: pięć tysięcy sto szesnaście złotych osiemdziesiąt sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 538/24 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Płytnica (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Płytnica w roku 2024”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 657098-2023. W dniu 19 lutego 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: K.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K.S. z siedzibą w Jastrowiu, E.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Floresta E.S. z siedzibą w Jastrowiu i D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Speed-Drew D.S. z​ siedzibą w Jastrowiu (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I.art. 226 ust, 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.T., A.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych A.G., A.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FOREST A.Z., A.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne „Borowik” A.Z. i B.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZmuDzik Zakład Usług Leśnych B.Z. (dalej: „konsorcjum LIPA”), mimo że nie spełnia ono określonego w roz. 7 pkt 7.1. ppkt 4 lit. c) ppkt IV iit. b) SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego dysponowania co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającą dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa oraz mimo że nie złożyło ono w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób, z którego wynikałoby potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, jako że konsorcjum LIPA złożyło uzupełniony wykaz osób z dnia 2.01.2024 r., którego treść nie pokrywała się z uzupełnionym JEDZ konsorcjanta Usługi Leśne A.G. z dnia 28.11.2023 r.; II.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 16 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp - poprzez bezzasadne wezwanie do uzupełnienia JEDZ w dniu 25.01.2024 r. i unieważnienie w dniu 25.01.2024 r. dokonanej w dniu 06.12.2023 r. czynności wezwania konsorcjum LIPA do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a w tym wykazu osób, co umożliwiło temu konsorcjum wielokrotne zmienianie i uzupełnianie informacji służących potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. 7 pkt 7.1. ppkt 4 lit. c) ppkt IV lit. b) SW Z dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającą dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; III. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum LIPA, mimo że T.K. - który miał wykazać wiedzę i doświadczenie w niniejszym postępowaniu w pakiecie IV - nie brał bezpośredniego udziału w wykonaniu usług ​ Nadleśnictwie Durowo oraz w Nadleśnictwie Grodziec w zakresie przedstawianych wartości w wykazie usług a w uzyskane przez Zamawiającego dokumenty - zarówno od wykonawcy, jak i z Nadleśnictwa Durowo i Nadleśnictwa Grodziec - również tego nie potwierdzały, IV. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp — poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy konsorcjum LIPA i odrzucenia jego oferty w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji w wykazie usług jak również w uzupełnionym oświadczeniu JEDZ - polegających na oświadczeniu, że T.K. brał bezpośredni udział w wykonaniu zamówień odpowiednio na kwoty : - 875 019,38 zł w przypadku Nadleśnictwa Durowo, -191 489,86 zł - w przypadku Nadleśnictwa Grodziec, - pomimo że w przypadku Nadleśnictwa Durowo - powierzył do wykonania kompleksowe usługi w wartości 45% innym podmiotom (podwykonawcom), a pozostały zakres został wykonany bezpośrednio przez innych członków konsorcjum, a w przypadku Nadleśnictwa Grodziec - znaczny zakres usługi był wykonany przez innych członków konsorcjum, co doprowadziło to tego, że Zamawiający - biorąc powyższe oświadczenia za wiarygodne - uznał, że konsorcjum LIPA spełniło warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia. V.art. 117 ust. 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum LIPA, mimo, że w uzupełnionym obowiązkowym oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp konsorcjum wskazało, że części zamówienia będą wykonane przez wykonawców, którzy nie wykazali żadnej zdolności w zakresie możliwości wykonania zamówienia - ani w zakresie wiedzy i doświadczenia, ani w zakresie posiadania narzędzi, ani w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jak również w zakresie zdolności finansowej, VI.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę konsorcjum LIPA jako najkorzystniejszą w pakiecie IV oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o: - unieważnienie wyboru oferty konsorcjum LIPA jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienia dokonanej w dniu 25.01.2024 r. czynności unieważnienia wezwania z dnia 6.12.2023 r. konsorcjum LIPA do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz unieważnienia wezwania do uzupełnienia JEDZ; 3)odrzucenia oferty konsorcjum LIPA; Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący podał, że spośród członków konsorcjum LIPA wszyscy, za wyjątkiem konsorcjanta Usługi Leśne A.G., złożyli wraz z ofertą oświadczenie JEDZ. W dniu 27.11.2023 r. Zamawiający wezwał konsorcjum LIPA w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia JEDZ członka konsorcjum Usługi Leśne A.G.. W odpowiedzi konsorcjum LIPA uzupełniło JEDZ z dnia 28.11.2023 r. dotyczący konsorcjanta Usługi Leśne A.G.. W ramach tego dokumentu w zakresie potencjału osobowego powołano się na A.G. oraz określono, że zakres jego czynności to czynności wykonywane przez pilarza. W dniu 06.12.2023 r. Zamawiający wezwał konsorcjum LIPA w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób. W odpowiedzi konsorcjum LIPA - na podstawie uzupełnionego JEDZ konsorcjanta Usługi Leśne A.G. - złożyło wykaz osób z dnia 15.12.2023 r.Tak jak w JEDZ konsorcjanta Usługi Leśne A.G., powołano tam osobę A.G. oraz określono, że zakres czynności jego czynności to czynności wykonywane przez pilarza. Jednocześnie, w ramach przedmiotowego wykazu osób powołano się na osobę T.K. oraz określono jego zakres czynności jako wykonywanie czynności nadzoru. Odwołujący wskazał, że ww. wykaz osób z dnia 15.12.2023 r. był zgodny z uzupełnionych JEDZ konsorcjanta A.G. – ​ obu dokumentach powołano się na A.G. oraz określono zakres czynności jako czynności wykonywane przez pilarza. w Odwołujący wskazał ponadto, że w dalszym toku postępowania w dniu 29.12.2023 r. Zamawiający wezwał konsorcjum LIPA w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób. W ramach wezwania podniesiono, iż T.K. wskazano jako osobę nadzoru - obok pakietu IV - również w przypadku innych pakietów I oraz II - co było sprzeczne z postanowieniem rozdz. 7 pkt 7.3. ppkt 2 SW Z, gdzie określono, że w przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia na kilka pakietów - osoba nadzoru była wskazywana maksymalnie w 2 pakietach. W odpowiedzi na to wezwanie konsorcjum LIPA złożyło uzupełniony wykaz osób z dnia 02.01.2024 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach tego dokumentu zmieniono zakres czynności wykonywanych przez A.G. - pierwotnie w wykazie osób z dnia 15.12.2023 r. zakres jego czynności stanowiły czynności wykonywane przez pilarza, natomiast w ramach uzupełnionego wykazu osób z dnia 02.01.2024 r. w przypadku A.G. określono zakres czynności jako wykonywanie czynności nadzoru. Jednocześnie, ​ ramach uzupełnionego wykazu osób z dnia 02.01.2024 r. - w stosunku do pierwotnego wykazu osób z dnia 15.12.2023 w r. - wykreślono T.K. jako osobę nadzoru. Odwołujący podniósł, że uzupełniony wykaz osób z dnia 02.01.2024 r. pozostawał sprzeczny z uzupełnionym JEDZ konsorcjanta Usługi Leśne A.G. z dnia 28.11.2023 r. W ramach uzupełnionego wykazu osób z dnia 02.01.2024 r. A.G. powierzono czynności osoby nadzoru, podczas gdy w ramach uzupełnionego JEDZ konsorcjanta Usługi Leśne A.G. A.G. powierzono czynności pilarza. Tym samym, w ocenie Odwołującego, konsorcjum LIPA nie spełniało warunku udziału w postępowaniu z rozdz. 7 pkt 7.1. ppkt 4 lit. c) ppkt IV lit. b) SW Z dotyczącego dysponowania co najmniej 1 osobą nadzoru. Odwołujący zaznaczył, że konsorcjum LIPA nie miało co najmniej 1 osoby do nadzoru, bowiem A.G. nie mógł w ramach uzupełnionego wykazu osób z dnia 02.01.2024 r. zostać wskazany jako osoba nadzoru. A.G. ​ uzupełnionym już JEDZ konsorcjanta Usługi Leśne A.G. z dnia 28.11.2023 r. wskazany został jako pilarz. Ten w uzupełniony JEDZ nie obejmował innej osoby do nadzoru. Odwołujący podkreślił, że w takim przypadku, w wyniku wezwania do uzupełnienia, konsorcjum Lipa mogło uzupełnić wykaz w taki sposób, że wskazałoby inną osobą niż A.G. do wykonywania czynności nadzoru, np. innego członka Konsorcjum — natomiast nie mogło zmienić wykazu w zakresie A.G., którego JEDZ został uzupełniony w sposób definitywny i ostateczny. Jak zaznaczył Odwołujący, A.G. nie mógł być wskazany jako osoba do nadzoru gdyż w uzupełnionym przez siebie JEDZ był już w innej roli. Dalej Odwołujący wskazał, że w dniu 25.01.2024 r. Zamawiający na podstawie art. 16 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp dokonał unieważnienia dokonanej w dniu 06.12.2023 r. czynności wezwania konsorcjum LIPA do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a w tym wykazu osób. Zamawiający dokonując w dniu 25.01.2024 r. unieważnienia wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a w tym wykazu osób — doprowadził do anulowania złożonych wykazów osób (pierwotnego wykazu osób z dnia 15.12.2023 r. oraz uzupełnionego wykazu osób z dnia 02.01.2024 r.). Odwołujący zauważył, że to właśnie te anulowane wykazy osób były podstawą do stwierdzenia, że konsorcjum LIPA nie spełniało warunku udziału ​ postępowaniu z rozdz. 7 pkt 7.1. ppkt 4 lit. c) ppkt IV lit. b) SW Z dotyczącego dysponowania co najmniej 1 osobą w nadzoru. Zdaniem Odwołującego, celem postępowania Zamawiającego było doprowadzenie do sytuacji, aby konsorcjum LIPA ponownie mogło złożyć podmiotowe środki dowodowe oraz wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu (a w tym wyeliminować niespełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu). Jak podał Odwołujący w dniu 25.01.2024 r. Zamawiający bezzasadnie wezwał konsorcjum LIPA do uzupełnienia JEDZ przez niektórych konsorcjantów: - P.T., - Usługi Leśne „BOROWIK” A.Z. oraz - „FOREST” A.Z.. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał na okoliczność, że w ramach swoich JEDZ ww. konsorcjanci nie określili, którego pakietu dotyczą złożone oświadczenia, co miało spowodować niemożność zweryfikowania czy spełniają oni warunki udziału w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, ww. wykonawcy, mimo postanowień SW Z, złożyli jeden dokument JEDZ dla Pakietu (części) I i V, dodatkowo w dokumentach JEDZ złożonych na Pakiety I, II, IV i V wskazali w Części IV JEDZ takie same informacje nt. doświadczenia, potencjału finansowego, potencjału osobowego i sprzętowego. Wykonawcy w istocie uzupełnili Część IV JEDZów złożonych na wszystkie Pakiety, na które ofertowali, w sposób zbiorczy. Powyższe oznacza, w ocenie Odwołującego, że na podstawie złożonych JEDZ Zamawiający nie jest w stanie ustalić, który z wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie wykazuje spełnienie jakiego warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do którego z pakietów. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie jest władny, aby decydować doświadczenie, potencjał finansowy, osobowy i sprzętowy którego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przypisać do którego pakietu - informacja taka powinna wynikać wprost z JEDZ. Okoliczności opisane powyżej powodują konieczność uzupełnienia (poprawienia) JEDZów (złożonych przez ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (w zakresie informacji po danych w Części IV lit. B (pkt 6) oraz lit. C (pkt 1b), (pkt 2) oraz (pkt 9) JEDZ, w taki sposób, aby wynikało z nich, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazuje spełnienie jakiego warunku udziału ​ postępowaniu i w jakim zakresie, w odniesieniu do Pakietu IV. w Odwołujący podkreślił, że wezwanie to nie powinno być już stosowane, gdyż ​w momencie uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - konsorcjum LIPA powinno zostać wykluczone, a jego oferta odrzucona ​ związku z faktem, że nie uzupełniono osoby do nadzoru (wskazano A.G., który w uzupełnionym przez siebie JEDZ - był w pilarzem). Jak wskazał Odwołujący, w odpowiedzi na ww. wezwanie wszyscy członkowie konsorcjum LIPA złożyli uzupełnione JEDZ datowane na 25.01.2024 r. W ramach tych uzupełnionych JEDZ poszczególni konsorcjanci dokonali zmian w zakresie wykazywanego potencjału osobowego. W szczególności, konsorcjant Usługi Leśne A.G. ​ uzupełnionym (już po raz drugi) JEDZ z dnia 25.01.2024 r. - w porównaniu do uzupełnionego JEDZ z dnia 28.11.2023 r. w nie wskazał już jakichkolwiek osób w kontekście warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania osobami. Jednocześnie, w uzupełnionym JEDZ z dnia 25.01.2024 r. konsorcjant P.T. ponownie wskazał siebie jako osobę nadzoru w kontekście warunku udziału w postępowaniu z rozdz. 7 pkt 7.1. ppkt 4 lit. c) ppkt IV lit. b) SW Z dotyczącego dysponowania co najmniej 1 osobą nadzoru. Odwołujący podniósł, że Zamawiając zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum LIPA, mimo że nie spełnia ono określonego w rozdz. 7 pkt 7.1. ppkt 4 lit. c) ppkt IV lit. b) SW Z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania co najmniej 1 osobą nadzoru oraz nie złożyło w terminie wykazu osób, z którego wynikałoby potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp, oświadczenie JEDZ stanowi dowód potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Oznacza to, że składane następnie w oparciu o art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe muszą być zgodne ze złożonym wraz z ofertą oświadczeniem JEDZ. Tymczasem, jak podał Odwołujący, złożony przez konsorcjum LIPA uzupełniony oraz ostateczny wykaz osób z dnia 02.01.2024 r. pozostaje sprzeczny z uzupełnionym oraz ostatecznym JEDZ konsorcjanta Usługi Leśne A.G. z dnia 28.11.2023 r. W ramach uzupełnionego wykazu osób A.G. powierzono czynności osoby nadzoru. Z kolei w ramach wcześniej uzupełnionego JEDZ konsorcjanta Usługi Leśne A.G. – A.G. powierzono czynności pilarza. Tym samym, w ocenie Odwołującego, konsorcjum LIPA nie mogło powierzyć A.G. - w ramach uzupełnionego później wykazu osób - czynności osoby nadzoru. Zdaniem Odwołującego, taki sposób wypełnienia uzupełnionego wykazu osób pozostaje sprzeczny z​ art. 125 ust. 3 ustawy Pzp - zachodzi sytuacja, gdzie w uzupełnionym JEDZ określono inny sposób spełnienia warunku udziału w postępowaniu niż w uzupełnionym wykazie osób. Odwołujący podkreślił, że konsorcjum LIPA powierzyło w uzupełnionym wykazie osób A.G. zakres czynności osoby nadzoru w celu wyeliminowania zaistniałej na gruncie pierwotnie złożonego wykazu osób z dnia 15.12.2023 r. sytuacji niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania 1 osobą do nadzoru. Jak zaznaczył Odwołujący, w ramach pierwotnie złożonego wykazu osób konsorcjum LIPA powołało się na T.K. jako osobę nadzoru, przy czym - obok pakietu IV - T.K. został wówczas wskazany jako osoba nadzoru również w przypadku pakietów I oraz II. Działanie takie, jak wskazał Odwołujący, było to sprzeczne z postanowieniem rozdz. 7 pkt 7.3. ppkt 2 SW Z, gdzie określono, że w przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia na kilka pakietów - ta sama osoba nadzoru może być wskazana maksymalnie w 2 pakietach. Odwołujący zwrócił uwagę, że właśnie w związku z tą niezgodnością Zamawiający dnia 29.12.2023 r. wezwał konsorcjum LIPA w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób. Odwołujący stwierdził, że konsorcjum LIPA nie spełniało warunku udziału ​w postępowaniu dotyczącego dysponowania co najmniej 1 osobą do nadzoru oraz następnie w ramach uzupełnienia wykazu osób, aby wykazać spełnienie tego warunku udziału ​ postępowaniu, konsorcjum LIPA jako osobę do nadzoru wskazało A.G., który nie mógł być wskazany w tej roli ponieważ w w uzupełnionych JEDZ wskazał siebie jako pilarza, a​ nie jako osobę do nadzoru. Odwołujący zauważył, że Zamawiający, po uzupełnieniu wykazu przez konsorcjum LIPA, mimo sprzeczności miedzy treścią tego wykazu a uzupełnionym JEDZ konsorcjanta Usługi Leśne A.G., zamiast odrzucić ofertę konsorcjum LIPA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, w dniu 25.01.2024 r. unieważnił dokonaną w dniu 06.12.2023 r. czynność wezwania konsorcjum LIPA do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a w tym wykazu osób. Tym samym, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający doprowadził do anulowania złożonych wykazów osób (pierwotnego wykazu osób z dnia 15.12.2023 r. oraz uzupełnionego wykazu osób z dnia 02.01.2024 r.), podczas gdy to właśnie te anulowane wykazy osób były podstawą do stwierdzenia, że konsorcjum LIPA nie spełniało warunku udziału w postępowaniu z rozdz. 7 pkt 7.1. ppkt 4 lit. c) ppkt IV lit. b) SWZ dotyczącego dysponowania co najmniej 1 osobą nadzoru. Następnie, jak podał Odwołujący, Zamawiający również w dniu 25.01.2024 r. wezwał niektórych członków konsorcjum LIPA do uzupełnienia JEDZ. Zdaniem Odwołującego, wezwanie to było bezzasadne z uwagi na fakt, że już w tym momencie konsorcjum LIPA powinno podlegać wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że wezwanie dotyczyło jedynie konsorcjantów P.T., Usługi Leśne "BOROW IK" A.Ż. oraz "FOREST” A.Ż.. Wezwanie nastąpiło z​ uwagi na okoliczność, że nie określili oni w JEDZ, których pakietów dotyczą złożone oświadczenia. Odwołujący zauważył, że wezwanie do uzupełnienia JEDZ nie dotyczyło konsorcjanta Usługi Leśne A.G.. Odwołujący podkreślił, że wezwanie nie mogło dotyczyć tego podmiotu, bowiem ten konsorcjant uzupełnił już JEDZ w dniu 28.11.2023 r. Odwołujący podał, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wszyscy członkowie konsorcjum LIPA - a w tym konsorcjant Usługi Leśne A.G. - złożyli uzupełnione JEDZ datowane na 25.01.2024 r. W ramach tych uzupełnionych JEDZ poszczególni konsorcjanci dokonali zmian w zakresie wykazywanego potencjału osobowego. W szczególności, konsorcjant Usługi Leśne A.G. w uzupełnionym - już po raz drugi - JEDZ z dnia 25.01.2024 r. ​ porównaniu do uzupełnionego JEDZ z dnia 28.11.2023 r. - nie wskazał już jakichkolwiek osób w kontekście warunków w udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania osobami. Jednocześnie, w uzupełnionym JEDZ z dnia 25.01.2024 r. konsorcjant P.T. ponownie wskazał siebie jako osobę do nadzoru w kontekście warunku udziału w postępowaniu z rozdz. 7 pkt 7.1. ppkt 4 lit. c) ppkt IV lit. b) SWZ dotyczącego dysponowania co najmniej 1 osobą nadzoru. Zdaniem Odwołującego, celem postępowania Zamawiającego było doprowadzenie do sytuacji, aby konsorcjum LIPA ponownie mogło złożyć podmiotowe środki dowodowe oraz wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a w tym warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącego dysponowania co najmniej 1 osobą nadzoru. w W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę konsorcjum LIPA w związku ze sprzecznością między uzupełnionym oraz ostatecznym wykazem osób z dnia 02.01.2024 r. a uzupełnionym oraz ostatecznym JEDZ konsorcjanta Usługi Leśne A.G. z dnia 28.11.2023 r. Odwołujący stwierdził, że sprzeczność między tymi dokumentami powodowała, że konsorcjum LIPA nie spełniało warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania co najmniej 1 osobą nadzoru. Takie postępowanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp oraz jednocześnie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 16 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutów dotyczących realizacji wskazywanych przez konsorcjum LIPA zamówień na rzecz Nadleśnictwa Durowo oraz Nadleśnictwa Grodziec Odwołujący zwrócił uwagę na treść warunku udziału w postępowaniu oraz na wymóg Zamawiającego dotyczący bezpośredniego uczestniczenia w wykonaniu usług, którymi wykonawca się wykazuje ​ przypadku usług wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami. w Odwołujący przypomniał, że Konsorcjum LIPA przedłożyło wraz z ofertą oświadczenie JEDZ, w którym wskazało następujące usługi oraz podmiot, który miałby je wykonywać: T.K. złożył JEDZ podpisany w dniu 14.11.2023 r., w którym wskazał następujące usługi: 1.Usługi dla Nadleśnictwa Podanin - podał dwie umowy - na kwotę 409 438,62 zł oraz na kwotę 191 871,93 zł, 2.Usługi na kwotę 77 294,98 zł, gdzie nie podano podmiotu dla którego zostały wykonane, 3.Usługi dla Nadleśnictwa Durowo - na kwotę 688 237,20 zł - od 20.01.2020 r. do 31.12.2020 r., 4.Usługi dla Nadleśnictwa Jarocin - na kwotę 241 722,02 zł - od 01.02.2021 do 31.10.2021r., 5.Usługi dla Nadleśnictwa Podanin - na kwotę 129 627,60 zł, 6.Usługi dla Nadleśnictwa Oborniki - na kwotę 2 165 232,23 zł, 7.Usługi dla Nadleśnictwa Sarbia - na kwotę 1 061 708,40 zł. Na wezwanie Zamawiającego do złożenia wykazu usług konsorcjum LIPA złożyło wykaz usług z dnia 16.12.2023 r., podpisany przez T.K. w którym wskazało usługi: 1.Nadleśnictwo Durowo na kwotę 875019,38 zł wykonane w okresie 20.01.2020 r. – 31.12.2020 r. przez PPHU Taszkal, 2.Nadleśnictwo Grodziec na kwotę 191 489,86 zł wykonane w okresie 12.01.2021 r. – 31.12.2021 r. przez PPHU Taszkal. 3.Nadleśnictwo Jarocin na kwotę 241 722,02 zł wykonane w okresie 01.02.2021 r. – 31.12.2021 r. przez PPHU Taszkal. Odwołujący zwrócił uwagę, że w wykazie usług usługa dla Nadleśnictwa Durowo została określona na większą kwotę niż w JEDZ, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, zaś usługa dla Nadleśnictwa Grodziec w ogóle nie została wskazana w JEDZ. Jak wskazał Odwołujący, konsorcjum LIPA złożyło również referencje dotyczące usług dla Nadleśnictwa Durowo, w których wskazano na wykonywanie zamówienia dla Nadleśnictwa Durowo w konsorcjum: PPHU „Taszkal” T.K.. ul. Leśna 62, 64 - 820 Szamocin, Usługi Leśne „Las" M.S., ul. Dziewo klucz 4A, 64 - 840 Budzyń, Z.A. Usługi Leśne „Borowik”, ul. Witosa 3,64 - 830 Margonin. Konsorcjum LIPA złożyło także referencje dotyczące usług dla Nadleśnictwa Grodziec, ​ których wskazano wykonanie prac przez konsorcjum: w Z.A. Usługi Leśne „Borowik” z siedzibą w Margoninie, T.K. PPHU Taszkal w Szamocinie, R.K. Usługi Leśne „Karlim” z siedzibą w Szamocinie, Usługi Leśne „Karlim” M.L. z siedzibą w Szamocinie działającymi w ramach spółki cywilnej pod nazwą Usługi Leśne „Karlim” s.c. Konsorcjum LIPA złożyło również referencje dotyczące usług dla Nadleśnictwa Jarocin, ​ których wskazano wykonanie prac przez konsorcjum: „Niniejszym potwierdzamy, że Konsorcjum LIPA, 64-820 w Szamocin, ul. Leśna 62 w okresie od 1.02.2021 r. do 31.10.2021 r. wykonała na rzecz Nadleśnictwa Jarocin zadania w ramach umowy Z-34-5-2020 z dnia 1.02.2021 r. z zakresu harwesterowego pozyskania i zrywki drewna na kwotę 241 722,02 zł. Brutto". W trakcie badania i oceny ofert Zamawiający skierował pisma do Nadleśnictwa Durowo, Nadleśnictwa Grodziec i Nadleśnictwa Jarocin i otrzymał od Nadleśnictw informacje, że prace, o których mowa w referencjach - „zostały zafakturowane” przez lidera konsorcjum PPHU Taszkal T.K.. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie pojawia się potwierdzenie wykonania usługi przez T.K., a tym bardziej bezpośredniego wykonania (udziału). W dniu 25.01.2024 r. Zamawiający wezwał konsorcjum LIPA do uzupełnienia oświadczeń JEDZ dla T.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Tomasz Kaiupa PPHU TASZKAL”, A.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „FOREST” A.Z., A.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Żmudziński Antoni Usługi Leśne „BOROW IK”. Zamawiający wskazał na nieprawidłowości zawarte w oświadczeniach JEDZ złożonych wraz z ofertą. Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie JEDZ do dnia 29 stycznia 2024 r. Odwołujący stwierdził, że wezwanie to było bezzasadne ze względu na konieczność wykluczenia konsorcjum LIPA z postępowania z powodu braku wykazania osoby nadzoru, unieważnienie czynności wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych również. Odwołujący wskazał jednak, że w wyniku wezwania T.K. złożył te same informacje w zakresie wykazywanych przez siebie zamówień, co w złożonym wykazie usług. W wyniku uzupełnienia oświadczeń JEDZ Konsorcjum Lipa złożyło oświadczenia JEDZ dotyczące wszystkich uczestników konsorcjum. W uzupełnionym JEDZ T.K. wskazał na usługi: 1.Nadleśnictwo Jarocin na kwotę 241 722,02 zł wykonane w okresie 01.02.2021 r. – 31.12.2021 r., 2.Nadleśnictwo Grodziec na kwotę 191 489,86 zł wykonane w okresie 12.01.2021 r. – 31.12.2021 r. 3.Nadleśnictwo Durowo na kwotę 875 019,38 zł wykonane w okresie 20.01.2020 r. – 31.12.2020 r. Odwołujący dalej podał, że w dniu 06.02.2024 r. Zamawiający zwrócił się o złożenie Podmiotowych Środków Dowodowych - dowodów określających, czy wskazane przez wykonawcę w JEDZ usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Odwołujący zauważył, że pomimo unieważnienia wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a więc również wykazu usług, Zamawiający nie żądał wykazu usług. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający nie zażądał też wyjaśnień ani od T.K., ani od pozostałych członków konsorcjum, ​ jakiej wartości z wykazywanych usług w JEDZ T.K. bezpośrednio uczestniczył. Zamawiający zaniechał zatem ustalenia w w zakresie bezpośredniego uczestnictwa T.K. w którymkolwiek wykazywanym przez niego zamówieniu. Odnosząc się do złożonych przez konsorcjum LIPA referencji Odwołujący stwierdził, że o ile w przypadku Nadleśnictwa Jarocin padło w referencji stwierdzenie o „realizowaniu”, to w przypadku Nadleśnictwa Durowo i Nadleśnictwa Grodziec w referencjach jest mowa wyłącznie o „fakturowaniu” przez T.K.. Odwołujący oświadczył, że uzyskał z Nadleśnictwa Durowo następujące informacje: - Umowa SA.271.1.3.20 była wspólnie realizowana przez trzy podmioty - tj. przez wykonawców: PPHU TASZKAL, ul. Leśna 62, 64 20 Szamocin, Usługi Leśne „LAS” M.S., Dziewoklucz 4A, 64 - 840 Budzyń, Z.A. Usługi Leśne „BOROWIK” , ul. Witosa 3, 64 - 830 Margonin. - Jako lider konsorcjum wskazany był Pan T.K. i wszystkie faktury były wystawiane przez Pana T.K.. - W trakcie realizacji zamówienie wykonywali podwykonawcy: Usługi Leśne „KARLIM” , ul. Leśna 62, 64-820 Szamocin; Usługi Leśne „FOREST” , A.Ż., ul. Cmentarna 12, 64-830 Margonin; Zakład Usług Leśnych P.A., Gorzuchowo 12/5, 62-270 Kłecko. - Umowa była wykonywana przy zatrudnieniu podwykonawców, którzy wykonali samodzielnie (bez udziału T.K.) - aż 45% zamówienia : •Usługi Leśne Karlim - w wymiarze ok. 20% prac, •Usługi Leśne Forest A.Ż. - w wymiarze ok. 20% prac, •Zakład Usług Leśnych P.A. - ok. 5% prac. Z informacji z Nadleśnictwa wynikało, że „Zgodnie z treścią złożonego wniosku: „Podwykonawca wykonywać będzie prace z zakresu wszystkich usług będącym przedmiotem zamówienia". W związku z powyższym, jak wywiódł Odwołujący, podwykonawca wykonywał zamówienie kompleksowo i bez ograniczeń zakresowych w zakresie aż 45% wartości co powoduje, że T.K. nie mógł brać bezpośredniego udziału w wykonaniu. Ponadto, jak zaznaczył Odwołujący, zamówienie w pozostałej wartości wykonywane było przy udziale pozostałych członków konsorcjum, co wyklucza bezpośrednie wykonanie przez T.K.. Powyższe oznacza, jak stwierdził Odwołujący, że wartość 875 019,38 zł nie była wykonana przez T.K., była jedynie zafakturowana. Z Nadleśnictwa Grodziec Odwołujący uzyskał następujące informacje : Z umowy konsorcjum wynika, że każdy z członków konsorcjum wykonującego umowę zobowiązał się do realizacji w pełnym zakresie. Powyższe oznacza, że w Nadleśnictwie Grodziec usługi były wykonywane przez trzy podmioty. Nadleśnictwo w żaden sposób nie potwierdziło wykonywania całości usług przez T.K., zaś z umowy konsorcjum wynika, że każdy z nich będzie wykonywał umowę. Odwołujący wyjaśnił, że usługi, których dotyczą zamówienia w Nadleśnictwie Durowo i​ w Nadleśnictwie Grodziec polegają na: a)otrzymywaniu pisemnego zlecenia z danego Leśnictwa z określeniem terenu zakresu czynności oraz ilości i terminu wykonania, b)przed rozpoczęciem prac wykonawca je wykonujący ma zabezpieczyć teren m.in. zamieszczając tablice ostrzegawcze, c)rozpoczęcie prac następuje przez przyjazd na miejsce z zespołem osób i sprzętem oraz rozpoczęcie usługi - zgodnej z zakresem na zleceniu - np. polegającej na wykonywaniu wycince, zrywce, pielęgnacji, d)usługa jest wykonywana przez wykonawcę, który otrzymał zlecenie i następnie - termin jej wykonania jest porównywany z terminem wskazanym w zleceniu, e)w terminie wykona,wca ją wykonujący ma obowiązek zgłosić do Leśniczego na dokumencie ZGOR (Zgłoszenie Gotowości Odbioru Robót), f)na podstawie ZGOR Leśniczy wystawia protokół wykonania robót, g)fakturowanie jest całkowicie odrębną czynnością, a faktura jest wystawiana na podmiot wskazany w umowie, a nie na podmiot bezpośrednio wykonujący usługę, Odwołujący wskazał, że bezpośrednie uczestniczenie w wykonywaniu usługi polega na tym, że podmiot, który wykonuje dane zlecenie – bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu usługi w wartości, której dotyczy dane zlecenie. Nadleśnictwo dysponuje dokumentami potwierdzającymi bezpośrednie uczestnictwo, tj. zlecenia, ZGOR oraz protokoły wykonania. Tym samym, brak potwierdzenia i wskazywanie w informacjach tylko na „fakturowanie" przez T.K. potwierdza, że nie wykonywał on bezpośrednio wskazywanych usług. Zdaniem Odwołującego, analogiczna sytuacja zachodzi wobec zlecenia podwykonawstwa kompleksowego wykonania usługi w Nadleśnictwie Durowo w ok. 45% - bezpośrednie uczestnictwo jest po stronie podwykonawcy. Odwołujący wyraził przekonanie, że rola T.K. sprowadzała się ​w przypadku Nadleśnictwa Dorowo i Grodziec do fakturowania, tj. rozliczania i nie miała nic wspólnego z bezpośrednim uczestnictwem. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie zwrócił się ani do T.K. ani do pozostałych członków konsorcjum z pytaniami o zakres faktycznego wykonywania. Ponadto, Odwołujący podniósł, że T.K. złożył nieprawdziwą informację ​w wykazie usług oraz powtórzył ją w uzupełnionym oświadczeniu JEDZ. T.K. poinformował w nim o bezpośrednim uczestniczeniu w realizacji zamówienia na pełne kwoty wskazane w wykazie z uwzględnieniem wymogu bezpośredniego uczestnictwa. Odwołujący stwierdził, że ww. wykonawca nie uczestniczył bezpośrednio w realizacji zamówień ​ Nadleśnictwie Durowo i Nadleśnictwie Grodziec na wskazane kwoty. Odwołujący wskazał, że żadne z nadleśnictw nie w potwierdziło realizacji, a jedynie zafakturowanie. Zamawiający zaś zaniechał wyjaśnienia, które polegałoby na tym, że pozostali wykonawcy (uwzględniając ich odpowiedzialność karną za składanie nieprawdziwych oświadczeń) musieliby potwierdzić, że nie brali udziału w realizacji zamówień w Durowie i Grodźcu. Zdaniem Odwołującego, ww. nieprawdziwe informacje zostały złożone przez T.K. umyślnie i powodują konieczność wykluczenia wykonawcy zarówno na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jak i art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 117 ust. 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Odwołujący zauważył, że poszczególni członkowie konsorcjum LIPA zadeklarowali zakres zamówienia, który zostanie przez nich wykonany, pomimo że B.Z., A.Z. oraz A.G. w uzupełnionych JEDZ nie wykazali zdolności do wykonania zamówienia w sposób niezbędny ani w zakresie wiedzy i doświadczenia, ani w zakresie kwalifikacji zawodowych. Mimo to, łącznie ww. wykonawcy mieliby wykonać 26% wartości zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym przypadku wykonywanie usług ma charakter samodzielny, polegający na tym, że podmiot otrzymuje zlecenie, następnie udaje się na miejsce wycinki lub innej usługi i korzystając ze swoich pracowników i sprzętu wykonuje zamówienie. W takiej sytuacji, w ocenie Odwołującego, deklaracja co do wykonywania usług przez B.Z., A.Z. oraz A.G. w łącznej wartości 26% zamówienia nie potwierdza, że zamówienie będzie wykonywane przez podmioty, które zadeklarowały w JEDZ odpowiednie zdolności zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy konsorcjum LIPA, dokonałby jej odrzucenia, zaś zamówienie uzyskałby Odwołujący. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosiło konsorcjum LIPA. Pismem z dnia 5 marca 2024 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, #x200ew której wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 117 ust. 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum LIPA, mimo, że w uzupełnionym obowiązkowym oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp konsorcjum wskazało, że części zamówienia będą wykonane przez wykonawców, którzy nie wykazali żadnej zdolności w zakresie możliwości wykonania zamówienia ani w zakresie wiedzy i doświadczenia, ani w zakresie posiadania narzędzi, ani w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jak również w zakresie zdolności finansowej. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba stwierdziła, że przywołany w odwołaniu stan faktyczny sprawy nie został zakwestionowany w toku postępowania odwoławczego, stąd brak jest podstaw do jego powielania. Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp przy ocenie przez Zamawiającego spełniania przez konsorcjum LIPA warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącego dysponowania co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym w średnim lub posiadającą dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa (rozdz. 7 pkt 7.1. ppkt 4 lit. c) ppkt IV lit. b) SWZ). Izba stwierdziła, że Zamawiający, jako gospodarz postępowania, uprawniony jest do zweryfikowania dokonanych w postępowaniu czynności i w przypadku stwierdzenia błędów ​ swoich działaniach, do unieważnienia czynności i ich powtórzenia. Zamawiający wyjaśnił, że w toku prowadzonego w postępowania Zamawiający błędnie zaniechał wezwania wykonawców do uzupełnienia/poprawienia JEDZ, bowiem mimo dyspozycji zawartej w pkt 9.1. SWZ (że należy wypełnić JEDZ odrębnie dla każdej części - Pakietu), wykonawcy ​ dokumentach JEDZ złożonych na Pakiety I, II, IV i V wskazali w Części IV JEDZ takie same informacje nt. w doświadczenia, potencjału finansowego, potencjału osobowego i sprzętowego tj. wykonawcy w istocie uzupełnili Część IV JEDZ-ów złożonych na wszystkie Pakiety, na które ofertowali, w sposób zbiorczy, w związku z czym nie można było ustalić, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazuje spełnienie jakiego warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do którego z pakietów. Ponadto JEDZ-e zawierały braki w zakresie niektórych informacji, których podanie w JEDZ wymagane było w SW Z. Dodatkowo, Zamawiający stwierdził m.in., że przedwcześnie przystąpił do weryfikacji podmiotowej konsorcjum LIPA i wystosował wezwanie na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w wezwaniu tym żądał przedłożenia wykazu usług, osób oraz urządzeń technicznych, co mając na uwadze zakres informacji wymaganych do podania w JEDZ, określonych w SW Z, było niezgodne z dyspozycją art. 127 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a także zaniechał wezwania wykonawców do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, pomimo iż oświadczone złożone z ofertą nie potwierdzało, aby wykonawcy polegali na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wobec ww. stwierdzonych przez Zamawiającego uchybień, decyzja o unieważnieniu dokonanych czynności była w pełni uprawniona. Izba uznała, że pomimo, że konsorcjum LIPA w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonywało modyfikacji oświadczeń dotyczących spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, to jednak wobec unieważnienia przez Zamawiającego poszczególnych czynności związanych z badaniem spełniania warunku przez konsorcjum LIPA, brak jest podstaw do wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawców. W świetle powyższego, zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 16 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp przy ocenie spełniania przez konsorcjum LIPA warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. 7 pkt 7.1. ppkt 4 lit. c) ppkt IV lit. b) SWZ nie potwierdziły się. Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia konsorcjum LIPA na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum LIPA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełniania przez to konsorcjum warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolej art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przewiduje, że wykluczeniu może podlegać wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że Zamawiający podjął starania w celu ustalenia rzeczywistego udziału pana T.K. w realizacji wykazywanych zamówień. Pismami z dnia 29.12.2023 r. Zamawiający zwrócił się do Nadleśnictwa Durowo, Nadleśnictwa Grodziec oraz Nadleśnictwa Jarocin o udzielenie informacji na temat zamówień wykazywanych przez konsorcjum LIPA. Nadleśnictwo Grodziec w piśmie z dnia 04.01.2024 r. poświadczyło, że wartość usług na łączną kwotę 191 489,86 zł brutto wykonanych przez konsorcjum LIPA była zafakturowana na konsorcjanta T.K. prowadzącego działalność pod firmą T.K. PPHU Taszkal z siedzibą w Szamocinie. Nadleśnictwo Durowo pismem z dnia 04.01.2024 r. poinformowało, że na wartość 875 019,38 zł zostały wystawione faktury przez lidera konsorcjum firmę P.T.. Z kolei Nadleśnictwo Jarocin pismem z dnia 04.01.2024 r. potwierdziło, że wartość usług na kwotę 241 722,02 zł brutto w całości została zafakturowana na konsorcjanta, tj. P.T.. W dniu 08.02.2024 r. Zamawiający zwrócił się do konsorcjum LIPA z prośbą ​o wyjaśnienie informacji podanych w Części IV lit. C pkt (1b) JEDZ uzupełnionego przez pana T.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „T.K. PPHU TASZKAL” oraz referencjach, wskazując w szczególności na usługi zrealizowane dla Nadleśnictwa Grodziec oraz Nadleśnictwa Durowo. Zamawiający zwrócił się z zapytaniem: „Mając na uwadze całokształt powyższego wywodu, w tym wartość usług wskazanych w JEDZ oraz referencjach, wyjaśnienia wymaga czy wskazana w JEDZ wartość usług odpowiada rzeczywistemu (bezpośredniemu) udziałowi Wykonawcy w realizacji tych usług?”. Wykonawca T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „T.K. PPHU TASZKAL” w piśmie z dnia 12.02.2024 r. złożył oświadczenie: „Oświadczam, że referencje przedstawione w złożonym formularzu JEDZ z Nadleśnictwa Durowo i Grodziec są adekwatne do odpowiedzi na wezwanie. Oświadczam również, że wartość wskazana w JEDZ odpowiada rzeczywistemu (bezpośredniemu) udziałowi P.T. w realizacji tych usług. Firma P.T. wykonywał i zafakturował wartości usług wskazanych w wyżej wymienionych referencjach.”. W tych okolicznościach, w ocenie Izby, brak jest podstaw do wykluczenia konsorcjum LIPA z udziału w postępowaniu. Zaistnienie podstaw wykluczenia z postępowania, jako niosących za sobą daleko idącą sankcję, musi nastąpić w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Zamawiający nie może oprzeć czynności wykluczenia jedynie na przypuszczeniach co do motywów podania przez wykonawcę określonych informacji lub towarzyszących temu okoliczności. Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie owa jednoznaczność i brak wątpliwości nie zaistniały. Brak jest bowiem dowodu na zakwestionowanie oświadczeń złożonych przez konsorcjum LIPA, poszczególne Nadleśnictwa czy samego T.K.. W konsekwencji, nie zaistniały również podstaw do odrzucenia oferty konsorcjum LIPA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Wobec powyższego, nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 117 ust. 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, jako że zarzut ten został wycofany przez Odwołującego. Z uwagi na powyższe, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Z tych względów, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, wobec oddalenia odwołania w całości, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, zasądzając zapłatę na rzecz zamawiającego poniesionych przez tego wykonawcę kosztów postępowania. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 1195/22 POSTANOWIENIE z dnia 24 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 24 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2022 r. przez odwołującego: D. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SADIDA D. T. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Jana Kasprowicza 2, 51-137 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Terenów Publicznych z siedzibą w Warszawie (ul. Podwale 23, 00-261 Warszawa), postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: D. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SADIDA D. T. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1195/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 30 kwietnia 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Terenów Publicznych z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Usługę prowadzenia 13 całodobowych parkingów strzeżonych zlokalizowanych w Dzielnicy Śródmieście w Warszawie”. Numer referencyjny: ZTP-IV.26.5.2022.MBO Zp-5/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE. nr 2022/S 033-085012 z 16 lutego 2022 r. Wnoszący odwołanie wykonawca: D. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SADIDA D. T. z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w punkcie I podał, że wnosi odwołanie od czynności (ewentualnych zaniechań) polegających na: 1) nieprawidłowe i niezgodne z przepisami ustawy PZP uzasadnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 2) bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że oferta spełnia wymagania zawarte w dokumentacji zamówienia, w szczególności spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, oraz jest zgodna z warunkami zamówienia i była najkorzystniejsza w postępowaniu; 3) dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu; 4) ewentualnie, na wypadek nieuznania zasadności zarzutów wskazanych w pkt 1-2: 5) zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia JEDZ oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług. W punkcie II odwołania wskazał, że powyższe narusza przepisy PZP: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez nieprawidłowo wskazaną przez Zamawiającego podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ podstawa faktyczna odrzucenia oferty Odwołującego wskazana w uzasadnieniu dotyczy rzekomego niespełnienia warunków podmiotowych przez Odwołującego, a nie niezgodności z warunkami zamówienia; 2. art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp i jego pkt 5, poprzez niedostateczne uzasadnienie podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty odwołującego i niewyjaśnienie z jakich powodów usługa wskazana przez odwołującego w JEDZ pod nazwą Prowadzenie parkingu strzeżonego przy Dolnośląskim Centrum Pulmonologii Onkologii i Hematologii we Wrocławiu (dalej także jako DCPOiH, DCPOiH we Wrocławiu) nie odpowiada wymogom dla parkingu strzeżonego; 3. art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i pkt 5 Pzp poprzez oparcie rozstrzygnięcia o odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie na treści wiadomości e-mail wysłanej przez pracownicę DCPOiH Panią T. P., a zatem osobę nieuprawnioną do składania jakichkolwiek oświadczeń w imieniu DCPOiH, z całkowitym pomięciem treści referencji wystawionych przez osobę zarządzającą, zastępcę dyrektora DCPOiH oraz bez jakiegokolwiek zbadania zakresu przedmiotowego i warunków świadczenia usługi Prowadzenia parkingu strzeżonego przy DCPOiH we Wrocławiu; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i pkt 5 Pzp poprzez uznanie że zakres przedmiotowy usługi Prowadzenia parkingu strzeżonego przy DCPOiH we Wrocławiu jest niewystarczający i nie odpowiada wymogom dla parkingu strzeżonego, pomimo braku sformułowania w SWZ definicji parkingu strzeżonego i braku zdefiniowania elementów i wymogów, które musi spełniać parking, aby został uznany za parking strzeżony, a w konsekwencji zastosowanie do oceny oferty odwołującego w tym zakresie zasad i wymogów niewskazanych w SWZ; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i pkt 5 Pzp poprzez uznanie, że zakres przedmiotowy usługi wskazanej przez w oświadczeniu Wykonawcy zawartym w cz. IV sekcja C pkt 1 b JEDZ nie odpowiada wymogom dla parkingu strzeżonego, podczas gdy parking będący przedmiotem tej usługi spełnia wszystkie kryteria i wymogi wskazane m.in. w orzecznictwie sądów powszechnych dla parkingu strzeżonego, co Odwołujący jednoznacznie potwierdził oświadczeniem złożonym w JEDZ i referencjami wystawionymi przez Zastępcę Dyrektora ds. Lecznictwa dra n. med. I. P. z dnia 1 marca 2022 r. oraz umową dotyczącą tej usługi, w której § 1 ust. 3 zostały wymienione czynności, jakie obowiązany jest wykonać w ramach realizacji przedmiotu umowy, które to obowiązki jednoznacznie potwierdzają, że usługa ta dotyczyła parkingu strzeżonego; 6. art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i pkt 5 Pzp poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego bez uprzedniego zastosowania procedury uzupełnienia oświadczenia JEDZ (również stanowiącego podmiotowy środek dowodowy w postępowaniu) i bez wezwania odwołującego do złożenia i uzupełnienia JEDZ. Mając na względzie podnoszone zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4) ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w cz. II pkt 1-5 niniejszego odwołania, nakazanie Zamawiającemu zastosowania względem Odwołującego procedury uzupełnienia i poprawienia JEDZ i wezwanie Odwołującego do złożenia i uzupełnienia JEDZ w zakresie cz. IV lit. C pkt 1b) oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie lub wykonywanie usług, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Wskazał, że „Naruszenie przepisów przez Zamawiającego wypaczyło wynik postępowania, a w konsekwencji Odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. W związku z powyższym, ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i poniósł szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego korzyści wynikających z uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP”. Zamawiający w piśmie z dnia 19 maja 2022 r. (data wpływu do akt sprawy: 20/05/22) oznaczonym jako: „Odpowiedź na odwołanie — uwzględnienie odwołania w części” podał: „Zarząd Terenów Publicznych, na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Dariusza Talagę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SADIDA D. T. wobec niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę prowadzenia 13 całodobowych parkingów strzeżonych zlokalizowanych w Dzielnicy Śródmieście m.st. Warszawy.” uwzględnia odwołanie w części tj. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadzenia ponownego badania oferty złożonej przez firmę Sadida D. T.” W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Zamawiający — Zarząd Terenów Publicznych przeprowadził postępowanie, będące przedmiotem odwołania, w trybie nieograniczonymi i przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 21.04.2022 r. W dniu 30.04.2022 r. wykonawca Sadida D. T., wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu nieprawidłowy proces badania i oceny złożonych ofert, a tym samym dokonanie niezgodnego z ustawą wyboru oferty wykonawcy NOPAR Spółka Z o.o. Spółka komandytowa jako najkorzystniejszej. Odrzucenie oferty firmy Sadida D. T. nastąpiła na podstawie informacji przesłanej przez Dolnośląskie Centrum Chorób Płuc we Wrocławiu w odpowiedzi na pismo Zamawiającego dotyczące potwierdzenia wystawionych referencji. Zamawiający unieważni wybór oferty najkorzystniejszej wraz z odrzuceniem oferty firmy Sadida D. T. oraz przeprowadzi ponowne badanie i ocenę oferty wraz z złożonymi referencjami. Wyjaśnienie rozbieżności w oświadczeniach wystawionych przez Dolnośląskie Centrum Chorób Płuc we Wrocławiu pozwoli wyjaśnić czy złożone referencję przez firmę Sadida D. T. były prawidłowe czy też nastąpiło wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę. Zamawiający uwzględnia odwołania i unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z odrzuceniem oferty firmy SADIDA D. T. Zamawiający przeprowadzi ponowne badania oferty złożonej przez firmę Sadida D. T.” Do postępowania odwoławczego, w tym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden z wykonawców. Termin na zgłoszenie przystąpienia - stosownie do postanowień art. 525 ust.1 Pzp - upływał w dniu 9 maja 2022 r. Kopia odwołania - według oświadczenia Zamawiającego - została przekazana Wykonawcom za pośrednictwem platformy eZamawiający w dniu 04.05.2022 r. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 24 maja 2022 r. oświadczył, że wobec złożonych przez Zamawiającego - według pisma z dnia 19 maja br - oświadczeń o częściowym uwzględnieniu odwołania i unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z odrzuceniem oferty firmy SADIDA D. T. oraz zobowiązaniu się do przeprowadzenia ponownego badania oferty złożonej przez firmę Sadida D. T. - w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego cofa wniesione zarzuty. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający w piśmie z dnia 19 maja 2022 r. oświadczył, że częściowo uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z odrzuceniem oferty firmy SADIDA D. T. oraz zobowiązał się do przeprowadzenia ponownego badania oferty złożonej przez tego wykonawcę. Odwołujący z kolei na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 24 maja 2022 r. podał, że mając na uwadze złożone przez Zamawiającego oświadczenia - w piśmie z dnia 19 maja br - oświadcza, że w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego - cofa wniesione zarzuty. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.”. W niniejszej sprawie wycofanie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego nastąpiło na posiedzeniu, a zatem był to właściwy moment, w którym mogło zostać wydane postanowienie kończące postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy i uwzględniając postanowienie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 6 …

…Sygn. akt:KIO 42/26 WYROK Warszawa, 16 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 13 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 stycznia 2026 r. przez wykonawcę HELI FACTOR spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawieprzy ul. Lektykarskiej 4A (01-687 Warszawa) ​ postępowaniu prowadzonym przez Polskie Porty Lotnicze spółkę akcyjną z siedzibą w ​ Warszawie przy ul. Żwirki i Wigury 1 (00-906 Warszawa) w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Elvit D.W. spółki komandytowo-akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Czarodzieja 16 (03-116 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę HELI FACTOR spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 42/26 Uzasadnie nie Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Dostawa i wdrożenie nowego systemu AW OS dla Lotniska Chopina w Warszawie,o numerze referencyjnym 333/PN/ZP/TL/25, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 października 2025 r., pod numerem publikacji: 698079-2025 (numer wydania Dz.U. S: 203/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 2 stycznia 2026 r. wykonawca HELI FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 23 grudnia 2025 r. oraz od zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Elvit D.W. S.K.A. (zwanego dalej jako: „ELVIT”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego części warunków udziału w postępowaniu, tj. wykonawca ELVIT nie wykazał doświadczenia w realizacji co najmniej 1 zamówienia polegającego na dostawie i wdrożeniu w cywilnym porcie lotniczym systemu AW OS o klasie CATII/CATI wpisanego do RLUN (Rejestr Lotniczych Urządzeń Naziemnych) wraz z certyfikacją IMGW lub innego odpowiedzialnego podmiotu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ELVIT niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca w treści przedmiotowego środka dowodowego „Wykaz czujników i urządzeń pomiarowych” w rubryce 13 przeznaczonej do określenia urządzeń obserwacji zdalnej wskazał jedno urządzenie – kamerę Bosch MIC IP Fusion 9000i, a kamera zaoferowana przez ELVIT nie spełnia wymagań dla urządzeń obserwacji zdalnej określonych w dokumentacji postępowania; 3) ewentualnie art. 107 Pzp przez zaniechanie wezwań do wyjaśnień w zakresie treści rubryki 13 przedmiotowego środka dowodowego złożonego przez ELVIT w sytuacji, w której zaoferowany przez ELVIT sprzęt nie może samodzielnie stanowić urządzeń obserwacji zdalnej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 23 grudnia 2025 r.; i dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: (i) karty produktu Bosch MIC IP Fusion 9000i – załącznik nr 6 do odwołania; (ii) pisma Odwołującego z 17 grudnia 2025 r. skierowanego do zamawiającego – załącznik nr 7 do odwołania oraz (iii) informacji dostępnych w rejestrze RLUN Urzędu Lotnictwa Cywilnego – załącznik nr 8 do odwołania; - nakazania ponownego przeprowadzenia etapu badania i oceny ofert; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta w przypadku odrzucenia oferty ELVIT byłaby ofertą najkorzystniejszą. Jego zdaniem w świetle treści odwołania, oferta ELVIT powinna zostać odrzucona. Wobec tego brak rozpatrzenia odwołania i jego uwzględnienia skutkował szkodą dla odwołującego, przez nieuzyskanie zamówienia, które winien uzyskać. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Elvit D.W. S.K.A. z siedzibą w Warszawie. 12 lutego 2026 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której zawarł stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 12 lutego 2026 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Elvit D.W. S.K.A. z siedzibą ​ Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie w zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisana na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 9 lutego 2026 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wyjaśnienia do treści SWZ publikowane przez zamawiającego 14 listopada 2025 r.; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego wraz z załącznikami; - złożony przez przystępującego wykaz zamówień na wypełnionym załączniku nr 6 do SW Z wraz z referencjami z 5 listopada 2025 r. wystawionymi przez Warmia i Mazury Sp. z o.o. z​ siedzibą w Szymanach; - informację z 23 grudnia 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2)dokumenty załączone do odwołania: - kartę katalogową kamery MIC IP Fusion 9000i; - pismo z 17 grudnia 2025 r. skierowane przez odwołującego do zamawiającego; - informację z rejestru RLUN; 3)dokumenty załączone do pisma procesowego przystępującego: - wpis do rejestru LUN dla systemu AWOS CAT 1 dla lotniska w Olsztynie (EPSY); - wpis do rejestru LUN dla systemu AWOS CAT 2 dla lotniska w Olsztynie (EPSY); 4)dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego: - wniosek z 5 stycznia 2026 r. o udzielenie informacji w trybie dostępu do informacji publicznej, złożonego podmiotowi wystawiającemu referencje, tj. Warmia i Mazury Sp. z o.o.; - dwie odpowiedzi ww. podmiotu z 19 stycznia 2026 r. wraz z załącznikami; - ponowny wniosek z 30 stycznia 2026 r., skierowany przez odwołującego do Warmia i Mazury Sp. z o.o. Odwołujący, powołując się na art. 536 Pzp wniósł o zobowiązanie przystępującego do złożenia nienazwanej umowy zbliżonej do stosunku dzierżawy, której przedmiotem było udostępnienie systemu, o której przystępujący wspomniał w pkt 14 pisma procesowego. Ponadto odwołujący wniósł o odroczenie terminu rozprawy do momentu uzyskania odpowiedzi na pismo z 30 stycznia 2026 r. przez podmiot wystawiający referencje. Izba oddaliła oba opisane powyżej wnioski odwołującego. W odniesieniu do pierwszego z nich, w pierwszej kolejności, należało zwrócić uwagę na art. 536 Pzp. Zgodnie z tym przepisem skład orzekający może zobowiązać strony oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. ​W ocenie składu orzekającego zastosowanie ww. przepisu ma charakter wyjątkowy, ponieważ regułą jest, że to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 Pzp). ​W okolicznościach przedmiotowej sprawy obowiązki wynikające z zasady rozkładu ciężaru dowodu spoczywały na odwołującym w związku z tym to odwołujący powinien wykazywać inicjatywę dowodową w kierunku potwierdzenia swojego stanowiska w tym przede wszystkim zasadności podniesionych zarzutów. Wniosek odwołującego, stanowił de facto przerzucenie na Izbę obowiązków leżących po jego stronie, co nie mogło spotkać się z aprobatą składu orzekającego. Co najważniejsze, art. 536 Pzp dotyczy dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania i jego zastosowanie powinno mieć miejsce przede wszystkim w sytuacji, w której z​ uzasadnionych powodów takich dokumentów nie udało się pozyskać w trakcie trwania postępowania odwoławczego. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Izba uznała, że wszystkie dowody istotne dla rozstrzygnięcia odwołania, w tym szczególnie dla rozstrzygnięcia pierwszego zarzutu, zostały ustalone i zebrane, co umożliwiło rozstrzygnięcie zarzutu. ​W konsekwencji Izba stwierdziła, że wniosek odwołującego został powołany jedynie dla zwłoki i prowadziłby do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego (art. 541 Pzp). Z podobnych względów Izba oddaliła wniosek odwołującego o odroczenie rozprawy. Ponadto w tym zakresie skład orzekający ustalił, że odwołujący zwrócił się już do podmiotu wystawiającego referencje wnioskiem z 5 stycznia 2026 r. o udzielenie informacji w trybie dostępu do informacji publicznej. Warmia i Mazury Sp. z o.o. odpowiedziała na ten wniosek pismami z 19 stycznia 2026 r. Przy czym w najistotniejszym dla odwołującego zakresie, ww. podmiot nie udzielił jednak odpowiedzi, powołując się na przepisy dotyczące ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Efektem tego był ponowny wniosek z 30 stycznia 2026 r., skierowany przez odwołującego do ww. podmiotu. Ponowny wniosek w tej sprawie nie przesądzał o tym, że odwołujący otrzyma wymienione w nim dokumenty od Warmia i Mazury Sp. z o.o., co oznaczało, że odroczenie rozprawy prowadziłoby do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego. Izba ustaliła co następuje W rozdziale V pkt 1.2.4. lit. a) SW Z zamawiający określił w następujący sposób warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: V. Warunki udziału w postępowaniu 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.1. nie podlegają wykluczeniu; 1.2. spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 1.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: a) zrealizowali w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 zamówienie polegające na dostawie i​ wdrożeniu w cywilnym porcie lotniczym systemu AW OS o klasie CATII/CATI wpisanego do RLUN (Rejestr Lotniczych Urządzeń Naziemnych) wraz z certyfikacją IMGW lub innego odpowiedzialnego podmiotu. Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie następujących fakultatywnych przesłanek wykluczenia: art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp (rozdział VI pkt 3 SWZ). W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w postepowaniu wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz zamówień oraz dowodów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V ust. 1.2.4. lit a) SW Z, poprzez należyte wykonanie zamówienia w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, wskazanych w wykazie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego zamówienie zostało wykonywane. Jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawiane w okresie ostatnich 3 miesięcy (wzór stanowi Załącznik nr 6 do SWZ) – rozdział VII pkt 2.1.1. SWZ. W rozdziale VIII SW Z zamawiający określił informację o przedmiotowych środkach dowodowych. Przedmiotowy rozdział miał następującą treść: 1. Zamawiający określa przedmiotowy środek dowodowy w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia: Wykaz czujników i urządzeń pomiarowych (wzór stanowi Załącznik nr 1a do SWZ). 2. Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. 3. Zamawiający przewiduje możliwość uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na zasadach określonych w art. 107 Ustawy. Wzór załącznika nr 1a w pozycji nr 13 został oznaczony jako Urządzenia obserwacji zdalnej. W pkt 4.16 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający określił wymagania dla podsystemu obserwacji zdalnej VIS/IR. Wymagania dotyczyły typu czujnika (kamera VIS i​ kamera IR) i funkcji (określanie wielkości zachmurzenia, wykrywanie chmur TCU CB, ocena widzialności i dodatkowe kamery tylko VIS – po uzgodnieniu z zamawiającym). 14 listopada 2025 r. zamawiający opublikował drugą serię wyjaśnień do treści SW Z. Pytania nr 95 i 121 oraz odpowiedzi na nie posiadały następujące brzmienie: Pytanie nr 95 Pytania do punktu 4.16 Podsystem obserwacji zdalnej VIS/IR: Czy podsystem obserwacji zdalnych ma umożliwiać obserwatorowi meteorologicznemu wykonanie obserwacji zgodnych z opisaną funkcjonalnością, czy też podsystem ma posiadać system logiczny który autonomicznie spełni opisaną funkcjonalność? Jeżeli ma to być system autonomiczny to czy Zamawiający może doprecyzować w jakim zakresie mają być spełnione wymogi określania wielkości zachmurzenia i oceny widzialności? Odpowiedź na pytanie nr 95 Zamawiający nie narzuca rozwiązania technicznego dla podsystemu obserwacji zdalnych. (…) Pytanie nr 121 Dotyczy OPZ punkt 4.16 Proszę szczegółową informację co zamawiający rozumie jako „Podsystem obserwacji zdalnej VIS/IR? - czy to mają być dwie kamery poprzez które obserwator będzie mógł samodzielnie ocenić zachmurzenie i widzialność? - czy może urządzenie, które automatycznie będzie podpowiadać wielkość zachmurzenia, wykrywać chmury TCU CB i oceniać widzialność W obydwu przypadkach proszę o podanie minimalnej specyfikacji urządzeń w tym rozdzielczości, kąta widzenia, zoom, czułości, czy to mają być kamery fix czy PTZ? Odpowiedź na pytanie nr 121 Zamawiający nie narzuca rozwiązania technicznego dla podsystemu obserwacji zdalnych. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym m. in. przez odwołującego i​ przystępującego). Przystępujący w wypełnionym załączniku nr 1a w pozycji 13 wskazał: L.p. Czujnik/urządzenie Model Typ Producent Ilość pomiarowe (…) 13. Urządzenia obserwacji MIC IP fusion VIS/IR Bosch 1 zdalnej 9000i Ponadto przystępujący wraz z ofertą złożył informację w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów. Tym podmiotem był Clear Sky Systems Sp. z o.o. W pkt 1 ww. informacji przystępujący wskazał, że: 1) Zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego (wskazać czego dotyczy): Dostawa i wdrożenie w cywilnym porcie lotniczym systemu AW OS w o klasie CATII/CATI wpisanego do RLUN (Rejestr Lotniczych Urządzeń Naziemnych) wraz z​ certyfikacją IMGW lub innego odpowiedzialnego podmiotu. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych przystępujący złożył m. in. wykaz zamówień (na załączniku nr 6 do SWZ) oraz referencje z​ 5 listopada 2025 r. W wykazie zamówień przystępujący wskazał: L.p. Nazwa zamówienia 1. Dostawy, instalacji, wdrożenia oraz uruchomienia systemu AWOS kategorii CAT I/II w Porcie Lotniczym Olsztyn Mazury, wpisanego do rejestru LUN wraz z uzyskaniem wymaganych Deklaracji Weryfikacji od instytucji zapewniającej służby meteorologiczne. Termin realizacji od (dd/mm/rrrr) do (dd/mm/rrrr) od 18.02.2015 do 30.05.2018 Klasa systemu CAT I / II Odbiorca (nazwa i adres) Warmia i Mazury Sp. z o.o. (Adres: Szymany 150, 12-100 Szczytno) Zarządzający lotniskiem: Port Lotniczy OlsztynMazury Natomiast treść referencji była następująca: Niniejszym zaświadcza się, że firma Clear Sky Systems Sp. z o.o., z siedzibą w Blizne Łaszczyńskiego, ul. Warszawska 33D, zrealizowała na terenie Portu Lotniczego Olsztyn–Mazury (Szymany) inwestycję polegającą na dostawie, instalacji, wdrożeniu oraz uruchomieniu systemu AW OS klasy CAT I/CAT II wraz uzyskaniem wymaganych Deklaracji Weryfikacji od Certyfikowanej Instytucji Zapewniającej Służby ATM/ANS w zakresie zapewniania służb meteorologicznych (MET). Wdrożony system AW OS został wpisany do RLUN 15 stycznia 2016 r. - AW OS CAT 1 oraz 30 maja 2018 r. - AW OS CAT 11. Przedmiotowa inwestycja została w całości sfinansowana i zrealizowana przez Clear Sky Systems Sp. z o.o. Po zakończeniu prac instalacyjnych system został udostępniony do operacyjnego użytkowania Warmia i Mazury Sp. z o.o., zarządzającej Portem Lotniczym Olsztyn–Mazury oraz posiadającej Certyfikat Instytucji zapewniającej Służby ATM/ANS ​ zakresie zapewniania służb meteorologicznych (MET). w System AW OS jest utrzymywany i serwisowany przez Clear Sky Systems Sp. z o.o. w ramach porozumień SLA (Service Level Agreement). System został operacyjnie wdrożony dla potrzeb działalności certyfikowanych służb meteorologicznych (MET) zapewnianych przez Warmia i​ Mazury Sp. z o.o. Zamówienie zostało wykonane należycie, terminowo oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami, system pozostaje w nieprzerwanej eksploatacji do dnia wystawiania niniejszego potwierdzenia. System podlega regularnym modyfikacjom zgodnie z potrzebami zgłaszanymi przez Służby MET a niezbędnymi do prawidłowej realizacji zadań. 23 grudnia 2025 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 107 Pzp – 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Pierwszy zarzut referował do konieczności odrzucenia oferty przystępującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ramach przedmiotowego zarzutu skład orzekający, zgodził ze stanowiskiem przystępującego wskazującym, że w przypadku niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału ​ postępowaniu, zamawiający nie może od razu odrzucić jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, bowiem w zobowiązany jest w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę ​ oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów niezłożonych, niekompletnych lub w zawierających błędy, przy czym w pojęciu dokumentów niekompletnych lub zawierających błędy mieszczą się także dokumenty niepotwierdzające spełnienia tego warunku. W konsekwencji, zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu może zostać skutecznie postawiony dopiero po wyczerpaniu procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp. Tymczasem w okolicznościach przedmiotowej sprawy ww. procedura nie została wszczęta wobec przystępującego. Wykonawca ten nie był wzywany ​ trybie art. 128 ust. 1 Pzp w odniesieniu do okoliczności związanych z badaniem oferty w ​ kontekście spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymienionego w rozdziale V pkt 1.2.4. lit. a) SW Z, a co za tym w idzie, pierwszy zarzut już z tego powodu podlegał oddaleniu. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania (pkt 2.3.) wskazał co prawda, że w tej sprawie brak było podstaw do wzywania przystępującego w trybie przewidzianym w art. 128 ust. 1 Pzp, ponieważ wykonawca ten uprzednio przedstawił informację niezgodne z prawdą. Izba uznała, że powyżej opisane stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie. Po pierwsze zamawiający w dokumentacji postępowania nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Po drugie odwołujący nie podniósł zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. W rezultacie decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia pierwszego zarzutu miał fakt, że odwołujący sformułował go ​ sposób odnoszący się do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu niewykazania spełniania w warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp), bez sformułowania zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu (art. 128 ust. 1 Pzp). w Jak wynikało z powyższego już sama konstrukcja pierwszego zarzutu w sposób dokonany przez odwołującego prowadziła do jego oddalenia. Przy czym Izba rozpoznając przedmiotowy zarzut nie poprzestała wyłącznie na kwestiach procesowych, ale rozstrzygnęła go również w warstwie merytorycznej. W tym zakresie kluczowe znaczenie miały treść warunku udziału w postępowaniu oraz dokumenty złożone na potwierdzenie jego spełnienia przez przystępującego (wykaz zamówień oraz referencje z 5 listopada 2025 r.). Zgodnie z rozdziałem V pkt 1.2.4 lit. a) SW Z zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że zrealizował co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu w cywilnym porcie lotniczym systemu AW OS o klasie CATII/CATI wpisanego do RLUN (Rejestr Lotniczych Urządzeń Naziemnych) wraz z certyfikacją IMGW lub innego odpowiedzialnego podmiotu. ​W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu przystępujący złożył wykaz zamówień oraz referencje z 5 listopada 2025 r. W tym miejscu skład orzekający zdecydował się zwrócić uwagę na charakter obu dokumentów i ich wzajemną relacje. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wykaz oraz dokument potwierdzający należyte wykonanie dostaw, usług lub robót budowlanych wymienionych w wykazie (najczęściej określany jako referencje), stanowią pewną funkcjonalną całość. Z tymże to wykaz służy przede wszystkim potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Rola referencji polega natomiast głównie na potwierdzeniu, że dostawy, usługi lub roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane należycie. Złożony przez przystępującego wykaz zamówień wyraźnie potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1.2.4 lit. a) SW Z, a referencje z 5 listopada 2025 r. w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzały, że zamówienie wymienione w wykazie zostało wykonane należycie. Ponadto w referencjach wystawionych przez Warmia i Mazury Sp. z o.o. wskazano, że Clear Sky System Sp. z o.o. zrealizowała na terenie Portu Lotniczego Olsztyn – Mazury (Szymany) inwestycję polegającą na dostawie, instalacji, wdrożeniu oraz uruchomieniu systemu AWOS klasy CAT I/CAT II wraz z uzyskaniem wymaganych Deklaracji Weryfikacji od Certyfikowanej Instytucji Zapewniającej Służby ATM/ANS w zakresie zapewniania służb meteorologicznych (MET), a wdrożony system AW OS został wpisany do RLUN 15 stycznia 2016 r. – AW OS CAT I oraz 30 maja 2018 r. – AW OS CAT II. Tym samym referencje, udzielone przez Warmia i​ Mazury Sp. z o.o. jako zarządzającego Portem Lotniczym Olsztyn – Mazury w pełni potwierdzały, że Clear Sky System Sp. z o.o. oddała do dyspozycji przystępującego niezbędne zasoby dotyczące zdolności technicznej i zawodowej na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Odwołujący odnosząc się do referencji argumentował, że Warmia i Mazury Sp. z o.o. nie miała podstaw faktycznych ani prawnych do wystawienia referencji w brzmieniu złożonym ​w postępowaniu przez przystępującego. Powyższe odwołujący wywodził z zapisów w rejestrze RLUN Urzędu Lotnictwa Cywilnego. Odwołujący twierdził, że podmiot udostępniający zasoby nie zrealizował zamówienia polegającego na dostawie i wdrożeniu systemu AW OS. Podnosił również, że Clear Sky System Sp. z o.o. świadczy na rzecz portu lotniczego (Warmia i Mazury Sp. z o.o.) jedynie usługi związane z zapewnieniem informacji pozyskiwanych z systemu AW OS. Ponadto twierdził, że Warmia i Mazury Sp. z o.o. nigdy nie nabyła od Clear Sky System Sp. z o.o., systemu AW OS, nie może więc było określić (potwierdzić) czy proces jego dostawy i wdrożenia został zrealizowany w sposób należyty. Izba uznała, że z referencji jednoznacznie wynikał zakres zrealizowanej przez Clear Sky System Sp. z o.o. inwestycji tj. dostawa, instalacja i wdrożenie systemu AW OS na terenie Portu Lotniczego Olsztyn – Mazury. Co istotne, jak słusznie argumentował zamawiający, sposób ukształtowania relacji umownych pomiędzy Warmia i Mazury Sp. z o.o., a Clear Sky System Sp. z o.o. regulujących warunki realizacji powyższej inwestycji nie był przedmiotem oceny dokonywanej przez zamawiającego. Istotne znaczenie miał fakt zrealizowania przez Clear Sky System Sp. z o.o. inwestycji wskazanej w referencjach. Skład orzekający w dalszej kolejności również przyznał rację stanowisku zamawiającego i stwierdził, że odwołujący wywiódł bezpodstawne wnioski z zapisów ogólnodostępnego RLUN prowadzonego przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego. Szczegółowy sposób prowadzenia rejestru lotniczych urządzeń naziemnych z uwzględnieniem wymagań dotyczących dokumentacji rejestrowej został uregulowany w rozdziale V rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 listopada 2020 r. w sprawie lotniczych urządzeń naziemnych i powierzchni ograniczających zabudowę. Zakres danych zawartych w RLUN ma charakter techniczny i operacyjny, w żaden sposób nie rozstrzyga kwestii relacji umownych, czy też uprawnień właścicielskich, bezpodstawne okazało się zatem wywodzenie z zapisów rejestru wniosków dotyczących sposobu realizacji inwestycji oraz ich konsekwencji cywilnoprawnych. Ponadto przywoływana przez odwołującego kolumna w RLUN wskazywała nazwę właściciela lub zarządzającego, a więc ​ tej kolumnie wskazywany może być właściciel lub zarządzający urządzeniami. w Z punktu widzenia oceny przez zamawiającego spełniania ww. warunku udziału ​ postępowaniu zasadnicze znaczenie miał fakt wypełnienia wymagań opisanych w rozdziale V pkt 1.2.4 lit. a) SW Z. w Izba uznała, że przystępujący, składając podmiotowe środki dowodowe w postępowaniu, potwierdził spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu. Argumentacji odwołującego nie potwierdziły złożone przez niego dowody. Dowód w postaci informacji z rejestru RLUN (załącznik nr 8 do odwołania) został omówiony powyżej. Dowody złożone przez odwołującego na rozprawie potwierdzały co najwyżej okoliczność wskazującą na podejmowanie przez odwołującego prób uzyskania od podmiotu, który wystawił referencje, informacji lub dokumentów mogących potwierdzić jego argumentację. Takich dokumentów odwołujący nie uzyskał, a informacje wynikające z pism z 19 stycznia 2026 r. nie poddawały pod wątpliwość okoliczności związanych ze spełnieniem kwestionowanego przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, podniesiony w pkt 1a petitum odwołania. W odniesieniu do zarzutu drugiego Izba w pierwszej kolejności uznała, że brak było podstaw do uznania, wbrew twierdzeniom odwołującego, że zamawiający wymagał zaoferowania systemu automatycznej obserwacji zdalnej. Argumentacja odwołującego podnoszona w tym zakresie zmierzała do wykazania, że oferta przystępującego była niezgodna z wymaganiami SW Z. Odwołujący podnosił, że zaoferowana przez przystępującego kamera nie była rozwiązaniem spełniającym wymóg dostarczenia systemu, który powinien automatycznie realizować funkcjonalności. W ocenie składu orzekającego odwołujący wyciągnął zbyt daleko idące wnioski z treści dokumentacji przetargowej oraz oferty złożonej przez przystępującego. W poszczególnych pozycjach załącznika nr 1a do SW Z zamawiający wymagał wskazania wielu wyszczególnionych elementów składających się na system AW OS. Podkreślić przy tym należało, że nie znalazło pokrycia w zebranym materiale dowodowym twierdzenie odwołującego opierające się na założeniu, że zamawiający – odpowiadając na pytania wykonawców – wymagał automatycznego realizowania funkcjonalności przez system. Kwestia podsystemu obserwacji zdalnej VIS/IR była przedmiotem pytań wykonawców w ramach wyjaśnień treści SW Z. W odpowiedzi na te pytania zamawiający pozostawił swobodę doboru zaoferowanego rozwiązania wykonawcom, wskazując, że nie narzuca rozwiązania technicznego dla podsystemu obserwacji zdalnych (zob. cytowane powyżej odpowiedzi na pytania nr 95 i 121 z 14 listopada 2025 r.). Idąc dalej, Izba uznała za zasadną argumentację zamawiającego i stwierdziła, że urządzenia obserwacji zdalnej (tabela 4.16 Podsystem obserwacji zdalnej VIS/IR str.19 Opisu Przedmiotu Zamówienia) opisane zostały jako typ czujnika, a nie system obserwacji. Urządzenia obserwacji zdalnej służyć mają wsparciu obserwatora i metrologa w ocenie sytuacji pogodowej i podnieść komfort jego pracy, szczególnie w niekorzystnych warunkach pogodowych. Zamawiający wymagał czujnika jako kamery VIS/IR. Oczekiwany czujnik miał spełniać określone funkcje i jest jednym z wielu elementów składowych systemu AW OS, a nie odrębnym systemem. Skład orzekający nie znalazł powodów do uznania, że zaoferowana przez przystępującego kamera nie spełniała powyższych funkcji. Ponadto w przypadku, gdyby zamawiający oczekiwał kompletnego systemu obserwacji zdalnej określiłby jego wymagania w specyfikacji technicznej. Twierdzenie odwołującego, że przedmiotem zamówienia miał być kompletny system zdalnej obserwacji, a nie pojedynczy element składowy okazały się bezpodstawne, ponieważ kompletnym systemem stanowiącym przedmiot zamówienia jest AWOS, a nie „system zdalnej obserwacji jako całość”. Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, podniesiony w pkt 1b petitum odwołania. Niezasadny okazał się również zarzut ewentualny, który został podniesiony jako ostatni. W tym zakresie Izba stwierdziła, że treść przedmiotowego środka dowodowego złożonego przez przystępującego – wykazu czujników i urządzeń pomiarowych – załącznik nr 1a do SW Z, pkt 13, była jednoznaczna i zawierała wymagane przez zamawiającego informacje, przez co zamawiający nie miał powodu, a tym bardziej nie był zobowiązany do tego, aby wzywać przystępującego do wyjaśnień. Skład orzekający uznał, że przystępujący trafnie argumentował, że odwołujący podnosząc przedmiotowy zarzut nie określił, na czym polegała niejasność wypełnienia przez przystępującego przedmiotowego środka dowodowego w pkt 13 oraz jaki zdaniem odwołującego powinien być zakres sugerowanych przez niego wyjaśnień. Opis zarzutu określony w petitum odwołania nie odnosił się do sposobu wypełnienia przez przystępującego przedmiotowego środka dowodowego w pkt 13. Ponadto w pkt 49-50 uzasadnienia odwołania nie wskazano, jaki miałby być zakres ewentualnych wyjaśnień, m.in. czy powinny one zdaniem odwołującego dotyczyć sposobu wypełnienia przez przystępującego przedmiotowego środka dowodowego w pkt 13 czy też zapewnienia przez oferowany przez przystępującego podsystem obserwacji zdalnej funkcjonalności określonych w pkt. 4.16 Opisu Przedmiotu Zamówienia. Izby nie przekonały również złożone przez odwołującego dowody. Dowód w postaci karty katalogowej kamery MIC IP Fusion 9000i (załącznik nr 6 do odwołania) został przedstawiony w celu wykazania, że kamera zaoferowana przez przystępującego pozbawiona była wymaganych funkcji systemowych automatycznych analiz meteorologicznych. Jak wskazano powyżej, takie założenie okazało się chybione, ponieważ zamawiający nie wymagał automatycznego realizowania funkcjonalności przez system. Izba pominęła również dowód z​ pisma odwołującego z 17 grudnia 2025 r. skierowanego do zamawiającego, który został złożony na okoliczność informowania zamawiającego o nieprawidłowościach w ofercie przystępującego (załącznik nr 7 do odwołania). Dowód ten w kontekście złożonego odwołania niczego nie wnosił i można go było potraktować co najwyżej jako próbę zwrócenia uwagi zamawiającego na powstałe u odwołującego wątpliwości dotyczące oferty przystępującego lub zapowiedź wniesienia odwołania. Izba oddaliła zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 107 Pzp, podniesiony w pkt 1c petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez odwołującego z​ tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 179/23 WYROK z dnia 8 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2023 r. przez wykonawcę ZULRIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dretyń orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 946 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 179/23 Uz as adnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dretyń [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dretyń w 2023 roku (znak postępowania: Z.270.05.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r. pod numerem nr 2022/S 202-575462. W dniu 20 stycznia 2023 r. wykonawca ZULRIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. W zakresie Pakietu II - Leśnictwo: Tursko i Dretyń, - od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty ZULRIK Sp. z o.o., ul. Konwaliowa 2 lok. 11/G, 77–100 Bytów na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, oraz - zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4, w zakresie Pakietu II, tj. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednimi osobami do realizacji zamówienia przez Wykonawcę, - od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym zatrzymaniu wadium Wykonawcy i tym samym błędnym zastosowaniu art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. 2. W zakresie Pakietu III - Leśnictwo: Kowalewice i Okunino: - od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty ZULRIK Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b poprzez bezpodstawne uznanie, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w sposób zgodny z przygotowaną przez Zamawiającego i opublikowaną Specyfikacją Warunków Zamówienia, - od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na całkowicie bezpodstawnym zatrzymaniu wadium Wykonawcy i tym samym błędnym zastosowaniu art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zgodnie z art. 554 ust. 3 ustawy Pzp: W zakresie części II: - unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy oraz zatrzymania wniesionego przez Wykonawcę wadium, W zakresie części III: - unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy oraz zatrzymania wniesionego przez Wykonawcę wadium. Jednocześnie Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Uzasadnienie zarzutów w zakresie Pakietu II: Odwołujący przywołał brzmienie warunku dotyczącego potencjału kadrowego w zakresie Pakietu II oraz wskazał, że w złożonym wraz z ofertą JEDZ Wykonawca wskazał, że dysponuje następującymi osobami: „1.1. osoby - szkolenie dopuszczające do pracy pilarką, 2. 2 osoby - ukończone szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi, 3.koordynator posiada wykształcenie leśne”. Wykonawca nie spodziewał się bowiem, że Zamawiający będzie wymagał określenia osób skierowanych do realizacji zamówienia już na etapie JEDZa składanego wraz z ofertą, skoro i tak musi zweryfikować dokument podmiotowy taki jak np. wykaz osób na dalszym etapie. Wykonawca sugerował się informacją, że osoby, które wskazuje mogą się zmienić jeżeli będą spełniały warunki wymagane przez Zamawiającego. Tym samym pismem z dnia 15.12.2022 r. Zamawiający zasadnie (zgodnie ze sporządzonym przez Zamawiającego SWZ) wezwał Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ-a. Zamawiający wskazał zatem na konieczność uzupełnienia przez Wykonawcę informacji zawartych w złożonym JEDZ-u o imiona i nazwiska, zakres wykonywanych przez wskazane osoby czynności oraz podstawy dysponowania tymi osobami. Wykonawca i podmiot udostępniający zasoby uzupełnili więc informacje wymagane przez Zamawiającego w JEDZ w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, podając dwie osoby o takim samym imieniu i nazwisku (tymi osobami jest Pani A. B. (żona Pana K. B. oraz Pani A. B. - kuzynka Pana K. B.). Zamawiający w swym wnioskowaniu (prawdopodobnie) zignorował fakt, że mogą istnieć dwie osoby o takim samym nazwisku, tym samym dokonując uchybienia poprzez brak wezwania Wykonawcy ZULRIK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień - czy Pani A. B. jest w istocie tą samą osobą. Stan faktyczny jest taki, że istnieją dwie osoby o takim nazwisku i te osoby Wykonawca wskazał w JEDZ, a zatem wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a odrzucenie było bezzasadne i bezpodstawne. Wykonawca nie może ponosić ujemnych konsekwencji faktu, że istnieją dwie osoby o takim samym imieniu i nazwisku, a Zamawiający nie ma podstawy, by ograniczać możliwość Wykonawcy do dysponowania osobami, które tak samo się nazywają, tym bardziej, że takie obostrzenie nie było wskazane w SWZ, choć nawet gdyby było - byłoby nieuzasadnione. Ponadto w zakresie dysponowania Wykonawca wskazał, że Pan P. P. będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę, podobnie Pani A. B. skierowana do realizacji zamówienia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (kuzynka). W zakresie Pana K. B. i jego małżonki A. B. (również skierowanej przez wykonawcę do pracy ze środkami chemicznymi). Obie osoby są wskazane w dokumentach KRS stąd mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Oboje tworzą także spółkę cywilną, która jest podmiotem udostępniającym zasoby, co zostało wykazane w JEDZach i również było Zamawiającemu wiadome ze złożonych dokumentów. Zamawiający dokumentami dysponował, co nie zmienia faktu, że również mógł dopytać o swoje wątpliwości w tym zakresie. Gdyby Wykonawca nie chciał zaoferować dwóch osób o imieniu A. B., a jedną, wskazywałby ją tylko w jednym JEDZu. Zamawiający nie miał więc podstaw by uznać bezspornie, że jest to jedna i ta sama osoba oraz, że Wykonawca warunku nie spełnia. Tym bardziej, że JEDZ jest gotowym formularzem i Zamawiający nigdzie nie określił, że ustanawia jedynie słuszny sposób uzupełniania formularza JEDZ przez Wykonawcę i podmiot trzeci, którego niezastosowanie będzie skutkowało odrzuceniem wykonawcy - gdzie ponownie Odwołujący pragnie podkreślić, że został odrzucony na etapie JEDZa, a nie podmiotowych środków dowodowych. Jak Zamawiający trafnie wskazał, nie ma prawa wezwać wykonawcy dwukrotnie do uzupełnienia tego samego dokumentu. Wykonawca nie podważa tego faktu. W istniejącym stanie faktycznym Zamawiający nie miał jednak przesłanki do ponownego uzupełniania dokumentu JEDZ, a jedynie do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dlaczego Wykonawca dysponuje dwiema osobami o takich samych danych personalnych tj. imieniu i nazwisku. Tym samym Zamawiający dopuścił się uchybienia poprzez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie art. 513 pkt 2 ustawy Pzp. W postawie Zamawiającego Wykonawca nie doszukuje się złej wiary, nie sposób jednak nie wywnioskować, że Zamawiający oparł się o z góry przyjęte założenia na temat spełniania (a raczej nie spełniania) przez Wykonawcę warunku i pominął pochopnie czynności, do których uprawnia i zobowiązuje go ustawa PZP wyposażona w mechanizmy mające na celu eliminację tego rodzaju nieporozumień. Pisemne wyjaśnienie wykonawcy odpowiadające na konkretnie zadane przez Zamawiającego pytania rozwiałoby wszelkie niejasności co do intencji wykonawcy. Wadium – część II: Wykonawca wraz z ofertą złożył gwarancję opiewającą na wymaganą przez Zamawiającego kwotę 37.000 zł. Mając na uwadze powyższą argumentację, która podważa podstawę dla Zamawiającego do zatrzymania wadium, na której oparł się w piśmie o zatrzymaniu wadium z dnia 10.01.2023 r. Uzasadniał, że ze stanowiska Zamawiającego zawartego w ww. piśmie wynika, że podstawą zatrzymania wadium, było uchybienie samego Zamawiającego. Stąd zarzut Wykonawcy jest w pełni zasadny. Nawet gdyby uznać, że Wykonawca się myli, odmienna interpretacja i nieporozumienie nie stanowią zawinionego i celowego działania po stronie Wykonawcy. Mając na uwadze pozostałe warunki, które wykonawca spełnił bez zarzutu trudno uznać, iż działania Wykonawcy uzasadniają dokonanie przysporzenia przez Zamawiającego w wysokości 37.000,00 zł (a po dodaniu wadium z części III, które Zamawiający również sobie zatrzymał 72.000,00 zł). Odwołujący przywołał fragment komentarza J. E. Nowickiego i wskazał, że autor komentarza do ustawy Pzp przychyla się do stanowiska spójnego z pozostałymi przepisami ustawy, że w niniejszym stanie faktycznym zatrzymanie wadium nie jest tak oczywiste i autorytarne jak postuluje w swoim piśmie do Wykonawcy Zamawiający. Tym bardziej, że instytucja wadium ma na celu uniknięcie przypadku, w którym Wykonawca uchyla się od zawarcia umowy o zamówienie publiczne, a Wykonawca składa odwołanie by umowę zawrzeć i zamówienie zrealizować. Zamawiający nie może czynić sobie z samowolnej interpretacji przepisów ustawy PZP źródła dochodu. Wykonawca złożył dokumenty, a zamawiający pochopnie go odrzucił zatrzymując jednocześnie wadium z powodu własnego niezrozumienia intencji wykonawcy. Akceptując takie działanie Zamawiającego może dojść do rozwoju nieodpowiednich praktyk względem wnoszonego przez Wykonawców wadium, a w konsekwencji spowodować niechęć niezależnych wykonawców do składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego - z obawy przed frywolnymi interpretacjami Zamawiającego. W niniejszym stanie faktycznym interpretacja Zamawiającego nie jest zasadna pod żadnym względem, stąd Wykonawca podnosi, że zatrzymanie jego wadium było działaniem nadmiernym i nieuzasadnionym w świetle przedmiotowego stanu faktycznego i przepisów ustawy Pzp. Uzasadnienie zarzutów w zakresie Pakietu III: Odwołujący przywołał brzmienie warunku dotyczącego potencjału kadrowego w zakresie Pakietu III oraz wskazał, że faktem jest, że wykonawca został wezwany do uzupełnienia oświadczenia JEDZ pismem z dnia 02.12.2022 r. celem potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał wskazał, że JEDZ należy uzupełnić o opis doświadczenia. Odwołujący uzupełnił wymagane informacje w sposób należyty tj. wskazał, że wykonał na rzecz Nadleśnictwa Bytów prace z zakresu gospodarki leśnej o kwocie powyżej 967 tys. zł brutto na łączną kwotę 1.537.575,46 zł, w tym (…). Wykonawca zgodnie z warunkiem zatem przedstawił zrealizowanie na podstawie większej ilości umów (co jest zgodne z treścią warunku określonego w SWZ) usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu. Łączna wartość prac wyniosła więcej niż 967 tys. zł co przyznał sam zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Wykonawcy. Odwołujący podkreślał, że Zamawiający nie neguje faktu wykonania prac z zakresu zagospodarowania lasu, a jedynie fakt, że usługa zagospodarowania nie była wykonywana na podstawie jednej umowy wraz z usługami z zakresu pozyskiwania i zrywki drewna, co ma kluczowe znaczenie dla bezzasadności odrzucenia oferty wykonawcy. Treść samego warunku dopuszcza bowiem spełnienie go przez Wykonawców na podstawie „większej ilości umów”. Zamawiający nigdzie nie wskazał, że usługi pozyskiwania, zrywki i zagospodarowania lasu mają być wykonane wyłącznie na podstawie jednej umowy, co więcej sam podkreślił w treści warunku, że uzna go za spełniony jeżeli wykonawca zrealizuje go na podstawie większej ilości umów. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego jawi się jako całkowicie bezzasadne i spełniające zarzut określony w art. 513 pkt 1 ustawy Pzp. Wadium – część III: Wykonawca wraz z ofertą złożył gwarancję opiewającą na wymaganą przez Zamawiającego kwotę 35.000,00 zł. Mając na uwadze powyższą argumentację, która podważa podstawę dla Zamawiającego do zatrzymania wadium na której oparł się w piśmie o zatrzymaniu wadium z dnia 10.01.2023 r. W przytoczonym uzasadnieniu Zamawiającego wyraźnie widać zatem, że podstawą zatrzymania wadium, było uchybienie samego Zamawiającego. Stąd zarzut Wykonawcy jest w pełni zasadny. Nawet odmienna interpretacja nie stanowią zawinionego i celowego działania po stronie Wykonawcy. Mając na uwadze pozostałe warunki, które wykonawca spełnił bez zarzutu trudno uznać, iż działania Wykonawcy uzasadniają dokonanie przysporzenia przez Zamawiającego w wysokości 35.000,00 zł (a po dodaniu wadium z części II, które Zamawiający również sobie zatrzymał 72.000,00 zł). Uzasadniając bezprawność zatrzymania wadium przez Zamawiającego w obu częściach, zwanych w niniejszym postępowaniu „Pakietami” II i III Odwołujący pragnie pochylić się nad specyfiką i celem instytucji jaką jest wadium. Zgodnie z komentarzem do ustawy PZP „Prawo zamówień publicznych nie podaje definicji wadium. Wskazane jest więc dla określenia istoty tej instytucji posłużenie się definicją zawartą w art. 704 § 1 k.c., gdzie za wadium uznaje się sumę pieniężną lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do uczestnictwa w przetargu lub aukcji. Funkcje wadium to stworzenie bariery finansowej zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie osób zainteresowanych oraz zapewnienie odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się przez wybrany w przetargu podmiot od zawarcia umowy. Wadium w zamówieniach publicznych w pewnym stopniu ma również zapobiegać niedozwolonym próbom wpływu na wynik postępowania przez zaniechanie przedstawienia dokumentów wymaganych po złożeniu oferty od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Rola wadium kończy się w momencie zawarcia umowy.” Tym samym celem wadium nie jest możliwość wzbogacenia się przez Zamawiającego kosztem nieostrożnego, czy nieodwołującego się od odrzucenia oferty Wykonawcy, a zabezpieczenie postępowania w taki sposób, by nie uchylał się od zawarcia umowy. W zakresie podstaw odrzucenia na jakich oparł się Zamawiający w obu częściach Odwołujący przytoczył ugruntowane i konsekwentnie potwierdzane stanowisko w orzecznictwie KIO zmierzające do unikania samowolnych i autorytarnych interpretacji Zamawiającego w zakresie zapisów SWZ, czy tym bardziej przepisów ustawy Pzp, iż „Wszelkie niezgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców”. W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu”. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14 oraz w wyroku z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13. Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 9 stycznia 2018 r., KIO 2712/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przy dokonywaniu oceny prawidłowości - zgodności złożonej przez wykonawcę oferty z wymaganiami Zamawiającego, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz potrzebę zagwarantowania równego traktowania wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 lutego 2023 r. wniósł o: 1. o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp jako, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony (Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia); 2. alternatywnie do wniosku sformułowanego w pkt 1, o oddalenie odwołania w całości; 3. przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie na okoliczności (fakty) tam wskazane; 4. zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na rozprawę - według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu lub rozprawie. Zamawiający przedstawił stan faktyczny sprawy, argumentację prawną i faktyczną odnoszącą się do zarzutów odwołania oraz uzasadnienie wniosków, o których mowa w punkcie 1 i 2 powyżej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Oddaleniu podlegał wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższy wniosek Zamawiający uzasadniał tym, że Odwołujący utracił status wykonawcy, bowiem Odwołujący poprzez wykorzystanie środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp dochodzi tylko i wyłącznie unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i zatrzymania wadium, ponieważ zakresem zaskarżenia nie została objęta żadna inna czynność lub zaniechanie Zamawiającego (w tym unieważnienie postępowania w zakresie Pakietu II czy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu III). Zdaniem Zamawiającego niezależnie od sposobu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego, Odwołującemu nie zostanie przywrócony status wykonawcy, który może uzyskać zamówienia objęte Postępowaniem, zatem nie ma i nie będzie miał interesu w uzyskaniu zamówienia. W konsekwencji odwołanie powinno zostać oddalone, ewentualnie odrzucone, bowiem brak interesu we wniesieniu odwołania związany z utratą statusu wykonawcy w danym postępowaniu skutkować powinien odrzuceniem odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania Izba wskazuje, iż podziela dominujący w orzecznictwie pogląd, że ewentualny brak interesu, nie stanowi podstawy odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, ale stanowi podstawę do oddalenia odwołania. Przesłanka dotycząca interesu w uzyskaniu zamówienia ma charakter materialnoprawny i podlega badaniu na rozprawie. Jej spełnienie stanowi podstawę do dalszej, merytorycznej oceny zarzutów. Ewentualne zaprzeczenie naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może prowadzić do oddalenia odwołania, a nie jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów (tak KIO w wyroku z dnia 27 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1356/20). Izba nie podzieliła również oceny Zamawiającego jakoby Odwołujący nie posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Bezspornym jest, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w Pakiecie II oraz Pakiecie III niniejszego postępowania oraz zatrzymał wadium Wykonawcy wniesione w tych Pakietach. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w wyniku naruszenia przepisów, których naruszenie Odwołujący zarzuca Zamawiającemu we wniesionym odwołaniu Wykonawca miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę. Wskazać należy, iż oferta Odwołującego została odrzucona w Pakiecie II, który unieważniono na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem cena oferty pozostałej w postępowaniu przekraczała budżet Zamawiającego, którego Zamawiający nie mógł zwiększyć. Jednocześnie niesporne było, że cena odrzuconej oferty Odwołującego mieściła się w kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w Pakiecie II. Tym samym w przypadku potwierdzenia się zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, wzruszeniu podlegałaby jednocześnie czynność unieważnienia Pakietu II, która stanowiła wyłącznie konsekwencję decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podobnie rzecz ma się w przypadku Pakietu III, w którym oferta Odwołującego została odrzucona oraz dokonano wyboru oferty wykonawcy S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „S. B. Zakład Usługowo – Handlowy”. Jednocześnie jak wynika z dokumentacji postępowania oferta Odwołującego była korzystniejsza (tańsza) w świetle ustanowionego kryterium oceny ofert niż oferta wybrana. W sytuacji zatem potwierdzenia się zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnieniu podlegałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, stanowiąca następstwo wadliwej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami, wezwania kierowane do Odwołującego, zawiadomienia z dnia 10 stycznia 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego z Pakietu II i III oraz zatrzymaniu wadium Wykonawcy w tych Pakietach. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 lutego 2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. referencje Nadleśnictwa Dretyń z dnia 28 października 2022 r. dotyczące umów 270.1.05.2022.O i Z.270.1.062022 oraz 270.1.06.2022.O i Z.270.1.062022; 2. referencje Nadleśnictwa Bytów z dnia 25 października 2022 r., 24 listopada 2022 r. oraz z dnia 22 grudnia 2022 r.; 3. zaświadczenie o ukończeniu kursu przez Panią A. B. w zakresie środków ochrony roślin; 4. korespondencję między Zamawiającym - Nadleśnictwo Trzebielino, a Odwołującym (wezwanie do wyjaśnienia z dnia 12 lutego 2022 r., wezwanie do uzupełnienia z dnia 12 grudnia 2022 r., wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 24 listopada 2022 r. – dowód pominięty, brak odpisu dla Zamawiającego); 5. korespondencję między Zamawiającym - Nadleśnictwo Warcino, a Odwołującym (wezwanie do uzupełnienia z dnia 20 grudnia 2022 r., wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 21 listopada 2022 r. oraz wezwanie do wyjaśnień z dnia 13 grudnia 2022 r. – dowody pominięte, brak odpisu dla Zamawiającego; 6. oświadczenie Odwołującego z 30 stycznia 2023 r. wraz z potwierdzeniami przelewu wadium w pakiecie nr 2 i 3; 7. korespondencję między Odwołującym, a Nadleśnictwem Bytów wraz z załącznikami – dowód pominięty, brak odpisu dla Zamawiającego. Ponadto do akt sprawy Izba włączyła dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie, tj.: 1. pismo RDLP w Szczecinku z dnia 23.01.2023 r. (załącznik nr 3); 2. pismo z Nadl. Warcino z dnia 26.01.2023 r. z załącznikiem w postaci zaświadczenia (załącznik nr 4); 3. pismo z Nadl. Bytów z dnia 25.01.2023 r. z załącznikiem w postaci zaświadczenia (załącznik nr 5); 4. pismo z Nadl. Trzebielino z dnia 26.01.2023 r. wraz z zaświadczeniem (załącznik nr 6); 5. zaświadczenia o ukończeniu szkolenia w zakresie stosowania środków ochrony roślin wystawione dla A. B. i K. B. przedłożone przez wspólników Taste Factory s.c. w Nadleśnictwie Dretyń przed zawarciem umowy na wykonywanie usług leśnych na 2022 r. (załącznik nr 7); 6. pismo z Nadl. Osusznica z dnia 26.01.2023 r. (załącznik nr 8); 7. pismo z Nadl. Sławno z dnia 25.01.2023 r. (załącznik nr 9); 8. uzupełniony JEDZ Odwołującego złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bytów w roku 2023” – Pakiet II (załącznik nr 10); 9. uzupełniony JEDZ Odwołującego złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bytów w roku 2023” – Pakiet IV (załącznik nr 11); 10. SWZ dla postępowania o udzielenie zamówienia u innego Zamawiającego – Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Nadleśnictwo Bytów pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bytów w roku 2023” (załącznik nr 12); 11. SWZ dla postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebielino w toku 2023” (załącznik nr 13); 12. wykaz usług złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebielino w toku 2023” w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp (załącznik nr 14); 13. wezwanie do uzupełnienia wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebielino w toku 2023” (załącznik nr 15); 14. uzupełniony wykaz usług w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebielino w toku 2023” (załącznik nr 16); 15. SWZ dla postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Warcino w toku 2023” (załącznik nr 17); 16. wykaz usług złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Warcino w toku 2023” w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp (załącznik nr 18); 17. wezwanie do uzupełnienia wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Warcino w toku 2023” (załącznik nr 19); 18. uzupełniony wykaz usług w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Warcino w toku 2023” (załącznik nr 20); 19. pismo z Nadl. Bytów z dnia 01.02.2023 r. ws. zakresu usług wskazanych przez Odwołującego w JEDZ (załącznik nr 21). Izba ustaliła, co następuje: Dotyczy Pakietu II: Pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty ZULRIK Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu II na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp (cena oferty pozostałej w postępowaniu przekraczała budżet Zamawiającego). Odnośnie odrzucenia oferty złożonej przez ZULRIK Zamawiający wskazał, że: Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia, określonym w pkt 7.1. ppkt 4 lit. c) ppkt II) SWZ dla ww. postępowania: Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: co najmniej: 6 osoby, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej lub w przypadku gdy Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej sztuką maszyny wielooperacyjnej typu harwester (informacje w tym zakresie należy zamieścić w JEDZ w Cz. IV lit. C pkt. (9), powyższy warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 2 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im 2 uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, oraz co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Celem potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca obowiązany był w Części IV lit. C pkt (2) JEDZ podać informacje nt. ilości (1) osób które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadających odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, (2) oraz osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. W ww. części JEDZ należało podać informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania. Zarówno wykonawca jak i podmioty udostępniające zasoby w Części IV lit. C pkt (2) JEDZów złożonych z ofertą podali jedynie ogólne informacje nt. osób skierowanych do realizacji zamówienia: 1) Pani A. B. wskazała jedynie: „1. 1 osoby - szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką 2. 1 osoby – ukończone szkolenie w zakresie prace ze środkami chemicznymi”, 2) Pan K. B. wskazał jedynie: „1. 2 osoby - szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką 2. 2 osoby – ukończone szkolenie w zakresie prace ze środkami chemicznymi”, 3) Wykonawca wskazał jedynie: „1. 1 osoby - szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką 2. 1 osoby – ukończone szkolenie w zakresie prace ze środkami chemicznymi”, z pominięciem danych personalnych tych osób – tj. imion i nazwisk, zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz podstawy dysponowania tymi osobami, wobec czego Zamawiający dnia 04 grudnia 2022 r. (pismem z dnia 02.12.2022) wezwał Wykonawcę uzupełnienia tych informacji w JEDZach. Wezwanie do uzupełnienia JEDZ obejmowało w zasadzie wszystkie części dotyczące warunków udziału w postępowaniu, ponieważ Wykonawca równie zdawkowo uzupełnił Część IV lit. C pkt (1b) i (9) JEDZ nie wykazując przy tym spełniania żadnego z warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca uzupełnił JEDZe, jednak nie wynika z nich, aby dysponował co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadającymi odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. W Części IV lit. C pkt 2) JEDZów wskazano: 1) JEDZ Wykonawcy – ZULRIK Sp. z o.o.: - 1 osoby - szkolenie dopuszczające do pracy pilarką, B. K. (ukończony kurs drwal - operator pilarki spalinowej - umowa o pracę, - 2. 1 osoby - ukończone szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi B. A. (ukończone szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi - środki ochrony roślin) -umowa o pracę; 2) JEDZ p. Kr. B. - wspólnika spółki cywilnej Taste Factory s.c. udostępniającej zasoby Wykonawcy: - P. P. (ukończony kurs drwal - operator pilarki spalinowej oraz operator maszyny leśnej -zaświadczenie kwalifikacyjne UDT) - umowa o pracę, - B. A. (ukończone szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi - środki ochrony roślin), - B. K. (osoba nadzoru - ukończone technikum leśne z tytułem technik leśnik; 3) JEDZ p. A. B. – wspólnika spółki cywilnej Taste Factory s.c. udostępniającej zasoby Wykonawcy: - P. P. (ukończony kurs drwal - operator pilarki spalinowej oraz operator maszyny leśnej -zaświadczenie kwalifikacyjne UDT) - umowa o pracę, - B. A. (ukończone szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi - środki ochrony roślin), - B. K. (osoba nadzoru - ukończone technikum leśne z tytułem technik leśnik). W JEDZach wskazano po kilka osób, jednak istotnym jest, że powtarzały się one i tak p. A. B. we wszystkich trzech JEDZach została wskazana jako osoba do wykonywania czynności ze środkami ochrony roślin, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi, a p. P. P. w dwóch JEDZach został wskazany jako operator pilarki spalinowej posiadający ukończony kurs drwala. Reasumując powyższe, oceniając wskazane w JEDZach osoby w kontekście spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia (tj. z pominięciem osoby nadzoru, operatora maszyny leśnej, którymi dysponowanie nie było wymagane w ramach warunku) wykazano spełnienie warunku w zakresie dysponowania co najmniej 2 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Istotnym jest, że Wykonawca zamiennie za 4 z wymaganych w warunku ww. osób wskazał, że dysponuje maszyną wielooperacyjną typu harwester. Nie wykazano natomiast spełnienia warunku w zakresie dysponowania co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadającymi odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. W JEDZach wskazano bowiem tylko jedną osobę posiadającą ww. uprawnienia i jest nią pani A. B. . Powyższe stanowi o tym, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia. W przedmiotowej sprawie należy wskazać na wynikającą z jednolitego orzecznictwa KIO możliwość wyłącznie jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia danego dokumentu (zob.m.in. wyrok z 26 września 2016 r., o sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16, czy też wyrok z 15 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 296/16). Jak wskazano powyżej, pismem z dnia 02 grudnia 2022 r. (przekazane Wykonawcy w dniu 04.12.2022) Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ, a w piśmie tym zakomunikował Wykonawcy jak ocenił złożone dokumenty JEDZ, jakie błędy i braki w nich dostrzegł oraz w jakim zakresie konieczne jest uzupełnienie JEDZ. W wezwaniu przytoczone zostały odpowiednie fragmenty SWZ dotyczące treści warunku oraz konieczności podania informacji odnośnie osób skierowanych do realizacji zamówienia, związku z czym kolejna próba wezwania Wykonawcy do uzupełnienia JEDZ w tym zakresie prowadziłaby do ponownego umożliwienia Wykonawcy uzupełnienia informacji o osobach skierowanych do realizacji zamówienia, co byłoby sprzeczne ze treścią art. 128 ust. 1 Pzp. W związku z tym, że Wykonawca był już wzywany, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia JEDZ w zakresie informacji dotyczących osób skierowanych do realizacji zamówienia, nie może zostać ponownie wezwany do uzupełnienia informacji w tym zakresie, bowiem zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczy jednokrotności wezwania do uzupełnienia konkretnych treści w danym dokumencie czy oświadczeniu. Jak podkreśliła KIO w wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r. (sygn. akt KIO 888/17), skoro wykonawca nie składa dokumentów innych niż JEDZ, na danym etapie postępowania, to tym bardziej w JEDZ muszą być zawarte precyzyjnie wszystkie informacje, które zamawiający dotychczas mógł uzyskać z innych dokumentów składanych przez wykonawców wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym, informacje zawarte w JEDZ mają być na tyle szczegółowe, aby na przykład na ich podstawie zamawiający mógł stwierdzić czy dana dostawa/usługa/robota budowlana wskazana przez wykonawcę w celu wykazania potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu rzeczywiście miała taki zakres, jaki odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego warunkom udziału w postępowaniu. Zatem odformalizowanie postępowania nie polega na tym, że nie podaje się informacji, bądź podaje się jakiekolwiek informacje lecz na tym polega odformalizowanie procedury, że na etapie składania JEDZ wykonawca zobowiązany jest do jasnego, precyzyjnego przedstawienia informacji, których ocena pozwoli na sprawdzenie zdolności wykonawcy i spełnienia przez niego warunków, a nie musi wykonawca na tym etapie postępowania składać dużej liczby dokumentów. Nie zmienia się bowiem sposób oceny i weryfikacji zdolności wykonawców, wszyscy muszą wykazać się spełnieniem warunków oraz w tym zakresie przedstawić stosowne zobowiązania w JEDZ, czyli JEDZ jest dokumentem kategorycznym jeżeli chodzi o wagę oświadczeń i informacji jakie wykonawca przedstawia za jego pomocą. Powyższej opisane okoliczności stanowią o konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia. Pismem z dnia 10 styczna 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wadium wniesionego w Pakiecie II w kwocie 37.000 zł, w formie gwarancji ubezpieczeniowej na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia JEDZ z dnia 02 grudnia 2022 r., przekazane Wykonawcy w dniu 04 grudnia 2022, skierowane do niego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. – dalej jako „PZP”) uzupełnił JEDZ, jednak nie wynikało z niego aby spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. aby dysponował co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadającymi odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. W JEDZach wskazano tylko jedną osobę posiadającą ww. uprawnienia i jest nią pani A. B. . Wykonawca, mimo iż wspólnik i członek zarządu jego spółki oraz jednocześnie jedna z osób udostępniających Wykonawcy zasoby na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. wspólnik spółki cywilnej udostępniającej zasoby Taste Factory s.c. – p. K. B. ukończył szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824), nie powołał się na tę okoliczność w uzupełnionym JEDZ, wskazując ww. osobę jako osobę nadzoru, która ukończyła technikum leśne z tytułem technik leśnik (chociaż takowa nie była wymagana w ramach warunku) oraz jako osobę, która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141). W SWZ nigdzie nie ustanowiono zakazu łączenia funkcji i wskazywania celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu osób, które łącznie mają kilka uprawnień (kwalifikacji) wskazanych w tym warunku, także przepisy prawa nie zawierają w tym zakresie żadnych ograniczeń. Dodatkowo Zamawiający w zakresie osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 r. w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadających odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, w pkt 7.3. SWZ dopuścił możliwość wykazywania tej samej osoby w więcej niż jednym Pakiecie. Zamawiający powziął wiedzę o ukończeniu przez p. K. B. ww. szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi z JEDZ złożonego w niniejszym postępowaniu na Pakiet III. Wykonawca miał zatem realną i obiektywną możliwość prawidłowego uzupełnienia JEDZ i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji, ale tego nie uczynił z przyczyn leżących po jego stronie. Co więcej wykazanie spełniania warunku w tym zakresie nie wymagało od wykonawcy podjęcia żadnych działań związanych z poszukiwaniem osoby, przy pomocy której wykaże jego spełnienie, a jedynie wskazania w JEDZ wspólnika i członka zarządu spółki Wykonawcy, który ukończył szkolenie zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Konsekwencją nieuzupełnienia JEDZ w sposób pozwalający na uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazuje się, że przywołana przesłanka zatrzymania wadium nie dotyczy jedynie sytuacji, w której wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów (oświadczeń) w ogóle nie złoży dokumentów lub oświadczeń wykazując się całkowitą bezczynnością i biernością, ale odnosi się także do sytuacji, gdy wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy (usługi, lub roboty budowlane) wymagań określonych przez zamawiającego. Zaprezentowane stanowisko zostało sformułowane w oparciu o orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r. (sygn. akt III CZP 27/17). Wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zapoznaje się z warunkami uczestnictwa i powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach tego postępowania oraz adekwatnie reagować na kolejno ujawniające się okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie uzyskaniu zamówienia. Oferent, przystępując do przetargu o zamówienie publiczne, akceptuje nie tylko obowiązek wniesienia wadium, ale również ustawowe warunki utraty prawa do żądania jego zwrotu. Dotyczy Pakietu III: Pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty ZULRIK na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz wyborze oferty p. S. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „S. B. Zakład Usługowo – Handlowy”. Odnośnie odrzucenia oferty wykonawcy ZULRIK Zamawiający wskazał, że: Zgodnie ze sformułowanym w SWZ warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia Zamawiający wskazał, że uzna ten warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): „zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu (…)”. Celem potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca obowiązany był w Części IV lit. C pkt (1b) JEDZ podać informacje nt. usług zrealizowanych lub realizowanych (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto, polegających na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu. W ww. części JEDZ, zgodnie z SWZ, wykonawca obowiązany był podać informacje nt. podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi (ze wskazaniem nazwy i jego siedziby), terminu wykonywania usługi (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usługi), rodzaju wykonanych usług oraz wartości (brutto) wykonanych usług. Wykonawca w JEDZ złożonym wraz z ofertą w Części IV lit. C pkt (1b) wskazał jedynie, że wykonał prace z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bytów na kwotę pow. 967 tys. zł na rzecz Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwa Bytów. Opis doświadczenia dokonany przez wykonawcę w Części IV lit. C pkt (1b) JEDZ był niezgodny z SWZ (niepełny), a na jego podstawie Zamawiający nie mógł uznać, że Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, w związku z czym dnia 04 grudnia 2022 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp został wezwany do uzupełnienia JEDZ w ww. zakresie (tj. terminów wykonania usługi, informacji o konkretnej wartości usług brutto oraz informacji nt. rodzaju wykonanych usług, ponieważ wykonawca wskazał jedynie ogólny zakres usług wykonanych w ramach doświadczenia jako „prace z zakresu gospodarki leśnej”, podczas gdy w ramach warunku wymagane było wykazanie się usługami z zakresu gospodarki leśnej polegających na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu). Wykonawca uzupełnił JEDZ, a w Części IV lit. C pkt (1b) uzupełnionego JEDZ wskazał, że wykonał na rzecz Nadl. Bytów prace z zakresu gospodarki leśnej o kwocie powyżej 967 tys. zł brutto na łączną kwotę 1.537.575,46 zł, w tym: 1) Prace z zakresu gospodarki leśnej (hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, utrzymania obiektów infrastruktury leśnej, gospodarki łąkowo-rolnej, ubocznego użytkowania lasu) na terenie Nadleśnictwa Bytów na kwotę 836 732,02 zł w okresie od 11.01.2022 r. do 30.09.2022 r. 2) Prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna na terenie Nadleśnictwa Bytów: - na kwotę 434 197,33 zł w okresie od 23.03.2022 r. do 30.09.2022 r. - na kwotę 179 024,26 zł w okresie od 28.06.2022 r. do 30.09.2022 r. - na kwotę 87 621,85 zł w okresie od 22.08.2022 r. do 30.09.2022 r., jednak na podstawie trzech z ww. umów opisanych w pkt 2) powyżej (zawartych odpowiednio dnia 23.03.2022 r., 28.06.2022 r, oraz 22.08.2022 r.) wykonawca wykonał jedynie prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna. Z opisu doświadczenia zdobytego w ramach ww. umów nie wynika, aby obejmowało ono swoim zakresem także zagospodarowanie lasu. Usług tych nie można brać pod uwagę przy ocenie spełniania 19 warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie odpowiadają swoim zakresem usługom wymaganym w ramach warunku. Wykonawca nie wykazał zatem spełnienia warunku w zakresie doświadczenia. Istotnym jest, że doświadczenie każdorazowo powinno obejmować usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac obejmujących (łącznie) zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna. Zatem wszystkie te czynności muszą być wykonane w ramach jednej umowy (usługi). Wykonawca wykazał jedynie, że wykonał usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu o wartości 836 732,02 zł brutto, podczas gdy w warunku wymagana była kwota 967.000,00 zł brutto. Powyższe stanowi o tym, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia. (…) W związku z tym, że Wykonawca był już wzywany, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia JEDZ w zakresie informacji dotyczących doświadczenia, nie może zostać ponownie wezwany do uzupełnienia informacji w tym zakresie, bowiem zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczy jednokrotności wezwania do uzupełnienia konkretnych treści w danym dokumencie czy oświadczeniu. (…) Powyższej opisane okoliczności stanowią o konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia. Pismem z dnia 10 styczna 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wadium wniesionego w Pakiecie III w kwocie 35.000 zł, w formie gwarancji ubezpieczeniowej na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia JEDZ z dnia 02 grudnia 2022 r. skierowane do niego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. – dalej jako „PZP”) uzupełnił JEDZ, jednak nie wynikało z niego aby spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia tj. aby zrealizował, na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu. Na podstawie uzupełnionego JEDZ można jedynie uznać, że Wykonawca zrealizował prace z zakresu gospodarki leśnej o wartości 836.732,02 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu (na rzecz Nadl. Bytów w okresie od 11.01.2022 r. do 30.09.2022 r.). Wartość ta nie odpowiada wartości usług wskazanej w warunku określonym w SWZ. Wykonawca wskazał w JEDZ także inne usługi, jednak z ich opisu nie wynikało, aby obejmowały ono swoim zakresem także zagospodarowanie lasu. Usług tych nie należało brać pod uwagę przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie odpowiadają swoim zakresem usługom wymaganym w ramach warunku udziału w postępowania. Wykonawca, mimo iż corocznie realizuje liczne zamówienia z zakresu usług leśnych na rzecz wielu zamawiających (w tym obejmujące pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu), w tym na rzecz Zamawiającego - Nadl. Dretyń (np. w roku 2022 wykonawca zrealizował na rzecz Zamawiającego 5 (słownie: pięć) usług z zakresu gospodarki leśnej o wartości 1.700.469,13 brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu), a w wezwaniu do uzupełnienia JEDZ Zamawiający wprost wskazał, że cyt. „wykonawca wskazał jedynie ogólny zakres usług wykonanych w ramach doświadczenia jako „prace z zakresu gospodarki leśnej”, podczas gdy w ramach warunku wymagane było wykazanie się usługami z zakresu gospodarki leśnej polegających na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu. Z opisu doświadczenia nie wynika bowiem, aby wykonawca zrealizował prace z zakresu gospodarki leśnej obejmujące pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu.”, nie uzupełnił JEDZ o usługi odpowiadające swoim zakresem warunkowi sformułowanemu w SWZ. Wykonawca miał zatem realną i obiektywną możliwość prawidłowego uzupełnienia JEDZ i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, jednak tego nie uczynił. Konsekwencją nieuzupełnienia JEDZ w sposób pozwalający na uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustaw Pzp. Zamawiający przywołał stanowisko SN w uchwale z dnia 22 czerwca 2017 r. sygn. akt: III CZP 27/17. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej właściwych dla zarzutów dotyczących obu Pakietów, w których oferty Odwołującego zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Nie wykazuje zasadności zarzutów argumentacja Odwołującego, iż „Wykonawca nie spodziewał się bowiem, że Zamawiający będzie wymagał określenia osób skierowanych do realizacji zamówienia już na etapie JEDZ składanego wraz z ofertą, skoro i tak musi zweryfikować dokument podmiotowy taki jak np. wykaz osób na dalszym etapie”. W kontekście powyższego wskazać należy, iż wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia zapoznaje się z warunkami zamówienia i powinien dokładać należytej staranności na wszystkich jego etapach oraz adekwatnie reagować na okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, zapoznał się z dokumentami zamówienia i powinien mieć świadomość wymogów Zamawiającego co do sposobu wypełnienia JEDZ oraz oczekiwanego zakresu informacji, szczegółowo opisanego w rozdziale 9 SWZ, który miał umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Ponadto jak wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 1 lutego 2022 r. przedstawienie szczegółowego opisu osób skierowanych do realizacji zamówienia miało dodatkowo na celu umożliwić Zamawiającemu skorzystanie z dyspozycji art. 127 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (powtórzonego w pkt 9.24 SWZ) i odstąpienie od żądania od wykonawców składania wykazów osób na dalszym etapie postępowania. W związku z tym, że treść podmiotowych środków dowodowych jakimi są wykaz usług, wykaz urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego oraz wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia odpowiadała zakresowi informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający dokonując weryfikacji podmiotowej wykonawcy, działając zgodnie z ww. przepisem, nie mógłby wezwać go do złożenia ww. podmiotowych środków dowodowych. Jedynie dla porządku, bowiem Odwołujący nie polemizował z wiążącymi go zasadami wynikającymi ze specyfikacji, Izba wskazuje, iż celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odnośnie potencjału osobowego Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca we właściwej części JEDZ podał informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania. Podania konkretnego zakresu informacji w oświadczeniu wstępnym Zamawiający oczekiwał także w celu wykazania warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy. W świetle powyższych zasad ustalonych przez gospodarza postępowania obowiązkiem Odwołującego było staranne wypełnienie dokumentu JEDZ już na moment złożenia oferty w taki sposób, aby zakres podanych przez Wykonawcę informacji potwierdzał, że określone w dokumentach zamówienia warunki udziału w postępowaniu Wykonawca spełnia. Szczególnej staranności i uwagi wykonawca powinien dołożyć podczas uzupełniania czy też poprawiania błędów dostrzeżonych przez Zamawiającego w złożonych wraz z ofertą jednolitych dokumentach, bowiem skorzystanie przez Zamawiającego z instytucji określonej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp co do zasady ma charakter jednokrotny. Tym samym błędy popełnione przez Wykonawcę na etapie uzupełniania czy też poprawiania JEDZ obciążają samego Wykonawcę. Warto przy tym wskazać, iż nie jest dopuszczalne obejście zasady jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia czy też poprawienia danego dokumentu instytucją wyjaśnień, o której mowa w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Nie przekonuje także argument, że „Wykonawca sugerował się informacją, że osoby, które wskazuje mogą się zmienić jeżeli będą spełniały warunki wymagane przez Zamawiającego.”, bowiem postanowienia dotyczące zmiany osób skierowanych do realizacji zamówienia dotyczą etapu realizacji umowy, a nie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym przewidziana przez Zamawiającego na etapie wykonania umowy możliwość zmiany personelu nie zwalniała Odwołującego z należytego wypełnienia dokumentu JEDZ zgodnie z wymogami specyfikacji. Uchybień Odwołującego popełnionych w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w Pakiecie II i III przy wypełnieniu oraz uzupełnieniu jednolitych dokumentów zamówienia nie usprawiedliwiają także czynności podejmowane przez zamawiających w innych postępowaniach o zamówienie publiczne, na które powoływał się Wykonawca (wezwanie do wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów). Zadaniem Izby jest ocena legalności czynności/zaniechań zamawiającego podejmowanych w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy wnoszone odwołanie. Tym samym ewentualne uchybienia popełnione w innych postępowaniach o zamówienie publiczne pozostają poza oceną prawną Izby. Z powyższych przyczyn za irrelewantne dla sprawy Izba uznała dowody Odwołującego nr 4 i 5 referujące do innych postępowań o zamówienia publiczne. Nie znalazła aprobaty Izby argumentacja Odwołującego, który w zakresie odrzucenia oferty z obu Pakietów przywołał zasadę in dubio contra proferentem. Wskazać należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy przywołana wyżej zasada nie znajduje zastosowania, bowiem treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odnośnie potencjału osobowego w Pakiecie II oraz doświadczenia wykonawcy w Pakiecie III nie budziła wątpliwości, skoro żaden z wykonawców nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie. Za stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. akt: IV CSK 626/2013, opartym na przepisach wcześniejszej ustawy Pzp, ale wciąż aktualnym wskazać należy, że w świetle wątpliwości występujących po stronie wykonawcy,ZamPublU stanowi w związku zKC nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przezKC. W okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie skorzystał ze swojego uprawnienia, ale i obowiązku, bowiem nie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji. Tym samym argumentację dotyczącą niejasnych postanowień SWZ Izba uznała za niewiarygodną, zwłaszcza że Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu własnego rozumienia kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie personelu oraz doświadczenia wykonawcy. Zdaniem Izby powstały między Stronami spór w zasadniczej mierze jest wynikiem braku dołożenia należytej staranności przez Odwołującego i podmioty udostępniające zasoby na etapie analizy wymogów Zamawiającego wyrażonych w dokumentach zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu, przyjęcia błędnych założeń usprawiedliwiających lakoniczne wypełnienie jednolitych dokumentów zamówienia, jak również niedochowania staranności podczas wypełniania JEDZ na moment składania oferty, a następnie na etapie wezwania do jego uzupełnienia i poprawienia. Trafnie argumentował Zamawiający, iż nie składając kompletu wymaganych w treści JEDZ oświadczeń (które Zamawiający precyzyjnie wskazał w treści SWZ), Odwołujący sam pozbawił się możliwości ich późniejszego uzupełnienia czy poprawienia na wypadek, gdyby okazały się błędne. Gdyby Odwołujący i podmioty udostępniające zasoby składając przy złożeniu oferty wypełnili JEDZ w Części IV lit. C pkt 1b, 2 oraz 9 zgodnie z SWZ, to ich dalsze pomyłki nie niosłyby za sobą tak dalekich konsekwencji jak odrzucenie oferty Odwołującego, a Odwołujący miałby szansę na uzupełnienie niekompletnego lub nieprawidłowego oświadczenia. Odwołujący składając z ofertą JEDZ zawierające jedynie ogólnie informacje co do spełniania warunków udziału w postępowaniu sam pozbawił się możliwości eliminacji popełnionych błędów w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia. Zarzut dotyczący Pakietu II Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp dotyczące niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z Pakietu II, niepoprzedzonego wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego, tj. legitymowania się co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824). Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie, bowiem zostały oparte na wspólnych i powiązanych okolicznościach faktycznych. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem sporu było rozstrzygnięcie, czy Zamawiający prawidłowo zweryfikował, że Odwołujący nie wykazał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału osobowego opisanego w punkcie 7.1 ppkt 4 lit. c) SWZ. W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp była prawidłowa, bowiem Wykonawca nie wykazał, że spełnia powyższy warunek udziału w postępowaniu. Poza sporem było, że zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach Pakietu II wykonawca obowiązany był wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. W uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 15 grudnia 2022 r. oświadczeniach JEDZ Odwołującego oraz JEDZ wspólników spółki cywilnej Taste Factory s.c. p. K. B. oraz p. A. B. udostępniającej zasoby Odwołującemu - jako osobę dedykowaną do wykonywania czynności ze środkami ochrony roślin, która ukończyła stosowne szkolenie, wskazano p. A. B. (w każdym JEDZ). Ponadto w dwóch dokumentach JEDZ Wykonawca wskazał p. P. P. jako operatora pilarki spalinowej posiadającego ukończony kurs drwala oraz w trzech dokumentach JEDZ p. K. B., w tym w JEDZ Odwołującego jako osobę z ukończonym kursem drwala do pełnienia funkcji operatora pilarki, a w JEDZ podmiotu trzeciego jako osobę nadzoru, mimo że Zamawiający nie postawił warunku w tym zakresie. Co istotne, ze złożonych dokumentów nie wynikało przy tym, że p. A. B. wskazana w JEDZ Odwołującego oraz p. A. B. wskazana w JEDZ podmiotu trzeciego to dwie inne osoby o takim samym imieniu i nazwisku. Analogicznie, żadnego zastrzeżenia czy adnotacji nie poczyniono w przypadku p. K. B. czy p. P. P., którzy również zostali kilkukrotnie wskazani w jednolitych dokumentach. Także podstawa dysponowania osobą o imieniu i nazwisku A. B. wskazaną w JEDZ nie stanowi argumentu na poparcie twierdzenia, że są dwie osoby o ww. imieniu i nazwisku. Dopiero w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący oświadczył, że p. A. B. podana w JEDZ podmiotów trzecich to żona p. K. B. (prezesa zarządu ZULRIK Sp. z o.o. oraz wspólnika spółki cywilnej Taste Factory s.c.), z kolei p. A. B. podana w JEDZ Odwołującego to kuzynka p. K. B. . Podkreślenia jednak wymaga, iż na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, wobec braku jakichkolwiek adnotacji, nie jest możliwe odtworzenie w sposób pewny intencji Odwołującego oraz podmiotów trzecich przy wypełnieniu JEDZ w zakresie potencjału kadrowego dotyczącego osoby posiadającej ukończone szkolenie w zakresie środków ochrony roślin. Oceniając zatem wskazane w dokumentach JEDZ osoby w kontekście spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego brak było podstaw do przyjęcia, że w przypadku p. A. B. mamy do czynienia z różnymi osobami o takim samym imieniu i nazwisku. Podany przez Odwołującego oraz podmioty trzecie w jednolitych dokumentach zamówienia zakres informacji niezbędny do oceny spełnienia warunku podmiotowego nie wskazywał na taki stan rzeczy. Jak już podkreślano powyżej, to zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oczekiwanym przez zamawiającego zakresie, w tym podanie takiego zakresu informacji, który w sposób jednoznaczny i niewątpliwy umożliwi weryfikację sytuacji podmiotowej wykonawcy. Co więcej, zauważyć należy, iż na podstawie dotychczasowej współpracy z Odwołującym oraz wspólnikami spółki cywilnej Taste Factory s.c., p. A. B. była znana Zamawiającemu jako osoba świadcząca usługi objęte przedmiotem niniejszego postępowania. Tym samym na gruncie zaistniałego stanu faktycznego brak było podstaw do uznania, iż Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do treści złożonych przez Odwołującego i podmioty trzecie oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp i wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. Wskazać należy, iż art. 128 ust. 4 ustawy Pzp ma zastosowanie, w sytuacji gdy zamawiający na podstawie uzyskanych od wykonawcy oświadczeń nie jest w stanie jednoznacznie ustalić, czy wykonawca spełnia warunki udziału postępowaniu. Skierowanie wezwania do wyjaśnień jest więc narzędziem służącym rozwianiu wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Nie można tracić z oczu, że celem omawianej instytucji jest umożliwienie zamawiającemu należyte zbadanie sytuacji podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, tym samym jeśli po stronie zamawiającego powstaną wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to zamawiający powinien wszcząć procedurę określoną art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. A contrario, w sytuacji gdy zamawiający dysponuje wystarczającym zakresem informacji umożliwiającym ocenę dokumentów złożonych przez wykonawcę, brak jest podstaw, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień. W tym miejscu warto również podkreślić, iż Odwołujący w prezentowanym stanowisku nie odniósł się do informacji podanych w JEDZ dotyczących p. A. B., które w jego ocenie, winny wywołać u Zamawiającego wątpliwości co do okoliczności, iż p. A. B. wskazana w JEDZ Odwołującego oraz p. A. B. wskazana w JEDZ podmiotach trzecich to inne osoby, obie przy tym posiadające wymagane uprawnienia w zakresie środków ochrony roślin. Niezależnie od powyższego oceny Izby nie zmienia złożone do akt sprawy zaświadczenie o ukończeniu kursu z zakresu stosowania środków ochrony roślin z użyciem opryskiwaczy przez p. A. B. - kuzynkę p. K. B. wskazaną – zgodnie z oświadczeniem złożonym w toku rozprawy – w JEDZ Odwołującego. Jak podniósł Zamawiający w toku rozprawy rzeczone zaświadczenie zostało wydane przez Niepubliczną Placówkę Kształcenia Ustawicznego w Poznaniu, tj. podmiot nieposiadający stosownego wpisu do rejestru podmiotów w zakresie prowadzenia szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (por. art. 67 i 70 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o środkach ochrony roślin Dz. U. z 2020 r. poz. 2097), który obowiązany jest spełniać szczegółowe warunki prowadzenia działalności w powyższym zakresie uregulowane rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (Dz. U z 2022 r. poz. 824) zgodnie z postawionym warunkiem w dokumentach zamówienia. Tym samym gdyby nawet przyjąć – co nie znajduje aprobaty Izby mając na uwadze brzmienie złożonych i uzupełnionych JEDZ Odwołującego oraz podmiotów trzecich – że p. A. B. podana w jednolitym dokumencie Odwołującego oraz p. A. B. wskazana w jednolitych dokumentach podmiotów trzecich – to dwie inne osoby, to nie zostało wykazane, że kuzynka p. K. B. ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824), jak oczekiwał tego Zamawiający. Argumenty Odwołującego podnoszone w toku rozprawy jakoby omawiany warunek udziału w postępowaniu miał charakter iluzoryczny, czy też że Odwołujący w innych postępowaniach o zamówienia publiczne posługiwał się zaświadczeniami wystawionymi przez placówkę z Poznania należało uznać irrelewantne dla wyniku sprawy. Za bez znaczenia Izba uznała dowody nr 3 – 9 złożone przez Zamawiającego, bowiem okoliczność, iż w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez nadleśnictwa Odwołujący oraz podmioty udostępniające mu zasoby nie wykazywali osoby skierowanej do realizacji zamówienia o imieniu i nazwisku p. A. B. albo wykazywali tylko jedną taką osobę (co potwierdza numer zaświadczenia o ukończeniu szkolenia), nie oznacza, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca nie zamierzał skierować do jego realizacji dwóch osób o takim samym imieniu i nazwisku, jednakże jak już wskazano powyżej nie znajduje to potwierdzenia w złożonych dokumentach. W świetle powyższego stwierdzić należy, iż złożone przez Odwołującego oświadczenia JEDZ nie potwierdzały, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. W związku z tym, że Odwołujący był już wzywany, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia JEDZ w zakresie informacji dotyczących osób skierowanych do realizacji zamówienia, nie może zostać ponownie wezwany do uzupełnienia informacji w tym zakresie, bowiem zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczy jednokrotności wezwania do uzupełnienia konkretnych treści w danym dokumencie czy oświadczeniu. Jednocześnie w okolicznościach przedmiotowej sprawy, z przyczyn omówionych powyżej, brak było podstaw do zastosowania art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Zarzut dotyczący Pakietu III Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.1 ppkt 4 lit. a ppkt III SWZ. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo zbadał sytuację podmiotową Odwołującego, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia. Kluczowa dla zrozumienia przedmiotu sporu jest wykładnia postawionego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym zostanie on uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie): zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu (…). Z treści warunku wynika zatem, że usługi z zakresu gospodarki leśnej miały polegać na wykonywaniu prac obejmujących trzy elementy, tj. pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu, przy czym bez znaczenia pozostawała wartość składowa poszczególnych rodzajowo usług. Jednocześnie dopuszczona przez Zamawiającego możliwość sumowania dotyczyła wartości kilku umów obejmujących każdorazowo ww. elementy składowe usługi z zakresu gospodarki leśnej, nie zaś łączenia w ramach kilku umów poszczególnych rodzajowo czynności. Lektura warunku udziału w postępowaniu prowadzi do wniosku, że Zamawiający sformułował w specyfikacji warunków zamówienia niejako definicję „usług z zakresu gospodarki leśnej”, które miały obejmować ww. trzy elementy w ramach poszczególnej umowy. Trafnie wyjaśnił w piśmie z dnia 1 lutego 2023 r. Zamawiający, że: »Gdyby intencją Zamawiającego było, aby wykonawcy mogli wykazywać się także kilkoma umowami, z których każda obejmowałaby jedną lub dwie z trzech czynności wymaganych w ramach warunku, byleby wykazali się wykonaniem każdej z tych czynności, czy to razem czy osobno, dałby temu wyraz w SWZ, chociażby poprzez użycie zamiast spójnika „i” czy „oraz” („usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu”) sformułowania „lub”. Zastosowanie między wymienionymi w warunku czynnościami, składającymi się na usługi z zakresu gospodarki leśnej, spójników „i” i „oraz” stanowi jednoznacznie o tym, że wszystkie te czynności muszą składać się na doświadczenie wskazywane na potwierdzenie spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu tj. na każdą wykazywaną w tym celu usługę.« Tymczasem Odwołujący w uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczeniu JEDZ wskazał, że wykonał na rzecz Nadleśnictwa Bytów prace z zakresu gospodarki leśnej o kwocie powyżej 967 tys. zł brutto, razem kwota brutto: 1.537.575,46 zł, w tym: 1) Prace z zakresu gospodarki leśnej (hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, utrzymania obiektów infrastruktury leśnej, gospodarki łąkowo-rolnej, ubocznego użytkowania lasu) na terenie Nadleśnictwa Bytów na kwotę 836 732,02 zł w okresie od 11.01.2022 r. do 30.09.2022 r. oraz 2) Prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna na terenie Nadleśnictwa Bytów: na kwotę 434 197,33 zł w okresie od 23.03.2022 r. do 30.09.2022 r., - na kwotę 179 024,26 zł w okresie od 28.06.2022 r. do 30.09.2022 r. oraz - na kwotę 87 621,85 zł w okresie od 22.08.2022 r. do 30.09.2022 r. Tym samym wobec brzmienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający przy jego ocenie, nie mógł wziąć pod uwagę usług wskazanych w poz. 2) powyżej, ponieważ nie obejmowały one swoim zakresem zagospodarowania lasu – zgodnie z oświadczeniem samego Odwołującego wynikającym z JEDZ. Z kolei usługa podana w poz. 1 powyżej zrealizowana w okresie od 11 stycznia 2022 r. do 30 września 2022 r., jakkolwiek obejmuje wymagane przez Zamawiającego elementy, tj. pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu, to opiewa na wartość niższą niż określona w warunku udziału w postępowaniu (836 732,02 zł, podczas gdy Zamawiający wymagał min. 967 000 zł). Ponadto okoliczność, iż usługi wskazane w poz. 2) nie obejmowały swoim zakresem zagospodarowania lasu potwierdził odbiorca usług – Nadleśnictwo Bytów pismem z dnia 1 lutego 2023 r. (dowód nr 21), które nie zostało podważone przez Odwołującego. Za irrelewantne dla sprawy pozostają dowody złożone przez Odwołującego, tj. referencje 29 Nadleśnictwa Dretyń z dnia 28 października 2022 r., bowiem nie dotyczą one usług, którymi legitymował się Odwołujący w złożonym JEDZ. Za bez znaczenia dla sprawy Izba uznała także referencje wystawione przez Nadleśnictwo Bytów z dnia 25 października 2022 r., 24 listopada 2022 r. oraz 22 grudnia 2022 r., gdyż nie były one przedmiotem oceny Zamawiającego w ramach dokumentów złożonych w postępowaniu. Jednocześnie jak wynika ze złożonego JEDZ, w ramach poz. 1) Odwołujący wykazał się realizacją usługi z zakresu gospodarki leśnej (obejmującej pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu) zrealizowanej w okresie od 11.01.2022 r. do 30.09.2022 r. na kwotę 836 732,02 zł, nie zaś realizacją przedmiotowej usługi świadczonej do dnia 2 listopada 2022 r. (data upływu terminu składania ofert). W tym miejscu ponownego podkreślenia wymaga, iż sposób wypełnienia JEDZ przez wykonawcę będącego profesjonalistą determinuje pozytywną lub nie ocenę jego sytuacji podmiotowej. Wykonawca wypełniając JEDZ powinien uczynnić to z najwyższą starannością, zwłaszcza gdy jego uzupełnienie czy też poprawienie następuje w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, które ma charakter jednokrotny. Skoro Odwołujący w odpowiedzi na szczegółowe wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia JEDZ postanowił w oświadczeniu wstępnym powołać się na usługę realizowaną w okresie od 11 stycznia 2022 r. do 30 września 2022 r. o wartości 836 732,02 zł, to taką usługę Zamawiający ocenił, niezależnie od tego, czy usługa ta faktycznie na moment składania ofert została zrealizowana na wyższą kwotę. Jednocześnie jak już sygnalizowano powyżej w ramach rozważań wstępnych Odwołujący nie zgłaszał w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wątpliwości interpretacyjnych dotyczących omawianego warunku udziału w postępowaniu, co stanowi zarówno jego uprawnienie, ale i obowiązek. Co więcej, wskazać należy, iż w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Nadleśnictwo Trzebielino oraz Warcino sformułowano analogiczny warunek udziału w postępowaniu jak w niniejszym przypadku, którego spełnienie zostało przez Odwołującego skutecznie wykazane (dowód nr 13-20). Potwierdza to, że Odwołujący rozumiał treść warunku udziału w postępowaniu w taki sam sposób jak Zamawiający, a podnoszona obecnie argumentacja dotycząca niejasności specyfikacji stanowiła strategię procesową Wykonawcy. W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Zarzuty dotyczące Pakietu II i III Z powyższymi zarzutami skorelowane były zarzuty naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp polegające na bezpodstawnym zatrzymaniu wadium Wykonawcy w Pakiecie II oraz Pakiecie III, które zdaniem Izby nie potwierdziły się. Stosownie do ww. przepisu, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w lub z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa wlub oświadczenia, o którym mowa w innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z powyższego wynika zatem, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp następuje w przypadku łącznego spełnienie trzech przesłanek. Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa wlubustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa wlubustaw Pzp, oświadczenia, o którym mowa w ustawy Pzpl, innych dokumentów lub oświadczeń. Wskazać należy, iż również złożenie oświadczenia, o którym mowa wustawy Pzp oraz innych dokumentów lub oświadczeń, z których treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy kwalifikować jako niezłożenie dokumentów (oświadczeń). Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 czerwca 2017 r. sygn. akt: „Wykładnia uwzględniająca pełny kontekst normatywny i treściowy analizowanego przepisu przemawia za przyjęciem, że przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.” Drugą przesłankę stanowi nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W rozpoznawanej przez Izbę sprawie Odwołujący, mimo jednoznacznego i szczegółowego wezwania do uzupełnienia oświadczeń JEDZ, uzupełnił je lecz nadal nie potwierdzały one warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Za kluczową w przedmiotowej sprawie Izba uznała okoliczność, iż Odwołujący miał realną i obiektywną możliwość prawidłowego uzupełnienia JEDZ i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji, ale tego nie uczynił z przyczyn leżących po jego stronie (Pakiet II). Wykonawca, mimo iż wspólnik i członek zarządu jego spółki oraz jednocześnie jedna z osób udostępniających Wykonawcy zasoby na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. wspólnik spółki cywilnej udostępniającej zasoby Taste Factory s.c. – p. K. B. ukończył szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824), o czym Zamawiający powziął wiedzę z JEDZ Wykonawcy złożonego w niniejszym postępowaniu na Pakiet III, nie powołał się na tę okoliczność w uzupełnionym JEDZ, lecz wskazał ww. osobę do pełnienia innej funkcji. Podkreślić przy tym należy, iż w SWZ nie ustanowiono zakazu łączenia funkcji, także przepisy prawa nie zawierają w tym zakresie żadnych ograniczeń. Jednocześnie Zamawiający w zakresie osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi w pkt 7.3. SWZ dopuścił możliwość wykazywania tej samej osoby w więcej niż jednym Pakiecie. Wskazać należy, iż ukończenie szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi przez p. K. B. potwierdza załączony do odpowiedzi na odwołanie dowód nr 7, jak również dowody nr 10 – 12 dotyczące innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których Odwołujący wskazywał p. K. B. jako osobę, która ukończyła rzeczone szkolenie. Tym samym w okolicznościach sporu wykazanie spełnienia warunku w tym zakresie nie wymagało od Wykonawcy podjęcia żadnych działań związanych z poszukiwaniem osoby, przy pomocy której Wykonawca wykazałby jego spełnienie, a jedynie wskazania w JEDZ wspólnika i członka zarządu spółki Wykonawcy, który ukończył szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Podobna sytuacja miała miejsce w Pakiecie III, w którym Odwołujący z uwagi na posiadane doświadczenie przy realizacji licznych zamówień z zakresu usług leśnych, w tym obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu o wartości ponad 1,7 mln zł na rzecz obecnego Zamawiającego, mógł przy niewielkim nakładzie pracy poprawić oświadczenie JEDZ i wykazać warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia. Tymczasem Odwołujący zignorował wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia JEDZ, w którym podano, że „Wykonawca wskazał jedynie ogólny zakres usług wykonanych w ramach doświadczenia jako „prace z zakresu gospodarki leśnej”, podczas gdy w ramach warunku wymagane było wykazanie się usługami z zakresu gospodarki leśnej polegającymi na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu. Z opisu doświadczenia nie wynika bowiem, aby wykonawca zrealizował prace z zakresu gospodarki leśnej obejmujące pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu.", a w konsekwencji nie uzupełnił JEDZ o usługi odpowiadające swoim zakresem warunkowi sformułowanemu w SWZ. Tym samym i w niniejszym przypadku Odwołujący miał realną i obiektywną możliwość prawidłowego uzupełnienia JEDZ i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, jednak tego nie uczynił. Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy wzięła również uwagę, iż Odwołujący nie podjął skutecznej obrony przed zatrzymaniem wadium i nie próbował nawet przekonać, że złożenie wadliwych oświadczeń JEDZ (niepotwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu) nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie. Okoliczności ekskulpującej nie stanowi w ocenie Izby dowód nr 6 Odwołującego. Odwołujący w rozpoznawanej sprawie nie twierdził także, że czynność zatrzymania wadium naruszała klauzulę generalną określoną art. 5 Kodeksu cywilnego. Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium na ww. podstawie jest wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest bowiem możliwe jedynie wtedy, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w przypadku prawidłowego uzupełnienia jednolitych dokumentów, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w obu Pakietach. Wziąwszy pod rozwagę powyższe Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, a więc zatrzymania wniesionego przez Wykonawcę wadium w Pakiecie II oraz III, bowiem Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczenia JEDZ potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało brakiem możliwości wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. 33 …

…Sygn. akt: KIO 2244/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 26 czerwca 2024 r. przez wykonawcę I.Ł., prowadzącą w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą I.Ł., Firma Usługowo- Handlowa Hosta w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego: A.wykonawcy T.O., prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Magnusz, T.O. orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę I.Ł., prowadzącą w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą I.Ł., Firma Usługowo-Handlowa Hosta i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I.Ł., prowadzącą w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą I.Ł., Firma Usługowo-Handlowa Hosta tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy I.Ł., prowadzącej w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą I.Ł., Firma Usługowo-Handlowa Hosta na rzecz Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2244/24 Uzasadnie nie Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest Modernizacja oraz remont podwórek wraz z robotami towarzyszącymi. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 28 marca 2024 r., 2024/BZP 00263227. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 26 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca I.Ł., prowadząca w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą I.Ł., Firma Usługowo-Handlowa Hosta, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – przez wybór oferty wykonawcy MAGNUS w ramach części 1 i 4, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania jej odrzucenia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 a także art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MAGNUS, gdyż jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę a także naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp bowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem kosztów pracodawcy; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MAGNUS w sytuacji, gdy wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzają jednoznacznie, że treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie obowiązku zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę oraz kosztów pracy sprzętu - co skutkuje naruszeniem także art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 4 i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty MAGNUS najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 4 oraz jej odrzucenie na podstawie regulacji wskazanych w ramach zarzutów odwołania; 2)powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem ww. czynności. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający realizując ustawowy obowiązek wezwania do wyjaśnień dotyczących wynagrodzenia z uwagi na istotne przekroczenie wskaźnika arytmetycznego wezwał wykonawcę MAGNUS pismem z dnia 23.04.2024 r. do udzielenia w trybie art. 224 ust. l - 2 i 4 ustawy Pzp, w tym do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w przekazanym w szczególności zakresie: 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Kolejno odwołujący podniósł, iż w złożonych wyjaśnieniach (pismo datowane na dzień 28.04.2024 r.) wykonawca MAGNUS w odniesieniu do wysokości kosztów robocizny wskazał m.in., że: Wykonawca określił w formularzu ofertowym stawkę kalkulacyjną roboczogodziny w części 1-4 na kwotę 43,06 zł, co biorąc pod uwagę wartość minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od 1 stycznia 2024 r. w wysokości 25,25 zł zapewnia zgodność z ww. przepisami, jest większa od stawki minimalnej. Do powyższych wyjaśnień wykonawca MAGNUS złożył jedynie dwa dowody odnoszące się do odbioru odpadów budowlanych (asfaltu, gruzu i kruszywa). W ocenie odwołującego złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia są niewystarczające oraz wskazują wprost na zaniżenie stawki wynagrodzenia kosztorysowego. Same wyjaśnienia się dość lakoniczne i nie poparte żądanymi przez Zamawiającego dowodami. Odwołujący wskazał, że wykonawca ten wraz z ofertą złożył kosztorysy, w których dla obu części (nr 1 - Kasprowicza 88 oraz nr 4 Przy Agorze 18A) zadeklarował stawkę roboczogodziny na poziomie 29 zł. Zdaniem odwołującego stawka ta jest niezgodna z przepisami, gdyż nie uwzględnia ona kosztów pracodawcy - a zatem jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Kolejno odwołujący wskazał, że jak wynika z Rozdziału II SW Z (Tryb udzielenia zamówienia) pkt 10 Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę minimum 2 pracowników dla części 1 i minimum 4 dla części 4. Zgodnie z treścią Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. - Dz.U.2023.1893 z dnia 15.09.2023 od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł. Nie oznacza to jednak, że taką kwotą zamyka się koszt pracodawcy. W przypadku wynagrodzenia miesięcznego wynoszącego od 01.01.2024 r. 4242 zł brutto minimalnego wynagrodzenia za pracę dla pracownika, rzeczywisty koszt pracodawcy wynosi 5110,76 zł. https://www.infor.pl/twoje-pieniadze/zarobki/6428831,minimalne-wynagrodzenie-od-stycznia-to-4242-zl-brutto-ilewyniesie-od-1-lipca-2024-roku.html#google_vignette Odwołujący wskazał, że od 01.07.2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę zamyka się kwotą 4.300 zł brutto, co daje koszt dla pracodawcy na poziomie 5.180,64 zł. Tym samym utrzymanie 1 pracownika w całym 2024 r. będzie kosztowało pracodawcę 61 748,40 zł. Powyższe szczegółowe wyliczenie znajduje się w opracowaniu pt. „Ile kosztować będzie zatrudnienie pracownika w 2024 roku?” [Koszty roczne i miesięczne] autorstwa Iwony Maczalskiej (źródło: https://www.pit.pl/aktualnosci/ile- kosztowac-bedzie-zatrudnienie-pracownika-w-2024-roku-koszty-roczne-i-miesieczne1008968). Odwołujący wskazał także, że jak wynika z księgowych kalkulatorów wynagrodzenia (Program kadry i płace WAPRO Gang, program kadrowo – płacowy online HRappka) łącznie w 2024 roku jest 2008 godzin pracy liczonych jako 251 dni x 8 roboczogodzin za każdy dzień. Wyliczenia te odnoszą się do pracowników zatrudnionych na pełen etat, co powoduje, że minimalna średnia stawka godzinowa wynagrodzenia będąca kosztem pracodawcy wynosi 30,75 zł i jest wyższa od stawki przyjętej przez wykonawcę MAGNUS (powyższe uśrednienie wynika ze zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w przeciągu roku, tj. od 1 lipca br.). Zdaniem odwołującego wykonawca MAGNUS miał obowiązek, zgodnie z treścią regulacji ustawy Pzp i wezwaniem Zamawiającego, złożenia wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) powiększonych o obligatoryjne (wynikające z przepisów) koszty pracodawcy i przedstawienia w tym zakresie dowodów lub stosownych wyliczeń – czego nie uczynił. Według odwołującego powyższe potwierdza, że cena oferty MAGNUS nie zawiera wymaganych przepisami kosztów pracy - w tym w szczególności minimalnego wynagrodzenia i pomija całkowicie faktyczne koszty pracy, które ma obowiązek uwzględnić pracodawca. Cena za roboczogodzinę w wysokości 29 zł nie wystarczy na opłacenie całkowitych kosztów pracodawcy nawet przy minimalnym wynagrodzeniu. Powyższe oznacza, że wykonawca ten w złożonych wraz z ofertą kosztorysach ofertowych zaoferował stawkę roboczogodziny niższą niż wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący podnosił także, że w związku z powyższym, poza rażąco niską ceną ma miejsce naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAGNUS w sytuacji, gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, bowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu o koszty pracy z pominięciem kosztów pracodawcy. Zdaniem odwołującego, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy, co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. W ocenie odwołującego wykonawca MAGNUS nie podołał powyższym obowiązkom. Zdaniem odwołującego, efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Odwołujący podkreślał, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Zdaniem odwołującego należy zwrócić szczególną uwagę na wprowadzony na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp obowiązek żądania przez Zamawiającego w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. I ustawy Pzp koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Zamawiający wprowadził w treści SW Z takie wymagania i określił w treści projektu umowy mechanizm weryfikacji spełnienia tego obowiązku. Zdaniem odwołującego złożenie wraz z ofertą kosztorysów uproszczonych i ich uzupełnienie wraz z wyjaśnieniami jednoznacznie wskazuje, że brak jest w cenie wykonawcy MAGNUS dla części 1 i 4 zamówienia uwzględnienie minimalnych kosztów pracy. Odwołujący zwracał uwagę, że wartości kosztorysowe netto oraz brutto z kosztorysów dla części 1 i 4 zamówienia zostały przez tego wykonawcę wprost przeniesione do formularza ofertowego. Argumentował, że ujęte w treści formularza ofertowego wykonawcy MAGNUS twierdzenie jakoby faktyczny koszt pracy wynosił 43,06 zł jest pozbawione podstaw, gdyż ww. wykonawca nie wskazał w kosztorysach ofertowych takiej wartości i zdaniem Odwołującego miał świadomość zaniżenia tego wskaźnika w samym kosztorysie. Zdaniem odwołującego, podanie samej stawki za roboczogodzinę, w żaden sposób nie omówionej, nie stanowi dostatecznego wyjaśnienia przyjętych kosztów pracy. Mając na uwadze, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych przepisów, wykonawca powinien w treści wyjaśnień taki fakt nie tylko szczegółowo omówić, ale i wykazać. Posiłkując się w tym zakresie treścią § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno — użytkowym godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności płace zasadnicze; premie regulaminowe; płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); obligatoryjne obciążenia płac; odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Zdaniem odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach w zakresie ceny oraz treści formularza ofertowego wykonawca MAGNUS manipuluje stawką kosztorysową roboczogodziny doliczając do jej faktycznej wysokości wynoszącej 29 zł/h rzekome koszty pośrednie oraz zysk kalkulacyjny, które są całkowicie odrębnymi wartościami od kosztorysowej stawki roboczogodziny. Zdaniem odwołującego powyższe pokazuje jedynie, jak wyżej zostało wskazane, że wykonawca MAGNUS miał pełną świadomość zaniżenia tej wartości poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę powiększonego o koszty pracodawcy i starając się ukryć ten fakt w treści formularza ofertowego wprowadził całkowicie fikcyjną wartość. Odwołujący argumentował, że jak wynika z treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z dnia 29 grudnia 2021 r. poz. 2458) w § 1 pkt 4 została wskazana definicja kosztów pośrednich, przez które należy rozumieć składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej, uwzględniający nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Otóż są to składniki "nieujęte w kosztach bezpośrednich", do których zaliczamy m.in. koszty robocizny, pracy sprzętu i koszty materiałów. W tym samym akcie prawnym zostało wskazane w § 5 ust. 4, że: Przy ustalaniu wskaźnika narzutów kosztów pośrednich i wskaźnika narzutu zysku przyjmuje się wielkości określone według danych rynkowych, w tym danych z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych aktualnych publikacji, a w przypadku braku takich danych – według analizy indywidualnej. Zdaniem odwołującego, dla pełnego zobrazowania poprawności wyliczenia przez wykonawcę wynagrodzenia konieczne jest przybliżenie znaczenia w rachunkowości pojęcia „kosztów pośrednich”. Koszty pośrednie - są to takie koszty, których nie można połączyć bezpośrednio z wytwarzanym produktem (K. Zasiewska 2014, s. 259). Są podstawą podziału układu kalkulacyjnego na koszty bezpośrednie i pośrednie. Układ ten pełni funkcje informacyjne oraz analityczne, dzięki którym jednostka może swobodnie planować procesy produkcji sprzedaży, jak również obserwować i kontrolować poziom rentowności sprzedaży. Analizy kosztów w układzie kalkulacyjnym określają dynamikę poszczególnych pozycji rachunku, pozwalają na ocenę struktury układu, jak również ich zmian w układzie kosztów. Koszty pośrednie obejmują te koszty produkcji, których nie można oszacować bezpośrednio na podstawie dokumentów źródłowych i odnieść ich na wytworzone wyroby lub usługi. Koszty pośrednie są systematyzowane w ciągu okresu a później następuje rozliczanie ich na poszczególne produkty, oczywiście przy użyciu odpowiednich kluczy podziałowych. Klucze podziałowe zostały zdefiniowane przez Katarzynę Zasiewską jako "kategorie określające związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy podstawą rozliczenia a kosztami podlegającymi rozliczeniu, np. proporcjonalnie do kosztów wynagrodzeń bezpośrednich, w stosunku do przepracowanych maszynogodzin, liczby wyprodukowanych wyrobów, itp." (K. Zasiewska 2014, s. 259) Koszty pośrednie możemy podzielić na: - koszty wydziałowe, - koszty ogólnego zarządu, - koszty sprzedaży, - koszty zakupu. Koszty ogólnego zarządu są to ogólnoadministracyjne i ogólnoprodukcyjne koszty, które dotyczą organizacji kierownictwa oraz ogólnej obsługi działalności danej jednostki gospodarczej (T. Kiziukiewicz 2012, s. 45). Odwołujący argumentował, że dla robót budowlanych koszt robocizny, odmiennie od kosztów pośrednich, jest ściśle powiązany z wytwarzanym produktem - tak jak koszt pracy sprzętu oraz koszty materiałowe. Są to zatem typowe koszty bezpośrednie, które nie zawierają w sobie kosztów pośrednich – stanowiących odrębny wskaźnik kosztotwórczy. (bibliografia: PODSTAW Y RACHUNKOW OŚCI K. Zasiewska, M.C. 2014; K.T.. (red.) (2012), Rachunkowość zarządcza, Wydanie VII zmienione i rozszerzone, Ekspert, Wrocław; N.E.. (2016), Rachunek kosztów w jednostkach prowadzących działalność gospodarczą, Wrocław). Odwołujący podnosił, że odmiennie niż dla minimalnej godzinowej stawki robocizny do kosztów pośrednich przyjmuje się wielkości według danych rynkowych, zaś do samej stawki minimalnej kosztów pracy przyjmuje się wielkości wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa (regulacji o minimalnym wynagrodzeniu, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o ubezpieczeniach społecznych i innych aktach regulujących koszty zatrudnienia). Odwołujący argumentował, że w praktyce księgowej do typowych kosztów pośrednich (koszty zarządu i ogólne budowy) zalicza się m.in.: a. koszty utrzymania powierzchni biurowych (własna nieruchomość – koszt to podatek od nieruchomości), b. opłaty za energię elektryczną, cieplną, gazową, wodę, konserwację, ubezpieczenie oraz inne opłaty przemysłowe związane z obsługą administracyjną działalności, c. koszty usług pocztowych, telefonicznych, telegraficznych, teleksowych, internetowych, kurierskich związanych z działalnością przedsiębiorstwa, d. koszty materiałów biurowych i artykułów piśmienniczych, e. koszty zakupu sprzętu informatycznego/ biurowego oraz oprogramowania i licencji (np. drukarki sieciowe, kserokopiarki), f. koszty ubezpieczenia; g. koszty obsługi księgową i obsługi prawnej; h. koszty okresowej usługi sprzątania biura i utrzymania zieleni. Zdaniem odwołującego, przy obowiązującym obecnie minimalnym wynagrodzeniu w I półroczu 2024 roku koszty pracodawcy wynoszą łącznie 868,75 zł przy płacy 4.242,00 zł brutto, co daje razem koszty wynagrodzenia 5.110,75 zł Przy podzieleniu przez standardową ilość godzin pracy w miesiącu tj. 168 godzin, daje minimalna stawkę na poziomie 30,42 zł na godzinę, natomiast w II półroczu 2024 roku koszty pracodawcy wynoszą łącznie 880,64 zł przy płacy 4.300,00 zł brutto, co daje razem koszty wynagrodzenia 5.180,64 zł Przy podzieleniu przez standardową ilość godzin pracy w miesiącu tj. 168 godzin, daje minimalną stawkę na poziomie 30,84 zł na godzinę. Wobec powyższego wykonawca MAGNUS uwzględnił w wycenie ofertowej koszty roboczogodziny pracy poniżej minimalnej ustawowej stawki. Stawka Wynagrodzenie Wynagrodzenie minimalne od stycznia minimalne od lipca do do czerwca 2024 grudnia 2024 Wynagrodzenie brutto 4 242,00 ZŁ 4 300,00 ZŁ Składka emerytalna 9,76% 4 242,00 ZŁ X 9,76% 4 300,00 ZŁ X 9,76% = 414,02 ZŁ = 419,68 ZŁ Składka rentowa 6,50% 4 242,00 ZŁ X 6,50 % 4 300,00 ZŁ X 6,50% = 275.73 ZŁ = 279,50 ZŁ Składka wypadkowa 1,67% 4 242,00 ZŁ X 1,67% 4 300,00 ZŁ X 1,67% = 70,84 ZŁ = 71,81 ZŁ Składka na FP 2,45% 4 242,00 ZŁ X 2,45% 4 300,00 ZŁ X 2,45% = 103,92 ZŁ = 105,35 ZL Składka na FGŚP 0,10% 4 242,00 ZŁ X 0,1% = 4 300,00 ZŁ X 0,1% = 4,24 ZŁ 4,30 ZŁ RAZEM 20,48% 868,75 880,64 Zdaniem odwołującego powyższe powoduje, że rzeczywista stawka roboczogodziny przyjęta przez wykonawcę MAGNUS na potrzeby wyliczenia wynagrodzenia jest niższa niż koszt minimalnego wynagrodzenia o pracę powiększony o obligatoryjne koszty pracodawcy. Powyższego nie zmienia ujęcie w kosztorysie zysku kalkulacyjnego i kosztów pośrednich prowadzenia działalności. Według odwołującego powyższe argumenty pokazują, że Zamawiający nie powinien przyjąć wyjaśnień złożonych przez wykonawcę MAGNUS, gdyż z dołączonych do oferty kosztorysów dla wszystkich części wynika, że przyjęte przez tego wykonawcę wskaźniki ekonomiczne są niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę powiększone o obligatoryjne koszty pracodawcy. Kolejno odwołujący podniósł, że wskazane w wyjaśnieniach dla części 1 koszty zagęszczarki (Poz. 3, 4, 9, 10, 11, 12), koszt odbioru i wywozu ziemi (poz. 4 i 6), dostarczenia ziemi (poz. 17) są wręcz symboliczne. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku części 4 dla ww. pozycji kosztorysowych. Ceny tych pozycji były przedmiotem szczegółowego pytania Zamawiającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie wystarczających dowodów oraz argumentów pozwalających na takie ujęcie tych kosztów. Odwołujący zaprezentował wyciąg z kosztorysów uproszczonych dołączonych przez wykonawcę MAGNUS wraz z ofertą obejmujących koszty pracy sprzętu. Odwołujący podniósł, że Wykonawca MAGNUS w wyjaśnieniach z dnia 28.04.2024 r. dla poz. 17 - dostarczenie ziemi wskazał m.in., że: posiada własny sprzęt, co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 12,92m/g na kwotę 129,23 w sumie. Pozycja ta stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 129,23 zł, co stanowi zaledwie 0,1% całkowitej wartości oferty. Odwołujący wskazał, że już dla samej powyższej pozycji koszt ten jest więc symboliczny. Wynika to z faktu, iż posiadanie własnego pojazdu wiąże się z koniecznością zatrudnienia kierowcy (którego stawka godzinowa nie powinna być niższa niż minimalne wynagrodzenie), ponoszeniem kosztów paliwa, amortyzacji, ubezpieczenia, utrzymania taboru itp. W tym wypadku, analogicznie jak dla pozostałych pozycji, wykonawca zaoferował koszt jednej motogodziny na poziomie 10 zł. (vide: zestawienie sprzętu – samochody samowyładowcze). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca T.O., prowadzący w Warszawie działalność gospodarczą pod nazwą Magnus, T.O.. Wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; Art. 239 Pzp stanowi: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest Modernizacja oraz remont podwórek wraz z robotami towarzyszącymi. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: II. Tryb udzielenia zamówienia 5. Zamówienie zostało podzielone na 5 części. 10.Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę min.: 2 pracowników dla części 1 4 pracowników dla części 2 6 pracowników dla części 3 4 pracowników dla części 4 2 pracowników dla części 5 wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegających na robotach rozbiórkowych, transporcie mas ziemnych i gruzu, wykonywaniu warstw konstrukcyjnych pieszych i pieszo-jezdnych, robotach brukarskich. III.Opis przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest: Modernizacja oraz remont podwórek wraz z robotami towarzyszącymi Część 1: Modernizacja podwórka wraz z robotami towarzyszącymi przy ul. Kasprowicza 88 Część 2: Modernizacja podwórka wraz z robotami towarzyszącymi przy ul. Kasprowicza 90 Część 3: Modernizacja podwórka wraz z robotami towarzyszącymi przy ul. Przy Agorze 16 Część 4: Modernizacja podwórka wraz z robotami towarzyszącymi przy ul. Przy Agorze 18A Część 5: Remont chodników wraz z robotami towarzyszącymi przy ul. Wrzeciono 20 XIV.Opis sposobu przygotowywania ofert. 11. Ofertę składa się na formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z. Musi ona zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: (…) 11.5kosztorys ofertowy — sporządzony metodą szczegółową, na postawie kosztorysów ślepych stanowiących Załącznik la-ln do SWZ, zgodnie z pkt XIV 6-8 SWZ XVI.Opis sposobu obliczania ceny. 1. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z łącznej ceny ofertowej brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia, zgodnie z tabelą w formularzu ofertowym wraz z należnym podatkiem VAT. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. 2, Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonym w SIWZ. 3.Cena podana w Formularzu ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegająca negocjacji i wyczerpującą wszystkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. (por. SWZ w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: a)w zakresie części 1 zamówienia: l.p. Nazwa (firma) wykonawcy Cena oferty brutto 1 odwołujący 195 816,30 2 przystępujący 161 063,00 3 Rokom Sp. z o.o. Warszawa 320 299,60 4 „AG-COMPLEX” Sp. z o. o. Warszawa 312 090,90 zł b)w zakresie części 4 zamówienia: l.p. Nazwa (firma) wykonawcy Cena oferty brutto 1 odwołujący 515 395,17 2 przystępujący 450 754,35 3 Rokom Sp. z o.o. Warszawa 593 216,52 4 „AG-COMPLEX” Sp. z o. o. Warszawa 880 051,88 zł (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przewidział kwoty: a)w części 1 – 258 692,84 PLN brutto, b)w części 4 – 736 331,53 PLN brutto, (por. informacja o kwotach, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że w formularzu ofertowym przystępujący oświadczył m.in., że w zakresie części pierwszej oraz części czwartej zamówienia oferuje cenę za jedną roboczogodzinę kalkulacyjną brutto (uwzględniająca stawkę „wyjściową” robocizny R, koszty pośrednie Kp, Zysk liczony od ( R + Kp ) w wysokości 43,06 zł. Ustalono także, że przystępujący załączył do swej oferty kosztorysy ofertowe dla części 1 i dla części 4 zamówienia. W kosztorysach tych na str. 1 ujawnił nw. stawki i narzuty: Stawka roboczogodziny:29,00 zł Narzuty: Koszty pośrednie [Kp]35,00% R+S Zysk [Z] 10,00% R + S + Kp (R+S) Vat [V] 23,00 % ∑(R+M+S+Kp(R+S)+Z(R+S) (por. oferta przystępującego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 23 kwietnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1-2 i 4 Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje: (…) działając na podstawie art. 224 ust.1 - 2 i 4 ustawy Pzp, wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w przekazanym w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy ze szczególnym uwzględnieniem stawek zastosowanych w odniesieniu do: zagęszczarki, samochodu dostawczego, samochodu samowyładowczego oraz wibratora (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia 28 kwietnia 2024 r. W wyjaśnieniach przystępujący wskazał, co następuje: Przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SW Z, zaproponowana cena ofertowa zarówno w części 1- 4, jest realna i będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami SW Z. Zaoferowana przez Wykonawcę cena zarówno w części 1 - 4 stanowi bilans sprzyjających, dostępnych Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Złożona oferta została rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Wykonawca poczynił realne założenia co do wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wszelkich kosztów towarzyszących wykonaniu robót, materiałów, sprzętu, robocizny, niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotowego zamówienia. Dlatego przyjęcie wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego tj. ze względu na wartość poniżej pewnego poziomu ustawowego, że cena jest rażąco niska w odniesieniu do oferty Wykonawcy, jest niezasadne. Wykonawca określił poszczególne wartości materiałów, urządzeń i usług koniecznych do wykonania przedmiotu umowy opierając się na ogólnie dostępnych wskaźnikach cen rynkowych, a więc cen aktualnych, w ujęciu kwotowym. Na oszczędność metody wykonania zamówienia ma wpływ kilka czynników. Wykonawca zaopatruje się w materiały budowlane bezpośrednio u hurtowników dystrybutorów, gwarantujących niską cenę bez wysokich marż sprzedażowych. Materiały dostarczane są bezpośrednio na budowę obniżając tym samym niepotrzebne koszty pośrednie. Roboty budowlane realizuje przy użyciu sił własnych, własnego sprzętu, nie ponosząc dodatkowych kosztów najmu maszyn, narzędzi i urządzeń. Wykonawca posiada wieloletnie doświadczenie w realizacji robót, znane są mu warunki gruntowe, które w jego ocenie nie utrudniają realizacji zadania, a tym samym nie generują dodatkowych kosztów związanych z nakładem pracy. Wykonawca jest firmą lokalną mogącą zagwarantować konkurencyjne, niskie ceny z równoczesną gwarancją wysokiej jakości robót. Wartość kosztów pracy przyjęta przez Wykonawcę do ustalenia ceny jest nie niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z wymaganiami ustawy. Pracownicy wykonawcy, którzy są już zatrudnieni na podstawie umów o pracę lub będą zatrudnieni w dodatkowej liczbie niezbędnej w celu skierowania do realizacji zamówienia otrzymują wynagrodzenie zapewniające zgodność stawki z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, jak również przepisami zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Obejmuje tym samym wartość kosztów ponoszonych przez pracodawcę, wyczerpując tym samym obligatoryjną w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dyspozycję art. 224 ust. 4 ustawy Pzp. Wykonawca określił w formularzu ofertowym stawkę kalkulacyjną roboczogodziny w części 1- 4 na kwotę 43,06 zł, co biorąc pod uwagę wartość minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od 1 stycznia 2024 r. w wysokości 25,25 zł zapewnia zgodność z ww. przepisami, jest większa od stawki minimalnej. W poniższych wyjaśnieniach Wykonawca zwraca uwagę na elementy cen jednostkowych ceny ofertowej, co do których Zamawiający wymagał w wezwaniu do wyjaśnień szczególnego uwzględnienia. Niemniej jednak na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp Zamawiający może wezwać do wyjaśnień odnośnie do poszczególnych pozycji kosztorysowych, jeżeli są to istotne części składowe. W doktrynie podkreśla się, ze istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia (…) W niniejszej sprawie wartość większości pozycji kosztorysowych, co do których Zamawiający wymaga wyjaśnienia stawek w ofercie ww. wykonawcy jest nie tylko na minimalnym poziomie kwotowym w stosunku do całkowitej ceny oferty, ale także są to jednocześnie pozycje, które nie są pozycjami mogącymi pod względem merytorycznym zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Już choćby w świetle tego nie można uznać ceny (stawek) za te pozycje jako będących istotnymi częściami składowymi ceny oferty Wykonawcy. (…) Niezależnie od powyższego, Wykonawca przedstawia wyjaśnienia, w tym odnośnie do wyszczególnionych w wezwaniu do wyjaśnień przez Zamawiającego stawek pozycji kosztorysowych: W zakresie części 1: Na wstępie zauważenia wymaga, że w zakresie tej części kwota przeznaczona na realizację zamówienia to: 258 692,84 PLN brutto. Cena oferty Wykonawcy to 161 063,00 zł, a zatem jest niższa o ok. 37,74 % od kwoty na zamówienie. Natomiast ceny pozostałych ofert wynoszą: 195 816,30 zł, 320 299,60zł i 312 090,90 zł. Cena oferty Wykonawcy została skalkulowana na równie konkurencyjnym poziomie co cena oferty drugiego w kolejności wykonawcy. Ceny obu ofert stanowią najniższe ceny spośród wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu w części 1, zaś dzieli je różnica zaledwie 34 753,30 zł brutto. Ponadto oferta Wykonawcy jest tańsza tylko o 17,75% od 2 oferty. Niemniej jednak zauważenia wymaga, że ceny ofert 3 i 4 są na znacznie wyższym poziomie niż cena Wykonawcy i 1 z pozostałych wykonawców (znacznie przekraczają kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia). To może wskazywać, że są one wygórowane. Niezależnie od powyższego Wykonawca przedstawia oprócz zawartych w części wstępnej wyjaśnień także poniższe wyjaśnienia co do wymienionych w wezwaniu przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych: 1. Zagęszczarka: Poz. 3, 4, 9, 10, 11, 12 – Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 31,79 r/g na kwotę 317,92 w sumie. Pozycja ta stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 317,92 zł, co stanowi zaledwie 0,24% całkowitej wartości oferty. 2. Samochód samowyładowczy: Poz. 4 koszt odbioru i wywozu ziemi – Wykonawca nie ponosi kosztów z tego tytułu z uwagi na to, że współpracująca z Wykonawcą firma zapewnia mu bezpłatny odbiór (dowód: oferta firmy Mesta A.H.). Oznacza to, że kwota wskazana w tej pozycji kosztorysu stanowi zarobek (zysk) Wykonawcy Poz. 6- koszt odbioru i wywozu ziemi – Wykonawca nie ponosi kosztów z tego tytułu z uwagi na to, że współpracująca z Wykonawcą firma zapewnia mu bezpłatny odbiór (dowód: oferta firmy Mesta A.H.). Oznacza to, że kwota wskazana w tej pozycji kosztorysu stanowi zarobek (zysk) Wykonawcy Poz. 17 - dostarczenie ziemi Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 12,92m/g na kwotę 129,23 w sumie. Pozycja ta stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 129,23 zł, co stanowi zaledwie 0,1% całkowitej wartości oferty. 3. Samochód dostaw – poz. 1 na kwotę 0,82 zł nie powinna się znaleźć w kosztorysie (zastała zastosowana analogia, niepotrzebna pozycja przy robotach pomiarowych), a przy tym stanowiąca nieistotną część składową kosztorysu. 4. Wibrator powierzchniowy: Poz. 14 – Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 31,59 r/g na kwotę 315,90 w sumie. Ponadto także ta pozycja stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 315,90 zł, co stanowi zaledwie 0,24 % całkowitej wartości oferty. (…) W zakresie części 4: W zakresie tej części kwota przeznaczona na realizację zamówienia to: 736 331,53 PLN brutto. Cena oferty Wykonawcy to 450 754,35 a zatem jest niższa o ok. 38,79% od kwoty na zamówienie. Natomiast ceny pozostałych ofert wynoszą: 515 395,17 zł, 593 216,52 zł i 880 051,88 zł. Cena oferty Wykonawcy została skalkulowana na równie konkurencyjnym poziomie co cena oferty drugiego w kolejności wykonawcy. Ceny obu ofert stanowią najniższe ceny spośród wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu w części 4, zaś dzieli je różnica zaledwie 64 640,82 zł brutto – stanowi to 12,55% Ponadto średnia arytmetyczna 3 ofert wynosi 519 788,68 zł, co oznacza, że cena Wykonawcy jest niższa tylko o ok. 13,29% od tej średniej (a więc nie jest mniejsza o co najmniej 30% czyli nie osiąga poziomu ustawowego). Cena 4 oferty jest na znacznie wyższym poziomie niż cena Wykonawcy i 2 z pozostałych wykonawców i znacznie przekraczają kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. To może wskazywać, że jest ona wygórowana. Niezależnie od powyższego Wykonawca przedstawia oprócz zawartych w części wstępnej wyjaśnień także poniższe wyjaśnienia co do wymienionych w wezwaniu przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych: 1. Zagęszczarka: Poz. 10, 11, 12, 13, 19,20, 21, 22 – Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 134,31 r/g na kwotę 1343,07 zł w sumie. Pozycja ta stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 1343,07 zł, co stanowi zaledwie 0,37% całkowitej wartości oferty. 2. Samochód samowyładowczy: Poz. 8 koszt odbioru i wywozu gruzu – Wykonawca nie ponosi kosztów z tego tytułu z uwagi na to, że współpracująca z Wykonawcą firma zapewnia mu bezpłatny odbiór (dowód: oferta firmy Mesta A.H.). Oznacza to, że kwota wskazana w tej pozycji kosztorysu stanowi zarobek (zysk) Wykonawcy Poz. 14, 16 - koszt odbioru i wywozu ziemi – Wykonawca nie ponosi kosztów z tego tytułu z uwagi na to, że współpracująca z Wykonawcą firma zapewnia mu bezpłatny odbiór (dowód: oferta firmy Mesta A.H.). Oznacza to, że kwota wskazana w tej pozycji kosztorysu stanowi zarobek (zysk) Wykonawcy Poz. 28 - dostarczenie ziemi Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 14,56 m/g na kwotę 145,68 zł w sumie. Pozycja ta stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 145,68 zł, co stanowi zaledwie 0,04% całkowitej wartości oferty. 3. Samochód dostaw – poz. 9 na kwotę 3,62 zł nie powinna się znaleźć w kosztorysie (zastała zastosowana analogia, niepotrzebna pozycja przy robotach pomiarowych), a przy tym stanowiąca nieistotną część składową kosztorysu. 4. Wibrator powierzchniowy: Poz. 23 – Wykonawca posiada własny sprzęt , co powoduje, że nie musi ponosić dodatkowych kosztów np. najmu, jest to koszt 43,55 r/g na kwotę 435,50 zł w sumie. Ponadto także ta pozycja stanowi nieistotną część składową kosztorysu. Kwota w kosztorysie 435,50 zł, co stanowi zaledwie 0,12 % całkowitej wartości oferty. (por. ww. wyjaśnienia przystępującego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Następnie ustalono, że pismem z dnia 21 czerwca 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 4 zamówienia. (por. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w aktach sprawy) Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zdaniem Izby odwołujący w odwołaniu w sposób nieuprawniony dokonał zrównania pojęć „minimalna stawka godzinowa” i „minimalne wynagrodzenie za pracę”. Owszem, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. z dnia 14 września 2023 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1893), od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł. Jednakże zgodnie z art. 1 ust. 1a ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z dnia 10 października 2002 r. (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 2207), „minimalna stawka godzinowa'' to minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Z kolei zgodnie z art. 1 pkt 1b ww. ustawy, przyjmującym zlecenie lub świadczącym usługi'' jest: a) osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą zarejestrowaną w Rzeczypospolitej Polskiej albo w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub państwem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, niezatrudniająca pracowników lub niezawierająca umów ze zleceniobiorcami albo b) osoba fizyczna niewykonująca działalności gospodarczej - która przyjmuje zlecenie lub świadczy usługi na podstawie umów, o których mowa w i ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. ) , zwanej dalej „Kodeksem cywilnym”, na rzecz przedsiębiorcy lub na rzecz innej jednostki organizacyjnej, w ramach prowadzonej przez te podmioty działalności. Tymczasem w analizowanej sprawie zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę osób na podstawie umowy o pracę, a nie na podstawie umów o dzieło czy umów zlecenia, o których mowa w Kodeksie cywilnym. Zgodnie bowiem z postanowieniami Rozdziału II SW Z pkt 10 SW Z Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę minimum 2 pracowników dla części 1 i minimum 4 pracowników dla części 4. W konsekwencji zatem, w analizowanej sprawie nie znajdowały zastosowania przepisy o minimalnej stawce godzinowej, na jakie odwołujący powołał się w treści odwołania. W sprawie znajdowały natomiast zastosowanie przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Tymczasem odwołujący w treści odwołania swój wywód o niezgodności ceny oferty przystępującego z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oparł na uproszczonej i niezasadnej tezie, że stawka za roboczogodzinę zawarta w kosztorysie złożonym przez przystępującego w wysokości 29 zł jest niższa od „minimalnej stawki godzinowej” wynikającej z ww. rozporządzenia, powiększonej o koszty pracodawcy wynikające z przepisów prawa pracy. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że w swych kosztorysach dla części 1 i części 4 zamówienia przystępujący na str. 1 ujawnił nw. stawki i narzuty: Stawka roboczogodziny:29,00 zł Narzuty: Koszty pośrednie [Kp]35,00% R+S Zysk [Z] 10,00% R + S + Kp (R+S) Vat [V] 23,00 % ∑(R+M+S+Kp(R+S)+Z(R+S) Z kosztorysów tych wynikało zatem, że oprócz stawki roboczogodziny w wysokości 29 zł, przystępujący przewidział znaczące koszty pośrednie [Kp] w wysokości 35% liczone od R+S. Ponadto przystępujący przewidział zysk [Z] w wysokości 10% liczony od R + S + Kp (R+S). Odwołujący w treści odwołania podniósł, że to godzinowa stawka robocizny kosztorysowej powinna obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności: 1) wynagrodzenie zasadnicze; 2) premie regulaminowe; 3) dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za staż pracy, inne dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy); 4) inne świadczenia związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do pracy wskutek choroby, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 5) obligatoryjne obciążenia płac; 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. W tym zakresie odwołujący powołał się na § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalnoużytkowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 2458). Argumentował, że koszty pośrednie oraz zysk kalkulacyjny są odrębnymi wartościami od kosztorysowej stawki roboczogodziny. Odnosząc się do ww. argumentacji w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że przywołany przez odwołującego przepis odnosił się do zasad sporządzania kosztorysu inwestorskiego, nie zaś kosztorysu ofertowego. Przepis ten znajdował się bowiem w rozdziale 2 ww. rozporządzenia zatytułowanym „Metody i podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego”. Z ostrożności jednak, nawet gdyby przyjąć, że przyjęty przez przystępującego sposób kosztorysowania był niezgodny z ww. zasadami kosztorysowania, to powyższe uchybienie w strukturze kosztorysowania nie oznaczało jeszcze, że koszty pracodawcy wynikające z konieczności zatrudnienia wymaganej liczby pracowników nie zostały uwzględnione w łącznej cenie ofertowej przystępującego. Ewidentnie koszty te zostały ujęte, tyle, że częściowo nie zostały one przedstawione w stawce roboczogodziny wskazanej w kosztorysie, ale w kosztach pośrednich [Kp] oraz w zysku [Z]. W ocenie zaś Izby tylko ustalenie, że jakieś koszty pracownicze przystępującego w ogóle nie znalazły pokrycia w łącznej cenie ofertowej brutto mogłoby prowadzić do stwierdzenia, że cena ofertowa jest rażąco niska, została skalkulowana niezgodnie z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę czy zawiera błąd w obliczeniu ceny. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie Izby, przy ocenie, czy wszystkie koszty znajdują pokrycie w zaoferowanej cenie, uwzględnia się zaoferowaną przez wykonawcę łączną cenę ofertową brutto. Brak było podstaw do pominięcia przy czynieniu takich rozważań kosztów pośrednich czy zysku, a więc niewątpliwie elementów ujętych w łącznej cenie ogólnej oferty złożonej przez przystępującego. Odwołujący nie dostrzegł także, że w rozdziale XVI SWZ (opis sposobu obliczenia ceny) w ust. 2 zamawiający wprost przewidział, iż to „łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w SWZ”. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, jakoby przystępujący miał się dopuścić manipulacji wskazując w formularzu ofertowym cenę za jedną roboczogodzinę kalkulacyjną brutto w wysokości 43,06 zł, bezzasadnie doliczając do stawki robocizny z kosztorysu (29 zł) koszty pośrednie (Kp) i zysk (Z). Po pierwsze, to sam zamawiający we wzorze formularza ofertowego narzucił, w jaki sposób należy obliczyć i podać w formularzu cenę za jedną roboczogodzinę kalkulacyjną brutto, wyraźnie doprecyzowując, że ma ona uwzględniać nie tylko stawkę „wyjściową” robocizny R, jak utrzymywał odwołujący, ale także koszty pośrednie Kp oraz Zysk liczony od R+Kp. Posiłkując się ww. wzorem przystępujący wpisał do formularza prawidłowo wyliczoną stawkę 43,06 zł. Co istotne, również sam odwołujący, korzystając z tego samego wzoru podał w swym formularzu ofertowym cenę za jedną roboczogodzinę kalkulacyjną brutto w wysokości 41,34 zł, choć stawka robocizny R w jego kosztorysach wynosiła 31,50 zł. Omawiana argumentacja odwołującego nie zasługiwała zatem na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił także w odwołaniu, że wskazane w wyjaśnieniach przystępującego koszty zagęszczarki (Poz. 3, 4, 9, 10, 11, 12), koszt odbioru i wywozu ziemi (poz. 4 i 6), dostarczenia ziemi (poz. 17) są symboliczne. Zdaniem odwołującego przystępujący nie przedstawił w tym zakresie wystarczających dowodów oraz argumentów pozwalających na takie ujęcie tych kosztów. Odnosząc się do ww. zarzutów Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby ww. koszty sprzętu, stanowiące jeden z elementów kosztotwórczych w ww. pozycjach kosztorysowych, miały charakter istotnego elementu ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Na powyższe zwrócił uwagę przystępujący już w swych wyjaśnieniach ceny składanych zamawiającemu oświadczając, że W niniejszej sprawie wartość większości pozycji kosztorysowych, co do których Zamawiający wymaga wyjaśnienia stawek w ofercie ww. wykonawcy jest nie tylko na minimalnym poziomie kwotowym w stosunku do całkowitej ceny oferty, ale także są to jednocześnie pozycje, które nie są pozycjami mogącymi pod względem merytorycznym zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Już choćby w świetle tego nie można uznać ceny (stawek) za te pozycje jako będących istotnymi częściami składowymi ceny oferty Wykonawcy. (…). Dodatkowo w swym piśmie procesowym przystępujący przedstawił wyliczenia z których wynikało, że udział procentowy zagęszczacza wibr, spal. 70-90 m 3/h w pozycjach 2, 3, 9, 10, 11, 12 kosztorysu na część 1 zamówienia stanowi zaledwie wartość 1,30 % wartości tych pozycji, a zarazem 0,39% wartości kosztorysu. Z kolei udział procentowy zagęszczacza wibr. spal. 70-90 m 3/h w pozycjach 10, 11, 12, 13, 19, 20, 21, 22 kosztorysu na część 4 zamówienia stanowi jedynie 1,27% wartości pozycji, w których ten sprzęt występuje, a zarazem jedynie 0,37% wartości kosztorysu. Z kolei jeśli chodzi o wibrator to udział procentowy tego sprzętu w pozycji 14 kosztorysu na część 1 zamówienia wynosił 2,4% wartości tej jednej pozycji, a zarazem 0,39% wartości kosztorysu. Natomiast udział procentowy wibratora w pozycji 23 kosztorysu na część 4 zamówienia wynosił 2,4% wartości tej jednej pozycji, a zarazem 0,12% wartości kosztorysu. Powyższe wyliczenia przystępujący poparł dowodem w postaci kosztorysów szczegółowych załączonych do swego pisma procesowego. Odwołujący nie tylko w treści odwołania, ale nawet w trakcie rozprawy nie wyjaśnił dlaczego uważa koszty sprzętu, stanowiące jeden z elementów kosztotwórczych ww. pozycji kosztorysowych za istotny element ceny. Odwołujący nie odniósł się także do ww. wyliczeń przedstawionych w piśmie procesowym przystępującego. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że koszty sprzętu w ww. pozycjach kosztorysowych nie mają charakteru istotnego elementu ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp. Jak wskazuje się zaś w orzecznictwie Izby, tylko zaniżenie istotnego elementu składowego ceny może prowadzić do ustalenia, że zaoferowano zamawiającemu cenę rażąco niską w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. W odniesieniu natomiast do pozycji dot. odbioru i wywozu ziemi możliwość zaoferowania spornych stawek przez przystępującego wynikała z sygnalizowanej w wyjaśnieniach ceny sprzyjającej wykonawcy okoliczności, jaką było zapewnienie sobie przez przystępującego bezpłatnego odbioru z dzielnicy Bielany przez firmę Mesta A.H. gruzu asfaltowego, betonowego i ziemi z korytowania własnym transportem ww. firmy. Na ww. okoliczność przystępujący załączył do swych wyjaśnień ceny złożonych zamawiającemu dowód w postaci oświadczenia ww. kontrahenta. Powyższe stanowisko przystępujący poparł także dodatkowym dowodem załączonym do swego pisma procesowego. Nie można było zgodzić się z poglądem odwołującego, który w trakcie rozprawy argumentował, iż skorzystanie z tej możliwości przez przystępującego godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawcy. Odwołujący nie wskazał bowiem Izbie żadnego postanowienia SW Z, z którego wynikałoby, jakoby zamawiający zabronił odbierania gruzu asfaltowego, betonowego i ziemi z korytowania przez kontrahentów wyłonionego wykonawcy, własnym transportem i na własny koszt takiego kontrahenta. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o których mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych w odwołaniu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1833/23 WYROK z dnia 11 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę SOLKAN sp. z o.o. w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sanoka z siedzibą w Sanoku przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe „KROSPOL” STACHURA spółka jawna z siedzibą w Krośnie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę SOLKAN sp. z o.o. w Rzeszowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SOLKAN sp. z o.o. w Rzeszowietytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy SOLKAN sp. z o.o. w Rzeszowiena rzecz Gminy Miasta Sanoka z siedzibą w Sanoku kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1833/23 Uzasadnie nie Gmina Miasta Sanoka z siedzibą w Sanoku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa i modernizacja infrastruktury edukacyjnej w budynkach Szkoły Podstawowej nr 2 i Szkoły Podstawowej nr 8 w Sanoku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 marca 2023 r., nr 2023/BZP 00130833. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 26 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca SOLKAN sp. z o.o. w Rzeszowie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 296 ust. 2 zdanie czwarte ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe „Krospol” Stachura Sp. J. (zwanego dalej „Krospol” lub „przystępującym”), która jest mniej korzysta, a więc jest nie zgodna z ustawą Pzp (zarzut z pkt 1a odwołania) ewentualnie naruszenie 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień ceny oferty ww. wykonawcy w zakresie pozycji kosztorysu dotyczącej windy, której cena jest nierynkowo niska, co powinno skłonić Zamawiającego do powzięcia wątpliwości w tym zakresie (zarzut z pkt 1b odwołania). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Krospol; 2) unieważnienia czynności oceny ofert, 3) odrzucenia oferty Krospol, 4) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 5) w przypadku nie uwzględnienia zarzutu w punkcie 1 a) odwołania - nakazania wezwania wykonawcy Krospol do złożenia wyjaśnień co do części składowej oferty w zakresie wyceny windy. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym w podziale na części. W części 1, do upływu terminu składania ofert oferty złożyło kilku wykonawców, w tym on oraz wykonawca Krospol. Zamawiający zdecydował o zastosowaniu negocjacji ofert. Odwołujący wskazał także, że jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 12.05.2023 r. wykonawca Krospol zaoferował cenę 15 342 127,86 zł brutto. W dniu 25.05.2023 r. Zamawiający zaprosił do negocjacji wykonawców, w szczególności Krospol. Odwołujący wskazał także, że po przeprowadzonych negocjacjach, Zamawiający zaprosił Krospol do złożenia oferty dodatkowej – pismo z dnia 2.06.2023 r., w którym wskazał wytyczne dotyczące oferty dodatkowej, które wynikały również z SW Z. W dniu 7.06.2023 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert dodatkowych, z której wynikało, że Krospol zaoferował cenę 13 586 897,93 zł brutto. Odwołujący wskazał ponadto, że stosownie do pkt 16.9.2 SW Z oferta musiała zawierać Kosztorysy ofertowe złożone formie elektronicznej tj. przekazane w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym – pliki w formacie excel zamieszczone przez Zamawiającego (Załączniki nr 1a 1b do SWZ). Odwołujący zwracał także uwagę, że jak wynikało z pkt 5 pisma z dnia 2.06.2023 r. stanowiącego zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych wykonawca był zobowiązany dołączyć kosztorysy również do oferty dodatkowej. Zdaniem odwołującego, powyższa konstrukcja SW Z wynikała zapewne z faktu, że w postępowaniu Zamawiający przewidział rozliczenie kosztorysowe. Wg odwołującego powyższe wynikało z załącznika nr 4a do SW Z stanowiącego wzór umowy. Odwołujący wskazał bowiem, że zgodnie z §9 ust. 1 Umowy, Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wybraną ofertą Wykonawcy, będzie wynagrodzenie w formie kosztorysowej. Odwołujący podniósł, że wykonawca Krospol złożył w toku postępowania dwa kosztorysy ofertowe – jeden wraz z ofertą wstępną i drugi wraz z ofertą dodatkową. W złożonym przez przystępującego wraz z ofertą dodatkową kosztorysie ceny jednostkowe niektórych pozycji są jednak wyższe niż ceny oferowane w pierwotnych kosztorysach załączonych przez tego Wykonawcę do oferty wstępnej. Odwołujący wskazał, że różnice in plus dotyczą: Kosztorys roboty budowlane SP2 – sala gimnastyczna: Poz. 31, 33, 39, 42, 44, 53, 56, 58, 78, 80, 82, 90, 97, 114, 116, 118, 123, 129, 146, 148, 150, 155, 169, 180, 183, 377 oraz Kosztorys roboty budowlane SP2 – dostosowanie budynku: Poz. 9, 28,. Kolejno odwołujący podniósł, że w skierowanym przez Zamawiającego zaproszeniu do składania ofert dodatkowych z dnia 2.06.2023 r. Zamawiający zamieścił instrukcję, z której wynika, że oferta dodatkowa może zawierać nową propozycję w zakresie ceny, z tym, że pod rygorem jej odrzucenia, oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (pkt 1 zaproszenia). Odwołujący wskazał także, że stosownie do art. 296 ust. 2 zd. 4 ustawy Pzp, oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 9 ust. 1 Wzoru Umowy Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wybraną ofertą Wykonawcy, będzie wynagrodzenie w formie kosztorysowej. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, że poszczególne ceny jednostkowe stanowią podstawę faktycznie wypłacanego wynagrodzenia należnego wykonawcy – ma ono bowiem charakter obmiarowy. Gdyby więc konieczne było na etapie realizacji rozliczenie wskazanych wyżej pozycji to Zamawiający, dokonując wyboru Wykonawcy Krospol będzie zmuszony zapłacić wynagrodzenie wynikające z oferty dodatkowej złożonej przez tego Wykonawcę. Odwołujący wskazał, że suma cen wskazanych wyżej pozycji w ofercie pierwotnej wynosiła 357.974,03 zł, zaś cena za te same pozycje w ofercie dodatkowej wynosi 395.047,87 zł. Zdaniem odwołującego, zamawiający wskutek złożenia oferty dodatkowej poniesie więc realną szkodę majątkową w wysokości kwoty 37.073,84 zł netto w stosunku do pierwotnie złożonej oferty. Zdaniem odwołującego, bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, że całkowite wynagrodzenie Wykonawcy jest na niższym poziomie. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający będzie wypłacał wynagrodzenie wedle faktycznie wykonanych czynności, po cenach jednostkowych, które stanowią podstawę rozliczenia. Być może, przy modelu ryczałtowym poziom cen jednostkowych traciłby na znaczeniu, jednak zdaniem odwołującego w tej sytuacji mają one zasadniczą wagę, a ich wzrost powoduje, że oferta dodatkowa jest mniej korzystna, a więc niezgodna z ustawą. Zdaniem odwołującego sytuacja powyższa wskazuje, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 296 ust. 2 zd. 4 ustawy Pzp - oferta dodatkowa jest mniej korzystna w kryterium ceny, wskazanym w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 22.09.2022 r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO 2340/22. Zdaniem odwołującego, w wyniku przyjęcia i uznania za wiążącą oferty dodatkowej Wykonawcy KROSPOL Zamawiający poniesie stratę w stosunku do oferty pierwotnej, a co za tym idzie należy zakwalifikować tą ofertę jako mniej korzystną pod względem propozycji cen jednostkowych wskazanych wyżej. W uzasadnieniu zarzutu z pkt 1b odwołania odwołujący wskazał, że w złożonym przez Wykonawcę KROSPOL kosztorysie pn: Kosztorys roboty budowlane SP2 – sala gimnastyczna w poz. 350 Wykonawca zaoferował dostawę i montaż z uruchomieniem windy osobowej wewnętrznej – pierwotnie za cenę 8.305,76 zł, zaś w ofercie dodatkowej za cenę 6.635,07 zł. Zdaniem odwołującego powyższa wycena części składowej powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji zamówienia w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że z informacji powziętych przez niego wynika, że koszt zakupu urządzenia windy z dostawą i montażem wynosi ponad 120.000 zł. Cena zaoferowana przez Wykonawcę jest więc ponad 20 krotnie niższa niż ceny rynkowe. Kwota 6000 zł może nie wystarczyć na pokrycie kosztów montażu urządzenia nie mówiąc już o jego zakupie. Odwołujący powołał się na przykładowe oferty na podobne urządzenia. Zdaniem odwołującego, wobec tak rażącej dysproporcji ceny w zakresie dostawy i montażu windy Zamawiający powinien wezwać wykonawcę KROSPOL do złożenia wyjaśnień ceny tej części składowej i złożenia dowodów na potwierdzenie, jakie faktycznie koszty zakupu windy ponosi Wykonawca i jakie są koszty jej montażu. Odwołujący zwracał uwagę, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska, a jeśli obowiązkowi temu nie sprosta wówczas należy ofertę odrzucić, gdyż wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowe „KROSPOL” STACHURA spółka jawna z siedzibą w Krośnie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych, ofertę dodatkową przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 296 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „budowa i modernizacja infrastruktury edukacyjnej w budynkach Szkoły Podstawowej nr 2 i Szkoły Podstawowej nr 8 w Sanoku”. W pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający wskazał: 3.Opis przedmiotu zamówienia 3.1Przedmiotem zamówienia jest Budowa i modernizacja infrastruktury edukacyjnej w budynkach Szkoły Podstawowej nr 2 i Szkoły Podstawowej nr 8 w Sa-noku, obejmująca swym zakresem dwa zadania: 3.1.1Zadanie nr 1: Przebudowa Szkoły Podstawowej nr 2 wraz z dostosowaniem budynku do potrzeb osób ze szczególnymi potrzebami oraz budowa sali gimnastycznej w ramach zadania pn. „Budowa i modernizacja infrastruktury edukacyjnej w budynkach Szkoły Podstawowej nr 2 i Szkoły Podstawowej nr 8 w Sanoku”. Zadanie będzie polegało na: •budowie windy, •dostosowaniu elementów komunikacji i wyposażenia, przebudowę ciągów komunikacyjnych, sanitariatów, likwidację barier w dostępności dla po-trzeb osób niepełnosprawnych, •budowie sali gimnastycznej wraz z pomieszczeniami towarzyszącymi nie-zbędnymi do funkcjonowania obiektu, •doposażeniu istniejącej kuchni wraz z montażem klimatyzacji i wymianie windy towarowej. W pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) (Tryb udzielenia zamówienia) zamawiający przewidział: 2.1Niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym o jakim stanowi art. 275 pkt 2 p.z.p. oraz niniejszej Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”. 2.2Zamawiający udzieli niniejszego zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani Wykonawcy, a następnie zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty zastrzega sobie prawo do prowadzenia negocjacji (przewiduje możliwość prowadzenia negocjacji) w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. 2.4Zamawiający DOPUSZCZA składanie ofert częściowych. Część 1= Zadanie 1, Część 2 = Zadanie 2. Ustalono także, że w pkt 16.9 specyfikacji warunków zamówienia zamawiający wskazał: 16.9 Oferta musi zawierać: 16.9.1wypełniony formularz OFERTOWY 16.9.2Kosztorysy ofertowe - złożone formie elektronicznej tj. przekazane w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym – pliki w formacie excel zamieszczone przez Zamawiającego (Załączniki nr 1a 1b do SWZ). Ustalono ponadto, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Formularz Cenowy (Tom IV SWZ) (odpowiednio dla danej części); 2) Formularz „Kryteria pozacenowe” (odpowiednio dla danej części) Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty. Ustalono ponadto, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 20Opis sposobu obliczania ceny 20.1Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. 20.2Kalkulacje ceny oferty, należy sporządzić w oparciu o szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – określony w SWZ. 20.3W cenie oferty musi być uwzględniony podatek VAT, zgodnie z obowiązującymi przepisami. 20.4Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN), nie dopuszcza się walut obcych . 20.5Cenę oferty należy określić na podstawie kosztorysów ofertowych: jednostki przedmiaru robót i elementów dla kosztorysu przyjmowane w wyliczeniach ilości robót muszą dokładnie odpowiadać jednostkom w nakładach rzeczowych, cenę jednostkową oraz wartość pozycji jednostkowej należy określić z dokładnością do 0,01 zł. wartość pozycji jednostkowej musi być iloczynem: ilości pozycji jednostkowej, krotności i ceny jednostkowej, zakres robót w kosztorysie ofertowym musi być zgodny z zakresami robót określonymi we wzorze kosztorysu przygotowanym przez Zamawiającego, w cenach jednostkowych należy uwzględnić wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia. Ustalono ponadto, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 21Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert – dotyczy wszystkich części zamówienia. 21.1Kryteriami oceny ofert jest: 1.Oferowana cena – 60% W powyższym kryterium oceniana będzie cena brutto oferty. Maksymalną ilość punktów otrzyma wykonawca, który zaproponuje najniższą cenę, pozostali będą oceniani według następującego wzoru: 2. Gwarancja – 40% Ustalono ponadto, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 22.12Wykonawca może [nie jest zobowiązany] złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez Zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Jeżeli jednak, Wykonawca składa ofertę dodatkową, to zawiera w niej nowe propozycje dotyczące treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Jednocześnie oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż pierwotnie złożona oferta (w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu). 22.13Oferta przestaje wiązać Wykonawcę w takim zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. W pozostałym zakresie wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą. 22.14Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu podlega odrzuceniu. Jednak, w przypadku odrzucenia oferty dodatkowej Wykonawca pozostaje związany ofertą złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zatem odrzucenie oferty dodatkowej z ww. powodu nie prowadzi do eliminacji wykonawcy z postępowania. Tryb złożenia oferty dodatkowej opisuje pkt 16 SW Z Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów. Zgodnie z §9 ust. 1 Umowy Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wybraną ofertą Wykonawcy, będzie wynagrodzenie w formie kosztorysowej. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1)Część 1: a)oferta odwołującego z ceną brutto 14.054.559,60 zł, b)oferta przystępującego z ceną brutto 15.342.127,86 zł. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że w dniu 25.05.2023 r. Zamawiający zaprosił do negocjacji wykonawców, w szczególności przystępującego. Ustalono także, że pismem z dnia 2 czerwca 2023 r. po przeprowadzonych negocjacjach, Zamawiający zaprosił wykonawców, w tym przystępującego do złożenia oferty dodatkowej. Jak wynikało z pkt 5 pisma z dnia 2.06.2023 r. stanowiącego zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych wykonawca był zobowiązany dołączyć kosztorysy również do oferty dodatkowej. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert dodatkowych do zamawiającego wpłynęły następujące oferty dodatkowe: Część 1: a)oferta odwołującego z ceną brutto 14.170.195,26 zł, b)oferta przystępującego z ceną brutto 13.586.897,93 zł. (por. informacja z otwarcia ofert dodatkowych, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że w złożonych przez przystępującego wraz z ofertą dodatkową kosztorysach ceny jednostkowe niektórych pozycji są wyższe niż ceny oferowane w pierwotnych kosztorysach załączonych przez tego wykonawcę do oferty wstępnej. Różnice in plus dotyczyły: Kosztorys roboty budowlane SP2 – sala gimnastyczna: Poz. 31, 33, 39, 42, 44, 53, 56, 58, 78, 80, 82, 90, 97, 114, 116, 118, 123, 129, 146, 148, 150, 155, 169, 180, 183, 377 oraz Kosztorys roboty budowlane SP2 – dostosowanie budynku: Poz. 9, 28. Następnie ustalono, że pismem z 21 czerwca 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr 1a odwołania. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty dodatkowej złożonej przez przystępującego. Odwołujący podniósł, że oferta dodatkowa przystępującego jest mniej korzystna dla zamawiającego niż oferta złożona przez przystępującego w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Art. 296 ust. 2 zd. 4 wskazuje, że Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu. Jak wynika wprost z ww. przepisu zakaz złożenia oferty dodatkowej mniej korzystnej dla zamawiającego ustawodawca odniósł do każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Nie ulegało wątpliwości, że w zaproszeniu do negocjacji jako kryterium oceny ofert podlegające negocjacji zamawiający wskazał kryterium oceny ofert „cena”. Zgodnie natomiast z opisem tego kryterium zawartym w pkt 21.1 SW Z, przedmiotem oceny ofert w tym kryterium była całkowita cena ofertowa brutto ustalona przez wykonawcę. Biorąc pod uwagę to kryterium oceny ofert określone w SW Z nie ulegało wątpliwości, że oferta dodatkowa przystępującego okazała się pod tym względem korzystniejsza od oferty tego wykonawcy złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Cena brutto pierwotnej oferty przystępującego wyniosła 15.342.127,86 zł, zaś cena ofertowa brutto oferty dodatkowej przystępującego została ustalona na poziomie 13.586.897,93 zł. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę, że przepis art. 296 ust. 2 zd. 4 ustawy Pzp ma charakter sankcyjny i nie może podlegać rozszerzającej wykładni. Zasada ta dotyczy także sytuacji, gdy przewidziane w SW Z wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia posiada charakter kosztorysowy. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający w postępowaniu przewidział wynagrodzenie kosztorysowe, co wynikało wprost z postanowienia § 9 ust. 1 wzoru umowy. Faktycznie jednak, co słusznie dostrzegł odwołujący, przy takim sposobie kształtowania wynagrodzenia, ostateczna jego wysokość zależy od rzeczywiście wykonanych robót. W tej sytuacji, biorąc pod uwagę naczelne zasady postępowania, w tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, nawet pomimo faktu, iż to cena globalna stanowiła kryterium oceny ofert, zamawiający powinien także przeanalizować ceny jednostkowe zawarte w ofercie dodatkowej pod kątem tego, czy te nowo ukształtowane ceny jednostkowe nie prowadzą de facto do obejścia zakazu wynikającego z art. 296 ust. 2 zd. 4 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie odwołujący nie zdołał wykazać, aby ceny jednostkowe zawarte w ofercie dodatkowej przystępującego prowadziły do obejścia zakazu wynikającego z art. 296 ust. 2 zd. 4 ustawy Pzp. W treści odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący w kosztorysach ofertowych załączonych do oferty dodatkowej podwyższył niektóre ceny jednostkowe względem oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Nie było sporne między stronami, że różnice in plus dotyczyły następujących pozycji: Kosztorys roboty budowlane SP2 – sala gimnastyczna: Poz. 31, 33, 39, 42, 44, 53, 56, 58, 78, 80, 82, 90, 97, 114, 116, 118, 123, 129, 146, 148, 150, 155, 169, 180, 183, 377 oraz Kosztorys roboty budowlane SP2 – dostosowanie budynku: Poz. 9, 28. Jak wynikało z powyższego zestawienia różnice in plus dotknęły 29 pozycji kosztorysowych, a sumaryczny wzrost wartości tych pozycji wyniósł zaledwie 37.073,84 zł. Jednakże jednocześnie dostrzeżenia wymagało, że przystępujący w kosztorysach załączonych do oferty dodatkowej obniżył lub pozostawił niezmienione ceny jednostkowe w aż 682 pozycjach, co pozwoliło na obniżenie ceny o łączną wartość 1.464.090,04 zł. (por. zestawienie cen stanowiące załącznik nr 3 do pisma procesowego przystępującego z 10 lipca 2023 r.). Jak wynikało z powyższego porównania wystąpiła rażąca dysproporcja pozycji kosztorysowych zwiększonych w stosunku do pozycji, których wartość została obniżona lub pozostała bez zmian. Dysproporcja ta wystąpiła zarówno w aspekcie kwotowym, jaki w aspekcie liczby pozycji. Co istotne, wartość zwiększenia okazała się także znikoma w świetle całej ceny ofertowej oferty przystępującego. Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał także ani nawet nie twierdził, aby pozycje kosztorysowe, w których przystępujący podniósł ceny jednostkowe, dotyczyły takiego elementu robót, który w świetle sztuki budowlanej czy zasad doświadczenia życiowego został przez zamawiającego w przedmiarach w taki sposób niedoszacowany, że finalnie prowadziłoby do rezultatu, że zamawiający przyjmując ofertę dodatkową znalazłby się w sytuacji gorszej, niż gdyby przyjął pierwotną ofertę przystępującego. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane ani nawet uprawdopodobnione przez odwołującego, aby zamawiający wskutek przyjęcia oferty dodatkowej przystępującego mógł ponieść jakąkolwiek stratę. W konsekwencji, w okolicznościach danej sprawy, nie zostało udowodnione, aby wskutek zwiększenia wartości w nielicznych pozycjach kosztorysu wykonawca, przy przyjętym kosztorysowym sposobie wynagrodzenia, zamierzał obejść zakaz z art. 296 ust. 2 zd. 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 296 ust. 2 zd. 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należało uznać za chybiony. Chybiony okazał się także zarzut nr 1b odwołania, to jest naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że całkowita cena ofertowa przystępującego nie odbiegała o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert ani od wartości szacunkowej zamówienia. Nie zostały zatem spełnione przesłanki obligatoryjnego wszczęcia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej wynikające z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał także, aby zostały spełnione przesłanki obligujące zamawiającego do wezwania z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z ww. przepisu, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Analiza treści ww. przepisu prowadzi do wniosku, że aby wystosować wezwanie, wątpliwości zamawiającego muszą dotyczyć całej ceny ofertowej lub istotnej części składowej ceny. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że wątpliwości zamawiającego powinna wzbudzić wycena oferty przystępującego w pozycji 350 kosztorysu - roboty budowlane SP2 – sala gimnastyczna, w której wykonawca zaoferował dostawę i montaż z uruchomieniem windy osobowej wewnętrznej – pierwotnie za cenę 8 305,76 zł, zaś w ofercie dodatkowej za cenę 6 635,07 zł. Odwołujący podniósł, powołując się także na dowody załączone przez siebie do odwołania, że cena rynkowa dostawy windy z montażem wynosi ponad 120.000 zł. Izba stwierdziła, że wątpliwości odwołującego wzbudziła wycena zaledwie jednej z 711 pozycji kosztorysów przystępującego. Odwołujący nie kwestionował bowiem realności wyceny przez przystępującego żadnej z pozostałych robót. Ponadto, nawet przy uwzględnieniu ceny rynkowej windy podawanej przez odwołującego, jej wartość wynosiła mniej niż 1% ceny ofertowej brutto przystępującego (0,88%). Również różnica między całkowitymi cenami ofertowymi odwołującego i przystępującego okazała się znacząco wyższa niż rynkowa wartość spornej pozycji wg oświadczeń odwołującego. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane przez odwołującego, aby omawiany element cenotwórczy stanowił istotny element składowy ceny ofertowej w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający nie miał obowiązku wzywania przystępującego do składania wyjaśnień w trybie tego przepisu. Zarzut okazał się zatem chybiony. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów, złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2845/25 KIO 2846/25 WYROK Warszawa, dnia 1 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Członkowie: Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2025 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2025 r. przez wykonawców: A.A. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej, B.B-Act Spółka akcyjna w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę akcyjną w Warszawie Uczestnicy postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 2845/25: A. B-Act Spółka akcyjna w Bydgoszczy, B. SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja), C. Transprojekt Gdański Spółka z ograniczona odpowiedzialnością w Gdańsku, Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 2846/25:A. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 2846/25:SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 2846/25 w zakresie zarzutów naruszenia: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 110 ust. 1-3, art. 111 pkt 5 oraz art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2024 roku, poz. 1320 ze zm. – ustawa P.z.p.) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy: i. spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. – wykonawca SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja), w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lub zataił te informacje, co miało miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego, ii. nie upłynął 2-letni okres wykluczenia SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z wykluczeniem SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. – wykonawca SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu lub zataił te informacje i nie wykazał negatywnych przesłanek wykluczenia w postępowaniu; 2. oddala oba odwołania, 3. kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 2845/25 obciąża wykonawcę A. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: - 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę A. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę akcyjną w Warszawie – tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od wykonawcy A. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej na rzecz zamawiającego – PKP Polskich Linii Kolejowych Spółki akcyjnej w Warszawie – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 4. kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 2846/25 obciąża wykonawcę B-Act Spółka akcyjna w Bydgoszczy i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: - 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę B-Act Spółka akcyjna w Bydgoszczy tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę akcyjną w Warszawie – tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od wykonawcy B-Act Spółka akcyjna w Bydgoszczy na rzecz zamawiającego – PKP Polskich Linii Kolejowych Spółki akcyjnej w Warszawie – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. ………………………………….. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 2845/25 KIO 2846/25 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę akcyjną w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych na linii kolejowej nr 229 na odcinku Kartuzy – Lębork ramach projektu pn. „Zapewnienie dostępu kolejowego do elektrowni jądrowej Lubiatowo – Kopalino”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. Sygn. akt KIO 2845/25 W dniu 10 lipca 2025 r. wykonawca A. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej (dalej: odwołujący A.) wniósł odwołanie od: 1) czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (dalej jako: "SAFEGE") pomimo tego, że to oferta odwołującego A. powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego A. z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że zaoferowana przez odwołującego A. cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) ewentualnie zaniechania czynności wezwania odwołującego A. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny; 4) zaniechania czynności przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący A. zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego A. z postępowania w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że zaoferowana przez odwołującego A. cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) ewentualnie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego A. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny; 3) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie czynności przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadami uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. Odwołujący A. wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty SAFEGE jako oferty najkorzystniejszej; 2) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego A.; 3) ewentualnie wezwanie odwołującego A. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Odwołujący A. podniósł, że bezzasadne odrzucenie jego oferty pozbawia podmiot ten możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego objętego postępowaniem, jak również wygenerowania zysku ekonomicznego z tego tytułu. W przypadku unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego A., jego oferta powinna zostać oceniona i wybrana jako najkorzystniejsza na gruncie ukonstytuowanych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert w zestawieniu z ofertami, które nie zostały odrzucone. Nawet w przypadku, skutecznego zakwestionowania czynności odrzucenia ofert innych wykonawców niż odwołujący A., w przypadku uwzględnienia odwołania, podmiot ten może dysponować środkami ochrony prawnej i kwestionować potencjalne dalsze niezgodne z prawem czynności zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 sierpnia 2025 roku zamawiający wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. orzeczenie o kosztach postępowania, w tym o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do norm przepisanych. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy: A. B-Act Spółka akcyjna w Bydgoszczy (przystępujący B-Act) B. SAFEGE S.A.S. w Nanterre (przystępujący Safege) C. Transprojekt Gdański Spółka z ograniczona odpowiedzialnością w Gdańsku (przystępujący Transprojekt) Przystępujący B-Act w piśmie procesowym z dnia 26 sierpnia 2025 roku wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący Safege w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2025 roku wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: W postępowaniu złożono oferty: 1 2 3 Transprojekt Gdański Sp. z o.o. ul. Zabytkowa 2 80-253 Gdańsk „EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1 54-434 Wrocław SAFEGE S.A.S. (Societe par Actions Simplifiee - Spółka Akcyjna Uproszczona) ul. 15-27 Rue du Port, Parc de l’Ile 92022 Nanterre Francja adres korespondencyjny: SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce Al. Jerozolimskie 134 Eurocentrum Office Complex - budynek Gamma, 10 piętro, 02-305 Warszawa, Polska cena netto 8 829 990,00 PLN cena brutto 10 860 887,70 PLN cena netto 6 708 845,00 PLN cena brutto 8 251 879,35 PLN cena netto 7 844 850,00 PLN cena brutto 9 649 165,50 PLN 4 Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17 00-203 Warszawa cena netto 8 598 330,00 PLN cena brutto 10 575 945,90 PLN 5 MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego 6 33-100 Tarnów cena netto 10 610 490,00 PLN cena brutto 13 050 902,70 PLN 6 Konsorcjum firm: ZBM S.A. (Lider) ul. Cybernetyki 19B 02-677 Warszawa Intecsa Engineering Group (Partner) Julián Camarillo 42 28037 Madryt, Hiszpania A. Polska Sp. z o.o. ul. Szyb Walenty 26A 41-700 Ruda Śląska cena netto 12 184 700,00 PLN cena brutto 14 987 181,00 PLN 8 BBF Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461 60-451 Poznań cena netto 8 289 494,30 PLN cena brutto 10 196 077,99 PLN 9 TPF Sp. z o.o. ul. Postępu 14B 02-676 Warszawa cena netto 12 914 022,77 PLN cena brutto 15 884 248,01 PLN 10 B-Act Spółka Akcyjna ul. Paderewskiego 24 85-075 Bydgoszcz cena netto 8 596 341,00 PLN cena brutto 10 573 499,43 PLN 7 cena netto 6 078 150,00 PLN cena brutto 7 476 124,50 PLN Dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 15 kwietnia 2025 roku Pismem z dnia 6 maja 2025 roku zamawiający wezwał wykonawcę A. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując, co następuje: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, w imieniu której działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny, jako Zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, pn. „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych na linii kolejowej nr 229 na odcinku Kartuzy – Lębork ramach projektu pn. „Zapewnienie dostępu kolejowego do elektrowni jądrowej Lubiatowo – Kopalino” (nr 9090/IREZA2/01366/01090/25/P),działając zgodnie z art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) (dalej: Ustawa), wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny dla istotnych części składowych oferty oraz przedstawienia odpowiednich dowodów potwierdzających jej zasadność, pod rygorem odrzucenia oferty. Cena Państwa oferty wynosi 7 476 124,50 PLN brutto i stanowi 45,25% wartości szacunkowej zamówienia oraz 66,91% wartości średniej arytmetycznej cen całkowitych wszystkich ofert (11 173 087,13 PLN brutto). Tym samym cena całkowita w złożonej przez Państwa ofercie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy, co w pełni uzasadnia skierowanie do Państwa niniejszego wezwania do złożenia wyjaśnień. 2 Zaoferowana cena realizacji poszczególnych elementów ceny ofertowej budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wskazanym w poniższej tabeli: Zamawiający prosi o przedstawienie szczegółowych dowodów potwierdzających, że zaoferowana cena dla poszczególnych ww. pozycji jest realna i obejmuje wszystkie wymagane działania niezbędne do realizacji zadania zgodnie z wymaganiami OPZ oraz W U, w tym z pkt 3.1 ppkt. 5 i 6 OPZ oraz §9 ust. 7 i §9 ust. 12 i 13 W U . Dowody te powinny zawierać szczegółowy wykaz kosztów dla każdej z wyżej wymienionych pozycji. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Ustawy, Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wyjaśnienia oraz dowody dotyczące zgodności z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz minimalnej stawce godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Ustawy, to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wyjaśnienia i dowody muszą być przedstawione w sposób, który nie budzi wątpliwości Zamawiającego. W związku z tym prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów dotyczących sposobu obliczania ceny zamówienia, które uznacie Państwo za istotne i które nie zostały wskazane powyżej. Wyjaśnienia i dowody, o których mowa powyżej, należy złożyć za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego w terminie do dnia 16.05.2025 r. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 224 ust. 6 Ustawy oferta, która nie zostanie uzupełniona o wyjaśnienia w wyznaczonym terminie lub jeśli złożone wyjaśnienia nie uzasadnią zaoferowanej ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dowód: pismo z dnia 6 maja 2025 roku). Pismem z dnia 15 maja 2025 roku odwołujący A. złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując m.in., co następuje: II. STAWKI WYNAGRODZENIA PERSONELU ZMIENNEGO Wykonawca w formularzu cenowym wskazał, że: Odnosząc się do zapytania Zamawiającego Wykonawca wskazuje, że szczegółowe kalkulacje w zakresie kosztów personelu wskazanego w wezwaniu Zamawiającego zostały zawarte w załączonej tabeli pn.: „Kalkulacja”. Zgodnie z pkt 3.1.6 OPZ osoby wchodzące w skład Zespołu Zmiennego nie muszą być zatrudnione w ramach zamówienia w pełnym wymiarze czasu. Wykonawca, na podstawie własnego doświadczenia, określił zaangażowanie poszczególnych osób oraz określił wysokość ich wynagrodzenia. Jednocześnie, zgodnie z wymaganiami OPZ, osoby te będą pozostawać do pełnej dyspozycji Zamawiającego. Załączona kalkulacja została przygotowana na bazie doświadczenia Wykonawcy, kosztów ponoszonych na innych kontraktach, jak również na bazie wymagań zawartych w dokumentacji przetargowej, w szczególności OPZ pkt 3.1 oraz §9 Warunków Umowy. W kalkulacji Wykonawca ujął wszystkie koszty związane z zatrudnieniem personelu oraz przewidział rezerwę na nieprzewidziane koszty. W koszt wynagrodzenia wszystkich członków personelu wykonawcy zostały wliczone wszystkie koszty ponoszone z tytułu zaangażowania danego specjalisty do realizacji zamówienia. 1. Wszystkie osoby zaangażowane do realizacji zamówienia, poza personelem, o którym mowa w Pkt. 3.1. ppkt. 10) OPZ oraz § 9 pkt. 9 Umowy, będą zatrudnione przez Wykonawcę w ramach umów cywilno – prawnych o współpracy (B2B) w ramach prowadzonych przez każdą z tych osób własnej, jednoosobowej działalności gospodarczej. Powyższe ma daleko idące skutki dla sposobu oceny przyjętych przez Wykonawcę kalkulacji: 2. a. Ustawa z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w art. 1 pkt 1b definiuje "przyjmującego zlecenie lub świadczącego usługi", do których mają zastosowanie przepisy rozporządzeń wykonawczych o minimalnej stawce godzinowej, jako (a) osobę fizyczną wykonującą działalność gospodarczą zarejestrowaną w Rzeczypospolitej Polskiej albo w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub państwem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, niezatrudniająca pracowników lub niezawierająca umów ze zleceniobiorcami albo (b) osoba fizyczna niewykonująca działalności gospodarczej - która przyjmuje zlecenie lub świadczy usługi na podstawie umów, o których mowa w art. 734 i art. 750 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740), na rzecz przedsiębiorcy lub na rzecz innej jednostki organizacyjnej, w ramach prowadzonej przez te podmioty działalności. Umowa o współpracy (B2B) nie wchodzi w zakres umów objętych obowiązkiem uwzględniania minimalnej stawki godzinowej w ramach współpracy z personelem. Umowa o współpracy (B2B) to umowa nienazwana regulowana przepisami kodeksu cywilnego odnoszącymi się do zasady swobody umów. b. Wykonawca ani podwykonawcy Wykonawcy nie będą płatnikami składek na ubezpieczenia społeczne. Składki te będą odprowadzane samodzielnie przez poszczególnych członków zespołu Wykonawcy. Wykonawca nie będzie ponosić w tym zakresie żadnych kosztów. 3. Taki sposób kalkulacji ceny oferty został zaaprobowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w sprawie KIO 3556/23 (Zamawiający był stroną postępowania odwoławczego). W przedmiotowym wyroku Izba uznała, że w przypadku zatrudnienia personelu w oparciu o umowę o współpracy B2B wykonawca nie jest zobowiązany do doliczania do kosztów wykonania zamówienia wysokości składek ubezpieczeniowych. Oferta Wykonawcy została skalkulowana prawidłowo. Dodatkowo wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wykonawcy biorący udział w postępowaniach przetargowych na usługi nadzoru nie są zobowiązani do doliczania do ceny oferty kosztów zapewnienia zastępstwa personelu zatrudnionego na postawie umów o współpracy (B2B). Przykładem stanowiska Izby w tym zakresie są wyroki wydane w sprawach: KIO 266/18, KIO 770/19 czy KIO 1484/22. Osoba pozostająca na urlopie na umowie o współpracę (B2B) nie będzie otrzymywać wynagrodzenia w okresie swojej absencji (inaczej niż w przypadku umów o pracę) a Wykonawca będzie płacił wynagrodzenie osobie ją zastępującej. Wykonawca nie był zatem zobowiązany do wkalkulowywania dodatkowych kosztów w tym zakresie, bo nie będą one ponoszone. Wykonawca potwierdza, że zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt.4 i 6 Ustawy przyjęte stawki zostały opracowane zgodnie z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz minimalnej stawce godzinowej ustalonych na podstawie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu realizacji zamówienia. Cena ofertowa została opracowana zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. Zgodnie ze w/w Rozporządzeniem od stycznia 2025 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4666 zł brutto, natomiast minimalna stawka godzinowa została ustalona na 30,50 zł brutto. W roku 2025 przewidywane jest jedno zwiększenie minimalnego wynagrodzenia, które miało miejsce 1 stycznia 2025. Nie będzie już kolejnej podwyżki z dniem 1 lipca 2025. Stawka minimalna na 2026 r. nie jest jeszcze znana (są dostępne jedynie spekulacje ekonomistów). Do wyceny oferty została wzięta najbardziej aktualna wartość minimalnego wynagrodzenia. Koszt obsługi geodezyjnej W zakresie kosztów obsługi geodezyjnej Wykonawca informuje, że koszty w tym zakresie zostały oszacowane na postawie otrzymanej oferty którą przesyłamy w załączeniu. Dowód: ▪ Oferta geodezja- w załączeniu Koszty obsługi prawnej Jeśli chodzi o koszty obsługi prawnej to Wykonawca informuje, że przyjął koszty na postawie otrzymanej oferty Adwokat P.S., którą przesyłamy w załączeniu. Dowód: ▪ Oferta obsługa prawna Adwokat P.S.- w załączeniu Badania laboratoryjne Jeśli chodzi o koszty badań laboratoryjnych to Wykonawca informuje, że koszty zostały oszacowane na postawie otrzymanej oferty którą przesyłamy w załączeniu. Dowód: ▪ Oferta badania laboratoryjne- w załączeniu (dowód: pismo z dnia 15 maja 2025 roku). Odwołujący A. przedłożył kalkulację, w której dokonał przemnożenia kwot wskazanych w załączniku nr 1B przez liczbę miesięcy świadczenia usług oraz przez miesięczne zaangażowanie (dowód: kalkulacja) Odwołujący A. nie przedłożył dowodów w przedmiocie zaoferowanych stawek dotyczących wynagrodzenia dla: a. specjalisty ds. ochrony środowiska; b. geotechnika; c. specjalisty ds. bhp; d. inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie sieci trakcyjnych; e. inżyniera materiałowego f. specjalisty ds. raportowania i harmonogramów. Pismem z dnia 30 czerwca 2025 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, wskazując, co następuje: Uzasadnienie prawne: Ofertę odrzucono na podstawie z art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy ze względu na rażąco niską cenę. Uzasadnienie faktyczne: Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Przepis ten stanowi zatem, że jeśli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co możliwości jego wykonania zgodnie z specyfikacją warunków zamówienia to zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotne części składowe. W ustępie drugim tego artykułu wskazano z kolei, że „W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.” W toku badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, że cena złożona przez Wykonawcę jest znacząco niższa od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania. Wobec powyższego, Zamawiający poddając pod wątpliwość prawidłowość wyceny wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 lub ust. 2 ustawy Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, które wezwany do wyjaśnień wykonawca musi obalić za pomocą złożonych wyjaśnień i dowodów. Ciężar dowodu - ciężar wykazania - że cena oferty nie jest rażąco niska, zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp spoczywa całkowicie na wykonawcy, który może przedkładać wszelkie możliwe dowody, aby wykazać, że cena złożonej przez niego oferty jest rzetelnie skalkulowana i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pokreślą się, że „Z art. 90 ust. 3 p.z.p. [obecnie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp] wynika obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty w dwóch sytuacjach. Po pierwsze, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Po drugie, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z brakiem złożenia wyjaśnień zrównana jest sytuacja, w której wykonawca, wezwany do przekazania konkretnych danych i informacji, udziela informacji ogólnych, nie rozpraszających wątpliwości zamawiającego, nie odnoszących się do zadanych pytań.” W ramach odpowiedzi na wezwanie, Zamawiający wymagał od Wykonawcy wyjaśnień w odniesieniu do: a. Inżyniera rezydenta; b. osób na 10 stanowiskach wchodzących w skład zespołu zmiennego biura Inżyniera; c. kosztów dodatkowych: − kosztów badań laboratoryjnych; − kosztów zarządu, ryzyka i zysku. Pismem nr L.dz. PL/OFE/605/05/2025 z dnia 15.05.2025 r. A. Polska Sp. z o.o. przedstawiła wyjaśnienia w przedmiocie zaoferowanej ceny. Odnosząc się do zapytania Zamawiającego Wykonawca wskazał, że szczegółowe kalkulacje w zakresie kosztów personelu wskazanego w wezwaniu Zamawiającego zostały zawarte w załączonej tabeli pn.: „Kalkulacja”. Zgodnie z pkt 3.1.6 OPZ osoby wchodzące w skład Zespołu Zmiennego nie muszą być zatrudnione w ramach zamówienia w pełnym wymiarze czasu. Wykonawca, na podstawie własnego doświadczenia, określił zaangażowanie poszczególnych osób oraz określił wysokość ich wynagrodzenia. Wykonawca przedstawiając wyjaśnienie na potwierdzenie realności swojej ceny nie przedłożył dowodów w przedmiocie zaoferowanych stawek dotyczących wynagrodzenia dla: a. SPECJALISTY DS. OCHRONY ŚRODOWISKA; b. GEOTECHNIKA; c. SPECJALISTY DS. BHP; d. INSPEKTORA NADZORU W SPECJALNOŚCI INSTALACYJNEJ W ZAKRESIE SIECI INSTALACJI I URZĄDZEŃ ELEKTRYCZNYCH I ELEKTROENERGETYCZNYCH Z DOŚWIADCZENIEM W ZAKRESIE SIECI TRAKCYJNYCH; e. INŻYNIERA MATERIAŁOWEGO f. SPECJALISTY DS. RAPORTOWANIA I HARMONOGRAMÓW Przedstawiona przez tego Wykonawcę kalkulacja prezentuje wyłącznie przemnożenie kwot wskazanych w Załączniku nr 1B przez liczbę miesięcy świadczenia usług oraz przez miesięczne zaangażowanie. Brak jest jednak wykazania (dowodów) na podstawie jakich obliczone zostały wskazane stawki wynagrodzenia miesięcznego lub ryczałtu za cały okres realizacji zamówienia. W związku z powyższym, Wykonawca nie udokumentował wartości wynagrodzenia ww. personelu stanowiącego ok. 10% wartości oferty. Jak KIO wskazuje się w orzecznictwie (Wyrok z 12.02.2024 r., KIO 178/24, LEX nr 3704966) „Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą.” Wykonawca temu obowiązkowi nie sprostał, nie wykazał, że wszystkie osoby zatrudnione do realizacji przedmiotowego postępowania będą osiągały wynagrodzenie zgodne z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Nie przedłożył w tym zakresie kopii umów ani oświadczeń wszystkich swoich pracowników, co skutkuje brakiem potwierdzenia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Izba podkreśla (Wyrok KIO z 12.02.2024 r., KIO 178/24, LEX nr 3704966.) ponadto, że „Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą.” Izba jednocześnie wskazuje (Wyrok KIO z 18.05.2023 r., KIO 1200/23, LEX nr 3600703.), że „Tym samym przepis art. 224 ust. 6 p.z.p. też może być zastosowany w sytuacji, gdy zamawiający, mimo uruchomienia procedury wyjaśnienia cen oferty, nie uzyska od danego wykonawcy informacji pozwalających na ocenę możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia za określoną kwotę.” Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do kolejnego wezwania wykonawcy A. Polska Sp. z o.o.. Jak wskazuje się w orzecznictwie „Czynność ponownego wezwania jest uzasadniona tylko wtedy, gdy złożone pierwotne wyjaśnienia są rzetelne i wiarygodne. Nie można zastosować ponownego wezwania do wyjaśnień, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r. o sygn. akt KIO 3216/21; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 125/22).” Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak wskazuje się w orzecznictwie „W konsekwencji Zamawiający nie powinien kierować do Przystępującego ponownego wezwania, tylko zastosować art. 224 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z przytoczonym przepisem sytuacja wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień została zrównana co do skutków z sytuacją wykonawcy, który złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Wobec niewyjaśnienia stawki za osobogodzinę w ramach prawa opcji w odpowiedzi na wezwanie z 8 grudnia 2023 r. Zamawiający winien odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. W sprawie ocenianej przez Izbę, podobnie jak w analizowanej sprawie wykonawca przedstawił wyjaśnienia ogólnikowe co skutkowało uznaniem przez Izbę, że oferta powinna zostać odrzucona z tego powodu tak jakby wykonawca w ogóle nie przedstawił wyjaśnień. Z kolei w innym wyroku Izba wskazała, że „Tym samym przepis art. 224 ust. 6 p.z.p. też może być zastosowany w sytuacji, gdy zamawiający, mimo uruchomienia procedury wyjaśnienia cen oferty, nie uzyska od danego wykonawcy informacji pozwalających na ocenę możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia za określoną kwotę.” Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym, w ocenie Zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy A. Polska Sp. z o.o. nie spełniają wymagań określonych przepisami art. 224 ustawy Pzp, i z tego względu oferta A. Polska Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jako oferta zawierająca rażąco niską cenę (dowód: pismo z dnia 30 czerwca 2025 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący A. jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że zaoferowana przez odwołującego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W myśl ust. 2 pkt 1 w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast w myśl ust. 6, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający powziął wątpliwości w zakresie m.in. wynagrodzeń następujących specjalistów: a. specjalisty ds. ochrony środowiska; b. geotechnika; c. specjalisty ds. bhp; d. inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie sieci trakcyjnych; e. inżyniera materiałowego f. specjalisty ds. raportowania i harmonogramów. Zamawiający pismem z dnia 6 maja 2025 roku wezwał odwołującego A. do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanych wyżej wynagrodzeń oraz o przedstawienie szczegółowych dowodów potwierdzających, że zaoferowana cena dla poszczególnych ww. pozycji jest realna i obejmuje wszystkie wymagane działania niezbędne do realizacji zadania zgodnie z wymaganiami OPZ oraz W U, w tym z pkt 3.1 ppkt. 5 i 6 OPZ oraz §9 ust. 7 i §9 ust. 12 i 13 W U . Dowody te powinny zawierać szczegółowy wykaz kosztów dla każdej z wyżej wymienionych pozycji. Odwołujący A. złożył wymagane wyjaśnienia, jednakże nie złożył dowodów w zakresie pozycji wskazanych wyżej. Tym samym nie uzasadnił podanej w ofercie ceny, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Izba nie podziela stanowiska wyrażonego w odwołaniu, jakoby zamawiający nie wykazał, że realizacja przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę jest obiektywnie niemożliwa, tj. że za wskazane stawki nie sposób zapewnić niezbędnych zasobów osobowych, zrealizować zakresu zamówienia oraz wygenerować zysku. Podkreślenia wymaga, że to nie rolą zamawiającego jest wykazywanie, że wskazane przez odwołującego A. stawki wynagrodzeń specjalistów są zaniżone i nie można za nie zrealizować zamówienia. To na wykonawcy, wezwanym przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., spoczywa obowiązek złożenia przekonujących wyjaśnień i poparcia ich stosownymi dowodami. Obowiązek taki wynika bezpośrednio z treści art. 226 ust. 5 ustawy P.z.p. Izba wskazuje, że dla zastosowania art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. wystarczy, by zaoferowana cena lub jej istotne części składowe wydały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nabierze wątpliwości co do ich wysokości. Z analizy wskazanego przepisu wynika zatem, że jego zastosowanie znajduje zastosowanie w przypadku wystąpienia po stronie zamawiającego okoliczności o charakterze subiektywnym. Rolą wykonawcy jest natomiast jest wykazanie, że wątpliwości zamawiającego są nieuzasadnione. Nie ma racji odwołujący A. wskazując, iż art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. odnosi się wyłącznie do ceny rażąco niskiej, jako ceny nierealistycznej, niewiarygodnej lub dumpingowej, nie zaś do sposobu jej kalkulacji czy kompletności wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W istocie, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do wartości zamówienia. Jednakowoż, dla interpretacji wskazanego unormowania, należy posłużyć się dyspozycją art. 224 ust. 5 ustawy P.z.p., zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W ocenie Izby, sformułowanie, iż „złożone wyjaśnienia w dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu” dotyczy również przypadków, gdy wykonawca nie przedłożył dowodów mających uzasadniać wartość tych elementów, o wyjaśnienie których został wezwany. Izba nie podziela również stanowiska odwołującego A., jakoby wystarczające dla wykazania, że wysokość wynagrodzeń nie jest zaniżona, była wyłącznie treść złożonych przez odwołującego A. wyjaśnień. Izba zgadza się z odwołującym A., że nie istnieje zamknięty katalog środków dowodowych, za pomocą których wykonawca obowiązany jest wykazać, że jego cena nie jest rażąco niska, niemniej jednak podkreślić należy, że ustawodawca dokonuje rozróżnienia pomiędzy wyjaśnieniami a dowodami składanymi na tę okoliczność. Oznacza to, że wykonawca obowiązany jest złożyć zarówno wyjaśnienia, jak i dowody na ich poparcie, przy czym to wykonawca podejmuje decyzję w zakresie tego, jakie dowody składa. Rolą zamawiającego jest natomiast ocenić, czy przedłożone dowody uzasadniają zaoferowaną cenę. Decyzja wykonawcy co do charakteru czy rodzaju złożonych dowodów nie obejmuje natomiast sytuacji, w której wykonawca nie składa żadnych dowodów i nie przedstawia żadnych wyjaśnień, z których wynikałoby, że złożenie dowodów nie jest możliwe. Odwołujący A. podniósł, że rzekome niedoszacowanie dotyczy tylko sześciu z trzydziestu ośmiu pozycji kosztowych, odnoszących się do kosztów osobowych, przy czym te sześć pozycji dotyczy zespołu zmiennego, który z punktu widzenia OPZ i wiedzy branżowej nie spełnia samoistnie kluczowej roli w należytym wykonaniu zamówienia. Wskazał, że suma zakwestionowanych pozycji nie przekracza 5% wartości całkowitej oferty, przy czym każda z pozycji stanowi mniej niż 1%. W ocenie odwołującego A. twierdzenie zamawiającego, że brak dowodów dotyczących tych elementów uniemożliwia weryfikację oferty jako całości, należy uznać za całkowicie chybione i niewspółmierne do faktycznego znaczenia tych pozycji w strukturze kosztowej oferty. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że na ceny ofertowe w przedmiotowym postępowaniu decydujący wpływ ma koszt personelu. W ofercie odwołującego A. wysokość kosztu personelu ogólnego wobec kosztów dodatkowych ma się mniej więcej jak 4,5 : 1. Oznacza to, że wysokość kosztu personelu jest istotną częścią składową ceny oferty. Odnosząc się natomiast do kosztów poszczególnych specjalistów personelu ogólnego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że okoliczność, że dana część składowa jest nieistotna, nie może być ustalana wyłącznie na podstawie oferty, której dotyczy badanie. W sytuacji, w której odwołujący A. zaniżył koszty poszczególnych specjalistów, nie może podnosić na tej podstawie, że są to części nieistotne. Okoliczność ta musi być ustalana z uwzględnieniem innych danych. I tak, Izba porównała zakwestionowane części składowe ceny oferty A. z ofertą uznaną za najkorzystniejszą w postępowaniu, tj. ofertą przystępującego Savege i ustaliła, że suma wartości analogicznych pozycji w tej ofercie wynosi 735 000 zł (w ofercie odwołującego A. jest to kwota 390 000 zł). Również porównanie sumy wskazanych pozycji w ofercie odwołującego A. z kwotą stanowiącą sumę uśrednionych wartości tychże pozycji ustalonej na podstawie ofert złożonych w postępowaniu daje podobny rezultat, ponieważ kwota ta wynosi 732 000 zł. W sytuacji, w których odwołujący A. nie uzasadnił zaoferowanych przez siebie kosztów w zakwestionowanych pozycjach, wydaje się, że to te właśnie kwoty (odpowiednio 735 000 zł i 732 000 zł) są wartościami realnymi dla wskazanych pozycji. Wartości te stanowiłyby natomiast istotną część ceny oferty odwołującego A.. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego A. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt KIO 150/16,powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p. (aktualnie: art. 224 ust. 1), może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często. Z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, wzywając odwołującego A. do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, wyraźnie wskazał elementy wymagające wyjaśnienia, określając jednocześnie stopień szczegółowości wyjaśnień oraz obowiązek złożenia wraz z nimi dowodów. Odwołujący A. nie miał zatem problemu z ustaleniem, które wartości wzbudziły wątpliwości zamawiającego i w jaki sposób należy je wykazać. W sytuacji, w której wykonawca nie składa wymaganych dowodów, pomimo wyraźnego żądania ze strony zamawiającego, brak jest podstaw do nakazywania zamawiającemu dokonywania ponownego wzywania. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie czynności przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadami uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. Izba wskazuje, że odwołujący A. w żaden sposób nie uzasadnił podniesionego zarzutu. Jeżeli natomiast zarzut ten miał być konsekwencją czynności zamawiającego wskazanych jako podstawa faktyczna dwóch poprzednich zarzutów, to wobec faktu ich oddalenia – również i ten zarzut podlega oddaleniu jako bezpodstawny. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Sygn. akt KIO 2846/25 W dniu 10 lipca 2025 r. wykonawca B-Act Spółka akcyjna w Bydgoszczy (dalej: odwołujący B-Act) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań zamawiającego polegających na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy - SAFEGE S.A.S. (Societe par Actions Simplifiee - Spółka Akcyjna Uproszczona; dalej jako: „Safege”) z postępowania i odrzucenia jego oferty złożonej w postępowaniu, a w konsekwencji bezprawnym wyborze oferty Safege jako najkorzystniejszej. Odwołujący B-Act zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10, art. 110 ust. 1-3, art. 111 pkt 5 i 6 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Safege z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy: a. spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. – wykonawca Safege w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lub zataił te informacje, co miało miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego; b. spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. – wykonawca Safege w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co miało miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego; c. nie upłynął odpowiednio 2-letni i 1-letni okres wykluczenia Safege z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z wykluczeniem Safege z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy P.z.p.; d. wykonawca Safege nie wykazał skutecznie spełnienia przesłanek umożliwiających Zamawiającemu odstąpienie od wykluczenia określonych w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. (tzw. samooczyszczenie); a także poprzez błędną ocenę przez zamawiającego złożonych w toku postępowania przez wykonawcę Safege wyjaśnień i bezpodstawne uznanie, że opisane tam informacje i czynności podjęte przez wykonawcę Safege są wystarczające do wykazania jego rzetelności, podczas gdy z informacji i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę Safage w postępowaniu nie wynika, że spełnione zostały przesłanki określone w przepisie art. 110 ust. 2 P.z.p.; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Safege z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. – wykonawca Safege w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, lub zataił te informacje i nie wykazał negatywnych przesłanek wykluczenia w postępowaniu; 3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 16 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty wykonawcy Safege jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący B-Act wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) wykluczenia wykonawcy Safege z postępowania; c) odrzucenia oferty Safege z postępowania; d) dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu; 2) zasądzenie na rzecz odwołującego B-Act kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący B-Act podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p., ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący złożył w postępowaniu ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, i bezpośrednio ubiegał się o uzyskanie zamówienia. Zamawiający przyznał ofercie Safege wyższą punktację łączną w ramach zdefiniowanych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - łącznie 100,00 pkt, zaś ofercie odwołującego – łącznie 96,60 pkt. Pozostałym ofertom złożonym w postępowaniu przyznano odpowiednio: 95,54 pkt, 78,35 pkt, 45,31 pkt, 30,00 pkt. Cztery oferty zostały także odrzucone z postępowania. Tym samym oferta złożona przez odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą Safege. Gdyby tym samym zamawiający nie dokonał opisanych w odwołaniu naruszeń, a w szczególności oferta wykonawcy Safege zostałaby odrzucona z postępowania, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i odwołujący uzyskałby zamówienie w ramach postępowania. Tym samym bezspornym jest, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych niżej przez odwołującego przepisów ustawy P.z.p., odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości zrealizowania zamówienia, a tym samym uzyskania należnego wynagrodzenia, jak i kosztów przygotowania ważnej oferty i udziału w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 sierpnia 2025 roku wniósł o: 1. oddalenie przedmiotowego odwołania w całości, 2. orzeczenie o kosztach postępowania, w tym o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, stosownie do norm przepisanych. Do postępowania odwoławczego przystąpili uczestnicy: A. A. Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej – po stronie odwołującego (przystępujący A.). B. SAFEGE S.A.S. w Nanterre – po stronie zamawiającego (przystępujący Safege). Przystępujący A. w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2025 roku wniósł o uwzględnienie odwołania. Przystępujący Safege w piśmie procesowym z dnia 1 sierpnia 2025 roku wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2025 roku odwołujący B-Act cofnął zarzuty naruszenia: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 110 ust. 1-3, art. 111 pkt 5 oraz art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2024 roku, poz. 1320 ze zm. – ustawa P.z.p.) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy: i. spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawa P.z.p. – wykonawca SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja), w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lub zataił te informacje, co miało miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego, ii. nie upłynął 2-letni okres wykluczenia SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z wykluczeniem SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. – wykonawca SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu lub zataił te informacje i nie wykazał negatywnych przesłanek wykluczenia w postępowaniu. Izba ustaliła, co następuje: Przystępujący Safege wraz z ofertą złożoną w terminie składania ofert wyznaczonym przez zamawiającego, dnia 15.04.2025 r. przedłożył dokument zatytułowany „SAMOOCZYSZCZENIE – OŚW IADCZENIE I W YJAŚNIENIA dotyczące podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. wraz ze wskazaniem dowodów” (dowód: oferta przystępującego Safege). W dniu 16 maja 2025 r. przystępujący Safege skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazywał następująco: W związku z zaistnieniem nowych okoliczności w trakcie toczącego się Postępowania, działając z ostrożności, w załączeniu do niniejszego pisma przedkładamy zaktualizowane pliki: 1. TAJEMNICA PRZEDS. SELF- CLEANING ART. 109 UST. 1 PKT 8 I 10 PZP z zał.” W zaktualizowanym dokumencie wskazano podstawę prawną, w oparciu o którą Uczestnik postępowania został wykluczony z Postępowania Centrum NASK, jak również poinformowano o motywach, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego z tamtego postępowania: „W przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. 'Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK'" (znak postępowania: ZZOSE.2611.4.2025.15.PKD[CCN]), Zamawiający NASK w informacji o wyniku postępowania z dnia 15 kwietnia 2025 r. poinformował, iż działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) i 10) oraz art. 110 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzuca ofertę złożoną przez SAFEGE. Zamawiający NASK, uzasadniając wykluczenie i odrzucenie oferty SAFEGE na podstawie przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wskazał, że Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu (Nota informacyjna art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP 29.11.2024-sig) przedstawił informacje niezgodne z prawdą tj. wskazał, że w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe (objętym wyrokiem KIO 3697/24) zamawiający do chwili obecnej nie dokonał wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty SAFEGE z tego tytułu - Informacja przekazana przez Wykonawcę zdaniem Zamawiającego stanowi dodatkową przesłankę wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp. SAFEGE nie zgadza się z oceną NASK. W przekazanych wyjaśnieniach Wykonawca przedstawił informacje dotyczące zapadłego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 3697/24, wskazując jego treść, w tym zakres czynności, do których wykonania Izba zobowiązała zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (wyrokiem KIO 3697/24 Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz wykluczenie z postępowania wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą we Francji i odrzucenie oferty tego wykonawcy), natomiast niezaktualizowana informacja o braku odrzucenia oferty, na którą powołuje się Zamawiający jako na podstawę wypełnienia przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, w kontekście całokształtu informacji przekazanych przez Wykonawcę, nie miała znaczenia dla czynności Zamawiającego NASK w postępowaniu i możliwość odpowiedniej oceny oferty SAFEGE. Czynność odrzucenia oferty SAFEGE przez Zamawiającego NASK jest nieprawomocna, a SAFEGE podjął decyzję o wniesieniu odwołania od przedmiotowej czynności. Termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 25.04.2025 r. (dowód: pismo z dnia 16 maja 2025 roku). Wyrokiem z dnia 3 czerwca 2025 roku wydanym w sprawie sygn. akt KIO 1626/25 oddalił odwołanie wykonawcy Safege od m.in. czynności wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy P.z.p. i w konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty (okoliczność znana Izbie z urzędu). W wyjaśnieniach z dnia 13 czerwca 2025 r. przystępujący Safege poinformował zamawiającego, że w dniu 03.06.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniesione przez SAFEGE odwołanie. Wygłoszone ustne motywy rozstrzygnięcia nie zawierają wystarczająco szczegółowego uzasadnienia prawnego i faktycznego, co istotnie utrudnia przeprowadzenie analizy podstaw podjętej przez Izbę decyzji. Brak znajomości motywów zapadłego wyroku uniemożliwia SAFEGE podjęcie szerszych, adekwatnych działań w przedmiotowym zakresie, które mogłyby zostać zainicjowane na podstawie dokładnej analizy stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej. W związku z powyższym SAFEGE oczekuje na otrzymanie pisemnego uzasadnienia wydanego wyroku, które pozwoli na kompleksową ocenę argumentacji zastosowanej przez Izbę oraz umożliwi podjęcie odpowiednich decyzji co do ewentualnych dodatkowych kroków, w tym organizacyjnych. SAFEGE podejmie decyzje o złożeniu ewentualnej skargi na ww. wyrok po otrzymaniu pisemnego uzasadnienia wyroku. Niemniej z uwagi na zaistnienie okoliczności podania przez Wykonawcę ww. informacji, którą zakwestionował NASK jako nieaktualną, Wykonawca wskazuje poniżej na podjęte środki zapobiegawcze (…) (dowód: wyjaśnienia z dnia 13 czerwca 2025 roku). W dniu 16 czerwca 2025 roku przystępujący Safege otrzymał pisemne uzasadnienie wyroku w sprawie KIO 1626/25 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK” (okoliczność bezsporna) W piśmie z dnia 26 czerwca 2025 r. przystępujący Safege wskazał: Odnosząc się dodatkowo do treści dokumentu „Samooczyszczenie – oświadczenie i wyjaśnienia dotyczące podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. wraz ze wskazaniem dowodów” złożonego w dniu 13 czerwca 2025 r. wraz z odpowiedzią na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca wskazuje, iż: 1) W dniu 16 czerwca 2025 r. otrzymał pisemne uzasadnienie wyroku w sprawie o sygnaturze akt KIO 1626/25 (sprawa „NASK" opisana w wyżej wymienionym dokumencie). Termin na wniesienie skargi od przedmiotowego orzeczenia upływa w dniu 30 czerwca 2025 r. (dowód: pismo z dnia 26 czerwca 2025 roku). Pismem z dnia 30 czerwca 2025 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego Safege jako oferty najkorzystniejszej (dowód: pismo z dnia 30 czerwca 2025 roku). Izba zważyła, co następuje: Zarzuty naruszenia: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 110 ust. 1-3, art. 111 pkt 5 oraz art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2024 roku, poz. 1320 ze zm. – ustawa P.z.p.) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy: i. spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawa P.z.p. – wykonawca SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja), w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lub zataił te informacje, co miało miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego, ii. nie upłynął 2-letni okres wykluczenia SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z wykluczeniem SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. – wykonawca SAFEGE S.A.S. w Nanterre (Francja) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu lub zataił te informacje i nie wykazał negatywnych przesłanek wykluczenia w postępowaniu podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy P.z.p., w związku z ich cofnięciem przez odwołującego B-Act na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2025 roku. Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący B-Act jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10, art. 110 ust. 1-3, art. 111 pkt i 6 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Safege z postępowania oraz odrzucenia jego oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy i. spełnione zostały wobec niego przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. – przystępujący Safege w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co miało miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego; ii. nie upłynął odpowiednio 1-letni okres wykluczenia Safege z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z wykluczeniem Safege z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p.; iii. przystępujący Safege nie wykazał skutecznie spełnienia przesłanek umożliwiających Zamawiającemu odstąpienie od wykluczenia określonych w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. (tzw. samooczyszczenie); a także poprzez błędną ocenę przez zamawiającego złożonych w toku postępowania przez przystępującego Safege wyjaśnień i bezpodstawne uznanie, że opisane tam informacje i czynności podjęte przez wykonawcę Safege są wystarczające do wykazania jego rzetelności, podczas gdy z informacji i dokumentów przedstawionych przez przystępującego Safage w postępowaniu nie wynika, że spełnione zostały przesłanki określone w przepisie art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołujący B-Act uzasadnił wskazany wyżej zarzut, stwierdzając, iż przystępujący Safege nie podołał udowodnieniu okoliczności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p, w stosunku do wykluczenia go z postępowania Centrum NASK. Przedstawione przez niego wraz z ofertą samooczyszczenie szczegółowo odnosiło się do innych przypadków naruszeń, a w zakresie wykluczenia postępowania Centrum NASK nie wykazano żadnej z przesłanek określonych w ustawie: naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem, wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem, ani podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych (ponad te podjęte w związku z poprzednimi naruszeniami), odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Ponadto odwołujący B-Act stwierdził, że przystępujący Safege jedynie opisał zakres wykluczenia (pomimo tego, że nastąpiło ono miesiąc przed złożeniem uzupełnienia), a także wskazał, że nie zgadza się z tą czynnością i zamierza się od niej odwołać, podając termin na wniesienie odwołania: 25.04.2025 r. (czyli datę wcześniejszą o ok. 3 tygodnie od przedmiotowego uzupełnienia samooczyszczenia). Przystępujący Safege zaniechał przedstawienia informacji nt. dalszego toku postępowania, w tym potwierdzenia faktycznego złożenia odwołania w tej sprawie. Nie uzupełnił też samooczyszczenia w tym zakresie o informację na temat podjętych przez niego środków zapobiegawczych, nie podejmując się udowodnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołujący B-Act nadto podniósł, iż: - przedstawienie nieprecyzyjnych, niepełnych i niezgodnych z prawdą informacji nt. przebiegu Postępowania Centrum NASK w zakresie prawomocności czynności odrzucenia dokonanej przez NASK, a także terminu na wniesienie odwołania na czynność NASK oraz faktu wniesienia przez wykonawcę Safege odwołania, poprzez wskazanie w uzupełnieniu wyjaśnień złożonym dnia 16.05.2025 r., że termin na wniesienie odwołanie upływa dnia 25.04.2025 r. i zaniechanie przedstawienia informacji czy wykonawca Safege istotnie złożył odwołanie w tym terminie; - zatajenie informacji (przedstawienie informacji niepełnych) nt. toczącego się postępowania Centrum NASK, a w szczególności stwierdzenia przez NASK podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. w tym postępowaniu i potwierdzenia prawidłowości takiej decyzji zamawiającego przez KIO, o czym wiedzę Safege miał od dnia 03.05.2025 r., kiedy to wydano wyrok KIO w tej sprawie, a w dokonanych przez Safege uzupełnieniach samooczyszczenia nie zawarto wszystkich informacji pozwalających zamawiającemu na stwierdzenie faktycznego wykluczenia Safege z postępowania Centrum NASK, pomimo, że takie uzupełnienia były dokonywane i Safege miał szansę ich należytego uzupełnienia. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W myśl art. 111 pkt 6 ustawy P.z.p. wykluczenie wykonawcy następuje, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Z dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. wynika uprawnienie dla zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym, w sytuacji, gdy zamawiający wskazał tę podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, jest on obowiązany do jej zastosowania w prowadzonym przez siebie postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że aby móc stwierdzić, że wykonawca w danym postępowaniu przedstawił informacje wprowadzające w błąd poprzez zatajenie, że w innym postępowaniu został wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p., czynność wykluczenia musi zostać stwierdzona bądź poprzez ustalenie, że czynność ta jest niewzruszalna z powodu upłynięcia terminu na jej kwestionowanie w drodze środków ochrony prawnej przewidzianej ustawą P.z.p., bądź stwierdzenie wykluczenia musi wynikać z prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, bądź z wyroku sądu okręgowego. Niewzruszalność czynności bądź jej stwierdzenie w prawomocnym wyroku oznacza, że czynność jest ostateczna i wiążąca dla uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz organów orzekających. A contrario – możliwość wzruszenia czynności powoduje stan, w którym czynność ta może zostać zmieniona lub zakwestionowana w postępowaniu odwoławczym lub skargowym. Tym samym nie jest ona wiążąca i nie powoduje skutków prawnych, jakie powszechnie obowiązujące przepisy prawa wiążą z jej dokonaniem. Przenosząc powyższe na grunt niniejszego postępowania należy wskazać, że dla ustalenia, że przystępujący Safege w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do jego wykluczenia w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, czynność wykluczenia nie może być w jakikolwiek wzruszalna. Oznacza to, że dopóki istnieje możliwość zmiany lub wyeliminowania tej czynności, brak jest podstaw do stwierdzenia, że wywołuje ona jakiekolwiek skutki, w tym skutek wykluczenia w innym postępowaniu, w którym przystępujący Safege nie wskazał wszystkich niezbędnych informacji w tym zakresie bądź nie dokonał czynności, które by go uwalniały od skutków, jakie ustawa P.z.p. wiąże z czynnością wykluczenia. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. 30 czerwca 2025 roku, przystępującemu Savege przysługiwało uprawnienie do wniesienia skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2025 roku w sprawie KIO 1626/25, w którym Izba oddaliła odwołanie przystępującego Safege na jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy P.z.p. i w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty. Oznacza to, że w dniu, w którym zamawiający zakończył czynności oceny ofert, czynność wykluczenia przystępującego z postępowania prowadzonego przez NASK nie była ostateczna. Przystępujący Savege nie był zatem obowiązany do wykazywania jej w przedmiotowym postępowaniu. Brak obowiązku wykazywania czynności wykluczenia w postępowaniu prowadzonym przez NASK oznacza również, że przystępujący Savege nie był obowiązany, dla zwolnienia się od skutków tego wykluczenia w przedmiotowym postępowaniu, do dokonywania czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. (samooczyszczenia), dotyczących postępowania prowadzonego przez NASK. Tym samym zarzucanie przystępującemu Savege, że podjęte przez niego czynności były niewystarczające i – tym samym – nieskuteczne należy uznać za nieuzasadnione. Niejako na marginesie Izba stwierdza, że nieprawidłowości, które podnosi odwołujący B-Act w odwołaniu w zakresie samooczyszczenia w związku z wykluczeniem przystępującego Savege z postępowania prowadzonego przez NASK, nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym. Przystępujący Savege do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty informował zamawiającego o każdej zmianie sytuacji dotyczącej postępowania prowadzonego przez NASK, w tym o fakcie wykluczenia go z tego postępowania oraz o treści wyroku z dnia 13 czerwca 2025 r. w sprawie sygn. akt KIO 1626/25 i dokonywał aktualizacji dokumentu zawierającego samooczyszczenie w takim zakresie, w jakim na dany moment było to możliwe. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 16 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty wykonawcy Safege jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu, który został przez Izbę uznany za nieuzasadniony. Tym samym również i zarzut wskazany wyżej podlega oddaleniu. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 322/23 WYROK z dnia 20 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel – Kowalczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawcę T.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T.J. Zakład Usług Leśnych „TYMEK” z siedzibą w Śremie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Babki w Babkach, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego tj. naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Ł.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych JAWOR Ł.J. z siedzibą w Miłosławiu do poprawienia lub uzupełnienia złożonego przez niego oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia oraz podmiotowych środków dowodowych w postaci dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w JEDZ na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego T.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T.J. Zakład Usług Leśnych „TYMEK” z siedzibą w Śremie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 0000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 4 927 zł 65 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset dwadzieścia siedem złotych sześćdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz noclegu; 3.2. zasądza od Odwołującego T.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T.J. Zakład Usług Leśnych „TYMEK” z siedzibą w Śremie na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Babki w Babkach kwotę 4 927 zł 65 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset dwadzieścia siedem złotych sześćdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz noclegu; Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 322/23 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Babki w Babkach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), pn.: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Babki w roku 2023 – trzecie postępowanie, nr postępowania: SA.270.10.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/S 003-005216. W dniu 6 lutego 2022 r. wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T.J. Zakład Usług Leśnych „TYMEK” z siedzibą w Śremie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej w odniesieniu do Pakietu 12/14 przez wykonawcę Ł.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych JAWOR Ł.J. z siedzibą w Miłosławiu (dalej także Wykonawca, Oferent lub JAWOR) i zaniechaniu odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a), b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że Wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia i dysponowania wymaganymi zasobami kadrowymi i nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie tych warunków, a także nie złożył należytego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie przepisów rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014; 2) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 122 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych w zakresie w jakim dotyczyły one spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia oraz do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazania samodzielnego spełnienia warunku w postaci dysponowania wymaganą kadrą. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez JAWOR jako oferty najkorzystniejszej oraz jej odrzucenie; 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w § 5.2) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Dodatkowo Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z wszystkich wymienionych w niniejszym piśmie dokumentów zgromadzonych przez Zamawiającego w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał: W dniu 27 stycznia 2023r. Zamawiający dokonał wyboru oferty p.Ł.J. jako najkorzystniejszej odnośnie części zamówienia oznaczonej jako pakiet 12/14. Wybór ten jest jednak wadliwy z opisanych poniżej przyczyn. Zgodnie z pkt 7.1.4).c).IV) SWZ, w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Polegał on na dysponowaniu: (i) co najmniej dwiema osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką, (ii) co najmniej jedną osobą do nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym lub średnim lub posiadającą dyplom studium zawodowego usług na rzecz leśnictwa, (iii) co najmniej jedną osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Zamawiający dopuścił w pkt 7.5. SWZ możliwość polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej podmiotów udostępniających zasoby, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nadleśnictwo zastrzegło w tym samym punkcie Specyfikacji, że oceni, czy udostępnienie wykonawcy zasobów pozwalają na wykazanie spełnienia warunków, a także, że zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia opisane w Specyfikacji. W pkt. 9.4. SWZ zastrzeżono, że wykonawca, który polega na zasobach podmiotu trzeciego, musi złożyć wraz z ofertą: - zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający dysponowanie niezbędnymi zasobami; - oświadczenie wstępne podmiotu trzeciego na formularzu JEDZ; - oświadczenie podmiotu trzeciego o braku podstaw do 4 wykluczenia na zasadzie art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014r. z dnia 31 lipca 2014r. Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą, a zatem przyjął, że p. Ł.J. spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym, jak należy założyć, w oparciu o zasoby M.J.. Stało się tak pomimo, że, jak wskazuje wnikliwa analiza treści dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania, Wykonawca zaniechał skutecznego zadeklarowania, że polega na zdolnościach podmiotu trzeciego, a zatem w efekcie nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim miałby na tych zdolnościach polegać. Sytuacja ta ma miejsce pomimo, że Zamawiający wzywał Wykonawcę do skorygowania dokumentów w powyższym przedmiocie. I tak: - Wykonawca nie zadeklarował w treści kosztorysu ofertowego nazwy (firmy) podwykonawcy, na którego zasoby się powołuje. Firma M.J. nie została wskazana jako taki właśnie podwykonawca. Innymi słowy, Wykonawca nigdy nie poinformował w sposób jednoznaczny i zgodny z wymaganiami Zamawiającego, że podmiotem udostępniającym zasoby będzieM.J. i że dzięki tym zasobom Ł.J. może ubiegać się o zamówienie. - Wykonawca nie wylegitymował się skutecznym oświadczeniem o zobowiązaniu M.J. do udostępnienia zasobów. W dokumencie datowanym na dzień 24 stycznia 2023r., podpisanym przez M.J., stwierdzono bowiem, co następuje: Oświadczam, że ww. podmiot trzeci [tj. LasRol J. M.J. – przypis własny] zobowiązuje się (…) udostępnić wykonawcy przystępującemu do postępowania w sprawie zamówienia publicznego (…) na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Babki w roku 2023” – trzecie postępowanie, Pakiet 12/14 (dalej: „Postępowanie”), tj. LasRol J. M.J. z siedzibą w Kępa Wielka 10 63-020 Zaniemyśl (dalej: „Wykonawca”), następujące zasoby (…). Powyższe oświadczenie jest nieprawidłowe w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp Zawiera ono w sobie wewnętrzną sprzeczność polegającą na tym, że udostępnienie zasobów ma nastąpić na rzecz M.J.. Tę bowiem firmę, jako odbiorcę ewentualnych usług podwykonawczych, wskazano w cytowanym fragmencie oraz to ona jest w dalszej części pisma zwana „Wykonawcą”. W rezultacie należy dojść do przekonania, żeM.J. nie zobowiązał się do udostępnienia zasobów Ł.J.. Tym samym Ł.J. nie dowiódł, w formie wymaganej Specyfikacją, że spełnia warunki udziału w przetargu. - Nieskuteczność oświadczenia M.J. polega również na tym, że zadeklarował on udostępnienie nieokreślonych osób z kwalifikacjami do pracy z pilarką i środkami chemicznymi. W treści rzeczonego załącznika z dnia 24 stycznia brakuje bowiem informacji o tym, kto konkretnie ma być osobą posiadającą wymagane kwalifikacje, zaangażowaną w realizację zamówienia. Stało się tak wbrew jednoznacznej dyspozycji SWZ, która w pkt. 9.4.1. wymaga wskazania zakresu dostępnych zasobów. - Nieskuteczność oświadczenia M.J. polega także na tym, że nie zadeklarował on udostępnienia wykwalifikowanej kadry pracowniczej do całego zakresu zamówienia, w ramach którego znajdują się prace obejmujące zaangażowanie zarówno pilarza jak i osoby z uprawnieniami do oprysków chemicznych. Zgodnie z treścią dokumentu z dnia 24 stycznia, kadra M.J. miałaby realizować wyłącznie prace z zakresu „pozyskania i hodowli lasu”, podczas gdy w świetle pkt. 3.1.1) SWZ przedmiotem zamówienia są prace nie tylko z zakresu hodowli i pozyskania, ale także: ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, zrywki drewna oraz utrzymania obiektów leśnych, ubocznego użytkowania lasu i nasiennictwa. Do tych czynności także bywa niezbędne wykorzystanie pracowników z kwalifikacjami, czego nie zadeklarował p.M.J.. Zamawiający nie uzyskał tym samym pewności, że niezależnie od treści zleceń wystawianych Ł.J., Wykonawca będzie dysponował oczekiwanymi zasobami, które potencjalnie umożliwią wykonanie tych zleceń. Końcowo trzeba w tym miejscu dodać, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów było przedmiotem wezwania Nadleśnictwa, a zatem Wykonawca skonsumował swoje prawo do jednorazowej korekty tego dokumentu. Oferta Wykonawcy jest także wadliwa w zakresie, w jakim zmierzała do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia. Zgodnie z pkt 7.1.4).a).IV) SWZ, Zamawiający wymagał wykazania się usługami o wartości 1.100.000 PLN brutto polegającymi na wykonywaniu prac z zakresu: - hodowli i ochrony lasu, - ochrony przeciwpożarowej, - pozyskania i zrywki drewna oraz - utrzymania obiektów leśnych, a także - ubocznego utrzymania lasu. Wszystkie te grupy czynności wchodzą w zakres zamówienia (vide: pkt. 3.1.1 SWZ) i wedle postanowień Specyfikacji i wzoru umowy mogą być zlecone do realizacji w okresie wykonywania umowy. Celem zatem takiego właśnie sformułowania omawianego warunku było wyłonienie dostatecznie wykwalifikowanego kontrahenta, posiadającego umiejętności w każdym potencjalnym zakresie prac leśnych. Zamawiający oczekiwał (vide: pkt 9.1.a., tiret 17. SWZ) że oferenci złożą wstępne oświadczenie co do omawianego warunku w formularzu JEDZ, w którym podadzą następujące informacje na temat doświadczenia: odbiorcę usług, termin wykonania (daty dzienne rozpoczęcia i zakończenia), wartości brutto i rodzaj wykonanych usług. Podmiotowym środkiem dowodowym, który należało złożyć w dalszej kolejności, był wykaz. Należało w nim, zgodnie z pkt. 9.2.a) SWZ, scharakteryzować przedmiot (rodzaj) wykonywanych usług. Wykaz jest w powyższym zakresie jedynym środkiem dowodowym i biorąc pod uwagę, że stanowi dokument pochodzący od samego oferenta, jego sporządzenie wymaga, podobnie skądinąd jak omawiane wcześniej zobowiązanie do udostępnienia zasobów, daleko posuniętej staranności, a także literalnej zgodności z wymaganiami Specyfikacji. To z wykazu musi bowiem jednoznacznie wynikać, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. Dlatego treść wykazu nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości. Ł.J. nie zadeklarował, że posiada doświadczenie w obszarze wymaganym przez Specyfikację. Z informacji Wykonawcy nie wynika bowiem, jakie konkretnie usługi wykonywał p. J. w przeszłości na rzecz D.Ż. spośród tych, które są niezbędne do uzyskania wymaganego doświadczenia. Dane te nie są możliwe do pozyskania również na tle złożonych referencji, które ewentualnie mogłyby posłużyć jako źródło pomocnicze. Omawiany zarzut sprowadza się do stwierdzenia, że gdyby, dla przykładu, współpraca Wykonawcy i p. Ż. obejmowała wyłącznie prace z zakresu ochrony lasu albo prace tylko z pozyskania i zrywki, co wszakże nie jest wykluczone, oczywistym byłoby, że Wykonawca nie spełnia wymagań Zamawiającego. W tym stanie rzeczy należy dojść do wniosku, że Zamawiający nie dokonał prawidłowej weryfikacji oczekiwanych zdolności Oferenta. Kolejnym dokumentem, który nie został sformułowany w sposób opisany w Specyfikacji jest oświadczenie M.J. o niepodleganiu przesłankom wykluczenia wynikającym z Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014. Oferent miał obowiązek złożyć Zamawiającemu takie oświadczenie odnośnie osoby, która, wedle przekonania Zamawiającego, udostępniła zasoby. W tym miejscu również należy zacytować fragment treści pliku, który trafił do akt postępowania. Jest on bowiem kolejnym przykładem bezpodstawnie zignorowanej przez Nadleśnictwo niestaranności Wykonawcy. W dokumencie sporządzonym według wzoru – załącznika nr 5A do SWZ,M.J. oświadczył, że: Ja, niżej podpisany LasRol J. M.J. (…) działając w imieniu i na rzecz Zakładu Usług Leśnych Jawor Ł.J. (…) oświadczam, że nie zachodzą w stosunku do mnie przesłanki wykluczenia (…). Jak się zatem okazuje, również w odniesieniu do tego dokumentu, podobnie jak w przypadku zobowiązania do udostępnienia zasobów, nie padła ze strony podmiotu trzeciego jednoznaczna, w pełni zrozumiała, nie budząca wątpliwości, zgodna z oczekiwaniami Nadleśnictwa, deklaracja o niepodleganiu wykluczeniu. Powyższe oświadczenie jest wewnętrznie sprzeczne, a co za tym idzie – oczywiście nieskuteczne. Niejasność dokumentu polega oczywiście na tym, że nie wiadomo, czy intencją jego złożenia było wyrażenie deklaracji w imieniu tego, kto dokument podpisał (p.M.J.), czy też w imieniu tego, którego autor dokumentu wskazuje w treści (p. Ł.J.). Każdy z tych wniosków będzie efektem wyłącznie domysłu, wykluczonego na tle reguł rządzących postępowaniem przetargowym. Trzeba w tym miejscu dodać, że cytowany załącznik został złożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2023r. do uzupełnienia braków w dokumentacji, a zatem Wykonawca nieskutecznie skonsumował prawo do jednokrotnego poprawienia tego dokumentu. W uzupełnieniu powyższych wywodów dodatkowo zarzucam Zamawiającemu, że zaniechał wykluczenia Oferenta z postępowania pomimo, że Oferent nie złożył zgodnego ze Specyfikacją dowodu na okoliczność prawidłowego wykonania usług stanowiących deklarowane doświadczenie. Specyfikacja, w ślad za rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych, nakazywała udowodnienie prawidłowego wykonania usług będących podstawą deklarowanego doświadczenia poprzez złożenie dokumentu potwierdzającego ich prawidłowe wykonanie (pkt. 9.2.b) SWZ). Dokument podpisany przez D.Ż. nie potwierdza, że usługi, które realizował na jego rzecz Ł.J., zostały prawidłowo wykonane. W treści oświadczenia nie padają sformułowania typu: „należyte”, „zgodne z umową”, „bez zastrzeżeń”, „bez uwag”, „w sposób satysfakcjonujący”, „prawidłowy” itp. Nie można w rezultacie w oparciu o przedstawiony plik dojść do przekonania, że Wykonawca udowodnił posiadanie wymaganego doświadczenia. Podsumowując powyższe wywody należy dojść do wniosku, że dokumentacja w zakresie dowiedzenia spełnienia warunków w postępowaniu oraz wykazania braku przesłanek wykluczenia jest niestaranna, obarczona licznymi brakami i niejasnościami, co powoduje konieczność dyskwalifikacji przedmiotowej oferty. Zamawiający w dniu 14 lutego 2022 r., wniósł odpowiedź na odwołanie w której uwzględnił Odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu: - naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia złożonego przez niego oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia oraz podmiotowych środków dowodowych w postaci dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w JEDZ na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, a w przypadku niewycofywania pozostałych zarzutów Odwołania przez Odwołującego wnosił o: - oddalenie Odwołania w całości w zakresie zarzutów nieuwzględnionych, - przeprowadzenia dowodów z dokumentów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane, - zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego - według spisu kosztów załączonego do niniejszej odpowiedzi na odwołanie. Uzasadniając własne stanowisko Zamawiający przedstawił następującą argumentację: W dniu 27 stycznia 2023r. Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 PZP poinformował Odwołującego o dokonaniu w Postępowaniu wyboru jako najkorzystniejszej w odniesieniu do Pakietu nr 12/14 oferty złożonej przez p.Ł.J. prowadzącego działalność pod firmą Zakład Usług Leśnych Jawor Ł.J., ul. Wrzesińska 20, 62-320 Miłosław („Wykonawca”). Wobec dokonania przez Zamawiającego ww. czynności i zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a), b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że Wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia i dysponowania wymaganymi zasobami kadrowymi i nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie tych warunków, a także nie złożył należytego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie przepisów rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L229 z 31.7.2014, str. 1 ze zm. – „Rozporządzenia nr 833/2014”), - art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 122 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia złożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych w zakresie w jakim dotyczyły one spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia oraz do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazania samodzielnego spełnienia warunku w postaci dysponowania kadrą. 3. W związku z uznaniem, że Zamawiający naruszył ww. przepisy Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy oraz jej odrzucenia, a także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w §5 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczenia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) oraz o dopuszczenie dowodu z wszystkich wymienionych w Odwołaniu dokumentów zgromadzonych przez Zamawiającego w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. W zakresie zarzutów uwzględnionych Zamawiający dokonał analizy Odwołania oraz uznał za zasadne zarzuty Odwołania, które zostały wymienione powyżej, wobec czego uwzględnia Odwołanie w tej części. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 7.1. ppkt 4) lit a) ppkt IV) SWZ dla Pakietu 12/14 Wykonawca zobowiązany był wykazać, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia tj. zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składnia ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie) zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 100 000 zł brutto polegające na wykonywaniu prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz utrzymania obiektów leśnych, ubocznego użytkowania lasu (…)” W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca stosownie do postanowień zawartych w pkt 9.1. lit a) SWZ zobowiązany był złożyć wraz z ofertą oświadczenie na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określanego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Informacje niezbędne do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4 lit a) ppkt IV dla Pakietu 12/14 Wykonawca zobowiązany były podać w Części IV lit C (pkt 1b) JEDZ. Zgodnie z pkt 9.1. lit. a) tiret siedemnaste SWZ w/w Części JEDZ Wykonawca zobowiązany był podać: „informacje nt. podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi (ze wskazaniem nazwy i jego siedziby), terminu wykonywania usługi (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usługi), rodzaju wykonanych usług oraz wartości (brutto) wykonanych usług.”. Zamawiający zgadza się z Odwołującym, iż z informacji podanych przez Wykonawcę w Części IV lit C (pkt 1b) JEDZ nie wynika, jakie konkretnie usługi wykonywał na rzecz p. D.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.Ż.. Wykonawca podając w/w Części JEDZ rodzaj usług wykonanych na rzecz p. D.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.Ż. wskazał jedynie „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej”. Wykonawca nie sprecyzował, że w/w usługi polegały na wykonywaniu prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz utrzymania obiektów leśnych, ubocznego użytkowania lasu, a tym samym Zamawiający nie powinien był uznać, że Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, tylko wezwać Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia Części IV lit C (pkt 1b) JEDZ w/w zakresie. Ponadto w celu potwierdzenia, że wskazane przez Wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4 lit a) ppkt IV dla Pakietu 12/14 zostały wykonane należycie Wykonawca zgodnie z pkt 9.2. lit b) SWZ zobowiązany był złożyć na wezwanie Zamawiający w trybie art. 126 ust. 1 PZP dowody potwierdzające ich należyte wykonanie, którymi są referencje lub inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy. Zamawiający zgadza się z Odwołującym, iż złożone przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 PZP referencje, które zostały wystawione przez p. D.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.Ż. nie potwierdzają w sposób jednoznaczny, że wskazane przez Wykonawcę usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający zobowiązany był więc wezwać Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia w/w podmiotowego środka dowodowego. Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit a) ppkt IV) SWZ dla Pakietu 12/14, dlatego postanowił uwzględnić Odwołanie w tym zakresie. W związku z uwzględnieniem Odwołania w zakresie wskazanych wyżej zarzutów Zamawiający zobowiązuje się do unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy w Pakiecie 12/14 jako najkorzystniejszej oraz dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert zgodnie z przepisami PZP. W zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a), b) i c) pzp oraz art. 122 pzp (nie uwzględnionych przez zamawiającego) Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, jakoby w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy z Postępowania w odniesieniu do Pakietu 12/14 naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a), b) i c) PZP. Przede wszystkim Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, że Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania wymaganymi zasobami kadrowymi i nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie tych warunków, a także nie złożył należytego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie przepisów rozporządzenia nr 833/2014. W celu dokonania wyboru wykonawcy dającego gwarancję należytego wykonania zamówienia Zamawiający w rozdziale 7 SWZ opisał warunki udziału w postępowaniu, jakie muszą spełnić wykonawcy chcący ubiegać się o udzielenie zamówienia. W pkt 7.1. ppkt 4 lit c) ppkt IV) SWZ dla Pakietu 12/14 Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych do wykonania zamówienia, zgodnie z którym wykonawca chcący ubiegać się o udzielenie zamówienia zobowiązany był wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować: „a) co najmniej 2 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, b) co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa, c) co najmniej 1 osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej”. Informacje niezbędne do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4 lit c) ppkt IV dla Pakietu 12/14 Wykonawca zobowiązany były podać w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ. Zgodnie z pkt 9.1. lit a) tiret dziewiętnaste SWZ w/w Części JEDZ Wykonawca zobowiązany był podać: „informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania.”. W złożonym wraz z ofertą JEDZ-u Wykonawca w Części IV lit C (pkt 2) wskazał: „Pilarz: Ł.J.,M.J., P.G.. Osoba z wykształceniem leśnym średnim: P.G.. Osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi:M.J..”. W związku z tym, iż w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ Wykonawca nie podał wszystkich wymaganych w pkt 9.1. lit a) tiret dziewiętnaste SWZ informacji dotyczących osób skierowanych do realizacji zamówienia, to Zamawiający wezwał go w trybie art. 128 ust. 1 PZP do jego uzupełnienia. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 stycznia 2023 r. Wykonawca przedłożył Zamawiającemu uzupełniony w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ, w którym wskazał: „Pilarz – Wykonanie czynności w zakresie pozyskania drewna, posiada ukończone szkolenie dopuszczające do pracy pilarką: Ł.J. – wykonawca,M.J. – podmiot udostępniający zasoby P.G. – pracownik własny. Wykonywanie czynności Nadzoru. Posiada wykształcenie leśne: Leśne Techniczne P.G. – pracownik własny, Wykonanie czynności ze środkami chemicznymi. Posiada ukończone szkolenie do pracy ze środkami chemicznymi:M.J. – podmiot udostępniający zasoby. Na podstawie wyżej przywołanych informacji, które podane zostały w Części IV lit C (pkt 2) uzupełnionego przez Wykonawcę JEDZ-a, Wykonawca wykazał, że spełnienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4 lit c) ppkt IV) SWZ dla Pakietu 12/14. Zamawiający nie może zgodzić się z zarzutami Odwołującego, iż naruszył wyżej przywołane przepisy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z powodu braku spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganymi zasobami kadrowymi, a przede wszystkim uznaniu wykazanych przez Wykonawcę zasobów p. M.J.. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Zamawiający w celu wykazania spełnienia w/w warunku udziału w postępowaniu w Pakiecie 12/14 nie wprowadził w SWZ zakazu podania tej samej osoby do pełnienia dwóch różnych funkcji np. do nadzoru i pilarza. W związku z tym Wykonawca mógł wskazać p. P.G. do pełnienia funkcji pilarza i do pełnienia funkcji nadzoru. Oznacza to, że Wykonawca już przez samo wskazanie do pełnienia funkcji pilarza siebie (Ł.J.) oraz swojego pracownika (P.G.) wykazał spełnienie warunku w zakresie dysponowania 2 osobami, które ukończyły szkolenie dopuszczające do pracy pilarką, a tym samym wskazana przez Wykonawcę dodatkowo trzecia osoba do pełnienia funkcji pilarza (tj. p.M.J.) i podstawa do jego dysponowania nie miały wpływu na ocenę spełnienia warunku w tym zakresie. Wykonawca oprócz skierowania p. M.J. do pełnienia funkcji pilarza (co nie ma znaczenia dla wykazania spełnienia warunku w zakresie dysponowania dwoma osobami, które ukończyły szkolenie do pracy pilarką) wskazał go również w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ do wykonywania czynności ze środkami chemicznymi, a jako podstawę do dysponowania nim wskazał – „podmiot udostępniający zasoby”. Pomimo, że Wykonawca w uzupełnionym JEDZ-u w stosunku do p. M.J. wskazał „podmiot udostępniający zasoby”, to nie mamy w tym przypadku do czynienia z poleganiem na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 PZP i za bezzasadną należy uznać argumentację Odwołującego wskazującą, że Wykonawca nie udowodnił w formie wymaganej w SWZ, że polega na zasobach p. M.J. i tym samym nie wykazał spełnienia warunku w postaci dysponowania wymaganymi w SWZ zasobami kadrowymi. Wprawdzie w złożonym wraz z ofertą JEDZ-u Wykonawca w Części II lit C na pytanie: „Czy wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” odpowiedział „TAK” i przedłożył wraz z ofertą nieprawidłowo podpisany JEDZ dot. p. M.J., a Zamawiający błędnie uznał, że Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia korzysta z potencjału podmiotu udostępniającego zasoby (tj. p. M.J.), co w konsekwencji doprowadziło do wezwania Wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia prawidłowo podpisanego JEDZ-a dot. p. M.J., zobowiązania p. M.J. do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (p. M.J.) dotyczącego przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia nr 833/2014, to jednak oświadczenia złożone w przez Wykonawcę w JEDZ-u, a także treść uzupełnionych przez niego w/w dokumentów w sposób jednoznaczny wskazuje, że p.M.J. prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą LasRol J. M.J. i udostępnia Wykonawcy „samego siebie” do pełnienia funkcji pilarza oraz do wykonywania czynności ze środkami chemicznymi. Należy bowiem zauważyć, iż w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ dot. p. M.J. zapisano: „[pilarz – M.J.] [osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi –M.J.]”. Z kolei w uzupełnionym zobowiązaniu do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia p.M.J. oświadczył, iż udostępnia następujące zasoby: „- W zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, osoba która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką. – W zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, osoba która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie do pracy ze środkami chemicznymi” i w dalszej części tego zobowiązania doprecyzował „W wykonaniu zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie: Przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. W zakresie pozyskania drewna oraz hodowli lasu. PrzezM.J., osoba która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy pilarką oraz ukończyła szkolenie z wynikiem pozytywnym do pracy ze środkami chemicznymi (…) Z Wykonawcą łączyć nas będzie umowa cywilnoprawna”. Z powyższego wynika, że p.M.J. będzie w okresie realizacji zamówienia jako osoba, która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy pilarką oraz szkolenie z wynikiem pozytywnym do pracy ze środkami chemicznymi wykonywał czynności w zakresie pozyskania oraz hodowli lasu. W związku z powyższym wskazana w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ przez Wykonawcę podstawa do dysponowania p. M.J. tj. „podmiot udostępniający zasoby” nie oznacza, że p.M.J. udostępnia Wykonawcy pozostające w jego dyspozycji osoby (tj. osobę, która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką oraz osobę która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie do pracy ze środkami chemicznym) tylko, że jako osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą udostępnia Wykonawcy siebie i zdobyte przez siebie kwalifikacje do pełnienia funkcji pilarza i wykonywania czynność ze środkami chemicznymi. W takim przypadku nie mamy więc do czynienia z korzystaniem z zasobów podmiotu udostępniającego zasoby (osób, którymi p.M.J. dysponuje) na zasadach określonych w art. 118 PZP. Wykonawca bowiem w sposób bezpośredni dysponuje p. M.J. skierowanym do pełnienia funkcji pilarza i do wykonywania czynności ze środkami chemicznym. Zgodnie z art. 118 ust. 1 PZP Wykonawca może w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wymagania w tym zakresie szczegółowo zostały opisane przez Zamawiającego w pkt 9.4. SWZ. Należy zauważyć, iż o tym, czy Wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia decyduje więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez Wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy Wykonawcą a osobą, na której dysponowanie powołuje się Wykonawca, to wówczas mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. W takim przypadku Wykonawca nie stosuje art. 118 PZP i w konsekwencji nie stosuje postanowień zawartych w pkt 9.4. SWZ. Z kolei jeżeli więź prawna łączy Wykonawcę z podmiotem dysponującym taką osobą (w którego dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia), to wówczas dochodzi do pośredniego dysponowania, czyli polegania na zasobach podmiotów trzecich i ten podmiot trzeci zobowiązuje się do udostępnienia Wykonawcy swoich zasobów na zasadach określonych w art. 118 PZP. Powyższe stanowisko wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Dopuszczalności żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego” zamieszczonej na stronie internetowej . Wprawdzie w/w opinia została wydana na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), to stanowisko w niej zawarte w dalszym ciągu pozostaje aktualne. Zamawiający przywołał stanowisko prezentowane jest również w licznych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 240/19, wyrok z dnia 13 kwietnia 2018 r., sygn. akt. KIO 588/18. W związku z tym, iż Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia nie korzysta z potencjału podmiotu trzeciego (tj. osób pozostających w dyspozycji p. M.J., które p.M.J. udostępnia Wykonawcy), to nie miał obowiązku spełnienia wymogów opisanych w pkt 9.4. SWZ tj. nie miał obowiązku złożenia JEDZ dot. p. M.J., zobowiązania p. M.J. do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, oświadczenia podmiotu udostępniającego (p. M.J.) zasoby dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014. Wobec tego za bezzasadne należy uznać, zastrzeżenia Odwołującego do prawidłowości złożenia przez Wykonawcę w/w dokumentów. Wprawdzie Zamawiający nie powinien był wzywać Wykonawcy do uzupełnienia w/w dokumentów (gdyż wykonawca nie korzysta z potencjału podmiotu trzeciego), to jednak wezwanie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 PZP (pomimo braku obowiązku) nie miało wpływu na miało wypływu na wynik Postępowania. Z uwagi na fakt, iż Wykonawca nie korzysta z potencjału p. M.J. na zasadach określonych w art. 118 PZP, to nie mógł tym samym naruszyć art. 122 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazania samodzielnego spełnienia warunku w postaci dysponowania wymaganą kadrą. Zamawiający z ostrożności procesowej pragnie wskazać, iż nawet jakby uznać, że Wykonawca rzeczywiście w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia korzystał z potencjału p. M.J. na zasadach określonych w art. 118 PZP (z czym zgodnie z wyżej zaprezentowanym stanowiskiem Zamawiający z całą stanowczością nie zgadza), to i tak nie można zgodzić się z zarzutami Odwołującego i przedstawioną przez niego w Odwołaniu argumentacją. Przede wszystkim nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Wykonawca zaniechał skutecznego zadeklarowania, że polega na zdolnościach podmiotu trzeciego. Jak wyżej zostało wskazane Wykonawca w Części II lit C JEDZ jednoznacznie oświadczył, że polega na zdolnościach innych podmiotów. Poza tym podając w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ osoby skierowane do realizacji zamówienia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit c) pkt IV) dla Pakietu 12/14 w stosunku do p. M.J. wskazał - „podmiot udostępniający zasoby”. Fakt, iż Wykonawca w Formularzu Ofertowym (a nie jak twierdzi Odwołujący w kosztorysie ofertowym) wskazał, że p,M.J. będzie podwykonawcą, a nie wskazał, że będzie podwykonawcą, na którego zasoby się powołuje na zasadach określonych w art. 118 PZP nie ma znaczenia dla oceny spełnienia warunku w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Ze złożonych przez Wykonawcę dokumentów jednoznacznie wynika, że podmiotem udostępniającym zasoby (siebie) Wykonawcy jest p.M.J.. Nie można również zgodzić się z Odwołującym, iż Wykonawca nie wylegitymował się skutecznym oświadczeniem o zobowiązaniu p. M.J. do udostępnienia zasobów. Pomijając fakt, iż Wykonawca nie miał obowiązku składać zobowiązania p. M.J. do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, gdyż jak wyżej zostało wskazane Wykonawca nie korzysta z zasobów p. M.J. na zasadach określonych w art. 118 PZP, to i tak nie można uznać, że użyte w przedłożonym przez Wykonawcę zobowiązaniu p. M.J. sformułowanie wskazujące, że p. M.J. udostępnia w Postępowaniu zasoby Wykonawcy, którym jest „LasRol J. M.J. z siedzibą w Kępa Wielka 10, 63-020 Zaniemyśl” czyli on sam, a nie p. Ł.J. (Wykonawca) świadczy o nieskuteczności w/w zobowiązania. Należy zauważyć, iż z treści w/w zobowiązania jednoznacznie wynika, że podmiotem udostępniającym zasoby jest p.M.J. oraz w jakim Postępowaniu udostępnia swoje zasoby. Podmiot ten podpisał się pod w/w zobowiązaniem i przekazał go Wykonawcy łącznie z JEDZem, a tym samym pomimo wytkniętej przez Odwołującego w treści w/w zobowiązania omyłki nie można stwierdzić, że Wykonawca nie mógł się nim skutecznie wylegitymować. Z treści w/w zobowiązania i dokumentów złożonych w toku Postępowania jednoznacznie wynika, że zamiarem p. M.J. jest udostępnienie Wykonawcy swoich zasobów (a raczej siebie). Ponadto nie można również zgodzić się z Odwołującym, iż nieskuteczność w/w zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby (p. M.J.) polega na tym, że podmiot ten zadeklarował udostępnienie nieokreślonych osób z kwalifikacjami do pracy pilarką i środkami chemicznym tj. nie określił kto konkretnie ma być osobą posiadającą wymagane kwalifikacje, zaangażowaną w realizację zamówienia. Jak wcześniej zostało wskazane p.M.J. nie udostępnia Wykonawcy osób, które pozostają w jego dyspozycji tylko udostępnia sam siebie (M.J.), co wbrew twierdzeniom Odwołującego sprecyzował w/w zobowiązaniu. Jak już wcześniej zostało wskazane p.M.J. oświadczył w/w zobowiązaniu, że udostępnia następujące zasoby: „- W zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, osoba która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką. – W zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, osoba która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie do pracy ze środkami chemicznymi” oraz w dalszej części tego zobowiązania doprecyzował, że to on jest tą osobą, którą udostępnia do wykonywania w/w czynności, a mianowicie wskazał:„Przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. W zakresie pozyskania drewna oraz hodowli lasu. PrzezM.J., osoba która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy pilarką oraz ukończyła szkolenie z wynikiem pozytywnym do pracy ze środkami chemicznymi (…)”. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, iż nieskuteczność zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby (p. M.J.) polega na tym, że nie zadeklarował on udostępnienia wykwalifikowanej do realizacji całego zakresu zamówienia, w ramach którego znajdują się prace obejmujące zaangażowanie zarówno pilarza jak i osoby uprawnieniami do stosowania środków ochrony roślin. W sytuacji, gdy podmiot udostępnia osoby zdolne do realizacji zamówienia, czyli osoby posiadające wymagane kwalifikacje, to Wykonawca powinien wykorzystać te osoby jedynie do realizacji zamówienia w zakresie posiadanych przez nich uprawnień. Z treści zobowiązania nie musi bowiem wynikać, że p.M.J. będzie zaangażowany w realizację całego zamówienia. Poza tym, jak wyżej zostało wskazane Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania dwoma pilarzami poprzez wskazanie w Części IV lit C (pkt 2) JEDZ siebie i p. P.G., a tym samym osoba p. M.J. jest niezbędna jedynie do wykazania warunku w zakresie dysponowania osobą do wykonywania czynności ze środkami chemicznymi. Wobec tego za wystarczające można uznać, że p.M.J. posiadając uprawnienia do wykonywania w/w czynności będzie w trakcie realizacji zamówienia uczestniczył w zakresie pozyskania i hodowli lasu. Mając powyższe na uwadze należy uznać, iż nawet, gdy Wykonawca zobowiązany byłby do złożenia zobowiązania p. M.J. do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia (z czym Zamawiający się nie zgadza), to i tak złożone przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 PZP zobowiązanie p. M.J. jest prawidłowe i nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty Wykonawcy z Postępowania, z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowania w postaci dysponowania zasobami kadrowymi (art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) PZP). Jak już wcześniej zostało wskazane Wykonawca dysponuje p. M.J. bezpośrednio, a tym samym Wykonawca nie miał obowiązku przedkładać Zamawiającemu oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (p. M.J.) dotyczącego przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014. Oznacza to, że stwierdzone przez Odwołującego nieprawidłowości w treści w/w oświadczenia złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 PZP nie podlegają ocenie. Poza tym nawet jakby uznać, że Wykonawca zobowiązany był przedłożyć w/w oświadczenie dotyczące p. M.J. (z czym Zamawiający się nie zgadza), to i tak nie można zgodzić się Odwołującym, że zostało złożone przez Wykonawcę w/w oświadczenie jest nieprawidłowe. Należy zauważyć, iż Wykonawca przedłożył wraz z ofertą oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014, z którego wynika, że nie podlega wykluczenia na podstawie art. 5k rozporządzenia 833/2014. Z kolei w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 PZP złożył oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014, które podpisał podmiot udostępniający zasoby – p.M.J. i oświadczył w nim „ Ja niżej podpisany LasRol J. M.J., 63020 Zniemyśl Kępa Wielka 10, działając w imieniu i na rzecz Zakład usług leśnych Jawor Ł.J. 62-320 Miłosław ul. Wrzesińska 20 oświadczam, że nie zachodzą w stosunku do mnie/reprezentowanego przeze mnie podmiotu przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (…)”. Z treści w/w oświadczenia jednoznacznie wynika, że p.M.J. oświadcza, że „nie zachodzą w stosunku do mnie”, a nie w stosunku do Wykonawcy podstawy wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 5k rozporządzenia 833/2014. Treść w/w oświadczenia jest w pełni zrozumiała i nie budzi wątpliwości, że składa ją p. M.J.. Poza tym oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 Wykonawca w swoim imieniu złożył wraz z ofertą i nie było potrzeby, aby składał je w jego imieniu p.M.J.. W związku z powyższym nie można zgodzić się z Odwołującym, iż złożone przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 PZP oświadczenie p. M.J. dotyczącego przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 jest nieprawidłowe i zachodzi podstawa do odrzucenia oferty Wykonawcy z postępowania. Opisane wyżej okoliczności potwierdzają, że podniesione przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a), b) i c) PZP oraz art. 122 PZP są bezzasadne i powinny zostać oddalone. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę stanowiska i dokumenty złożone i przedstawione przez strony postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający oświadczeniem złożonym przed otwarciem rozprawy w odpowiedzi na odwołanie, uwzględnił odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu: - naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia złożonego przez niego oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia oraz podmiotowych środków dowodowych w postaci dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w JEDZ na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tego zarzutu. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała zarzuty odwołania. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Babki w Babkach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Babki w roku 2023 – trzecie postępowanie”. Przywołane przez Odwołującego przepisy dotyczące rozpatrywanych zarzutów stanowią: - art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 122 ustawy Pzp - Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 7.1. pkt 4 c SWZ, „w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowe: Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: ”dla Pakietu 12/14 a) co najmniej 2 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; b) co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; c) co najmniej 1 osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Ponadto w pkt 7.5. SWZ Zamawiający postanowił, że „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem, że w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, warunek określony w 7.1. ppkt 4) lit a) SWZ co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści warunku. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji, których te zdolności są wymagane. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. ppkt 3) i 4) SWZ, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane w pkt 6.1.-6.4. SWZ względem Wykonawcy. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.” Ponadto Zamawiający w pkt 9.1. SWZ wskazał, że w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1.-6.4. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: a) oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Treść JEDZ określona została w Załączniku nr 4 do SWZ. JEDZ Wykonawca sporządza, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). - na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia – informacje nt. ilości (1) osób które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadających odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, (2) osób nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadających dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa oraz (3) osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, które należy podać w Części IV lit. C (pkt 2) JEDZ. We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób nadzoru należy podać również ich wykształcenie. Zgodnie z postanowieniami Załącznika I do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) w przypadku, gdy zamówienia dzielą się na części (Pakiety) oraz warunki udziału w postępowaniu (nazywane w JEDZ kryteriami kwalifikacji) dla poszczególnych części są różne, należy wypełnić JEDZ dla każdej części (Pakietu).” Ponadto zgodnie z pkt 9.2. SWZ „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SWZ, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi Załącznik nr 10 do SWZ).” Z kolei w pkt 9.4. SWZ, Zamawiający postanowił, że „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych (warunki wskazane w pkt 7.1. ppkt 4) SWZ) lub sytuacji finansowej (warunki wskazane w pkt 7.1. ppkt 3) SWZ) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych (warunki wskazane w pkt 7.1. ppkt 4) SWZ) lub sytuacji finansowej (warunki wskazane w pkt 7.1. ppkt 3) SWZ) podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą: 1) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozy cji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa wyżej, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: (1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; (2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; (3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Niewiążący wzór zobowiązania do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 6 do SWZ 2) oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak pod staw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu (w zakresie warunku, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby) złożone na formularzu JEDZ. JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby powinien zostać złożony pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). 3) oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby o braku podstaw wyklucze nia tego podmiotu w zakresie, o którym mowa w art. 5k rozporządzenia Rady (UE) Nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie – (wzór oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby dotyczącego przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 stanowi Załącznik nr 5A do SWZ). Oświadczenie to powinno zostać złożone pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Wykonawca, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych (warunki wskazane w pkt 7.1. ppkt 4) SWZ) lub sytuacji finansowej (warunki wskazane w pkt 7.1. ppkt 3) SWZ) na zasadach określonych w art. 118 PZP zobowiązany będzie do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 9.3. lit a), c)-f) SWZ, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Dokumenty, o których mowa w pkt 9.3. lit a), c)-f) SWZ Wykonawca będzie obowiązany złożyć w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, określonym w wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy w trybie art. 126 ust. 1 PZP. Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 PZP, mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, postanowienia zawarte poniżej w pkt 9.5.-9.7 SWZ stosuje się odpowiednio.” Wykonawca Zakład Usług Leśnych Jawor Ł.J. złożył ofertę na Pakiet 12/14 zamówienia. W ofercie wskazał, że zamierza podzlecić następujące zakresy rzeczowe wchodzące w przedmiot zamówienia następującym podwykonawcom: LasRol J. M.J., Kępa Wielka 10, 63020 Zaniemyśl, wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Do oferty wykonawca załączył JEDZ podmiotu LasRol J. M.J. podpisany przezŁ.J. oraz JEDZ dla Zakładu Usług Leśnych Jawor Ł.J.. Dalej Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 20 stycznia 2023 r. wystosował do wykonawcy Zakład Usług Leśnych Jawor Ł.J. wezwanie o następującej treści: „Zamawiający – Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Babki, działając zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 r. z późn. zm. – „PZP”), w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Babki w roku 2023” – trzecie postępowanie pakiet 12/14 wzywa Wykonawcę -Zakład Usług Leśnych Jawor Ł.J. do uzupełnienia złożonych w przedmiotowym postępowaniu dokumentów w niżej opisanym zakresie: 1. Do uzupełnienia w złożonym formularzu JEDZ Wykonawcy informacji dotyczących zdolności technicznej i zawodowej część IV. Kryteria kwalifikacji lit. C Zdolność techniczna i zawodowa (pkt 9) oraz (pkt 2) JEDZ. Zgodnie z pkt 9.1. SWZ w JEDZ należy podać następujące informacje: - na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicz nej lub zawodowej w zakresie potencjału technicznego – informacje nt. ilości (1) maszyn leśnych typu harwester oraz (2) ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, którymi dysponuje lub będzie dysponować Wykonawca, które należy podać w Części IV lit. C (pkt 9) JEDZ; We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. rodzaju urządzeń zgodnie z pkt. 7.1. ppkt 4) lit b) SWZ, tj. maszyna leśna typu harwester, ciągnik zrywkowy lub ciągnik przystosowany do zrywki drewna, ich opis tj. marka, model, podstawy dysponowania oraz numer seryjny, numer rejestracyjny lub inne oznaczenie pozwalające na indywidualizację. - na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicz nej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia – informacje nt. ilości (1) osób które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadających odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, (2) osób nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadających dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa oraz (3) osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, które należy podać w Części IV lit. C (pkt 2) JEDZ. We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób nadzoru należy podać również ich wykształcenie. Uzupełnienie formularza JEDZ polegać ma na dostarczeniu ww. dokumentu w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami opisanymi w rozdziale 9 SWZ. 2. Do uzupełnienia w formularzu JEDZ złożonym przez podmiot udostępniający zasoby (M.J.) podpisu. Uzupełnienie dokumentu polegać ma na dostarczeniu ww. formularza w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami opisanymi w rozdziale 9 SWZ. 3. Do złożenia przez podmiot udostępniający zasoby (M.J.) oświadczenia o braku podstaw wykluczenia w zakresie, o którym mowa w art. 5k rozporządzenia Rady (UE) Nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 5A do SWZ. Uzupełnienie dokumentu polegać ma na dostarczeniu ww. oświadczenia w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami opisanymi w rozdziale 9 SWZ. 4. Do złożenia przez podmiot udostępniający zasoby (M.J.) oświadczenia stanowiącego zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Niewiążący wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 6 do SWZ. Uzupełnienie dokumentu polegać ma na dostarczeniu ww. oświadczenia w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami opisanymi w rozdziale 9 SWZ.” Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył JEDZ w którym wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia wykonawcy LasRol J. M.J.. W części C JEDZ wykonawca wskazał, że „Może skorzystać z usług następujących pracowników technicznych lub służb technicznych, w szczególności tych odpowiedzialnych za kontrolę jakości: Pilarz- Wykonanie czynności w zakresie pozyskania drewna, posiada ukończone szkolenie dopuszczające do pracy pilarką Ł.J.- wykonawca M.J.- podmiot udostępniający zasoby P.G.- pracownik własny Wykonanie czynności Nadzoru. Posiada wykształcenie leśne: Leśne Techniczne P.G.-pracownik własny Wykonanie czynności ze środkami chemicznymi. Posiada ukończone szkolenie do pracy ze środkami chemicznymi: M.J.- pomiot udostępniający zasoby.” Ponadto wykonawca załączył oświadczenie, podpisane przez M.J., o następującej treści: „LasRol J. M.J. Kępa Wielka 10 63-020 Zaniemyśl (Nazwa i adres wykonawcy) Kępa Wielka, dnia 24.01.2023r. OŚWIADCZENIE PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY DOTYCZĄCE PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z ART. 5K ROZPORZĄDZENIA 833/2014 SKŁADANE NA PODSTAWIE ART. 125 UST. 5 PZP Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Babki w roku 2023” – trzecie postępowanie Pakiet 12/14., Ja niżej podpisany LasRol J. M.J. 63-020 Zaniemyśl Kępa Wielka 10 działając w imieniu i na rzecz Zakład usług leśnych Jawor Ł.J. 62-320 Miłosław ul Wrzesińska 20 oświadczam, że nie zachodzą w stosunku do mnie/reprezentowanego przeze mnie podmiotu przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014, str. 1 – „rozporządzenie 833/2014”)1 OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PODANYCH INFORMACJI: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. 1 Zgodnie z treścią art. 5k ust. 1 rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576 zakazuje się udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, a także zakresem art. 10 ust. 1, 3, ust. 6 lit. a)–e), ust. 8, 9 i 10, art. 11, 12, 13 i 14 dyrektywy 2014/23/UE, art. 7 lit a)-d), art. 8, art. 10 lit. b)–f) i lit. h)–j) dyrektywy 2014/24/UE, art. 18, art. 21 lit. b)–e) i lit. g)–i), art. 29 i 30 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 13 lit. a)–d), lit. f)–h) i lit. j) dyrektywy 2009/81/WE oraz tytułu VII rozporządzenia (UE, Euratom) 2018/1046 na rzecz lub z udziałem: a) obywateli rosyjskich, osób fizycznych zamieszkałych w Rosji lub osób prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji; b) osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w lit. a) niniejszego ustępu; lub c) osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b) niniejszego ustępu, w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia. INFORMACJA DOTYCZĄCA DOSTĘPU DO PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH: Wskazuję następujące podmiotowe środki dowodowe, które można uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, oraz dane umożliwiające dostęp do tych środków: 1)Nie dotyczy (wskazać podmiotowy środek dowodowy, adres internetowy, wydający urząd lub organ, dokładne dane referencyjne dokumentacji) 2)Nie dotyczy . (wskazać podmiotowy środek dowodowy, adres internetowy, wydający urząd lub organ, dokładne dane referencyjne dokumentacji)”. Ponadto wykonawca złożył również oświadczenie, podpisane przez M.J. o następującej treści: „Załącznik nr 6 do SWZ LasRol J. M.J. 63-020 Zaniemyśl Kępa Wielka 10 (Nazwa i adres podmiotu udostępniającego zasoby) Kępa Wielka 10_, dnia 24.01.2022 r. ZOBOWIĄZANIE DO ODDANIA WYKONAWCY DO DYSPOZYCJI NIEZBĘDNYCH ZASOBÓW NA POTRZEBY WYKONANIA ZAMÓWIENIA Oświadczam, że ww. podmiot trzeci zobowiązuje się, na zasadzie art. 118 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710z późn. zm.) udostępnić wykonawcy przystępującemu do postępowania w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Babki w roku 2023” – trzecie postępowanie Pakiet_12/14 (dalej: „Postępowanie”), tj. __LasRol J. M.J. z siedzibą w Kępa Wielka 10 63-020 Zaniemyśl (dalej: „Wykonawca”), następujące zasoby: - W zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, osoba która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką. - W zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, osoba która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie do pracy ze środkami chemicznymi. - na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę następujących warunków udziału w Postę powaniu: Zdolności zawodowej Wykonawca będzie mógł wykorzystywać ww. zasoby przy wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: Wykonanie prac związanych z pozyskaniem drewna oraz hodowlą lasu. W wykonywaniu zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie: Przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. W zakresie pozyskania drewna oraz hodowli lasu. PrzezM.J., osoba która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy pilarką oraz ukończyła szkolenie z wynikiem pozytywnym do pracy ze środkami chemicznymi. Ww. podmiot trzeci, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Z Wykonawcą łączyć nas będzie umowa cywilnoprawna.” W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający uznał za ofertę najkorzystniejszą dla Pakietu 12/14 ofertę złożoną przez Zakład Usług Leśnych Jawor Ł.J., dalej „JAWOR”. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ramach uwag ogólnych, zważyć należy, iż zgodnie przepisemust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zKodeksu Cywilnego w zw. zust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu, rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Przedmiotem sporu było czy wykonawca JAWOR spełnił warunek udziału w postępowaniu dot. wymaganych zasobów kadrowych i czy złożył w tym zakresie właściwe podmiotowe środki dowodowe. Na wstępie Izba wskazuje, że przedmiot rozpoznania i oceny stanowią dokonane przez Zamawiającego czynności lub zaniechanie czynności do których był on zobowiązany ustawą Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca JAWOR korzysta z zasobów podmiotu LasRolM.J. nie na zasadzie ich udostępnienia przez podmiot trzeci zgodnie z art. 118 ustawy Pzp, a na zasadzie bezpośredniego dysponowania M.J. skierowanym do pełnienia funkcji pilarza i do wykonywania czynności ze środkami chemicznymi. Stanowisko Izby, wynika z faktu, iż wykonawca JAWOR, co potwierdził Zamawiający, w złożonym przez siebie JEDZ potwierdził, że polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełniania kryteriów kwalifikacji oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych w dalszej części JEDZ. Następnie Zamawiający wezwał wykonawcę JAWOR do złożenia m.in. prawidłowego JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby, jego zobowiązania do udostępnienia tych zasobów oraz złożenia przez podmiot udostępniający zasoby (M.J.) oświadczenia o braku podstaw wykluczenia (…). Wykonawca JAWOR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie kwestionował jego zasadności lecz złożył wymagane dokumenty. Tym samym, ani Zamawiający ani wykonawca JAWOR w toku postępowania nie powoływali się na „dysponowanie bezpośrednie” przez wykonawcę JAWOR M.J., lecz zgodnie realizowali czynności niezbędne w celu oceny potencjału wykonawcy JAWOR z uwzględnieniem potencjału podmiotu trzeciego. W tym zakresie Izba podziela argumentację Odwołującego przedstawioną w toku rozprawy, że „Zamawiający za oferenta skorygował oświadczenie wykonawcy dotyczące polegania na zasobach podmiotu trzeciego. Zarówno PanM.J. jak i Ł.J. w składanych dokumentach twierdzą, że zasoby udostępnianie są na zasadzie udostępniania przez podmiot trzeci. Również zamawiający w toku postępowania wyrażał takie stanowisko. Podkreśla, iż relacja bezpośrednia nie wynika z akt postępowania. Dopiero na etapie postępowania odwoławczego zamawiający zmienił swoje stanowisko i twierdzi, że mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim.” Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że stanowisko Zamawiającego o bezpośrednim dysponowaniu zostało przyjęte wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego i jako takie jest nieakceptowalne, gdyż pozostaje w sprzeczności z czynnościami Zamawiającego podjętymi w toku postępowania. Nadmienić również należy, iż podmiot LasRolM.J. jest przedsiębiorcą i jako taki może być, w określonych okolicznościach, traktowany jako podmiot trzeci lub zasoby, którymi wykonawca dysponuje bezpośrednio. Niewątpliwie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający traktował podmiot LasRol jako podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby wykonawcy JAWOR. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż oświadczenia wykonawcy składane w toku postępowania nie podlegają wykładni. Przy czym, w ocenie Izby nieuprawniona jest wykładnia oświadczenia woli wprost przeciwna do jasnego brzmienia tego oświadczenia. Z tych też przyczyn, Izba nie przychyliła się do argumentacji Zamawiającego w zakresie „bezpośredniego dysponowania” zasobami podmiotu LasRolM.J. przez wykonawcę JAWOR. Nadmienić należy, że cywilnoprawne reguły wykładni oświadczeń woli znajdują zastosowanie również przy udzielaniu zamówień publicznych. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia co do zasady stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Tak więc, odesłanie to dotyczy również problematyki wykładni oświadczeń woli, której należy dokonywać z uwzględnieniem zasad zamówień publicznych. Zgodnie z art. 65 § 1 KC oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Jak wynika z ustaleń Izby, nie potwierdziło się twierdzenie Odwołującego o nie zadeklarowaniu w ofercie przez wykonawcę JAWOR jako podwykonawcy LasRolM.J.. W złożonym formularzu wprost wskazano tę firmę oraz zakres jaki wykonawca JAWOR zamierza jej podzlecić. Ponadto Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wykonawca JAWOR nie wylegitymował się skutecznym zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Faktem jest, że (jak wskazał Odwołujący) w dokumencie datowanym na dzień 24 stycznia 2023r., podpisanym przez M.J., stwierdzono, co następuje: Oświadczam, że ww. podmiot trzeci [tj. LasRol J. M.J. – przypis własny] zobowiązuje się (…) udostępnić wykonawcy przystępującemu do postępowania w sprawie zamówienia publicznego (…) na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Babki w roku 2023” – trzecie postępowanie, Pakiet 12/14 (dalej: „Postępowanie”), tj. LasRol J. M.J. z siedzibą w Kępa Wielka 10 63-020 Zaniemyśl (dalej: „Wykonawca”), następujące zasoby (…).”, jednakże w ocenie Izby takie sformułowanie zobowiązania nie przesądza, ze udostępnienie nie nastąpiło. Izba w tym zakresie podziela stanowisko Zamawiającego, iż odwołanie się do niewłaściwej nazwy wykonawcy nie świadczy o nieskuteczności zobowiązania. Z całokształtu okoliczności związanych z ofertą wykonawcy JAWOR oraz podmiotu LasRol jasno wynikają ich role w postępowaniu. Wykonawca LasRol nie składał oferty w niniejszym postępowaniu lecz występuje wyłącznie jako podwykonawca wykonawcy JAWOR oraz podmiot udostępniający mu określone zasoby (co wynika ze złożonej oferty oraz dokumentów JEDZ). Przedmiotowe zobowiązanie zostało złożone przez podmiot LasRol (odwołanie do tego podmiotu jako podmiotu trzeciego w treści) i dotyczy określonego postępowania. Podmiot ten wypełnił również JEDZ, który wykonawca JAWOR przekazał Zamawiającemu. Wobec powyższego oraz reguł wykładni przewidzianych w art. 65 § 1 KC, nie można uznać, że złożone zobowiązanie jest wadliwe i nie potwierdza udostępnienia zasobów. Również pozostała argumentacja Odwołującego mająca potwierdzać wadliwość powyższego zobowiązania nie potwierdziła się. Z przedłożonego zobowiązania jednoznacznie wynika zakres udostępnienia. Zasoby udostępniono w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, osoba która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką oraz w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, osoba która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie do pracy ze środkami chemicznymi. Zobowiązanie zostało przedłożone na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu dot. zdolności zawodowej. W zobowiązaniu wskazano, iż wykonawca będzie mógł wykorzystywać ww. zasoby przy wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: „Wykonanie prac związanych z pozyskaniem drewna oraz hodowlą lasu. W wykonywaniu zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie: Przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. W zakresie pozyskania drewna oraz hodowli lasu. PrzezM.J., osoba która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy pilarką oraz ukończyła szkolenie z wynikiem pozytywnym do pracy ze środkami chemicznymi.”. Tak więc, sprecyzowano również osobę która będzie realizować zamówienie i której kompetencje podlegają udostępnieniu. Na marginesie należy zauważyć, iż wykonawca JAWOR w zakresie dysponowania potencjałem kadrowym dot. osób, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką, samodzielnie spełniał warunek udziału w postępowaniu i udostępnienie potencjału w tym zakresie nie miało wpływu na ocenę spełniania tego warunku. Odwołujący kwestionował również okoliczność, iż LasRolM.J. nie zadeklarował udostępnienia wykwalifikowanej kadry do całego zakresu zamówienia, gdyż przedmiot zamówienia jest szerszy niż zakreślony zobowiązaniem, a tym samym wykonawca JAWOR nie wykazał, że będzie dysponował zasobami które umożliwią mu realizację zleceń Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający twierdził, iż nie ma zagrożenia dla realizacji zamówienia, gdyż hodowla lasu, do udziału w której zobowiązał się panM.J., obejmuje właśnie zakres zamówienia, w którym pracuje się ze środkami chemicznymi i który został udostępniony wykonawcy JAWOR. Odwołujący nie przedstawił dowodu na potwierdzenie swojej argumentacji w tym zakresie, dlatego też Izba uznała, iż nie wykazał, że zakres udostępnienia uniemożliwia wykonawcy JAWOR realizację przedmiotu zamówienia. Tym samym zarzut w tym zakresie również podlegał oddaleniu. Izba podziela również argumentację Zamawiającego, odnośnie oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014, złożonego przez podmiot LasRol. Faktem jest, iż podmiot ten wskazał, że składa przedmiotowe oświadczenie w imieniu i na rzecz wykonawcy JAWOR. Jednakże wykładnia językowa tego oświadczenia, w ocenie Izby potwierdza, iż składa je podmiot LasRolM.J. we własnym imieniu. Podmiot ten oświadczył, iż „nie zachodzą wobec mnie” czyli wobec LasRol podstawy wykluczenia. Ponadto jak zauważył, Zamawiający wykonawca JAWOR złożył własne oświadczenie, tak więc bezprzedmiotowe byłoby ponowne składanie takiego oświadczenia przez podmiot LasRol. W ocenie Izby, wolą podmiotu LasRol było uczestnictwo w postępowaniu jako podmiot udostępniający zasoby i złożenie oświadczenia we własnym imieniu, a niewłaściwa interpretacja sformułowania „w imieniu i na rzecz” rozumiana jako w celu złożenia oferty przez wykonawcę JAWOR z uwzględnieniem zasobów LasRol, spowodowała, że podmiot ten wskazał w treści oświadczenia również nazwę wykonawcy JAWOR. Wobec powyższego, Izba doszła do przekonania, że w zakresie rozpatrywanym wykonawca JAWOR spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie jest konieczne wezwanie do uzupełnienia oferty i nie podlega ona odrzuceniu. Wobec powyższego zarzuty odwołania nie potwierdziły się i orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w zakresie w którym Zamawiający odpowiada za wynik postępowania. Przewodniczący: ……………………………….……… 35 …

…Sygn. akt KIO 3426/21 WYROK z dnia 6 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 3 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 22 listopada 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy, ALSTAL Investment sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa zaplecza technicznego do obsługi i serwisowania taboru Spółki Koleje Dolnośląskie S.A (nr postępowania KD/OZ/U/17/2021) prowadzonym przez zamawiającego: Koleje Dolnośląskie S.A. z siedzibą w Legnicy przy udziale wykonawcy: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu wycofanego na rozprawie. 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu - odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu z pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a instrukcji dla wykonawców specyfikacji warunków zamówienia. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących i Zamawiającego po połowie: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania, 2) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako uzasadnione koszty Odwołujących z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 4432 zł 00 gr (słownie cztery tysiące czterysta trzydzieści dwa złote zero groszy) jako uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty od pełnomocnictwa i dojazdu na wyznaczone posiedzenie, 4) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących solidarnie kwotę 9584 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy pięćset osiemdziesiąt cztery złote zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Koleje Dolnośląskie S.A. z siedzibą w Legnicy {dalej: „ Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane pn. Rozbudowa zaplecza technicznego do obsługi i serwisowania taboru Spółki Koleje Dolnośląskie S.A (nr postępowania KD/OZ/U/17/2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 maja 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_092 pod poz. 239663. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 12 listopada 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej: „ZUE” lub „Przystępujący”}. 22 listopada 2021 r. ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy, ALSTAL Investment sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie tego zamówienia {dalej: „Konsorcjum Alstal” lub „Odwołujący”}, wnieśli odwołanie od powyższej czynności, a także od innych czynności i zaniechań objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b (ewentualnie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1 i 2) - przez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE, mimo niespełnienia przez nie warunku udziału w postępowaniu. 2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b - przez zaniechanie wezwania ZUE do uzupełnienia wykazu osób, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ZUE. 3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4 i 5 - przez zaniechanie wezwania ZUE do wyjaśnienia treści wykazu osób w zakresie wskazania inwestorów, u których osoby wskazane w wykazie zdobywały doświadczenie. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym wezwania ZUE do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, a w razie nieuzupełnienia tych dokumentów lub uzupełnienia ich w sposób nieprawidłowy - odrzucenia oferty ZUE. Odwołujący sprecyzował w uzasadnieniu odwołania zarzuty przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. {ad pkt 1.-3. listy zarzutów - pkt I i III uzasadnienia odwołania} {okoliczności faktyczne} W 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a) oraz f) instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW”} SWZ Zamawiający określił m.in. następujące warunki w zakresie dysponowania przez wykonawcę na potrzeby realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: [lit.a] kierownikiem budowy posiadającym: - wykształcenie wyższe oraz uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, oraz - co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy (zgodnie z ustawą Prawo budowlane) po uzyskaniu ww. uprawnień lub doświadczenia polegającego na kierowaniu robotami budowlanymi w branży konstrukcyjno-budowlanej co najmniej jednej budowy hali o kubaturze min. 20 000 m3, o konstrukcji stalowej lub żelbetowej lub mieszanej (stalowo-żelbetowej) wraz z budową przyłączy wodno-kanalizacyjnych i elektroenergetycznych. [lit. f] kierownikiem robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych posiadającym: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, oraz - co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (zgodnie z ustawą Prawo budowlane) po uzyskaniu ww. uprawnień. Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania powyższych warunków wymagał złożenia m.in. Wykazu osób, o których mowa w pkt 10.1.2.2. ppkt 2) SWZ IDW, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnienia, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z treścią Załącznika nr 8 do SWZ IDW. ZUE złożył wykaz osób, który następnie samodzielnie zmienił na nowy wykaz, w którym wskazał m.in. - jako kierownika budowy pana M. W. na stanowisko kierownika budowy, dla którego opisał doświadczenie przy czterech inwestycjach; - jako kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, dla którego opisał doświadczenie na stanowisku kierownika budowy. Odwołujący podał, że według jego ustaleń (na podstawie dzienników budów) zsumowany okres doświadczenia pana M. W. przy opisanych w wykazie ZUE inwestycjach jest krótszy niż 5 lat (60 miesięcy), uwzględniając, że nakładające się okresy bierze się pod uwagę raz i uwzględnia się tylko pełne miesiące. {okoliczności prawne} Zgodnie z art. 128 ust. 1 pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Ponadto w myśl art. 128 ust. 5 pzp, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Odwołujący wywiódł, że dopuszczenie, aby wykaz osób nie zawierał dokładnego określenia inwestycji, przy których osoby wskazane w wykazie zdobyły doświadczenie, stanowiłoby obejście art. 128 ust. 5 pzp, gdyż zamawiający nie mógłby zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak w pkt 1. i 3. listy zarzutów, stwierdzając, że uzupełniony wykaz nie wykazuje spełnienia opisanych powyżej warunków w następującym zakresie: - pan M. W. nie posiada 5-letniego doświadczenia; -dla pana J. S. nie zostało wykazane co najmniej 3-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych; - brak wskazania w odniesieniu do doświadczenia którejkolwiek z osób nazwy inwestora, dla którego wykonywane były opisane inwestycje. Odwołujący wywiódł, że konsekwencją samoistnego uzupełnienia przez ZUE wykazu osób jest brak możliwości wezwania do jego ponownego uzupełnienia. Odwołujący nadmienił, że w razie przyjęcia przez Izbę dopuszczalności wezwania w zakresie innych osób niż kierownik budowy, konieczne jest wezwanie do jego uzupełnienia w zakresie doświadczenia pana J. S. oraz wskazania nazwy inwestorów dla każdej z osób opisanych w wykazie osób ZUE. {ad pkt 1. listy zarzutów - pkt II uzasadnienia odwołania} {okoliczności faktyczne} Zgodnie z pkt 10.1.2.2 ppkt 1) IDW SWZ wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie hali o konstrukcji stalowej lub żelbetowej lub mieszanej (stalowo-żelbetowej) wraz z instalacjami o kubaturze co najmniej 20 000 m3. Tym samym powyższy warunek udziału w zakresie przedmiotowym dotyczy robót konstrukcyjno-budowlanych oraz robót instalacyjnych. Tymczasem z treści formularza ofertowego oraz uzupełnionego samodzielnie zobowiązania podmiotu trzeciego, odczytywanych łącznie, wynika że podmiot trzeci zrealizuje jedynie roboty konstrukcyjno-budowlane, a procentowy zakres zamówienia powierzony podmiotowi trzeciemu wynosi 55%. {okoliczności prawne} Zgodnie z art. 118 ust. 1 pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Jednocześnie według art. 118 ust. 2 pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji, których te zdolności są wymagane. W tym postępowaniu oznacza to, że podmiot trzeci winien zrealizować oba elementy przedmiotowe wynikające z warunku udziału. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak w pkt 2. listy zarzutów, stwierdzając, że ponieważ potencjał podmiotu trzeciego nie został realnie udostępniony, ZUE nie wykazało spełniania powyższego warunku udziału w tym postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie z 1 grudnia 2021 r Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko. Zarzuty z pkt V odwołania sprowadzają się do kwestionowania spełniania przez ZUE warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do realizacji tego zamówienia. M. W., wskazany jako kierownik budowy, posiada wymagane doświadczenie i to w okresie nawet dłuższym niż wymagane 5 lat, bo 67-miesięczne (odliczając dublujące się okresy). Specyfikacja warunków zamówienia nie przewidywała potwierdzenia terminów wpisami z dzienników budów, a wykaz stanowiący załącznik nr 8 do instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW”} wymagał potwierdzenia okresu doświadczenia w układzie miesiąc, rok. Z kolei J. S., wskazany jako kierownik robót, również spełnia wymagane kryteria, gdyż pełnił funkcję kierownika budowy w swojej specjalności przez 38 miesięcy, czyli dłużej niż wymagane 3 lata. Przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane w art. 22 i art. 23 określają obowiązki i uprawnienia kierownika budowy, a więc nie sposób zasadnie podważać, że zdobyte przez kierownika budowy doświadczenie nie jest wystarczające do pełnienia funkcji kierownika robót. Należy przy tym mieć na względzie, że kierownik robót obok kierownika budowy jest także uczestnikiem procesu budowlanego (art. 17 pkt 4). Na podstawie art. 24 ust. 2 do kierownika robót budowlanych stosuje się odpowiednio art. 22, 23 i 24 ust. 1. Doświadczenie J. S.na stanowisku kierownika budowy jak najbardziej spełnia wymóg co do kierownika robót, potwierdza posiadanie przez niego doświadczenia w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. W zakresie zarzutu niewskazania w odniesieniu do doświadczenia którejkolwiek z osób nazwy inwestora, dla którego wykonywane były opisane inwestycje, co miałoby uniemożliwiać weryfikację prawidłowości i realności wskazanego doświadczenia, SWZ nie wymagała przedstawienia takiej informacji. Brak jest także podstaw do uznania zarzutu, że podmiot trzeci zrealizuje jedynie roboty konstrukcyjno-budowlane (i to w zakresie 55%), skoro w oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 3 do IDW wskazał na realizację przedmiotowego zadania w części związanej z budową obiektów kubaturowych. Zgodnie z Prawem budowlanym ilekroć w ustawie jest mowa obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Stąd potencjał podmiotu trzeciego spełnia warunek udziału opisany w pkt 10.1.2.2 ppkt IDW. Pierwotnie została wybrana oferta Berger Bau i w sprawie sygn. akt KIO 2444/21 toczyło się postępowania odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą na skutek odwołania ZUE, po którego stronie przystąpiło wówczas Konsorcjum Alstal. Po jego zakończeniu Zamawiający dokonał, po przeprowadzeniu czynności z art. 252 ust. 2 i ust. 3 ustawy pzp, wyboru ZUE jako kolejnego wykonawcy. W ocenie Zamawiającego doszło w ten sposób do wyczerpania możliwości dalszego stosowania trybu z art. 252 ust. 3 pzp, gdyż Konsorcjum Alstal nie byłby w rozumieniu tego przepisu „kolejnym”, lecz trzecim wykonawcą. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, do którego odniósł się w piśmie z 1 grudnia 2021 r. oraz w drugim piśmie procesowym, które złożył już na rozprawie. W szczególności z pism tych wynika następująca argumentacja odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu. {ad zarzutu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy} Warunek wskazywał, że konieczne jest posiadanie doświadczenia na stanowisku kierownika budowy zgodnie z ustawą Prawo budowlane, a więc konieczne jest ustalenie od kiedy można mówić o tym, że zgodnie z tą ustawą dana osoba jest kierownikiem budowy. Prawo budowlane nie wskazuje w żadnym przepisie wprost takiego momentu, natomiast określa czynności podejmowane przez kierownika budowy podejmuje. Dlatego w SWZ nie było nigdzie dookreślenia, że z kierownikiem budowy mamy do czynienia od daty wpisania danej osoby do dziennika budowy, a z zakończeniem pełnienia tej funkcji w dacie, gdy dana osoba dokona ostatniego wpisu w dzienniku budowy, którym jest zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru przez kierownika budowy. Nie oznacza to bynajmniej, że dana osoba przestaje być w tej dacie kierownikiem budowy, gdyż wedle art. 22 Prawa budowlanego, który opisuje „podstawowe czynności kierownika budowy”, z pkt 9 wynika, że oprócz dokonania takiego ostatniego wpisu do dziennika budowy kierownik budowy ma jeszcze m.in. obowiązek uczestniczenia w czynnościach odbioru i zapewnienia usunięcia stwierdzonych wad. W konsekwencji zatem, dopiero gdy zakończą się wszelkie czynności odbiorowe (w tym np. wystawienie świadectwa przejęcia, odbiory prac zaległych itp.) mamy do czynienia z zakończeniem pełnienia przez Kierownika funkcji zgodnie z Prawem budowlanym. Analogicznie sytuacja przedstawia się odnośnie początku pełnienia takiej funkcji. Prawo budowlane wskazuje bowiem, że (art. 22 pkt 1) podstawowym obowiązkiem kierownika budowy jest np. protokolarne przejęcie od inwestora placu budowy. Jeszcze wcześniejszy przepis (art. 21a ust. 1) wskazuje, że kierownik budowy jest obowiązany, w oparciu o informację, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, sporządzić lub zapewnić sporządzenie, przed rozpoczęciem budowy, planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Czyli jednym z pierwszych obowiązków kierownika budowy, a więc momentem od którego można mówić, że dana osoba zajmuje takie stanowisko zgodnie z Prawem budowlanym, jest przejęcie placu budowy lub sporządzenie (lub zapewnienie sporządzenia) planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (tzw. BIOZ). Są to działania, które - w zależności od współpracy z danym zamawiającym - wyprzedzają formalne wpisanie się do dziennika budowy jako kierownik budowy. Stanowią jednak obowiązki kierownika budowy i tylko osoba rzeczywiście będąca kierownikiem budowy może takich czynności dokonywać. Doświadczenie pana M.W. wygląda następująco. W zadaniu nr 1 jest to 813 dni (okres od 30.08.2010 r. do 19.11.2012 r.). Dowód nr 1 - protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji obiektu, zespołu obiektów spisany 19.11.2012 r. w Bydgoszczy. W dokumencie tym wskazano, że kierownikiem budowy był pan M.W., a przekazanie terenu budowy miało miejsce 30.08.2010, a dokonanie odbioru robót miało miejsce w dniu 19.11.2012 r. W zadaniu nr 2 jest to 283 dni (okres od 20.11.2012 r. do 29.08.2013). Zadanie to, a tym samym pełnienie funkcji kierownika budowy przez Pana M. W. rozpoczęło się wcześniej (22.08.2011), ale nie liczy się okresu nakładającego się z zadaniem nr 1. Dowód nr 2 świadectwo przejęcia dla tego zadania, z którego wynika, że przejęcie placu budowy nastąpiło 22.08.2011 r., a świadectwo przejęcia (czyli ostatnie czynności odbiorowe) zostało wystawione 29.08.2013 r. W zadaniu nr 3 jest to okres 325 dni (liczony od 02.06.2014 r. do 22.04.2015 r.) wedle wykazu. Przy czym pan M. W. został już w ofercie wskazany jako kierownik budowy (dowód nr 3 oferta wykonawcy - wykaz osób) Jeszcze przed formalnym wpisaniem się do dziennika budowy jako kierownik budowy zapewnił on zgodnie z art. 21 a ust. 1 Prawa budowlanego sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (BIOZ). Dowód nr 4 - wiadomość mailowa z 2 czerwca 2014 r., w której przedstawiciel inwestora, pani M. K. odesłała poprawiony plan BIOZ. Jednocześnie już 3 czerwca 2014 r. nastąpiło protokolarne przekazanie placu budowy, jak i terenu pod zaplecze budowy. 27 maja 2014 r. zamawiający zaprosił wykonawcę do protokolarnego przejęcia działki nr 101/5 obręb 23 w celu zorganizowania tam zaplecza budowy i przystąpienia do tzw. prac przygotowawczych, a więc rozpoczęcia realizacji zadania (dowód nr 5 - pismo zamawiającego z tej daty). Oznacza to, że w tym zadaniu, mimo późniejszego wpisania pana M. W. do dziennika budowy i późniejszego formalnego objęcia przez niego takiego stanowiska, zdobywał on doświadczenie na tym stanowisku zgodnie z Prawem budowlanym już przynajmniej od 2 czerwca 2014 r. W tym zadaniu świadectwo przejęcia wystawiono 22.04.2015 r. (stad ta data została wpisana do wykazu), jednakże - jak wynika z pisma zamawiającego z 16 czerwca 2015 r., w którym zaprasza on na spotkanie, którego celem będzie odbiór prac polegających na zagospodarowaniu terenów zielonych zlokalizowanych w obszarze inwestycji, zakończenie prac odbiorowych na tym zadaniu miało miejsce 24 czerwca 2015 r. (dowód nr 6). Stąd też realny okres doświadczenia pana M. W. przy tym zadaniu zgodnie z ustawą Prawo budowlane to okres od 02.06.2014 r. do 24.06.2015 r., czyli 389 dni, o 62 dni więcej, niż to powyżej wskazano, Realnie zatem doświadczenie Pana M. W. W zadaniu nr 4 wedle wykazu jest to 442 dni (okres od 17 lipca 2018 r. do 30 września 2019 r.), przy czym w tym zakresie omyłkowo podano okres za krótki, gdyż a pan M. W. pełnił na tym zadaniu funkcję kierownika budowy do d 17 grudnia 2019 r., co daje 520 dni, co jednoznacznie potwierdza pismo inwestora z 28 czerwca 2021 r. (dowód nr 8). Przystępujący zauważył, że do wykaz osób zmienił jedynie w odniesieniu do osoby proponowanej na stanowisko kierownika budowy, a więc w zakresie warunku, o którym mowa w 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a SWZ, w miejsce pani M. S. wskazał pana M.W.. Niezależnie od powyższego Przystępujący podniósł, że dokonanie takiego uzupełnienia nie zwalnia w żadnej mierze Zamawiającego z obowiązku wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp (wedle starej ustawy art. 26 ust. 3 pzp), obligującego do dokonania w określonych sytuacjach wezwania, które w zakresie niespełniania powyższego warunku nie miało miejsca. Takie stanowisko znajduje oparcie w orzecznictwie Izby {w piśmie wskazano na kilka wyroków Izby wraz z przytoczeniem stosownych fragmentów uzasadnień}. {ad zarzutu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót...} Pana J. S. - co zostało wpisane do wykazu - posiada uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej. Oczywiste jest przy tym, że jak kierownik budowy posiada takie uprawnienia na kierownika robót nie zatrudnia się innej osoby (kierownicy budowy i kierownicy robót często łączą swoje funkcje na jednej budowie, o ile kierownik budowy posiada odpowiednie uprawnienia). W konsekwencji do wykazu wpisano wyższe stanowisko, co nie zmienia faktu, że był tam także kierownikiem robót zgodnie z posiadanymi przez siebie uprawnieniami. Jak wynika z art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego w sytuacji, gdy kierownik budowy sam posiada stosowne uprawnienia, nie jest wymagane powoływanie kierownika robot w danej specjalności. Ponadto nawet gdyby pan S. nie pełnił na tych zadaniach funkcji kierownika robót, a pełnił funkcję kierownika budowy, to i tak spełniałby przedmiotowy warunek, w którym chodzi o posiadanie odpowiedniego doświadczenia jako osoby, która kierowała robotami telekomunikacyjnymi. Osoba, która jest kierownikiem budowy kieruje też całością zadania, a więc także i takimi robotami, w szczególności gdy ma w tym zakresie właściwe uprawnienia. {ad zarzutu niewykazania spełniania warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy} Wskazanie na podzlecenie podwykonawcy „roboty konstrukcyjno-budowlane hali” oznacza, że chodzi o cały ich zakres, zarówno związany z konstrukcją hali (ten element został wszak mocno wyeksponowany w warunku), jak i związany z pracami budowlanymi, do których zalicza się także prace związane z instalacjami. Natomiast przedmiot zamówienia jest znacznie szerszy - już sama nazwa wskazuje, że zadanie polega na rozbudowie zaplecza technicznego. wraz z m.in. infrastrukturą towarzyszącą (sieci trakcyjne, układ torowy, zbiornik podziemny na paliwo wraz z dystrybutorem), obejmuje również roboty rozbiórkowe. W konsekwencji Przystępujący przyjął, że prace, jakie będą podzlecone (roboty konstrukcyjno-budowlane hali), a więc całość prac konstrukcyjnych i budowlanych w odniesieniu do hali to 55% przedmiotu zamówienia. {ad zarzutu zaniechania wskazania w wykazie osób inwestorów] W istocie zarzut sprowadza się do tego, że Zamawiający w nieprawidłowy sposób przygotował zamówienie, gdyż w tabeli przygotowanego przez niego jako załącznik do SIWZ wzoru wykazu powinno znajdować się żądanie wskazania nazw inwestorów. Jeżeli Odwołujący tak twierdzi, winien był podnosić takie twierdzenia na etapie przedstawienia przez Zamawiającego treści SWZ. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska, z tym że Odwołujący wycofał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy pzp sprecyzowany w pkt II uzasadnienia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż nieprzyznanie mu większej liczby punktów uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {umorzenie postępowania w zakresie zarzutu wycofanego na rozprawie} Zgodnie z art. 520 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1) Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Skoro odwołujący może cofnąć odwołanie w całości, tym bardziej uprawniony jest do częściowego wycofania odwołania, jak to uczynił Odwołujący w tej sprawie. Zgodnie z art. 568 pkt 1 npzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w razie wycofania odwołania. Skoro odwołanie zostało wycofane częściowo na rozprawie, rozstrzygnięcie w tym zakresie zostało zawarte w ramach orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w pkt 1. sentencji. {rozstrzygnięcie co do pozostałych zarzutów odwołania} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W ramach warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. a IDW SWZ dla osoby wskazanej przez wykonawcę na stanowisko kierownika budowy Zamawiający wymagał 5-letniego doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy [ewentualnie kierownika robót - co nie ma znaczenia w tej sprawie] zgodnie z ustawą Prawo budowlane, czyli pełnienia przez ten okres tej samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.) {dalej: „Prawo budowlane”}. Według definicji zawartej w art. 12 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych, w tym właśnie działalność obejmującą kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi. Przy czym, jak wskazuje art. 41 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego, rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia na terenie budowy prac przygotowawczych, którymi są 1) wytyczenie geodezyjne obiektów w terenie; 2) wykonanie niwelacji terenu; 3) zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów; 4) wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej na potrzeby budowy. Z art. 45 ust. 7 Prawa budowlanego wynika z kolei, że przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu m.in. osoby, której zostało powierzone kierownictwo robót budowlanych, a osoba ta obowiązana jest potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonej jej funkcji. Powyższe uregulowania nie uległy żadnym istotnym zmianom w trakcie obowiązywania Prawa budowlanego, co najwyżej były to nieznaczne zmiany redakcyjne (np. w art. 12 ust. 1 pkt 2 dodano słowo „budowlanymi”, a uregulowanie zawarte obecnie w art. 45 ust. 7 było poprzednio w ust. 2 tego artykułu). Ponadto od początku obowiązywania Prawa budowlanego z art. 41 ust. 4 wynikał obowiązek zawiadomienia przez inwestora organu nadzoru budowlanego o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę. Przy czym według stanu prawnego obowiązującego aż do 19 września 2020 r. obligatoryjnym załącznikiem do tego zawiadomienia było pisemne oświadczenie kierownika budowy o przyjęciu obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi). Reasumując, zgodnie z Prawem budowlanym za kierownika danej budowy można uznać tego, kto nie tylko posiada wymagane do tego uprawnienia, ale faktycznie pełnił tę funkcję od chwili, gdy - świadomy odpowiedzialności zawodowej, karnej i cywilnej za niewywiązywanie się z przewidzianych prawem obowiązków - złożył opatrzone datą pisemne oświadczenie o przyjęciu tych obowiązków. Zatem immanentnym elementem pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest ponoszenie z tego tytułu odpowiedzialności. Jeżeli dana osoba nie wyraziła zgody na przyjęcie od określonego dnia obowiązków kierownika budowy przez złożenie stosownego oświadczenia, w dzienniku budowy i/lub (w zależności od stanu prawnego obowiązującego w danej chwili) przesłanego do organu nadzoru, nie może w ogóle zostać uznana za pełniącą taką samodzielną funkcję techniczną zgodnie z Prawem budowlanym. Na tej samej zasadzie potwierdzenie przez daną osobę własnoręcznym podpisem w dzienniku budowy, że od określonego dnia przyjmuje odpowiedzialność jako kierownik budowy, czyni niemożliwym ustalenie innej daty rozpoczęcia pełnienia tej samodzielnej funkcji technicznej przy tych robotach budowlanych. Nawet jeżeli dana osoba faktycznie (wcześniej) wykonywała jakieś czynności według przepisów Prawa budowalnego należące do kierownika budowy, nie ponosiła za nie odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Takiego quasikierownika budowy nie można uznać za jednego z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Niezależnie od kwestii odpowiedzialności pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy, w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, a taka współpraca może być uznana za zgodną z Prawem budowlanym, gdy zachodzi pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją. Niesporny był następujący przebieg badania spełniania przez ZUE warunków udziału w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 pzp (pismo z 15 października 2021 r.) ZUE złożyło m.in. wykaz osób, w którym w szczególności wskazało na stanowiska: kierownika budowy - panią M. S., kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - pana J. S.. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 pzp (pismo z 3 listopada 2021 r.) - m.in. do złożenia dowodów na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawcy, w tym stosownej korekty wykazu robót ZUE ponownie złożyło wykaz osób, w którym zmiana polegała na wskazaniu na stanowisko kierownika budowy pana M. W. oraz opisaniu w szczególności doświadczenia tej osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy czterech przedsięwzięciach budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie. Zamawiający ocenił spełnianie przez ZUE warunków udziału dotyczących dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na podstawie tak zmienionego wykazu osób. Wynik postępowania dowodowego przeprowadzonego w tej sprawie jest taki, że łączne doświadczenie pana M. W. w pełnieniu funkcji kierownika budowy zgodnie z Prawem budowlanym, zdobyte przy robotach budowalnych wskazanych w wykazie osób, które mogło zostać zaliczone na poczet spełnienia warunku udziału w rozumieniu powyżej ustalonym, jest krótsze niż 5 lat. Przy czym niesporna była okoliczność, że pełnienie funkcji równolegle przy więcej niż jednych robotach budowlanych nie uprawnia do podwójnego liczenia takich okresów, co zresztą odpowiada utrwalonemu w orzecznictwie Izby stanowisku. Poz. 1. „Budowa linii tramwajowej z centrum miasta do dworca kolejowego Bydgoszcz Główna z rozbudową ulic Marszałka Focha, Naruszewicza, Dworcowej i Zygmunta Augusta w Bydgoszczy”: - niesporna [bo potwierdzona w drugim piśmie procesowym Przystępującego] data początkowa - 30 sierpnia 2010 r., - data końcowa - 19 listopada 2012 r. [potwierdzona protokołem odbioru końcowego z tej daty złożonym na rozprawie przez Przystępującego, przy braku dowodów ze strony Odwołującego, że miałaby to być 26 października 2012 r, jak twierdził na rozprawie]. Poz. 2. „Przedłużenie trasy tramwajowej Poznańskiego Szybkiego Tramwaju do Dworca Zachodniego w Poznaniu”: - niesporna [bo potwierdzona w drugim Piśmie Przystępującego] data początkowa (po pominięciu okresu dublującego się z poz. 1. wykazu) - 20 listopada 2012 r., - data końcowa - 29 sierpnia 2013 r. [potwierdzona świadectwem przejęcia z tej daty złożonym na rozprawie przez Przystępującego, przy braku dowodów ze strony Odwołującego, że miałaby to być 29 lipca 2013 r., jak twierdził na rozprawie]. Poz. 3. „Modernizacja pętli tramwajowej Motoarena w Toruniu”: - data początkowa -18 lipca 2014 r. [data przyjęcia obowiązków kierownika budowy według wpisu do dziennika budowy podpisanego własnoręcznie przez pana M. W., dodatkowo potwierdzona w oświadczeniu Miejskiego Zakładu Komunikacji w Toruniu sp. z o.o. (dalej: „MZK”) z 29 listopada 2021 r. jako data przejęcia przez niego tych obowiązków wyciąg z dziennika budowy i pismo złożone przez Odwołującego na rozprawie, przy braku dowodów przeciwnych odnośnie daty przyjęcia obowiązków kierownika budowy ze strony Zamawiającego i Przystępującego], - data końcowa - 1 kwietnia 2015 r. [wskazany w oświadczeniu MZK z 29 listopada 2021 r. jako data protokołu odbioru końcowego, co uściśla podaną przez ZUE w ocenianym przez Zamawiającego wykazie osób datę w zapisie „04.2015”]. Poz. 4. „Przebudowa trasy tramwajowej na odcinku od os. Lecha do ronda Żegrze (odcinek II)”: - data początkowa - nie wiadomo, ale po 17 lipca 2018 r. [który wskazany został w drugim piśmie procesowym Przystępującego jako uściślenie daty podanej w wykazie osób ocenianym przez Zamawiającego w zapisie „07.2018”, ale z pisma Poznańskich Inwestycji Miejskich sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wynika, że była to data zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia ], - data końcowa - nie wiadomo dokładanie, ale nie później niż 30 września 2019 r. [wobec wskazania przez ZUE w wykazie osób ocenianym przez Zamawiającego daty w zapisie „09.2019”]. Za bez znaczenia dla sprawy należało uznać zgłoszone przez Przystępującego na rozprawie wnioski dowodowe zmierzające do wykazania wcześniejszej niż powyżej ustalona data pełnienia przez pana M. W. funkcji kierownika budowy w związku z robotami z poz. 3. wykazu, gdyż oparte zostało to na nieuprawnionej interpretacji warunku działu w postępowaniu. Ponadto ze złożonych w tym zakresie pism i wydruku korespondencji internetowej nie wynika, że w czynnościach, o których w nich mowa, uczestniczył pan M.W.. Podobnie wskazanie w „Świadectwie przejęcia robót” - wystawionym 22 kwietnia 2015 r. przez działające jako inżynier kontraktu DDG sp. z o.o. sp. k. i SGS Polska sp. z o.o. - 8 listopada 2013 r. jako terminu rozpoczęcia robót nie potwierdza, że od tej daty pan M. W. pełnił funkcję kierownika budowy. Wreszcie w złożonym z inicjatywy Przystępującego oświadczeniu z 1 grudnia 2021 r. pan M.W. stwierdził jedynie, że plac budowy oraz plac pod zaplecze techniczne został przekazany ZUE 3 czerwca 2014 r., a sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia nastąpiło 16 czerwca 2014 r., nie wskazując, czy i w jakim charakterze uczestniczył w tych czynnościach. Tymczasem, jak to już powyżej ustalono, pan M. W. wprost potwierdził w dzienniku budowy, że z przejmuje obowiązki kierownika budowy od 18 lipca 2014 r., do czego w żaden sposób się nie odniósł w oświadczeniu złożonym w interesie Przystępującego, a tym samym fakt ten pozostał niezakwestionowany. Niezależnie od powyższego za bezskuteczne należało uznać próby Przystępującego wskazania lub wykazania jakoby pan M. W. pełnił funkcję kierownika budowy dłużej (wcześniej lub później) niż to podane zostało uprzednio przez ZUE w wykazie osób, gdyż w okolicznościach tej sprawy nie ma już możliwości zmiany tego złożonego Zamawiającemu oświadczenia, na którego podstawie miał on zbadać spełnianie przez ZUE warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, zgłaszanie takich wniosków przez Przystępującego wskazuje, że w zależności od potrzeby chwili sam dokonuje różnorodnej interpretacji tego warunku. W szczególności oczywiście bezzasadne - nie tylko w kontekście warunku udziału obowiązującego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale w ogóle na gruncie przepisów Prawa budowlanego dotyczących pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - jest powoływanie się na to, że pan M. W. został zaproponowany na stanowisko kierownika budowy już w ofercie lub pełnił tę funkcję od chwili zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. f IDW SWZ dla osoby wskazanej przez wykonawcę na stanowisko kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Zamawiający wymagał 5-letniego doświadczenia zawodowego dokładnie na takim stanowisku, czyli pełnienia przez ten okres tej samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu omówionych już powyżej przepisów Prawa budowlanego. Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że w złożonych Zamawiającemu w powyżej opisanych okolicznościach wykazach osób ZUE wskazało na stanowisko kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych pana J. S. oraz opisało doświadczenie tej osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy trzech przedsięwzięciach budowlanych polegających na budowie sieci teleinformatycznych z kabli miedzianych (poz. 1. i 2.) lub przyłączy optycznych (poz. 3). W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego okazało się, że poz. 1 z wykazu, opisana tam jako „Budowa sieci teleinformatycznych na terenie kompleksów wojskowych Brzeg, Czarne i Czerwieńsk...”, według pisma Centrum Zasobów Informatycznych Sił Zbrojnych {dalej: „CZISZ”} z 1 grudnia 2021 r. (złożonego przez Odwołującego na rozprawie) to trzy przedsięwzięcia budowalne, z których na pierwszych dwóch pan J. S. pełnił funkcję kierownika budowy, a na trzecim funkcję kierownika robót. Wobec złożenia przez Odwołującego w odniesieniu do poz. 2 z wykazu, opisanej tam jako „Budowa sieci teleinformatycznych na terenie bazy lotniczej m. Dęblin.”, wyciągów z dwóch dzienników budów z pomięciem strony tytułowej, należało uznać za niedowiedzione, że okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez pana J. S. był krótszy niż „04.201610.2017”, gdyż nie sposób było zweryfikować, czy te dzienniki budowy były prowadzone dla całego przedsięwzięcia budowlanego, czy - jak twierdził Przystępujący - wyłącznie w odniesieniu do dwóch budynków z uwagi na ich zabytkowy charakter. Reasumując, ustalono że z wykazu osób, który był dla Zamawiającego podstawą badania spełniania przez ZUE przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, nie wynika co najmniej 3-letnie doświadczenie pana J. S. w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Zamawiający nie wzywał ZUE do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania warunku opisanego w pkt 10.1.2.2. ppkt 2 lit. f IDW SWZ. ZUE złożyło wykazy osób według wzoru z załącznika nr 8 do SWZ IDW, przewidującego wpisanie informacji w kolejnych kolumnach, które zostały następująco opisane: „Lp.”, „Imię i nazwisko”, „Wykształcenie (dotyczy wyłącznie Kierownika budowy)”, „Doświadczenie okres trwania: od (miesiąc, rok) do (miesiąc, rok)”, „Zajmowane stanowisko w czasie wykonania roboty budowlanej”, „Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych robót budowlanych)”, „Uprawnienia (Pełny zakres oraz nr i datę uprawnień)”, „Stanowisko, na które osoba jest proponowana”, „Podstawa dysponowania (Własne/Oddane do dyspozycji)”. Z powyższego wzoru nie wynikało wprost, że w ramach opisu doświadczenia osób Zamawiający oczekuje wskazania nazw podmiotów, na rzecz których realizowane były roboty budowlane. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest częściowo zasadne. Art. 16 pkt 1 pzp (zamieszczony w rozdziale pn. „Zasady zamówień publicznych”) stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przy czym art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp stanowi, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Przy czym według art. 124 pkt 2 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Według art. 126 ust. 1 pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Z art. 128 ust. 1 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie, lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ustalonych powyżej okolicznościach za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE, które nie wykazało, że osoba wskazana przez nie na stanowisko kierownika budowy ma co najmniej tak długie doświadczenie, jak to było wymagane w treści warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego, pomimo tego, że w tym zakresie wykaz osób był już raz zmieniany. Kluczowe znaczenie ma okoliczność, że Zamawiający, pomimo że nie wzywał do uzupełnienia wykazu osób, badał spełnianie przez ZUE warunków udziału dotyczących dysponowania osobami o wymaganych uprawnieniach, kwalifikacjach i doświadczeniu w oparciu o dokument zmieniony w zakresie kierownika budowy przez ZUE z własnej inicjatywy. Podkreślić należy, że jak jednolicie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie zamawiający może tylko raz wezwać do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 pzp (w poprzednim stanie prawnym art. 26 ust. 3 ustawy pzp z 2004 r. zawierał analogiczną regulację) w stosunku do tej samej nieprawidłowości. Powyższe wynika z obowiązku stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Jednakże dostrzega się również, że dokonanie przez wykonawcę takiej czynności przez wykonawcę z własnej inicjatywy, bez wezwania zamawiającego, winno być również oceniane z punktu widzenia tych naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy problem ten powinien być rozstrzygany w odniesieniu do konkretnych okoliczności danej sprawy, z uwzględnieniem konsekwencji samodzielnie dokonanej czynności oraz specyfiki oświadczenia lub dokumentu, której ona dotyczy. Jak słusznie wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 4 marca 2015 r. sygn. akt: KIO 245/15, KIO 305/15, nie można wykluczyć sytuacji prostych i oczywistych, wiadomych wszystkim uczestnikom postępowania, czytelnych i łatwych do zidentyfikowania oraz zakwalifikowania, gdzie mnożenie kolejnych czynności zamawiającego i postulowanie uzupełnienia dokumentów uzupełnionych należałoby ocenić jako zbędny formalizm postępowania, prowadzący do jego przewlekłości, co kłóciłoby się z jego racjonalnością i ekonomiką postępowania. Przede wszystkim za aktualne należy uznać w okolicznościach tej sprawy stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu powyższego wyroku, że samodzielne uzupełnianie oświadczeń lub dokumentów nie może prowadzić do de facto wielokrotnych ich uzupełnień przez niektórych wykonawców (najpierw samodzielnie, a potem na wezwanie zamawiającego, w przypadku gdy pierwsze uzupełnienie zostałoby przyjęte, ocenione i uznane za niepotwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu). Takie działanie naruszałoby zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Reasumując, dopuszczenie, aby Przystępujący, który z własnej woli wycofał pierwotnie zgłoszoną osobę na stanowisko kierownika budowy, mógł ponownie zmienić w tym zakresie wykaz osób, stanowiłoby rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, aktualnie wyrażonych w art. 16 pkt 1 ustawy pzp, z której wywiedziono zasadę jednokrotności przeprowadzenia procedury uzupełniania lub poprawiania dokumentów składanych m.in. na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji. Ponieważ pozostałe zarzuty i żądania należało uznać za oczywiście bezzasadne, orzeczono - jak w pkt 3. sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp - jak w pkt 4. sentencji - uznając że Odwołujący i Zamawiający wygrali i przegrali ją w równym stopniu. Stąd w pierwszej kolejności na podstawie § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) zaliczono do tych kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego. W drugiej kolejności na podstawie § 5 pkt 2 lit. a, b oraz d zaliczono w poczet tych kosztów również uzasadnione koszty Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, kosztów dojazdu i opłaty od pełnomocnictwa, które zostały przez nich zgłoszone i poparte rachunkiem lub co najmniej objęte spisem kosztów. Wreszcie zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego połowę kosztów poniesionych przez tego ostatniego w związku z uiszczeniem wpisu, pomniejszoną o różnicę w wysokości zgłoszonych przez Strony uzasadnionych kosztów, co pozostaje w zgodzie z regulacjami wynikającymi z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 tego rozporządzenia. 21 …

…Sygn. akt: KIO 392/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 lutego 2024 r. przez wykonawcę Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Polska Agencja Ewaluacji Sektora Publicznego S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny ofert, przy uwzględnieniu, że roczne raporty wskazane przez wykonawcę Polska Agencja Ewaluacji Sektora Publicznego S.A. z siedzibą w Warszawie w wykazie osób sporządzonym na potrzeby oceny ofert nie stanowią analiz, ewaluacji, badań lub opracowań w obszarze bezpieczeństwa ruchu drogowego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polska Agencja Ewaluacji Sektora Publicznego S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od wykonawcy Polska Agencja Ewaluacji Sektora Publicznego S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 392/24 U z asadnienie Zamawiający Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Kompleksowe badanie porównawcze w obszarze bezpieczeństwa ruchu drogowego Norwegii i Polski” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 października 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr Dz.U./S S191 598001-2023-PL. I. W dniu 5 lutego 2024 r. wykonawca Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -dokonania błędnej oceny oferty wykonawcy Polska Agencja Ewaluacji Sektora Publicznego S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „wykonawca PAESP”) w ramach spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt. 1 lit. a) i e) SW Z, a co za tym idzie bezpodstawnego zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PAESP jako niespełniającej warunków udziału w Postępowaniu; -dokonania błędnej oceny oferty wykonawcy PAESP w ramach kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w odniesieniu do „K2 - doświadczenia zespołu projektowego” i błędnego przyznania wykonawcy PAESP co najmniej 6 punktów w ramach tego kryterium; -w konsekwencji powyższego - wyboru oferty wykonawcy PAESP jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PAESP i uznanie, że treść złożonej przez wykonawcę PAESP oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy osoby wskazane w wykazanie osób skierowanych do realizacji zamówienia przez wykonawcę PAESP (na wzorze stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z) w postaci: (i) kierownika/koordynatora zespołu badawczego i (ii) członka zespołu badawczego - ekspert z dziedziny psychologii transportu drogowego lub profilaktyki ruchu drogowego, nie spełniają warunków udziału w Postępowaniu określonych w Rozdziale VIII pkt 1 lit. a) i odpowiednio lit. e) SW Z, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, a także udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp; ewentualnie 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny oferty wykonawcy PAESP, polegającej na niezasadnym przyznaniu ofercie wykonawcy PAESP 32 pkt w ramach kryterium: „K2 - doświadczenie zespołu projektowego” (Rozdział XII SW Z), podczas gdy oferta wykonawcy PAESP w przedmiotowym kryterium powinna otrzymać 0 pkt, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, a także udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp; 3.ewentualnie, w przypadku braku uznania przez Izbę niezasadności zarzutu z pkt 2, naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny oferty wykonawcy PAESP, polegającej na niezasadnym przyznaniu ofercie wykonawcy PAESP co najmniej 6 pkt w ramach kryterium: „K2 - doświadczenie zespołu projektowego” (Rozdział XII SW Z), podczas gdy oferta wykonawcy PAESP w przedmiotowym kryterium powinna otrzymać co najmniej 6 pkt mniej, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, a także udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PAESP jako najkorzystniejszej; 3.powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem dokonania oceny doświadczenia zespołu projektowego wskazanego w ofercie wykonawcy PAESP, przy jednoczesnym wyeliminowaniu naruszeń Pzp jakich Zamawiający dopuścił się w toku dotychczasowego badania ofert i przyznania ofercie wykonawcy PAESP co najmniej 6 pkt mniej niż dotychczas tj. maksymalnie 26 pkt w ramach kryterium K2 - doświadczenie zespołu projektowego. Na rozprawie Odwołujący oświadczył, że dokonuje modyfikacji wniosków z pkt 3 odwołania, tj. po słowach "z uwzględnieniem" dodaje wyrazy "odrzucenia oferty Przystępującego, ewentualnie". II. Pismem wniesionym w dniu 20 lutego 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania i wskazał, że zgodnie z żądaniem Odwołującego: -unieważni czynność wyboru oferty wykonawcy PAESP jako najkorzystniejszej; -dokona powtórnego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem dokonania oceny doświadczenia zespołu projektowego wskazanego przez wykonawcę PAESP, przy jednoczesnym wyeliminowaniu naruszeń ustawy Pzp jakich Zamawiający dopuścił się w toku dotychczasowego badania ofert. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca PAESP. Wykonawca PAESP wniósł sprzeciw wobec uwzględnia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wykonawca PAESP wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzut nr 1 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PAESP i uznanie, że treść złożonej przez wykonawcę PAESP oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy osoby wskazane w wykazanie osób skierowanych do realizacji zamówienia przez wykonawcę PAESP (na wzorze stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z) w postaci: (i) kierownika/koordynatora zespołu badawczego i (ii) członka zespołu badawczego - ekspert z dziedziny psychologii transportu drogowego lub profilaktyki ruchu drogowego, nie spełniają warunków udziału w Postępowaniu określonych w Rozdziale VIII pkt 1 lit. a) i odpowiednio lit. e) SW Z, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, a także udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PAESP i uznanie, że treść złożonej przez wykonawcę PAESP oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnej argumentacji na potwierdzenie niezgodności treści oferty wykonawcy PAESP z warunkami zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast zgodnie z przepisem art. 29 pkt 7 ustawy Pzp pod pojęciem „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dotyczy niewykazania przez wykonawcę PAESP spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie warunków zamówienia. Stawiając zarzut zaniechania odrzucenia oferty jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu Odwołujący powinien był wskazać na naruszenie przepisu art. 226 ust. 2 lit. b ustawy Pzp, a nie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazanie błędnej podstawy prawnej nie przesądza o oddalenia zarzutu, należy jednak wskazać, co następuje: Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie, lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przed odrzuceniem oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający obowiązany jest skierować do wykonawcy wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie takie wezwanie nie zostało skierowane do wykonawcy PAESP. Zarzucenie Zamawiającemu przez Odwołującego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PAESP jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu należy zatem uznać za niezasadne. Nie można uznać, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty wykonawcy PAESP, skoro w stosunku do tego wykonawcy nie miało miejsca zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast zarzut zaniechania skierowania do wykonawcy PAESP wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie został w odwołaniu postawiony. Mając na uwadze powyższe zarzut nr 1 nie podlegał uwzględnieniu. Zarzut nr 2 – zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny oferty wykonawcy PAESP, polegającej na niezasadnym przyznaniu ofercie wykonawcy PAESP 32 pkt w ramach kryterium: „K2 - doświadczenie zespołu projektowego” (Rozdział XII SW Z), podczas gdy oferta wykonawcy PAESP w przedmiotowym kryterium powinna otrzymać 0 pkt, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, a także udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający niezasadnie przyznał ofercie wykonawcy PAESP punkty (tj. 32) w ramach kryterium „K2 - doświadczenie zespołu projektowego”. Odwołujący podniósł, że wykonawca PAESP wraz z ofertą złożył niekompletny wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia zgodnie z treścią Załącznika nr 5 do SWZ, w którym: -w ogóle nie wskazał członka zespołu badawczego – ekspert z dziedziny inżynierii drogowej, a tym bardziej jego doświadczenia; -zaniechał wskazania, w tabeli stanowiącej wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z) w kolumnie doświadczenie „krótkiego opisu wskazującego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu” dla projektu nr 4 w ramach doświadczenia Pana Michała Majek - członka zespołu badawczego – ekspert z dziedziny ruchu drogowego; -zaniechał wskazania, w tabeli stanowiącej wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z) w kolumnie doświadczenie „krótkiego opisu wskazującego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu” dla projektu nr 4 w ramach doświadczenia Pana A.G. – członka zespołu badawczego – ekspert z dziedziny prawa drogowego; -zaniechał wskazania, w tabeli stanowiącej wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z) w kolumnie doświadczenie „krótkiego opisu wskazującego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu” dla projektu nr 4 w ramach doświadczenia Pani A.R. – członka zespołu badawczego – ekspert z dziedziny psychologii transportu drogowego lub profilaktyki ruchu drogowego. Odwołujący powołał się na postanowienie zawarte w pkt XII SW Z, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złoży wraz z ofertą wykazu lub będzie on niekompletny (nie będzie zawierał wszystkich informacji wymaganych przez Zamawiającego), Zamawiający przyzna 0 punktów. Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, że niewskazanie przez wykonawcę choćby jednego eksperta na potrzeby oceny ofert prowadzi do nieprzyznania wykonawcy jakichkolwiek punktów w ramach kryterium oceny ofert: doświadczenie zespołu projektowego. Stanowisko prezentowe przez Odwołującego jest niezgodne z przyjętym powszechnie podejściem do ustawowej instytucji kryterium oceny ofert oraz następującymi postanowieniami zawartymi w pkt XII SWZ, regulującymi zasady przyznawania punktów w kryterium K2 - doświadczenie zespołu projektowego: Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób: -za każdą analizę/ewaluację/badanie w obszarze bezpieczeństwa ruchu drogowego, w tym w ramach zarządzania bezpieczeństwem dróg, o którym mowa w ustawie o drogach publicznych, powyżej warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 1a) SW Z autorstwa lub współautorstwa kierownika/koordynatora zespołu badawczego – Zamawiający przyzna 2 punkty, ale łącznie nie więcej niż 8 punktów; -za każdą analizę/badanie/opracowanie w obszarze bezpieczeństwa ruchu drogowego, powyżej warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 1b) SW Z autorstwa lub współautorstwa członka zespołu badawczego (eksperta z dziedziny ruchu drogowego) – Zamawiający przyzna 2 punkty, ale łącznie nie więcej niż 8 punktów; -za każdą analizę/badanie/opracowanie w obszarze bezpieczeństwa ruchu drogowego, powyżej warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 1c) SW Z autorstwa lub współautorstwa członka zespołu badawczego (eksperta z dziedziny prawa drogowego) – Zamawiający przyzna 2 punkty, ale łącznie nie więcej niż 8 punktów; -za każdą analizę/badanie/opracowanie w obszarze bezpieczeństwa ruchu drogowego, powyżej warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 1d) SW Z autorstwa lub współautorstwa członka zespołu badawczego (eksperta z dziedziny inżynierii drogowej) – Zamawiający przyzna 2 punkty, ale łącznie nie więcej niż 8 punktów; -za każdą analizę/badanie/opracowanie w obszarze bezpieczeństwa ruchu drogowego, powyżej warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 1e) SW Z autorstwa lub współautorstwa członka zespołu badawczego (eksperta z dziedziny psychologii transportu drogowego oraz profilaktyki ruchu drogowego) – Zamawiający przyzna 2 punkty, ale łącznie nie więcej niż 8 punktów. Odnosząc się natomiast do kwestii braku opisu projektu nr 4 w przypadku trzech ekspertów (p. M.M., p. A.G. oraz p. A.R.), należy zauważyć, że opis tego samego projektu został podany w odniesieniu do pierwszego z ekspertów wskazanych w wykazie (p. K.G.), co w ocenie składu orzekającego Izby należy uznać za wystarczające. Decydujące znaczenie ma bowiem zawarcie określonej treści w wykazie, a nie układ tej treści. Mając na uwadze powyższe zarzut nr 2 nie podlegał uwzględnieniu. Zarzut nr 3 – zarzut ewentualny naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny oferty wykonawcy PAESP, polegającej na niezasadnym przyznaniu ofercie wykonawcy PAESP co najmniej 6 pkt w ramach kryterium: „K2 - doświadczenie zespołu projektowego” (Rozdział XII SW Z), podczas gdy oferta wykonawcy PAESP w przedmiotowym kryterium powinna otrzymać co najmniej 6 pkt mniej, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, a także udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Na potwierdzenie zasadności ww. zarzutu Odwołujący przedstawił pięć argumentów. Odnosząc się do poszczególnych argumentów przedstawionych przez Odwołującego należy wskazać, co następuje: Ad. 1 Powołując się na braki wykazu, złożonego przez wykonawcę PAESP na potrzeby oceny oferty w kryterium K2 – doświadczenie zespołu badawczego (o których mowa w uzasadnieniu do zarzutu nr 2), Odwołujący podniósł brak konsekwencji Zamawiającego w zakresie oceny oferty wykonawcy PAESP w związku z niekompletnością ww. wykazu. Powyższy argument został przez Izbę uznany za niezasadny. W tym zakresie należy odwołać się do stanowiska Izby przedstawionego w odniesieniu do zarzutu nr 2. Ad. 2 Odwołujący podniósł, że żaden z Rocznych Raportów przedstawionych jako doświadczenie kierownika/koordynatora zespołu badawczego nie dotyczy tematyki zarządzania bezpieczeństwem dróg, o którym mowa w ustawie o drogach publicznych, gdyż żadna z dróg, o którym mowa w Raportach Rocznych, nie spełnia definicji wskazanej w art. 24ga ustawy o drogach publicznych. Zgodnie z postanowieniem SW Z (pkt XII) Zamawiający miał przyznać punkty w następujący sposób: za każdą analizę/ewaluację/badanie w obszarze bezpieczeństwa ruchu drogowego, w tym w ramach zarządzania bezpieczeństwem dróg, o którym mowa w ustawie o drogach publicznych, powyżej warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 1a) SW Z autorstwa lub współautorstwa kierownika/koordynatora zespołu badawczego – Zamawiający przyzna 2 punkty, ale łącznie nie więcej niż 8 punktów. Odnosząc się do pojęcia zarządzania bezpieczeństwem dróg, o którym mowa w ustawie o drogach publicznych, do której odsyła ww. postanowienie SW Z, należy przyznać rację wykonawcy PAESP, a nie Odwołującemu - w tym zakresie należy odwołać się do przepisu art. 24h ustawy o drogach publicznych, a nie przepisu art. 24ga tejże ustawy. Na czym polega zarządzanie bezpieczeństwem dróg określa właśnie ten pierwszy z ww. przepisów ustawy o drogach publicznych. Zgodnie z art. 24h ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych zarządzanie bezpieczeństwem dróg, o których mowa w art. 24ga, polega na: 1)przeprowadzaniu: a)oceny wpływu planowanej drogi na bezpieczeństwo ruchu drogowego, b)audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego, c)oceny ryzyka wystąpienia wypadków i dotkliwości ich skutków, zwanej dalej "oceną ryzyka"; 2)sporządzaniu oceny bezpieczeństwa ruchu drogowego obejmującej całą sieć dróg, zwanej dalej "oceną bezpieczeństwa"; 3)przeprowadzaniu ukierunkowanych kontroli bezpieczeństwa ruchu drogowego. W ramach stanowiska przedstawionego jako argument 2 Odwołujący nie podniósł, że Roczne Raporty nie dotyczą zarządzania bezpieczeństwem dróg w rozumieniu art. 24h ustawy o drogach publicznych, a jedynie, że nie dotyczą dróg w rozumieniu art. 24ga tejże ustawy – co na gruncie przytoczonego powyżej postanowienia pkt XII SW Z należy uznać za nieprawidłowe. Wobec powyższego argument 2 Izba za uznała za niezasadny – z zastrzeżeniem stanowiska Izby przedstawionego w odniesieniu do argumentu nr 5. Wymaga podkreślenia, że przedstawiony w tym zakresie argument Odwołującego, jak i w konsekwencji stanowisko Izby, dotyczyło wyłącznie tego, że Roczne Raporty nie dotyczyły dróg, o których mowa w art. 24ga ustawy o drogach publicznych. Ad. 3 Odwołujący zarzucił że Roczne Raporty przedstawione jako doświadczenie członka zespołu badawczego – eksperta z dziedziny psychologii transportu drogowego lub profilaktyki ruchu drogowego nie dotyczą obszaru psychologii transportu drogowego lub profilaktyki ruchu drogowego. Odnosząc się do powyższego należy zauważyć, że Odwołujący nie odwołał się do postanowienia SW Z dotyczącego kryterium oceny ofert w tym zakresie. W postanowieniu tym jest natomiast mowa o analizie/badaniu/opracowaniu w obszarze bezpieczeństwa ruchu drogowego, a nie z dziedziny psychologii transportu drogowego lub profilaktyki ruchu drogowego. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt XII SWZ Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób: -za każdą analizę/badanie/opracowanie w obszarze bezpieczeństwa ruchu drogowego, powyżej warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 1e) SW Z autorstwa lub współautorstwa członka zespołu badawczego (eksperta z dziedziny psychologii transportu drogowego oraz profilaktyki ruchu drogowego) – Zamawiający przyzna 2 punkty, ale łącznie nie więcej niż 8 punktów. Skoro ww. postanowienie SW Z nie zawierało wymogu, aby analiza/badanie/opracowanie, których autorem lub współautorem miał być ekspert z dziedziny psychologii transportu drogowego oraz profilaktyki ruchu drogowego, dotyczyły obszaru psychologii transportu drogowego lub profilaktyki ruchu drogowego, to podnoszenie braku spełnienia tego wymogu przez ww. członka zespołu badawczego wskazanego w ofercie wykonawcy PAESP należy uznać za oczywiście niezasadne. Ad. 4 Odwołujący zarzucił, że wszystkie Raporty Roczne nie mogą być zakwalifikowane jako spełniające warunki udziału w Postępowaniu określone w Rozdziale VIII pkt. 1 lit. a) SW Z, bowiem nie stanowią analiz, ewaluacji lub badań. Odwołujący stwierdził, że Roczne Raporty stanowią jedynie opracowania badania efektywności projektów lokalnych w poszczególnych latach w ramach „Programu ograniczania przestępczości i aspołecznych zachowań Razem bezpieczniej im. Władysława Stasiaka”. Zdaniem Odwołującego Roczne Raporty nie poruszają żadnych tez badawczych, ani nie opisują problemów badawczych. Zgodnie z postanowieniem SW Z (pkt XII) Zamawiający miał przyznać punkty w następujący sposób: za każdą analizę/ewaluację/badanie w obszarze bezpieczeństwa ruchu drogowego, w tym w ramach zarządzania bezpieczeństwem dróg, o którym mowa w ustawie o drogach publicznych, powyżej warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 1a) SW Z autorstwa lub współautorstwa kierownika/koordynatora zespołu badawczego – Zamawiający przyzna 2 punkty, ale łącznie nie więcej niż 8 punktów; Odnosząc się do powyższego należy zauważyć, że skoro Odwołujący zarzucił, że Roczne Raporty nie mogą być zakwalifikowane jako analizy, ewaluacje lub badania, to w pierwszej kolejności winien wykazać jak należy rozumieć te pojęcia na gruncie ww. postanowienia SW Z dotyczącego kryterium oceny ofert, czego Odwołujący zaniechał. Stwierdzenie Odwołującego, że Roczne Raporty stanowią jedynie opracowania badania efektywności projektów lokalnych prowadzi do wniosku, że mogą one zostać zakwalifikowane np. jako ewaluacje. Potwierdza to treść tych raportów – końcowa część dotycząca wniosków i rekomendacji. Skoro są to raporty z badań to mogą podlegać kwalifikacji jako badania. Zależy to od sposobu rozumienia tych pojęć, co jednak nie było przedmiotem argumentacji w ramach uzasadnienia tego zarzutu odwołania. Stwierdzenie, że raporty nie poruszają żadnych tez badawczych, ani nie opisują problemów badawczych, wychodzi poza zakres wymogów sformułowanych w SW Z w odniesieniu do tego kryterium oceny ofert. Ad. 5 Odwołujący zarzucił, że Roczne Raporty nie mogą być zakwalifikowane jako spełniające warunki udziału w Postępowaniu określone w Rozdziale VIII pkt. 1 lit. a), b), c) i e) SW Z, bowiem nie stanowią analiz, ewaluacji czy nawet opracowań lub badań w obszarze bezpieczeństwa ruchu drogowego. Dotyczą one szeroko pojętego bezpieczeństwa, ale nie bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Odwołujący stwierdził, że Roczne Raporty opisują realizowane zadania ogólnie, informując o ramach projektu. Po zapoznaniu się z treścią Rocznych Raportów załączonych przez Odwołującego do odwołania skład orzekający Izby uznał zasadność podniesionego w tym zakresie zarzutu. Wymaga wyjaśnienia, że Odwołujący załączył do odwołania pięć Raportów. Izba wzięła pod uwagę cztery z pięciu Raportów, tj. pominęła Roczny Raport datowany na 2021 r., gdyż data jego sporządzenia nie odpowiadała datom wykonania Raportów wskazanych przez wykonawcę PAESP (żaden Raport, o którym mowa w wykazie, nie był wykonany w 2021 r.). Natomiast wykonawca PAESP nie złożył jako dowodów żadnych innych Raportów, które mogłyby podlegać ocenie Izby. W ocenie składu orzekającego Izby z treści Raportów wynika, że w bardzo niewielkim stopniu dotyczą one bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Użycie przez Zamawiającego sformułowania „w obszarze bezpieczeństwa ruchu drogowego” oznacza, ze głównym przedmiotem analiz, ewaluacji, opracowań czy badań, powinno być bezpieczeństwo w ruchu drogowym. Przyjęcie odmiennego stanowiska powodowałoby, że ustanowione kryterium nie miałoby sensu Natomiast, jak słusznie wskazał Odwołujący, Raporty Roczne dotyczą efektywności projektów lokalnych w ramach „Programu ograniczania przestępczości i aspołecznych zachowań Razem bezpieczniej im. Władysława Stasiaka”, a nie bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Po pierwsze, ich przedmiotem jest ocena efektywności projektów, a po drugie są to projekty dotyczące szeroko rozumianego bezpieczeństwa (np. zagadnienia dotyczące bezpiecznego korzystania z Internetu, przemocy, alkoholu i narkotyków). Raporty Roczne nie omawiają zagadnień merytorycznych z zakresu bezpieczeństwa ruchu drogowego. Istotna część projektów lokalnych to projekty o charakterze edukacyjnoinformacyjnym. Nawet jeżeli niektóre projekty dotyczą bezpieczeństwa ruchu drogowego (jak np. niektóre projekty w Raporcie za 2017 r. dotyczące oświetlania przejść dla pieszych) to i tak mamy w tym przypadku jedynie opis projektu i wniosek, że w wyniku oświetlenia miejsc dla pieszych zwiększyło się bezpieczeństwo. Nie ma istotnego znaczenia fakt, że w Programie ograniczania przestępczości i aspołecznych zachowań Razem bezpiecznej im. Władysława Stasiaka na lata 2016 – 2017 (załącznik do uchwały nr 23 Rady Ministrów z 8 marca 2016 r. (poz. 293) wskazano, że Cel szczegółowy nr 1 będzie realizowany m.in. za pomocą takich działań jak przedsięwzięcia na rzecz bezpieczeństwa w przestrzeni publicznej, z uwzględnieniem działań na rzecz przeciwdziałania patologiom społecznym oraz poprawy infrastruktury bezpieczeństwa, w tym bezpieczeństwa w ruchu drogowym i w środkach transportu publicznego (dowód złożony przez wykonawcę PAESP). Po pierwsze, jest to tylko jeden z elementów tego Programu, a po drugie wymóg zawarty w ramach kryterium K2 - doświadczenie zespołu projektowego dotyczy przedmiotu analiz, ewaluacji, badań lub opracowań, a nie samego Programu. W Raportach nie zawarto żadnej eksperckiej wiedzy z zakresu bezpieczeństwa ruchu drogowego, wykraczającej poza wiedzę posiadaną przez przeciętnego człowieka – czyli że np. modernizacja przejścia dla pieszych poprzez montaż oświetlenia i innego wyposażenia typu znaki fluorescencyjne poprawia widoczność i zwiększa poziom bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Celem ustanowionego kryterium K2 doświadczenie zespołu projektowego było premiowanie dodatkowego doświadczenia eksperckiego zespołu badawczego – ponad doświadczenie wymagane na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Oczywiście osoby wymienione w wykazie wykonawcy PAESP mogą takie doświadczenie posiadać, jednakże nie potwierdzają tego wskazane w wykazie Raporty Roczne – a to tylko ma znaczenie na gruncie dokonywanej przez Zamawiającego oceny ofert w ww. kryterium. W powyższym zakresie odwołanie należało uznać za zasadne, co skutkowało nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu, że roczne raporty wskazane przez wykonawcę PAESP w wykazie osób sporządzanym na potrzeby oceny ofert nie stanowią analiz, ewaluacji, badań lub opracowań w obszarze bezpieczeństwa ruchu drogowego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W związku z tym, że uwzględnienie zarzutu nr 3 prowadzi do nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności oceny ofert, Izba uznała, że waga uwzględnionego zarzutu uzasadnia obciążenie w całości kosztami postępowania wykonawcę PAESP. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2737/25 WYROK Warszawa, dnia 12 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2025 r. przez wykonawcę M.R. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Dróg Pol Roboty Drogowe i Remontowo – Budowlane z siedzibą w Mińsku Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych BRUK-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Sulbinach oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Otwocku sp. z o.o. z siedzibą w Pogorzeli B.wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim orzeka: 1.Umarza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1 lit. a) i b) oraz 2 lit. c), to jest zarzutów dotyczących oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych BRUK-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Sulbinach oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Otwocku sp. z o.o. z siedzibą w Pogorzeli. 2.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 24 i odrzucenie w zakresie tego zadania oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 2737/25 Uzasadnienie Zamawiający Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Naprawa ubytków na drogach wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego masą na gorąco wraz z odtworzeniem oznakowania poziomego z podziałem na 27 części”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 1520642025. I. W dniu 3 lipca 2025 r. wykonawca M.R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Dróg Pol Roboty Drogowe i Remontowo – Budowlane z siedzibą w Mińsku Mazowieckim(dalej: „Odwołujący”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2025 r., polegającej na: -w zakresie zadań nr 15, 17, 19 – wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych BRUK-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Sulbinach oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Otwocku sp. z o.o. z siedzibą w Pogorzeli (dalej jako: „Konsorcjum”); -w zakresie zadania nr 24 – wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (dalej jako: „Wykonawca PBDiM”) - mimo, że ww. oferty powinny zostać odrzucone. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): -art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, mimo że wykonawca ten składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie sprostał obowiązkowi wykazania, że cena zaoferowana w zadaniu nr 15, 17, 19 Postępowania nie jest rażąco niska, składając wyjaśnienia ogólnikowe, nieodnoszące się do poszczególnych zadań zamówienia, które nie uzasadniają zaoferowanej ceny w ramach poszczególnych zadań Postępowania, przez co nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny oferty, co w konsekwencji winno prowadzić do uznania, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy Pzp (zarzut nr 1a), -art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 15, 17, 19 w Postępowaniu, podczas gdy oferta ta winna podlegać odrzuceniu (zarzut nr 1b), -art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PBDiM, mimo że wykonawca ten składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie sprostał obowiązkowi wykazania, że cena zaoferowana w zadaniu nr 24 Postępowania nie jest rażąco niska, składając wyjaśnienia, które nie uzasadniają zaoferowanej ceny w ramach wskazanego zadania Postępowania oraz, które potwierdzają, że cena zaoferowana w zadaniu nr 24 jest rażąco niska, ze względu na nieprawidłowe uwzględnienie pozycji kosztowych lub nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, przez co nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny oferty, co w konsekwencji winno prowadzić do uznania, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy Pzp (zarzut nr 2a), -art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PBDiM, mimo że wykonawca ten składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazał na zastosowanie stawki wynagrodzenia poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę, co w konsekwencji oznacza, że cena oferty jest rażąco niska oraz, że jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp a mianowicie z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp (zarzut nr 2b); z ostrożności procesowej – w związku z tym, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum dotyczą również zadania nr 24: -art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, mimo że wykonawca ten składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie sprostał obowiązkowi wykazania, że cena zaoferowana w zadaniu nr 24 Postępowania nie jest rażąco niska, składając wyjaśnienia ogólnikowe, nieodnoszące się do zadania nr 24 zamówienia, które nie uzasadniają zaoferowanej ceny w ramach wskazanego zadania Postępowania, przez co nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny oferty, co w konsekwencji winno prowadzić do uznania, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy Pzp (zarzut nr 2c), -art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty Wykonawcy PBDiM jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 24 w Postępowaniu, podczas gdy oferta ta winna podlegać odrzuceniu (zarzut nr 2d). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 czerwca 2025 r. w zakresie zadania nr 15,17,19, 24, -odrzucenie oferty Konsorcjum w zadaniu nr 15, 17, 19, 24, -odrzucenie oferty Wykonawcy PBDiM w zadaniu nr 24, -przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z pominięciem ofert Konsorcjum i Wykonawcy PBDiM. II. Pismem wniesionym w dniu 5 sierpnia 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: Konsorcjum oraz Wykonawca PBDiM. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W ramach uzasadnienia zarzutów dotyczących oferty Wykonawcy PBDiM Odwołujący przedstawił następujące (główne) argumenty: Zamawiający w wezwaniu żądał wprost przedstawienia stawki za roboczogodzinę przyjętą do kalkulacji ceny ofert wraz z uwzględnieniem kosztów pracodawcy i przytoczył treść art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp. W ramach wyjaśnień Wykonawca PBDiM wskazał, że do kalkulacji cen przyjął stawkę roboczogodziny wynoszącą 32,12 zł. Zdaniem Odwołującego, stawka roboczogodziny - zgodnie z żądaniem Zamawiającego - uwzględnia również koszty pracodawcy. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z 12 września 2024 r. wysokość minimalnego wynagrodzenia wynosi 4666 zł brutto, natomiast z kosztami pracodawcy jest to kwota 5 621,60 zł, co przy 168 h w miesiącu daje stawkę 33,46 zł za roboczogodzinę. Prowadzi to do wniosku, że Wykonawca PBDiM dokonał kalkulacji ceny oferty w oparciu o stawki poniżej stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego we wskazanym rozporządzeniu. Wskazana stawka 32,12 zł z kosztami pracodawcy stoi w sprzeczności z dowodami dołączonymi do wyjaśnień w postaci umów o pracę ze stawkami zaszeregowania w nich wskazanymi. Najniższa stawka wskazana w dowodach dla funkcji bitumiarz to 31 zł/h, przy czym nie może być to stawka z kosztami pracodawcy, bowiem byłaby to stawka niezgodna z przepisami prawa pracy i ww. rozporządzenia - zatem jest to stawka brutto na umowie o pracę. Przy pełnym etacie, jak wynika z dokumentu, przy 168 h, daje to wynagrodzenie miesięczne brutto 5 208 zł, wraz z kosztami pracodawcy jest to stawka 6 274,60 zł. Po podzieleniu przez 168 h: 37,34 zł/h - zatem stawka ta jest wyższa od przyjętej przez Wykonawcę PBDiM do kalkulacji. Stawki w ramach danych funkcji są wyższe i na podstawie treści złożonych wyjaśnień Odwołujący, ale też Zamawiający, nie jest w stanie przyjąć jakie jest zaangażowanie czasu pracy w poszczególnych funkcjach - zatem jak udział danych pracowników wskazanych w dowodach i ich wynagrodzeń przekłada się na kwestię wyliczenia kosztu roboczogodziny pracy. Stawka 32,12 zł za roboczogodzinę stoi w sprzeczności z załączonymi dowodami w postaci umów o pracę, zawierającymi wyższe stawki, gdyż stawki te wraz z kosztami pracodawcy przekraczają stawkę 32,12 zł za roboczogodzinę. Wykonawca PBDiM nie wskazał na uwzględnienie kosztów pracodawcy w kalkulacji ceny oferty w inny sposób. 168 h x 32,12 zł = 5 396,16 zł, po doliczeniu kosztów pracodawcy do umowy o pracę zgodnie z kalkulatorem https://zarobki.pracuj.pl/kalkulator-wynagrodzen = 6 501,31 zł - podzielenie tej kwoty przez 168 h daje stawkę 38,70 zł/h. Przeliczenie kosztów robocizny z uwzględnieniem żądanych przez Zamawiającego kosztów pracodawcy wyglądałoby następująco przy wyliczonej wyżej stawce 38,70 zł/h - w kosztorysie szczegółowym dla zadania 24 wskazano w pozycji: Naprawa ubytków masą MMA na gorąco o średniej głębokości 4 cm wraz z frezowaniem, oczyszczeniem i skropieniem nawierzchni emulsją asfaltową droga nr 544, 626 obmiar = 4 450,000 m2 Liczba roboczogodzin 918,03 – przy stawce przyjętej w kosztorysie to 29 485,70 zł Odtworzenie oznakowania poziomego cienkowarstwowego obmiar = 267,000 m2 Liczba roboczogodzin 40,69 - przy stawce przyjętej w kosztorysie to 1 306,97 zł Odtworzenie oznakowania poziomego grubowarstwowego obmiar = 89,000 m2 Liczba roboczogodzin 26,70 - przy stawce przyjętej w kosztorysie to 857,60 zł Łącznie dla zadania przyjęto 985,42 h, przy łącznym koszcie 31 650,27 zł. Przeliczając powyższe założenia Wykonawcy PBDiM przez stawkę z kosztami pracodawcy byłaby to kwota 38 135,75 zł. Na samych kosztach robocizny byłaby to różnica 6 485,48 zł, co pomniejszałoby zysk Wykonawcy PBDiM, przyjęty na poziomie 10 630,91 zł, do 4 145,43 zł. W żadnym miejscu wyjaśnień Wykonawca PBDiM nie wskazał na wynagrodzenie kierownika robót, którego udział w realizacji przedmiotu zamówienia wynika wprost z treści SW Z rozdział III. Prowadzi to do wniosku, że jego wynagrodzenie nie zostało uwzględnione w załączonej kalkulacji. Odwołujący powołał się treść zawartą w rozdziale III SW Z (w odwołaniu cytat) dotyczącyobowiązku zapewnienia czasowej organizacji ruchu i stwierdził, że w wyjaśnieniach Wykonawcy PBDiM brak jest pozycji, które zostały wskazane w KNR: Zakres robót Montaż oznakowania pionowego i poziomego - KNR 2-33 Tymczasowe oznakowanie poziome- KNR 2-31 Bariery, zapory drogowe - KNR 2-33 Zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego oraz złożonymi przez niego wyjaśnieniami w ramach zadania nr 24, koszty te to ok. 12 000 zł na zadanie, z uwzględnieniem projektów, zaangażowania osób, oznakowania. Jeżeli po uwzględnieniu wcześniejszych uwag zysk po odjęciu realnych kosztów roboczogodziny to 14 776,34 zł, to odjęcie kosztów organizacji ruchu oznacza, że na realizacji zamówienia Wykonawca PBDiM poniesie stratę. Kolejnym elementem, który nie został uwzględniony w wyjaśnieniach, są koszty utylizacji urobku z frezowania i koszty transportu urobku. Odwołujący powołał się na SPECYFIKACJĘ TECHNICZNĄ - OST D-05.03.11 FREZOWANIE NAW IERZCHNI ASFALTOW YCH NA ZIMNO. Odwołujący wskazał na brak odniesienia się do tej kwestii w wyjaśnieniach, jak również brak uwzględnienia tej pozycji w kosztorysie szczegółowym. Przyjęta kwota 220 zł za tonę masy bitumicznej nie została wykazana przez Wykonawcę PBDiM. Wprawdzie Wykonawca PBDiM wskazał na posiadanie własnej wytwórni mas oraz przedstawił dowody na zakup materiałów niezbędnych do ich wytworzenia, to jednak z wyjaśnień nie wynika, jak ceny tych materiałów przekładają się na przyjętą do kalkulacji cenę za masę. W żadnym miejscu nie ma mowy o kosztach utrzymania wytwórni, brak jest tych kosztów w kosztorysie, brak jest również informacji o tym w jakich proporcjach dany materiał jest uwzględniany. Kolejnym elementem, który istotnie został zaniżony w kosztorysie szczegółowym Wykonawcy PBDiM, są koszty pośrednie do Robocizny i Sprzętu. Koszty te zostały wskazane na poziomie 45% w kwocie 65 988,61 zł. Przyjęcie kosztów pośrednich niemal na najniższym poziomie winno być uzasadnione w odpowiedni sposób, biorąc pod uwagę wielkość przedsiębiorstwa PBDiM, biuro, magazyny, wytwórnię mas, liczbę osób w zarządzie. Izba ustaliła, że pismem z dnia 5 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny – między innymi w zakresie zadania nr 24. Odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca PBDiMudzielił pismem z dnia 12 maja 2025 r. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że „zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności elementów wskazanych w art. 224 ust. 3. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi Wykonawca jest obowiązany uwzględnić w wyjaśnieniach elementy wskazane w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych tj.: -art. 224 ust. 3 pkt 4) - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej (...), -art. 224 ust. 3 pkt 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”. Zamawiający zwrócił się do Wykonawca PBDiM „o wyjaśnienie jaką stawkę za roboczogodzinę przyjął Wykonawca do kalkulacji ceny wraz z uwzględnieniem kosztów pracodawcy.” Ostatnie z ww. zdań zostało przez Zamawiającego pogrubione, a wyrażenia „stawkę za roboczogodzinę” oraz „kosztów pracodawcy” zostały dodatkowo podkreślone. Powyższe oznacza, że koszty zatrudnienia mają dla Zamawiającego istotne znaczenie, a wykonawca wyjaśniając zaoferowaną cenę powinien przede wszystkim odnieść się do tego elementu cenotwórczego. W konsekwencji, oceny wyjaśnień wykonawcy należy dokonywać w szczególności w odniesieniu do ww. elementu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca PBDiMstwierdził: „Wykonawca wyjaśnia że do kalkulacji cen przyjął stawkę roboczogodziny wynoszącą 32,12 zł.” Stawka roboczogodziny w tej wysokości znalazła się również w złożonym przez wykonawcę kosztorysie szczegółowym. Wyjaśnienia Wykonawcy PBDiM nie są wystarczająco precyzyjne. Skoro jednak Zamawiający w sposób wyraźny zwrócił się o wyjaśnienie stawki za roboczogodzinę z uwzględnieniem kosztów pracy, a wykonawca podał wyłącznie kwotę 32,12 zł jako stawkę roboczogodziny, bez szczegółowego wyjaśnienia, to należy uznać, że jest to stawka, o wyjaśnienie której prosił Zamawiający – czyli z uwzględnieniem kosztów pracodawcy. Zgodnie z § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. od dnia 1 stycznia 2025 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4666 zł. Doliczenie dodatkowych kosztów zatrudnienia pracownika, które obciążają pracodawcę, w wysokości 955,60 zł, daje kwotę 5621,60 zł. Średnia liczba godzin pracy w miesiącu w okresie maj – grudzień 2025 r. (oferty były składane w kwietniu 2025 r.) wynosi 166. Dzieląc kwotę 5621,60 zł przez 166 otrzymujemy wynik 33,87 zł. Jest to kwota wyższa niż przyjęta do kalkulacji ceny przez Wykonawcę PBDiM kwota 32,12 zł. Niezasadne jest powoływanie się przez Wykonawcę PBDiM na przewidzianą w ww. rozporządzeniu kwotę 30,50 zł. Jest to minimalna stawka godzinowa, ustalana – tak samo jak minimalne wynagrodzenie za pracę - na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zgodnie z art. 1 pkt 1a ww. ustawy pojęcie "minimalna stawka godzinowa" oznacza minimalną wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługującą przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Zgodnie z art. 1 pkt 1b) ww. ustawy pojęcie "przyjmujący zlecenie lub świadczący usługi" oznacza osobę fizyczną wykonującą działalność gospodarczą zarejestrowaną w Rzeczypospolitej Polskiej albo w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub państwem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, niezatrudniającą pracowników lub niezawierającą umów ze zleceniobiorcami albo osobę fizyczną niewykonującą działalności gospodarczej, która przyjmuje zlecenie lub świadczy usługi na podstawie umów, o których mowa w art. 734 i art. 750 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, na rzecz przedsiębiorcy lub na rzecz innej jednostki organizacyjnej, w ramach prowadzonej przez te podmioty działalności. Nie ma zatem podstaw do stosowania ww. stawki do umów o pracę. Natomiast w pkt IV.6 SW Z Zamawiający wskazał rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy - przez Wykonawcę lub podwykonawcę - osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, tj. wykonanie naprawy ubytków na drogach wojewódzkich masą na gorąco wraz z odtworzeniem oznakowania poziomego. Jak słusznie zauważył Odwołujący pokrywa się to z zakresem przedmiotu zamówienia, którym jest naprawa ubytków na drogach wojewódzkich masą na gorąco wraz z odtworzeniem oznakowania poziomego. Oznacza to, że cały personel realizujący przedmiot zamówienia winien być zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Należy zauważyć, że załączone do wyjaśnień Wykonawcy PBDiM dowody dotyczą umów o pracę. Z kolei na stronie 2 pisma z dnia 12 maja 2025 r. Wykonawca PBDiM stwierdził: „Wykonawca, jako firma działająca na rynku lokalnym zatrudnia na umowę o pracę 382 pracowników, w tym 50 osób wykwalifikowanej kadry technicznej, przez co brak jest dodatkowych kosztów z tytułu diet, dowozu pracowników oraz zakwaterowania.” W wyjaśnieniach Wykonawca PBDiM wskazuje na zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, a nie także na inne formy dysponowania personelem do realizacji przedmiotu umowy – tak jak to miało miejsce w toku postępowania odwoławczego. Poza tym, gdyby faktycznie Wykonawca PBDiM zamierzał zrealizować przedmiot zamówienia posługując się personelem niezatrudnionym na podstawie umowy o pracę, to jego oferta byłaby niezgodna z ustalonymi przez Zamawiającego warunkami wykonania zamówienia. W opinii Zamawiającego wskazana przez Wykonawcę PBDiM stawka roboczogodziny 32,12 zł nie obejmuje narzutów pracodawcy, co jego zdaniem wynika z kosztorysu szczegółowego, gdzie np. w pozycji 1 wskazano koszty bezpośrednie, a następnie koszty razem z narzutami. Jak jednak wynika z dalszej części kosztorysu na narzuty wskazane przez Przystępującego w zakresie robocizny składają się koszty pośrednie oraz zysk. Jeśli dodamy wszystkie koszty bezpośrednie w zakresie robocizny z pierwszej tabeli kosztorysu to otrzymujemy wynik 31 650,27 zł. Ta sama wartość robocizny została podana w drugiej tabeli zawierającej podsumowanie. Z kolei gdy z sumujemy wszystkie kwoty w zakresie kosztów bezpośrednich z narzutami zawarte w pierwszej tabeli to otrzymamy wynik 48 187,83 zł. Ta wartość również została podana w drugiej tabeli kosztorysu zawierającej podsumowanie jako cała wartość robocizny bez podatku VAT, tj. koszty bezpośrednie 31 650,27 zł + koszty pośrednie 14 244,25 zł + zysk 2 293,31 (łącznie 48 187,83 zł). A zatem pozycja narzutów, na którą powoływał się Zamawiający, obejmuje koszty pośrednie oraz zysk. Koszty pośrednie to wydatki, które nie są związane z konkretnym produktem czy usługą. To przede wszystkim koszty ogólne oraz koszty zarządu. Obciążenia pracodawcy z tytułu zawartych umów o pracę podlegają uwzględnieniu w kosztach bezpośrednich. W inny sposób ustala się wysokość obciążeń pracodawcy, a w inny kalkuluje wysokość kosztów pośrednich. Podsumowując: porównanie danych zawartych w pierwszej i drugiej tabeli kosztorysu szczegółowego Wykonawcy PBDiM prowadzi do wniosku, że założenie przyjęte przez Zamawiającego okazało się błędne. Ponadto, wcale nie zostało potwierdzone przez Wykonawcę PBDiM w toku postępowania odwoławczego. Stwierdzenie dokonania kalkulacji przy zastosowaniu stawki poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę, w sytuacji gdy Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie umowy, musi prowadzić do uznania, że wykonawca nie wykazał, aby zaoferowana przez niego cena nie była rażąco niska. Takiej samej oceny należy dokonać w przypadku stwierdzenia, że wykonawca nie wyjaśnił przyjętych do kalkulacji kosztów pracy, w tym w zakresie zgodności z obowiązującymi przepisami - wbrew sformułowanemu w tym zakresie wezwaniu Zamawiającego. Taka sytuacja miała miejsce w rozpoznanej przez Izbę sprawie. Oznacza to zaistnienie podstawy do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W związku z tym Izba nakazała Zmawiającemu odrzucenie ofertyWykonawcy PBDiM na tej podstawie. Wobec nieprecyzyjności wyjaśnień Wykonawcy PBDiM Izba odstąpiła od nakazania Zamawiającemu odrzucenia jego oferty także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do pozostałych elementów ceny, do których Odwołujący odniósł się w uzasadnieniu odwołania, należy na wstępie podkreślić, że oceny udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień należy dokonywać z uwzględnieniem treści wezwania zamawiającego. Skład orzekający Izby podziela pogląd, że wykonawca nie ma obowiązku szczegółowo odnosić się do kwestii, które nie były wskazane w wezwaniu. W tej sprawie dotyczy to przede wszystkim przyjętej kwoty 220 zł za tonę masy bitumicznej. Ponadto, jeśli kwota ta ma w ocenie Zamawiającego charakter rynkowy, to nie ma potrzeby żądania od wykonawców dowodów potwierdzających zasadność dokonanej w tym zakresie kalkulacji. Z wezwania Zamawiającego wynika, że wyjaśnienia powinny dotyczyć kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie, jaką przyjął stawkę za roboczogodzinę, z uwzględnieniem kosztów pracodawcy. To są istotne kwestie, w odniesieniu do których należy dokonywać oceny wyjaśnień wykonawcy. Oczywiście, konkurencyjny wykonawca może zarzucić, że z wyjaśnień wynika nieuwzględnienie pewnych elementów kosztotwórczych. Jednakże, jeżeli elementy te nie były uprzednio wskazane w wezwaniu, wykonawcy przysługuje prawo do złożenia w tym zakresie (uzupełniających) wyjaśnień. Dotyczy to wskazywanych przez Odwołującego kosztów utylizacji urobku z frezowania i kosztów transportu urobku. Ponadto, twierdzenia podnoszone przez wykonawcę składającego odwołanie, musza zostać udowodnione. Odwołujący nie udowodnił wskazywanej kwoty 12 000 zł tytułem kosztów zapewnienia czasowej organizacji ruchu. Uwzględnienie (w ogóle) tych kosztów przez Wykonawcę PBDiM, jak również kosztów wynagrodzenie kierownika robót, czy sposobu kalkulacji kosztów pośrednich do Robocizny i Sprzętu, mogłoby stanowić przedmiot uzupełniającego wezwania do wyjaśnień. Byłoby to jednak niecelowe ze względu na stwierdzoną przez Izbę podstawę odrzucenia oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. Wobec wycofania przez Odwołującego zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1 lit. a) i b) oraz 2 lit. c), to jest zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum – postępowanie odwoławcze zostało w tym zakresie umorzone. Wobec tego jedynie dodatkowo Izba wskazuje, że Odwołujący wnioskował o odroczenie terminu posiedzenia w niniejszej sprawie do dnia rozpoznania przez Izbę odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 21 lipca 2025 r. Odwołujący argumentował, że obydwa postępowania są ze sobą nierozerwalnie związane. Jak wskazał Odwołujący Zamawiający nie udostępnił mu od razu całości dokumentacji postępowania. W związku z tym odwołanie z dnia 3 lipca 2025 r. nie odnosi się do całego stanu faktycznego. Ww. wniosek Odwołującego nie został przez Izbę uwzględniony, gdyż w odwołaniu z dnia 21 lipca 2025 r. Odwołujący nie podniósł żadnych merytorycznych uzupełniających zarzutów względem oferty Konsorcjum, mimo że termin do wniesienia odwołania w tym zakresie rozpoczął swój bieg od otrzymania przez Odwołującego dokumentów, których wcześniej zaniechał udostępnić mu Zamawiający (Odwołujący zarzucił jedynie zaniechanie unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zadaniach nr 15,17,19, 24 oraz zaniechanie udostępnienia mu protokołu postępowania wraz z wszystkimi załącznikami; wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 czerwca 2025 r. w zakresie zadania nr 15,17,19, 24 Postępowania oraz ponowne badanie i ocenę ofert). W związku z tym, w ocenie składu orzekającego Izby, rozstrzygnięcie w zakresie odwołania z dnia 21 lipca 2025 r. nie miałoby znaczenia dla rozpoznania odwołania z dnia 3 lipca 2025 r. Izba powołuje się w tym zakresie na przywołane przez Zamawiającego stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przedstawione w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21, które znajduje w tym zakresie odpowiednie zastosowanie, oraz przepis art. 515 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; 2) 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. ze stosowanym na zasadzie analogii przepisem § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2026/23 WYROK z dnia 26 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 lipca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2023 r. przez: wykonawcę Arstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzowie 5D (82-300 Elbląg) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Elbląski – Starostwo Powiatowe w Elblągu, ul. Saperów 14A orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Arstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzowie 5D (82-300 Elbląg), 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Elbląski – Starostwo Powiatowe w Elblągu, ul. Saperów 14A i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzowie 5D (82-300 Elbląg) tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Powiat Elbląski – Starostwo Powiatowe w Elblągu, ul. Saperów 14Ana rzecz Arstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzowie 5D (82-300 Elbląg) kwotę 13 600 zł. 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego. ​ Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2026/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej wraz z magazynami energii dla wybranych jednostek organizacyjnych Powiatu Elbląskiego", numer referencyjny: OR.272.2.3.2023.AC zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2023/BZP 00199096 z dnia 28.04.2023 r. W dniu 7 lipca 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy: ARSTAL Sp. z o.o. z siedzibą w Kazimierzowo 5D, 82-300 Elbląg Uzasadnienie prawne: na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający odrzucił ofertę, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z rozdziałem IX ust. 3 pkt 6 5W Z, byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą Wykaz elementów inwestycji, zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SWZ. Zamawiający w dniu 1 czerwca 2023 roku, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy, zażądał od ww. wykonawcy szczegółowych wyjaśnień, dotyczących treści złożonej oferty w zakresie pominięcia pozycji pn. Koszt przestawienia słupa oświetleniowego w załączniku nr 10 do SW Z Wykaz elementów inwestycji w poz. 3b Nadbrzeże Stanica Wodna, wyznaczając termin do 5 czerwca 2023 r. do godz. 14.00. W tym terminie (w dniu 5 czerwca 2023 r. o godz. 13:47) ww. wykonawca złożył oświadczenie, iż koszt przestawienia słupa został ujęty w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą „Nadbrzeże Stanica Wodna". Wykaz elementów inwestycji stanowi element oferty i jest podstawą kalkulacji ceny oferty, tj. jednego z istotnych postanowień przyszłej umowy. Zakres zaoferowanego przez ww. wykonawcę przedmiotu zamówienia nie odpowiada zakresowi przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego w Wykazie elementów inwestycji (załącznik nr 10 do SW Z). Brak wyceny którejkolwiek z pozycji Wykazu elementów inwestycji nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ponadto, jak wskazała KIO w wyroku z 8.09.2020 r., sygn. akt KIO 1881/20: "Niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia elementów ceny jednostkowej, czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie. Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SIW Z, ponieważ treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając jednego z istotnych jego elementów, płaconego w formie ryczałtu. Brak podania wartości ceny jednostkowej netto powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna nieścisłość treści oferty wykonawcy, której zamawiający nie może samodzielnie poprawić, jeżeli brak jest możliwości samodzielnego wyliczenia tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza cenowego". Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia, zgodnie z wydaną opinią Urzędu Zamówień Publicznych należy rozumieć, na podstawie definicji wyrażonej w art. pkt 29 ustawy, cyt. „ warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenia zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego". W związku z powyższym wykonawca nie wypełnił warunków zamówienia wskazanych w SW Z, ponieważ treść oferty w zakresie treści ww. przedstawionego przez Wykonawcę załącznika nr 10 jest niezgodna z warunkami zamówienia (ze wzorem Wykazu elementów inwestycji, stanowiącym załącznik nr 10 do SW Z), co powoduje konieczność odrzucenia oferty wykonawcy. W dniu 12 lipca 2023 r. odwołanie na czynność odrzucenia oferty i wybór oferty najkorzystniejszej wniósł wykonawca Arstal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzowie 5D. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 lipca 2023 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający odrzucił jego ofertę i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia - w zakresie w jakim ma ona nie obejmować wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia określonym w „Wykazie elementów inwestycji" - załącznik nr 10 do SWZ. Tymczasem w ofercie odwołującego wyceniono wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie także wszystkie elementy określone w „Wykazie elementów inwestycji" - załącznik nr 10 do SWZ. Gdyby zamawiający dokonał badania i oceny ofert - w sposób zgodny z przepisami ustawy wówczas to odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem złożona przez niego oferta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest najkorzystniejsza spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu z postępowania. W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego - odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 1 - przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia polegającą na nieuwzględnieniu w ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, podczas gdy odwołujący objął ofertą wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia, a co za tym idzie również wszystkie prace przewidziane w „Wykazie elementów inwestycji", co potwierdził w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 5.06.2023 r. oraz podczas gdy „Wykaz elementów inwestycji" nie ma znaczenia na etapie realizacji umowy o zamówienie, bowiem nie jest podstawą rozliczeń stron na etapie realizacji umowy a wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy; II.art. 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu oraz przedstawia najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 7.07.2023 r., 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4)wyboru oferty odwołującego w postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Zamawiający w postępowaniu przewidział wynagrodzenie ryczałtowe: — rozdział XIII ust. 4 SWZ: 4. Cenę ofertową, na podstawie której dokonany zostanie wybór najkorzystniejszej oferty - zgodnie z założonym kryterium oceny ofert - stanowi całkowite wynagrodzenie wykonawcy, jakie może on uzyskać z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia, przy czym obowiązującą formą wynagrodzenia za przedmiot umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego. — 5 4 ust. 1-3 wzoru umowy: §4 1.Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: netto, zł (słownie: ) plus należny podatek Vat co daje kwotę brutto: zł (słownie: ). 2.Wynagrodzenie ryczałtowe stanowi całkowite i zupełne wynagrodzenie należne wykonawcy, jakie zamawiający zobowiązany jest zapłacić za przedmiot umowy, określony w § 1. 3.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 obejmuje także koszty związane z realizacją robót objętych PFU, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także innych czynników mających i mogących mieć wpływ na koszty, 3)W kryterium oceny ofert w zakresie ceny - oceniana jest całkowita wartość ceny zaoferowanej przez wykonawcę: —rozdział XIV pkt 2.1 SWZ: 2.1. Liczba punktów (Pc) w kryterium „Cena" obliczana będzie według wzoru: C/y Pc = — * 60 pkt CB gdzie: Pc - liczba punktów w kryterium „Cena" CN - spośród ofert nie odrzuconych najniższa łączna cena brutto oferty CQ - łączna cena brutto badanej oferty Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w tym kryterium to 60 pkt. —rozdział XIII ust. 4 SWZ: 3.Ceną ofertową, na podstawie której zostanie dokonany wybór najkorzystniejszej oferty, zgodnie z założonym kryterium oceny ofert - stanowi całkowite wynagrodzenie wykonawcy, jakie może on uzyskać z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia, przy czym obowiązującą formą wynagrodzenia za przedmiot umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego. 4)Zgodnie z postanowieniem rozdziału IX ust. 3 ppkt 6) SW Z wraz z ofertą wykonawca zobowiązany był złożyć: „Wykaz elementów inwestycji" - załącznik nr 10 do SWZ. „Wykaz elementów inwestycji" zawiera miejsca przeznaczone do wypełnienia przez wykonawcę cen ' netto i brutto za poszczególne elementy robót. Dokument ten ma charakter uproszczony - zawiera wyłącznie podstawowe elementy robót. Z postanowień SW Z oraz wzoru umowy wynika, iż „Wykaz elementów inwestycji" nie będzie miał znaczenia na etapie realizacji umowy. W treści postanowień wzoru umowy nie zawarto odwołania do „Wykazu elementów inwestycji". We wzorze umowy przewidziano, że po jej zawarciu - wykonawca sporządzi i dostarczy zamawiającemu kosztorys szczegółowy, który będzie podstawą rozliczeń na wypadek odstąpienia od umowy lub realizacji robot dodatkowych: — par. 2 ust. 4 wzoru umowy: 4. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania i przedłożenia zamawiającemu, w terminie do 14 dni od daty ostatecznego odebrania Dokumentacji projektowej, harmonogramu rzeczowo - finansowego, kosztorysu opracowanego metodą kalkulacji szczegółowej. Ponieważ obowiązującym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorys ten będzie wykorzystywany do obliczenia należnego wynagrodzenia wykonawcy w przypadku odstąpienia od umowy, a więc w sytuacji uregulowanej w § 14 i 15. Będzie on także podstawą do rozliczania ewentualnych „dodatkowych robót budowlanych" wykraczających poza określenie przedmiotu zamówienia podstawowego w sytuacji, gdy Umowa zostanie zmieniona (aneksowana) na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 lub art. 455 ust. 2 ustawy. Strony umowy zgodnie ustalają, że w sprawie metod Jednocześnie z postanowień wzoru umowy wynika, iż kary umowne naliczone będą od wartości wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 4 ust. 1 wzoru umowy (§ 8 wzoru umowy). Dodatkowo Zamawiający zastrzegł, że naliczał będzie karę umowną - w razie zwłoki w przekazaniu kosztorysu szczegółowego: — par. 8 ust. 1 pkt 12 wzoru umowy: 12) za zwłokę w przekazaniu Harmonogramu rzeczowo-finansowego i/lub kosztorysu, o których mowa w § 2 ust. 4 umowy, w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, za każdy dzień zwłoki, jaki upłynie pomiędzy terminem ich dostarczenia a faktycznym dniem ich przekazania, Wraz z ofertą odwołujący złożył „Wykaz elementów inwestycji" w którym nie wyodrębnił ceny jednostkowej za pozycję „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego". Pozycja ta była elementem pozycji nadrzędnej „3b Nadbrzeże Stanica Wodna": Fragment ..Wykazu elementów inwestycji" złożonego przez odwołującego: 3b Nadbrzeże Stanica Wodna Moc przyłączeniowa 32 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 20 jedn. kWp netto 70 000zł. brutto 86 100zł. Koszt opracowania dokumentacji 1 zl netto 10000zł. brutto 12 300zł Koszt przebudowy złącza kablowego 1 zl netto 15 000 brutto 18 450zł. Łącznie netto 95 000zł. brutto 116 850zł. Koszty wykonania prac w zakresie pozycji „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego" Odwołujący uwzględnił w cenie całkowitej za pozycję nadrzędną „3b Nadbrzeże Stanica Wodna", którą określił na poziomie 95 000 zł netto. Pismem z dnia 1.06.2023 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień treści oferty. Wskazał, że w toku czynności badania i oceny oferty stwierdził pominięcie pozycji „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego" w „Wykazie elementów inwestycji" w pozycji „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Odwołujący pismem z dnia 5.06.2023 r. wyjaśnił, iż koszt przestawienia słupa ujął w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą „Nadbrzeże Stanica Wodna". W dniu 7.07.2023 r. zamawiający przekazał informację o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy PUH „EKOSUN" P.C.. Natomiast oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający: —wskazał, iż „Wykaz elementów inwestycji" stanowił element oferty oraz był podstawą kalkulacji ceny oferty, tj. jednego z istotnych postanowień przyszłej umowy oraz że zakres zaoferowanego przez odwołującego przedmiotu zamówienia nie odpowiada zakresowi przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego w „Wykazie elementów Inwestycji"; —zacytował fragment wyroku KIO 1881/20 - bez wskazania, jakie odniesienie mają tezy wyroku do tego stanu faktycznego. Czynność odrzucenia oferty odwołującego jest wadliwa w szczególności dlatego, że uwzględnił on w cenie oferty wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie koszty wykonania pozycji „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego" oraz dlatego, że opisane przez zamawiającego znaczenie „Wykazu elementów inwestycji" (podstawa kalkulacji oferty, jedno z istotnych postanowień przyszłej umowy) - nie wynika z SWZ ani wzoru umowy. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność tej treści z warunkami zamówienia polegająca na nieuwzględnieniu w ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, podczas gdy odwołujący objął oferta wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia, a co za tym idzie również wszystkie prace przewidziane w „Wykazie elementów inwestycji", co potwierdził w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 5.06.2023 r. oraz podczas gdy „Wykaz elementów inwestycji" nie ma znaczenia na etapie realizacji umowy o zamówienie, bowiem nie jest podstawa rozliczeń stron na etapie realizacji umowy a wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy: Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej - niezgodność oferty z warunkami zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Stwierdzenie i wykazanie niezgodności spoczywa na zamawiającym. To zamawiający ma obowiązek wskazania konkretnych wymagań SW Z oraz uzasadnienia, w jaki sposób te wymagania są niespełnione w złożonej przez wykonawcę ofercie. Jednocześnie wedle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wymagania SWZ nie mogą być modyfikowane po terminie składania ofert: —odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy może mieć miejsce wyłącznie w przypadku jednoznacznego ustalenia sprzeczności określonej treści oferty wykonawcy z konkretnymi warunkami zamówienia, (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2022 r., KIO 1843/22) —dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w ww. przepisie, niezbędne jest zatem stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w SW Z wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Nadto zachowuje aktualność zasada, że specyfikacja warunków zamówienia nie może być zmieniana po terminie składania ofert, co oznacza, że zamawiający oraz wykonawcy są związani jej treścią. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2022 r., KIO 2929/22), —niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom, Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2022 r., KIO 1509/22). Odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, pomimo że: —Odwołujący uwzględnił w cenie oferty pełen zakres przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie koszt wykonania prac objętych pozycją „Koszt przełożenia słupa oświetleniowego" a jedynie nie wyodrębnił w „Wykazie elementów inwestycji" ceny jednostkowej dotyczącej tego elementu, zaś koszty wykonania tych prac uwzględnił w cenie pozycji nadrzędnej („3b Nadbrzeże Stanica Wodna")/ —„Wykaz elementów inwestycji" nie ma znaczenia na etapie realizacji zamówienia, bowiem wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy (§ 4 ust. 1 wzoru umowy), ewentualne rozliczenia na wypadek odstąpienia lub wykonania robót dodatkowych - będą miały miejsce w oparciu o kosztorys szczegółowy składany przez wykonawcę po zawarciu umowy o zamówienie (§ 2 ust. 4 wzoru umowy), zaś kary umowne naliczane są od wartości wynagrodzenia ryczałtowego (§ 8 wzoru umowy); 2)Zgodnie z SW Z cena ma charakter ryczałtowy I jedynie cena ryczałtowa za całość zamówienia jest przedmiotem oceny w kryteriach oceny ofert. Jednocześnie pomimo iż Zamawiający zażądał złożenia wraz z ofertą „Wykazu elementów inwestycji" to nie wskazano w SW Z, że „dokument ten stanowi treść oferty ani nie określono tam konsekwencji niewypełnienia tego dokumentu bądź pominięcia niektórych jego pozycji. Jednocześnie z postanowień SW Z oraz wzoru umowy wynika, iż zamawiający nie nadał „Wykazowi elementów inwestycji" znaczenia dla rozliczeń stron na etapie realizacji umowy. Wynika to z następujących okoliczności: a)"Wykaz elementów inwestycji" nie jest załącznikiem do umowy. Jednocześnie W treści postanowień wzoru umowy nie zawarto odwołania do treści tego dokumentu. Dokument ten nie będzie on wykorzystywany na etapie realizacji umowy; b)Wykonawcy należy się wynagrodzenie ryczałtowe (§4 ust. 1 wzoru umowy); c)W umowie przewidziano, że po jej zawarciu wykonawca sporządzi i dostarczy zamawiającemu kosztorys szczegółowy (§ 2 ust. 4 wzoru umowy). To ten dokument będzie stanowił podstawę do rozliczenia umowy w przypadku odstąpienia lub wykonania robót dodatkowych; d)Kary umowne naliczane będą od wartości wynagrodzenia ryczałtowego (§8 wzoru umowy); e)Zamawiający zastrzegł, że w razie zwłoki w przekazaniu kosztorysu szczegółowego naliczał będzie karę umowną (§8 ust. 1 pkt 12 wzoru umowy). Powyższe powoduje, iż „Wykaz elementów inwestycji" miał znaczenie pomocnicze na etapie badania i oceny ofert oraz nie ma żadnego znaczenia dla rozliczeń stron zgodnie z wzorem umowy. Niewypełnienie jednej z pozycji „Wykazu elementów inwestycji" - w sytuacji gdy koszt wykonania prac w tej pozycji został przez odwołującego uwzględniony w koszcie całości prac w danej lokalizacji - nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wbrew twierdzeniom zamawiającego - koszty wykonania prac w zakresie pozycji „Koszt przestawienia słupa" został uwzględniony w ofercie odwołującego. Odwołujący uwzględnił koszty wykonania pozycji „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego" w cenie całkowitej za pozycję nadrzędną „3b Nadbrzeże Stanica Wodna", której wartość określił na poziomie 95 000 zł netto. Odwołujący potwierdził powyższe w złożonych wyjaśnieniach treści oferty z dnia 5.06.2023 r., gdzie wskazał, iż koszt przestawienia słupa oświetleniowego ujął w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Koszt przestawienia słupa oświetleniowego odwołujący potraktował jako jeden z kosztów składających się na całokształt robót do wykonania w ramach pozycji nadrzędnej „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Przeniesienie słupa oświetleniowego wiąże się z przeprowadzeniem drobnych prac elektrycznych i ziemnych takich jak: rozłączenie zasilania słupa, odkopanie przewodu i skrócenie linii zasilającej posadowienie go w nowej lokalizacji oraz ponowne podłączenie. Roboty te powiązane są merytorycznie ze wszystkimi robotami oraz czynnościami jakie należy wykonać w ramach pozycji nadrzędnej „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Z tych względów odwołujący za zasadne uznał ujęcie kosztów realizacji tych prac w cenie całkowitej za tą pozycję. Zwrócić jednocześnie uwagę należy na brak wyodrębnienia w punkcie 5.6 PFU załącznik nr 9 do SWZ pozycji w zakresie prac dotyczących przestawienia słupa oświetleniowego. Koszty wykonania czynności w zakresie pozycji „Koszt przełożenia słupa oświetleniowego" to około 3000 zł netto. Taki koszt wykonania tych prac ustalił odwołujący. Jednocześnie odwołujący na potwierdzenie, że taki jest rynkowy koszt wykonania prac w tym zakresie w załączeniu do niniejszego pisma przedkłada przykładową ofertę od podmiotu P.W. Firma Usługowa "LIFT" (załącznik nr 4 do odwołania). Zatem odwołujący uwzględnił koszty wykonania pozycji „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego" w cenie całkowitej za pozycję nadrzędną „3b Nadbrzeże Stanica Wodna" — bowiem przemawiało za tym, iż koszty związane z realizacją pozycji „Koszt przełożenia słupa oświetleniowego" stanowią niewielki procent w stosunku do wartości prac w ramach całej lokalizacji „3b Nadbrzeże Stanica Wodna" oraz że prace te charakteryzują się niskim stopniem skomplikowania w odniesieniu do przedsięwzięcia w lokalizacji „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Odwołujący w pozycji nadrzędnej „3b Nadbrzeże Stanica Wodna" uwzględnił zapas cenowy na poziomie około 15%. Łączna wartość zapasu wynosi 14 250 zł netto oraz rozkłada się na poszczególne pozycje podrzędne w ramach pozycji „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". W związku z powyższym odwołujący rozłożył koszty wykonania czynności związanych z przełożeniem słupa oświetleniowego w cenie ogólnej za pozycję nadrzędna „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Przy ocenie okoliczności sprawy należy jednocześnie uwzględnić, iż koszty zrealizowania prac w zakresie przestawienia słupa w lokalizacji „Nadbrzeże Stanica Wodna" - stanowią wartościowo element marginalny w stosunku do wartości ryczałtowej całego zamówienia. Koszt przestawienia słupa w lokalizacji „Nadbrzeże Stanica Wodna" wynoszący 3 000,00 zł netto - ma charakter marginalny w stosunku do wartości całego zamówienia na poziomie 1 540 000,00 zł netto (około 0,20%). Nawet cały zakres inwestycji w lokalizacji „Nadbrzeże Stanica Wodna" wynosi jedynie 95 000,00 zł netto, podczas gdy wartość całej oferty odwołującego wynosi 1 540 000,00 zł netto. Oznacza to, że inwestycja w lokalizacji „Nadbrzeże Stanica Wodna" stanowi zaledwie około 6,17% wartości całej oferty odwołującego. Zatem koszty wykonania zadania w zakresie przełożenia słupa oświetleniowego w lokalizacji „Nadbrzeże Stanica Wodna" - w stosunku do wartości ryczałtowej całego - ma charakter marginalny. Ponadto przywołany przez zamawiającego w uzasadnieniu do czynności oferty Odwołującego odrzucenia wyrok o sygn. KIO 1881/20 - dotyczy sytuacji o zupełnie odmiennym stanie faktycznym niż ma to miejsce w okolicznościach tej sprawy. Wyrok dotyczył sytuacji, gdzie wykonawca nie podał w formularzu cenowym ceny jednostkowej, przy czym ta cena jednostkowa miała charakter samodzielny w stosunku do ogólnego wynagrodzenia ryczałtowego, tj. stanowiła samodzielną podstawę do rozliczenia niektórych prac na etapie realizacji umowy. W przedmiotowym orzeczeniu uznano, iż niepodanie ceny jednostkowej w odniesieniu do tej pozycji stanowi niezgodność z warunkami zamówienia, bowiem uniemożliwiało rozliczenie zobowiązania wynikającego z umowy o zamówienie: „Izba podziela argumentację Zamawiającego, iż niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia elementów ceny jednostkowej czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie. [...] Brak podania wartości ceny jednostkowej netto powoduje, że niemożliwe jest usta fenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji." Tymczasem w okolicznościach tej sprawy „Wykaz elementów inwestycji" nie będzie miał znaczenia na etapie realizacji umowy o zamówienie. Wynika to z następujących okoliczności: —wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy (§4 ust. 1 wzoru umowy); —ewentualne rozliczenia na wypadek odstąpienia lub wykonania robót dodatkowych - będą miały miejsce w oparciu o kosztorys szczegółowy składany po zawarciu umowy o zamówienie (§2 ust. 4 wzoru umowy); —kary umowne naliczane są od wartości wynagrodzenia ryczałtowego (§ 8 wzoru umowy). Powyższe powoduje, iż wyrok KIO 1881/20 powołany przez zamawiającego w uzasadnieniu do czynności odrzucenia oferty odwołującego - całkowicie nie przystaje do okoliczności tego postępowania. Informacje podawane przez wykonawców w „Wykazie elementów inwestycji" - w ogóle nie będą miały znaczenia na etapie realizacji umowy o zamówienie. Natomiast okolicznościach tego postępowania o udzielenie zamówienia - adekwatne są inne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w których odniesiono się do sytuacji pominięcia przez wykonawcę niektórych cen jednostkowych w dokumentach składanych wraz z ofertą. Wskazuje się tam, iż o niezgodności z treścią oferty nie można mówić w przypadku zaniechania wyceny lub pominięcia wyceny niektórych cen jednostkowych, jeśli koszty realizacji prac ujęto w cenie oferty w ramach innych cen jednostkowych: —Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.12.2012 r., sygn. akt KIO 2692/12 Fakt, że kosztorys ofertowy jest istotnym merytorycznym dokumentem, gdyż, może on służyć zmniejszeniu wynagrodzenia przy rozliczeniu końcowym lub do ustalenia rzeczowego zakresu robót budowlanych do kalkulacji ewentualnych zamówień uzupełniających łub dodatkowych, wręcz potwierdza pomocniczy charakter tego dokumentu. [...] Skoro zamawiający pozostawia wykonawcom swobodę w zakresie kształtowania treści i formy kosztorysu, to ujęcie wszystkich prac rozbiórkowych w formie jednej pozycji nie stanowi niezgodności z SIWZ. —Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013 r.. sygn. akt KIO 354/13: O sprzeczności oferty z SIW Z można mówić, gdy wykonawca w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji projektowej, co nie musi być automatycznie utożsamione z ''przemilczeniem " łub pominięciem w kosztorysie pewnych pozycji, lub zaniechaniem ich wyceny. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, iż odwołujący uwzględnił koszty wykonania prac objętych pozycją „Koszty przełożenia słupa oświetleniowego" w cenie oferty. Koszty te ujął w ramach pozycji nadrzędnej, tj. „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Jednocześnie taki sposób wyceny przedmiotowego elementu - z uwagi na ukształtowanie postanowień SW Z i wzoru umowy, gdzie „Wykaz elementów inwestycji" nie ma znaczenia na etapie realizacji umowy - nie powoduje, iż w okolicznościach sprawy oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej postępowania, mimo iż oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu oraz przedstawia najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia: Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszego zarzutu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił ofertę odwołującego; nie dokonałby jej odrzucenia, lecz uznałby, że nie podlegała ona odrzuceniu I powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że odwołujący zaoferował najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W takim przypadku zamówienie uzyskałby odwołujący. W związku z tym zasadne jest sformułowanie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy. W dniu 13 lipca 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 17 lipca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział P.C. prowadzący działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe EKOSUN P.C. z siedzibą w Koszalinie, ul. Bohaterów Warszawy 4. Zgłoszenie zostało wniesione przez adw. Jacka Pracza, dla którego nie wykazano umocowania do działania w imieniu zgłaszającego się wykonawcy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia na adres s., K.M. ust. 5 SW Z wskazał, że cyt. "Wartość ryczałtowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i elementów potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia, a także sprawowanie nadzoru autorskiego oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej." Zgodnie z rozdziałem IX ust. 3 ppkt 6) SW Z wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany był złożyć "Wykaz elementów inwestycji" – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 10 do SW Z. Wykaz elementów inwestycji zawierał wszystkie 4 lokalizacje objęte przedmiotem zamówienia, tj. 1) ZSEiT w Pasłęku z siedzibą w 14-400 Pasłęk, ul. Wojska Polskiego 36, obejmujący budynek: szkoły (pkt 1a), internatu (pkt 1b), proj. hali sportowej (pkt 1c); 2) DPS "KROKUS" we Władysławowie (pkt 2), z siedzibą w 82-300 Elbląg, Władysławowo 4; 3) ZAZ w Kamionku Wielkim (pkt 3a) z siedzibą w 82-340 Tolkmicko, Kamionek Wielki 82 oraz 4) ZAZ - Nadbrzeże Stanica Wodna (pkt 3b). W każdej z ww lokalizacji/obiekcie Wykonawca miał obowiązek wypełnić wykaz robót/prac w podziale na poszczególne elementy z wyodrębnieniem cen netto i cen brutto (zgodnie ze wzorem załącznika nr 10 do SWZ). Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmował więc sumaryczne liczby prac, wynikające z Załącznika nr 10 do SWZ, których łączna wartość stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty. Zamawiający nie zgadza się ze stwierdzeniem wykonawcy w odwołaniu, że cyt. "Tymczasem w ofercie odwołującego wyceniono wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie także wszystkie elementy określone w "Wykazie elementów inwestycji" - załącznik nr 10 do SW Z", ponieważ odwołujący usunął i w konsekwencji nie wycenił pozycji: „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego” w lokalizacji: „3b Nadbrzeże Stanica Wodna”. Postępowanie przetargowe: Odwołujący złożył ofertę wraz z ww załącznikiem nr 10, w którym pominął całkowicie w lokalizacji oznaczonej jako: „3b Nadbrzeże Stanica Wodna” pozycję określoną jako: "Koszt przestawienia słupa oświetleniowego - ilość: 1.” Zamawiający pismem z dnia 1 czerwca 2023 roku zażądał od Odwołującego, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, wyjaśnienia treści oferty, m.in. w zakresie braku pozycji, której następstwem jest brak wyceny dotyczącej kosztu przestawienia słupa oświetleniowego w Stanicy Wodnej w Nadbrzeżu. W odpowiedzi odwołujący pismem z dnia 5 czerwca 2023 r. oświadczył, że koszt przestawienia słupa został ujęty w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą "Nadbrzeże Stanica Wodna". Instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste "narzędzie" zamawiającego, dzięki któremu może on pozyskać dodatkowe informacje, co w przypadkach wątpliwości pozwala na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z wykonawcą i zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 ustawy. Zaakceptowanie przez zamawiającego wyjaśnienia odwołującego doprowadziłaby do przyjęcia zaoferowanej realizacji brakującej pozycji kosztu przestawienia słupa oświetleniowego, doprowadzając de facto do negocjacji treści oferty pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Wyjaśnienia odwołującego zawierają dodatkowe oświadczenie co do treści oferty, którego nie było pierwotnie w złożonej ofercie. Uzupełnienie przez zamawiającego brakującej pozycji w ofercie spowodowałoby dopisanie ww czynności w sytuacji, podczas gdy żadna część z wykazu elementów inwestycji nie pozwala zamawiającemu na ustalenie kosztów realizacji tej czynności. Z uwagi na pominięcie pozycji: „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego”, załączony przez odwołującego do oferty wykaz elementów inwestycji nie był tożsamy ze wzorem wymaganym przez zamawiającego w Załączniku nr 10 do SW Z. Jak określił zamawiający w Rozdziale III ust. 10 SW Z "Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie wszelkich prac i czynności niezbędnych do prawidłowej budowy Instalacji będącej przedmiotem zamówienia. Rodzaj i zakres prac niezbędnych do wykonania został ujęty w Załącznikach do niniejszego SW Z". Zamawiający nie dopuścił wykonawcom dowolności w zakresie kształtowania treści załącznika Nr 10 do SW Z, gdyż brzmienie Wykazu elementów inwestycji zostało przez zamawiającego precyzyjnie określone przez szczegółowe wprowadzenie pozycji, koniecznych do wyceny przez wykonawców. Zamawiający dokładnie określił, co ma składać się na ofertę, wskazując na obowiązek sporządzenia Wykazu inwestycji. Odwołujący nie miał możliwości sporządzenia ww załącznika wg własnego uznania, czy też sporządzenia własnej kalkulacji z uwagi na brak obowiązującego wzoru, tym samym wyjaśnienie, że koszt przestawienia słupa został ujęty w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą "Nadbrzeże Stanica Wodna" stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SW Z. Treść oświadczenia, koniecznego do złożenia przez odwołującego, została przez zamawiającego narzucona we wzorze załącznika nr 10 do SW Z i w związku z tym nie może stanowić samodzielnego oświadczenia wykonawcy. Według komentarza do PZP adw. Jerzego Pieroga (14 Wydanie) str. 455, cyt. „Brak kosztorysu ofertowego (jeżeli był wymagany), brak pozycji w załączonym kosztorysie czy dołączenie kosztorysu uproszczonego zamiast szczegółowego – to przykłady braków powodujących nieodpowiedniość oferty w stosunku do siwz. Jest to bowiem ograniczenie składanych informacji w stosunku do żądanych przez zamawiającego i nie może być uznane za działanie zgodne z treścią siwz (tak SO w Olsztynie w wyr. Z 27.9.2007 r., Ga 88/07, niepubl.). Błędów takich nie można konwalidować w drodze zastosowania art. 26 ust. 3.” Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 9 SW Z „Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do poniesienia przez Wykonawcę w celu prawidłowego wykonania zamówienia, wynikające z PFU (jak również w nim nie ujęte) oraz innych informacji zawartych w SWZ. Obliczona cena powinna być tożsama z ceną podaną w formularzu ofertowym”. Załącznik nr 10 do SW Z - Wykaz elementów inwestycji, stanowiący integralną część oferty w rozumieniu art. 66 k.c. jest podstawą kalkulacji ceny oferty, tj. jednego z istotnych postanowień przyszłej umowy. Niezgodność przedstawionego przez odwołującego wraz z ofertą wykazu elementów inwestycji ze wzorem wskazanym przez zamawiającego w postaci załącznika nr 10 do SW Z odnosi się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. Brak wyceny przez odwołującego kosztu przestawienia słupa oświetleniowego nie jest więc zgodny z wymaganiami, jakie zamawiający określił w dokumentacji postępowania, tj. w Załączniku nr 10 do SWZ. Załączony przez odwołującego do oferty Wykaz elementów inwestycji nie obejmował całości prac opisanych we wzorze załącznika nr 10. Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy nie tylko formalnie, ale także w zakresie merytorycznym nie odpowiada wymaganiom SW Z, ponieważ treść oferty nie obejmuje całego zakresu przedmiotu zamówienia, stanowiąc tym samym istotną niezgodność treści oferty odwołującego z warunkami zamówienia. Jak wskazał zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 07.07.2023 r.: "Brak wyceny którejkolwiek z pozycji Wykazu elementów inwestycji nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp". Uzupełnienie brakującej pozycji, przez jej dopisanie, możliwe byłoby wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w wykazie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji, co nie było możliwe w okolicznościach przedmiotowego postępowania. Należy dodać, zgodnie z wyrokiem z dnia 5 lipca 2021 r. , Sygn. akt: KIO 1334/21, że "(...) brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez ingerencji w treść oferty ze strony Wykonawcy. (...) Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego (...) była podyktowana (...) rodzajem gatunkowym, który nie pozwalał na zakwalifikowanie ich jako omyłek niepowodujących istotnej zmiany. Dopisanie pominiętych przy wycenie pozycji jest istotną zmianą oświadczenia Wykonawcy, która wymagałaby dodatkowo udziału samego Wykonawcy w ustaleniu wyceny brakujących pozycji w kosztorysie ofertowym." Odwołujący, zdaniem zamawiającego, nie zachował należytej staranności. Stanowisko w podobnej sprawie zajęła Izba w wyroku z 21 lipca 2009 r. (syg. akt: KIO/UZP 866/09; KIO/UZP 879/09), cyt. „Pominięcie w ofercie części prac, tj. wycinki drzew i krzewów stanowi niezgodność treści oferty w stosunku do wymagań specyfikacji. Izba uznała, że jest to błąd, który wynika z mylnej oceny przez odwołującego istniejącego stanu faktycznego. (…) Doprowadzenie treści oferty do zgodności z siwz wymaga dopisania pozycji oraz podania w niej oferowanej przez wykonawcę ceny robót. Dokonanie takiej zmiany w treści oferty wykracza poza dyspozycje przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że pominięcie pozycji przez odwołującego nie ma charakteru omyłki możliwej do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.” Żądany w postępowaniu Wykaz elementów inwestycji nie miał jedynie, jak wskazał odwołujący, pomocniczego charakteru. Na jego podstawie ustalono nie tylko łączną cenę ofertową, podlegającą ocenie w postępowaniu, ale przede wszystkim ceny jednostkowe oraz zakres przedmiotu zamówienia objęty postępowaniem, co do którego wymagane było oświadczenie wykonawcy o realizacji określonych, poszczególnych prac cząstkowych za obliczoną przez Wykonawcę cenę jednostkową. Dlatego też ewentualne nieprawidłowości w treści załącznika nr 10 należy uznać według zamawiającego za sprzeczność treści oferty z treścią SW Z. Uzupełnienie Wykazu wymagałoby od odwołującego dokonania na nowo wyceny ww pozycji, a to z kolei prowadziłoby do niedopuszczalnych negocjacji zamawiającego z wykonawcą. W wyroku z dnia 5 listopada 2010 r. (sygn. Akt: KIO/2288/10) Izba wskazała, że cyt. „Brak wyceny poszczególnych pozycji nie ma bowiem charakteru omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co skutkowałoby koniecznością jej poprawienia, czego zresztą w treści odwołania Odwołujący nie domagał się. Odwołujący nie wykazał jakoby owe niewycenione w ogóle pozycje kosztorysu z cenami jednostkowymi można było odczytać z innych pozycji kosztorysowych, tym samym też bez udziału Wykonawcy poprawienia takiego błędu w kosztorysie ofertowym nie byłoby możliwe.” Jak wskazuje wyrok KIO z dnia 21 marca 2023 r. (KIO 621/23), cyt. „Procedura udzielenia zamówienia publicznego jest procedurą sformalizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co do zasady, jest niezmienna. Jednak Zamawiający jeśli poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty może żądać od Wykonawcy stosownych treści. Granicą ich dopuszczalności jest brak możliwości zmiany oferty. Złożenie oferty wiąże się bowiem z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami. To tym wymaganiom – wymaganiom Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest sprostać. Profesjonalny Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne zobligowany jest więc do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji, tak by składana przez niego oferta i dokumenty w pełni odpowiadały wymogom postawionym przez Zamawiającego w dokumentacji oraz przepisach prawa.” Podkreślenia wymaga również fakt, że z uwagi na wagę tego elementu inwestycji, tj. konieczność przestawienia słupa oświetleniowego został mu poświęcony w PFU, stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z, osobny rozdział pn. „Usunięcie kolizji” (str. …), który wskazał, że: „W ramach wykonania instalacji opisanej w pkt 3b Zakład Aktywności Zawodowej w Kamionku Wielkim – Nadbrzeże, w kosztach robót budowlanych” (w tym przypadku: w Wykazie elementów inwestycji) „Wykonawca robót powinien ująć przesunięcie słupa oświetleniowego z dwoma kamerami. Słup należy przesunąć poza instalację fotowoltaiczną (w kierunku północnym lub północno-wschodnim) skracając istniejącą linię instalacji zasilającą słup. W załączeniu mapka ze schematem przesunięcia słupa. Wykonawca może zaproponować inną lokalizację słupa, w strefie poza instalacją PV po uzgodnieniu z użytkownikiem.” W związku z tym zamawiający wyodrębnił w pozycji „3b Nadbrzeże Stanica Wodna” podpozycję: „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego” w celu wskazania ważnego elementu do wykonania, a na etapie składania oferty do wyceny dla przyszłego Wykonawcy i nie ma tu przy tym znaczenia wartość tego zadania. Natomiast zwrócić należy uwagę, że w ww pozycji 3b zostały wyodrębnione przez zamawiającego jedynie cztery pozycje do wyceny, stąd pominięcie jednej z nich jest bezspornie rażącym zaniedbaniem ze strony odwołującego. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 stycznia 2022 r. KIO 3684/21, cyt. „Punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczać pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert". Zamawiający nie zgadza się z zarzutem naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy. Zamawiający wybierając najkorzystniejszą ofertę kierował się zasadą równego traktowania wszystkich uczestników postępowania, o których mowa w art. 16 pkt. 1 ustawy. Wniósł także o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentów zamówienia tj. SW Z wraz z załącznikami, oferty odwołującego, wezwania do złożenia wyjaśnień, udzielonych wyjaśnień, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje. IX. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY. 1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w Rozdziale XVIII ust. 1 SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 5 SWZ (jeżeli dotyczy); 3) dokumenty, o których mowa w Rozdziale IX ust. 9 SWZ (jeżeli dotyczy); 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty (KRS, CEiDG); odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy); 5) Przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w Rozdziale XVIII SWZ; 6) Wykaz elementów inwestycji – Załącznik nr 10 do SWZ. 10. Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SW Z, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. XIII. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Zamawiający informuje, że w sytuacji, gdy mowa jest o cenie – należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (t. j. Dz. U. z 2023r., poz. 168). W przypadku rozbieżności pomiędzy ceną netto a ceną brutto, jeżeli Zamawiający nie będzie w stanie ustalić która z cen jest właściwa, za prawidłową przyjmie się cenę brutto. 2. Oferta musi zawierać cenę ofertową uwzględniającą wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie z wyodrębnieniem należytego podatku VAT – jeżeli występuje. Cenę należy zaokrąglić do dwóch miejsc po przecinku. 3. W przypadku rozbieżności pomiędzy ceną określoną słownie a ceną określona liczbą, jeżeli Zamawiający nie będzie w stanie ustalić, która z cen jest właściwa, za prawidłową przyjmie się cenę określoną liczbą. 4. Cenę ofertową, na podstawie której dokonany zostanie wybór najkorzystniejszej oferty – zgodnie z założonym kryterium oceny ofert – stanowi całkowite wynagrodzenie Wykonawcy, jakie może on uzyskać z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia, przy czym obowiązującą formą wynagrodzenia za przedmiot umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego. 5. Wartość ryczałtowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i elementów potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia, a także sprawowanie nadzoru autorskiego oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej. 6. Jeżeli zaoferowana cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. 7. W przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa, w ust. 6, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 8. Cenę należy określić w złotych polskich – PLN, podając: cenę netto (cyfrowo i słownie) oraz cenę brutto (cyfrowo i słownie). Podatek VAT będzie rozliczany i specyfikowany odrębnie wg obowiązujących przepisów. 9. Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do poniesienia przez wykonawcę w celu prawidłowego wykonania zamówienia, wynikające z PFU (jak również w nim nie ujęte) oraz innych informacji zawartych w SW Z. Obliczona cena powinna być tożsama z ceną podaną w formularzu ofertowym. 10. Zastosowanie przez Wykonawcę stawki podatku VAT od towarów i usług niezgodnego z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego spowoduje odrzucenie oferty. 11. Przed obliczeniem ceny oferty Wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo zapoznać się z opisem zamówienia. XVIII. INFORMACJA O PODMIOTOWYCH I PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert Oświadczenie składane na podstawie art. 125 ust.1 ustawy Pzp - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ; 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, potwierdzające brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu odpowiednio na dzień składania ofert, tymczasowo zastępują wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 8. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia: 1) Karty katalogowe zaoferowanej Instalacji, dotyczące modułów, inwerterów oraz konstrukcji wsporczej, potwierdzające spełnianie minimalnych parametrów określonych w dokumentach zamówienia. 2) Dokument opracowany z zastosowaniem dowolnego programu komputerowego służącego do prognozowania uzysku energetycznego z instalacji fotowoltaicznej w danej lokalizacji. 9. Przedmiotowe środki dowodowe muszą potwierdzić spełnienie minimalnych wymagań i parametrów dla ww asortymentu. 10. UWAGA! Wykonawca składa wraz ofertą przedmiotowe środki dowodowe Jeżeli Wykonawca wraz z ofertą nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Załącznik nr 10 do SWZ OR.272.2.3.2023.AC Wykaz elementów inwestycji 1a ZSEiT w Pasłęku (szkoła) Moc przyłączeniowa 35 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 35 jedn. kWp Cena netto Cena brutto Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. Zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto RAZEM 1b ZSEiT w Pasłęku (internat) Moc przyłączeniowa 40 kW Łączna moc instalacji PV na dachu 40 kWp Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Remont dachów: wymiana pokrycia, obróbek i rynien oraz naprawa kominów ilość 1216 jedn. m2 cena netto cena brutto RAZEM 1c ZSEiT w Pasłęku (proj. hala sportowa) Moc przyłączeniowa 140 kW MAX moc instalacji 50 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 50 jedn. kWp cena netto cena brutto Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego i układu pomiarowego półpośredniego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto RAZEM 2. Władysławowo - DPS "Krokus" Moc przyłączeniowa 45 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 45 jedn. kWp cena netto cena brutto Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto RAZEM 3a ZAZ w Kamionku Wielkim Moc przyłączeniowa 130 kW MAX moc instalacji 95 kW PANELE ZAINSTALOWANE (istniejące) ilość 34,2 jedn. kWp Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 40 jedn. kWp cena netto cena brutto Pojemność magazynu en. Ilość 55 jedn. kWh cena netto cena brutto Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto RAZEM 3b Nadbrzeże Stanica Wodna Moc przyłączeniowa 32 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 20 jedn. kWp cena netto cena brutto Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przestawienia słupa oświetleniowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto RAZEM SUMA Z załącznika nr 2 do SW Z formularza ofertowego wynika, że wykonawcy mieli oświadczyć, że składają niniejszą ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w specyfikacji warunków zamówienia: 1) za łączną cenę ryczałtową netto w kwocie ……….…………..… zł (słownie: …………………….………..), plus należny podatek VAT co daje kwotę brutto: ………………………… zł (słownie: ……………………………………………….), w tym: a) za wykonanie Etapu I łączną cenę ryczałtową netto w kwocie ……….…………..… zł (słownie: ……………………. ………..), plus należny podatek VAT co daje kwotę brutto: ………………………… zł (słownie: ……………………………………………………………….), b) za wykonanie Etapu II łączną cenę ryczałtową netto w kwocie ……….…………..… zł (słownie:……………………. ………..), plus należny podatek VAT co daje kwotę brutto: ………………………… zł (słownie: ……………………………………………………………….). 2) Wykonany przedmiot umowy będzie w stanie wytworzyć minimum …………….. kWh. 3) Wykonana przez Wykonawcę Instalacja, składa się z ………… szt. monokrystalicznych paneli fotowoltaicznych o mocy …………. W każdy. 4) Wykonana przez Wykonawcę Instalacja, składa się z ………… szt. inwerterów. Nazwa producenta oraz model magazynu energii: ……………………………………………… 5) Wykonana przez Wykonawcę Instalacja, składa się z ………… szt. optymalizatorów mocy. Nazwa producenta oraz model optymalizatora mocy: ……………………………………………… 6) Zobowiązuję(emy) się, że Czas Reakcji (przybycia) serwisu do Zamawiającego wyniesienie maksymalnie ……….. godzin, liczonych od zgłoszenia przez Zamawiającego; 7) Zobowiązuję(emy) się że Termin realizacji wyniesie maksymalnie ……….. miesięcy, liczonych od zawarcia umowy. Uwaga! Wraz z ofertą Wykonawca składa Załącznik nr 10 do SWZ – Wykaz elementów inwestycji. 2. Cena Oferty stanowi całkowite wynagrodzenie Wykonawcy, uwzględniające wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z niniejszą SW Z. Za wykonanie przedmiotu umowy ustala się wynagrodzenie ryczałtowe. Załącznik nr 1 do SWZ Wzór umowy §2 Wykonawca zobowiązany jest do wykonania i przedłożenia Zamawiającemu, w terminie do 14 dni od daty ostatecznego odebrania Dokumentacji projektowej, harmonogramu rzeczowo –finansowego, kosztorysu opracowanego metodą kalkulacji szczegółowej. Ponieważ obowiązującym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorys ten będzie wykorzystywany do obliczenia należnego wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku odstąpienia od umowy, a więc w sytuacji uregulowanej w § 14 i 15. Będzie on także podstawą do rozliczania ewentualnych „dodatkowych robót budowlanych” wykraczających poza określenie przedmiotu zamówienia podstawowego w sytuacji, gdy Umowa zostanie zmieniona (aneksowana) na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 lub art. 455 ust. 2 ustawy Pzp. Strony umowy zgodnie ustalają, że w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych będą stosować metody określone treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2458). §4 Za wykonanie przedmiotu Umowy strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: netto, …………….. zł (słownie: ………………………..) plus należny podatek Vat co daje kwotę brutto:………………… zł (słownie: …………………………………………………………………). 2. Wynagrodzenie ryczałtowe stanowi całkowite i zupełne wynagrodzenie należne Wykonawcy, jakie Zamawiający zobowiązany jest zapłacić za przedmiot Umowy, określony w § 1. 3. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 obejmuje także koszty związane z realizacją robót objętych PFU, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także innych czynników mających i mogących mieć wpływ na koszty. 4. Wykonawca zapewni finansowanie inwestycji w części niepokrytej udziałem własnym Zamawiającego na czas poprzedzający wypłatę wynagrodzenia z Promesy na zasadach określonych w ust 6, z zastrzeżeniem, że wypłata wynagrodzenia w całości nastąpi po wykonaniu inwestycji w terminie nie dłuższym niż 35 dni od dnia odbioru inwestycji. 5. Wynagrodzenie płatne będzie na podstawie 1 faktury przejściowej i 1 faktury końcowej, z zastrzeżeniem ust. 6-8. 6. Faktura przejściowa obejmować będzie 50% wartości całkowitego wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 i wystawiona będzie po wykonaniu etapu I oraz co najmniej 50% robót budowlanych, o których mowa w § 1 ust. 4 pkt 2 (Etap II). 7. Faktura końcowa obejmować będzie pozostałe 50% wartości wynagrodzenia za wykonanie pozostałych robót budowlanych, określonych w Etapie II. 8. Rozliczenie płatności będzie się odbywało zgodnie z postanowieniami wstępnej promesy dotyczącej dofinansowania inwestycji z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych nr Edycja3PGR/2021/2243/PolskiLad stanowiącej Załącznik nr 5 do Umowy oraz harmonogramem rzeczowo-finansowym inwestycji z zastrzeżeniem, iż środki pochodzące z Rządowego Funduszu Polski Ład płatne będą w dwóch transzach tj.: 1) pierwsza transza w wysokości nie wyższej niż 50% kwoty dofinansowania; 2) druga transza w wysokości pozostałej do zapłaty kwoty dofinansowania. 9. Rozliczenie końcowe za wykonanie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie faktury końcowej, wystawionej przez Wykonawcę w oparciu o protokół odbioru końcowego robót, podpisany przez Zamawiającego. Faktura końcowa przedstawiona zostanie wraz: 1) z protokołem odbioru wykonania robót podpisanym przez Wykonawcę, zaakceptowanym przez Zamawiającego, 2) w przypadku korzystania z podwykonawców: a) z kopiami faktur wystawionych przez zaakceptowanych przez Zamawiającego podwykonawców i dalszych podwykonawców za wykonane przez nich roboty, dostawy i usługi, b) z kopiami przelewów bankowych potwierdzających płatności oraz ze sporządzonymi nie więcej niż 5 dni przed upływem terminu płatności oświadczeniami podwykonawców i dalszych podwykonawców o niezaleganiu z płatnościami wobec nich przez Wykonawcę lub przez podwykonawców, lub dalszych podwykonawców. 10. Kopie dokumentów powinny być potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. 11. Wykonawca będzie wystawiał faktury z uwzględnieniem następujących informacji: 1) faktury będą wystawiane na Zamawiającego, tj. Nabywca: Powiat Elbląski, ul. Saperów 14A, 82-300 Elbląg, NIP 57830-55-579, Odbiorca: Starostwo Powiatowe w Elblągu, ul. Saperów 14A, 82-300 Elbląg. 2) na fakturze Wykonawca zobowiązany jest podać datę i numer umowy (nadany przez Powiat Elbląski), której dotyczy wystawiona faktura oraz wskazać rachunek bankowy zgodny z ust. 10. 12. Zapłata wynagrodzenia nastąpi przelewem, na numer rachunku bankowego Wykonawcy …………………………………………………………….. w banku …………………………………, w terminie do 30 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury z zastrzeżeniem ust. 4. 13. Zmiana numeru rachunku bankowego Wykonawcy może zostać dokonana wyłącznie w formie aneksu do umowy – pod rygorem nieważności. 14. Strony zastrzegają sobie prawo do odsetek za należności niewypłacone w terminie w wysokości ustawowej. 15. Błędnie wystawiona faktura lub rachunek spowoduje wyznaczenie ponownego 30-dniowego terminu płatności, od dnia dostarczenia prawidłowo wystawionej faktury, faktury korygującej bądź noty korygującej lub rachunku, stanowiącej/go podstawę do zapłaty należności wynikającej z przedmiotowego dokumentu. 16. Za dzień zapłaty uważany będzie dzień obciążenia rachunku Zamawiającego. § 15 1. W sytuacji, gdyby umowa została zmieniona na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 lub art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, czyli gdyby Zamawiający zlecił Wykonawcy wykonanie „dodatkowych robót budowlanych” wykraczających poza przedmiot niniejszej umowy („zamówienia podstawowego”), to ustala się następujące zasady ich zlecania oraz rozliczania. 2. Rozpoczęcie wykonywania „dodatkowych robót budowlanych” wykraczających poza przedmiot niniejszej umowy, a więc robót o których mowa w niniejszym paragrafie, może nastąpić po podpisaniu przez Strony, aneksu zmieniającego umowę w tym zakresie. Podstawą do podpisania aneksu będzie protokół konieczności potwierdzony przez inspektora nadzoru i zatwierdzony przez Strony. Protokół ten musi zawierać uzasadnienie wskazujące, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3 lub art. 455 ust. 2 ustawy Pzp. Rozpoczęcie wykonywania tych robót musi być poprzedzone wykonaniem dokumentacji projektowej opisującej te roboty. Dokumentacja musi być zgodna z przepisami Prawa budowlanego wraz z jego aktami wykonawczymi. 3. Rozliczanie „dodatkowych robót budowlanych” wykraczających poza określenie przedmiotu zamówienia podstawowego, których Zamawiający może udzielić na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 lub art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, czyli robót, o których mowa w niniejszym paragrafie odbywało się będzie fakturami wystawianymi po ich wykonaniu (i odebraniu przez inspektora nadzoru), lecz nie częściej niż w okresach miesięcznych. Faktury regulowane będą w terminie do 30 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego faktury, protokołu odbioru wykonanych robót oraz kosztorysu wykonanego w oparciu o następujące założenia: 1) ceny jednostkowe robót będą przyjmowane z kosztorysu, o którym mowa w § 2 ust. 4, a ilości wykonanych w tym okresie robót – z książki obmiaru; 2) w przypadku, gdy wystąpią roboty, na które nie określono w kosztorysie cen jednostkowych, tzn. takie, których nie można rozliczyć zgodnie z podpunktem a), roboty te rozliczone będą na podstawie kosztorysów przygotowanych przez Wykonawcę, a zatwierdzonych przez inspektora nadzoru i zaakceptowanych przez Zamawiającego. Kosztorysy te opracowane będą w oparciu o następujące założenia: a) ceny czynników produkcji (R, M, S, Ko, Z) zostaną przyjęte z kosztorysów opracowanych przez Wykonawcę metodą kalkulacji szczegółowej; b) w przypadku, gdy nie będzie możliwe rozliczenie danej roboty w oparciu o zapisy w podpunkcie „a)”, brakujące ceny czynników produkcji zostaną przyjęte z zeszytów SEKOCENBUD (jako średnie) za okres ich wbudowania; c) podstawą do określenia nakładów rzeczowych będą normy zawarte w wyżej wskazanych kosztorysach, a w przypadku ich braku – odpowiednie pozycje Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR). W przypadku braku odpowiednich pozycji w KNR–ach, zastosowane zostaną Katalogi Norm Nakładów Rzeczowych, a następnie wycena indywidualna Wykonawcy, zatwierdzona przez Zamawiającego. Z załącznika nr 9 PFU Pkt. I.1. wynika: Na podstawie PFU Wykonawca ma obowiązek wykonania w systemie „zaprojektuj i wybuduj": -Niezbędnej dokumentacji projektowej i powykonawczej instalacji fotowoltaicznych wraz z uzyskaniem wynikających z przepisów: uzgodnień, pozwoleń, opinii i zgód; -Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót; -Harmonogramu rzeczowo-finansowego robót budowlanych; -Robót budowlanych na podstawie PFU, sporządzonego projektu i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, takich jak między innymi: o Montażu konstrukcji wsporczych pod instalacje PV; o Montażu paneli PV na przygotowanych konstrukcjach; o Montażu instalacji DC i AC; o Montażu inwerterów; o Montażu układów zabezpieczeń; o Połączenia instalacji PV z istniejącymi instalacjami elektrycznymi; o Budowy i przebudowy głównych wyłączników prądu, rozdzielni oraz wewnętrznych linii zasilających - w zależności od potrzeb/lokalizacji; o Wykonania analizy ryzyka dla instalacji odgromowej; o Wykonania instalacji odgromowych dla zamontowanych instalacji PV; o Przeprowadzenia prób i uruchomienia instalacji; o Montażu i instalacji magazynów energii; o Wykonaniu przeglądów w okresie gwarancyjnym; o Wykonaniu szkolenia obsługi; o Wykonaniu pomiarów elektrycznych; o Przebudowy układu automatyki pracy. o Świadczenia usług konserwacyjnych i naprawczych w okresie udzielonej gwarancji jakości i rękojmi. -Zgłoszenia wykonanej instalacji do gestora sieci w celu montażu układów pomiarowych dwukierunkowych zawierającej dwa układy pomiarowe; -Przeprowadzenia wymaganych prób i badań, uzyskanie odbiorów robót częściowych oraz odbioru końcowego od Zamawiającego; -Pełnienia nadzoru autorskiego; -Przygotowanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentów związanych z oddaniem do użytkowania wybudowanych instalacji związanych z budynkiem oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie o ile jest to wymagane przepisami obowiązującego prawa - pkt. 6.14 wynika usunięcie kolizji. W ramach wykonania instalacji opisanej w pkt. 3b Zakład Aktywności Zawodowej w Kamionku Wielkim - Nadbrzeże, w kosztach robót budowlanych wykonawca robót powinien ująć przesunięcie słupa oświetleniowego z dwoma kamerami. Słup należy przesunąć poza instalację fotowoltaiczną (w kierunku północnym lub północno-wschodnim) skracając istniejąca linię instalacji zasilającą słup. W załączeniu mapka ze schematem przesunięcia słupa. Wykonawca może zaproponować inną lokalizację słupa, w strefie poza instalacją PV po uzgodnieniu z użytkownikiem wskazanej w inwestycji. W załączniku nr 10 do SWZ w ofercie odwołującego znajdują się następujące informacje: 3b Nadbrzeże Stanica Wodna Moc przyłączeniowa 32 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 20 jedn. kWp cena netto 70 000,00 cena brutto 86 100,00 Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto 10 000,00 cen brutto 12 300,00 Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto 15 000,00 cena brutto 18 450,00 RAZEM cena netto 95 000,00 cena brutto 116 850,00 SUMA cena netto 1 540 000,00 cena brutto 1 822 931,50 Zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia m. in. przyczyn braku pozycji, której następstwem jest brak wyceny dotyczącej kosztu przeniesienia słupa oświetleniowego w Stanicy Wodnej w Nadbrzeżu – pkt 3B w wykazie elementów inwestycji stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ. Wykonawca w dniu 5 czerwca 2023 r. wyjaśnił, że koszt przestawienia słupa został ujęty w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą "Nadbrzeże Stanica Wodna". Do odwołania odwołujący załączył ofertę firmy P.W. Firma Usługowa Lift z siedzibą w Elblągu, z której wynika, że firma ta jest skłonna wykonać przeniesienie słupa oświetleniowego za cenę netto 3000zł., brutto 3690 zł. Izba zważyła, co następuje: Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy P.C. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe EKOSUN P.C. z siedzibą w Koszalinie, ul. Bohaterów Warszawy 4 w charakterze uczestnika postępowania. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego oraz oświadczenia odwołującego złożonego na posiedzeniu z udziałem stron, zgłaszający nie przekazał kopii przystąpienia odwołującemu. Żaden z adresów poczty elektronicznej wskazanych w załącznikach do przystąpienia nie należy do odwołującego, a on sam przeczy otrzymaniu kopii. Zgodnie z art. 525 ust. 2 zd. 2 jednym z warunków skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego jest dołączenie dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Zatem dla wypełnienia tego wymogu nie jest wystarczające przekazanie kopii wyłącznie zamawiającemu. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłanki materialno-prawne dopuszczalności odwołania określone w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 1 - przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia polegającą na nieuwzględnieniu w ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, podczas gdy odwołujący objął ofertą wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia, a co za tym idzie również wszystkie prace przewidziane w „Wykazie elementów inwestycji", co potwierdził w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 5.06.2023 r. oraz podczas gdy „Wykaz elementów inwestycji" nie ma znaczenia na etapie realizacji umowy o zamówienie, bowiem nie jest podstawą rozliczeń stron na etapie realizacji umowy a wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29) warunki zamówienia - to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wprawdzie określił w rozdziale IX pkt 3, że do oferty należy załączyć wykaz elementów inwestycji – załącznik nr 10, a także określił, że oświadczenia składane na zaprojektowanych przez zamawiającego wzorach dokumentów mają być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. Zamawiający mimo postawienia takich wymagań nie określił, czemu ma służyć załącznik nr 10. Dopiero z informacji o odrzuceniu oferty odwołującego można dowiedzieć się, że „Wykaz elementów inwestycji stanowi element oferty i jest podstawą kalkulacji ceny oferty, tj. jednego z istotnych postanowień przyszłej umowy. Zakres zaoferowanego przez ww. wykonawcę przedmiotu zamówienia nie odpowiada zakresowi przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego w Wykazie elementów inwestycji (załącznik nr 10 do SW Z). Brak wyceny którejkolwiek z pozycji Wykazu elementów inwestycji nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy”. Podczas gdy z rozdziału XIII w żaden sposób nie wynika odniesienie się do załącznika nr 10 jako elementu służącego obliczeniu ceny. W szczególności do tego dokumentu nie odwołują się pkt. 5 i 9 rozdziału XIII. Co więcej w pkt 5 rozdziału XIII zamawiający opisuje element składowy ceny, jakim jest nadzór autorski, który w żaden sposób nie został wyszczególniony jako element kalkulacji ceny w załączniku nr 10. Również załącznik nr 9 do SW Z to jest Program Funkcjonalno – Użytkowy wymienia takie elementy przedmiotu zamówienia jak szkolenia, przeglądy gwarancyjne, uzyskiwanie opinii, zgód i pozwoleń, które w żaden sposób nie znalazły odzwierciedlenia w opracowanym przez zamawiającego Wykazie elementów inwestycji. Nie można ustalić, czym kierował się zamawiający w doborze elementów inwestycji i w jaki sposób, ale także w jakim celu opracował ten dokument. Nie znajduje zatem oparcia w dokumentach zamówienia twierdzenie zamawiającego, że wykaz był podstawą kalkulacji ceny oferty. Przeciwnie zamawiający nie nakazał kalkulować ceny ofertowej w oparciu o załącznik nr 10, a określił, że cena oferty ma charakter ryczałtowy w rozumieniu art. 632 kodeksu cywilnego i ma obejmować wszystkie niezbędne materiały, urządzenia elementy potrzebne do wykonania zamówienia, koszt nadzoru autorskiego, koszt wykonania dokumentacji powykonawczej, co więcej ma obejmować wszystkie koszty ujęte w PFU, a nawet w nim nie ujęte. Tym bardzie zatem nie można traktować załącznika nr 10 jako uproszczonego kosztorysu służącego kalkulacji ceny. Przepis art. 632 kodeksu cywilnego stanowi o ryczałcie, a więc całkowitej wartości danego świadczenia. W ślad za komentarzem do art. 632 KC red. serii Osajda/red. tomu Borysiak 2023, wyd. 31/Ł. Żelechowski należy podać, że stosowanie wynagrodzenia ryczałtowego jest dogodne przede wszystkim dla zamawiającego, który już w chwili zawarcia umowy zna globalną wartość swojego świadczenia. Wynagrodzenie ryczałtowe uzgadniane jest na ogół w tych wypadkach, w których koszt materiałów, jak też nakład pracy konieczny dla wykonania dzieła, można bez trudu przewidzieć już w chwili zawarcia umowy o dzieło (A. Brzozowski, w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. II, art. 632, Nb 1). Wynagrodzenie w tej postaci może być naturalnie uzgodnione przez strony także w wypadku dzieł o znacznym stopniu skomplikowania, jeżeli zamiarem stron jest zagwarantowanie zamawiającemu niezmienności wynagrodzenia niezależnie od wzrostu cen i innych stawek lub konieczności przeprowadzenia prac nieprzewidzianych w kosztorysie (P. Drapała, w: Gudowski, Komentarz, 2013, Ks. III, cz. 2, s. 242). Dalej tamże: W orzecznictwie przyjęto jednak, że warunkiem niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego jest to, aby przyjmujący zamówienie oszacowując zakres koniecznych czynności, konieczne koszty ich wykonania i w konsekwencji wartość robót, którą strony umówiły w ramach ryczałtowego wynagrodzenia, dysponował rzetelną informacją na temat zakresu i charakteru robót. Rygor z art. 632 § 1 KC nie obejmuje zatem przypadków nierzetelnego postępowania zamawiającego, który wprowadza w błąd przyjmującego zamówienie uniemożliwiając mu prawidłowe oszacowanie zakresu i niezbędnych kosztów robot (wyr. SA w Gdańsku z 27.8.2014 r., V ACa 181/14, Legalis). Wskazanie zatem przez zamawiającego sposobu ukształtowania wynagrodzenia jako wynagrodzenie ryczałtowego i nieprzewidzenia dla Wykazu elementów inwestycji jakiegokolwiek zastosowania na etapie wyceny ceny ofertowej jaki na etapie realizacji umowy, oraz zagregowanie elementów przedmiotu zamówienia w sposób nieodzwierciedlający kosztów niezbędnych do poniesienia przez wykonawcę dla realizacji całości przedmiotu umowy powoduje, że załącznik nr 10 należy ocenić jako dokument pomocniczy. Rację należy więc przyznać odwołującemu, że załącznik ten nie służył określeniu ceny, ani nie stanowił podstawy określenia przedmiotu oferty. Należy też zauważyć, że sam fakt wymienienia tego dokumentu w rozdziale IX pkt 2 jako dokumentu załączanego do oferty nie przesądza o tym, że staje się on elementem treści oferty, ani że jest to dokument, który nie podlega uzupełnieniu. Przeciwnie w katalogu dokumentów określonych przez zamawiającego w ust. 2 rozdziału IX występują dokumenty służące potwierdzeniu uprawnienia do reprezentacji wykonawcy, zobowiązania podmiotów trzecich oświadczenia w trybie art. 125 ust. 1 ustawy, czyli wszystkie te dokumenty, które podlegają uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, a także przedmiotowe środki dowodowe, dla których wprost zamawiający umożliwił ich uzupełnienie w rozdziale XVIII ust. 10. Z tego względu nie można skutecznie na gruncie tej SW Z twierdzić, że akurat załącznik nr 10 składany wraz z ofertą był dokumentem służący określeniu istotnych elementów przyszłej oferty i to takich, których braki stanowią o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Przeciwnie słusznie podniósł odwołujący, że załącznik nr 10 nie służy ani określeniu ceny oferty, ani przyszłym rozliczeniom wynagrodzenia umownego, ani nawet rozliczeniu prac zamiennych czy dodatkowych. Przeciwnie jest to dokument, w którym zamawiający rozbił przedmiot zamówienia na pewne elementy scalone, ale powodów tego rozbicia wykonawcom nie wyjaśnił, ani nie określił skutków prawnych niezłożenia tego dokumentu, lub złożenia dokumentu zawierającego braki. Należy zatem uznać, że dokument ten miał znaczenie pomocnicze i mógł służyć zamawiającemu w celu weryfikacji wymienionych przez niego składników ceny pod kątem ich ewentualnego rażącego zaniżenia. Wniosek ten nasuwa się po lekturze rozdziału IX pkt. 5, z którego wynika, że mimo tego, że zamawiający ocenia cenę całkowitą oferty i wymaga podania jej jako szacunkowej, to jednak ma zamiar weryfikować jej elementy składowe, pod kątem realności cen. Tym samym jedynie w przypadku powzięcia wątpliwości, co do tego, czy wykonawca skalkulował rynkową cenę przeniesienia słupa oświetleniowego i to pod warunkiem, że ten element ceny ryczałtowej miałby charakter istotny, mógłby żądać wyjaśnień dotyczących tego elementu cenotwórczego. Zamawiający skorzystał z procedury wyjaśnienia, aczkolwiek nie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy i odwołujący wyjaśnił zamawiającemu, że po pierwsze skalkulował ten koszt w cenie oferty, a więc ma świadomość potrzeby jego wykonania i nie uchyla się od tego obowiązku i wskazał, gdzie w cenie ten element został skalkulowany. Co więcej odwołujący w odwołaniu wykazał w ocenie Izby dowodem z oferty handlowej, że koszt tego elementu przedmiotu zamówienia jest nieistotny w stosunku do całego zamówienia, czy nawet w stosunku do elementu zamówienia, jakim jest wykonanie prac w części 3b Nadbrzeże Stanica Wodna. W konsekwencji element ten nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Co więcej z żadnego z postanowień SW Z nie wynika skutek jaki zamawiający wiązał z niezłożeniem załącznika nr 10, czy złożeniem go w sposób niekompletny lub zawierający błędy. Wskazać należy w tym zakresie na następujące orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: - orzeczenie z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej - orzeczenie z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 51 Zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Z przytoczonych orzeczeń przełożonych na stan tej sprawy należy wywieść, że nie daje się pogodzić z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji sytuacja, w której zamawiający dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy poda, że dany dokument służył wypełnieniu obowiązku obliczenia ceny w określony sposób i stanowił podstawę ustalenia, czy przedmiot oferty obejmuje cały przedmiot zamówienia. Co więcej jak już Izba wskazała zamawiający nakazał wykonawcom wycenić także elementy, które nie zostały wprost wymienione w Wykazie elementów inwestycji, jak również takie koszty, które są niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, a nie zostały ujęte w dokumentach zamówienia. Skoro takie koszty mieszczą się w cenie całkowitej oferty jak i w przyjętym przez zamawiającego rozbiciu cenowym, to na jakiej podstawie zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wycenił całego przedmiotu świadczenia. Co więcej takie ustalenie pozostaje wprost w sprzeczności z oświadczeniem odwołującego złożonym na wezwanie zamawiającego wskazującym w jakim elemencie cenotwórczym odwołujący ujął koszt przeniesienia słupa. O tym, że odwołujący liczył się z poniesieniem takiego kosztu świadczy również pozyskana przez niego oferta handlowa. Z tego względu Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu oraz przedstawia najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zarzut ten jest ściśle powiązany z zarzutem niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego. Pomiędzy stronami bezsporne jest bowiem to, że gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, to byłaby ofertą najkorzystniejszą, która powinna być zbadana pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym wynik postępowania w sytuacji wadliwego odrzucenia oferty odwołującego musi być uznany za niezgodny z ustawą, a w konsekwencji Izba musi nakazać jego unieważnienie. Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy uwzględniła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia zaliczając koszty uiszczonego wpisu przez odwołującego na poczet kosztów postępowania odwoławczego, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu oraz koszty zastępstwa prawnego wykazane złożoną fakturą, z ograniczeniem ich do maksymalnej kwoty dopuszczonej przez cyt. Rozporządzenie tj. do kwoty 3 600zł. z tytułu wydatków pełnomocnika. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2137/24 WYROK Warszawa, dnia 10 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzinw postępowaniu prowadzonym przez Gmina Miejska Przemyśl – Zarząd Dróg Miejskich w Przemyślu, ul. Wybickiego 1, 37-700 Przemyśl uczestnik po stronie zamawiającego – PIMIN Sp. z o.o. Sp. k., Osiedle Złotej Jesieni 6/97, 31-826 Kraków orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu odwołania dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Pimin Sp. z o.o. Sp. k., Osiedle Złotej Jesieni 6/97, 31-826 Kraków w trybie art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt. 2.4 b) Specyfikacji Warunków Zamówienia w odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczenia w kierowaniu, co najmniej dwiema robotami budowlanymi, polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m, z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego i brak sprzeciwu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. , 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin tytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2137/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont mostu im. Ryszarda Siwca w Przemyślu zlokalizowanego w ciągu drogi powiatowej nr 2162R.”, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14.05.2024 r. pod nr 2024/BZP 00323486 przez: Gminę Miejską Przemyśl – Zarząd Dróg Miejskich w Przemyślu, ul. Wybickiego 1, 37700 Przemyśl zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawy PZP” albo „PZP” albo „ustawy pzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 13.06.2024 r. (za pośrednictwem platformazakupowa.pl) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: PIMIN Sp. z o.o. Sp. k., Osiedle Złotej Jesieni 6/97, 31-826 Krakówzwanej dalej: „PIMIN Sp. z o.o. Sp. k.” albo „PIMIN” albo „Przystępującym”. Drugą pozycję w rankingu złożonych ofert zajęła firma: Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin zwana dalej: „Primost Południe Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 18.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 13.06.2024 r. złożył Primost Południe Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b oraz pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust 1 ustawy z dnia 16.04.19913 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pimin pomimo faktu, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w celu uzyskania zamówienia, wbrew prawu oraz dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w złożonym w trakcie postępowania wykazie osób dot. doświadczenia Kierownika Robót Pana Ł.N.. 2. Ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia zarzutu opisanego w punkcie pierwszym odwołania - art. 128 ust.1 i 4 ustawy pzppoprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b SW Z w odniesieniu do Kierownika Robótw zakresie jego doświadczenia w kierowaniu co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m oraz Projektanta w zakresie jego doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch projektów dotyczących budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m 3. Art. 16 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając powyższe na uwadze wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, czego skutkiem będzie odrzucenie złożonej przez Pimin oferty jako złożonej w ramach czynu nieuczciwej konkurencji, 3) względnie – wezwanie Pimin do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b SW Z. Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wnosił również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; Zgodnie ze sporządzoną przez Zamawiającego specyfikacją warunków zamówienia o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełnili m.in. warunki dotyczące: 2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: b) wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia co najmniej następującymi osobami: Projektant Wymagana liczba osób – 1 Minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - wykonał co najmniej dwa projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m Kierownik robót Wymagana liczba osób – 1 Minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - kierował co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców. Po przeprowadzeniu procedury badania i oceny ofert Zamawiający w dniu 13.06.2024 r. dokonał wyboru oferty Pimin jako najkorzystniejszej. Jak wskazano powyżej jednym z warunków udziału w postępowaniu było wykazanie, iż wykonawca dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia co najmniej jedną osobą projektanta posiadającego doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch projektów dotyczących budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m oraz co najmniej osobą kierownika robót posiadającego doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. W powyższym zakresie Pimin w przedłożonym Wykazie osób wskazał 1. Pana R.S. na stanowisko Projektanta wymieniając jego następujące doświadczenie: 1. Projekt wykonawczy budowy nowego mostu drogowego MD-2 w ciągu projektowanej obwodnicy K-K w km 0+332,05 wykonywany w ramach zamierzenia budowlanego : „Zaprojektowanie i wykonanie zadania pod nazwą: Budowa północnej obwodnicy Kędzierzyna-Koźla w ciągu krajowej nr 40”. Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 90,0 m · Klasa obciążenia A wg PN-85/B-10030 · Data wykonania projektu: 03.2020 r. Inwestor/Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Opolu ul. Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole 2. Projekt wykonawczy zamienny wiaduktu drogowego W D-02 wykonywany w ramach zadania: „Budowa nowego wiaduktu drogowego w km 20,860 nad linią kolejową nr 133 Dąbrowa Górnicza Ząbkowice - Kraków Główny Osobowy w miejsce likwidowanego przejazdu w ul. Ciężkowickiej w Jaworznie w km 20,712 linii nr 133 Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 70,0 m · Klasa obciążenia II wg PN-EN 1991-2 (wyższa niż klasa C) · Data wykonania projektu: 04.2022 r. Zleceniodawca: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków 3. Projekt wykonawczy zamienny budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka wykonywany w ramach zadania: „Rozbiórka tymczasowej przeprawy mostowej i budowa nowego mostu na rzece Soła wraz z przebudową połączenia drogowego z drogą wojewódzką 948 i drogami powiatowymi 4480S i 1456S w miejscowości Porąbka” Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 126,0 m · Klasa obciążenia A wg PN-85/B-10030 · Data wykonania projektu: 05.2023 r. Zleceniodawca: Intop Warszawa ul. Ł.D. 70, 02-968 Warszawa 2. Pana Ł.N. wymieniając jego następujące doświadczenie: 1. Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną. Parametry obiektu: · Przęsła długości - 42 + 58 + 42 m. · Nośność klasy „A” wg PN-85/S-10030 · Konstrukcja nośna stalowa. Zamawiający: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku 2. Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda. Parametry obiektu: · Przęsła długości - 200 + 70 + 70 m. · Nośność klasy "A" wg PN-85/S-10030 · Konstrukcja nośna stalowa. Zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie W wyniku przedłożonych przez Pimin podmiotowych środków dowodowych Zamawiającyw dniu 13.06.2024 r. dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oceniając je tym samym jako prawidłowe oraz potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. II. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 i pkt 7 ustawy pzp Pimin w treści przedłożonego wykazu osób wskazał między innymi na doświadczenie Pana Ł.N. w kierowaniu robotami na zadaniu pn.: Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika jednak, iż powyższe nie polega na prawdzie. Pan Ł.N. nie kierował bowiem robotami przy budowie przedmiotowego obiektu- nie pełnił on obowiązków kierownika robót. Powyższe zostanie szerzej opisane w dalszej części uzasadnienia. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że ze względu na ustawowy czas na złożenie odwołania oraz w związku z możliwością zapoznania się ze zgromadzonymi w postępowaniu dokumentami dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, dopiero po ich udostępnieniu przez Zamawiającego był on w stanie rozpocząć proces gromadzenia niezbędnych dokumentów i weryfikacji informacji. Przez gromadzenie niezbędnych dokumentów Odwołujący rozumie złożenie wniosków o udostępnienie informacji publicznej. Obecnie Odwołujący oczekuje na udzielenie formalnych odpowiedzi przez Inwestorów. Z tego też względu zastrzega on sobie możliwość przedłożenia stosownych dokumentów w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie, co oczywiście nie przeczy zapisom ustawy pzp oraz zasadom postępowania odwoławczego. Na dziś jednak pozyskał on wiadomość związaną z brakiem faktycznego kierowania robotami budowlanymi na podanym zadaniu przez Pana Ł.N. tj. brakiem pełnienia obowiązków kierownika robót. Niepodważalnym jest, że z faktycznym podjęciem obowiązków kierownika robót mamy do czynienia w momencie wpisu danej osoby do dziennika budowy na przedmiotowym stanowisku. By można było mówić o kierowaniu robotami budowlanymi niezbędne jest ustalenie realnej odpowiedzialności danej osoby za proces budowlany lub odpowiednio jego część. Taka odpowiedzialność możliwa jest do ustalenia jedynie poprzez dokonanie/ dokonywanie wpisów w dzienniku budowy. Gdyż dopiero w chwili wpisu danego kierownika do dziennika budowy przejmuje on odpowiedzialność za wszelkie szkody, które będą miały miejsce z uwagi na nierzetelną kontrolę prowadzonych prac budowlanych czy niedbałą analizę dokumentacji technicznej. Powyższe potwierdza treść Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik Budowy (Dz. U. z 2023 r. poz. 45). W §10 ust. 2 czytamy, że przed rozpoczęciem robót budowlanych, za które ma odpowiadać kierownik robót, inwestor albo kierownik budowy dokonują wpisu dotyczącego osoby, której powierza się funkcję kierownika robót. Natomiast w ustępie 3 rzeczonego paragrafu wskazano: osoba, której powierza się funkcję, o której mowa w ust. 1 i 2, potwierdza wpisem przyjęcie powierzonej funkcji i wskazuje numer posiadanych uprawnień budowlanych. Odpowiedzialność kierownika robót realnie kierującego robotami w sposób nieodłączny powiązane jest z dokonaniem w tym przedmiocie wpisu do dziennika budowy, co zostało dostrzeżone przez KIO, tak przykładowo w wyroku z 27.07.2018 r. (sygn. akt: KIO 1399/18): „Zgodnie z art. 45 ust. 2 [przyp. własny – w aktualnym stanie prawnym, kierownik robót w dalszym ciągu podlega wpisowi do dziennika budowy – zgodnie przywołanym wyżej z §10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik Budowy] - Prawa budowlanego przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Stąd zdaniem składu orzekającego Izby przyjęcie odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej immanentnym elementem. Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją”. O powiązaniu odpowiedzialności za przeprowadzone prace z kierowaniem robotami budowlanymi czyli pełnieniem samodzielnej funkcji w budownictwie przesądziła również Izba wyrokiem z 13.08.2020 r. (sygn. akt: KIO 1644/20), potwierdzając jednocześnie, że przedstawienie w ramach kryterium oceny ofert osoby, która nie spełnia wymaganego doświadczenia stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd ergo wykonawca, który dopuścił się takiego działania podlega wykluczeniu z postępowania: „Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy przez wykluczenie Konsorcjum ERBUDz postępowania mimo braku do tego podstaw Zarzut nie potwierdził się. Odwołujący stoi na stanowisku, że nie wprowadził zamawiającego w błąd przy podaniu informacji o funkcji jaką sprawował p. M. S. w wykazywanym doświadczeniu - Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie - Prokocimiu, gdyż p. S. mimo braku wpisu do Dziennika Budowy pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych z ramienia podwykonawcy. W ocenie Izby jednak to zamawiający prawidłowo ustalił stan faktyczny. Zgromadzony materiał dowodowy powoduje, że należało ustalić, że p. M. S. nie pełnił funkcji kierownika robót sanitarnych, ani nie przyjął na siebie odpowiedzialności za ten odcinek robót. Dowód, któremu Izba dała wiarę czyli formularz zatwierdzenia wyrobu, świadczy tylko o tym, że p. S. złożył swój podpis jako przedstawiciel podwykonawcy na dokumencie potwierdzającym dostawę wyrobu i opieczętował się pieczęcią "kierownik robót" bez określenia w jakiej branży. Natomiast z dowodów zgromadzonych przez zamawiającego i przedstawionych przez przystępującego Warbud wynika, że inne osoby niż p. S. pełnił na tej inwestycji funkcje kierownika robót sanitarnych - co potwierdzają wyciągi z Dzienników Budowy oraz umowa na wykonanie instalacji wentylacyjnych z podwykonawcą Polonez Plus”. Zgodnie z powyższymi rozważaniami niepodważalne jest, że faktyczne nabycie doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi może nastąpić jedynie w przypadku gdy dana osoba dokonuje wpisu w dzienniku budowy i zgodnie z przepisami obowiązującego prawa pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Pimin wskazując osobę Pana Ł.N. jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do kierownika robót wprowadziła Zamawiającego w błąd posługując się nieprawdziwą informacją. Pomimo tego, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia informacja ta ma kluczowe znaczenie. Pimin jako profesjonalny uczestniczy rynku z segmentu budownictwa zapewne świadom jest jakie obowiązki oraz prawa konstytuuje wpis danej osoby do dziennika budowy jako kierownika robót, a co powoduje jego brak. Mimo tych okoliczności Wykonawca zdecydował się na posłużenie się doświadczenie osoby, która faktycznie nie pozostawała kierownikiem robót. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Zgodnie z art. 3 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. By dany czyn uznać za czyn nieuczciwej konkurencji niezbędne jest ustalenie na czym określone działanie podlegało wraz z zakwalifikowaniem go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu ujętego szczegółowo w w/w ustawie lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie przywołanego art. 3 ust. 1. W art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Jednocześnie jak doprecyzował ustawodawca w art. 14 ust. 3 pkt 1 uznk, rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników. Zdaniem Odwołującego, z taką sytuacją, o której mowa w art. 14 ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 uznk, mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu Pimin w sposób celowy wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając osobę, która nie posiadała stosownego doświadczenia. Celem tego działania było uzyskanie zamówienia publicznego. Jednocześnie jako profesjonalista jest on zobowiązany do rzetelnej weryfikacji doświadczenia kadry, którą się posługuje. Możliwe jest w tym zakresie przypisanie Pimin co najmniej rażącego niedbalstwa. Mając na uwadze, że nieprawdziwa informacja dotyczy faktycznego kierowania robotami budowlanymi przez Pana Ł.N. to można z całą pewnością stwierdzić, że Pimin rażąco nie dopełnił ciążących na nim obowiązków związanych z weryfikacją informacji składanych w oświadczeniach na poczet udziału w przetargach. Za takim potraktowaniem zachowania Wykonawcy przemawia również profesjonalny charakter jego działalności, jako podmiotu stale trudniącego się udziałem w przetargach publicznych. W sposób rażący odstąpiono więc od wzorca zachowania profesjonalisty. Co więcej, złożenie przez Przystępującego nieprawdziwego oświadczenia celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, daje się również zakwalifikować co najmniej jako sprzeczne z dobrymi obyczajami. Informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez Zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności. Należyta staranność wykonawcy (dłużnika) określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy wypełnianiu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w zakresie weryfikacji doświadczeni osób powoływanych na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niedochowanie ww. wymogom i złożenie oświadczenia nieprawdziwego świadczy o naruszeniu przez wykonawcę co najmniej dobrych obyczajów. Niewątpliwie poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia naruszony został także interes pozostałych oferentów, którzy utracili szansę na uzyskanie zamówienia wobec nieuczciwego podejścia Pimin. Zatem zgodnie z powyższym spełnione zostały przesłanki przewidziane w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym miejscu Odwołujący pragnie z ostrożności podkreślić, że z analizy przeprowadzonej przez KIO w wyroku z 21.02.2024 r., sygn. akt: KIO 353/24 wynika, że w celu stwierdzenia ziszczenia się przesłanek opisanych w art. 3 ust. 1 w/w ustawy nie jest konieczne udowodnienie celowości działania podmiotu. W tym zakresie wystarczające będzie przypisanie rażącego niedbalstwa. Posługiwanie się nieprawdziwymi informacjami w sposób opisany w niniejszym uzasadnieniu stanowi też, zdaniem Odwołującego, przykład czynu nieuczciwej konkurencji opisany w art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca rozpowszechnił bowiem nieprawdziwą informację o kwalifikacji swojego pracownika co miało doprowadzić do osiągniecia korzyści w postaci uzyskania niniejszego zamówienia. Z tego względu, w ocenie Odwołującego, spełnione zostały przesłanki niezbędne do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 jak i art. 14 ustawy uznk. Dla Odwołującego bezsprzeczne pozostaje, że oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. (Wyrok KIO z 21.02.2024 r., KIO 353/24, LEX nr 3702044). Trudno przypuszczać by nieprawdziwe oświadczenie Przystępującego zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. Nie ma bowiem podstaw by sądzić, iż błędnie interpretuje on treść warunków udziału w postępowaniu, które w tym zakresie pozostają jasne oraz skonkretyzowane lub, że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki. Pimin posłużył się bowiem doświadczeniem osoby, która na podanym przez Wykonawcę zadaniu realnie nie kierowała robotami budowlanymi. W tym miejscu Odwołujący pragnie podkreślić, że „Brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania (…)Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia". Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.” (Wyrok KIO z 21.01.2022 r., KIO 5/22, LEX nr 3357974). Dodatkowo istotne dla niniejszej sprawy jest, że w wypadku opisanym w niniejszym punkcie uzasadnienia nie jest możliwe zastosowanie art. 128 ustawy pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Sytuacja jaka zaistniała w niniejszej sprawie nie kwalifikuje się pod dyspozycję ww. przepisu. Przekazanie w wykazie informacji nieprawdziwych nie jest równoznaczne z tym, że podmiotowy środek dowodowy zawiera błędy lub jest niekompletny. Za błędny należałoby uznać dokument, w którym np. wykonawca oświadcza, że legitymuje się określonym doświadczeniem, ale opis tego doświadczenia nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu - jednak podawane informacje są zgodne z prawdą (po prostu wykonawca podał doświadczenie o zbyt małej wartości, zakresie lub z innych względów nieodpowiadające treści warunku udziału ewentualnie nie przedstawił w opisie doświadczenia wszystkich elementów pozwalających na jego zweryfikowanie pod kątem zgodności z warunkiem). W takiej sytuacji zasadnym jest skorzystanie z dyspozycji art. 128 ustawy pzp i wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. (Wyrok KIO z 21.02.2024 r., KIO 353/24, LEX nr 3702044). W przypadku jednak kiedy Zamawiający będzie posiadał wiedzę o nieprawdziwości informacji zamieszczonych w danym podmiotowym środku dowodowym nie ziszczają się przesłanki do zastosowania powołanego wyżej art. 128 ustawy pzp. Przepis ten nie dotyczy bowiem sytuacji, w których wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzającego go w błąd. III. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp Jak wynika zatem z literalnego brzmienia przywołanego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał by osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót posiadała doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwiema robotami budowlanymi dotyczącymi mostu drogowego. W odniesieniu do Projektanta Zamawiający wymagał doświadczenia związanego z wykonaniem projektów odnoszących się również do mostu drogowego. Pimin w przedłożonym w toku postępowania przetargowego Wykazie osób wskazał natomiast, że Pan R.S. wykonał jedynie jeden projekt odnoszący się do budowy mostu drogowego, natomiast dwa pozostałe były jedynie częściowymi projektami tj. projektami wykonawczymi zamiennymi, w tym jeden z nich odnosił się do wiaduktu, a nie mostu drogowego. W odniesieniu do kierownika robót Pimin wskazał, że Pan Ł.N. kierował robotami budowlanymi dotyczącymi budowy wiaduktu a nie wymaganego mostu drogowego. W ocenie Odwołującego przedmiotowy fakt powoduje, iż nie można uznać, że takie doświadczenie kierownika i projektanta Wykonawcy jest zgodne z treścią warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, że sam Wykonawca spełnia stawiane warunki i nie podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania. Wyjaśnienia wymaga, że w tym fragmencie uzasadnienia Odwołujący odniesie się do użytego przez Zamawiającego pojęcia mostu drogowego. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący zaprezentuje argumentacje związaną z pojęciem „projektu” w odniesieniu do doświadczenia projektanta. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości dokonał opisu warunku udziału w postępowaniu. W sposób szczegółowy wskazał on bowiem rodzaj obiektu mostowego, który jest wymagany w odniesieniu do doświadczenia kierownika robót oraz projektanta. Skoro zamawiający w treści warunku wymienił most drogowy oznacza to, że wykonawcy nie mogli posłużyć się jakimkolwiek rodzajem obiektu mostowego, ale właśnie tym konkretnym. W ślad za tym wskazać należy, że wiadukt w żadnym wypadku nie pozostaje mostem drogowym. Obiekty te służą bowiem do przeprowadzania ciągów jezdnych/ pieszo-jezdnych nad różnymi (odmiennymi) przeszkodami terenowymi. Zgodnie z definicją prezentowaną na stronie Głównego Urzędu Statystycznego przez most drogowy rozumie się obiekt służący do zapewniania komunikacji drogowej nad przeszkodą wodną. Wiadukt natomiast to obiekt służący do zapewnienia komunikacji drogowej nad drogą lub linią kolejową. (Źródło- https://stat.gov.pl/metainformacje/slownik-pojec/pojecia-stosowane-w-statystyce-publicznej/3745,pojecie.html). Na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający nie zamieścił w treści SW Z definicji mostu drogowego. Stąd też zrodziła się konieczność posłużenia się przede wszystkim wykładnią gramatyczną (literalną). Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu czytane muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać marginesu na interpretację i domysły. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SW Z. (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 07.10.2008 r., sygn. akt: XXII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić w tym wypadku interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego, czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu warunek udziału w zakresie zdolności zawodowej należy i musi być odczytywany tak jak on brzmi. Zgodnie z treścią jaka została zawarta w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego warunek jest jednoznaczny i opisany został szczegółowo przez wskazanie konkretnych elementów jakie były istotne w ocenie Zamawiającego. Powtórzyć zatem należy, że Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu wyraźnie wskazał na most drogowy. Nie istnieją zatem żadne podstawy prawne ani faktyczne umożliwiające uznanie, że w tym wypadku spełniającym przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu będzie wykazanie doświadczenia w kierowaniu budową, przebudową czy remontem wiaduktu czy też sporządzenie projektu budowy, przebudowy, remontu wiaduktu. Co istotne w ocenie Odwołującego przyjęcie odmiennego stanowiska będzie stanowiło nieuprawnioną interpretację rozszerzającą warunku oraz w sposób bezpośredni będzie przeczyło zasadzie równego traktowania wykonawców. Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż wysoce prawdopodobnym jest, że gdyby przed terminem złożenia ofert potencjalni oferenci wiedzieli o możliwości przyjęcia takiej interpretacji, w postępowaniu przetargowym mogłoby wziąć udział więcej podmiotów. Powyższe niepodważalnie powoduje, iż nie jest możliwe uznanie obecnego działania Zamawiającego jako prawidłowego i możliwego do zaakceptowania. W tym miejscu Odwołujący pragnie odnieść się do Wyroku KIO z 05.05.2011 r. wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 809/11, jednocześnie podkreślając, że pomimo, iż został on wydany w poprzednio obowiązującym systemie prawa zamówień publicznych, to wnioski z niego płynące zachowały bezsprzecznie aktualność po dziś dzień. W opisywanym stanie faktycznym jeden z oferentów posłużył się doświadczenie w realizacji wiaduktu podczas gdy z treści SIW Z wynikał obowiązek posiadania doświadczenia w budowie mostu. Krajowa Izba Odwoławcza nie mając w tym względzie żadnych wątpliwości orzekła, iż akceptowalna jest jedynie ścisła interpretacja postanowień SIW Z. Izba zwróciła uwagę na niemożności dokonywania interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu w sposób rozszerzający jeśli taki sposób nie był wprost wyartykułowany na etapie poprzedzającym składanie ofert. Zamawiający w trakcie rzeczonej sprawy, oświadczył iż akceptowalnym byłoby dla niego rozszerzenie zarówno katalogu rodzaju robót budowlanych (w treści SIW Z wskazano jedynie na budowę) jak i rodzajów obiektów, gdyż nadal zachowałby on pewność co do możliwości należytej realizacji zadania przez wykonawców. Dodatkowo poprał on powyższe twierdzenia wyciągami z dokumentacji oraz analizą techniczną. Izba słusznie jednak uznała, że nie można na etapie składania ofert, adekwatnie do nich, przyjmować wykładnię SIW Z zmieniając post factum jej postanowienia. Zamawiający winien na etapie przygotowywania SIW Z sformułować takie jej postanowienia by gwarantowały należytą realizację zadania, nie jest jednak możliwe czynienie tego podczas badania i oceny ofert. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy- nie jest możliwe uznanie, że doszło do skutecznego potwierdzenia spełnienia przez Pimin warunków udziału w postępowaniu podczas gdy przedłożony wykaz osób nie referuje do treści warunku. Odwołujący pragnie również nadmienić, że podstawową funkcją warunków udziału w postepowaniu pozostaje ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. Odnosząc powyższe do problematyki niniejszej sprawy, wskazać należy, że treść przywołanego warunku udziału w postępowaniu wprost referuje do przedmiotu zamówienia. W ramach niniejszego postępowania wykonawca będzie bowiem zobowiązany do remontu mostu drogowego tj. obiektu stanowiącego przeprawę drogową nad rzeką. Przywoływany przez Pimin wiadukt jest natomiast przeprawą umożliwiającą ruch nad linią kolejową. Niepodważalnym pozostaje, że specyfika wykonywania robót w odniesieniu do obiektu posadowionego nad rzeką w porównaniu do obiektu posadowionego nad linią kolejową pozostaje zgoła odmienna. Funkcjonalnie uzasadnionym pozostaje zatem wymaganie właśnie mostu drogowego, a nie jakiegokolwiek innego obiektu mostowego w ramach warunku udziału w postępowaniu. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż gdyby intencją Zamawiającego było rozszerzenie katalogu obiektów, w treści SW Z winny znaleźć się inne określenia niż są obecnie użyte. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż nawet gdyby niezbędnym było odniesienie się do definicji legalnej pojęć most oraz wiadukt to nadal nie potwierdzają one słuszności podjętych przez Zamawiającego czynności w niniejszym postępowaniu. W treści § 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. poz. 1518) czytamy bowiem, że: 1) Przez mostu rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi nad przeszkodą, w której co najmniej jedno przęsło znajduje się nad wodami powierzchniowymi. 2) Przez wiadukt natomiast rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi nad przeszkodą, w której żadne przęsło nie znajduje się nad wodami powierzchniowymi. Zatem nawet w odniesieniu do obowiązujących przepisów prawa nie sposób przyjąć odmiennego stanowiska niż uznanie, że most oraz wiadukt stanowią dwa odrębne rodzaje obiektów. W konsekwencji powyższego nie jest możliwe przyjęcie, że użycie pojęcia most drogowy daje oferentom możliwość posłużenia się doświadczeniem osób proponowanych do sprawowania funkcji kierownika robót i projektanta również na wiaduktach. Odnosząc się również do historycznej definicji zamieszczonej w nieobowiązującym już Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30.05.2000 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie, a konkretnie do jego § 3 pkt 1, wskazać należy, że ustawodawca rozróżnił kilka rodzajów obiektów mostowych. W zamieszczonej w przywołanym paragrafie definicji czytamy, że przez obiekt mostowy rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzania drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo- rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę. Tym samym, przepisy prawa w sposób jednoznaczny kategoryzują obiekty mostowe oraz określają ich rodzaje. Mając to na uwadze, należy uznać że Zamawiający w treści SW Z w sposób jednoznaczny dokonał rozróżnienia rodzaju obiektu mostowego, z którym związane ma być doświadczenie posiadane przez osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót i projektanta. W świetle powyższego bezsprzecznie należy stwierdzić, że skoro Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu przewidział doświadczenie kierownika robót i projektanta w odniesieniu do mostu drogowego, a Wykonawca wykazał doświadczenie kierownika robót i projektanta w odniesieniu do wiaduktu, to nie można mówić w tym wypadku o potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego zaktualizowały się zatem przesłanki do zastosowania w niniejszej sprawie art. 128 ustawy pzp. Powyższe rozważania należy również odnieść w stosunku do użytego przez Zamawiającego sformułowania „projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu”. Przedmiotem niniejszego postępowania jest między innymi sporządzenie projektów technicznych remontu mostu wraz z projektem wykonawcy i kompletnymi materiałami do zgłoszenia w celu uzyskania zgody na realizację zadania w systemie remontowym (vide rozdział IV ust. 1 SW Z). Odnosząc powyższe do opisu warunku udziału w postępowaniu stwierdzić należy, że doświadczenie jakim powinien wykazać się Projektant winno obejmować sporządzenie kompletnego projektu, który był podstawą pozyskania stosownego dokumentu umożliwiającego prowadzenie robót budowlanych. Pimin w przedłożonym wykazie osób jako doświadczenie Pana R.S. wskazał m.in. realizację projektu wykonawczego zamiennego dla wiaduktu drogowego oraz realizację projektu wykonawczego zamiennego dla budowy mostu drogowego. Nie jest jednak jasne jaki pozostawał zakres tychże projektów zamiennych. Co do zasady mogły one dotyczyć jedynie nieznacznego wycinka lub jednego elementu całego obiektu. Z definicji bowiem projekt zamienny nie musi dotyczyć całego zakresu inwestycji. Projektem zamiennym będzie na przykład projekt zakładający zmianę rodzaju pali. Tym samym Zamawiający nie może być pewien czy doświadczenie Pana R.S. faktycznie może dawać rękojmię należytego wykonania niniejszego zadania. Wykonanie projektu wykonawczego zamiennego nie jest bowiem równoznaczne z wykonaniem projektu jako całości. W gestii Zamawiającego winno zatem leżeć zbadanie faktycznego zakresu projektów jakie wykonał Pan R.S.. Nie można bowiem stawiać znaku równości pomiędzy projektem a projektem zamiennym. Projekt zamienny jak sama nazwa wskazuje modyfikuje bowiem- w mniejszym lub większym zakresie, projekt (pierwotny, podstawowy). Z powyższego wynika zatem niepodważalnie, iż Pimin nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przedstawiony w toku postępowania przetargowego wykaz osób nie tylko nie poświadcza ich spełnienia, a wręcz potwierdza brak posiadania przez Wykonawcę wymaganej zdolności zawodowej - nie dysponuje on bowiem osobami posiadającymi wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Tym samym Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp lub poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych na podstawie ust. 1 powyższego artykułu ustawy. Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia. (Wyrok KIO z 27.02.2024 r., KIO 438/24, LEX nr 3702052). Tym bardziej, iż treść warunków opisanych w niniejszym postępowaniu w zasadzie nie nastręcza trudności interpretacyjnych. Zamawiający posłużył się bowiem jasnymi i konkretnymi określeniami jak most drogowym oraz projekt. Zamawiający jako gospodarz postępowania zobowiązany był zatem do rzetelnej weryfikacji przedłożonych przez Pimin dokumentów w odniesieniu do literalnej treści SW Z. Efektem tejże weryfikacji winno być zastosowanie art. 128 ustawy pzp. Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższy przepis nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy, wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub gdy są one niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków przewidzianych przepisem. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez Zamawiającego w SW Z wymagań. Tym samym w sytuacji gdy złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz osób nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie Zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Powyższy obowiązek pozostaje nieodzownym narzędziem zmierzającym do jednoznacznego ustalenia m.in. czy dany oferent daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zamawiający w dniu 19.06.2024 r. (za pośrednictwem platformazakupowa.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 20.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)PIMIN Sp. z o.o. Sp. k. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 28.06.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesionego odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w części, uwzględnił natomiast jeden zarzut. Stwierdził, że uznaję za zasadny zarzut dotyczący zaniechania czynności wezwania Pimin Sp. z o.o. Sp. k. w trybie artykułu 128 ust. 1 oraz ust. 4 Pzp do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt. 2.4 b) SW Z w odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczeniaw kierowaniu, co najmniej dwiema robotami budowlanymi, polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. W tym zakresie Zamawiający unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokona ponownie badania i oceny ofert. Odnosząc się do treści pozostałych zarzutów Odwołującego, wnosił o ich oddalenie tj. w części: a) dotyczącej zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Pimin Sp. z o.o. Sp.k., złożonej zdaniem Odwołującego się w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającej na podaniu przez Przystępującego niezgodnych z prawdą informacji, co do doświadczenia Kierownika Robót Pana Ł.N. tj. niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, a także przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający przez Zamawiającego równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; b) dotyczącej zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp w zakresie nie zbadania przez Zamawiającego faktycznego zakresu projektów (projektu i projektu zamiennego), jakie wykonał Pan R.S.i zaniechanie wezwania Pimin Sp. z o.o. Sp.k do złożenia wyjaśnień lub poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych. Ponadto wnosił o: 1) przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: a) Pismo z dnia 20.06.2024 r. Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad znak: O/OL.D-5.1030.94.2024.AK, na wykazanie, że Pan Ł.N. pełnił funkcję kierownika robót mostowych w ramach inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek „B” od km 9 + 181,7 do km 18 + 845, Most MS4 nad Kanałem Pauzeńskim; b) Pismo z dnia 25.06.2024 r. Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku znak: W PiRI.0142.11.2024, na wykazanie, iż Pan Ł.N. pełnił funkcję kierownika robót mostowych i uczestniczył w odbiorze technicznym końcowym robót, terenu i urządzeń obcych na zadaniu „Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną”; c) Pismo z dnia 26.06.2024 r. INTOP Warszawa Sp. z o.o. znak: JW/PW/007/24/Most im. R. Siwca w Przemyślu, na wykazanie, iż Pan R.S. opracował projekt wykonawczy zamienny budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka, który zawierał zmiany dotyczące technologii wykonania posadowienia obiektu, dostosowania geometrii przyczółków, poszczególnych elementów konstrukcji obiektu oraz zmiany przekrojów poprzecznych elementów konstrukcyjnych ustroju niosącego oraz przekroju poprzecznego obiektu do przyjętych materiałów i przekrojów poprzecznych poszczególnych elementów konstrukcyjnych. Uzasadnienie: I Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp (w zakresie kierownika robót) Zamawiający przyznaje, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia dla zadania pn.: „Remont mostu im. Ryszarda Siwca w Przemyślu zlokalizowanego w ciągu drogi powiatowej nr 2162R” w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wskazał w części VII pkt 2.4. SW Z opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia określając, m.in., że Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca dysponuje jedną osobą, która będzie pełnić funkcję: 1) Kierownika robót, posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i kierował, co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie, lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. 2) Projektanta posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i wykonał, co najmniej dwa projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. Zamawiający określił w części IX pkt 3.2, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę powyższych warunków żąda wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacją na temat ich uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, doświadczenia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacją do dysponowania tymi osobami. Zamawiający uznał na etapie badania ofert, że w zakresie osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika robót Pimin Sp. z o.o. Sp.k. spełnia warunki stawiane przez Zamawiającego, bowiem doświadczenie w kierowaniu robót przy budowie mostu drogowego czy wiaduktu nie ma znaczenia, biorąc planowany rodzaj robót budowlanych, gdyż oba te obiekty różni rodzaj przeszkody pod obiektem (ciek wodny w przypadku mostu, droga lub linia kolejowa w przypadku wiaduktu). Planowany zakres robót remontowych (tj.: robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę) polega na wymianie tylko niektórych elementów konstrukcyjnych (a w zasadzie bardziej odnoszących się do nawierzchni jezdni i chodników) i niektórych elementów wyposażenia (elementy odwodnienia, oświetlenia, instalacji elektrycznej, dylatacje itp.) oraz odnowienie powłok malarskich. Dla Zamawiającego nie ma większego znaczenia przeszkoda, nad którą znajduje się obiekt. Podczas wykonywania robót nie będzie ingerencji w zasadnicze elementy konstrukcyjne (podpory stałe, ustrój nośny) nie będzie też potrzeby zastosowania tymczasowych podpór pośrednich. Na istniejącym obiekcie zainstalowany jest na stałe wózek rewizyjny, który zapewnia niezbędny dostęp do wykonania robót naprawczych i konserwacyjnych. Istotnym elementem dla Zamawiającego był przede wszystkim rodzaj konstrukcji (w tym przypadku obiekt stalowy), na której wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem. W konsekwencji jednak, zapoznając się z treścią zarzutów Odwołującego, Zamawiający wziął pod uwagę literalną definicję mostu drogowego, pojęcia legalnego mostu i wiaduktu, a także ukształtowaną przez orzecznictwo zasadę, że niejasne postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Zamawiający uznaje, że zachodzi podstawa do wezwania Pimin Sp. z o.o. Sp.k. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonej w rozdziale VII ust. 2.4 lit b dotyczące minimalnych kwalifikacji i doświadczenia kierownika robót, wobec tego stwierdzić należy, że zachodzi podstawa do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. II Zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 i pkt 7 ustawy Pzp Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 i pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pimin Sp. z o.o. Sp.k., którego oferta została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji Zamawiający uznaje za niezasadny. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Pimin Sp. z o.o. Sp.k. złożyła wykaz osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli chodzi o kierownika robót na zadaniu „Remont mostu im. Ryszarda Siwca w Przemyślu zlokalizowanego w ciągu drogi powiatowej nr 2162R” Pimin Sp. z o.o. Sp.k. wskazał, że Pan Ł.N. posiada stosowne uprawnienia, a ponadto pełnił funkcję kierownika robót przy wiadukcie nad torami PKP w Białymstoku, gdzie Zamawiającym był Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich, a także przy budowie obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn – Olsztynek w m. Ostróda, gdzie Zamawiającym była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie. Przypomnieć w tym miejscu trzeba, że Zamawiający w SW Z w celu wykazania spełniania przez wykonawcę powyższych warunków żądał wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacją na temat ich uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, doświadczenia, a także zakresu wykonywanych czynności. Jak wynika z twierdzeń Odwołującego jest on w posiadaniu informacji, że Pan Ł.N. nie kierował robotami przy budowie przedmiotowego obiektu, nie pełnił on obowiązków kierownika robót, na co Odwołujący gromadzi stosowną dokumentację. W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego, przede wszystkim wskazać trzeba, że z analizy przedstawionego przez Przystępującego wykazu osób w sposób wyraźny wynika, że Pimin Sp. z o.o. Sp.k. wskazał na charakter funkcji i uprawnień w ramach poszczególnych inwestycji. Natomiast Odwołujący oparł podniesiony zarzut wyłącznie na domniemaniu. Podkreślić należy, że rolą Zamawiającego jest weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie oświadczeń lub dokumentów określonych w SWZ, co też Zamawiający uczynił. Nie ma przy tym znaczenia, że jako doświadczenie kierownika robót Pimin Sp. z o.o. Sp.k. wskazał budowę wiaduktu ze stalowym ściągiem i łukiem, bowiem to Zamawiający uznał, że oświadczenie to spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się doświadczeniem zawodowym kierownika robót. Złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które zostało podważone przez Odwołującego, nie wskazuje z góry, że mamy do czynienia z nieuczciwym postępowaniem. Wprawdzie Odwołujący w treści odwołania podnosi, że Pimin Sp. z o.o. Sp.k. posługuje się nieprawdziwymi informacjami celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i spełnia przesłanki art. 3. ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak cały wywód w tej materii Odwołujący opiera na domniemaniu. Przede wszystkim Zamawiający nie został wprowadzony w błąd żadną informacją, czy oświadczeniem wykonawcy. Dokonując wyboru oferty tego wykonawcy po uprzednim stwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający miał świadomość i wiedzę, że podane w Wykazie osób doświadczenie Kierownika robót dotyczy kierowania robotami przy wiadukcie i obiekcie mostowym. Odrzucenie oferty w trybie powołanego przez Odwołującego przepisu jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy czynność złożenia oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zatem to sama treść oświadczenia woli wykonawcy rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 k.c. musiałaby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a takiej okoliczności Zamawiający nie stwierdził. Odwołujący nie umotywował natomiast, ani nie udowodnił popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, która to okoliczność w chwili składania oświadczenia woli (oferty) Przystępującego, nie miała miejsca. Tym samym nie można odrzucić oferty wykonawcy z uwagi na domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14, stwierdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Izba podkreśla, że odrzucenie oferty ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z 23.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane, jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Na skutek twierdzeń Odwołującego, Zamawiający zasięgnął informacji, z których wynika, że Pan Ł.N. pełnił funkcję kierownika robót mostowych w ramach inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek „B” od km 9 + 181,7 do km 18 + 845, Most MS4 nad Kanałem Pauzeńskim, a także pełnił funkcję kierownika robót mostowych i uczestniczył w odbiorze technicznym końcowym robót, terenu i urządzeń obcych dla zadania pn. „Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w miejscowości Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną”. Podsumowując powyższe, w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do uznania, iż złożenie oferty przez Pimin Sp. z o.o. Sp. k. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, implikujący odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie można, bowiem uznać, że oświadczenie Przystępującego odnośnie wykazu osób, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowej, odbiegało od rzeczywistości i można je uznać za nieprawdziwe. Oczywiste jest, że nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których Zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Jednak w sytuacji, jeżeli Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, to niejako automatycznie, w przypadku złożenia tego rodzaju informacji, należałoby zastosować art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma ku temu żadnych podstaw. Z tych powodów również nieuzasadniony pozostaje zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. III Zarzut zaniechania czynności wezwania Wykonawcy w trybie art. 128 ust.1 oraz 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do Projektanta. W ocenie Zamawiającego zarzut odwołania nie jest zasadny, albowiem Zamawiający dokonując oceny oferty wykonawcy – Pimin Sp. z o.o. Sp.k. zastosował się do postanowień specyfikacji w zakresie wymaganego warunku i uwzględniał te dokumenty (wykaz), który wykonawca przedłożył na jego potwierdzenie stosownie do wymagań ustalonych w SW Z. Nie ma uzasadnienia także dla twierdzenia, że Zamawiający nie ma pewności, co do dysponowania doświadczeniem wskazanego Projektanta. W tym zakresie zarzuty Odwołującego są nieuzasadnione, nie doszło do naruszenia przepisów Pzp. Zamawiający nie wykluczył możliwości potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia, wykonaniem zamiennego projektu budowlanego. Zamienny projekt budowlany jest następstwem konieczności wprowadzenia zmian w projekcie pierwotnym, co nie zmienia stopnia jego złożoności, czy konieczności posiadania określonych umiejętności i doświadczenia. Kierując się postanowieniami SW Z, wykonanie dokumentacji projektowej, w tym zamiennej dokumentacji projektowej, która posłużyła w niniejszym przypadku również do wybudowania obiektu inżynierskiego, którego dotyczy wymaganie potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunku posiadania doświadczenia projektowego opisanego w SW Z. Potwierdza to pismo INTOP Warszawa Sp. z o.o. znak: JW/PW/007/24/Most im. R. Siwca w Przemyślu, wskazujące, iż Pan R.S. opracował projekt wykonawczy zamienny budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka, który zawierał zmiany dotyczące technologii wykonania posadowienia obiektu dostosowania geometrii, poszczególnych elementów konstrukcji obiektu oraz zmiany przekrojów poprzecznych elementów konstrukcyjnych ustroju niosącego oraz przekroju poprzecznego obiektu do przyjęcia materiałów i przekrojów poprzecznych poszczególnych elementów konstrukcyjnych. Ponadto projekt budowlany zamienny, musi być opracowaniem dotyczącym całości inwestycji, a nie tylko zmian stanowiących odstępstwa. Projekt zamienny, tak samo jak projekt pierwotny, musi być zgodny z wymogami ochrony środowiska, warunkami techniczno-budowlanymi, posiadać wymagane opinie, uzgodnienia i pozwolenia. Wykonać projekt zamienny może tylko osoba posiadająca wymagane dla projektantów uprawnienia budowlane. Z powyższych względów zarzut dotyczący konieczności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających istnienie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do Projektanta w zakresie jego doświadczenia w wykonaniu, co najmniej dwóch projektów dotyczących budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej klasy min. C i rozpiętości przęsła min 50 m. nie zasługuje na uwzględnienie. W dniu 02.07.2024 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w ramach którego wnosił o oddalenie odwołana w zakresie nie uwzględnionym przez Zamawiającego. Nie wnosił zaś sprzeciwu co do uwzględnionego zarzutu. Ponadto, wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1) pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, znak: O/OL.D-5.0130.98.2024.RŁ z dnia 25 czerwca 2024 r., wrazz załączonymi do tego pisma dziennikami budowy obiektu MS-4/B (S7) – Tomy I-IV, zawierającymi m.in. wpisy dokonane przez Pana Ł.N. (jako kierownika robót mostowych) z dni: 4.07.2016 r., 14.07.2016 r., 29.07.2016 r., 22.08.2016 r., 25.08.2016 r., 19.09.2016 r., 2) umowa Nr 007/M/2D3P/2015 o wykonanie robót budowlano-monażowych/drogowych zawarta pomiędzy Konsorcjum w składzie Budimex S.A. z siedziba w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie z Vistal Gdynia S.A., gdziew §5 ust. 3 pkt 3 tej umowy Pan Ł.N. został wskazany jako kierownik robót mostowych, wszystkich ww. dokumentów (nr 1-2) w celu wykazania, że w ramach inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek Ostróda Północ - Ostróda Południe w ciągu drogi S7 wraz z budową obwodnicy Ostródy w ciągu drogi krajowej nr 16 (pododcinek „B”)”: a) Vistal Gdynia S.A. realizowała roboty jako zaakceptowany podwykonawca; b) Pan Ł.N. został zgłoszony przez zamawiającego do organu nadzoru budowlanego jako kierownik robót mostowych na obiekcie MS-4/B (S7); c) Pan Ł.N. pełnił rolę kierownika robót mostowych z ramienia podwykonawcy (Vistal Gdynia S.A.). Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp (w zakresie kierownika robót) Przystępujący przyłącza się do twierdzeń i wniosków, przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie oraz nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu zaniechania czynności wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy pzp do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4. b) SW Z w odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczenia w kierowaniu, co najmniej dwiema robotami budowlanymi, polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej klasy min. C i rozpiętości min. 50 m oraz wobec unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej praz dokonania ponownego badania i oceny ofert. Akceptując stanowisko, zgodnie z którym doświadczenie kierownika robót, polegające na kierowaniu robót w ramach zadania pn. Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną jest niewystarczające do spełnienia warunków zdolności zawodowej, o której mowa w SW Z (Rozdział VII. ust. 2 pkt 2.4 lit. b akapit drugi), Przystępujący nie kwestionuje zasadności skorzystania przez Zamawiającego ze środków przewidzianych w art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp. Przystępujący jest przy tym gotowy do wykazania w inny sposób spełnienia warunku minimalnych kwalifikacji i doświadczenia dla kierownika robót. Zarzut naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b oraz pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 16 ustawy pzp Twierdzenia Odwołującego przedstawione w ramach ww. zarzutów są całkowicie bezzasadne. Należy w pełni zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, który nie uznał ww. zarzutów. Nie jest prawdą, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, powołując się na doświadczenie zawodowe Pana Ł.N.. W rzeczywistości informacja ta została podana przez Przystępującego zgodnie z prawdą i adekwatnie do wymogów przedstawionych w SW Z, które przewidywały dla kierownika robót następujące minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - kierował co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m (Rozdział VII. ust. 2 pkt 2.4 lit. b akapit drugi). Niewątpliwie „kierowanie robotami budowlanymi” w rozumieniu SW Z nie ogranicza się wyłącznie do sprawowania funkcji kierownika budowy. Jako osobę kierującą robotami budowlanymi należy uznać także wszystkich kierowników robót w tym kierownika robót mostowych. Dokumenty przedłożone przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie potwierdzają, że: − Pan Ł.N. w ramach inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek (pododcinek „B”)” od km 9+181,7 do 18+845, Most MS4 nad Kanałem Pauzeńskim pełnił funkcję kierownika robót mostowych w okresie od 23 maja 2016 r. do 18 października 2017 r., − Pan Ł.N. w ramach inwestycji pn. „Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną” pełnił funkcję kierownika robót mostowych w okresie od 10 października 2019 r. do 23 grudnia 20220 r., w tym uczestniczył w odbiorze technicznym i końcowym robót, terenu i urządzeń obcych. Ponadto, jak wynika z dokumentów przedłożonych wraz z niniejszym pismem Przystępującego, Pan Ł.N. w ramach inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek Ostróda Północ - Ostróda Południe (pododcinek „B”)” sprawował swoją funkcję kierownika robót mostowych z ramienia z ramienia podwykonawcy spółki Vistal Gdynia S.A. Wbrew przypuszczeniom Odwołującego, Pan Ł.N. dokonywał przy tym wpisów do Dziennika Budowy. Należy mieć na uwadze, że Przystępujący w postępowaniu nie podał informacji o dokładnej funkcji jaką pełnił Pan Ł.N. w ramach wskazanych inwestycji, ponieważ warunki udziału w postępowaniu nie przewidywały takiego wymogu. Powyższe okoliczności całkowicie podważają twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którymi Przystępujący w trakcie postępowania miał podać nieprawdziwe informacje, dotyczące doświadczenia Pana Ł.N.. Przy ocenie sprawy pod kątem ewentualnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, należy uwzględnić także odczucia samego Zamawiającego, który stwierdził następująco: Nie ma przy tym znaczenia, że jako doświadczenie kierownika robót Pimin Sp. z o.o. Sp.k. wskazał budowę wiaduktu ze stalowym ściągiem i łukiem, bowiem to Zamawiający uznał, że oświadczenie to spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się doświadczeniem zawodowym kierownika robót. Złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które zostało podważone przez Odwołującego, nie wskazuje z góry, że mamy do czynienia z nieuczciwym postępowaniem. (…) Przede wszystkim Zamawiający nie został wprowadzony w błąd żadną informacją, czy oświadczeniem wykonawcy. Dokonując wyboru oferty tego wykonawcy po uprzednim stwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający miał świadomość i wiedzę, że podane w Wykazie osób doświadczenie Kierownika robót dotyczy kierowania robotami przy wiadukcie i obiekcie mostowym (vide s. 5-6 odpowiedzi na odwołanie). W tej sytuacji brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że Przystępujący w postępowaniu działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami oraz wprowadził w błąd Zamawiającego. Co ciekawe Odwołujący formułując tak poważne zarzuty opierał się wyłącznie na niezweryfikowanych przypuszczeniach, co należy ocenić wysoce negatywnie. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 ustawy pzp. W okolicznościach sprawy nie ma podstaw do twierdzenia, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp (w zakresie projektanta) Przystępujący nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego i jego wątpliwościami odnośnie spełnienia warunku prawidłowego wykazania wymaganego, minimalnego doświadczenia projektanta. Przystępujący w pełni podziela stanowisko i argumenty Zamawiającego dotyczące tej kwestii, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 czerwca 2024 r. Przystępujący należycie wykazał doświadczenie projektanta. Projekty przygotowane przez Pana R.S.a spełniają warunki określone w SW Z, która przewiduje wykonanie co najmniej dwóch projektów dotyczących, budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości (Rozdział VII. ust. 2 pkt 2.4 lit. b akapit pierwszy SW Z). Okoliczność, żew ramach doświadczenia zawodowego Pana Sęka został wskazany jeden „projekt wykonawczy” i dwa „projekty wykonawcze zamienne” nie zmienia stanu rzeczy. Zamawiający w wymogach nie określił rodzaju projektu i tym samym nie wykluczył możliwości legitymowania się doświadczeniem zdobytym podczas przygotowania „projektu wykonawczego zamiennego”. Jak wskazano w orzecznictwie: „postanowienia w zakresie warunków udziału (jak i przedmiotu zamówienia) należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną właśnie z uwagi na konieczność zapewnienia ewentualnym oferentom pełnej oceny własnych możliwości udziału w przetargu. Nie jest zatem właściwe stosowanie, w omawianym zakresie, innej wykładni wymogów zamawiającego niż wykładnia językowa i tylko takie wymagania powinni spełnić oferenci jakie wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIW Z. Dlatego też Sąd Okręgowy nie aprobuje wywodu skarżącego sprowadzającego się w istocie do twierdzenia, że o wymogach doświadczenia zawodowego decyduje przedmiot zamówienia, a nieścisła redakcja tych wymogów przez Zamawiającego. Sąd Okręgowy podziela natomiast wywód KIO, że skoro Zamawiający jednoznacznie nie określił, że dokumentacja ma obejmować zarówno projekt budowlany jak i wykonawczy to brak jest takiego wymogu w zakresie doświadczenia zawodowego. W konsekwencji brak podstaw do przyjęcia, że wykonawca wybrany złożył nieprawdziwe informacje także składając oświadczenia i dokumenty w trybie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy” (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 7.10.2008 r., sygn. akt: XXIII GA446 /08). Niezależnie, jak wynika z przedłożonego przez Zamawiającego pisma „INTOP Warszawa” Sp. z o.o. z dnia 26 czerwca 2024 r. projekt zamienny autorstwa Pana R.S.a w ramach inwestycji: „Rozbiórka tymczasowej przeprawy mostowej i budowa nowego mostu na rzece Soła wraz z przebudową połączenia drogowego z drogą wojewódzką 948 i drogami powiatowymi 4480S i 1456S w miejscowości Porąbka” w formule „optymalizuj i buduj” zawierał istotne (znaczne) zmiany i tym samym wszelkie zgłaszane wątpliwości Odwołującego w tym zakresie należy również uznać za bezzasadne. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Przystępującego, podmiotowych środków dowodowych Przystępującego, tj. Wykazu osób wraz z kopiami uprawnień budowlanych oraz zaświadczeń PIIB dla wykazanych przez Przystępującego osób oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na okoliczności tam wskazane: 1) Pismo z 20.06.2024 r. Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad znak: O/OL.D-5.1030.94.2024.AK, 2) Pismo z 25.06.2024 r. Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku znak: WPiRI.0142.11.2024., 3) Pismo z 26.06.2024 r. INTOP Warszawa Sp. z o.o. znak: JW/PW/007/24/Most im. R. Siwca w Przemyśl. Nadto, Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności tam wskazane: 1) Pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, znak: O/OL.D- 5.0130.98.2024.RŁ z 25.06.2024 r., wraz z załączonymi do tego pisma dziennikami budowy obiektu MS- 4/B (S7) – Tomy I-IV (Zał. 5a - DB 253d.2015 branża mostowa MS-4.B S7 tom I;Zał. 5b - DB 181d.2016 branża mostowa MS-4.B S7 tom II; Zał. 5c - DB 102d.2017 branża mostowa MS-4.B tom III; Zał. 5d cz. 1 - DB 242d.2017 branża mostowa MS-4.B tom IV, Zał. 5d cz. 2 - DB 242d.2017 branża mostowa MS-4.B tom IV), 2) Umowa Nr 007/M/2D3P/2015 z 02.11.2015 r. o wykonanie robót budowlano -monażowych/drogowych zawarta pomiędzy Konsorcjum w składzie Budimex S.A. z siedziba w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie z Vistal Gdynia S.A. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b oraz pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust 1 ustawy z dnia 16.04.19913 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pimin pomimo faktu, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w celu uzyskania zamówienia, wbrew prawu oraz dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w złożonym w trakcie postępowania wykazie osób dot. doświadczenia Kierownika Robót Pana Ł.N.. 2. Ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia zarzutu opisanego w punkcie pierwszym odwołania - art. 128 ust.1 i 4 Pzp - poprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b SW Z w odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczenia w kierowaniu co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m oraz Projektanta w zakresie jego doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch projektów dotyczących budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m 3. Art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Nadto, Izba wskazuje na Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b SW Z zgodnie z którym:„(…) 2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: b) wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia co najmniej następującymi osobami: Projektant Wymagana liczba osób – 1 Minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - wykonał co najmniej dwa projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m Kierownik robót Wymagana liczba osób – 1 Minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - kierował co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m (…)”. Izba przywołuje także Rozdz. IX Podmiotowe środki dowodowe. Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia, ust. 3. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują, pkt 3.2 SW Z:„wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, uwzględniającego osoby, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowej, wraz z informacjami na temat ich uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, doświadczenia a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Dodatkowo, Izba przywołuje złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe, tj. złożony Wykaz osób, gdzie wskazano: 1. Pana R.S. na stanowisko Projektanta wymieniając jego następujące doświadczenie: 1. Projekt wykonawczy budowy nowego mostu drogowego MD-2 w ciągu projektowanej obwodnicy K-K w km 0+332,05 wykonywany w ramach zamierzenia budowlanego: „Zaprojektowanie i wykonanie zadania pod nazwą: Budowa północnej obwodnicy Kędzierzyna - Koźla w ciągu krajowej nr 40”. Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 90,0 m · Klasa obciążenia A wg PN-85/B-10030 · Data wykonania projektu: 03.2020 r. Inwestor/Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Opolu ul. Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole 2. Projekt wykonawczy zamienny wiaduktu drogowego W D-02 wykonywany w ramach zadania: „Budowa nowego wiaduktu drogowego w km 20,860 nad linią kolejową nr 133 Dąbrowa Górnicza Ząbkowice - Kraków Główny Osobowy w miejsce likwidowanego przejazdu w ul. Ciężkowickiej w Jaworznie w km 20,712 linii nr 133 Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 70,0 m · Klasa obciążenia II wg PN-EN 1991-2 (wyższa niż klasa C) · Data wykonania projektu: 04.2022 r. Zleceniodawca: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków 3. Projekt wykonawczy zamienny budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka wykonywany w ramach zadania: „Rozbiórka tymczasowej przeprawy mostowej i budowa nowego mostu na rzece Soła wraz z przebudową połączenia drogowego z drogą wojewódzką 948 i drogami powiatowymi 4480S i 1456S w miejscowości Porąbka” Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 126,0 m · Klasa obciążenia A wg PN-85/B-10030 · Data wykonania projektu: 05.2023 r. Zleceniodawca: Intop Warszawa ul. Ł.D. 70, 02-968 Warszawa 2. Pana Ł.N. wymieniając jego następujące doświadczenie: 1. Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną. Parametry obiektu: · Przęsła długości - 42 + 58 + 42 m. · Nośność klasy „A” wg PN-85/S-10030 · Konstrukcja nośna stalowa. Zamawiający: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku 2. Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda. Parametry obiektu: · Przęsła długości - 200 + 70 + 70 m. · Nośność klasy "A" wg PN-85/S-10030 · Konstrukcja nośna stalowa. Zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że Zamawiający uwzględnił w odpowiedzi na odwołanie zarzut odwołania dotyczący zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 Pzp do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt. 2.4 b) SW Z w odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczenia w kierowaniu, co najmniej dwiema robotami budowlanymi, polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. Z kolei, Przystępujący w swoim piśmie procesowym złożonym przed otwarciem posiedzenia oświadczył, że nie wnosi w tym zakresie sprzeciwu. Podtrzymał to oświadczenie na posiedzeniu. W konsekwencji, w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego, z uwagi na brak sprzeciwu Przystępującego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że co do osoby Pana Ł.N. i jego doświadczenia na wykazanych zadaniach, w szczególności zadania: „Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda” Zamawiający został wprowadzony w błąd przez Przystępującego. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zasadnie Zamawiający podnosił w swojej odpowiedzi na odwołanie, że z analizy przedstawionego przez Przystępującego wykazu osób w sposób wyraźny wynika, że Przystępujący wskazał na charakter funkcji i uprawnień w ramach poszczególnych inwestycji. Natomiast Odwołujący oparł podniesiony zarzut w odwołaniu wyłącznie na domniemaniu. Niewątpliwie też rolą Zamawiającego jest weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie oświadczeń lub dokumentów określonych w SWZ, co też Zamawiający uczynił. Nadto, Przystępujący nie ukrywał przed Zamawiającym, że jedno ze wskazanych zadań referencyjnych dotyczy budowy wiaduktu ze stalowym ściągiem i łukiem, to Zamawiający uznał, że oświadczenie to spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się doświadczeniem zawodowym kierownika robót. Kluczową kwestią dla niniejszego zarzutu jest zadanie referencyjne Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda i to czy wskazana osoba Pana Ł.N. pełniła na tym zadaniu funkcje kierownika robót mostowych, czy też w tym zakresie wprowadziła Zamawiającego w błąd. Przy czym, Izba podziela stanowisko Zamawiającego oparte o wskazane w odpowiedzi na odwołanie orzecznictwo, zgodnie z którym nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Odrzucenie oferty ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w tym zakresie podkreślał w odwołaniu, że faktyczne nabycie doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi może nastąpić jedynie w przypadku gdy dana osoba dokonuje wpisu w dzienniku budowy i zgodnie z przepisami obowiązującego prawa pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Odnośnie pierwszej kwestii niewątpliwie przedłożone przez Przystępującego do jego pisma procesowego dzienniki budowy obiektu MS-4/B (S7) – Tomy I-IV, zawierają m.in. wpisy dokonane przez Pana Ł.N. (jako kierownika robót mostowych) z dni: 04.07.2016 r., 14.07.2016 r., 29.07.2016 r., 22.08.2016 r., 25.08.2016 r., 19.09.2016 r. Odnośnie drugiej kwestii, Odwołujący podważał pełnienie przez Pana Ł.N. samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie zgodnie z przepisami ówcześnie obowiązującymi. W tym zakresie, Odwołujący ignorował tak stanowisko Inwestora ( Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie) uzyskane przez Zamawiającego: „(…) 1. Pan Ł.N. w ramach inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek „B” od km 9+181,7 do km 18+845, Most MS4 nad Kanałem Pauzeńskim pełnił funkcję kierownika robót mostowych, 2. Obowiązki kierownika robót mostowych przejął w dniu 23.05.2016 r., sprawował je do 18.10.2017r. (…)”, jak i Przystępującego: „(…)1. W ramach realizowanej inwestycji Zamawiający zaakceptował projekt oraz otrzymał kopię umowy podwykonawczej nr 007/M/2D3P/2015 z dnia 2 listopada 2015 r. zawartej pomiędzy Konsorcjum w składzie Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A. (Wykonawca), a firmą Vistal Gdynia S.A. 2. Pan Ł.N. został zgłoszony przez Zamawiającego do organu nadzoru budowlanego jako kierownik robót mostowych na obiekcie MS-4/B (S7). Zgodnie z wiedzą Zamawiającego Pan Ł.N. pełnił rolę kierownika robót z ramienia Podwykonawcy. (…)”, które jednoznacznie potwierdzały okoliczność, że Pan Ł.N. pełnił funkcje kierownika robót mostowych na wykazanym zadaniu. Podobnie, Odwołujący dezawulował znaczenie dla przedmiotu sporu schematu organizacyjnego będącego elementem umowy między Generalnym Wykonawcą a podwykonawcą załączonej przez Przystępującego do jego pisma procesowego (Umowa Nr 007/M/2D3P/2015 z 02.11.2015 r. o wykonanie robót budowlano - monażowych/drogowych zawarta pomiędzy Konsorcjum w składzie Budimex S.A. z siedziba w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie z Vistal Gdynia S.A.) stał na stanowisku, że osoba wskazana p. Ł.N. była odpowiedzialna za kontrakt cywilno-prawny jako kierownik robót mostowych, ale nie w rozumieniu prawa budowlanego. Odwołujący podkreślał, że decydujące znaczenie ma to czy osoba Pana Ł.N. został wpisana do Dziennika Budowy jako kierownik robót mostowych na pierwsze stronie tego dziennika powołując się w tym zakresie na obowiązujące w okresie realizacji inwestycji (początek – stan na 2015/2016) rozporządzenie (Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia /Dz. U. Nr 108, poz. 953/ regulujące kwestie prowadzenia dziennika budowy i dokonywania w nim wpisów), tj. § 6 ust. 2. Przystępujący z kolei zwracał uwagę na wpis dokonany przez Pana Ł.N., tj. wpis z 04.07.2016 r. (w tomie I), z którego wynika, że Pan Ł.N. w tym dniu przejmuje obowiązki kierownika robót mostowych w zakresie tu wskazanym, podaje w tym miejscu miejsce zamieszkania, adres, nr uprawnień i że ma uprawnienia o specjalności mostowej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń. W ocenie Przystępującego podanie tych danych osobowych jest wystarczające do uznania, iż w tym dniu osoba ta przejęła obowiązki kierownika robót mostowych. Uważał także, że w żadnej mierze przepisy przywołane przez Odwołującego nie nakładają żadnej sankcji na okoliczność tego rodzaju, że taki wpis miał miejsce w tej części dziennika budowy a nie na jego pierwszej stronie. Nie może, w ocenie Przystępującego, z tego wynikać sankcja bezskuteczności. Izba w tym kontekście podnosi, że w wypadku przejęcia obowiązków kierownika robót, w tym wypadku mostowych taka informacja nie musi być umiejscowiona na pierwszej stronie dziennika budowy zgodnie z ówcześnie obowiązującymi przepisami (§ 6 ust. 4 przywołanego powyżej rozporządzenia). Jednocześnie, w ocenie Izby istotna jest dla przedmiotu sporu okoliczność, że jak oświadczył Inwestor (Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie)w swoim piśmie złożonym przez Przystępującego: „Pan Ł.N. został zgłoszony przez Zamawiającego do organu nadzoru budowlanego jako kierownik robót mostowych na obiekcie MS4/B (S7).”. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie zgodnie, z którym z uwagi na to, że takie zgłoszenie /przekazanie oświadczenia kierownika w tym wypadku robót o przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi)/ nie ma charakteru obligatoryjnego, ale fakultatywne, nie może ono świadczyć o tym, że Pan Ł.N. pełnił samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Inaczej mówiąc nie ustanawia jego jako osobę pełniąca samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Izba nie przeczy, że 28.06.2015 r. zmieniły się przepisy Prawa Budowlanego w tym zakresie i takie zgłoszenie nie ma takiego charakteru, jak wcześniej. Zgodnie bowiem z Ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443) zostały zlikwidowany m.in. obowiązek inwestora, polegający na zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego, o zmianie uczestnika procesu budowlanego; obowiązek istniejący od początku obowiązywania ustawy - Prawo budowlane. Od dnia 28 czerwca 2015 r. obowiązek bezzwłocznego zawiadamiania organu o zmianach podmiotowych po stronie osób wykonujących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie został zredukowany do sporządzenia oświadczenia o przejęciu obowiązków, dołączanego do dokumentacji budowy. /Art. 44. Prawa Budowlanego: „W przypadku zmiany: 1) kierownika budowy lub kierownika robót, 2) inspektora nadzoru inwestorskiego, 3) projektanta sprawującego nadzór autorski – inwestor dołącza do dokumentacji budowy oświadczenia o przejęciu obowiązków przez osoby wymienione w pkt 1–3”/. Obowiązek zawiadamiania organu nadzoru budowlanego został zniesiony w ślad za liberalizacją procedury zawiadomienia o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych (art. 41 ust. 4 p.b.). /art. 41 ust. 4 Prawa Budowlanego: „Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę, zgłoszenie budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub zgłoszenie przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b, właściwy organ oraz projektanta sprawującego nadzór nad zgodnością realizacji budowy z projektem, dołączając na piśmie: 1) oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi), a także zaświadczenie, o którym mowa w art. 12 ust. 7”/. Jednocześnie, rzeczywiście wskazuje się według przepisów (/stan prawny na przełom 2015/2016 r./, tj. Prawa Budowlanego (t.j. Dz. U. z 09.02.2016 r., poz. 290), że obowiązek złożenia oświadczenia przez poszczególnych kierowników robót nie powstawał, jeśli na budowie jest także kierownik budowy. Skoro bowiem przedmiotowe oświadczenie po stronie kierownika budowy ma charakter obligatoryjny, to oświadczenie kierowników poszczególnych robót branżowych nie jest niezbędne (można wywieść taki wniosek z art. 42 ust. 4 w związku z art. 41 ust. 4 pkt 2 Prawa Budowlanego). Kierownik budowy odpowiada bowiem za koordynację pracy poszczególnych kierowników i to objęcie przez niego funkcji podlega zgłoszeniu organowi nadzoru budowlanego. Odwołujący podkreślał, że obowiązek składania takich oświadczeń kierowników poszczególnych robót powstawał jedynie, gdy nie był ustanawiany kierownik budowy. Przy czym, Izba wskazuje, że obowiązek w nowej postaci nadal obarczał Inwestora. Zgodnie z art. 93 pkt 4 Prawa Budowlanego (t.j. Dz. U. z 09.02.2016 r., poz. 290) karalne jest prowadzenie robót budowlanych, choćby na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę i zgodnie z projektem budowlanym, ale bez dołączenia do dokumentacji budowy oświadczenia o przejęciu obowiązków przez kierownika budowy lub kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego (jeżeli został nałożony obowiązek ustanowienia inspektora nadzoru inwestorskiego) i projektanta sprawującego nadzór autorski (jeżeli został nałożony obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego). /„Kto przystępuje do budowy lub prowadzi roboty budowlane bez dopełnienia wymagań określonych w art. 41 ust. 4, art. 42, art. 44, art. 45, podlega karze grzywny.”/. Zgodnie, zaś art. 41 ust. 4 Prawa Budowlanego: „Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych (...) właściwy organ (…) dołączając na piśmie: 1) oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi) (…)”. W tym stanie faktycznym Inwestor (Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie) jednoznacznie potwierdził okoliczność dokonania takiego zgłoszenia. Należy więc uznać, że wraz ze zgłoszeniem kierownika robót mostowych organowi nadzoru budowlanego (przekazania oświadczenia kierownika w tym wypadku robót mostowych) Pan Ł.N. pełnił samodzielną funkcję techniczną w budownictwie na wykazanym zadaniu. W ocenie Izby, powyższa okoliczność ma charakter przesadzający o tym, że Przystępujący nie oświadczył nieprawdy, ani nie wprowadził w błąd Zamawiającego w zakresie wykazanego doświadczenia Pana Ł.N., a złożenie oferty przez Przystępującego nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Izba podkreśla, że wszystkie zgromadzone dowody, tzn. oba pisma Inwestora (Generalnego Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie), tak z 20 (złożone przez Zamawiającego), jak i 25.06.2024 r. (złożone przez Przystępującego), umowa Nr 007/M/2D3P/2015 z 02.11.2015 r. (z której wynika, że Pan Ł.N. pełnił role kierownika robót mostowych z ramienia podwykonawcy /Vistal Gdynia S.A./, złożona przez Przystępującego, jak i wpis z 04.07.2016 r. (w tomie I Dzienników Budowy, w którym znajduje się wyraźne oświadczenie o przejęciu obowiązków kierownika robót mostowych) dodatkowo potwierdzają charakter doświadczenia, jakie nabył Pan Ł.N. na wykazanym zadaniu (Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda). Przy czym, w ocenie Izby wszelkie ewentualne wątpliwości należy rozstrzygnąć na korzyść Przystępującego z uwagi na formalne zgłoszenie przez Inwestora (Generalnego Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie) Pana Ł.N. jako kierownika robót mostowych organowi nadzoru budowlanego (przekazania oświadczenia kierownika w tym wypadku robót mostowych). Izba w tym zakresie dodatkowo, wskazuje, że kwestia pełnienia obowiązków kierownika robót mostowych od dnia 23.05.2016 r., do 18.10.2017 r. nie była przez Odwołującego podważana w kontekście rozpoznawanego zarzutu, ani zarzutu kolejnego. Przy czym, Inwestor (Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie)w piśmie załączonym przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie potwierdził wskazany czasookres. Nadto, wyraźnie stwierdził, że obowiązki kierownika robót mostowych Pan Ł.N. przejął w dniu 23.05.2016 r. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie, Izba po pierwsze wskazuje, że Zamawiający nie wskazał literalnie rodzaju projektu i tym samym nie wykluczył możliwości legitymowania się doświadczeniem zdobytym podczas przygotowania – projektu wykonawczego zamiennego (Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b SWZ zgodnie z którym: „(…) 2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: b) wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia co najmniej następującymi osobami: Projektant Wymagana liczba osób – 1 Minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - wykonał co najmniej dwa projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m). Odmienne stanowisko w tym zakresie Odwołującego przedstawione w odwołaniu oraz na rozprawie było interpretacją wymogu Zamawiającego „projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu”. Należy przy tym wskazać, iż: zastosowane ma wykładnia językowa: „(…) Zgodnie z ustalonymi na gruncie orzecznictwa zasadami wykładni opisu warunku udziału w postępowaniu pierwszeństwo ma wykładnia językowa. Niedopuszczalne jest stosowanie na etapie badania i oceny ofert wykładni rozszerzającej, prowadzącej do stawiania wobec wykonawcy wymagań, które wprost oraz jednoznacznie nie zostały przez zamawiającego zawarte w opisie warunku udziału w postępowaniu. (…)” (za wyrokiem KIO z 09.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1506/21). Jednocześnie, należy zgodzić się z argumentacją Przystępującego z rozprawy, że możliwa jest inna interpretacja wymogu Zamawiającego, zgodnie bowiem z tym wymogiem sformułowanym dla projektanta przez Zamawiającego dotyczył on wykonania projektu budowy, przebudowy lub remontu, czyli także remontu. W konsekwencji z uwagi na wskazanie owego remontu należy uznać, że wystarczający w takim zakresie był projekt wykonawczy, gdyż dla remontu nie jest potrzebny projekt budowlany. Skoro więc wystarczającym byłby projekt wykonawczy to dopuszczalny byłby również projekt wykonawczy zamienny. Nadto, Izba wskazuje, że rozstrzygające względem ewentualnych wątpliwości jest pismo z 26.06.2024 r. INTOP Warszawa Sp. z o.o. załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, z którego wynika, iż zakres prac projektowych był szeroki. Wskazujące, iż Pan R.S. opracował projekt wykonawczy zamienny budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka w ramach inwestycji: „Rozbiórka tymczasowej przeprawy mostowej i budowa nowego mostu na rzece Soła wraz z przebudową połączenia drogowego z drogą wojewódzką 948 i drogami powiatowymi 4480S i 1456S w miejscowości Porąbka” w formule „optymalizuj i buduj”, który zawierał m.in. zmiany dotyczące technologii wykonania posadowienia obiektu, dostosowania geometrii przyczółków do przyjętej przez Wykonawcę technologii jego wznoszenia, dostosowania poszczególnych elementów konstrukcji obiektu oraz zmiany przekrojów poprzecznych elementów konstrukcyjnych ustroju niosącego oraz przekroju poprzecznego obiektu do przyjęcia materiałów i przekrojów poprzecznych poszczególnych elementów konstrukcyjnych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut ma charakter wynikowy względem zarzutu pier…

…Sygn. akt: KIO 582/25 WYROK Warszawa, dnia 21 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: M.C. prowadzący w Wachowie działalność gospodarczą pod firmą M.C., R.P. prowadzący w Laskowicach działalność gospodarczą pod firmą R.P. Zakład Usług Leśnych w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca S.R. prowadzący ​ Sowczycach działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S.R. w orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia: czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 4, czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: M.C. prowadzący w Wachowie działalność gospodarczą pod firmą M.C., R.P. prowadzący w Laskowicach działalność gospodarczą pod firmą R.P. Zakład Usług Leśnych, odrzucenia oferty tych wykonawców oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S.R. prowadzącego ​w Sowczycach działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S.R. i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocników odwołującego i uczestnika postępowania; 2.2.zasądza od S.R. prowadzącego w Sowczycach działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S.R. na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: M.C. prowadzący w Wachowie działalność gospodarczą pod firmą M.C., R.P. prowadzący w Laskowicach działalność gospodarczą pod firmą R.P. Zakład Usług Leśnych kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) w tym kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 582/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Olesno w roku 2025 numer referencyjny: ZG.270.4.2024(66). Zamówienie zostało podzielone na pakiety Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia: 664090-2024. 7 lutego 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom w pakiecie nr 4 informację o wyborze oferty, złożonej przez wykonawcę S.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S.R. oraz odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: M.C. prowadzący w Wachowie działalność gospodarczą pod firmą M.C., R.P. prowadzący w Laskowicach działalność gospodarczą pod firmą R.P. Zakład Usług Leśnych (dalej łącznie: „Odwołujący”), którzy wnieśli odwołanie,zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawili informacje wprowadzające w błąd co do posiadanego przez nich doświadczenia z zakresu usług leśnych, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) poprzez odrzucenie oferty Odwołujących, pomimo że nie podlega wykluczeniu z postępowania; 4)art. 128 ust. 4 poprzez zaniechanie umożliwienia Odwołującym udzielenia końcowych wyjaśnień w odniesieniu do całości dokumentów i oświadczeń zgromadzonych przez Zamawiającego, dotyczących wykazania przez Odwołujących warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty w pakiecie 4, unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, a następnie przeprowadzenia ponownej analizy ofert. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków: -K . S . celem wykazania: zakresu zaangażowania M.C. jako podwykonawcy w czynności zagospodarowania lasu realizowane na rzecz Nadleśnictwa Olesno i Kluczbork w latach 2022 i 2023, zakresu zadań I.K. związanych z realizowaniem ww. usług, w tym wiedzy I.K. o podwykonawcach angażowanych na potrzeby realizowania zamówień na rzecz ww. zamawiających, a także fałszywości oświadczeń I.K. znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia i będących podstawą wykluczenia Odwołujących z postępowania; -M.W. celem wykazania: zakresu zaangażowania M.C. w czynności zagospodarowania lasu realizowane na rzecz Nadleśnictwa Olesno w 2022 r.; oraz o dopuszczenie dowodu z wszystkich wymienionych w piśmie dokumentów zgromadzonych przez Zamawiającego w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, dowodów załączonych do pisma oraz dowodów ewentualnie przedstawionych na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w postępowaniu, w odniesieniu do pakietu 4, złożono dwie oferty. Oferta Odwołujących była ofertą tańszą niż konkurencyjna oferta S.R.. Cena była wyłącznym kryterium oceny ofert. Zamawiający dokonał wyboru oferty S.R. jako najkorzystniejszej. Przyczyną tego wyboru było wykluczenie Odwołujących z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz odrzucenie ich oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nieprawidłowo zarzucił, że: -wbrew treści referencji wystawionych przez K.S., M.C. nie posiada doświadczenia w realizacji usług leśnych obejmujących zagospodarowanie lasu; jak stwierdził Zamawiający, prac tego rodzaju Odwołujący nie wykonał ani na terenie Nadleśnictwa Olesno w 2022 r., ani na terenie Nadleśnictwa Kluczbork w 2023 r.; -wbrew treści referencji wystawionych przez Skibdrew sp. z o.o., R.P. nie posiada doświadczenia w realizacji usług leśnych z zakresu zagospodarowania lasu; jak stwierdził Zamawiający, prac tego rodzaju Odwołujący nie wykonał na terenie Nadleśnictwa Kluczbork w 2024 r. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający oczekiwał od wykonawców ubiegających się o zamówienie wykazania stosownego doświadczenia. Do postępowania w pakiecie 4. mieli być dopuszczeni wykonawcy, którzy wykażą, że zrealizowali lub realizują, na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 365 000 zł brutto. Usługi miały polegać na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna. Zamawiający nie wprowadził dodatkowych, minimalnych progów kwotowych dla którejkolwiek z tych grup czynności. Dla wykazania przez Odwołujących spełnienia ww. warunku, M.C. oświadczył w JEDZ o wykonywaniu licznych umów na rzecz: Nadleśnictwa Olesno, J.P. i K.S.. R.P. z kolei oświadczył w JEDZ o doświadczeniu pochodzącym z usług zrealizowanych na rzecz Skibdrew sp. z o.o. Wykonawcy wskazali w JEDZ daty realizacji poszczególnych umów oraz ich wartości. Na okoliczność prawidłowego wykonania wykazywanych usług, Odwołujący przedstawili Zamawiającemu referencje pochodzące od Skibdrew sp. z o.o., K.S. i J.P.. Zamawiający zarzucił Odwołującym fałszywe deklaracje co części usług referencyjnych, tj. prac z zakresu zagospodarowania lasu. W odniesieniu do poszczególnych zakresów usług referencyjnych z zagospodarowania lasu, na których realizację powołał się Odwołujący w swoich oświadczeniach i które zakwestionował Zamawiający, tj.: A.prace wykonywane przez R.P. w ramach podwykonawstwa na rzecz Skibdrew sp. z o.o. - zagospodarowanie lasu w Nadleśnictwie Kluczbork 2024 r.; B.prace wykonywane przez M.C. w ramach podwykonawstwa na rzecz K.S. - zagospodarowanie lasu w Nadleśnictwie Kluczbork w 2023 r., (leśnictwa Lasawice Małe, Jasienie); C.prace wykonywane przez M.P. w ramach podwykonawstwa na rzecz K.S. - zagospodarowanie lasu w Nadleśnictwie Olesno w 2022 r., (leśnictwo Leśna). Odwołujący podał: Ad A Odwołujący stwierdził, że zadeklarował w postępowaniu, że R.P. posiada doświadczenie z zakresu zagospodarowania lasu wynikające z umowy zawartej przez niego ze Skibdrew sp. z o.o. Zamawiający twierdzi, że Wykonawcy nie posiadają tego doświadczenia. Jest to twierdzenie nieprawdziwe. Wyłącznym powodem, dla którego Zamawiający dyskwalifikuje spełnienie przez Odwołujących warunku w powyższym zakresie jest pozyskanie informacji od Nadleśnictwa Kluczbork, że p. P. nie był u tego zamawiającego zgłoszony jako podwykonawca w ramach umowy obowiązującej w 2024 r., zawartej ze Skibdrew sp. z o.o. Na potwierdzenie należytego wykonania ww. usług Odwołujący przedstawili Zamawiającemu referencje datowane na 8 listopada 2024 r., pochodzące od zleceniodawcy, Skibdrew sp. z o.o. Spółka oświadczyła w tym dokumencie, że p. P.: „wykonywał prace z zakresu zagospodarowania oraz pozyskania i zrywki drewna na terenie Nadleśnictwa Kluczbork w okresie od 02.02.2024 do 30.09.2024r.” Odpowiadając na kolejne wezwanie Zamawiającego, pismem z 18 grudnia 2024 r. Skibdrew sp. z o.o. ponownie oświadczyła jednoznacznie, że R.P.: „zgodnie z przedstawionymi referencjami wykonywał i nadal wykonuje prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz hodowli lasu (wycinanie podszytów) w 2024r.” Spółka przedstawiła także Nadleśnictwu Olesno, w ślad za pismem przewodnim z dnia 9 stycznia 2025 r. i w odpowiedzi na trzecie z rzędu wezwanie, faktury wraz z potwierdzeniami zapłaty, dokumentujące współpracę z Odwołującym. Faktury, jak wynika z ich treści, zostały wystawione na okoliczność wykonania usług leśnych w okresie referencyjnym, tym samym pozostają w zgodzie z oświadczeniami zarówno Spółki jak i p. Piechury. Mając na uwadze treść SW Z oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, powyższe dokumenty były wystarczające, aby uznać spełnienie warunku za dostatecznie wykazane. Nadleśnictwo Olesno podjęło próbę weryfikacji prawdziwości oświadczeń u zamawiającego, czyli ostatecznego odbiorcy usług podwykonawczych p. Piechury. Weryfikacja ta jest jednak powierzchowna i doprowadziła Nadleśnictwo Olesno do nieprawidłowych wniosków. Nadleśnictwo Kluczbork nie zaprzeczyło, aby R.P. wykonywał na jego terenie zagospodarowanie lasu w 2024 r. Nadleśnictwo Kluczbork poinformowało bowiem w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. zaledwie o tym, że jego wykonawca, tj. Skibdrew sp. z o.o. zgłosił p. Piechurę jako podwykonawcę wyłącznie do prac z zakresu pozyskania i zrywki drewna. Zgłoszenie podwykonawcy w ograniczonym zakresie obowiązującej umowy nie wyklucza faktycznej możliwości zaangażowania tego wykonawcy do realizowania innych usług w ramach tego samego zamówienia. Jest tak tym bardziej, gdy zasadniczym przedmiotem umowy są prace z zakresu pozyskania i zrywki, a zaledwie pobocznie wykonuje się czynności wchodzące w obszar czynności nazywanych zagospodarowaniem. Z taką właśnie sytuacją mieliśmy do czynienia w odniesieniu do wspomnianej umowy. W świetle pisma Skibdrew z 18 grudnia, umowa obejmowała bowiem wykonywanie pozyskania i zrywki drewna, a dodatkowo tzw. wycinanie podszytów. Tylko ta ostatnia czynności jest przypisana do kategorii zagospodarowania lasu. Nie była to zatem umowa obejmująca swoim zakresem liczne prace takie jak sadzenia, pielęgnacje upraw, przygotowanie gleby itp. Nadleśnictwo wskazało, że jego wnioski wynikające z ww. korespondencji z Nadleśnictwem Kluczbork korespondują z „informacją przedstawiona przez Zakład Usług Leśnych S.R. z dnia 12 grudnia 2024r.”w której p. Rabiński zakwestionował udział p. Piechury w zagospodarowaniu wykonywanym dla Nadleśnictwa Kluczbork. S.R. nie był stroną umowy z Nadleśnictwem Kluczbork, a zatem nie ma wiedzy o sposobie jej wykonywania. S.R. w swoim piśmie z dnia 12 grudnia niczym nie dowodzi zarzutów adresowanych do Odwołujących. Co więcej, wszelkie oświadczenia S.R. składane w toku procedury należy traktować z daleko posuniętą ostrożnością, bowiem jest to osoba bezpośrednio zainteresowana wynikiem przetargu. Zamawiający otrzymał od Skibdrew sp. z o.o. dwukrotne potwierdzenie zakresu współpracy z p. Piechurą. Są to deklaracje stanowcze, jednoznaczne, poparte dodatkowo fakturami i potwierdzeniami przelewów. Nie ma powodów, aby odmówić im wiarygodności, tym bardziej na tle gołosłownych zarzutów konkurenta Odwołujących. W załączeniu do odwołania Odwołujący przedstawia dodatkowe oświadczenie z 13 lutego 2025 r. Piotra Dziewiora - osoby, która ze strony głównego wykonawcy koordynowała usługi leśne w Nadleśnictwie Kluczbork w 2024 r. Pismo potwierdza współpracę z Robertem Piechurą w charakterze podwykonawcy w 2024 r. w ramach czynności zagospodarowania lasu na rzecz ww. podmiotu publicznego. Ustalenia Zamawiającego leżące u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia są nieprawidłowe i nie zasługują na akceptację. Ad B Odwołujący, podał, że zadeklarował, że M.C. posiada doświadczenie z zakresu zagospodarowania lasu wynikające z umów zawartych przez niego z K.S.. Z korespondencji z p. Szukałą zgromadzonej w aktach postępowania wynika, że były to usługi realizowane m.in. w ramach zamówienia publicznego Nadleśnictwa Kluczbork. Zamawiający twierdzi, że Wykonawcy nie posiadają tego doświadczenia. Jest to twierdzenie niesłuszne. Na potwierdzenie należytego wykonania ww. usług Odwołujący przedstawili Zamawiającemu referencje datowane na 19 listopada 2024 r., pochodzące od zleceniodawcy, K.S.. P. Szukała oświadczył w tym dokumencie, że firma p. C. „wykonywała usługi z zakresu gospodarki leśnej, polegające na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna, na terenie Nadleśnictwa Kluczbork oraz Nadleśnictwa Olesno w okresie od 01.01.2022 do 31.12.2023r.”Odpowiadając na kolejne zapytanie Zamawiającego, pismem z dnia 18 grudnia 2024 r. (omyłkowo datowane na dzień 18 listopada 2024 r.), p. Szukała zadeklarował, że: „Prace ujęte w referencjach oraz okres ich wykonywania jest poprawny, ponieważ obejmuje całkowity czas prowadzonych usług na moją rzecz bez rozgraniczenia które prace były w nadleśnictwie Kluczbork a które w Nadleśnictwie Olesno. Z pismem od Państwa wszystko się zgadza, że w roku 2022 pan C. pracował jako operator harwestera w nadleśnictwie Olesno, ale od początku 2023 roku umowa przewidywała prace o poszerzonym zakresie razem z wykonywaniem prac z zakresu zagospodarowania lasu w Nadleśnictwie Kluczbork. Referencje wystawiłem na cały okres współpracy, bez rozbicia na poszczególne prace, ponieważ umowa nie jest ograniczona czasowo, co daje możliwość dalszej współpracy (…).” W kolejnym piśmie będącym odpowiedzią na kolejne wezwanie (błędnie datowanym na 19 listopada, prawidłowa data 10 stycznia 2025 r.), p. Szukała dodatkowo wyjaśnił: „Nie zgłosiłem p. C. jako podwykonawcy w Nadleśnictwie Kluczbork, co nie oznacza, że nie wykonywał dla mnie usług leśnych w tym Nadleśnictwie. Ze świadomością odpowiedzialności karnej za podawanie fałszywych informacji ponownie deklaruję, że referencje, które Państwo otrzymaliście oraz informacje zawarte w piśmie z dnia 18 grudnia są zgodne z prawdą.” K. Szukała przedstawił w ślad za pismem faktury wraz z potwierdzeniami zapłaty, dokumentujące współpracę z Odwołującym. Faktury, jak wynika z ich treści, zostały wystawione na okoliczność wykonania usług leśnych, tym samym pozostają w zgodzie z oświadczeniami zarówno zleceniodawcy jak i zleceniobiorcy. Mając na uwadze treść SW Z i rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, powyższe dokumenty były wystarczające, aby uznać spełnienie warunku za dostatecznie wykazane. Nadleśnictwo Olesno podjęło próbę weryfikacji prawdziwości tych oświadczeń. Weryfikacja jest jednak nieprawidłowa i doprowadziła Nadleśnictwo Olesno do błędnych wniosków. Powodem, dla którego Zamawiający dyskwalifikuje spełnienie przez Odwołujących warunku w powyższym zakresie jest pozyskanie informacji od Nadleśnictwa Kluczbork, że p. C. nie był u tego zamawiającego zgłoszony jako podwykonawca w ramach umowy obowiązującej w 2023 r., zawartej z p. Szukałą. Rozumowanie to jest błędne. Zaniechanie zgłoszenia podwykonawcy nie jest jednoznaczne z tym, że taki podwykonawca na pewno nie wykonuje prac składających się na dane zamówienie publiczne. W piśmie z dnia 20 stycznia 2025 r. Nadleśnictwo Kluczbork powiadomiło Zamawiającego, że M.C. nie świadczył usług na rzecz K.S. w roku 2023 r. Odwołujący kwestionuje te ustalenia i wskazuje, że Nadleśnictwo Kluczbork nie posiada wiedzy o każdym podwykonawcy zaangażowanym w realizację zamówienia, tym bardziej jeżeli nie dojdzie do jego oficjalnego zgłoszenia. Zamawiający nie nadzoruje na tyle dogłębnie sposobu realizacji umowy, aby zidentyfikować każdego podwykonawcę, nawet takiego, który wykonuje niewielkie, incydentalne prace z zagospodarowania. Zleceniodawcą takich prac na rzecz Odwołującego był K.S., a nie Nadleśnictwo Kluczbork. Z pisma Nadleśnictwa Kluczbork z 20 stycznia nie wynika przy tym, jakie konkretnie dokumenty miał do dyspozycji ten zamawiający, aby wszechstronnie zweryfikować zaangażowanie M.C. w podwykonawstwo oraz na ile rzetelnie takiej analizy dokonał. W załączeniu do niniejszego odwołania przedstawiam: -oświadczenie 14 lutego 2025 r. W.N. - jednego z koordynatorów K.S., zaangażowanych w prace zlecone p. Szukale w Nadleśnictwie Kluczbork w 2023 r. Pismo jednoznacznie potwierdza współpracę M.C. z K.S. w ww. zakresie. W.N. był jedyną osobą, która na zlecenie K.S. koordynowała usługi wykonywane przez tego wykonawcę dla Nadleśnictwa Kluczbork w 2023 r.; -oświadczenie z 13 lutego 2025 r. D.S. -jednego z podwykonawców K.S., zaangażowanych w prace zlecone w Nadleśnictwie Olesno w 2022 r. oraz w Nadleśnictwie Kluczbork w 2023 r. Pismo jednoznacznie potwierdza współpracę M.C. z K.S. w ramach zamówienia ostatniego z wymienionych zamawiających (leśnictwo Lasowice jest jednym z leśnictw w Nadleśnictwie Kluczbork). -oświadczenie z 11 lutego 2025 r. T.K. kolejnego z podwykonawców K.S., zaangażowanych w prace zlecone p. Szukale w Nadleśnictwie Olesno w 2022 r. oraz w Nadleśnictwie Kluczbork w 2023r. Pismo jednoznacznie potwierdza współpracę M.C. z K.S. w ramach zamówienia ostatniego z wymienionych zamawiających. W świetle powyższych argumentów oraz dodatkowych dowodów ustalenia Zamawiającego leżące u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia są nieprawidłowe. Ad C Odwołujący wskazał, że kluczowym dokumentem, z którego Zamawiający wywodzi zarzut, że Odwołujący nie posiada doświadczenia z zakresu zagospodarowania lasu wynikającego z usług wykonywanych przez K.S. na rzecz Nadleśnictwa Olesno w 2022 r. jest oświadczenie I.K.. Z tego dokumentu ma wynikać, że M.C. nie był zaangażowany w prace, którymi legitymuje się w niniejszym postępowaniu. Odwołujący kwestionują prawdziwość tego oświadczenia z następujących przyczyn: Po pierwsze: I.K. jest osobą, której dysponowanie, w charakterze koordynatora, zadeklarował w JEDZ zwycięzca postępowania p. S.R.. Oznacza to, że obydwaj panowie podjęli ustalenia odnośnie swojej przyszłej współpracy lub wręcz współpracują obecnie. W rezultacie, p. Krawczyk nie jest osobą bezstronną i osobą, dla której rozstrzygnięcie postępowania pozostaje całkowicie bez znaczenia. Po drugie: I.K. nie odpowiadał za koordynację wszystkich usług, które świadczył K.S. na rzecz Zamawiających, w tym w Nadleśnictwach Olesno i Kluczbork w latach 2022 i 2023 r. Nawet jeżeli odbierał od zamawiającego zlecenia, nie był jedyną osobą, która rozdysponowywała prace pomiędzy podwykonawców. I.K. nie ma pełnej wiedzy o tym, jakie osoby były zaangażowane w te usługi w tym charakterze. Po trzecie: Oświadczenie I.K. pozostaje w sprzeczności z załączonym do niniejszego odwołania oświadczeniem D.S.. Jest to jeden z podwykonawców K.S., zaangażowanych w prace zlecone w Nadleśnictwie Olesno w 2022 r. P. Skorupa potwierdził współpracę M.C. z K.S. w ramach prac w leśnictwie Leśna, znajdującym się na obszarze Nadleśnictwa Olesno. Po czwarte: Oświadczenie I.K. pozostaje w sprzeczności z załączonym do odwołania oświadczeniem T.K.. Jest to kolejny z podwykonawców K.S., zaangażowanych w prace zlecone p. Szukale w Nadleśnictwie Olesno w 2022 r. Pismo jednoznacznie potwierdza współpracę M.C. z K.S. w ramach zamówienia na rzecz Zamawiającego w leśnictwie Leśna. Po piąte: Oświadczenie I.K. pozostaje w sprzeczności także z załączonym do odwołania oświadczeniem M.W.. Jest to jeden z lokalnych przedsiębiorców leśnych, który był naocznym świadkiem wykonywania przez p. C. wyrywania czeremchy w 2022 r. w leśnictwie Leśna Po szóste: znajdujące się w aktach postępowania oświadczenia leśniczego leśnictwa Leśna (pismo z dnia 16 stycznia 2025 r.) nie wyklucza zaangażowania M.C. w usługi z zakresu zagospodarowania w 2022 r. Co istotne, autor dokumentu powołuje się w tym zakresie na niepamięć, a zatem nie składa stanowczej deklaracji podważającej referencje Odwołujących. Po siódme: w aktach postępowania znajduje się odręczne oświadczenie A.P., pracownika Zamawiającego, datowane na 16 stycznia 2025 r. Leśniczy potwierdza w nim zaangażowanie M.C. w usługi z zakresu zagospodarowania lasu na rzecz Nadleśnictwa Olesno zarówno w 2022, jak i 2023 r. Autor dokumentu stwierdził, że M.C. wykonywał takie prace (polegające na usuwaniu czeremchy, a także czyszczeniach wczesnych i pielęgnacji upraw), zarówno w 2022 r., jak i w 2023 r. M.C. był obecny na terenie Nadleśnictwa Olesno jako podwykonawca w zagospodarowaniu w latach 2022 i 2023 r. Odnosząc się końcowo do dokumentu przedstawionego przez I.K., w załączeniu Odwołujący przedstawił dodatkowe oświadczenie M.C.. W podsumowaniu Odwołujący podał, że w świetle zgromadzonych dokumentów, w tym dowodów zaoferowanych wraz z odwołaniem, nie sposób zarzucić Odwołującym lekkomyślności lub działania w złej wierze, nakierowanego na udzielenie im zamówienia pomimo niespełnienia warunku. M.C. oraz R.P. dysponowali bowiem wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania wystąpienia do Odwołującego o wyjaśnienia, Odwołujący podał, że Zamawiający wykazał się daleko idącą determinacją przy weryfikacji kwestii doświadczenia zadeklarowanego przez Odwołujących. Adresatem licznych zapytań Zamawiających byli zarówno uczestnicy postępowania, jak i osoby spoza tego kręgu. Nadleśnictwo kierowało do nich nawet wielokrotne wezwania, dogłębnie dociekając szczegółowych okoliczności. Ostatecznie Zamawiający zdecydował się wykorzystać wobec Odwołujących surową sankcję w postaci wykluczenia i odrzucenia ofert, bazując w dużej mierze na pisemnych oświadczeniach osób trzecich. Nadleśnictwo winno było jednak umożliwić w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp udzielenie Odwołującym końcowych wyjaśnień, tak aby wykonawcy mogli przedstawić Zamawiającemu racje szczegółowo opisane i udokumentowane w niniejszym odwołaniu. Do odwołania załączono oświadczenia: Roberta Dziewiora z 13 lutego 2025 r., W.N. z 14 lutego 2025 r., D.S. z 13 lutego 2025 r., T.K. z 11 lutego 2025 r., M.W. z 14 lutego 2025 r., M.C. z 16 lutego 2025 r. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca S.R. prowadzący ​w Sowczycach działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S.R. (dalej: „Przystępujący) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po tronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania. W piśmie z 10 marca 2025 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a.Faktur wystawionych przez M.C. nr 2/22, 4/22, 7/22, 9/22, 11/22, 15/22, 17/22, 20/22, 23/22, 25/22, 27/22, 1/23, 3/23, 4/23, 5/23, 7/23, 10/23, 13/23, 16/23, 19/23, 22/23, 24/23, 1/24, 4/24, 5/24, 7/24, 8/24, 9/24 dla J.P., b.Faktur wystawionych przez M.C. nr 6/22, 3/22, 33/21, 6/23, 8/23, 11/23, 17/23, 20/23, 25/23, 10/22, 12/22, 14/22, 18/22, 21/22, 22/22, 24/22, 26/22, 6/22, c.oświadczenia W.N. z 24 lutego 2025 r., d.oświadczenia leśniczego S.Z. z 10 marca 2025 r. dla stwierdzenia faktu nierzetelności wystawionych M.C. referencji przez J.P. oraz K.S., a w konsekwencji niespełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZG.270.4.2024 prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Olesno w roku 2025” (pakiet 4) z uwagi na brak wymaganego doświadczenia, wprowadzenia Zamawiającego w błąd i spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z pkt 6.2. ppkt 7 SWZ nakazujących odrzucenie oferty. e.umowy o pracę I.K. – dla stwierdzenia faktu zatrudnienia u K.S., który wystawił referencje M.C., f.umowy z dnia 20 lutego 2023 r. nr SA.271.5.2023 zawartej pomiędzy Nadleśnictwem Kluczbork a K.S., g.umowy z dnia 12 maja 2023 r. nr SA.271.11.2023 zawartej pomiędzy Nadleśnictwem Kluczbork a K.S., h.umowy z dnia 16 sierpnia 2023 r. nr SA.271.18.2023 zawartej pomiędzy Nadleśnictwem Kluczbork a K.S. dla stwierdzenia faktu obowiązku Wykonawcy K.S. do zgłoszenia podwykonawcy prac wykonywanych na terenie Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kluczbork, istnienia uprawnienia Zamawiającego do wypowiedzenia umowy w razie niezgłoszenia podwykonawcy, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M.S., adres do doręczeń: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno, ul. Gorzowska 74,46-300 Olesno – dla stwierdzenia faktu dokonania przez Zamawiającego rzetelnej i kompleksowej weryfikacji dokumentacji Odwołującego oraz oceny przedstawionych dowodów, a w konsekwencji niespełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZG.270.4.2024 prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Olesno w roku 2025” (pakiet 4) a to z uwagi na niewykonywanie na rzecz K.S. prac polegających na zagospodarowaniu lasu, wprowadzenia Zamawiającego w błąd i spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z pkt 6.2. ppkt 7 SWZ nakazujących odrzucenie oferty. 3) zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia pisemnych zleceń prac i protokołów odbioru wystawianych w trakcie realizacji umowy w roku 2022 przez K.S. na rzecz Zamawiającego – dla stwierdzenia faktu uczestniczenia przez I.K. w wykonywaniu umowy przez K.S. na rzecz Nadleśnictwa Olesno i posiadania rzetelnej wiedzy w przedmiocie doświadczenia M.C., a w konsekwencji niespełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZG.270.4.2024 prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Olesno w roku 2025” (pakiet 4) z uwagi na niewykonywanie na rzecz K.S. prac polegających na zagospodarowaniu lasu, wprowadzenia Zamawiającego w błąd i spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z pkt 6.2. ppkt 7 SWZ nakazujących odrzucenie oferty. W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący podał m.in., że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, na co wskazują złożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe w postaci referencji. Przystępujący podkreślił, że referencje opisane w niniejszym piśmie w punkcie 4., tj. wystawione przez Nadleśnictwo Olesno nie potwierdzają spełniania wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia w rozdziale 7. Skoro Zamawiający w sposób literalny określił warunek łączny (koniunkcję), poprzez zastosowanie spójnika „i”, to Wykonawca winien spełniać wszystkie i łącznie postawione przed nim wymagania. Dokonanie wykładni językowej oraz jednocześnie systemowej/celowej wskazanego postanowienia prowadzi do wniosku, że intencją Zamawiającego było uzyskanie ofert od podmiotów, które mogą zrealizować umowę, której przedmiotem będą zgodnie z postanowieniami SW Z rozdział 3 punkt 3.1. podpunkt 1) „usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz.U. z 2024 r. poz. 530 – „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania turystycznego, edukacji i ochrony przyrody do wykonania na terenie Nadleśnictwa Olesno w roku 2025”. Mechaniczne pozyskanie i zrywka drewna są wyłącznie częścią wymaganego doświadczenia postawionego przez Zamawiającego w postępowaniu i nie obejmują najważniejszej i najtrudniejszej części zamówienia - zagospodarowania lasu. Wobec tego, w ocenie Przystępującego referencje uzyskane od Nadleśnictwa Olesna nie powinny być brane pod uwagę przy badaniu czy Odwołujący spełnił wymagania do udzielenia mu zamówienia publicznego. Dokonując zatem z sumowania przedstawionych przez Odwołującego pozostałych referencji wynika, że posiada on potwierdzone doświadczenie na usługi wykonane na łączną kwotę 1 310 202,72 zł. W ocenie Przystępującego, Odwołujący już tylko z samej przyczyny przedłożenia referencji wystawionych przez Zamawiającego - Nadleśnictwo Olesno, w których stwierdzono, że M.C. wykonywał usługi z zakresu pozyskania drewna winien zostać wykluczony z postępowania, albowiem stawiany przed Odwołującym warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony. Przystępujący przedstawił w układzie tabelarycznym faktury wystawione na rzecz J.P. oraz K.S. przez członka Konsorcjum, które, jak stwierdził, Zamawiający pozyskał w toku zbierania wyjaśnień od podmiotów trzecich na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp i stwierdził, że ich wartość nie odpowiada wystawionym referencjom. To z kolei, zdaniem Przystępującego wskazuje, że przedstawione przez Odwołującego referencje zawierają nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd oświadczenia. Nie bez znaczenia pozostaje także, że Zamawiający dokonał szczegółowej i wnikliwej analizy dokumentacji znajdującej się w jego zasobach. Zamawiający dokonując analizy posiadanej dokumentacji nie tylko skupił się na fakcie, czy i w jakim zakresie członkowie Konsorcjum mogli zostać zgłoszeni jako podwykonawca, a przede wszystkim oceniał dokumenty wytwarzane w toku wykonywania umowy przez K.S.. Na podstawie ujawnionych zgłoszeń gotowości do odbioru i protokołów odbioru robót stwierdzono, że I.K. jako osoba, która podpisała wszystkie w/w dokumenty, posiada on rzeczywistą wiedzę na temat usług wykonywanych przez Wykonawcę K.S.. Nadleśnictwo Kluczbork nie potwierdziło, jakoby M.C. miał wykonywać usługi na terenie w/w Nadleśnictwa na rzecz Zakładu Usług Leśnych „Salix” K.S.. Jak wynika z §8 umów zawieranych przez Zamawiającego publicznego z Wykonawcą winien on był uzyskać uprzednią zgodę na korzystanie z usług podwykonawcy w toku realizacji umowy. Nie sposób uwierzyć w twierdzenia K.S., że Odwołujący ad. 1 wykonywał na jego rzecz usługi bez zgłoszenia tego faktu do Zamawiającego publicznego, gdy z §15 ust. 2 zawartych z nim umów wynikało uprawnienie Zamawiającego – Nadleśnictwa Kluczbork do odstąpienia od umowy w przypadku naruszenia postanowienia umów dotyczących sposobu wykonania przedmiotu umowy. Z doświadczenia życiowego bowiem wynika, że w trakcie – jeżeli nie wykonywania prac, to ich odbioru doszłoby do wykrycia nieuprawnionego korzystania z podwykonawstwa, a w konsekwencji – do wypowiedzenia umów. Takie okoliczności jednak nie wystąpiły. Odnosząc się do referencji wystawionych przez Skibdrew Sp. z o.o. to Przystępujący zwrócił uwagę, że zgodnie z informacją uzyskaną od Nadleśnictwa Kluczbork Zakład Usług Leśnych R.P. był zgłoszony wyłącznie do realizacji prac z pozyskania i zrywki drewna. Biorąc pod uwagę stawiany Wykonawcy warunek udziału w postępowaniu, prace wykonywane przez R.P. na rzecz Skibdrew Sp. z o.o. w ocenie Przystępującego nie powinny być uznane jako odpowiadające koniecznemu doświadczeniu. Co bowiem ważne, zgodnie z treścią referencji wystawionych przez Skibdrew Sp. z o.o. usługi z zakresu hodowli lasu wykonywane przez R.P. polegały wyłącznie na wycinaniu podszytów. W ocenie Przystępującego wycinanie podszytów stanowi niewielki element usług z zakresu zagospodarowania lasu, wobec czego nie spełnia to postawionego Wykonawcom warunku. Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie spełnia wymagania w zakresie doświadczenia. Oświadczenia złożone przez osoby trzecie sporządzone na potrzeby postępowania odwoławczego nie są wystarczającym dowodem przeciwnym do faktur wystawionych przez samego Odwołującego. Skoro faktury są dokumentem i jednoznacznie potwierdzają wykonanie usług w granicach kwot wskazanych w referencjach, to nie sposób uznać, żeby przedstawione referencje zawierały prawdziwe informacje. Do pisma zostały załączone dowody wskazane w jego treści. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła w dowody załączone do złożonych pism oraz złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci referencji wystawionych przez Leśnictwo Lasowice, korespondencji, sms, oświadczeń: K.S., A.P., R.W. a także przekazaną przez Zamawiającego dokumentację postępowania. Izba nie dopuściła dowodu z zeznań zawnioskowanych przez Odwołującego i Przystępującego świadków, uznając, iż zostały one zgłoszone dla zwłoki. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz zaprezentowane w sprawie stanowiska Stron i Przystępującego, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: Zgodnie z rozdziałem 7. pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego dla pakietu 4 winien był wykazać, że zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej liczby umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości 1 365 000 zł brutto polegających na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna, przy czym: a)w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, b)w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku. W pakiecie nr 4 zostały złożone oferty przez dwóch wykonawców: 1)Zakład Usług Leśnych S.R. z ceną 1 810 502,99 zł 2)Konsorcjum wykonawców:(Lider) M.C. (Członek konsorcjum) Zakład Usług Leśnych R.P. z ceną 1 797 905,93 W informacji o podrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał: Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno w toku prowadzonego postępowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Olesno w roku 2025”, w części dot. PAKIETU NR 4, działając w oparciu o: I.art. 110 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) zawiadamia o wykluczeniu z postępowania, Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. M.C. (lidera Konsorcjum) z siedzibą w Wachowie, ul. Długa 15, 46-300 Olesno oraz Zakładu Usług Leśnych R.P. (członka Konsorcjum) z siedzibą ul. Górna 8, 46-282 Laskowice (dalej: „Konsorcjum”), a to na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp; II.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp informuje o odrzuceniu oferty Konsorcjum, a to na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, z uwagi na fakt, iż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Uzasadnienie faktyczne: W ramach postępowania przetargowego, w części dotyczącej Pakietu nr 4, za pośrednictwem platformy Josephine wpłynęły dwie oferty. Pierwsza złożona została przez Wykonawcę pod nazwą Zakład Usług Leśnych S.R. z siedzibą w Sowczycach, ul. Nowa 8, 46-300 Olesno (ID oferty 166237), zaś druga złożona została przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. M.C. (lider Konsorcjum) z siedzibą w Wachowie ul. Długa 15, 46-300 Olesno oraz Zakład Usług Leśnych R.P. (członek Konsorcjum) z siedzibą ul. Górna 8, 46-282 Laskowice (ID oferty 166269), (dalej: „Konsorcjum”). W toku postępowania, jako najkorzystniejszą z uwzględnieniem kryteriów oceny, badaniu poddano ofertę złożoną przez Konsorcjum. W wyniku analizy dokumentów złożonych wraz z ofertą, Zamawiający podjął decyzję o wezwaniu Konsorcjum w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp oraz zapisy Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) do uzupełnienia dokumentów poprzez przedłożenie formularzy JEDZ zawierających kompletne informacje, o których mowa w pkt. 9.1. lit. a) tiret 17 SW Z celem wykazania, iż Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Chodziło w tym przypadku o brakujące informacje nt. usług wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, które należało podać w Części IV lit. C (pkt 1b) JEDZ. Wykonawca w złożonych wraz z ofertą dokumentach JEDZ lidera konsorcjum M.C. oraz uczestnika konsorcjum Zakładu Usług Leśnych R.P., w Części IV lit. C (pkt 1b) wskazał w sposób ogólnikowy, cyt. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej”, w sytuacji, gdy Zamawiający w pkt. 9.1. lit. a) tiret 17 SW Z wskazał, iż Wykonawca na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału przedstawi informacje odnośnie usług o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.365.000,00 zł, polegających na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie oraz pozyskanie ze zrywką drewna. Z informacji wskazanych w oświadczeniach JEDZ lidera konsorcjum oraz uczestnika konsorcjum nie wynikał wprost rodzaj wykonanych bądź wykonywanych nadal usług. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 listopada 2024 r. Konsorcjum przedłożyło dwa oświadczenia JEDZ, dla każdego z członków osobno, z których wynikało poprawienie zapisów, z cyt. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej” na, cyt. „Usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywka drewna”. Na tym etapie postępowania, opierając się na treści uzupełnionych przez Konsorcjum oświadczeniach JEDZ, Zamawiający uznał, iż Wykonawca wypełnił stawiany Jemu wymóg. W dniu 4 grudnia 2024 r. Zamawiający pismem ZG.270.4.2024(30) wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 9.2. i 9.3. SW Z w zakresie Pakietu nr 4. W efekcie skierowanego wezwania Konsorcjum złożyło wymagane podmiotowe środki dowodowe w wyznaczonym terminie. W toku badania podmiotowych środków dowodowych wpłynęło do Zamawiającego pismo Wykonawcy Zakład Usług Leśnych S.R., z siedzibą w Sowczycach, ul. Nowa 8, 46-300 Olesno, opatrzone datą 12 grudnia 2024 r., z informacją o rzekomym braku wymaganego doświadczenia przez obu członków Konsorcjum, a to w zakresie zagospodarowania lasu. W efekcie otrzymanego pisma Zamawiający podjął decyzję, o pogłębionym badaniu posiadanego przez Konsorcjum doświadczenia w zakresie wykonywania usług, co do których ustanowiono warunek udziału w postępowaniu. Z treści złożonych podmiotowych środków dowodowych wynikało, że: 1)M.C. (lider Konsorcjum) powoływał się na doświadczenie w realizacji usług m.in. z zakresu zagospodarowania lasu jako podwykonawca na rzecz: a.Zakładu Usług Leśnych J.P., który to podmiot miał realizować te usługi jako samodzielny wykonawca w latach 20222024 na rzecz PGL LP Nadleśnictwa Olesno, tj. Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. b.Zakładu Usług Leśnych „Salix” K.S., który to podmiot miał realizować te usługi jako samodzielny wykonawca w 2022 roku rzecz PGL LP Nadleśnictwa Olesno, tj. Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. c.Zakładu Usług Leśnych „Salix” K.S., który to podmiot miał realizować te usługi jako samodzielny wykonawca w 2023 roku na rzecz PGL LP Nadleśnictwa Kluczbork. 2)R.P. (członek Konsorcjum) powoływał się na doświadczenie w realizacji usług m.in. z zakresu zagospodarowania lasu, jako podwykonawca na rzecz Skibdrew sp. z o.o., który to podmiot miał realizować te usługi jako samodzielny wykonawca na rzecz PGL LP Nadleśnictwa Kluczbork w 2024 roku. W powyższym układzie okoliczności Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp, w dniu 16 grudnia 2024 r. zwrócił się do wszystkich ww. podmiotów, tj. Skibdrew sp. z o.o., Zakładu Usług Leśnych J.P., Zakładu Usług Leśnych „Salix” K.S. oraz Nadleśnictwa Kluczbork o udzielenie informacji m.in. o zakresie wykonywania prac z zagospodarowania oraz pozyskania i zrywki drewna i łączących relacjach pomiędzy tymi podmiotami a członkami Konsorcjum występującymi w charakterze podwykonawców, o zakresie faktycznie realizowanych prac, zgłoszeniu podwykonawców do realizacji prac, celem rozwiania wątpliwości w zakresie posiadanego doświadczenia przez członków Konsorcjum. Jako, że odpowiedzi ww. podmiotów nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego, a w dalszym ciągu pozostawały informacje niespójne z dokumentami będącymi w zasobach Zamawiającego, Zamawiający ponownie w dniu 8 stycznia 2025 r. zwrócił się do Skibdrew sp. z o.o., Zakładu Usług Leśnych J.P. oraz Zakładu Usług Leśnych „Salix” K.S. o dalsze wyjaśnienia, bądź doprecyzowanie treści wyjaśnień, w tym również o przedłożenie uwierzytelnionych innych dowodów potwierdzających ich współpracę z członkami Konsorcjum, w szczególności faktur i potwierdzeń zapłaty podwykonawcom za wykonane na ich rzecz usługi wynikające z treści referencji. W odpowiedzi na wezwanie podmioty te złożyły szereg dokumentów mających w ich ocenie potwierdzać faktyczne wykonanie przez członków Konsorcjum usług na ich rzecz. Kontynuując pogłębioną weryfikację podmiotową, Zamawiający w dniu 16 stycznia 2025 r. skierował ponowne wezwanie do: 1)Nadleśnictwa Kluczbork z prośbą o udzielnie bardziej precyzyjnej informacji dotyczącej relacji Skibdrew sp. z o.o. i Zakładu Usług Leśnych R.P., 2)Nadleśnictwa Kluczbork z prośbą o udzielnie bardziej precyzyjnej informacji dotyczącej relacji Zakładu Usług Leśnych „Salix” K.S. i M.C., 3)firmy Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S. w sprawie współpracy z Mateuszem C.iem. Ad. 1) Nadleśnictwo Kluczbork, w piśmie z 17 stycznia br. nie potwierdziło, aby podwykonawca Zakład Usług Leśnych R.P. realizował prace z zakresu zagospodarowania lasu na rzecz Skibdrew sp. z o.o., potwierdziło jedynie fakt zgłoszenia Go do realizacji prac z pozyskania i zrywki drewna. Koresponduje to z informacją przedstawioną przez Zakład Usług Leśnych S.R. z dnia 12 grudnia 2024 r., iż Zakład Usług Leśnych R.P. wykonywał w 2024 r. na rzecz Skibdrew sp. z o.o. wyłącznie prace z zakresu maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie Nadleśnictwa Kluczbork. Ad. 2) Nadleśnictwo Kluczbork, w piśmie z 20 stycznia br. stwierdziło, że M.C. w ogóle nie świadczył usług na terenie tamtejszego nadleśnictwa na rzecz Wykonawcy Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S. w 2023 roku. Powyższe stoi w sprzeczności z referencjami, a także odpowiedziami - oświadczeniami K.S. w zakresie współpracy z Mateuszem C.iem, w szczególności w zakresie zagospodarowania lasu. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, M.C. oraz Zakład Usług Leśnych R.P., nie posiadają doświadczenia, na które powoływali się w przedłożonej dokumentacji przetargowej w części dot. Pakietu nr 4. Ad. 3) W odpowiedzi z 17 stycznia br. Pan K.S. wskazał, iż referencje dla M.C. wystawił na podstawie zaksięgowanych faktur za wykonywanie prac z zakresu pozyskania drewna oraz zagospodarowania lasu. Podtrzymał stanowisko, że nie prowadzi ewidencji rozmiaru poszczególnych prac wykonywanych przez podwykonawcę, co również budzi wątpliwości Zamawiającego w zakresie prawdziwości informacji zawartych w referencjach. Z uwagi na duże wątpliwości w zakresie posiadanego doświadczenia z zagospodarowania lasu przez M.C. wykonującego usługi również w tutejszym nadleśnictwie i realizującego prace na rzecz wykonawców Zakładu Usług Leśnych „Salix” K.S. (w roku 2022) oraz Zakładu Usług Leśnych J.P. (w okresie 01.01.2022 r. – 31.10.2024 r.), Zamawiający w toku postępowania przeanalizował Jego działania na terenie realizacji prac obu tych Wykonawców w badanym okresie. Wyłącznie jeden leśniczy potwierdził, jakoby M.C. działając na rzecz Wykonawcy pod nazwą Zakład Usług Leśnych J.P. wykonywał prace z zakresu zagospodarowania lasu, wskazując, iż prace z zagospodarowania lasu (wyrywanie czeremchy, pielęgnację gleby i czyszczenie wczesne) M.C. wykonywał wyłącznie w roku 2022 na rzecz Wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.P.. W pozostałym zakresie, pracownicy służby terenowej Zamawiającego nie potwierdzili, iż M.C. realizował zagospodarowanie lasu dla Zakładu Usług Leśnych „Salix” K.S. w Nadleśnictwie Olesno w 2022 roku. Ustalenia własne Zamawiającego, iż prace z zakresu zagospodarowania nie były wykonywane przez M.C. stoją w otwartej sprzeczności z informacjami zawartymi w referencjach wystawionych przez Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S. dla M.C.. W dniu 16 stycznia br. do Nadleśnictwa wpłynęło pismo złożone przez S.R. wraz z oświadczeniem Pana I.K. będącego koordynatorem prac w firmie Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S., opatrzone datą 13 stycznia 2025 r., z którego treści wynika fakt nierealizowania przez M.C. prac z zagospodarowania lasu na rzecz firmy Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S. w ramach prac wykonywanych w Nadleśnictwie Olesno. W związku z otrzymaną ww. korespondencją, Zamawiający w dniu 23 stycznia 2025 r. zwrócił się bezpośrednio do I.K. z zapytaniem o potwierdzenie autentyczności oświadczenia, a także doprecyzowanie relacji wiążących oba podmioty, tj. lidera Konsorcjum M.C. z firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S., w celu wyeliminowania wątpliwości w zakresie rzekomo posiadanego doświadczenia z zakresu zagospodarowania lasu przez M.C.. Z odpowiedzi, jaką otrzymał Zamawiający (pismo I.K. z dnia 24 stycznia 2025 r.), wynika fakt, iż Wykonawca – lider Konsorcjum pod nazwą M.C. nie nabył żadnego doświadczenia jeśli chodzi o zagospodarowanie lasu realizując prace dla firmy Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S., a wręcz mimo oferowanych mu prac z zagospodarowania lasu, nie był nimi w ogóle zainteresowany. Tym samym potwierdziło to wątpliwości Zamawiającego, iż Konsorcjum nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia w realizacji usług leśnych z zakresu zagospodarowania lasu. Jednocześnie Zamawiający przeanalizował dokumentację związaną ze zlecaniem prac, odbiorami i protokołami odbioru robót na jego terenie w roku 2022, tj. w leśnictwach Sternalice, Siedem Źródeł i Leśna, będącą w jego zasobach. Miało to na celu ustalenie, czy możliwym było, aby przydział prac pracownikom i podwykonawcom realizującym prace dla firmy Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S. odbywało się z pominięciem lub ewentualnie bez wiedzy koordynatora I.K.. Ustalono, iż wszystkie zgłoszenia gotowości prac do obioru oraz protokoły odbioru robót podpisywane były przez I.K.. Oznacza to, iż koordynator ten miał pełną wiedzę odnośnie tego, przy pomocy jakich osób lub podmiotów prace były wykonywane przez Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S.. W efekcie powyższego Zamawiający ustalił, że: 1)wbrew treści referencji wystawionych przez Zakład Usług Leśnych „Salix” K.S., M.C. (lider Konsorcjum) nie posiada doświadczenia w realizacji usług leśnych w zakresie zagospodarowania lasu. Prac tego rodzaju, jak ustalił Zamawiający, M.C. nie wykonywał bowiem ani na terenie Nadleśnictwa Olesno w 2022 r., ani na terenie Nadleśnictwa Kluczbork w 2023 r.; 2)wbrew treści referencji wystawionych przez Skibdrew Sp. z o.o., Zakład Usług Leśnych R.P. (członek Konsorcjum) nie posiada doświadczenia w realizacji usług leśnych w zakresie zagospodarowania lasu. Prac tego rodzaju, jak ustalił Zamawiający, nie wykonywał na ternie nadleśnictwa Kluczbork w 2024 r. Powyższe prowadzi do konkluzji, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd co do istotnych okoliczności mających znaczenie na podejmowane czynności w postępowaniu. Konsorcjum zadeklarowało bowiem, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w realizacji prac z zakresu zagospodarowania lasu, podczas gdy Zamawiający w toku postępowania ustalił okoliczność przeciwną. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z pkt 6.2. ppkt 7 SW Z Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W rzeczonej fakultatywnej przesłance wykluczenia mowa przede wszystkim o sytuacji, w której wykonawca celowo oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a mimo to składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Można przyjąć, że rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekraczają brak zwykłej staranności. Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy (tak: J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 109.). Do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System prawa prywatnego, t. 1, Prawo cywilne – część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397). Należy uznać, iż z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Jak ustalił Zamawiający, członkowie Konsorcjum, ze szczególnym uwzględnieniem lidera M.C. przedstawili informacje odnośnie posiadanego doświadczenia w odniesieniu do prac z zakresu zagospodarowania lasu nie pokrywające się z rzeczywistością. Działanie takie, o ile nie miało charakteru celowego (co wysoce wątpliwe), to z pewnością kwalifikuje się jako przejaw rażącego niedbalstwa. Miernikiem oceny przewidywania sprawcy co do prawidłowości lub nieprawidłowości działania w przypadku zamówień publicznych powinno być zachowanie należytej staranności ustalanej z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności prowadzonej przez wykonawcę. W wyroku z 19 czerwca 2017 r., (KIO 1058/17), Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „świadome posłużenie się wykazem usług, w którym wskazane usługi referencyjne, nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, miało charakter celowy, a przystępujący świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie ma też wątpliwości, że działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak dysponowania odpowiednim doświadczeniem spowodowałoby, iż przystępujący nie spełniałby warunków udziału w postępowaniu (...)” Wobec ustalenia, iż w stosunku do Konsorcjum zaktualizowała się przesłanka, o której mowa art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z pkt 6.2. ppkt 7 SW Z, Zamawiający zmuszony był wykluczyć go z dalszego udziału w postępowaniu, a to na podstawie art. 110 ust. 1 Pzp. Niezależnie od występującej w orzecznictwie wątpliwości odnośnie wzajemnej relacji między normami wynikającymi z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp, nie sposób nie dostrzec, iż działanie Konsorcjum w toku niniejszego postępowania wpisuje się także w drugą z tych przesłanek wykluczenia (przewidzianą w pkt 6.2. ppkt 9 SW Z). W tym jednak przypadku wystarczające jest, aby informacje wprowadzające w błąd wykonawca przedstawiał w efekcie lekkomyślności (kiedy wykonawca nie ma zamiaru działać bezprawnie, ale podejmuje działania świadom tego, że mogą one naruszać prawo) lub niedbalstwa (kiedy wykonawca, podejmując decyzję co do przyszłego postępowania, nie zdaje sobie sprawy z tego, że może ono być bezprawne). Z takim stanem rzeczy w niniejszym postępowaniu mamy zaś do czynienia ponad wszelką wątpliwość. Co istotne, w przypadku obu przesłanek związanych z przedstawieniem nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd nie zachodzą podstawy do uzupełnienia dokumentów, które informacje te zawierają. Jak zauważyła Izba w wyroku KIO z 8 czerwca 2020 r. (KIO 600/20): „Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu”. W efekcie wykluczenia Konsorcjum z postępowania, Zamawiający zobowiązany był odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.a) Pzp, zgodnie z którym, cyt. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania”. W wyroku z 14 marca 2022 r. (KIO 449/22) Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła, że w razie zajścia jednej z przesłanek art. 109 Pzp dyspozycja ustawodawcy jest jednoznaczna. Takiego wykonawcę należy wykluczyć, a jego ofertę – odrzucić. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Potwierdziły się bowiem zarzuty w nim postawione. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania mają charakter sankcyjny i z tego powodu należy je intepretować ściśle. W obydwu ww. przypadkach, przesłanki zastosowania ww. podstaw wykluczenia wykonawcy, muszą wystąpić łącznie. Dla wykluczenia Odwołującego z postępowania powinno zostać wykazane w pierwszej kolejności, że przedstawione przez tego wykonawcę informacje dotyczące potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy. W okolicznościach analizowanej sprawy to jednak nie nastąpiło. W sprawie nie zostało wykazane, aby Odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenia skutkujące wypełnieniem się przesłanek, wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W pakiecie nr 4 Zamawiający oczekiwał spełnienia warunku w postaci zrealizowania na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 365 000 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna. Jak wynika z ww. stanowisk prezentowanych w sprawie, kwestionowanie spełnienia przez Odwołującego ww. warunku udziału w postępowaniu następuje z uwagi na to, że nie wszystkie zadania z zakresu gospodarki leśnej, wskazane przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, obejmowały prace z zakresu zagospodarowania lasu. Nadto niektóre z nich dotyczyły niewielkiego zakresu tych prac. Zgodzić się należy z Odwołującym, że w sprawie istotne jest to, że sporny warunek udziału w postępowaniu nie przewiduje minimalnych progów kwotowych dla którejkolwiek z tych grup czynności. W związku z tym nawet niewielki udział prac z zakresu zagospodarowania lasu w wykonanych usługach potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Na rozprawie Zamawiający potwierdził sposób rozumienia warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego. W ocenie Izby, z opisu warunku wynika także, że dla jego spełnienia możliwe było legitymowanie się doświadczeniem zdobytym w wykonaniu jednej umowy obejmującej usługi z zakresu gospodarki leśnej, polegającej na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna o wskazanej wartość, jak też w wykonaniu większej liczby umów, których suma wartości miała odpowiadać wskazanej w warunku. Skoro w opisie warunku nie ma literalnego wskazania, że w przypadku wykazania przez wykonawcę doświadczenia zdobytego w oparciu o większą liczbę umów, każda z tych umów musi dotyczyć wszystkich trzech ww. elementów, to nie sposób uznać, że każda musi polegać na wykonywaniu usług także z zakresu zagospodarowania lasu. W związku z tym dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu istotne jest to, aby na wymaganą w nim łączną kwotę składały się wszystkie trzy rodzaje usług, a nie to, aby w każdej z takich umów wystąpiły wszystkie rodzaje usług. SWZ nie może być zmieniana po terminie składania ofert. Sposób rozmieniania warunku udziału w postępowaniu prezentowany przez Przystępującego, iż każda z wskazanych przez Odwołującego usług powinna obejmować wszystkie trzy ww. elementy, wskazuje natomiast na możliwość, iż warunek udziału w postępowaniu został opisany nie dość precyzyjnie. Niejasności SWZ w tym zakresie nie mogą jednak obciążać wykonawcy. W związku tym argumentacja Przystępującego, który zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, oparta na tym, iż nie każda z referencji przedłożonych przez Odwołującego wskazywała także zagospodarowanie lasu, nie zasługuje na uwzględnienie. Zwraca przy tym uwagę, że Przystępujący buduje swoją argumentację na treści referencji, a nie oświadczeń członków konsorcjum. Tymczasem na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu składane są dokumenty wskazane w SW Z, przy czym w zakresie doświadczenia, w przypadku wymogu wykonania określonych usług, z reguły jest to oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie usług, natomiast referencje wystawiane przez podmiot, na zlecenie którego usługi były wykonywane, służą potwierdzeniu ich należytego wykonania. Referencje złożone przez Odwołującego potwierdzają należyte wykonanie usług. Członek konsorcjum M.C. oświadczył, że wykonywał usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna na rzecz: Nadleśnictwa Olesno, J.P. i K.S.. R.P. oświadczył, że wykonywał usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna na rzecz Skibdrew sp. z o.o. Wykonawcy wskazali daty realizacji poszczególnych umów. Jak zauważył Przystępujący, członkowie konsorcjum przedłożyli referencje -dla M.C. z dnia 11 grudnia 2024 r. złożone przez J.P. potwierdzające wykonanie usług na rzecz tego podmiotu polegające na zrywce drewna, zagospodarowania lasu na terenie Nadleśnictwa Olesno w okresie od 1 stycznia 2022 do 31 października 2024 r. o wartości 622 205,41 zł, -dla M.C. z dnia 19 listopada 2024 r. złożone przez K.S. potwierdzające wykonanie usług na rzecz tego podmiotu polegające na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna na terenie Nadleśnictwa Kluczbork oraz Nadleśnictwa Olesno w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2023 r. o wartości 395 095,31 zł, -dla M.C. z dnia 19 listopada 2024 r. złożone przez Nadleśnictwa Olesno potwierdzające wykonanie usług na rzecz tego podmiotu polegające na mechanicznym pozyskaniu i zrywce drewna w użytkach TW P w okresie od 30 maja 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. o wartości 137 841,85 zł. -dla R.P. z dnia 8 listopada 2024 r. złożone przez Skibdrew Sp. z o.o. potwierdzające wykonanie usług na rzecz tego podmiotu polegające na zagospodarowaniu oraz pozyskaniu i zrywce drewna na terenie Nadleśnictwa Kluczbork w okresie od 2 lutego 2024 r. do 30 września 2024 r. o wartości 292 902,00 zł. Z analizy złożonych przez Odwołującego ww. dowodów wynika, że Odwołujący wykonywał także sporny zakres usług. W sytuacji zatem, gdy wartość wykonanych przez Odwołującego usług, wskazana w złożonych oświadczeniach, przekracza kwotę określoną w opisie warunku udziału w postępowaniu, a złożone przez tego wykonawcę referencje, wystawione przez podmioty, na rzecz których usługi były wykonywane, potwierdzają należyte ich wykonanie, to należy uznać, że wykonawca ten wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można podzielić stanowiska Przystępującego, z którego wynika, że skoro referencje wystawione przez Nadleśnictwo Olesno wskazują jedynie na mechaniczne pozyskanie i zrywkę drewna, a więc odnoszą się do części wymaganego doświadczenia, to nie potwierdzają warunku udziału w zakresie doświadczenia i nie powinny być brane pod uwagę przy badaniu czy Odwołujący go spełnił. Przy braku uwzględnienia tych referencji, zsumowana wartość przedstawionych przez Odwołującego referencji wskazuje natomiast, że legitymuje się on doświadczeniem na łączną kwotę 1 310 202,72 zł i już tylko z samej przyczyny przedłożenia referencji wystawionych przez Zamawiającego Nadleśnictwo Olesno, w których stwierdzono, że M.C. wykonywał usługi z zakresu pozyskania drewna winien zostać wykluczony z postępowania, albowiem stawiany przed Odwołującym warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony. Celem określenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonywaniu określonego rodzaju usług jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia. Skoro nie jest sporne, że na łączną wartość usług zrealizowanych przez Odwołującego składają się także usługi z zakresu zagospodarowania lasu, to oznacza, że wykonawca ten ma doświadczenie także w realizacji tego rodzaju usług. Referencje służą potwierdzeniu należytego wykonania usług, a referencje wystawione przez Nadleśnictwo Olesno to potwierdzają. Niezależnie od tego, zauważenia wymaga, że dowody m.in. w postaci ww. oświadczeń złożone przez członków konsorcjum wskazują, że każdy z nich wykonał usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna, których łączna wartość przekracza kwotę wskazaną w warunku udziału w postępowaniu. Wbrew sugestiom Przystępującego, brak zgłoszenia Odwołującego jako oficjalnego podwykonawcy samo w sobie nie przesądza o braku wykonania przez tego wykonawcę określonych usług. W sytuacji, gdy wykonanie tych usług potwierdzają ich zleceniodawcy, to fakt, iż nie dokonali oni zgłoszenia, nie oznacza braku zdobycia doświadczenia przez Odwołującego. W sytuacji, gdy w sprawie zostało stwierdzone, że z oświadczeń złożonych przez członków konsorcjum i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wynika, że Odwołujący posiada wymagane w SW Z doświadczenie, co potwierdzają złożone przez Odwołującego dowody, m.in. w postaci oświadczeń, co do których nie zostało wykazane, że należy odmówić im wiarygodności, to nie sposób uznać, aby Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje, a skoro tak, to nie można uznać, że wprowadzili Zamawiającego w błąd. W związku z tym nie ma potrzeby badania zaistnienia pozostałych przesłanek wymienionych w ww. przepisach. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. W ocenie Izby zgodzić się należy z Odwołującym, że w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości co zakresu wykonywanych usług przez członków konsorcjum, to przed wykluczeniem z postępowania i odrzuceniem oferty, powinien wystąpić do tego wykonawcy o stosowne wyjaśnienia. Skład orzekający Izby podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z 26 sierpnia 2024 r., KIO 2645/24, w którym zostało stwierdzone: Wezwanie do wyjaśnień nie jest co do zasady obligatoryjne, jednakże w sytuacji, gdy Zamawiający zamierza odrzucić ofertę, to takie wyjaśnienia staja się obligatoryjne (…). Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp 1. Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało uwzględnieniu. W konsekwencji kosztami postępowania został obciążony Przystępujący, który zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b i § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 2457/24 WYROK Warszawa, dnia 2.08.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Rafał Malinowski Aneta Mlącka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2024 r. przez Odwołującego: M.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: PBUH Terbud M.D. (B iała 31, 78421 Drzonowo) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Celowy Związek Gmin R​XXI w Nowogardzie (Plac Wolności 5, 72​200 Nowogard), przy udziale Uczestnika po stronie Zamawiającego: A.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: P.H.U ALMAR A.Z. z /s w Krzyżu Wlkp. (64-761 Krzyż Wlkp., ul. Mickiewicza 62), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: M.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: PBUH Terbud M.D. (Biała 31, 78​421 Drzonowo) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2457/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2024 r. przez wykonawcę: M.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: PBUH Terbud M.D.(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Celowy Związek Gmin RXXI w Nowogardzie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Budowa placu do magazynowania odpadów wielkogabarytowych i budowlanych ze zbiornikiem wód wraz z infrastrukturą towarzyszącą na SPO w Mokrawicy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w BZP w dniu 31 maja 2024 roku pod numerem 2024/BZP 00346596. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie: (...) 1. od niezgodnej z przepisami p.z.p. czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą: Budowa placu do magazynowania odpadów wielkogabarytowych i budowlanych ze zbiornikiem wód wraz z infrastrukturą towarzyszącą na SPO w Mokrawicy, polegającej na dokonaniu. przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postaci oferty złożonej przez A.Z. prowadzącą działalność pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z., 64761 Krzyż Wlkp., ul. Mickiewicza 62, (...), podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona w toku postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p, 2. na zaniechanie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą: Budowa placu do magazynowania odpadów wielkogabarytowych i budowlanych ze zbiornikiem wód wraz z infrastrukturą towarzyszącą na SPO w Mokrawicy dokonania następującej czynności — odrzucenia ofert złożonych przez; a) A.Z. prowadzącą działalność pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z., 64-761 Krzyż Wlkp., ul. Mickiewicza 62, b) P.Z. prowadzącego działalność pod firmą Versatile P.Z., 64-761 Krzyż Wlkp., ul. Mickiewicza 62, do których to dokonania zamawiający był obowiązany na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p., co miało istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż niedokonanie tych czynności skutkowało wyborem oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu”. Zamawiającemu zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 3 pkt 1 oraz art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako z.n.k.) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako u.o.k.i.k.) polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postaci oferty złożonej przez A.Z. prowadzącą działalność pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z. (...), które było wyniki zaniechania przez zamawiającego odrzucenia ofert złożonych przez A.Z. prowadzącą działalność pod firmą P.P.H.U. ALNLAR A.Z. (...)oraz P.Z. prowadzącego działalność pod firmą Versatile P.Z. (...) w sytuacji, gdy były one złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny, na co wskazuje fakt, iż oferty zostały złożone przez osoby spokrewnione ze sobą (matka i syn), posiadające siedziby pod tym samym adresem, objęte jednym ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności i posiadanego mienia i ściśle współpracujące ze sobą, a także darzące się wzajemnym zaufaniem, w związku z czym ww. oferty powinny zostać odrzucone. Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i na podstawie art. 554 ust. 3 pkt. 1b p.z.p. o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz na podstawie art. 554 ust. 3 pkt. 1a p.z.p. o nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności polegającej na odrzuceniu ofert złożonych przez A.Z. prowadzącą działalność pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z., (...) oraz P.Z. prowadzącego działalność pod fltmą Versatile P.Z., (...) w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą: Budowa placu do magazynowania odpadów wielkogabarytowych i budowlanych ze zbiornikiem wód wraz z infrastrukturą towarzyszącą na SPO w Mokrawicy, a także na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1a p.z.p. o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby w dacie rozpatrywania niniejszego odwołania umowa została już podpisana, wnoszę na podstawie art, 554 ust. 3 pkt. 2a p.z.p. o unieważnienie umowy. Jednocześnie, wniósł o: 1)(...), 2)dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów: a)wydruku KRS spółki Almar Nieruchomości Sp. z o.o. o numerze KRS 0001042850, b)wydruku KRS spółki Almar Inwestycje Sp. z o.o. o numerze KRS 0001046626, c)wydruku z CEIDG dot. firmy Versatile P.Z., NIP: 7632144412, d)wydruku z CEIDG dot. P.P.H.U. ALMARA.Z., NIP: 7631001509, e)zdjęcia z oficjalnego profilu P.Z. na portalu Linkedin, f) filmu, w kórym P.Z. wskazuje, że współpracuje z fłrmą P.P.H.U. ALMAR A.Z., g)wydruku ze strony Gminy Stare Kurowo, gdzie wskazano, że inwestycję pt. termomodernizacja przedszkola w Starym Kurowie wygrała firma P.P.H.U. ALMAR A.Z., h)wydruku z profilu Gminy Zwierzyn na portalu facebook gdzie wskazano, że przetarg na budowę przedszkola gminnego w Zwierzynie wygrała firma P.P.H.U. ALMAR A.Z., i)wydruku ze strony Urzędu Miejskiego w Wieleniu, gdzie wskazano, Że przetarg na budowę mediateki w Wieleniu "grała firma P.P.H.U. ALMAR A.Z., j)kserokopia polisy seria K nr 27006746, k)załącznika nr 4 do SWZ — formularza ofertowego wykonawcy złożonego przez A.Z., l) wydruku reklamy Almar Sun Energy, m)oświadczenia wstępnego wykonawcy PPHU Almar A.Z., n)oświadczenia wstępnego wykonawcy Versadle P.Z. (...) dowody a) — n) na fakty: zasadności niniejszego odwołania, istnienia powiązań rodzinnych i gospodarczych A.Z. prowadzącej działalność pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z., (...) oraz P.Z. prowadzącego działalność pod firmą Verșatile P.Z., (...), ścisłej współpracy obu w.w. firm, działania ww. firm w porozumieniu, złożenia przez ww. firmy ofert w uzgodnieniu, przygotowania ofert złożonych przez ww. firmy przez jedną osobę, zmowy przetargowej ww. firm stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu stanowiska podał: Na wstępie należy wskazać, iż odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 p.z.p., gdyż jest on uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa placu do magazynowania odpadów wielkogabarytowych i budowlanych ze zbiornikiem wód wraz z infrastrukturą towarzyszącą na SPO w Mokrawicy i w związku z tym ma Interes w uzyskaniu zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w zarzutach i w dalszej treści uzasadnienia przepisów p.z.p. poniósł szkodę wynikającą z nieuzyskania zamówienia publicznego, urzeczywistniającą się jako utracona korzyść. W dniu 31 maja 2024 roku zamawiający zamieścił w BZP ogłoszenie o numerze 2024/BZP 00346596, którego przedmiotem jest budowa placu do magazynowania odpadów wielkogabarytowych i budowlanych ze zbiornikiem wód wraz z infrastrukturą towarzyszącą na SPO w Mokrawicy, w którym termin składania ofert oznaczony został na dzień 17 czerwca 2024 roku. Odwołujący, prowadzący od wielu lat działalność gospodarczą w szeroko rozumianym sektorze budowlanym, złożył w niniejszym przetargu ofertę. W dniu 17 czerwca 2024 roku zamawiający dokonał otwarcia ofert, z której to czynności zamieścił informację, z której wynika, iż m.in. PPUH ALMAR A.Z. złożyła ofertę na kwotę 4.883.100,00 zł, natomiast Versatile P.Z. na kwotę 5.399.700,00 zł. W dniu 5 lipca 2024 roku Zamawiający zamieścił w BZP informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postaci oferty złożonej przez P.P.H.U. ALMAR A.Z.. W ten sposób Odwołujący powziął informację, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona, co było wynikiem zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności, do których był zobowiązany na mocy art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. polegających na odrzuceniu ofert złożonych przez A.Z. prowadzącą działalność pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z., 64-761 Krzyż Wlkp., ul. Mickiewicza 62, NIP: 7631001509 oraz P.Z. prowadzącego działalność pod firmą Versatile P.Z., 64-761 Krzyż Wlkp., ul. Mickiewicza 62, NIP: 7632144412, które zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dalej wskazał: że A.Z. jest matką P.Z., a co więcej, P.Z. Ściśle współpracuje z Anetą Ziopają. O ścisłym powiązaniu gospodarczym oraz wzajemnym zaufaniu obu oferentów i złożeniu przez nich ofert w .ścisłym porozumieniu, a także o przygotowaniu złożonych przez nich ofert przez jedną osobę, co niewątpliwie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Świadczy szereg okoliczności faktycznych, a mianowicie: 1)A.Z., oprócz jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej pod firmą P.P.H.U. ALLMAR A.Z. jest współwłaścicielem i prezesem zarządu w szeregu spółek o nazwie zaczynającej się od słów ALMAR, m.in. Almar Nieruchomości Sp. z o.o. o numerze KRS: 0001042850 oraz Almar Inwestycje Sp. z o.o. o numerze KRS: 0001046626, w których P.Z. jest prokurentem, a które mają siedzibę pod tym samym adresem, co jednoosobowe działalności gospodarcze prowadzone przez P.Z. i A.Z., co jednoznacznie świadczy o wzajemnym zaufaniu i ścisłej współpracy stron 2)indywidualna działalność gospodarcza prowadzona jest przez obu oferentów pod tym samym adresem, 3)P.Z. jawnie działa w imieniu spółek z grupy „Almar", o czym świadczy zdjęcie znajdujące się na jego oficjalnym profilu w portalu Linkedin (w załączeniu), 4)P.Z. nadzoruje i ściśle współpracuje z jednoosobową działalnością prowadzoną przez A.Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P .H.U. ALMAR A.Z., 64-761 Krzyż Wlkp., ul. Mickiewicza 62, NIP: 7631001509, na co sam wskazuje w swoim przemówieniu (film w załączeniu), widnieje również na zdjęciach z wydarzeń organizowanych w związku z przetargami wygranymi przez ww. firmę A.Z.. W załączonym filmie P.Z. przyznał. że prowadzona przez niego własna działalność gospodarcza działa w branżv odnawialnych źródeł a konkretnie montuje instalację fotowoltaiczne, nie ma więc ani zasobów, ani doświadczenia pozwalającego na zrealizowanie przedmiotu zamówienia, co jednoznacznie wskazuje na to, iż była to oferta złożona w ramach porozumienia. Ponadto w wym. filmie P.Z. przyznał, iż pracuje w firmie rodziców, tj. w firmie ALMAR, gdzie zajmuje się koordynowaniem procesu budowlanego i kontaktem z kontrahentami. Co więcej, w ww. filmie P.Z. wyraźnie wskazuje, iż kontrolował inwestycję tj. termomodernizacja przedszkola w Starym Kurowie (...), rozbudowa i przebudowa szkoły podstawowej w Starym Zwierzyniu, budowa domu pomocy społecznej w Dobiegniewie czy budowa mediateki w Wieleniu, na które przetargi wygrała firma P.P.H.U. ALMAR A.Z., co w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, iż oferty P.P.H.U. Almar A.Z. i Verstaile P.Z. zostały złożone w ramach porozumienia mającego na celu ograniczenie konkurencji, 5) A.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z., 64-761 Krzyż Wlkp., ul. Mickiewicza 62, NIP: 7631001509 jako ubezpieczający zawarła umowę ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu prowadzenia działalności i posiadanego mienia i jako ubezpieczonego wskazała VERSATILE P.Z., co wskazuje w sposób niebudzący wątpliwości na fakt ścisłej współpracy obu firm i korzystania przez obie firmy ze wspólnych zasobów, 6) obie oferty zostały złożone w uzgodnieniu przez przedsiębiorców, a najpewniej zostały przygotowane przez jedną osobę o czym świadczy chociażby fakt, iż w załączniku nr 4 do SW Z — formularz ofertowy wykonawcy złożonym przez A.Z. jako adres poczty elektronicznej podano: p., którym to adresem posługuje się P.Z. (wydruk reklamy Almar Sun Energy w załączeniu), a PPHU ALMAR A.Z. w CEIDG jako adres mailowy wskazała a.; co więcej zarówno PPHU Almar A.Z. jak i Versatile P.Z. w oświadczeniu wstępnym wykonawcy, w pozycji: informacja w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów wpisano identyczny zakres polegania na zasobach innego podmiotu, używając takich samych słów i popełniając te same błędy interpunkcyjne co w sposób jednoznaczny potwierdza, że ww. dokument, jak i zapewne pozostałe dokumenty przetargowe zostały sporządzone przez tą samą osobę: „W zakresie wiedzy i doświadczenia, referencji i Posiadanego sprzętu ciężkiego który będzie niezbędny do wykonania Przedmiotu zamówienia Dowody: ü wydruk KRS spółki Almar Nieruchomości Sp. z o.o. o numerze KRS 0001042850, ü wydruk KRS spółki Almar Inwestycje Sp. z o.o. o numerze KRS 0001046626, ü wydruk z CEIDG dot. firmy P.Z., NIP: 7632144412, ü wydruk z CEIDG dot. firmy P.P.H.U. ALMAR A.Z., NIP: 7631001509, ü zdjęcie z oficjalnego profilu P.Z. na portalu Linkedin, ü film, w którym P.Z. wskazuje, że współpracuje z firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z., ü wydruk ze strony Gminy Stare Kurowo, gdzie wskazano, że inwestycję pt. termomodernizacja przedszkola w Starym Kurowie wygrała firma P.P.H. U. ALMAR A.Z., ü druk z profilu Gminy Zwierzyn na portalu facebook, gdzie wskazano, że przetarg na budowę przedszkola gminnego w Zwierzynie wygrała firma P.P.H.U. ALMAR A.Z., ü wydruk ze strony Urzędu Miejskiego w Wieleniu, gdzie wskazano, że przetarg na budowę mediateki w Wieleniu wygrała firma P.P.H.U. ALLMAR A.Z., ü kserokopia polisy seria K nr 27006746, ü załącznik nr 4 do SWZ — formularz ofertowy wykonawcy złożony przez A.Z., wydruk reklamy Sun Energy, ü oświadczenie wstępne wykonawcy PPHU Almar A.Z., ü oświadczenie wstępne wykonawcy Versatile P.Z.. Niewątpliwie więc całokształt okoliczności niniejszej sprawy pozwala na uznanie, iż doszło do zmowy przetargowej. Wyżej wskazane okoliczności wyraźnie potwierdzają fakt, iż firmy A.Z. i P.Z. ściśle ze sobą współpracują, a co więcej, P.Z. bezpośrednio działa w firmie P.P.H.U. ALMAR A.Z.. W tym miejscu należy wskazać; że zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta „została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji'. Z kolei art. 3 pkt 1 z.n.k. stanowi, iż „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta', a zgodnie z treścią art. 15c z.n.k. „czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 Porozumienia zakazane i art. 9 zakaz nadużywania pozycji dominującej ustawy Z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Z 2021 r. poz. 275). .. ". Ponadto, art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. stanowi, iż „zakazane są Porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”. W niniejszej sprawie zachodzi graniczące z pewnością prawdopodobieństwo, iż obie wskazane w niniejszym odwołaniu oferty zostały złożone w porozumieniu przez przedsiębiorców, co jest działaniem sprzecznym z prawem (m.in. ww. art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k.), jak i z dobrymi obyczajami. Takie działanie w rezultacie stanowi zmowę przetargową prowadzącą do mechanizmu rozstawienia i wycofywania ofert, które jest przejawem nieuczciwej konkurencji. Co więcej, powiązania między tymi podmiotami dawały możliwość pozwalającą na swobodną wymianę informacji i dokonywanie wiarygodnych ustaleń dotyczących chociażby oferowanej ceny na każdym etapie działania w ramach przetargu, od przygotowania oferty aż do wycofania oferty w przypadku właściwej kolejności ofert. Pozwala to na rozstawienie ofert i ich różnicowanie cenowe na ustalonym przez strony postępowania poziomie, co niewątpliwie wypełnia znamiona czynu niedozwolonej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie, „na Podstawie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. możliwe jest zatem uznanie za con nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego Z prawem lub dolnymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, lecz także naruszeniem takim zagraża. ” (....) W takie sytuacji zamawiający powinien zgodnie z treścią art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców P.P.H.U. ALMAR A.Z. oraz Versatile P.Z., a zaniechanie tej czynności niewątpliwie stanowiło naruszenie ww. przepisu. W tym miejscu należy wskazać, iż odwołującemu nie są znane bliższe okoliczności złożenia ofert, jednak wskazane w niniejszym odwołaniu okoliczności wyraźnie wskazują na fakt powiązań rodzinnych i ścisłej współpracy stron. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 sierpnia 2006 roku, sygn. akt III SK 6/06 wskazał, że praktyki, o których mowa w art. 6 u.o.k.i.k. „mogą być ujawnione za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich”. Takimi dowodami pośrednimi niewątpliwie są okoliczności wyżej wskazane, udowodnione za pomocą załączonych do niniejszego odwołania dokumentów. W podobnym tonie wypowiedziała się w wyroku z dnia 7 września 2023 roku, sygn. akt KIO 2512/23 Krajowa Izba Odwoławcza, w którym wskazała, iż „do wykazania zawarcia Porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci Pisemnego Porozumienia określającego taki bezprawny cel. Wystarczające jest, gdy całokształt okoliczności sprawy pozwala na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy przetargowej. Fakt zawarcia zmowy przetargowej może być logicznym wnioskiem wyprowadzonym na podstawie całokształtu okoliczności sprawy, a także na podstawie dotychczasowych działań wykonawców. (...) Powiązania rodzinne, uprzednia współpraca w ramach jednej firmy, korzystanie własnych zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, jednakowo przygotowane pod względem formy i treści oświadczenie zawarte w ofercie obu wykonawców, dotyczące posiadanych zasobów (dysponowania pojazdami) oraz powtarzający się schemat Postępowania w zakresie rozstawiania ofert i wycofywania jednej z nich, są okolicznościami potwierdzającymi zawarcie nielegalnego porozumienia zakłócającego konkurencję. Zgodnie z wypracowanym stanowiskiem prezentowanym przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, pod pojęciem porozumienia w prawie ochrony konkurencji rozumie się wszelkie relacje między przedsiębiorcami będące wyrazem wspólnych zamierzeń, dotyczące podejmowanych zachowań rynkowych, nawet gdy nie przybierają one formy prawnie wiążącej umowy. Należy podkreślić, że porozumienie w rozumieniu ustawy u.o.k.i.k. jest pojęciem szerszym niż umowa. Formami porozumienia są bowiem także uzgodnienia w jakiejkolwiek formie, a zakres porozumienia ograniczającego konkurencję obejmuje wszelkie formy koordynacji działań między przedsiębiorcami, które mają na celu lub skutkują ograniczeniem konkurencji. Do wykazania istnienia porozumienia ograniczającego konkurencję wystarczające jest ustalenie, że nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców i przyjęcie sposobu współdziałania, którego celem jest ograniczona konkurencja. Dane przedstawione w informacji z otwarcia ofert oraz ścisła współpraca i więzi rodzinne łączące obie firmy pozwalają na wysnucie wniosku, że pomiędzy wskazanymi przedsiębiorcami doszło do porozumienia w formie uzgodnień, o których mowa w art. 4 pkt 5 lit. b ustawy u.o.k.i.k. Wskazać również należy, iż w niniejszej sprawie zamawiający został zawiadomiony o uzasadnionych podstawach do odrzucenia ofert złożonych przez P.Z. i A.Z., z niewiadomych jednak przyczyn zaniechał wnikliwego zbadania niniejszej sprawy i niewątpliwie nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, czym naruszył art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p., co doprowadziło do udzielenia zamówienia podlegającemu wykluczeniu wykonawcy P.P.H.U. ALMAR A.Z.. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: A.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: .P.H.U ALMAR A.Z. z /s w Krzyżu Wlkp (Uczestnik ALMAR) wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 11.07.24 podał: (...) Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, czyli do zamawiającego, w zakresie odrzucenia następujących zarzutów odwołującego: naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 108 ust. I pkt 5, art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. p.z.p, w zw. z art. 3 pkt 1 oraz art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postaci oferty złożonej przez A.Z., prowadzącą działalność pod firmą P.P.H.U ALMAR A.Z., które było wynikiem zaniechania przez zamawiającego odrzucenia ofert złożonych przez A.Z., prowadzącą działalność pod firmą P.P.H.U A.Z. — NIP: 7631001509 oraz P.Z., prowadzącego działalność pod firmą Versatile P.Z. — NIP: 7632144412 w sytuacji, gdy były one złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac i ceny, na co wskazuje fakt, iż ww. oferty zostały złożone przez osoby spokrewnione ze sobą (matka i syn), posiadające siedziby pod tym samym adresem, objęte jednym ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i posiadanego mienia i ściśle współpracujące ze sobą, a także dążące się wzajemnym zaufaniem, w związku z czym ww. oferty powinny zostać odrzucone. Zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. środki ochrony prawnej, przysługują wykonawcy, jeżeli ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów p.z.p. Przystępujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie. Uwzględnienie ww. zarzutów odwołującego skutkowałoby odrzuceniem oferty przystępującego, a w konsekwencji brakiem możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, oferta wykonawcy P.P.H.U ALMAR A.Z. według kryteriów oceny ofert plasowała się na pierwszej pozycji do zawarcia umowy, po weryfikacji oferty pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie podlegała odrzuceniu i została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający przekazał dnia 10 lipca 2024 r. kopię odwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego, a więc zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego jest dokonane w ustawowym terminie 3 dni, zgodnie z art. 525 ust. 1 p.z.p. Przystępujący doręcza Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w formie pisemnej elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu Przystępujący przekazał kopię zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej. (...) Stanowisko przystępującego 2.1 Przystępujący nie zgadza się z argumentacją odwołującego dotyczącą wadliwości dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego. Zdaniem przystępującego, wykonawca nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 7, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2ustawy z dnia11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. z Dz.U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.), w zw. z art. 3 pkt 1 oraz art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów. Zamawiający w procesie badania ofert nie stwierdził przesłanek wskazujących na konieczność odrzucenia złożonej przez przystępującego oferty. Zarzuty odwołania koncentrują się na naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zgodnie z którym wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Pojęcie "wiarygodnych przesłanek", o których mowa w ww. przepisie, pojawia się także w art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E. Przyjmuje się, że stwierdzenie zaistnienia "wiarygodnych przesłanek" równoznaczne jest z uprawdopodobnieniem w wysokim stopniu, że doszło do naruszenia zakazu porozumień antykonkurencyjnych. Nie jest zatem wymagane dysponowanie dowodem bezpośrednim by okoliczności sprawy pozwalały na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej, należy się jednak przychylić do stanowiska prezentowanego w orzecznictwie i doktrynie, że wniosek taki nie może być jedynie jednym z możliwych wniosków, które można powziąć na skutek analizy zaistniałych w sprawie okoliczności (wyrok KIO z 20 listopada 2018 r., KIO 2095/18). Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić jeden tylko wniosek - o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Zmowa przetargowa jest jednym z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji i o ile nie sposób wymagać od wykonawcy dowodów bezpośrednich na fakt zaistnienia zmowy, to jednak dowody poszlakowe muszą być na tyle silne, by dawały podstawę tylko do tego jednego wniosku (cyt. Wyrok KIO z 22 listopada 2022 r. KIO 2938/22) W przedmiotowej sprawie Odwołujący upatruje "wiarygodnych przesłanek" zaistnienia zmowy przetargowej tylko i wyłącznie w istnieniu powiązań osobistych między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu, nie wskazując jednocześnie jakie skutki miało by to wywołać w przypadku tego postępowania. Zdaniem Przystępującego w kontekście przedstawionego przez Odwołującego materiału dowodowego oraz zaistniałych okoliczności, w sprawie niezaistniały wiarygodne przesłanki świadczące o istnieniu zakazanych porozumień antykonkurencyjnych. Z samego faktu istnienia powiązań rodzinnych czy towarzyskich nie należy wywodzić zawarcia niedozwolonego porozumienia między dwoma podmiotami uczestniczącymi w danym postępowaniu. Znajomość pomiędzy dwoma przedsiębiorcami działającymi w tej samej branży na rynku lokalnym nie jest niczym nadzwyczajnym i trzeba taką okoliczność traktować w kategoriach zwykłej, możliwej do zaistnienia sytuacji. Nierzadko zdarza się, że wykonawcy tacy konkurują w licznych postępowaniach, w niektórych z nich występują wspólnie w formie konsorcjów, czasami użyczają sobie zasobów, czy też uczestniczą w realizacji poszczególnych zamówień na zasadach podwykonawstwa. 3.1 Oczywiście istnienie relacji, o których mowa wyżej, może stanowić punkt wyjścia dla stwierdzenia zaistnienia wiarygodnych przesłanek, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, jednakże muszą o tym świadczyć pozostałe okoliczności sprawy. Odnosząc się wprost do poszczególnych zarzutów odwołującego: Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zabraniają wykonawcom powiązanym rodzinnie (nawet w pierwszym stopniu pokrewieństwa, czyli pozostającym w relacji rodzic-dziecko) ubiegać się o udzielenie tego samego zamówienia, poprzez złożenie odrębnych ofert. Osoby powiązane rodzinnie muszą jednak pamiętać, że narażają się na zarzut tworzenia tzw. grupy kapitałowej. W przypadku złożenia przez podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej konkurencyjnych ofert w tym samym postępowaniu mogą one być wykluczone z postępowania. Zgodnie z przyjętą definicją grupa kapitałowa musi się składać z co najmniej dwóch podmiotów, pomiędzy którymi istnieje związek kapitałowy. Są to podmioty gospodarcze w postaci spółek kapitałowych o odrębnej samodzielności prawnej. W strukturze, jaką stanowi grupa kapitałowa, wyróżnia się jednostkę dominującą i jednostki zależne, gdyż relacje pomiędzy podmiotami kształtuje charakter kapitałowy. Oznacza to, że podmiot nadrzędny posiada udziały lub akcje w podmiotach podrzędnych i kontroluje je. Jednostką dominującą może być spółka handlowa lub przedsiębiorstwo państwowe, która sprawuje kontrolę nad jednostką zależną, tj.: •posiada bezpośrednio lub pośrednio większość ogólnej liczby głosów w jednostce zależnej; posiada udziały w jednostce zależnej i może kierować polityką finansową i operacyjną tej jednostki; posiada udziały w jednostce zależnej i ma prawo do powoływania i odwoływania członków organów zarządzających, nadzorujących lub administrujących jednostki zależnej; •posiada udziały w jednostce zależnej i w okresie od poprzedniego roku obrotowego do momentu złożenia sprawozdania finansowego za poprzedni rok obrotowy więcej niż połowę składu stanowią osoby powołane przez jednostkę dominującą do pełnienia funkcji zarządzających, nadzorujących i administrujących. Jednostką zależną może być z kolei spółka handlowa lub podmiot utworzony i działający zgodnie z przepisami obcego prawa handlowego, jeśli tylko jest kontrolowany przez jednostkę dominującą. W tej konkretnej sytuacji nie mamy do czynienia ze spółkami kapitałowymi, oferty w postępowaniu zostały złożone przez osoby prowadzące jednoosobowe działalności gospodarcze, które w żadnej mierze nie są od siebie zależne. Działalność P.P.H.U ALMAR A.Z. prowadzona jest od 1994 roku, natomiast firmy Versatile P.Z. od 2020 roku. Gdyby oferty złożone były przez spółki zależne od siebie kapitałowo, wówczas faktycznie, wymagałoby to od Zamawiającego ustalenia, czy takie powiązania występują. Po złożeniu stosownych oświadczeń w tym zakresie i udzielenia ewentualnych wyjaśnień, a także w oparciu o stan faktyczny Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty przystępującego. W przedmiotowym postępowaniu, w przypadku matki i syna prowadzących odrębne jednoosobowe działalności gospodarcze trudno byłoby wykazać, że jeden z nich sprawuje kontrolę (bezpośrednią lub pośrednią) nad drugim przedsiębiorcą. W komentarzu UZP (str. 719) jako przykład okoliczności, które uzasadniają odrzucenie oferty z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji, wskazano m.in. zaistnienie „(...) ujawnionych powiązań (porozumień) między wykonawcami i wystąpienie potencjalnych uzgodnień pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli oferty w ramach postępowania...” Gdyby w ramach tego postępowania po badaniu ofert doszło do sytuacji, w której P.P.H.U ALMAR A.Z. uchylała by się od zawarcia umowy, bądź nie przedłożyła stosownych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, lub niepodleganiu wykluczeniu, lub gdyby kiedykolwiek miały miejsce sytuacje, w których w innych postępowaniach takie praktyki były przez te firmy realizowane, wówczas faktycznie Zamawiający miałby podstawy do wykluczenia ofert takich wykonawców. 4.1 P.P.H.U ALMAR A.Z. oraz firma Versatile P.Z. nie są powiązane kapitałowo, nigdy firmy te nie stosowały zmowy cenowej, ani żadnych praktyk, które mogły prowadzić do podejrzeń, czy oskarżeń w zakresie nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do dowodów przedłożonych przez odwołującego w zakresie stosowania nieuczciwej konkurencji: 1 — wydruk z KRS spółki Almar Nieruchomości Sp. z o.o. o numerze KRS 0001042850; W tej Spółce powstałej w 2023 roku, P.Z. ustanowiono prokurentem, spółka ta nie bierze udziału w przedmiotowym postępowaniu, a P.Z. nie ma w niej udziałów. 2 - wydruk z KRS spółki Almar Inwestycje Sp. z o.o. o numerze KRS 0001046626; W tej Spółce powstałej w 2023 roku, P.Z. ustanowiono prokurentem, spółka ta nie bierze udziału w przedmiotowym postępowaniu, a P.Z. nie ma w niej udziałów. 3 - wydruk z CEIDG dot. firmy Versatile P.Z., NIP: 7632144412; Wydruk potwierdza, iż P.Z. w 2020 roku utworzył jednoosobową działalność gospodarczą i w ramach swojej działalności złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu; 4 - wydruk z CEIDG dot. firmy P.P.H.U ALMAR A.Z., NIP: 7631001509; Wydruk potwierdza, że A.Z. w 1994 roku utworzyła jednoosobową działalność gospodarczą i w ramach tej działalności złożyła ofertę w przedmiotowym postępowaniu; 5 - zdjęcie z oficjalnego profilu P.Z. na portalu Linkedin; Spółka ALMAR SUN ENERGY nigdy nie powstała, był to wstępny projekt, który nie został zrealizowany; 6 — film, w którym P.Z. wskazuje, że współpracuje z firmą P.P.H.U ALMAR A.Z.. Przedmiotowy film jest jedynie spotem wyborczym P.Z.. W polityce często sukcesy innych przypisywane są komu innemu, podobnie jak udzielanie obietnic wyborczych, które są bez pokrycia. P.P.H.U ALMAR A.Z. nie może brać odpowiedzialności za poczynania P.Z. w tym zakresie. 7 — wydruk ze strony Gminy Stare Kurowo gdzie wskazano, że inwestycję pn.: „Termomodernizacja przedszkola w Starym Kurowie wygrała firma P.P.H.U. ALMAR A.Z.” - stwierdzenie polega na nieprawdzie, gdyż z artykułu wynika, że: „... Zadanie będzie wykonywać spółka Almar A.Z. z Krzyża", a nie jednoosobowa działalność gospodarcza P.P.H.U ALMAR A.Z.. Zgodnie z KRS do składania oświadczeń w imieniu spółki jest wymagane współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem, stąd na zdjęciu podczas zawarcia umowy widoczna jest Pani A.Z. wraz z prokurentem spółki Piotrem Ziopają. 8 — wydruk z profilu Gminy Zwierzyn na portalu facebook, gdzie wskazano, że przetarg na budowę przedszkola gminnego w Zwierzynie wygrała firma P.P.H.U. ALMAR A.Z. Zgodnie z informacją postępowanie wygrała P.P.H.U. ALMAR A.Z., opublikowano zdjęcie p. Anety Ziopaja wraz z wójtem Gminy Zwierzyn, nie wykazano/nie udokumentowano żadnego powiązania z Piotrem Ziopają; 9 — wydruk ze strony Urzędu Miejskiego w Wieleniu, gdzie wskazano, że przetarg na budowę mediateki w Wieleniu wygrała firma P.P.H.U. ALMAR A.Z. Zarówno w artykułach prasowych, jak i na zdjęciach nie wykazano/ nie udokumentowano żadnego powiązania z Piotrem Ziopają; 10 — kserokopia polisy seria K nr 27006746 Polisa została zawarta przez pośrednika ubezpieczeniowego, obejmuje cztery odrębne podmioty. Taki sposób realizacji umowy ubezpieczenia pozwolił na wynegocjowanie przez pośrednika korzystniejszych warunków przy zawarciu umowy dla każdego z podmiotów. 11— załącznik nr 4 do SW Z — formularz ofertowy gdzie wskazano adres poczty elektronicznej, który był wskazany w reklamie Almar Sun Energy 5. 1 W formularzu ofertowym zawarto adres p.., który istocie widniał na ulotce ALMAR SUN ENERGY, jednakże przedsięwzięcie to nigdy nie doszło do skutku a wskazany adres jako funkcjonujący i utworzony jest używany przez przystępującego i nie jest adresem P.Z.; 12 - oświadczenia wstępne wykonawców zawierające określona treść. Realizując procedury przetargowe wielu wykonawców korzysta z wzorów oświadczeń, dostępnych na stronach internetowych, poradnikach itp. Maja one zazwyczaj określoną formułę, która jest powielana i kopiowana. Nie ma żadnych podstaw aby z faktu zbieżności formuły wywieść wniosek, iż dokument był przygotowywany przez tą samą osobę. Powielenie treści ma miejsce w wielu postępowaniach różnych podmiotów co bezsprzecznie nie świadczy o tożsamości osób je tworzących. Firmy P.P.H.U ALMAR A.Z. oraz firma Versatile P.Z. nie są w żaden sposób ze sobą powiązane, ani kapitałowo, ani osobowo, oferty były przygotowane, składane odrębnie i niezależenie od siebie, a w samym postępowaniu nie doszło do sytuacji, w której można by domniemywać, że doszło do czynu nieuczciwej konkurencji, czy zmowy cenowej. Definicja czynu nieuczciwej konkurencji, zawarta jest w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, traktuje taki czyn jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. W ustawie stypizowano niektóre czyny nieuczciwej konkurencji. Spośród nich wymienić należy te najbardziej istotne dla praktyki rynku zamówień publicznych, są nimi: rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie w celu przysporzenia korzyści albo wyrządzenia szkody (art. 14 ust. 1); sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia bądź Świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1); naśladowanie gotowego produktu, polegające na tym, że za pomocą technicznych środków reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postać produktu, jeżeli może wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości producenta lub produktu (art. 13 ust. 1); takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, liczby/ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług (art. 10 ust. 1). Żadna z powyżej wskazanych w niniejszym postępowaniu nie miała miejsca. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tożsamego adresu wykonywania działalności wskazać należy, iż faktycznie firma Versatile P.Z. posiada adres wykonywania działalności, taki sam jak jeden z adresów P.P.H.U ALMAR, tj. w Krzyżu Wielkopolskim przy ul. Mickiewicza 62, jednakże w budynku tym ma siedzibę także 7 innych firm. P.P.H.U ALMAR A.Z. posiada 4 różne adresy wykonywania działalności gospodarczej, ul. Mickiewicza 7 w Krzyżu Wielkopolskim jest jedynie jednym z czterech. P.P.H.U ALMAR A.Z. działa na rynku od 1994 roku, P.Z. założył swoją jednoosobową działalność gospodarczą w 2020 roku i w związku z tym, że dobrze prosperował na rynku, powierzono mu prokurę w spółkach, które powstały w 2023 roku i, w których A.Z. ma udziały. W przedmiotowym postępowaniu ani w żadnym innym, w którym brała udział firma P.P.H.U ALMAR A.Z. oraz firma Versatile P.Z. nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy p.z.p., w zw. z art. 3 pkt 1 oraz art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów. 6. 1 Zarzuty odwołującego są bezpodstawne i zbyt daleko idące. Nawet gdyby doszło do wyboru oferty firmy P.P.H.U ALMAR A.Z., a ta oferując najniższą cenę uchyliłaby się od zawarcia umowy, to kolejną firmą, która mogłaby zawrzeć umowę zgodnie z kryteriami oceny ofert jest oferta odwołującego, a nie firmy Versatile P.Z., która plasuje się w rankingu dopiero na 4 miejscu, pośród 6 ofert biorących udział w postępowaniu. Okoliczność ta jednoznacznie wskazuje, iż oferta P.Z. Przystępującego nie była sporządzana w warunkach „porozumienia i zmowy przetargowej", stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Dowodem potwierdzającym, że pomiędzy firmami nie dochodzi do zmowy przetargowej może być inne postępowanie, w którym ostatnio te dwie firmy brały udział. Postępowanie realizowane przez Gminę Zwierzyn na budowę przedszkola. Spośród 6 ofert złożonych w postępowaniu oferta PPHU ALMAR A.Z. plasowała się na pierwszym miejscu, a oferta firmy Versatile P.Z. na miejscu drugim. Umowa na realizację robót została zawarta z P.P.H.U. ALMAR A.Z.. Dowody: 1)informacja po otwarciu ofert z dnia 7 maja 2024r.; 2)ogłoszenie o wyniku postępowania z dnia 22 maja 2024r. Podjęte działania w postępowaniu stanowiły normalne czynności biznesowe podmiotów działających w tej samej branży, na określonym terenie. Nie stanowi niczego nadzwyczajnego czy nieuczciwego realizowanie kierunków biznesowych przez członków rodziny. Wspomaga to bez wątpienia doświadczenie i znajomość zagadnień branżowych, mówiąc kolokwialnie „wyniesionych z domu”. Zamawiający nie może stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawcy nie należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, ponadto wykonawcy przygotowywali oferty niezależnie od siebie. Przystępujący do postępowania jako podmiot, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza chce przystąpić do zawarcia umowy i nie widzi przeszkód w realizacji tej czynności w możliwie najszybszym terminie, co tylko potwierdzi bezzasadność zarzutów skarżącego. Zamawiający w piśmie z dnia 18/07/2024 podał, że (...) na etapie oceny ofert nie stwierdził przesłanek, które prowadziłyby do odrzucenia oferty P.P.H.U. ALMAR A.Z. oraz Versatile P.Z. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późne zm.). W toku badania ofert Zamawiający w dniu 18.06.2024 r. wezwał Wykonawcę P.P.H.U. ALMAR A.Z. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Dokumenty zostały złożone w wyznaczonym terminie. W dniu 2.07.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę P.P.H.U. ALMAR A.Z. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dokumenty również zostały uzupełnione w wyznaczonym terminie. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złożył oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, składane w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W dniu 5.07.2024 r. oferta wykonawcy P.P.H.U. ALMAR A.Z. została wybrana jako najkorzystniejsza”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3 pkt 1 oraz art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Ustawa znk) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 1 i 7 Ustawy znk polegające na niezgodnym ze wskazanymi przepisami dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę A.Z. prowadzącą działalność pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z. (...), która to oferta podlegała odrzuceniu podobnie jak oferta złożona przez P.Z. prowadzącego działalność pod firmą Versatile P.Z.. Stwierdził bowiem, że te oferty zostały złożone (...) w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny, na co wskazuje fakt, iż oferty zostały złożone przez osoby spokrewnione ze sobą (matka i syn), posiadające siedziby pod tym samym adresem, objęte jednym ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności i posiadanego mienia i ściśle współpracujące ze sobą, a także darzące się wzajemnym zaufaniem, w związku z czym ww. oferty powinny zostać odrzucone”. Na potwierdzenie stanowiska wskazał na dowody wymienione w odwołaniu na jego stronie 3 w punkcie 2 lit. a) do n) – a przywołane w uzasadnieniu powyżej - na potwierdzenie faktów – jak podał – (...) zasadności niniejszego odwołania, istnienia powiązań rodzinnych i gospodarczych A.Z. prowadzącej działalność pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z., (...) oraz P.Z. prowadzącego działalność pod firmą Verșatile P.Z., (...), ścisłej współpracy obu ww. firm, działania ww. firm w porozumieniu, złożenia przez ww. firmy ofert w uzgodnieniu, przygotowania ofert złożonych przez ww. firmy przez jedną osobę, zmowy przetargowej ww. firm stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji”. Wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp stanowią: Art. 226. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (...) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Art. 108 ust. 1 pkt 5: „5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;(...) Art. 16 pkt 1 i 2 Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; (...) Art. 17 ust. 2 ustawy Pzp: „2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Z kolei wskazane w odwołaniu przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Ustawa znk lub Znk ) odnoszą się do następujących zagadnień: Art. 3 Znk: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Art. 15c Znk: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), a także art. 101 i art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej”. Wskazany także w odwołaniu art. 6 ust. 1 pkt 1 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Ustawa okik) stanowi: 1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów; (...) 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.” Ze stanu faktycznego tej sprawy niewątpliwie wynika, że w tym przetargu oferty przedsiębiorców: A.Z. prowadzącą działalność pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z. (P.P.H.U. ALMAR) (...) orazP.Z. prowadzącego działalność pod firmą Verșatile P.Z. (wykonawca Verșatile) zostały złożone przez osoby spokrewnione (matkę i syna) oraz mających siedzibę pod tym samym adresem. Jednakże fakt powiązań rodzinnych i ten sam adres siedziby nie może na gruncie wskazanych w odwolaniu przepisów stanowić podstawy do uznania, że składając oferty w jednym przetargu przedsiębiorcy działają w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji, a zatem w warunkach niedozwolonej przepisami prawa tzw. zmowy przetargowej. Także zawarcie polisy w dniu 3/10/2023 ze względów biznesowych dla czterech podmiotów i uzyskanie korzystniejszych warunków dla każdego z wymienionych w nim podmiotów nie może dowodzić zawarcia nielegalnego porozumienia w związku z ofertami składanymi w przetargu w dniu 17/06/2024 wszczętego Ogłoszeniem w dniu 31/05/2024. W tym stanie faktycznym Odwołujący przede wszystkim nie wykazał w jaki sposób to nielegalne porozumienie, na którego istnienie Odwołujący się powołuje, miało na celu ograniczenie konkurencji lub w inny sposób naruszałoby lub zagrażało interesom innych uczestników rynku. Brak jest też argumentów za tym, aby stwierdzić naruszenie innych przepisów z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy wskazywanych przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przede wszystkim Odwołujący nie wykazał, aby oferty tych przedsiębiorców były uzgadniane w zakresie ceny lub zakresu prac. W tym przetargu zostało złożonych 6 ofert z następującymi cenami: Nr 1 2 3 Nazwa (firma) i adres Wykonawcy POLTOM Tomasz Kłosowski 7​ 2-400 Kamień Pomorski, Buszęcin 8 ​ IP 9860019015 N Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. ​ orytnica 10A, 28-305 Sobków K ​ IP 6562331478 N P.P.H.U. ALMAR A.Z. 6​ 4-761 Krzyż Wlkp. Ul. Mickiewicza 62, ​ IP 7631001509 N Kryterium cena 60% 5.366.600,00 PLN 5.369.729,33 PLN 4.883.100,00 PLN Versatile P.Z. 5.399.700,00 6​ 4-761 Krzyż Wlkp. Ul. Mickiewicza 62 PLN ​ IP 7632144412 N P.B.U.H TERBUD M.D. 4.892.202,60 5 7​ 8-421 Drzonowo, Biała 31 PLN ​ IP 6731008479 N KDI Sp. z o. o. 8.475.315,64 7​ 0-244 Szczecin, Krzywoustego 6 1/2 PLN ​ IP 8513208448 N Oferta P.P.H.U. ALMAR pod względem ceny plasuje się na pierwszym miejscu, a druga z kwestionowanych ofert na trzecim miejscu. Izba zwraca także uwagę, że kwestionowane w odwołaniu formularze są wzorami załączonymi do SWZ oraz, że wykonawcy powołują się w nich na zasoby różnych podmiotów. W odniesieniu do powołanych w odwołaniu dowodów Izba zgodziła się z Uczestnikiem ALMAR, że te dowody świadczą o powiązaniach rodzinnych, co jest bezsporne i wzajemnej współpracy firm prowadzonych przez A.Z. i P.Z., jednakże nie dowodzą zawarcia porozumienia (zmowy przetargowej) mającego na celu zakłócenie w tym przetargu konkurencji. Zmowa przetargowa jest – niewątpliwie - jednym z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji i o ile nie sposób wymagać od wykonawcy dowodów bezpośrednich na fakt zaistnienia zmowy, to jednak dowody poszlakowe muszą być na tyle silne, by dawały podstawę do takiego bezspornego wniosku. Zdaniem Izby bowiem, pojęcie „wiarygodnych przesłanek”, o których mowa w art. 108 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, podobnie jak we wskazywanym przez Uczestnika ALMAR art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E wiąże się z uprawdopodobnieniem w wysokim stopniu, że doszło do naruszenia zakazu porozumień antykonkurencyjnych. Tym samym nie jest wymagane – jak to podkreśla orzecznictwo i doktryna - dysponowanie dowodem bezpośrednim, aby można było wykluczyć wykonawcę na tej podstawie. Wystarczającym jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego. Powoływane zatem dowody poszlakowe – co także jest podkreślane w orzecznictwie - muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić jeden tylko wniosek - o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. W rozpatrywanej sprawie Odwołujący upatruje „wiarygodnych przesłanek” na potwierdzenie zaistnienia zmowy przetargowej w tym postępowaniu wyłącznie w istnieniu powiązań rodzinnych pomiędzy przedsiębiorcami oraz w opisach w formularzach, co do adresu mail oraz w oświadczeniu wstępnym w zakresie Informacji związanej z poleganiem na zasobach innych podmiotów, co w kontekście przedstawionego przez Odwołującego materiału dowodowego nie mogło prowadzić do wniosku, że w tej sprawie zaistniały wiarygodne przesłanki świadczące o zawarciu zakazanego prawem porozumienia antykonkurencyjnego i w konsekwencji złożenia w tym przetargu przez wskazanych wykonawców ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 4 Izba także w tej sprawie, aczkolwiek tylko na marginesie, chciałaby zauważyć, że wykazanie przez Odwołującego przesłanek wymaganych art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest niewątpliwie zadaniem trudnym. Zakres postępowania odwoławczego i środki jakimi dysponuje w jego ramach Odwołujący jak i Krajowa Izba Odwoławcza nie są tak szerokie jak możliwości organów, które są właściwe w sprawach ochrony konkurencji. Dlatego też, pomimo oddalenia odwołania w sprawie, Izba nie wyklucza, że ustalenia organów, które dysponują szerszymi kompetencjami w zakresie badania nielegalnych porozumień, mogłyby być inne. Powyższe nie zmienia faktu, że w ramach postępowania odwoławczego wywód Odwołującego i wyciągane na jego podstawie wnioski są niewystarczające dla uwzględnienia zarzutu stanowiącego podstawę wykluczenia wykonawcy z tego przetargu. W konsekwencji także pozostały zarzuty nie mogły podlegać uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 405/23 WYROK z dnia 28 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez Odwołującego S&T Services Polska sp. z o.o. (ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego "PKP Intercity” S.A. (Al. Jerozolimskie 142 A, 02-305 Warszawa) przy udziale Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. (Aleje Jerozolimskie 142 A, 02-305 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. oraz Wykonawcy Infomex sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez ww. Wykonawców w ramach aukcji elektronicznej z dnia 14.12.2022 r. i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie ww. Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez ww. Wykonawców w ramach aukcji elektronicznej z dnia 14.12.2022 r., 3. oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu JEDZ wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, 4. kosztami postępowania obciąża: - Zamawiającego "PKP Intercity” S.A. (Al. Jerozolimskie 142 A, 02-305 Warszawa) w wysokości 1/2, - Odwołującego S&T Services Polska sp. z o.o. (ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) w wysokości 1/2, 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego S&T Services Polska sp. z o.o. (ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego S&T Services Polska sp. z o.o. (ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa), - kwotę 77 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego S&T Services Polska sp. z o.o. (ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) 4.2. zasądza od Zamawiającego "PKP Intercity” S.A. (Al. Jerozolimskie 142 A, 02-305 Warszawa) na rzecz Odwołującego S&T Services Polska sp. z o.o. (ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) kwotę 9338 zł 50 gr (dziewięć tysięcy trzysta trzydzieści osiem złotych pięćdziesiąt groszy), w tym: kwotę 7500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 38 zł 50 gr (słownie: trzydzieści osiem złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego (w wysokości ½). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………..…………………….. Sygn. akt: KIO 405/23 UZASADNIENIE Zamawiający PKP Intercity S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Dostawa i wdrożenie Systemu Planowania i Obsługi Rozkładu Jazdy. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 12 sierpnia 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 155-445662. Odwołujący S&T Services Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdz. VIII ust. 3 lit l) SWZ ew. art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdz. VIII ust. 3 lit. n) SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PKP z postępowania ze względu na to, że w wyniku zmierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego postępowaniu, ewentualnie - ze względu na to, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, ewentualnie: - art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu względem Wykonawcy PKP i w konsekwencji zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentu JEDZ wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie (uzupełnionych) dostaw - w związku z tym, że pozycja referencyjna dotycząca oprogramowania BILKOM, przedstawiona przez tego Wykonawcę w części IV sekcji C pkt 1b JEDZ (wykaz dostaw) - nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, - art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy PKP oraz Infomex do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez ww. wykonawców w ramach aukcji elektronicznej z dnia 14.12.2022 r. a w konsekwencji: - art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenie ponownej oceny ofert, a w jej ramach: - wykluczenie z postępowania Wykonawcy PKP na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z rozdz. VIII ust. 3 lit l) SWZ lub na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdz. VIII ust. 3 lit n) SWZ ze względu na to, że w wyniku zmierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, ewentualnie ze względu na to, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, ewentualnie względem 3.2.1 powyżej: - wezwanie Wykonawcy PKP na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu JEDZ wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie (uzupełnionych) dostaw w związku z tym, że pozycja referencyjna dotycząca oprogramowania BILKOM, przedstawione przez tego Wykonawcę w części IV sekcji C pkt 1b JEDZ (wykaz dostaw) - nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - wezwanie Wykonawcy PKP oraz Infomex na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez tych wykonawców w ramach aukcji eletronicznej z dnia 14.12.2022; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. W rozdz. VIII ust. 2 pkt 1 ppkt d) lit. i. SWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „Zamawiający wymaga, by Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje co najmniej 2 dostawy (każda realizowana na podstawie odrębnej umowy/zlecenia/zamówienia), każda o wartości minimum 1.000.000,00 zł netto, przedmiotem których jest dostawa i wdrożenie autorskiego oprogramowania dedykowanego dla sektora transportu.” Zgodnie z wymaganiami SWZ (rozdz. IX ust. 1 pkt 1 ppkt a) lit. vi.) celem wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawcy zobowiązany byli zamieścić stosowne oświadczenie w części IV Sekcji C pkt 1b w postaci wykazu dostaw usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy i usługi zostały wykonane lub są wykonywane, w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w rozdz. VIII ust. pkt 1 ppkt d) lit. i) SWZ. W dokumencie JEDZ Wykonawca PKP wskazał 2 pozycje: 1) BILKOM - dostawa i wdrożenie oprogramowania dedykowanego (system do sprzedaży biletów dla transportu kolejowego). Wartość netto usługi/dostawy: 2 145 259, 09 zł. Data: 18.01.2018. Odbiorca: PKP Intercity S.A., POLREGIO S.A., PKP SKM sp. z o.o. 2) System SMGS - dostawa i wdrożenie oprogramowania dedykowanego (system do obsługi elektronicznego listu przewozowego). Wartość netto usługi/dostawy: ponad 1 000 000, 00 zł. Data: 07.09.2021. Odbiorca: PKP CARGO S.A. Na potwierdzenie prawidłowego wykonania dostaw wskazanych w poz. 1 JEDZ, Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. złożył 3 Protokoły Uruchomienia Usługi (na rzecz PKP Intercity S.A., na rzecz POLREGIO S.A. oraz na rzecz PKP SKM w Trójmieście Sp. z o.o.). Zamawiający - na podstawie ww. Protokołów - powziął wątpliwości co do prawidłowego wykonania przez Wykonawcę PKP Informatyka sp. z o.o. dostaw określonych w pozycji nr 1 i wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (pismo z dnia 9.01.2023 r.). Z wezwania tego zdaniem Odwołującego wynika, że żaden ze złożonych przez Wykonawcę w dniu 2.01.2023 r. przedstawionych przez Wykonawcę PKP protokołów uruchomienia usług dla usługi pn. „BILKOM - dostawa i wdrożenie oprogramowania dedykowanego (system do sprzedaży biletów dla transportu kolejowego)" nie może być uznany za dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi, ponieważ zawiera uwagi co do prawidłowego funkcjonowania dostarczonej usługi. Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. w odpowiedzi na powyższe uzupełnił jeden dokument dla usługi realizowanej na rzecz PKP Intercity S.A. z dnia 11.02.2023 r. Wykonawca nie przedłożył analogicznego dokumentu ani dla usługi realizowanej na rzecz POLREGIO S.A., ani też dla PKP SKM w Trójmieście sp. z o.o. W uzupełnionej referencji z dnia 11.01.2023 r. wskazano: „PKP Intercity S.A. współpracowała z PKP Informatyka Sp. z o.o. w zakresie umowy BS0407820-15/2017 dotyczącej sprzedaży biletów PKP Intercity S.A. przy użyciu autorskiego oprogramowania BILKOM od dnia 15.01.2018 r. do 31.07.2021 r., której wartość wynosiła ponad 1 000 000 zł netto (...)". Dodatkowo w wyjaśnieniach z dnia 4.01.2023 r. (złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 3.01.2023 r. do wyjaśnienia treści dokumentu JEDZ) Wykonawca PKP wskazał, że (...) PKP Informatyka sp. z o.o. zrealizowała projekt wytworzenia autorskiego oprogramowania dedykowanego dla sektora transportu - oprogramowanie BILKOM (system sprzedaży biletów dla transportu kolejowego). System jest własnością PKP Informatyka sp. z o.o., a za jego pomocą są świadczone usługi w ramach umów z PKP Intercity S.A. (wartość umowy przekracza 1 000 000 zł netto), Polregio S.A. (wartość umowy przekracza 500 000,00 zł netto) oraz PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. (wartość umowy przekracza 1 000 000 zł). W ocenie Odwołującego pozycja nr 1 zawartego w JEDZ wykazu dostaw, dotycząca dostawy i wdrożenia systemu BILKOM nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przedstawione zadania nie odpowiadają postawionym przez Zamawiającego wymogom odnoszącym się do zdolności technicznej lub zawodowej. Jednocześnie przedstawione w tym zakresie informacje - zdaniem Odwołującego - miały na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący przytoczył definicję pojęcia ustawy określoną w art. 7 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto wskazał, że Zamawiający wraz z dostawą oprogramowania wymagał dodatkowo jego „wdrożenia", co zostało zdefiniowane pkt 27 Opisu Przedmiotu Zamówienia (zał. nr 1 do SWZ) w następujący sposób: Wdrożenie - w stosunku do każdego z Etapów oznacza pełne, potwierdzone Protokołami Odbioru, wykonanie przez Wykonawcę wszystkich zadań, Produktów składających się na dany Etap. W ocenie Odwołującego pozycja nr 1 Wykazu przedstawionego przez Wykonawcę PKP nie potwierdza ani elementów dostawy, ani też elementów wdrożenia w powyższym rozumieniu tych pojęć. Odwołujący wyjaśnił, że w ramach systemu BILKOM Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. stworzył platformę sprzedaży biletów, pozostającą autorskim oprogramowaniem dedykowanym dla sektora transportu, jednak oprogramowanie to w zakresie przywołanych przez Wykonawcę PKP umów na rzecz konkretnych przewoźników (PKP Intercity S.A., Polregio S.A., PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o.) nie było nigdy przedmiotem dostawy i wdrożenia u tych podmiotów. Żaden z tych podmiotów nie nabył bowiem ww. oprogramowania jako produktu w rozumieniu legalnej definicji „dostawy", wprowadzonej przepisami Pzp. Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. pozostaje właścicielem stworzonej przez siebie platformy sprzedaży biletów, nie dokonał zbycia praw do tego systemu na rzecz któregokolwiek z ww. podmiotów, nie przekazał ww. systemu w dzierżawę, leasing, użytkowanie itp. W ocenie Odwołującego analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów pozwala wyprowadzić wniosek, że pełnił on rolę pośrednika (Agenta) przy sprzedaży biletów PKP Intercity S.A. z wykorzystaniem własnego systemu BILKOM. Powyższe wynika wprost z treści uzupełnionej Referencji z dnia 11.01.2023 r. oraz z treści wszystkich Protokołów Uruchomienia Usługi, gdzie Wykonawca PKP oznaczony jest jako Agent, co wskazuje na charakter zawartej umowy jako umowy agencyjnej (pośrednictwa). Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku systemu BILKOM administratorem/operatorem serwisu jest PKP Informatyka sp. z o.o. Istotą umów referencyjnych, którymi Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. zamierzał wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - nie była dostawa oprogramowania w rozumieniu „nabycia produktu" w jakiejkolwiek formie. Wykonawca świadczył na rzecz przewoźników wskazanych w pozycjach referencyjnych jedynie usługę pośrednictwa przy dystrybucji biletów w oparciu o posiadaną platformę (oprogramowanie), gdzie liczy się oczywiście jej zasięg, ilość pobrań, ilość użytkowników indywidualnych (klientów) itp. Wdrożenie systemu sensu stricte wiąże się najczęściej z uruchomieniem oprogramowania w środowisku produkcyjnym zleceniodawcy. Pojęcie „środowiska produkcyjnego" zostało zdefiniowane w pkt 13 OPZ (załącznik nr 1 do SWZ) w następujący sposób: Środowisko informatyczne Zamawiającego, w którym odbywać się będzie eksploatacja Systemu w związku z realizacją rzeczywistych procesów funkcjonujących u Zamawiającego. Natomiast w przypadku umowy agencyjnej i systemu BILKOM nie występuje element wdrożenia w środowisku produkcyjnym zleceniodawcy, ponieważ system został już wdrożony u samego Wykonawcy PKP i za jego pomocą Wykonawca PKP jako „Agent" świadczy usługi pośrednictwa przy sprzedaży biletów. Zdaniem Odwołującego w przypadku systemu BILKOM można co najwyżej mówić o zestrojeniu systemów informatycznych BILKOM z systemami informatycznymi PKP Intercity S.A. (wystawienie interfejsów i stworzenie polityk bezpieczeństwa dla przesyłania danych między systemami na potrzeby realizacji głównego celu umowy agencyjnej, jakim jest w tym przypadku sprzedaż biletów). Są to de facto jedyne elementy programistyczne związane z wykorzystaniem oprogramowania BILKOM, wynikające z konieczności dostosowania tego systemu do istniejących systemów sprzedaży przewoźników (integracja) plus testy. W ocenie Odwołującego Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. jako profesjonalista, działający w sektorze transportowym, w tym również doświadczony przy tworzeniu platform do sprzedaży biletów, musiał mieć wiedzę co do tego, na czym polegają podstawowe różnice między dostawą i wdrożeniem oprogramowania a świadczeniem usługi agencyjnej -pośrednictwa przy sprzedaży biletów za pomocą stworzonego przez siebie oprogramowania. Podane przez niego informacje w oświadczeniu JEDZ co do posiadanego doświadczenia w zakresie dostawy i wdrożenia oprogramowania BILKOM na rzecz odbiorców - PKP Intercity S.A., POLREGIO S.A. oraz PKP SKM sp. z o.o. - należy ocenić jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd, w konsekwencji czego Zamawiający uznał, że Wykonawca spełnia wymogi kwalifikacji podmiotowej w Postępowaniu i tym samym dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego, Wykonawcy PKP należy przypisać cechy co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, o których mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W odniesieniu do zarzutu kolejnego Odwołujący wskazał, że skoro nie zostało przez Wykonawcę PKP Informatyka sp. z o.o. wykazane spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to zastosowanie powinien znaleźć art. 128 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał następujące okoliczności: Zamawiający w dniu otwarcia ofert przekazał Informację o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia. Z Informacji tej wynikało, że na realizację zamówienia zamierza on przeznaczyć kwotę 11.026.309,17 zł brutto. Kwota ta odpowiadała szacowanej wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 14.12.2022 r. dwóch wykonawców obniżyło swoje ceny do wysokości, która zdaniem Odwołującego powinna była skutkować ich wezwaniem do wyjaśnień w związku z domniemaniem rażąco niskiej ceny. Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. ostatecznie obniżył zaoferowaną cenę do kwoty 7.649.996,65 zł brutto, podobnie Wykonawca Infomex sp. z o.o. - do kwoty 7.649.996,66 zł brutto, co stanowi 69,38% szacunkowej wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Oferty obu wykonawców pozostają niższe o 30,62% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Nie występują w ocenie Odwołującego żadne okoliczności, z których w sposób oczywisty wynikałyby ww. rozbieżności między cenami obu ofert a wartością zamówienia, a które to okoliczności przemawiałyby za wystąpieniem przesłanki, wyłączającej konieczność wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Tym samym w ocenie Odwołującego występuje konieczność obligatoryjnego wezwania tych wykonawców do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. Dopiero złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia pozwolą ocenić, czy nie zmaterializowała się przesłanka odrzucenia złożonych przez nich ofert w postaci rażąco niskiej ceny. Zaniechanie ze strony Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny należy zdaniem Odwołującego uznać za rażące naruszenie przepisów Prawo zamówień publicznych wymagające unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia oceny ofert w postępowaniu. Obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej - gdy zachodzą do tego ustawowe przesłanki wpisuje się w podstawową zasadę art.16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba ustaliła i zważyła co następuje: W trakcie posiedzenia z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Postepowanie odwoławcze w zakresie naruszenia przez Zamawiającego powyższego zarzutu podlegało umorzeniu. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. oraz Wykonawcy Infomex sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez ww. Wykonawców w ramach aukcji elektronicznej z dnia 14.12.2022 r. podlegał uwzględnieniu. Zgodnie za art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z przytoczonego powyżej artykułu wynika jednoznaczny obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej ceny w przypadku, gdy różnica pomiędzy ceną oferty wykonawcy, a ceną szacunkową zamawiającego przekracza wartość 30%. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Ceny Wykonawców PKP Informatyka sp. z o.o. oraz Infomex sp. z o.o. (po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej) przekraczają powyższy próg, co było okolicznością bezsporną. Oznacza to, że Zamawiający, zgodnie z powyżej zacytowanym artykułem, był zobowiązany do wezwania Wykonawców PKP Informatyka sp. z o.o. oraz Infomex sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający odstąpił od wezwania Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen zaoferowanych przez ww. Wykonawców w ramach aukcji elektronicznej z dnia 14.12.2022 r. W treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, że podstawą zaniechania wezwania do wyjaśnień ww. Wykonawców był fakt, że skorzystał z wyjątku, o którym mowa w końcowej części przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, z którego wynika, że „zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia". Zamawiający wskazał, że wystąpiły okoliczności oczywiste, które pozwoliły mu nie występować z żądaniem wyjaśnienia ceny przez Wykonawców PKP Informatyka sp. z o.o. oraz Infomex sp. z o.o. Zamawiający wymienił następujące okoliczności: „fakt, że z pięciu złożonych ofert, cztery oferowały cenę znacznie poniżej zakładanego przez Zamawiającego budżetu tj. poniżej kwoty 11 026 309,17 zł brutto: 1) S&T Services Polska Sp. z o. o., cena oferty 12 963 232,83 zł brutto (po aukcji); 2) Infomex Sp. z o. o., cena oferty 7 649 996,66 zł brutto (po aukcji); 3) PKP Informatyka Sp. z o. o., cena oferty 7 649 996,65 zł brutto (po aukcji); 4) Basement Sp. z o. o., cena oferty 8 314 800,00 zł brutto (oferta odrzucona z powodu braków w zakresie wadium); 5) Petrosoft.pl Sp. z o. o., cena oferty 3 867 952,65 zł brutto (oferta odrzucona z powodu niezgodności z treścią SWZ i w związku z tym rażąco niską ceną) - co wskazuje na przeszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego. Po drugie okolicznością oczywistą, niewymagającą wyjaśnienia, jest niewielka wartość przekroczenia tj. o 0,62% powyżej granicy 30% różnicy ceny w stosunku do budżetu zamawiającego, której przekroczenie co do zasady wymaga wezwania do wyjaśnień ceny. Przepis art. 224 ust. 2 Pzp nie jest przepisem bezwzględnie wymagającym wezwania do wyjaśnień ceny, która jest co najmniej o 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, lecz zawiera wyjątek, który może polegać na ocenie całokształtu sytuacji w postępowaniu. Po trzecie, szacując wartość zamówienia w oparciu o zapytania do rynku (tzw. RFI), początkowo Zamawiający opierał się na wycenie systemu do obsługi i planowania rozkładu jazdy wykonanego w oparciu o droższy stos technologiczny JAVA. Na etapie RFI uczestniczący w nim wykonawca Petrosoft wskazał na możliwość wykonania systemu w oparciu o stos technologiczny Microsoft.NET. Uczestniczący w RFI wykonawcy, w tym PKP IK oraz Infomex sp. z o.o., zostali więc poproszeni o ponowną wycenę. Następnie, do ustalenia wartości szacunkowej Zamawiający przyjął średnią cen, czyli cen zarówno w technologii JAVA, jak i w technologii Microsoft.NET. Powyższe spowodowało wzrost szacunku, a rezultacie zrozumiałą i oczywistą dla Zamawiającego dysproporcję cen w stosunku do wartości szacunkowej. Po czwarte wreszcie, na etapie postępowania wykonawcy zadawali pytania do OPZ, które w sposób oczywisty dla Zamawiającego pozwoliły im zoptymalizować ceny ofert. Pytania te dotyczyły m.in. takich kwestii jak, która ze stron będzie odpowiedzialna za przygotowanie środowisk, zapewnienie infrastruktury hardware (serwery, macierze) oraz która weźmie na siebie koszt wystawienia danych (interfejsów) z systemów, z którymi system SPiORJ będzie się integrował. Zamawiający odpowiedział, że są to czynności, a co za tym idzie koszty, po jego stronie. Pytania te zostały zaznaczone na zielono w załączniku do odpowiedzi na odwołanie”. W ocenie Izby, wskazane przez Zamawiającego (wyszczególnione powyżej) okoliczności nie są okolicznościami oczywistymi, które uzasadniałyby odstąpienie od ustawowego wymagania wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający nie wykazał, aby przeszacował wartość zamówienia. Fakt, że niewielka jest wartość przekroczenia (o 0,62%) granicy 30% różnicy ceny w stosunku do budżetu Zamawiającego nie jest okolicznością oczywistą uzasadniającą odstąpienie od badania wysokości ceny. Zacytowany powyżej artykuł jest jednoznaczny i przekroczenie progu 30% jest podstawą do badania ceny oferty. Zamawiający przedstawił wartości 5 ofert wykonawców po aukcji elektronicznej. Z zestawienia wynika, że jedna z ofert (jak wskazał Zamawiający) została odrzucona z uwagi na niezgodność z treścią SWZ i w związku z tym rażąco niską cenę. Cena takiej oferty jest w tym przypadku niemiarodajna. Kolejne dwie oferty to oferty obu Wykonawców, których ceny są kwestionowane. Cen tych ofert nie można przyjąć jako podstawy do oceny, czy zachodzą oczywiste okoliczności uzasadniające odstąpienie od badania rażąco niskiej ceny, skoro są to oferty, co do których należy dopiero ustalić, czy powinny podlegać badaniu. Powyższe oznacza, że nie można uznać, aby ceny innych ofert w postępowaniu były podstawą do stwierdzenia, że zachodzą okoliczności oczywiste, uzasadniające odstąpienie od badania wysokości cen w ofertach obu Wykonawców. Zamawiający złożył jako dowód dokument: „Szacowanie wartości zadania System Planowania i Obsługi Rozkładu Jazdy”, w którym wskazał, w jaki sposób dokonał szacowania wartości zamówienia. Ze złożonych dokumentów wynika, że dokonał badania i analizy rynku i oczekiwał od kilku podmiotów złożenia ofert zawierających wycenę. Nie można zatem uznać, aby Zamawiający oszacował wartość zamówienia w sposób nienależyty, czy niemiarodajny, skoro bardzo szczegółowo, uważnie i dokładnie przeprowadził procedurę rozpoznania rynku w kontekście wartości przedmiotu zamówienia. Zamawiający powołał się na okoliczność, że przedmiot zamówienia wykonany w oparciu o stos technologiczny Microsoft.Net jest tańszą opcją realizacji zamówienia. Jednak Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, że nie ma wiedzy, w oparciu o jaki stos technologiczny będą realizowali zamówienie Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. i Infomex sp. z o.o. Przypuszczenie Zamawiającego, że zastosowana została technologia Microsoft.Net, nie może być uznane jako oczywista okoliczność uzasadniająca odstąpienie od konieczności wezwania Wykonawców do złożenia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny. Ponadto Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. przed wszczęciem postępowania złożył ofertę wstępną (dotyczącą szacowanej wartości przedmiotu zamówienia), zawierającą taką samą cenę dla każdego stosu technologicznego, tj. Java i Microsoft.Net. Zatem nawet jeśli sposób realizacji przedmiotu zamówienia w oparciu o stos technologiczny Microsoft.Net jest tańszy, to nie można wyciągnąć takiego wniosku w przypadku Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o., bowiem z ofert złożonych przez tego Wykonawcę na etapie badania rynku wynikało, że realizację przedmiotu zamówienia w oparciu o obie technologie wycenia na dokładnie takim samym poziomie. Twierdzenie Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. wyrażone w trakcie rozprawy, że złożył ofertę z taką samą ceną na wykonanie przedmiotu zamówienia w oparciu o stos technologiczny Java, jak i Microsoft.Net, z tego względu, że nie posiadał wyceny na chwilę składania oferty (do szacowania przedmiotu zamówienia), a wiedział jednocześnie, że cena nie będzie wyższa w przypadku stosu technologicznego Microsoft.Net, nie jest wiarygodne. Wykonawca ten nie wskazał tej okoliczności w złożonej przez siebie ofercie na etapie wstępnego badania rynku. Wykonawca ten nie przedstawił żadnych dowodów, ani chociażby wiarygodnych twierdzeń na okoliczność, że realizacja przedmiotu zamówienia w oparciu o stos technologiczny Microsoft.Net jest nawet tylko w niewielkim stopniu tańsza. Nie można zatem uznać, że z całą pewnością realizacja zamówienia w oparciu o stos technologiczny Microsot.Net wpłynie na zmniejszenie wartości zamówienia. Nie wykazano przede wszystkim, że wpłynie na znaczące zmniejszenie wartości zamówienia, które mogłoby stanowić okoliczność oczywistą, na która powoływał się Zamawiający przy odstąpieniu od badania ceny ofert Wykonawców. Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. nie miał żadnej wiedzy o tym, że realizacja przedmiotu zamówienia w oparciu o stos technologiczny Microsoft.Net spowoduje znaczące obniżenie ceny, a zatem takiej pewności nie może mieć również Zamawiający. Nie jest zatem uprawnione przyjęcie przez Zamawiającego za okoliczność oczywistą, że sposób realizacji przedmiotu zamówienia w oparciu o stos technologiczny Microsoft.Net wpłynął na obniżenie ceny (w szczególności w przypadku tego Wykonawcy). Tym bardziej uzasadnione jest dokonanie zweryfikowania realności ceny Wykonawców. Zamawiający wskazał, że na etapie postępowania wykonawcy zadawali pytania do OPZ, które w sposób oczywisty dla Zamawiającego pozwoliły im zoptymalizować ceny ofert. Zamawiający nie wskazał, o jaką wartość zmniejszyła się wartość zamówienia po odjęciu tych elementów, które na etapie SWZ przestały wchodzić w zakres przedmiotu zamówienia. Skoro Zamawiający nie ma wiedzy w tym zakresie, nie powinien powoływać się na te okoliczności jako okoliczność oczywistą, która uzasadniać ma odstąpienie od badania ceny oferty Wykonawców. Nie jest wystarczającym w takiej sytuacji powołanie się przez Zamawiającego na fakt, że artykuł 36 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje szacowanie wartości zamówienia jedynie przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro Zamawiający powołał się na argument o zmniejszeniu wartości zamówienia względem wartości szacowanej przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia jako uzasadnienie dla okoliczności oczywistej dla odstąpienia od badania cen ofert Wykonawców, to powinien wskazać, o jaką wartość zmniejszył się zakres zamówienia w trakcie postępowania. W przeciwnym razie trudno mówić o jakiejkolwiek oczywistości. Niezależnie od powyższego, jak wskazał Zamawiający w trakcie rozprawy, w trakcie postępowania udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców: np.: Czy Zamawiający zapewnia koszty dostosowania środowiska, dostarczenia Hardware, czy posiada API – Zamawiający każdorazowo odpowiadał: „TAK”. Zamawiający zapewnia”, albo: „koszty są po stronie Zamawiającego”. Z powyżej przytoczonych przez Zamawiającego odpowiedzi (na które powołał się w trakcie rozprawy) nie sposób wywieść wniosku, aby Zamawiający w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia rzeczywiście zrezygnował z tego, aby poszczególne zadania nie wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia. Równie prawdopodobne jest, że od początku powyższe elementy nie wchodziły w zakres zamówienia. Zamawiający zatem nie wykazał prawdziwości i wiarygodności twierdzenia o istnieniu oczywistych okoliczności, uzasadniających tezę o braku podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofertach Wykonawców PKP Informatyka sp. z o.o. i Infomex sp. z o.o. W konsekwencji uwzględnienia powyższego zarzutu, należało uznać za uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie zbadał ofert ww. Wykonawców PKP Informatyka sp. z o.o. oraz Infomex sp. z o.o. zgodnie z wymaganiami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych (odnoszącymi się do ceny ofert – a zatem kryterium oceny ofert), a zatem wybór oferty Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. był nieprawidłowy. Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia artykułu 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu względem Wykonawcy PKP Informatyka sp. z o.o. i w konsekwencji zaniechanie wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu JEDZ wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie (uzupełnionych) dostaw - w związku z tym, że pozycja referencyjna dotycząca oprogramowania BILKOM, przedstawiona przez Wykonawcę w części IV sekcji C pkt 1b JEDZ (wykaz dostaw) - nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu złożył wykaz, w którym przedstawił usługę realizowaną również na rzecz aktualnego Zamawiającego, która według oświadczenia Wykonawcy polegała na dostawie i wdrożeniu oprogramowania dedykowanego (system do sprzedaży biletów dla transportu kolejowego). Wartość netto usługi/dostawy: 2 145 259, 09 zł. Data: 18.01.2018. Odbiorca: PKP Intercity S.A., POLREGIO S.A., PKP SKM sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. nie zrealizował dostawy ani wdrożenia programu u Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wynika to z faktu, że Wykonawca ten był związany z Zamawiającym umową agencyjną, która nie jest umową dostawy. Odwołujący powołał się na definicję „dostawy” z art. 7 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych. Pojęcie „dostawy” w ustawie Prawo zamówień publicznych (art. 7 pkt 4) zostało zdefiniowane jako nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Definicja dostawy określona w art. 7 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych jest zatem szeroka. Wyszczególniono w niej przykładowe rodzaje umów, które mogą być rozumiane jako dostawa. Pośród przykładowo wymienionych umów, została wskazana umowa leasingu bez opcji zakupu. Już sam ten przykład ukazuje, że dostawa w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych powinna być rozumiana szeroko i nie wymaga, aby zamawiający stał się właścicielem rzeczy będącej przedmiotem dostawy. Istotne znaczenie ma udostępnienie rzeczy/praw Zamawiającemu. Odwołujący powoływał się na okoliczność, że w pojęciu dostawy istotne znaczenia ma „nabycie” produktu. Pojęcie to zostało wyjaśnione w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych (pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r. w odniesieniu do art. 7 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (str. 68), zgodnie z którym: „Samo nabycie należy natomiast rozumieć jako pozyskanie tych produktów lub dostępu do tych produktów przez zamawiającego na podstawie umowy, niekoniecznie przenoszącej własność. Typy umów, które mogą stanowić podstawę nabycia, wymienione są w definicji dostaw przykładowo. Jest wśród nich zarówno umowa dostawy, umowa sprzedaży, ale również umowa najmu, dzierżawy i leasingu, w tym z opcją lub bez opcji zakupu. Są to więc zarówno umowy, które przenoszą własność, jak również umowy, których przedmiotem jest korzystanie z cudzych rzeczy i cudzych praw.” Jeśli zatem Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. był związany z Zamawiającym umową agencyjną i umowa ta wiązała się z udostępnieniem Zamawiającemu oprogramowania, to w świetle powyżej wskazanej definicji dostawy, jak również przywołanej treści Komentarza do ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać, że Wykonawca ten spełnił wymaganie warunku udziału w postępowaniu. Należy wskazać, że w niniejszym postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani wykazać się dostawą oprogramowania. Jak wskazał Zamawiający: „oprogramowanie może być nabywane w różny sposób; jako nabycie praw autorskich majątkowych, nabycie licencji, ale też subskrypcja licencji, korzystanie z oprogramowania w tzw. chmurze. Sposoby dostawy oprogramowania są bardzo różne, a dla zweryfikowania doświadczenia wykonawcy nie mają one większego znaczenia”. Tym bardziej zatem w niniejszym postępowaniu pojęcie dostawy mogło być rozumiane szeroko. Bez znaczenia w takiej sytuacji pozostaje podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że Zamawiający nie miał możliwości zarządzania systemem. Zamawiający nie postawił takiego wymagania w treści warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, jak wskazano powyżej, istotą dostawy w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych jest korzystanie z cudzych rzeczy/praw, a zatem sposób zarządzania systemem ma znaczenie drugorzędne. Odwołujący wskazał, że pojęcie „wdrożenie” ujęte w treści warunku udziału w postępowaniu powinno być interpretowane zgodnie z definicją wynikającą z opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Jednak Zamawiający w treści warunku nie odwoływał się do definicji pojęcia wdrożenia z opisu przedmiotu zamówienia. Na obecnym etapie nie jest możliwe wprowadzenie dodatkowych warunków, które nie zostały ujęte w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie zdefiniował tego pojęcia w treści warunku. Pojęcie „wdrożenie” w informatyce może być rozumiane jako dostosowanie oprogramowania do wymagań użytkownika, testowanie, uruchomienie systemu informatycznego dla danego przedsiębiorstwa. Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, że nie można wykluczyć, że były prowadzone jakieś prace programistyczne, polegające na dostosowaniu systemu. Załączony do dokumentacji postępowania Protokół uruchomienia usługi wskazuje, że Zamawiający oczekiwał wprowadzenia do aplikacji dodatkowych funkcjonalności, a Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. zobowiązał się do ich wprowadzenia. Z protokołu tego wynika, że przeprowadzone zostały testy, obejmujące m.in. testy wydajnościowe PKP Informatyka sp. z o.o., których częścią są testy wydajnościowe poszczególnych interfejsów, przeprowadzono testy bezpieczeństwa interfejsu Zamawiającego i testy bezpieczeństwa oraz funkcjonalne PKP Informatyka sp. z o.o. Potwierdzona została zgodność działania interfejsu Zamawiającego z kompletną specyfikacją tego interfejsu, jak również prawidłowa integracja serwisu i interfejsu Zamawiającego. W świetle braku jednoznacznej definicji wdrożenia w treści warunku udziału w postępowaniu można uznać, że czynności opisane w treści Protokołu uruchomienia usługi prowadziły do wdrożenia systemu Bilkom u Zamawiającego. Nie było to tylko zwykłe udostępnienie oprogramowania Zamawiającemu bez wprowadzania żadnych zmian, czy to w tym oprogramowaniu, czy w systemach informatycznych Zamawiającego. W związku z powyższym należało uznać, że Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. spełnił wymaganie warunku. Zgodnie z artykułem 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio co ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Skoro zatem nie można uznać, że Wykonawca PKP Informatyka sp. z o.o. nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to nie można uznać, aby zachodziła konieczność wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia takich dokumentów. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia). Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i oddalonych. W odwołaniu zostały wyszczególnione 4 zarzuty, z których jeden zarzut podlegał umorzeniu, jeden z zarzutów został uwzględniony i jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Z kolei jeden z zarzutów (opisany pod numerem 4) został podniesiony jako konsekwencja podniesienia pozostałych zarzutów, dlatego też nie został oszacowany (w ujęciu kosztowym) jako osobny zarzut. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/2 oraz Odwołującego w wysokości 1/2. W konsekwencji, od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 7500 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 38 zł 50 gr, która stanowi 1/2 wartości dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: 17 …

…Sygn. akt: KIO 2258/22 WYROK z dnia 15 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. B. w Zaborecznie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Kalinowicach przy udziale wykonawcy I. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „E.i I.T” I. T. w Zamościu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy I. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „E.i I.T” I. T. w Zamościu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. a) SWZ, dotyczącego dysponowania wskazanym wyposażeniem (autobusami); 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy I. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „E.i I.T” I. T. w Zamościu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ, dotyczącego posiadania wskazanego doświadczenia i nakazuje zamawiającemu Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Kalinowicach unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 1-7 i 9-10 zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy I. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „E.i I.T” I. T. w Zamościu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt IX.4.3 SWZ; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego w częściach równych i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 451 zł 00 gr (słownie: czterysta pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu dojazdu na rozprawę; 4.2. zasądza od zamawiającego Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Kalinowicach na rzecz odwołującego K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. B. w Zaborecznie kwotę 5 776 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2258/22 Uz as adnienie Zamawiający Centrum Usług Wspólnych w Kalinowicach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na usługi pn.: „Dowożenie uczniów w roku szkolnym 2022/2023 do szkół na terenie Gminy Zamość (nr ref. CUW.2201.2.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 lipca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00276900/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. B. w Zaborecznie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w zakresie części 1-7 oraz 9-10 ww. postępowania: 1. od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawcę „E.i I.T” I. T. (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta złożona przez ww. wykonawcę powinna zostać odrzucona, co stanowi naruszenie art. 226 ust.1 pkt 1b, c ustawy Pzp; 2. od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia co stanowi naruszenie art. 226 ust.1 pkt 1b, c ustawy Pzp, 3. od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego posiadanie wiedzy i doświadczenia potwierdzających spełnienie warunków na dzień składania ofert oraz dokumentu potwierdzającego dysponowanie zasobami w postaci taboru - dowody rejestracyjne samochodów; 4. od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej w zakresie zadania nr 9, co stanowi naruszenie art. 223 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, 5. od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postepowaniu spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, dokonania powtórnego badania i oceny ofert, poprawienia omyłek w zadaniu 9, ewentualnie wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień, wykluczenia Przystępującego, a co za tym idzie odrzucenia jego oferty złożonej w postępowaniu, wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Uzasadniając zarzuty odwołania wskazano, iż wykonawca I. T. nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wymagał wykazania najmniej 1 usługi dowozu o kwocie nie mniejszej niż 150 000 zł. Przystępujący przedłożył wykaz usług, z którego wynika, iż wykonał 6 usług dla 3 różnych gmin, jednakże żadna nie opiewała na kwotę co najmniej 150 000 zł. W Gminie Grabowiec wykonawca wykonał usługi na podstawie 3 różnych umów, pomiędzy umowami były przerwy w okresie wakacyjnym, stąd nie można sumować wartości tych umów. Były to 3 oddzielne usługi. Usługi nie były wykonywane w czasie ciągłym, stąd są to trzy różne zadania. Wartość tych umów nie może być sumowana, gdyż były to trzy różne usługi. Podobna sytuacja dotyczy referencji z gminy Skierbieszów. Wykonawca dla gminy Skierbieszów wykonywał dwie usługi na podstawie dwóch umów. Odwołujący zauważył, że Zamawiający prowadzi duże postępowanie w zakresie obsługi rozległego terenu dowozu dzieci, stąd Zamawiający określił adekwatny do zakresu obsługi warunek udziału w postępowaniu, aby wyeliminować przewoźników, którzy nie mają odpowiedniego doświadczenia. Przystępujący wraz z wykazem usług przedłożył referencje, które nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z treści referencji z Gminy Grabowiec wynika wprost, że usługi były wykonywane na podstawie odrębnych trzech umów. Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający zaniechał wykluczenia z udziału w podstępowaniu Przystępującego, względnie Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia wykazu usług, z którego wynikałoby, że wykonał co najmniej 1 usługę o wartości 150 000 zł. W tym zakresie Zamawiający nie może dokonywać innej interpretacji warunku i na tym etapie odstąpić od wymagania, które sam określił. Ponadto w odwołaniu podniesiono, że Zamawiający zaniechał wezwania do przedłożenia dokumentów, które wymagał w dokumentacji postępowania w odniesieniu do Przystępującego. Zgodnie z informacją zawartą w załączniku nr 8 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby „do wykazu należy dołączyć informację o podstawie dysponowania środkami transportowymi (kserokopie dowodów rejestracyjnych)”. Następnie Przystępujący przedłożył wykaz taboru, z którego wynika, iż jeden z samochodów jest zakupiony po terminie składania ofert. Oznacza to, że na dzień składania ofert nie spełniał tego wymogu. Nadto wykonawca sam oświadczył, iż nie posiada dowodów rejestracyjnych samochodów, które Zamawiający wymagał do przedłożenia. Zamawiający w tym zakresie zaniechał wezwania do uzupełnienia tego dokumentu. W ocenie Odwołującego jest to nierówne traktowanie wykonawców. Skoro taki wymóg Zamawiający określił w dokumentacji, a po terminie składania ofert w stosunku do jednego wykonawcy go nie stosuje jest to nierówne traktowanie wykonawców. Odwołujący wskazał także, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje w zakresie dysponowania osobami - kierowcami, którzy mieliby realizować zadanie. Podniósł, że wykonawca wpisał, że dysponuje osobami na podstawie umowy. Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia na podstawie jakiej umowy dysponuje czy są to umowy cywilnoprawne czy umowa o pracę. Część ze wskazanych osób została wpisana bez zgody, dla przykładu Pan W. T. jest wieloletnim pracownikiem K. B. i nie ma podpisanej żadnej umowy z Przystępującym. Zamawiający w tym zakresie powziął wiedzę i został o tym poinformowany pismem z dnia 26 sierpnia 2022 r. Zamawiający powinien powziąć wątpliwość o podstawie do dysponowania kierowcami, skoro wskazani u Przystępującego kierowcy zatrudnieni są u Odwołującego i nie podpisywali żadnych umów i zobowiązań względem Przystępującego. Zamawiający pomimo wątpliwości o prawdziwości dysponowania osobami nie wezwał wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł też, że w zakresie zadania 9, Zamawiający zaniechał poprawienia omyłki rachunkowej i dokonał wyboru oferty, której wartość netto i brutto są niezgodne. Nadto Zamawiający nie wezwał ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 223 ust.1 ustawy Pzp w zakresie braku wykazania spełnienia warunku w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający w dniu 9 września 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż nie wymagał wykazania najmniej 1 usługi dowozu w kwocie nie mniejszej niż 150 000,00 zł. Według Zamawiającego z treści warunku wynika, że wykonawca powinien posiadać doświadczenie polegające na wykonaniu usług dowożenia w okresie ostatnich 3 lat przez upływem terminu składania ofert, na kwotę o wartości nie mniejszej niż 150 000,00 zł i dla Zamawiającego nie ma tutaj znaczenia, czy wykonawca realizował dowóz na podstawie kilku umów czy w kilku szkołach lub gminach oraz, że pomiędzy umowami byty przerwy w okresie wakacyjnym. Zamawiający wskazał, iż po zsumowaniu kwot wskazanych w wykazie usług przez Przystępującego kwota wynosi 447 427,79 zł. W ocenie Zamawiającego Przystępujący wykazał spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, dlatego też nie było podstaw do ponownego wzywania go do uzupełnienia wykazu usług, z którego wynikałoby, że wykonawca wykonał co najmniej 1 usługę o wartości 150 000,00 zł. W odniesieniu do kwestii dysponowania osobami Zamawiający podniósł, iż Przystępujący złożył uzupełniony załącznik i tym samym wykazał, ze dysponuje osobami do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał też, że przeprowadził rozmowę z Przystępującym, który przekazał informację, że wszystkie osoby ujęte w wykazie zostaną zatrudnione w firmie Przystępującego. Zamawiający nie widział podstawy do wezwania Przystępującego ze względu na fakt, że jeden pracownik może pracować u kilku pracodawców. Trudno odnieść się do zarzutu, ze część osób wskazana w załączniku nr 10 do SWZ została wpisana bez ich zgody, tylko te konkretne osoby mogą wypowiedzieć się w tym zakresie. Oceniając załącznik nr 10 Zamawiający nie miał podstawy do podważania informacji wykazanych w omawianym załączniku. Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia wykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę kierowców, dopiero w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy o udzieleniu zamówienia, o czym jest mowa w części Il pkt 9 SWZ. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego omyłki w ofercie Przystępującego w części 9 zamówienia, Zamawiający wskazał, iż zaistniała omyłka rachunkowa rzeczywiście nie została zauważona przez Zamawiającego i z tego względu nie została poprawiona. Omyłka ta jednak nie ma wpływu na cenę oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza. Cena za jeden bilet miesięczny cena netto 130,37 zł podatek VAT 8 % cena brutto 140,00 zł W ofercie powinno być: Cena za jeden bilet miesięczny cena netto 130,37 zł podatek VAT 8 % cena brutto 140,80 zł. Cenę brutto za jeden bilet należało przemnożyć przez liczbę uczniów w części 9 czyli 25 i przez 10 miesięcy roku szkolnego. 140,80 x 25 x 10 = 35 200,00 i taka cena została zaoferowana przez Przystępującego w ofercie, została również ujęta do oceny ofert. Przystępujący w dniu 9 września 2022 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, iż usługi przewozu uczniów do szkół świadczy nieprzerwanie z wyjątkiem wakacji od 3 lat dla szkół położonych w Gminie Grabowiec i Gminie Skierbieszów (kwoty te są większe niż 150 000 zł ) oraz w roku ubiegłym w Szkole Podstawowej w Sitańcu (kwota ok. 36 000zł ) W okresie wykonywania usługi nie wpłynęła żadna skarga czy zażalenie. Ponadto Przystępujący zauważył, że w SWZ z 2021r w pkt VII ppkt.4b jest identyczny zapis dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia i nie było to zakwestionowane przez Odwołującego. Wtedy Przystępujący uzyskał zamówienia na usługę przewozu uczniów w Szkole w Sitańcu a Odwołujący wygrał przetarg na pozostałe 9 szkół. Przystępujący wskazał też, że sposób dokumentowania zatrudnienia osób ma nastąpić w terminie 7 dni od daty zawarcia umowy z Zamawiającym. Zaznaczył, że ze wszystkimi osobami ujętymi w wykazie osób skierowanych do realizacji zostały przeprowadzone rozmowy telefoniczne jak i osobiste co do zatrudnienia i wszyscy wyrazili gotowość podjęcia pracy u nowego pracodawcy. W zakresie części nr 9 Przystępujący wyjaśnił, iż nastąpiła oczywista omyłka rachunkowa z której wynika ,że wpisano kwotę brutto za jeden bilet miesięczny 140,00 zł a winno być 140.80 zł (różnica 0,80 zł co daje w całym okresie 10 miesięcy kwotę 200 zł). Całość wykonania usługi wyniosła 35 200 zł, natomiast kwota za wykonanie usługi przez Odwołującego wynosi 54 825 zł. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę I. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „E.i I.T” I. T. w Zamościu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. a) SWZ, dotyczącego dysponowania wskazanym wyposażeniem (autobusami), zarówno w aspekcie odnoszącym się do zakupienia pojazdów po upływie terminu składania ofert, jak i niezłożenia wymaganych dowodów rejestracyjnych pojazdów. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Cofnięcie odwołania może mieć miejsce zarówno w całości, jak i w części, w zależności od decyzji Odwołującego, który jest dysponentem wniesionego środka ochrony prawnej. W tym stanie rzeczy postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego zarzutu zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia. Następnie Izba stwierdziła iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zaskarżonych częściach zamówienia oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, ofertę Przystępującego, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie w postaci umów o pracę zawartych z p. T. W. na okoliczność zatrudnienia ww. osoby u Odwołującego. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła na rozprawie dowód z zeznań świadka T. W. na okoliczność prowadzenia rozmów z Przystępującym na temat zatrudnienia jako kierowcy na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Ww. dowody Izba uznała za wiarygodne. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi dowożenia uczniów uczęszczających do szkół na terenie Gminy Zamość w roku szkolnym 2022/2023. Zamawiający podzielił zamówienie na 10 części: Część nr 1 - dowóz (dojazd i powrót) 122 uczniów do Szkoły Podstawowej w Żdanowie, Część nr 2- dowóz (dojazd i powrót) 48 uczniów do Szkoły Podstawowej w Sitańcu, Część nr 3- dowóz (dojazd i powrót) 79 uczniów do Szkoły Podstawowej w Wysokiem, Część nr 4- dowóz (dojazd i powrót) 82 uczniów do Szkoły Podstawowej w Płoskiem, Część nr 5- dowóz (dojazd i powrót) 75 uczniów do Zespołu Szkoły Podstawowej i Przedszkola w Kalinowicach, Część nr 6- dowóz (dojazd i powrót) 38 uczniów do Szkoły Podstawowej w Mokrem, Część nr 7- dowóz (dojazd i powrót) 28 uczniów do Szkoły Podstawowej w Borowinie Sitanieckiej, Część nr 8 - dowóz (dojazd i powrót) 41 uczniów do Szkoły Podstawowej w Zawadzie, Część nr 9 - dowóz (dojazd i powrót) 25 uczniów do Szkoły Podstawowej w Wólce Wieprzeckiej, Część nr 10 - dowóz (dojazd i powrót) 31 uczniów do Szkoły Podstawowej w Białowoli, do Szkoły Podstawowej w Lipsku, do Szkoły Podstawowej w Pniówku. W pkt II.8 SWZ Zamawiający wskazał, iż wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności kierowania autobusem. W pkt II.9 SWZ wskazano, iż Zamawiający wymaga przekazania w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy oświadczenia wykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, o których mowa w pkt 8. W pkt VII.2.4) SWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) dysponuje następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego: minimum 1 autobus na każdą trasę, odpowiadających przedmiotowi zamówienia (wszyscy pasażerowie muszą mieć zapewnione miejsca - zgodnie z liczbą pasażerów), zgodnie z §22 ust.1 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (j.t. Dz. U. z 2019 roku, poz. 2560 ze zm.) - Załącznik nr 8, b) posiada doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jednej usługi (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych uwzględniane są również nadal wykonywane), o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto (słownie: sto pięćdziesiąt złotych 00/100) polegającej na dowozie uczniów do szkół - Załącznik nr 7, c) dysponuje osobami skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego - Załącznik nr 10. W pkt IX.4 SWZ jako podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawców wskazano m.in.: pkt 3) wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia upływu terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączenie dowodów określających czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku gdy Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy - wg wzoru - załącznik nr 7 do SWZ; 6) wykaz wyposażenia zakładu dostępnego wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - załącznik nr 8 do SWZ; 7) wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia - Załącznik nr 10. We wzorze załącznika nr 8 do SWZ wskazano, iż do wykazu należy dołączyć informację o podstawie dysponowania środkami transportowymi (kserokopie dowodów rejestracyjnych). W załączniku nr 10 do SWZ należało podać m.in. informacje o podstawie dysponowania wskazanymi w wykazie osobami. W postępowaniu oferty złożył m.in. Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący w ofercie na część 9 wskazał cenę netto 130,37 zł, VAT 8% - 10,43 zł, cenę brutto 140,00 zł. Łączna cena brutto 35 200 zł. Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2022 r., zgodnie z pkt IX.3 SWZ, wezwał Przystępującego, którego oferta została oceniona najwyżej w częściach 1-7 i 9-10 zamówienia, do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w SWZ. Izba ustaliła, iż w wezwaniu wskazano nieprawidłową podstawę prawną - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamiast art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał następujące usługi: 1. ZS w Grabowcu, wartość 49 561,20 zł, okres realizacji: od 24.01.2020 r. do 26.06.2020 r.; 2. ZS w Grabowcu, wartość 94 556,59 zł, okres realizacji: od 01.09.2020 r. do 25.06.2020 r.; 3. Szkoła Podstawowa w Skierbiszowie, wartość 68 670,00 zł, okres realizacji: od 01.09.2020 r. do 25.06.2020 r.; 4. Szkoła Podstawowa w Skierbiszowie, wartość 98 440,00 zł, okres realizacji: od 01.09.2021 r. do 24.06.2022 r.; 5. ZS w Grabowcu, wartość 99 000,00 zł, okres realizacji: od 01.09.2021 r. do 24.06.2022 r.; 6. Szkoła Podstawowa w Sitańcu, wartość 37 200,00 zł, okres realizacji: od 01.09.2021 r. do 24.06.2022 r. Przystępujący złożył ponadto referencje wystawione przez Zespół Szkół w Grabowcu, w których wskazano, iż Przystępujący wykonywał zamówienie w roku szkolnym 2019/2020, 2020/21 i 2021/22 na podstawie odrębnych umów oraz potwierdzono należyte wykonanie tych umów. Załączył też referencje wystawione przez Gminę Skarbieszów potwierdzające należytą realizację usługi dowozu dzieci i młodzieży szkolnej od 1.09.2021 r. do 24.06.2022 r. o wartości brutto 104 566,13 zł oraz opinię Szkoły Podstawowej w Sitańcu potwierdzającą należyte wykonanie usługi na rzecz tej instytucji w roku szkolnym 2021/2022. Przystępujący złożył także wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym wskazał w kolumnie dotyczącej informacji o podstawie dysponowania osobami dla każdej osoby: „umowa” (w tym m.in. w odniesieniu do p. T. W. w części 1 zamówienia). Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w częściach 1-7 oraz 9 zamówienia. W części 8 dokonano wyboru oferty Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu w części. Izba za zasadne uznała twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w częściach 1-7 i 9-10 zamówienia w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ. Tym samym zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych celem potwierdzenia ww. warunku udziału w postępowaniu podlegał uwzględnieniu. Zamawiający w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ wskazał, iż wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że posiada doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jednej usługi (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych uwzględniane są również nadal wykonywane), o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto polegającej na dowozie uczniów do szkół. W ocenie Izby treść ww. warunku udziału w postępowaniu była jednoznaczna i wskazywała na konieczność legitymowania się minimum jedną usługą polegającą na dowozie uczniów do szkół o wartości 150 000 zł brutto. Wbrew stanowisku Zamawiającego w treści kwestionowanego warunku nie dopuszczono możliwości posłużenia się kilkoma usługami o mniejszej wartości, których łączna wartość wynosiłaby min. 150 000 zł brutto. Interpretacja prezentowana przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w postępowaniu odwoławczym jest sprzeczna z literalnym brzmieniem SWZ. Całkowicie nieuzasadnione jest także twierdzenie Zamawiającego, że jedną usługą o wartości 150 000 zł brutto miał legitymować się tylko ten wykonawca, którego okres prowadzenia działalności jest krótszy niż 3 lata, zaś wykonawca prowadzący działalność dłużej mógł posłużyć się kilkoma usługami o łącznej wartości 150 000 zł brutto. Powyższe nie tylko nie wynika z treści warunku udziału w postępowaniu, ale także prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców w zależności od okresu prowadzenia przez nich działalności. Ustawodawca w takim przypadku sytuacji wykonawców nie różnicuje (por. § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Podkreślić należy, że ustalona w postępowaniu treść SWZ wiąże zarówno wykonawców, jak i Zamawiającego, który nie może na etapie badania i oceny ofert odstępować od przyjętych w dokumentach zamówienia wymagań, ponieważ godziłoby to w zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę przejrzystości. Jeżeli Zamawiający uznawał za wystarczające posłużenie się doświadczeniem w realizacji kilku usług dowozu uczniów, których łączna wartość wyniosłaby 150 000 zł brutto, to powinien inaczej sformułować warunek udziału w postępowaniu, wskazując precyzyjnie, że wymagana wartość 150 000 zł brutto może zostać osiągnięta przez sumowanie wartości kilku usług. Zamawiający powyższego nie uczynił, a ustalona przez niego treść warunku udziału w postępowaniu nie była kwestionowana przez wykonawców w drodze środków ochrony prawnej. Zamawiający zobowiązany jest zatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia respektować taką treść warunku udziału w postępowaniu, jaka wynika z jego literalnej wykładni, a nie z intencji Zamawiającego, których nie wyartykułował. Jest to tym bardziej istotne, że w przedmiotowym przypadku odmienne sformułowanie warunku udziału w postępowaniu (tj. w sposób, jaki obecnie prezentuje Zamawiający) niewątpliwie mogłoby się przełożyć na krąg wykonawców potencjalnie zainteresowanych ubieganiem się o zamówienie, warunek udziału w postępowaniu został bowiem ostatecznie określony w SWZ na wyższym poziomie zdolności niż stara się to teraz wywodzić Zamawiający. Doświadczenie wykonawcy, który zrealizował usługę przewozu osób o wartości 150 000 zł brutto nie jest takie samo jak doświadczenie wykonawcy, który zrealizował usługi o wartości niższej (o mniejszym zakresie przedmiotowym). Z perspektywy zaś wartości niniejszego zamówienia (określonej na 782 052,65 zł) i możliwości realizacji przez jednego wykonawcę wszystkich 10 części, nie sposób uznać tak ustalonego warunku za wygórowany. Izba stwierdziła, iż z treści wykazu usług złożonego przez Przystępującego wprost wynika, że żadna z usług tam wskazanych nie miała wartości 150 000 zł brutto. Usługi te stanowiły odrębne zamówienia, realizowane na podstawie odrębnych umów. Tym samym złożony przez Przystępującego wykaz usług nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ, ponieważ nie zawiera co najmniej jednej usługi dowozu uczniów do szkół o wartości 150 000 zł brutto. Bez znaczenia dla tej oceny pozostaje argumentacja Przystępującego, iż w poprzednim postępowaniu na dowóz uczniów w roku szkolnym 2021/2022 prowadzonym przez Zamawiającego, Odwołujący nie kwestionował przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, który miał tożsame brzmienie. Izba weryfikuje zgodność czynności podejmowanych przez Zamawiającego z ustawą Pzp w konkretnym postepowaniu o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem dokumentów tego konkretnego zamówienia, a nie przez pryzmat innych prowadzonych przez Zamawiającego postępowań. Prawidłowość czynności Zamawiającego dokonanych w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia nie podlega ocenie Izby w tym postępowaniu odwoławczym i w żaden sposób nie rzutuje na rozstrzygnięcie. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt VII.2.4 lit. b) SWZ. Natomiast wskazane w odwołaniu żądanie odrzucenia oferty Przystępującego z tego powodu uznać należy za przedwczesne. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który znajduje zastosowanie w postępowaniach prowadzonych w trybie podstawowym (por. art. 266 ustawy Pzp), jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W przypadku złożenia podmiotowych środków dowodowych, które nie wykazują spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający na gruncie ww. przepisu ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia jednokrotnie. Dopiero zaniechanie złożenia w odpowiedzi na takie wezwanie podmiotowych środków dowodowych, które będą potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, skutkować będzie odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub c) ustawy Pzp. W rozpoznawanym przypadku Przystępujący nie był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wykazujących spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ. Zamawiający co prawda w dniu 16 sierpnia 2022 r. wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w SWZ powołując się na art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, niemniej podana w wezwaniu podstawa prawna była nieprawidłowa - w rzeczywistości było to wezwanie, o którym mowa w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przewidziane w pkt IX.3 SWZ, a nie wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący w odpowiedzi na to wezwanie składał zatem podmiotowe środki dowodowe po raz pierwszy, a stwierdzone w nich nieprawidłowości mogą podlegać na obecnym etapie uzupełnieniu. W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu wezwać Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt IX.4.3) SWZ, tj. wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia upływu terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączenie dowodów określających czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku gdy wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Uzupełnione podmiotowe środki dowodowe powinny potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ, tj. fakt posiadania doświadczenia w wykonaniu (lub wykonywaniu) co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Za niezasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego podważające dysponowanie przez Przystępującego kierowcami, którzy mieliby realizować zamówienie. Po pierwsze Odwołujący - poza osobą pana T. W. - nie sprecyzował ani w odwołaniu, ani na rozprawie, których kierowców wskazanych przez Przystępującego w wykazie osób, dotyczy zarzut odwołania, wobec czego brak jest możliwości dokonania w tym zakresie jakiejkolwiek oceny. Twierdzenia Odwołującego nie zostały ani skonkretyzowane, ani wykazane. Po drugie, 13 zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza tezy Odwołującego, jakoby Przystępujący miał wpisać w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia pana T. W. (pracownika Odwołującego) bez jego zgody. Z zeznań ww. osoby, przesłuchanej w charakterze świadka, wprost wynika, że pan W. wyraził zgodę na wpisanie jego imienia i nazwiska przez Przystępującego w wykazie osób oraz potwierdził, że jeśli Przystępujący zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym, to będzie pracował dla Przystępującego, ponieważ priorytetem jest dla niego zatrudnienie. Izba uznała zeznania świadka za wiarygodne. Potwierdzały one stanowisko Przystępującego, że świadek wyraził gotowość do podjęcia u niego pracy. Tym samym stwierdzić należy, że Przystępujący podał w wykazie osób informacje odpowiadające rzeczywistemu stanowi rzeczy, wynikające z uzgodnień dokonanych z panem W., a nie informacje nieprawdziwe. Sam fakt wpisania w wykazie osób jako podstawy dysponowania ww. osobą przez Przystępującego słowa „umowa” nie stanowi okoliczności uzasadniającej wezwanie Przystępującego do wyjaśnień w tym zakresie. W ramach przeprowadzonej przez Przystępującego z T. W. rozmowy doszło do zawarcia pomiędzy nimi ustnego porozumienia, w którym Przystępujący i pan W. uzgodnili, że w przypadku udzielenia zamówienia Przystępującemu pan W. zostanie zatrudniony u Przystępującego na stanowisku kierowcy na umowę o pracę. Obowiązek udokumentowania zatrudnienia kierowców na umowę o pracę przez wykonawcę będzie aktualizował się zaś dopiero w terminie 7 dni od zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego i Przystępujący nie musi dysponować na ten moment taką umową. Izba stwierdziła także, iż podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że pan W. obecnie zatrudniony jest u Odwołującego, nie stanowi trwałej przeszkody do zatrudnienia tej osoby przez Przystępującego na potrzeby realizacji zamówienia w oparciu o umowę o pracę. Stosunek pracy wiążący pana W. z Odwołującym może zostać rozwiązany w każdym czasie za porozumieniem stron. Fluktuacja pracowników jest normalnym zjawiskiem rynkowym, a tym bardziej może być ona dostrzegalna na lokalnym rynku przewozowym o ograniczonej liczbie dostępnych usług. Izba miała ponadto na uwadze, iż Odwołujący złożył jako dowód dwie umowy o pracę zawarte z panem W. na czas określony, których okres obowiązywania zakończył się. Szczegółowe warunki obecnego zatrudnienia nie są zatem możliwe do zweryfikowania przez Izbę. Mając to na uwadze, Izba uznała, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do podważenia rzetelności informacji wskazanych przez Przystępującego w wykazie osób, skoro okoliczność dokonania przez Przystępującego uzgodnień w zakresie zatrudnienia pana W., została potwierdzona zeznaniami pana W., przesłuchiwanego na wniosek Odwołującego. Tym samym nie sposób uznać, aby Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem kadrowym miał naruszyć przepisy ustawy Pzp. Okoliczności takiej Odwołujący nie wykazał. Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 223 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego w zakresie zadania nr 9. Zgodnie z ww. przepisem Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W przedmiotowej sprawie okoliczność, że w ofercie Przystępującego znalazła się oczywista omyłka rachunkowa była bezsporna. Przystępujący pomylił się wskazując jako cenę brutto 1 biletu w części 9 zamówienia kwotę 140,00 zł zamiast 140,80 zł. Po zsumowaniu wskazanej ceny netto (130,37 zł) oraz kwoty podatku VAT (10,43 zł), cena brutto winna wynosić 140,80 zł. Okoliczność, że taką właśnie cenę brutto Przystępujący uwzględnił kalkulując cenę oferty potwierdza wskazana cena brutto za realizację zamówienia - 35 200 zł, stanowiąca iloczyn 25 szt. biletów x 10 miesięcy x cena brutto biletu (140,80zł). Mamy zatem do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową, którą co do zasady, w świetle ww. przepisu, Zamawiający ma obowiązek poprawić. Niemniej zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonując oceny ofert w kryterium cenowym wziął pod uwagę łączną cenę brutto 35 200 zł za realizację zamówienia w części 9, która została w ofercie Przystępującego określona w sposób prawidłowy, co nie było kwestionowane. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przedmiotowym przypadku wpływu takiego nie stwierdzono, wobec czego zarzut naruszenia art. 223 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp nie mógł podlegać uwzględnieniu. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 5 776 zł 00 gr stanowiącą połowę kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Kwotę tę ustalono obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła oraz biorąc pod uwagę znaczenie poszczególnych zarzutów dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Przewodniczący: ..................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 13/23 WYROK z 20 stycznia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 17 stycznia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1 Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 1.2 Wykluczenie z postępowania wykonawcy: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz odrzucenie jego oferty. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 13/23 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy – podg. Most Wisła w ramach projektu Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Tychy – Most Wisła”, numer: 9090/IRZR3/00318/00091/22/P, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 17 stycznia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2022/S 011-025033. 2 stycznia 2023 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu i zarzucił Zamawiającemu: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: Przystępujący), a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, mimo że w nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW (Tom I SWZ); 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, mimo że w niniejszej sprawie zmaterializowały się wobec Przystępującego przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp, ponieważ Przystępujący, w wyniku rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd odnośnie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Robót elektrycznych i elektroenergetycznych, które skłoniły Zamawiającego do uznania, że Przystępujący spełniał warunek udziału określony w pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW (Tom I SWZ); 3. art. 16 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty; 3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zgodnie z pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW (Tom I SWZ), Zamawiający wymagał w postępowaniu, aby wykonawcy dysponowali m.in. osobą na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych spełniającą następujące warunki: Uprawnienia (kwalifikacja) zawodowe - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi których zakres obejmuje kolejowe sieci trakcyjne, Doświadczenie - posiada co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub inspektora nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w zakresie sieci trakcyjnej na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury w zakresie sieci trakcyjnych. Przystępujący 12 września 2022 r. złożył Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym wskazał jako osobę dedykowaną na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie sieci trakcyjnych Pana T. A. (w ramach zobowiązania podmiotu Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o.), wskazując na potwierdzenie jego doświadczenia kontrakt na Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn i doświadczenie na stanowisku Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo Budowlane) w okresie: od września 2017 r. do grudnia 2020 r. Doświadczenie na ww. kontrakcie było jedynym doświadczeniem Pana T. A. wskazanym przez Przystępującego w Wykazie osób z 12 września 2022 r. na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW. Podczas badania oferty Przystępującego w postępowaniu, Zamawiający, który był również Inwestorem na wskazanym przez Przystępującego kontrakcie na Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn, stwierdził, że: Pan T. A. został na ww. kontrakcie uzgodniony przez Inwestora do pełnienia funkcji Kierownika Robót (Elektroenergetycznych i Sieci Trakcyjnej) 6 lutego 2018 r. na podstawie zgłoszenia Wykonawcy (Torpol S.A.) z 24 stycznia 2018 r. Zgodnie z protokołem odbioru końcowego nr OK.L216/1/2021 z 15 stycznia 2021 r., roboty na ww. kontrakcie zakończyły się 30 września 2020 r., a zgodnie z Protokołami odbiorów końcowych sieci trakcyjnej z 1 grudnia 2020 r. roboty w zakresie sieci trakcyjnej dla wskazanego wyżej kontraktu (a więc w zakresie Kierownika Robót Pana T. A.) zakończyły się jeszcze wcześniej, bo 14 sierpnia 2020 r. Fakty powyższe były niesporne, a dodatkowo potwierdzały je dowody z następujących dokumentów: 1. Protokół odbioru końcowego nr OK.L216/1/2021 z 15 stycznia 2021 r.; 2. Protokoły odbioru końcowego sieci trakcyjnej z 1 grudnia 2020 r. nr OK.L216.02/ET /1/2020 i nr OK.L216.03/ET/1/2020; 3. Oświadczenie kierownika budowy o zakończeniu robót budowlanych z 11 sierpnia 2020 r.; 4. Oświadczenie Kierownika Robót Elektroenergetycznych z 11 sierpnia 2020 r.; Pismem z 23 września 2022 r., Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, wezwał Przystępującego do wyjaśnienia, na jakiej podstawie wskazał on, że Pan T. A. od września 2017 r. zdobywał doświadczenie na stanowisku Kierownika robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej na wskazanym wyżej kontrakcie, skoro z wiedzy Zamawiającego wynikało, że dopiero 6 lutego 2018 r. pozytywnie uzgodnił zgłoszenie Pana T. A. do pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych i sieci trakcyjnej na wskazanym kontrakcie, po pozytywnym zaopiniowaniu tego zgłoszenia przez Inżyniera Projektu 1 lutego 2018 r. W odpowiedzi z 4 października 2022 r. Przystępujący poinformował Zamawiającego, że doświadczenie zdobywane przez Pana T. A. na stanowisku kierownika robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej od września 2017 r. zostało wskazane na podstawie zobowiązania przedstawionego przez firmę będącą jego pracodawcą - Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o., natomiast w procesie weryfikacji Przystępujący sprawdził wiarygodność powyższego terminu przez: weryfikację daty podpisania umowy przez firmę Torpol S.A. (na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej spółki – „relacje inwestorskie” raport bieżący 58/2017), weryfikację opartą na innych źródłach tj. „Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia nr 2017/S 183-375850; Przystępujący opierał się również na korespondencji ze Spółką Zakład Robót Komunikacyjnych DOM w Poznaniu Sp. z o.o. Ponadto, Przystępujący, złożył dokumenty podmiotu PKP Energetyka S.A. na spełnienie wymaganego warunku, usiłując w trybie art. 122 Pzp wymienić Pana T. A. na inną osobę na stanowisko kierownika robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej. Pismem z 25 października 2022 r., Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia, jakie roboty w zakresie sieci trakcyjnej, którymi kierował Pan T. A., wykonywane były po 14 sierpnia 2020 r. do grudnia 2020 r. na kontrakcie Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn, uzasadniając pytanie tym, że Zamawiający zweryfikował Protokoły odbiorów końcowych sieci trakcyjnej wraz z LPN z 1 grudnia 2020 r. dla wskazanego wyżej kontraktu i ustalił, że jako termin zakończenia tych robót na Protokołach widniała data 14 sierpnia 2020 r., a Przystępujący wykazując doświadczenie Pana T. A. na stanowisku Kierownika robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej wskazał jako datę końcową zdobytego doświadczenia na tym kontrakcie grudzień 2020 r. W odpowiedzi, pismem z 4 listopada 2022 r., Przystępujący poinformował Zamawiającego, że od 14 sierpnia 2020 r. do 30 grudnia 2020 r. Pan T. A. zajmował się przygotowaniem dokumentacji odbiorowej oraz wykonywał prace związane z usuwaniem wad i usterek wykazanych w protokołach odbiorów eksploatacyjnych i końcowych między innymi: poprawę połączeń uszyniających, przeniesienie uziomów słupów, przywrócenie działania zdalnego sterowania odłącznikami sieci wg oświadczenia Pana T. A.. Ponadto Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, że realizacja robót, a więc także rozpoczęcie biegu zdobywania przez Pana T. A. doświadczenia rozpoczęła się już od podpisania umowy. Zdaniem Odwołującego Informacje podane przez Przystępującego w Wykazie osób z 12 września 2022 r., odnoszące się do tego, że Pan T. A. wskazany na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych spełniał wymóg podmiotowy z pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW, a więc że posiada wymagane 3-letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w zakresie sieci trakcyjnej na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie sieci trakcyjnych nabyte na jedynym wskazanym w Wykazie kontrakcie w okresie od września 2017 r. do grudnia 2020 r., były informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości, Pan T. A. na wskazanym przez Przystępującego kontrakcie zajmował stanowisko Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) tylko w okresie od lutego 2018 r. do sierpnia 2020 r. (tj. od jego akceptacji przez Inwestora do pełnienia funkcji Kierownika Robót 6 lutego 2018 r. do zakończenia robót w zakresie sieci trakcyjnej 14 sierpnia 2020 r.). Zgodnie z art. 17 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, kierownik robót (podobnie jak kierownik budowy) pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie i jest uczestnikiem procesu budowlanego, na którego Prawo budowlane nakłada daleko idące obowiązki administracyjne (wskazane odpowiednio w art. 22 Prawa budowlanego), których niewypełnienie podlega odpowiedzialności administracyjnej, w szczególności karnej (Rozdział 9 Prawa budowlanego) i zawodowej (Rozdział 10 Prawa budowlanego). Z uwagi na tą administracyjną odpowiedzialność osoby, której inwestor powierza funkcję kierownika robót, ustawa Prawo budowlane wymaga jednoznacznego zgłoszenia takiej osoby przez inwestora do właściwego organu nadzoru budowlanego wraz z przypisaniem tej osoby do konkretnej budowy (zakresu robót). Ponadto, osoba taka jest obowiązana posiadać odpowiednie uprawnienia budowlane i potwierdzić przyjęcie powierzonej jej przez inwestora funkcji wobec organów nadzoru budowlanego, by nie było wątpliwości, kto i w jakim zakresie ponosi odpowiedzialność administracyjną za wypełnianie na danej budowie obowiązków kierownika robót. Zważywszy, że obowiązki wskazane w art. 22 i 23 Prawa budowlanego dla kierownika budowy stosuje się odpowiednio do kierownika robót, podnieść należy, że wszystkie wskazane w tych przepisach obowiązki odnoszą się do procesu budowlanego rozumianego jako wykonywanie robót budowlanych, a nie do etapu projektowego, ani do etapu usuwania wad po zakończeniu robót, w okresie rękojmi i gwarancji. Powyższe koreluje z dyspozycją art. 42 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 Prawa budowlanego, według którego przed rozpoczęciem robót budowlanych inwestor jest obowiązany ustanowić kierownika budowy w przypadku: a) robót budowlanych objętych decyzją o pozwoleniu na budowę, b) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1, 2-4, 9, 27 i 30 (…). 4. Przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności; jak również z treścią IDW, która odnosiła się do „Budowy lub Przebudowy”, które zgodnie z ww. postanowieniem IDW należy rozumieć w taki sposób, jak określa to art. 3 pkt 6 i 7a Prawa budowlanego. W żadnym z przytoczonych przepisów Prawa budowlanego nie ma mowy o etapie projektowania, ani o etapie usuwania wad w zakończonych już robotach, a tym samym nie ulega najmniejszej wątpliwości, że tylko i wyłącznie pełnienie funkcji kierownika budowy czy kierownika robót na etapie wykonywania robót budowlanych odpowiadało postawionemu w SWZ warunkowi. Absurdem byłoby twierdzenie, że można nabywać doświadczenie na stanowisku Kierownika robót (w rozumieniu Prawa budowlanego) w czasie gdy nie są prowadzone roboty budowlane w rozumieniu Prawa budowlanego, a więc w okresie poprzedzającym rozpoczęcie robót budowlanych (na etapie projektowym) oraz w okresie następującym po zakończeniu robót budowlanych (na etapie rękojmi i gwarancji). Istotnym było kiedy faktycznie nastąpiło w pełnienie przez Pana T. A. funkcji kierownika robót „w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane” - a więc dopiero po rozpoczęciu robót budowlanych, a przy tym po akceptacji przez Inżyniera i Zamawiającego (jako Inwestora). Cytowane postanowienia art. 42 Prawa budowlanego stanowią bowiem wyraźnie, że to Inwestor jest obowiązany ustanowić kierownika budowy oraz zapewnić ustanowienie kierownika robót, a zatem bez decyzji (akceptacji) Inwestora (ani przed nią) nie można mówić o pełnieniu funkcji Kierownika robót „w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane”. Co oczywiste nie można samemu, ani w sposób dorozumiany, ustanowić się kierownikiem budowy „w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane” na cudzej budowie i nie można nabyć doświadczenia na stanowisku kierownika budowy „w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane” przed zgłoszeniem danej osoby Inwestorowi oraz przed zaakceptowaniem tej osoby i ustanowieniem jej kierownikiem budowy przez Inwestora (zgodnie z Prawem budowlanym). To samo dotyczy pełnienia funkcji kierownika robót. W tym znaczeniu warunek doświadczenia „na stanowisku Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane)”, przewidziany w pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW był pojęciem znacznie węższym zakresowo niż doświadczenie tylko w faktycznym kierowaniu robotami, czy w wykonywaniu czynności na stanowisku pracy o nazwie „kierownik robót”. Spełnienie warunku z punktu 8.6.2 podpunkt 4 IDW wymagało zachowania przewidzianych w Prawie budowlanym procedur i aktów ustanowienia danej osoby na stanowisko Kierownika robót. Bez zachowania tych procedur i aktów osoba nie nabywała doświadczenia na stanowisku Kierownika robót w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, a zatem nie spełniała warunku przewidzianego w SWZ. Przystępujący, wbrew swoim późniejszym wyjaśnieniom, składając Wykaz osób z 12 września 2022 r. doskonale zdawał sobie sprawę z tego, że wymóg z punktu 8.6.2 podpunkt 4 IDW sprowadza się w gruncie rzeczy do jego literalnej wykładni, a więc do pełnienia funkcji kierownika robót w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, bo sam Przystępujący tłumaczył to jednoznacznie podmiotowi udzielającemu mu zasoby, tj. Zakładowi Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o. w mailu z 12 września 2022 r. g. 6:55 (załączonym jako załącznik nr 2 do wyjaśnień Przystępującego z 4 października 2022 r.). W oparciu o powyższe Odwołujący wskazał, że Przystępujący w konsekwencji przekazanych Zamawiającemu informacji wprowadził go w błąd, a w skutek tego podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 13 stycznia 2023 r. wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Bezspornym było, że Pan T. A. był kierownikiem robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej przy realizacji dot. linii kolejowej nr 216. Wątpliwości Zamawiającego koncentrowały się zasadniczo na kwestii czasookresu pełnienia przez wskazana osobę funkcji na tym zadaniu, a w szczególności od jakiej daty należało liczyć rozpoczęcie biegu doświadczenia i która data wyznaczała koniec tego okresu. Umowa na realizację linii nr 216 została podpisana 18 września 2017 r., co skutkowało przyjęciem przez Przystępującego, że z tym dniem Pan T. A. rozpoczął pełnienie funkcji kierownika robót. Z uwagi na wskazanie w warunku udziału w postępowaniu, że osoba miała mieć doświadczenie na określonym stanowisku w rozumieniu Prawa budowlanego, Zamawiający wskazał, że było odniesienie tego czasookresu do przepisów Prawa budowlanego określających rozpoczęcie i zakończenie pełnienia funkcji w kontekście zamierzenia inwestycyjnego. Wynika to z faktu, że w warunku udziału nie wskazano na czasookres w odniesieniu do kierowania samymi robotami budowlanymi, co jest pojęciem węższym od pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie funkcji, która obejmuje szereg czynności wykraczających poza roboty sensu stricto. Zakres podstawowych obowiązków kierownika robót (w rozumieniu Prawa budowlanego) został określony w art. 22 Prawa budowlanego i należą do nich m. in.: 1) protokolarne przejęcie od inwestora i odpowiednie zabezpieczenie terenu budowy wraz ze znajdującymi się na nim obiektami budowlanymi, urządzeniami technicznymi i stałymi punktami osnowy geodezyjnej oraz podlegającymi ochronie elementami środowiska przyrodniczego i kulturowego; 2) prowadzenie dokumentacji budowy; 3) zapewnienie geodezyjnego wytyczenia obiektu oraz zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym technicznobudowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy; Jak wynika z przywołanego postanowienia art. 22 pkt 1 Prawa budowlanego, jednym z podstawowych obowiązków kierownika budowy jest protokolarne przejęcie terenu budowy. Powyższe oznacza, że wykonanie tej czynności będzie oznaczać początek pełnienia funkcji. Przejęcie terenu budowy nastąpiło 23 listopada 2017 r., co oznacza, że tę datę należało uznać za datę rozpoczęcia pełnienia funkcji przez Kierownika budowy i odpowiednio kierowników robót, jeżeli zostali ustanowieni. Odwołujący nie kwestionuje przy tym, że Pan T. A. był w zespole Wykonawcy od samego początku realizacji umowy tj. od września 2017 r., co oznaczało, że również w odniesieniu do niego należało uznać datę 23 listopada 2022 r. za datę początkową pełnienia funkcji. Odwołujący pominął okoliczności, które miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, próbując w sposób nieuzasadniony zawęzić „pełnienie funkcji kierownika robót” wyłącznie do czynności związanych z wykonywaniem robót sensu stricto, co nie znajduje odzwierciedlenia w przywołanym postanowieniu, które określa obowiązki kierownika robót szerzej. Twierdzenie Odwołującego, że kierownik robót winien być zgłoszony do odpowiednich organów nadzoru budowlanego i dopiero wtedy można mówić o rozpoczęciu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, nie znajdowało oparcia w przepisach prawa. Zgodnie z art. 41 ust. 4 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego: 4. Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę, zgłoszenie budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub zgłoszenie przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b, organ nadzoru budowlanego oraz projektanta sprawującego nadzór nad zgodnością realizacji budowy z projektem, dołączając na piśmie: 1) oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi), a także zaświadczenie, o którym mowa w art. 12 ust. 7; 2) w przypadku ustanowienia nadzoru inwestorskiego - oświadczenie inspektora nadzoru inwestorskiego, stwierdzające przyjęcie obowiązku pełnienia nadzoru inwestorskiego nad danymi robotami budowlanymi, a także zaświadczenie, o którym mowa w art. 12 ust. 7; Na inwestycji wskazanej dla wykazania doświadczenia przez Pana T. A. był ustanowiony kierownik budowy – jest to okoliczność bezsporna, na którą powołał się sam Odwołujący wskazując na dowód w postaci oświadczenia kierownika budowy o zakończeniu robót budowlanych z 11 sierpnia 2020 r. Z przywołanego przepisu wynika, że w przypadku, gdy na budowie jest ustanowiony kierownik budowy to obowiązek wskazany w art. 41 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego dotyczy wyłącznie kierownika budowy, dopiero w razie braku kierownika budowy materializuje się obowiązek dokonania odpowiednich zgłoszeń i oświadczeń ze strony kierowników robót. Odnosząc się do kwestii zatwierdzenia Pana T. A. przez Zamawiającego wskazać należy, że zgodnie z przywołanym przez Odwołującego art. 42 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 Prawa budowlanego, inwestor jest zobowiązany przed rozpoczęciem robót do ustanowienia kierownika budowy oraz zapewnienia ustanowienia kierownika robót w danej specjalności. Tym samym po stronie inwestora zidentyfikowane zostały dwa różne obowiązki w zależności od tego, czy chodzi o kierownika budowy czy kierownika robót. W odniesieniu do kierownika budowy niewątpliwym jest, że osoba pełniąca tę funkcję musi zostać ustanowiona przez inwestora, na co wskazał sam Odwołujący, przy czym Odwołujący bez żadnego wyjaśnienia wskazał, że to samo dotyczy kierownika robót, mimo, że treść przepisów wyraźnie wskazuje, że w odniesieniu do kierowników robót, inwestor ma jedynie obowiązek zapewnić ich ustanowienie. W ramach Umowy nr 90/105/0056/17/Z/I, Zamawiający w subkl. 1.1.2.12 Warunków Szczególnych Umowy, wskazał, że wykonawca może wyznaczyć do realizacji robót Kierowników robót odpowiedzialnych za wykonanie danych rodzajów Robót. Co istotne, zgodnie z postanowieniami IDW, na etapie postępowania, Zamawiający nie wymagał wykazania dysponowaniem osobą na to stanowisko. Zgodnie z subkl. 6.9 Szczególnych Warunków Kontraktu, Zamawiający wymagał jedynie, aby osoby wchodzące w skład personelu wykonawcy posiadały stosowne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz zapewnił sobie prawo do weryfikacji doświadczenia, ale tylko w odniesieniu do osób, których wskazania wymagał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Skoro w postepowaniu poprzedzającym zawarcie Umowy nr 90/105/0056/17/Z/I Zamawiający nie wymagał wskazania osoby na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych i pozostawił całkowitą dowolność po stronie Wykonawcy w zakresie ustanowienia kierowników robót w poszczególnych branżach, a tym samym nie miał prawa weryfikować osoby zgłoszonej na to stanowisko, za wyjątkiem uprawnień – przy czym kwestia uprawnień Pana T. A. nie była w żaden sposób kwestionowana w odwołaniu. W związku z powyższym kwestia akceptacji Pana T. A. 6 lutego 2018 r., w związku z przywołanymi powyżej przepisami Prawa budowlanego i warunkami Umowy była wyłącznie kwestią wewnętrzną i kontraktową pomiędzy stronami, natomiast nie wywoływała żadnych skutków na płaszczyźnie Prawa budowlanego i określenia czasu, od kiedy dana osoba zaczęła pełnić swoją funkcję. Kwestia zatwierdzenia Pana T. A. na stanowisko przez Zamawiającego była wyłącznie kwestią na kanwie stosunku cywilnoprawnego, co nie miało żadnego wpływu na pełnienie danej funkcji w rozumieniu Prawa budowlanego. Innymi słowy, zgłoszenie do Zamawiającego osoby, która nie została następnie przez niego zatwierdzona mogło powodować jedynie odpowiedzialność kontraktową za nienależyte wykonanie umowy, nie miało natomiast żadnego wpływu w sferze administracyjnej i nabywanego doświadczenia związanego z pełnieniem funkcji przez osobę, która faktycznie tę funkcje pełni. Przystępujący w piśmie procesowym z 16 stycznia 2023 r. odniósł się do zarzutów odwołania i wniósł o jego oddalenie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami, 2. oferty Przystępującego ze szczególnym uwzględnieniem Wykazu osób złożonego na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, 3. korespondencji Zamawiającego z Przystępującym w zakresie wyjaśnienia okresu w jakim Pan T. A. zdobył doświadczenie na stanowisku Kierownika robót (w rozumieniu Prawa budowlanego), tj. wezwania do wyjaśnień kierowane przez Zamawiającego do Przystępującego oraz odpowiedzi Przystępującego wraz z załącznikami. 4. dokumentów złożonych przez Strony i Przystępującego w charakterze dowodów załączonych do pism procesowych. Izba ustaliła, co następuje: Stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego w zakresie dotyczącym wezwań do wyjaśnień Wykazu osób kierowanych przez Zamawiającego do Przystępującego, odpowiedzi na te wezwania oraz chronologii zdarzeń w ramach postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez Zamawiającego w ocenie Izby odpowiada prawdzie. Po przeprowadzeniu dowodu z korespondencji Zamawiającego z Przystępującym dotyczącej wyjaśnień kwestii doświadczenia Pana T. A. Izba uznała, że sporna między stronami jest jedynie ocena skutków dokonanych przez Zamawiającego ustaleń. Izba uznała tym samym za niesporne oraz potwierdzone dowodami następujące fakty dotyczące uczestnictwa Pana T. A. w realizacji zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn”: 1. Okres doświadczenia Pana T. A. wskazany przez Przystępującego w wykazie osób: „09.2017 r.-12.2020 r. kierownik robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej”. 2. 18 września 2017 r. zawarto umowę na realizację zadania Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn, 3. 23 listopada 2017 r. inwestor przekazał teren budowy wykonawcy, 4. 24 stycznia 2018 r. Pan T. A. zgłoszony został przez wykonawcę Torpol jako kierownik robót, 5. 6 lutego 2018 r. inwestor zaakceptował Pana T. A. jako kierownika robót, 6. 14 grudnia 2019 r. nastąpił odbiór techniczny sieci trakcyjnej, 7. 11 sierpnia 2020 r. oświadczenie Kierownika budowy o zakończeniu robót budowlanych, 8. 14 sierpnia 2020 r. - zakończenie robót według Protokołu Odbioru Końcowego OK.L216.02/ET/1/2020, 9. 30 września 2020 r. - zakończenie wszystkich robót według protokołu odbioru końcowego, 10. 15 stycznia 2021 r. - protokół odbioru końcowego, 11. 31 czerwca 2021 r. - zakończenie usuwania usterek. Izba uznała za istotne dla rozstrzygnięcia następujące postanowienia SWZ (Tom I - IDW): 8.2 Zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (...) 8.2.4 zdolności technicznej lub zawodowej. 8.6 Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu: 8 .6.2 W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę: - dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 4 . Kierownik robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie sieci trakcyjnych - 1 osoba Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi których zakres obejmuje kolejowe sieci trakcyjne, Doświadczenie - posiada co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w zakresie sieci trakcyjnej na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie sieci trakcyjnych. W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę opisaną wyżej chronologię zadania Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn, datą, która stanowiła początek biegu doświadczenia Pana T. A. w rozumieniu warunku udziału w postępowaniu był 6 lutego 2018 r., tj. moment akceptacji kierownika robót przez inwestora, a końcową 14 sierpnia 2020 r. tj. zakończenie robót według Protokołu Odbioru Końcowego OK.L216.02/ET/1/2020. W wezwaniu z 23 września 2022 r. do wyjaśnień skierowanym do Przystępującego Zamawiający wskazał: „Z wiedzy Zamawiającego wynika, iż Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dopiero w dniu 06.02.2018 r. pozytywnie uzgodnił zgłoszenie Pana T. A. do pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych i sieci trakcyjnej na wskazanym kontrakcie, po pozytywnym zaopiniowaniu tego zgłoszenia przez Inżyniera Projektu w dniu 01.02.2018 r. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 128 ust. 4 Ustawy wzywam do wyjaśnienia, na jakiej podstawie Wykonawca wskazał, że pan T. A. zdobył doświadczenie na stanowisku Kierownika robot elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej na wskazanym wyżej kontrakcie od 09.2017 r.?” W odpowiedzi z 29 września 2022 r. Przystępujący wyjaśnił, „że: a) doświadczenie Pana T. A. na stanowisku kierownika robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej od 09.2017 r. zostało wskazane na podstawie zobowiązania przedstawionego przez firmę będącą jego pracodawcą - Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o. (spółki zależnej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.), spółki działającej jako profesjonalny podmiot realizujący prace inwestycyjne na liniach kolejowych również w zakresie sieci trakcyjnej i branż pokrewnych ( zał. nr 1), b) w procesie weryfikacji Wykonawca sprawdził wiarygodność powyższego terminu poprzez: - weryfikację daty podpisania umowy przez firmę Torpol S.A. (na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej spółki – „relacje inwestorskie” raport bieżący 58/2017) z którego wynikało, że umowa została podpisana 18.09.2017 r. co uprawdopodobniło dane zawarte w zobowiązaniu ZRK DOM w Poznaniu sp. z o.o., - weryfikację opartą na innych źródłach tj. „Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia nr 2017/S 183-375850 (…), c) spółka PNUIK opierała się również na korespondencji ze Spółką Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu sp. z o.o. z której treści wnioskowała o jednoznacznym spełnianiu wymogów kontraktowych w przedmiotowym zakresie (…). Powyższe działania weryfikujące, mieszczące się w definicji starannego działania i najlepszej wiedzy jaką dysponowała nasza spółka, nie dawały podstaw do uznania przedłożonego przez ZRK DOM w Poznaniu sp. z o.o. zobowiązania za noszącego znamiona wadliwości, a tym samym nie wzbudziły wątpliwości po stronie wykonawcy załączającego powyższe dokumenty w materiale ofertowym. Oświadczamy, że na etapie składania dokumentów ofertowych nie byliśmy w posiadaniu wiedzy na temat przedstawionej przez Zamawiającego daty uzgodnienia zgłoszenia Pana T. A. na stanowisko kierownika robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej przy realizacji zadania (…). Na skutek wystąpienia Zamawiającego Sygn. IRZR3.292.5.2022.IRE-01287-I.SB-S67 z dnia 23 września 2022r. skierowanego do PNUIK Kraków sp. z o.o, Wykonawca zwrócił się do Zakładu Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. z wnioskiem o wyjaśnienie przedstawionych wątpliwości Zamawiającego. W załączeniu przedstawiamy odpowiedź Zakładu Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. (zał. nr 3, zał. nr 4, zał. nr 5)”. Wspomniane w odpowiedzi Przystępującego pismo Zakładu Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. zawierało m. in. następującą informację: „Ze względu na rozbieżności w datach, które pojawiły się w doświadczeniu Pana T. A. na kontrakcie pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu „Prace na linii nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn” spółka Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. wyjaśnia, że są one wynikiem tego, iż Pan T. A. był od samego początku na wyżej wskazanym kontrakcie. Umowa nr 90/105/0056/17/Z/I (…) została podpisana 18.09.2017 r. Z dniem podpisania umowy rozpoczął się proces realizacji kontraktu, w tym prace związane z przygotowaniem dokumentacji koncepcyjnej projektowej, prace organizacyjne i przygotowawcze. Pan T. A. uczestniczył w tych pracach i dlatego spółka Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. przyjęła za datę początkową doświadczenia datę podpisania umowy. Spółka przyjmując powyższe założenia jako pewne nie wykazała dalszego doświadczenia Pana T. A. na innych realizacjach (…)”. 25 października 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do dalszych wyjaśnień dotyczących doświadczenia Pana T. A. i wskazał: „Zamawiający zweryfikował Protokoły odbiorów końcowych sieci trakcyjnej wraz z LPN z dnia 01 grudnia 2020 r. dla wskazanego wyżej kontraktu i ustalił, że: - jako termin rozpoczęcia robót na większości z nich widnieje data 27 grudnia 2017 r. (jest to również data wydania Zaświadczenia o przyjęciu do wiadomości zgłoszonych robót budowlanych przez Wojewodę Warmińsko – Mazurskiego oraz o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu w związku ze zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych, niewymagających pozwolenia na budowę, realizowanych w ramach tego zadania inwestycyjnego), - jako termin zakończenia robót na Protokołach widnieje data 14 sierpnia 2020 r. Wykonawca wykazując doświadczenie Pana T. A. na stanowisku Kierownika robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej wskazał jako datę końcową zdobytego doświadczenia na tym kontrakcie - 12.2020 r. W związku z powyższym proszę zatem o wyjaśnienie, jakie roboty w zakresie sieci trakcyjnej, którymi kierował Pan T. A. wykonywane były po 14.08.2020 r. do grudnia 2020 r. na kontrakcie Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn? Proszę o wskazanie konkretnej daty (dzień, miesiąc, rok), z którą faktycznie zakończyły się roboty w zakresie sieci trakcyjnej, którymi kierował Pan T. A.?”. W odpowiedzi z 2 października 2022 r. Przystępujący w zakresie oczekiwanych przez Zamawiającego informacji wskazał: a. „Zakończenie robót w zakresie sieci trakcyjnej, którymi kierował Pan T. A. na przedmiotowym zadaniu nastąpiło w dniu 30.12.2020 r. - zgodnie z oświadczeniem Pana T. A. i pismem ZRK DOM sp. z o.o. Na powyższe wskazują również załączone do niniejszego pisma protokoły. b. W terminach od 14.08.2020 r. do 30.12.2020 r. na przedmiotowym zadaniu Pan T. A. zajmował się przygotowaniem dokumentacji odbiorowej oraz wykonywał prace związane z usuwaniem wad i usterek wykazanych w protokołach odbiorów eksploatacyjnych i końcowych między innymi: poprawa połączeń uszyniających, przeniesienie uziomów słupów, przywrócenie działania zdalnego sterowania odłącznikami sieci wg oświadczenia Pana T. A.”. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Odwołujący słusznie twierdził, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia Pana T. A. opisanego w Wykazie osób oraz wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego. Nie budzi wątpliwości fakt, że Pan T. A. pełnił funkcję kierownika robót przy realizacji kontraktu Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn od jego początku do faktycznego końca, tj. do czasu usunięcia usterek. Podkreślenia wymaga jednak, że Zamawiający bardzo precyzyjnie określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie sieci trakcyjnych. Zamawiający wymagał, by kierownik robót legitymował się przynajmniej trzyletnim doświadczeniem zawodowym: 1. na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w zakresie sieci trakcyjnej, 2. na robotach, 3. związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie sieci trakcyjnych. Zgodnie z art. 3 Prawa budowlanego ilekroć w ustawie jest mowa o: 1. obiekcie budowlanym – należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; 6. budowie – należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; 13. dokumentacji budowy – należy przez to rozumieć pozwolenie na budowę wraz z załączonym projektem budowlanym, dziennik budowy, protokoły odbiorów częściowych i końcowych, w miarę potrzeby, rysunki i opisy służące realizacji obiektu, operaty geodezyjne i książkę obmiarów, a w przypadku realizacji obiektów metodą montażu – także dziennik montażu; Wobec przytoczonych definicji z ustawy Prawo budowlane przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie może być interpretowany inaczej niż wąsko, tj. przez rozumienie słowa „budowa” w sposób ograniczony do faktycznego wykonania prac budowlanych. Taki sposób rozumienia warunku potwierdza dodatkowo wymóg, by doświadczenie kierownika robót zostało zdobyte „na robotach”. Wykonanie prac związanych z opracowaniem dokumentacji projektowej czy opiniowaniem na etapie tych prac nie może być zakwalifikowane jako roboty – zarówno przez pryzmat pojęć zawartych w Prawie budowlanym jak też Pzp. Z załączonego do wyjaśnień Przystępującego z 29 września 2022 r. pisma Zakładu Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. jasno wynika, że podmiot ten zaliczył do doświadczenia Pana T. A. cały okres realizacji kontraktu, a nie tylko czas wykonywania robót budowlanych: „Umowa nr 90/105/0056/17/Z/I (…) została podpisana 18.09.2017 r. Z dniem podpisania umowy rozpoczął się proces realizacji kontraktu, w tym prace związane z przygotowaniem dokumentacji koncepcyjnej projektowej, prace organizacyjne i przygotowawcze. Pan T. A. uczestniczył w tych pracach i dlatego spółka Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. przyjęła za datę początkową doświadczenia datę podpisania umowy”. W konsekwencji uznać należy, że przynajmniej od 29 września 2022 r. Przystępujący miał lub winien mieć świadomość, że doświadczenie Pana T. A. określone w Wykazie osób nie potwierdzało spełnienia przez niego wymogów Zamawiającego w zakresie warunku doświadczenia. Mimo to, w drugich wyjaśnieniach, z 2 października 2022 r. Przystępujący podtrzymał twierdzenie, że Pan T. A. spełniał warunki udziału w postępowaniu i przedstawił dodatkową argumentację mającą utwierdzić Zamawiającego w błędnym przekonaniu co do tego faktu (mimo, że wezwanie do drugich wyjaśnień dotyczyło końcowego, a nie początkowego okresu pełnienia przez Pana T. A. funkcji kierownika robót na kontrakcie): „Na podstawie przedstawionych powyżej danych zaczerpniętych z protokołów (…) zasadnym jest stwierdzenie, że realizacja robót, a więc także rozpoczęcie biegu doświadczenia Pana T. A., rozpoczęła się już w dniu podpisania umowy (taka data została przyjęta przez zamawiającego w protokole nr OK.L216/1/2021 - 18.09.2017), nie zaś jak wskazuje Zamawiający 27.12.2017 r. Podkreślić należy, że pewne elementy prac, takie jak: inwentaryzacja stanu istniejącego, organizacja i budowa zaplecza, uzgadnianie dokumentacji, współpraca z projektantami, planowanie technologii robót, przygotowywanie zapotrzebowań materiałowych, mogły być wykonywane (tak miało miejsce w rozważanym przypadku) jeszcze przed wydanym zaświadczeniem Wojewody Warmińsko – Mazurskiego o przyjęciu do wiadomości zgłoszonych robót oraz o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu w związku ze zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych, niewymagających pozwolenia na budowę. Zarówno termin przekazania placu budowy wskazany w protokołach nr OK.L216.02/ET/1/2020, OK.L216.03/ET/1/2020, OK.L216/1/2021 przypadający na dzień 23.11.2017r. jak i przedstawiona w piśmie IRZR3.292.5.2022.IRE-01287-I.SB-S69 data 27.12.2017r. wskazują na wcześniejszą niż w piśmie nr IRZR3.292.5.2022.IRE-01287-I.SB.-S.67 (06.02.2018r.) datę rozpoczęcia realizacji zadania”. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby działanie Przystępującego wypełniło przesłanki obu wskazanych norm prawnych. Biorąc pod uwagę treść przytoczonych wyjaśnień Przystępującego z 29 września 2022 r. jasnym jest, że Przystępujący w sposób bezkrytyczny, tj. bez ich należytej weryfikacji, na potrzebę wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót posłużył się informacjami otrzymanymi od podmiotu trzeciego. Tym samym Przystępującemu można przypisać lekkomyślność i niedbalstwo. Przy zachowaniu należytej staranności przy weryfikacji informacji pochodzących od podmiotu trzeciego oraz bardzo jasno sformułowanym warunku doświadczenia jest wysoce prawdopodobne, że Przystępujący uniknąłby błędu. Treść wyjaśnień z 2 października 2022 r. daje natomiast podstawę do przypisania Przystępującego celowego działania, zmierzającego wprost do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Ponieważ Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą w postępowaniu to jasnym jest, że zamiar Przystępującego się powiódł – Zamawiający błędnie uznał, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie kierownika robót. Z powyższych względów Izba uznała zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp za naruszenie tych przepisów przez Zamawiającego. Co za tym idzie potwierdziły się wszystkie zarzuty wskazane przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… 20 …

…Sygn. akt KIO 857/23 POSTANOWIENIE z dnia 6 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu w dniu 6 kwietnia 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę Konsorcjum: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., FCC Podhale Sp. z o.o., DROTEX PKL L.G., Firma Handlowo-Usługowa „Hell-Mark” B.H., KAMIR M.C. Sp. z o.o., ZODIAK Sp. z o.o., ul. Barska 12, 30-307 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wodociągi Miasta Krakowa Spółka Akcyjna, ul. Senatorska 1, 30- 106 Kraków postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Konsorcjum: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., FCC Podhale Sp. z o.o., DROTEX PKL L.G., Firma Handlowo-Usługowa „Hell-Mark” B.H., KAMIR M.C. Sp. z o.o., ZODIAK Sp. z o.o. kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 857/23 UZASADNIENIE: Zamawiający - Wodociągi Miasta Krakowa Spółka Akcyjna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywny wywóz i zagospodarowanie odpadów technologicznych o kodach: 19 08 01 skratki oraz 19 08 02 zawartość piaskowników powstających w Zakładzie Oczyszczania Ścieków „Kujawy”, znak sprawy 931/PN87/2022. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7 grudnia 2022 pod numerem 2022/S 236680557. W dniu 27 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., FCC Podhale Sp. z o.o., DROTEX PKL L.G., Firma Handlowo-Usługowa „Hell-Mark” B.H., KAMIR M.C. Sp. z o.o., ZODIAK Sp. z o.o. (dalej jako Odwołujący) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego. Zakres czynności podlegających zaskarżeniu: Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum firm: AGROBUDOVA S.A., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (dalej Agrobudova sp. z o.o); MAKALU Sp. z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki (dalej Makalu sp. z o.o.); ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250 Pieszyce (ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o.) tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o przedmiotowe zamówienie zwanych łącznie dalej jako „Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO”, jak i dokonania czynności wyboru oferty Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 116 PZP w zw. z art. 117 ust 3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z pkt VII ppkt 2 lit. a) SW Z w zw. z pkt VII ppkt 3 SW Z w zw. z pkt VII ppkt 6 SW Z: poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO oraz dokonanie w sposób nieprawidłowy oceny jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO, a w konsekwencji wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, i niewybranie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO jako podmiotu niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego minimalnego poziomu doświadczenia w transporcie odpadów o kodzie 19 08 01 (skratki) oraz o kodzie 19 08 02 (zawartości piaskowników), podlegać powinna odrzuceniu, albowiem Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO nie wykazało w toku prowadzonego postępowania wykonania wymaganej ilości usług (tonażu) w zakresie wywozu (transportu) odpadów o kodzie 19 08 01 skratki oraz 19 08 02 zawartości piaskowników w ilości, co najmniej 300 Mg skratek (19 08 01) oraz 700 Mg zawartości piaskownika (19 08 02) w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, gdyż przedstawione przez Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO wymaganego warunkami Zamówienia doświadczenia w transporcie odpadów o kodzie 19 08 01 skratki oraz 19 08 02 zawartości piaskowników, a w konsekwencji podlegać winna odrzuceniu tj. w szczególności: • podmioty, które zgodnie z treścią złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP oświadczenia miały wykonać w ramach Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO, tj. Agrobudova Sp. z o.o. oraz Makalu Sp. z o.o. usługę transportu odpadów o kodzie 19 08 01 oraz 19 08 02 nie posiadają wymaganego warunkami zamówienia doświadczenia w świadczeniu tego typu usług, • usługi i referencje, którymi posługuje się w niniejszym postępowaniu ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o, z racji na treść złożonego w trybie art. 117 ust. 4 PZP oświadczenia, i rolę jaką przyjął w niniejszym postępowaniu ten członek konsorcjum (tj. jedynie przyjęcie i zagospodarowanie odpadów) nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie spełnienia przez Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO i jego członków warunku posiadania wymaganego doświadczenia w zakresie transportu odpadów o kodzie 19 08 01 oraz 19 08 02, a nadto wymienione usługi i przedstawione referencje nie dotyczą usług transportu odpadów o kodzie 19 08 01 oraz 19 08 02. Co powoduje, że oferta Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO, jest sprzeczna z warunkami zamówienia, które wymagały spełnienia przez wykonawcę warunku posiadania minimalnego doświadczenia w zakresie nie tylko zagospodarowania ale również transportu odpadów o kodzie 19 08 01 oraz 19 08 02 i jako taka oferta ta powinna zostać odrzucona jako sprzeczna z SW Z i naruszająca zasady, jakie obowiązują w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ewentualnie, w sytuacji nie uwzględnienia zarzutu nr 1 2.art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 PZP w zw. z w zw. z art. 116 PZP w zw. z art. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z pkt IX ppkt 1 ppkt 1) SW Z w zw. z pkt IX ppkt 1 ppkt 1) Lit a) ppkt VI SW Z w zw. z pkt IX ppkt 1 ppkt 1) Lit c) SW Z w zw. z pkt IX ppkt 16 SW Z w zw. z §9 ust. 1. pkt 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO oraz dokonanie w sposób nieprawidłowy oceny jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO, a w konsekwencji wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, i niewybranie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy oferta Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO jako podmiotu który pomimo wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 128 PZP do „uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako JEDZ) w zakresie - części IV Sekcja C pkt 1b - oświadczenia w postaci wykazu usług wykonanych, (…) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, zgodnie z zapisami rozdziału VII ust.2 lit. a) SW Z”, nie przedstawił informacji, o które zwracał się Zamawiający, tj. w szczególności w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24.01.2023 r. podmiot ten: • nie przedstawił uzupełnionego JEDZ Makalu Sp. z o.o, • przedstawiony JEDZ Agrobudova Sp. z o.o. w części IV Sekcja C pkt 1b nie zawierał informacji o wartości i przedmiocie wymienionych usług, • przedstawiony JEDZ ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o w części IV Sekcja C pkt 1b nie zawierał informacji o wartości i przedmiocie wymienionych usług, Co skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO z uwagi na treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 128 PZP. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO; 4)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego W dniu 4 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający zawiadomił o: a)unieważnieniu czynności oceny ofert w niniejszym postępowaniu; b)unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu tj. oferty złożonej przez Wykonawcę: ECOVERDE S.A. (poprzednia nazwa: AGROBUDOVA S.A.), ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (Lider konsorcjum); MAKALU Sp. z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki (partner konsorcjum); ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250 Pieszyce (partner konsorcjum). c)powtarza czynność badania i oceny ofert w niniejszym postępowaniu zmierzająca do wyboru najkorzystniejszej oferty. W ramach czynności badania i oceny ofert Zamawiający w związku z uznaniem odwołania, odrzuca ofertę Wykonawcy ECOVERDE S.A. ( poprzednia nazwa: AGROBUDOVA S.A.), ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław (Lider konsorcjum); MAKALU Sp. z o.o., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki (partner konsorcjum); ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o., ul. Bielawska 6, 58-250 Pieszyce (partner konsorcjum) w związku z brakiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt:KIO 243/26 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2026 r. przez wykonawcę SPEC-LAS Sp. z o.o. z siedzibą w Dziadowicach-Folwarkuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grodziec przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Usługi Leśne RUDLAS D.L. orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę SPEC-LAS Sp. z o.o. z siedzibą w Dziadowicach-Folwarku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę SPEC-LAS Sp. z o.o. z siedzibą w Dziadowicach-Folwarku kwoty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także poniesione przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grodziec kwoty: 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 229 zł 87 gr (dwieście dwadzieścia dziewięć złotych osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem kosztów dojazdu, 2.2zasądza od wykonawcy SPEC-LAS Sp. z o.o. z siedzibą w Dziadowicach-Folwarku na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grodziec kwotę 3 829 zł 87 gr (trzy tysiące osiemset dwadzieścia dziewięć złotych osiemdziesiąt siedem groszy) stanowiącą poniesione koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 243/26 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grodziec (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Grodziec w roku 2026” (znak postępowania: ZG.270.5.2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 października 2025 r. pod numerem 690879-2025. W dniu 19 stycznia 2026 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie Pakietu nr 5 złożył wykonawca SPEC-LAS Sp. z o.o. z siedzibą w Dziadowicach-Folwarku (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu w postaci: 1. zaniechania dostatecznego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego i pozbawienie Odwołującego możliwości weryfikacji poprawności badania oferty Odwołującego przez Zamawiającego; 2. odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie Pakietu V Zamówienia jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu; 3. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę – Usługi Leśne RUDLAS D.L. (dalej: „RUDLAS”) w zakresie Pakietu V Zamówienia; 4. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie Pakietu V, oferty złożonej przez RUDLAS. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: [w odniesieniu do pkt 1 powyżej] 1. art. 253 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, tym samym naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a w konsekwencji pozbawienie Odwołującego możliwości weryfikacji poprawności badania oferty Odwołującego przez Zamawiającego i pozbawienie możliwości merytorycznego odniesienia się do podnoszonej przez Zamawiającego rzekomej wadliwości oferty złożonej przez Odwołującego; [w odniesieniu do pkt 2 i 4 powyżej] 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i 2, art. 119 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe badanie i ocenę oferty złożonej przez Odwołującego, skutkujące uznaniem, że przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uzupełnione/poprawione oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) nie potwierdziły, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący a contrario: a) w cz. IV lit. c) pkt 1b) JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby wskazał siedzibę podmiotu, na rzecz którego wykonał usługę z zakresu gospodarki leśnej; b) w cz. IV lit. c) pkt 1b JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby w sposób dorozumiany wskazał rodzaj usługi wykonywanej na rzecz Nadleśnictwa w Turku; c) w cz. IV lit. c) pkt 2) JEDZ Wykonawcy określił w sposób konkludentny zakres czynności wykonywanych przez osobę nadzoru, – czym jednoznacznie wykazał, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia i potencjału technicznego, a tym samym czynność odrzucenia oferty jako złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu jawi się jako wadliwa; 3. art. 41 w zw. z art. 331 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny i art. 32 ust. 1 i 2 pkt 3) ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt V) SW Z i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ich wykładnię, polegającą na przyjęciu, że wykonawca w cz. IV lit. c) pkt 1b JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby nie wskazał siedziby podmiotu, na rzecz którego wykonał usługi z zakresu maszynowego pozyskania i zrywki drewna, przez co nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia, podczas gdy siedzibą jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej jest miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający i którą w przypadku Nadleśnictwa Turek jest miejscowość Turek, wskazana przez Odwołującego w cz. IV lit. c) pkt 1b oświadczenia, co prowadzi do wniosków wprost przeciwnych, tj. że Odwołujący jednoznacznie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, a czynność Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu jawi się jako wadliwa; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 2, art. 119 ustawy Pzp w zw. z pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt V) SW Z i cz. IV lit. c) pkt 1b JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, poprzez nieprawidłowe badanie i ocenę oferty złożonej przez Odwołującego, skutkujące błędnym uznaniem, że Odwołujący nie wskazał rodzaju usługi, które wykonywał na rzecz podmiotu wskazanego w tej części oświadczenia, podczas gdy: a) z postanowień pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt V) SW Z wynika, że warunek udziału w Postępowaniu w pakiecie V w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat zrealizował (lub realizuje) na podstawie jednej (lub większej ilości umów), usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto, polegające na wykonywaniu prac z zakresu maszynowego pozyskania i zrywki drewna, przy czym: w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; b) Odwołujący w cz. IV lit. c) pkt 1b JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby wskazał informacje nt. podmiotu, na rzecz którego wykonywał usługę z zakresu gospodarki leśnej, w tym m.in. usługę maszynowego pozyskania i zrywki drewna, wskazując, że jest to Nadleśnictwo Turek, a postawą wykonania usługi była umowa nr ZP03-01/23-P3 zawarta od 10 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2024 r.; c) Odwołujący wskazał wartość wynagrodzenia osiągniętego z tyt. wykonania ww. umowy na kwotę 891.589,23 zł brutto; – czym jednoznacznie wykazał, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia, a czynność odrzucenia oferty jako złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu jawi się jako wadliwa; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 7.1. ppkt 4) lit. c) ppkt V) SW Z i cz. IV lit. c) pkt 2) JEDZ Wykonawcy, poprzez nieprawidłowe badanie i ocenę oferty złożonej przez Odwołującego, skutkujące błędnym uznaniem, że Odwołujący nie określił zakresu czynności wykonywanych przez osobę wskazaną w cz. IV lit. c) pkt 2) JEDZ Wykonawcy, przez co nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, podczas gdy: a) z postanowień pkt 7.1. ppkt 4) lit. c) ppkt V) SW Z wynika, że warunek udziału w Postępowaniu w Pakiecie V w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje (lub będzie dysponować) co najmniej jedną osobą nadzoru z wykształceniem (m.in.) wyższym leśnym; b) Odwołujący w cz. IV lit. c pkt 2) JEDZ Wykonawcy wskazał, że może skorzystać na podstawie umowy o dzieło z usług odpowiedzialnego za kontrolę jakości mgr inż. leśnictwa Adama Majewskiego; c) Odwołujący, kierując do czynności wskazanych w pkt 7.1. ppkt 4) lit. c ppkt V) SW Z, tj. czynności nadzoru jedną osobę, uznał za oczywiste, że osoba została wyznaczona jako odpowiedzialna za te czynności w pełnym zakresie, – czym jednoznacznie wykazał, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, a czynność odrzucenia oferty jako złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu jawi się jako wadliwa; 6. art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 17 ust. 2 i art. 16 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniej oferty złożonej przez RUDLAS, w sytuacji spełniania przez Odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu i niewadliwego złożenia oferty najkorzystniejszej wedle kryteriów oceny przyjętych przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej; [w odniesieniu do pkt 3 powyżej] 7. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 7.1. ppkt 4) lit. c) ppkt V) SW Z, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez RUDLAS jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowania w Pakiecie V, podczas gdy: a) z postanowień pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt V) SW Z wynika, że warunek udziału w Postępowaniu w Pakiecie V w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat zrealizował (lub realizuje) na podstawie jednej (lub większej ilości umów), usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto, polegające na wykonywaniu prac z zakresu maszynowego pozyskania i zrywki drewna, […]; b) z referencji Wykonawcy do umowy ZG.271.1.4.2025, przedłożonych na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że Wykonawca przedmiotowej umowy wykonał usługi z zakresu pozyskania drewna harwesterem na terenie całego nadleśnictwa; c) z referencji Wykonawcy do umowy ZG.271.1.4.2025, przedłożonych na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika, aby Wykonawca przedmiotowej umowy wykonał usługi z zakresu zrywki drewna; – czym RUDLAS nie wykazał, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu w Pakiecie V w zakresie niezbędnego doświadczenia, a jego oferta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp; Jednocześnie z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, że oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp jako oferta złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie: [w odniesieniu do pkt 1 powyżej] 8. art. 253 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a w konsekwencji pozbawienie Odwołującego możliwości weryfikacji poprawności badania oferty Odwołującego przez Zamawiającego i pozbawienie możliwości merytorycznego odniesienia się do podnoszonej przez Zamawiającego rzekomej wadliwości oferty złożonej przez Odwołującego; [w odniesieniu do pkt 2 i 4 powyżej] 9. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. z art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i 2, art. 119 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe badanie i ocenę oferty złożonej przez Odwołującego, skutkujące błędnym uznaniem, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, podczas gdy Odwołujący a contrario: a) w cz. IV lit. c) pkt 1b) JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby wskazał siedzibę podmiotu, na rzecz którego wykonał usługę z zakresu gospodarki leśnej; b) w cz. IV lit. c) pkt 1b JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby w sposób dorozumiany wskazał rodzaj usługi wykonywanej na rzecz Nadleśnictwa w Turku; c) w cz. IV lit. c) pkt 2) JEDZ Wykonawcy określił w sposób konkludentny zakres czynności wykonywanych przez osobę nadzoru, – co prowadzi do wniosków wprost przeciwnych, a odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego na postawie jawi się jako wadliwe; 10. art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c), art. 17 ust. 2 i art. 16 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniej oferty złożonej przez RUDLAS, w sytuacji spełniania przez Odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu i niewadliwego złożenia oferty najkorzystniejszej wedle kryteriów oceny przyjętych przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej; [w odniesieniu do pkt 3 powyżej] 11. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 7.1. ppkt 4) lit. c) ppkt V) SW Z, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez RUDLAS jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowania w Pakiecie V, podczas gdy: a) z postanowień pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt V) SW Z wynika, że warunek udziału w Postępowaniu w Pakiecie V w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat zrealizował (lub realizuje) na podstawie jednej (lub większej ilości umów), usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto, polegające na wykonywaniu prac z zakresu maszynowego pozyskania i zrywki drewna, […]; b) z referencji Wykonawcy do umowy ZG.271.1.4.2025, przedłożonych na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że Wykonawca przedmiotowej umowy wykonał usługi z zakresu pozyskania drewna harwesterem na terenie całego nadleśnictwa; c) z referencji Wykonawcy do umowy ZG.271.1.4.2025, przedłożonych na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika, aby Wykonawca przedmiotowej umowy wykonał usługi z zakresu zrywki drewna; – czym RUDLAS nie wykazał, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu w Pakiecie V w zakresie niezbędnego doświadczenia, a jego oferta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności: a. unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w Pakiecie V Zamówienia; b. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej w Pakiecie V Zamówienia; oferty złożonej przez RUDLAS; c. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w Pakiecie V Zamówienia z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2. przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a. umowy nr ZP03-10/22-P3 z dnia 10 stycznia 2024 r., celem wykazania, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia; że podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby zrealizował na podstawie umowy nr ZP03-10/22-P3 z 10 stycznia 2024 r., wskazanej w cz. IV lit. c) pkt 1b JEDZ usługę z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości wyższej niż 150.000,00 zł brutto; 3. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 7 stycznia 2026 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 19 stycznia 2026 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 23 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 23 lutego 2026 r. RUDLAS wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił RUDLAS. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez RUDLAS po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, a także dowody załączone: do odwołania (1._Umowa_ZP0301_23Pakiet_3), do odpowiedzi na odwołanie (Pismo Nadleśnictwa Koło), do pisma procesowego RUDLAS (Pismo przewodnie - referencje RUDLAS) oraz przedłożone przez RUDLAS na posiedzeniu (Wytyczne do przygotowania dokumentacji przetargowej na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej oraz realizacji umowy na usługi z zakresu gospodarki leśnej). Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt V) SW Z Zamawiający określił dla Pakietu nr 5 warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy 00/100 zł brutto) polegające na wykonywaniu prac z zakresu maszynowego pozyskania i zrywki drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku. W pkt 7.1. ppkt 4) lit. c) ppkt V) lit. a) SW Z, Zamawiający określił dla Pakietu nr 5 warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, który zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającą dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa bądź leśnych studiów podyplomowych. W pkt 9.1 lit. a), tiret siedemnaste SW Z wskazano, żena potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia – informacje nt. usług zrealizowanych lub realizowanych (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszą niż 150 000,00 zł brutto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy zł 00/100) (dla Pakietu nr 5) polegających na wykonywaniu prac zakresu zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki drewna (dla pakietu I-IV) oraz polegających na maszynowym pozyskaniu i zrywce drewna dla pakietu V, które należy podać w Części IV lit. C (pkt 1b) JEDZ, we wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi (ze wskazaniem nazwy i jego siedziby), terminu wykonywania usługi (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usługi), rodzaju wykonanych usług oraz wartości (brutto) wykonanych usług. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami informacje, o których mowa wyżej dotyczą usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. W pkt 9.1 lit. a), tiret dziewiętnaste SW Z wskazano między innymi, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, we wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób nadzoru należy podać również ich wykształcenie. W dniu 28 listopada 2025 r., w zakresie Pakietu nr 5, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia poprawionych / uzupełnionych oświadczeń JEDZ między innymi w następującym zakresie: 1. W JEDZ Wykonawcy w części IV litera C punkt 2 została wykazana jedna osoba nie wykazano zakresu wykonywanych przez nią czynności, nie wskazano posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób nadzoru należało podać również wykształcenie. 5. W JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby w części IV litera c pkt. 1 b nie wykazano informacji nt. podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi (ze wskazaniem nazwy i jego siedziby), terminu wykonywania usługi (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usługi), rodzaju wykonanych usług oraz wartości (brutto) wykonanych usług (tj. maszynowego pozyskaniu i zrywki drewna). W przedłożonym przez Odwołującego na ww. wezwanie JEDZ Odwołującego, w Części IV lit. C (pkt 2) wskazano następujące: „A.W. - magister inżynier na kierunku Leśnictwo- umowa o dzieło”. Zaś w przedłożonym przez Odwołującego na ww. wezwanie, JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, w Części IV lit. C (pkt 1b) wskazano następujące: „3 lata Nadleśnictwo Turek umowa ZP03-01/23-P3 od 10.01.2024-31.12.2024 - 891.589,23 PLN brutto”. W dniu 7 stycznia 2026 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty na Pakiet nr 5, uznając za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez RUDLAS. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu w zakresie Pakietu nr 5 oferty Odwołującego, podając następujące uzasadnienie prawne i faktyczne tej czynności: Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 2 litera b) zgodnie, z którym odrzuca się ofertę wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca wraz z ofertą przedłożył oświadczenie z art. 125 na formularzu JEDZ dla siebie oraz podmiotu udostępniającego zasoby. Przedmiotowe dokumenty nie zawierały wymaganych przez Zamawiającego, a określonych w rozdziale 9 informacji. Stosownie do dyspozycji art. 128 ust. 1 Zamawiający wezwał Wykonawcę do poprawienia wadliwie przedłożonego dokumentu wskazując szczegółowo i precyzyjnie jakich informacji brakuje. W zakreślonym terminie Wykonawca uzupełnił brakujące dokumenty jednakże nie zawierały one wszystkich wymaganych informacji. Wykonawca nie wskazał wymaganego zakresu czynności wykonywanych przez osobę wskazaną w JEDZ. Ponadto Zamawiający wezwał do uzupełnienia JEDZ o informacje na temat podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi tj. nie wskazano siedziby, rodzaju wykonywanych usług tj. maszynowego pozyskaniu i zrywki drewna. Z uwagi na okoliczność, że wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 może być do wykonawcy kierowane tylko raz, a wykonawca nie potwierdził spełniania warunków uczestnictwa należało ofertę odrzucić. Jak podkreśla się w orzecznictwie KIO 827/23 "Przed odrzuceniem oferty z powodu niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest zastosować art. 128 ust. 1 p.z.p., tj. wezwać wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie takie może być skierowane do wykonawcy tylko jeden raz w danym zakresie, tj. w zakresie danego dokumentu, czy danej kwestii". W podobnym tonie wypowiedział się skład orzekający w wyroku KIO 827/23 "Przed odrzuceniem oferty z powodu niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest zastosować art. 128 ust. 1 p.z.p., tj. wezwać wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie takie może być skierowane do wykonawcy tylko jeden raz w danym zakresie, tj. w zakresie danego dokumentu, czy danej kwestii". Podobnie KIO 886/23 "Odrzucenie oferty wykonawcy z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. musi być poprzedzone jednym, lecz prawidłowym wezwaniem do uzupełniana podmiotowych środków dowodowych, kierowanym w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie nie może mieć charakteru jedynie formalnej czynności. Powinno być dokładne, precyzyjne, wskazywać konkretnie na element warunku udziału w postępowaniu, który nie został wykazany". Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Zarzut nr 1 W ocenie Izby podane przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego spełniało wymogi opisane w art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty, zaś podstawy faktyczne zostały opisane w stopniu wyczerpującym, co pozwoliło Odwołującemu na ich identyfikację i ich zakwestionowanie w ramach innych zarzutów odwołania. W szczególności, abstrahując od oceny zasadności przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że uzasadnienie nie ograniczało się do wskazania „braków” ogólnie, ale identyfikowało: - jaki dokument był wadliwy (JEDZ), - jaki był wymóg formalny dotyczący wypełnienia JEDZ (informacje wynikające z rozdziału 9 SW Z) – Zamawiający podkreślił w uzasadnieniu brak wymaganego zakresu czynności osoby wskazanej w JEDZ, brak danych na temat podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi tj. nie wskazano siedziby, rodzaju wykonywanych usług tj. maszynowego pozyskaniu i zrywki drewna, - jaki tryb naprawczy zastosował Zamawiający (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Niezasadnym jest wobec tego twierdzenie, że Zamawiający nie wskazał, których warunków udziału w Postępowaniu, w jego ocenie, nie spełnia Odwołujący. Należy wskazać, że z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika jednoznacznie, że dotyczy to warunków zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia oraz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Podsumowując, uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego, zdaniem Izby sporządzone zostało przez Zamawiającego w stopniu wystarczającym do zidentyfikowania okoliczności prawnych i faktycznych stojących za decyzją Zamawiającego oraz do podjęcia polemiki na etapie postępowania odwoławczego, co powodowało oddalenie zarzutu nr 1. Zarzut nr 4 Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, iż w JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby nie wskazano rodzaju usługi, którą wykonano na rzecz podmiotu wskazanego w Części IV lit. C (pkt 1b) JEDZ, co doprowadziło do niewykazania, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Nie była sporna pomiędzy Stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego treść przedkładanych dokumentów JEDZ Odwołującego i podmiotu udostępniającego zasoby. Odwołujący nie zakwestionował skierowanego do niego wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia poprawionych / uzupełnionych oświadczeń JEDZ, identyfikującego szereg uchybień. W przedłożonym na ww. wezwanie JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, w Części IV lit. C (pkt 1b) wskazano następujące: „3 lata Nadleśnictwo Turek umowa ZP03-01/23-P3 od 10.01.2024-31.12.2024 - 891.589,23 PLN brutto”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że z tego zapisu trudno wywieść, że Odwołujący ma doświadczenie w realizacji usług wskazywanych w warunku polegających na wykonywaniu prac z zakresu maszynowego pozyskania i zrywki drewna. Treść SW Z, w pkt 9.1 lit. a), tiret siedemnaste, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, wymagała w Części IV lit. C (pkt 1b) JEDZ podania informacji m. in. w zakresie rodzaju wykonanych usług. Tym samym Odwołujący nie przedstawił, pomimo zastosowanego w tym zakresie wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wymaganej informacji na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, co słusznie zdaniem Izby zostało przez Zamawiającego uznane za jedną z faktycznych przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Stąd też zarzut nr 4 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 5 Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, iż w JEDZ Odwołującego nie określono zakresu czynności wykonywanych przez osobę wskazaną w cz. IV lit. c) pkt 2) JEDZ, co doprowadziło do niewykazania, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia. W przedłożonym na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia poprawionych / uzupełnionych oświadczeń JEDZ Odwołującego, w Części IV lit. C (pkt 2) wskazano następujące: „A.W. - magister inżynier na kierunku Leśnictwoumowa o dzieło”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że z powyższego zapisu nie wynika w żaden sposób zakres wykonywanych przez wskazaną osobę czynności, bowiem podana informacja dotyczy tylko kwalifikacji, a nie funkcji ani zadań, jakie ma wykonywać ta osoba. Tytuł „magister inżynier na kierunku Leśnictwo” opisuje wykształcenie, nie zaś zakres czynności. Podobnie formę zatrudnienia trudno uznać za zakres wykonywanych czynności. Treść SW Z, w pkt 9.1 lit. a), tiret dziewiętnaste, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, wymagała w Części IV lit. C (pkt 2) JEDZ podania informacji co do zakresu wykonywanych czynności przez osoby skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że określenie zakresu czynności wykonywanych przez osobę wskazaną w oświadczeniu nastąpiło w sposób dorozumiany, bowiem pozostaje to w sprzeczności z jasnymi wytycznymi wynikającymi z treści SW Z, do których stosować winien się wykonawca jako profesjonalny podmiot składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym Odwołujący nie przedstawił, pomimo zastosowanego w tym zakresie wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wymaganej informacji na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, co słusznie zdaniem Izby zostało przez Zamawiającego uznane za jedną z faktycznych przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Stąd też zarzut nr 5 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 3 W odniesieniu do zarzutu nr 3 Izba zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego co do tego, że w przypadku określenia podmiotu na rzecz którego były wykonywane usługi na potwierdzenie ww. warunku udziału w zakresie doświadczenia, jako „Nadleśnictwo Turek”, w sytuacji, gdy siedziba tego nadleśnictwa znajduje się w Turku, było wyczerpywało też informację na temat siedziby tego podmiotu. W przedłożonym na ww. wezwanie JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, w Części IV lit. C (pkt 1b) wskazano następujące: „3 lata Nadleśnictwo Turek umowa ZP03-01/23-P3 od 10.01.2024-31.12.2024 - 891.589,23 PLN brutto”. Dlatego też Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego wyrażonego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, iż na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia Odwołujący nie podał w JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby informacji na temat podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi w zakresie wskazania siedziby tego podmiotu. Podkreślić trzeba, że treść SW Z, w pkt 9.1 lit. a), tiret siedemnaste, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, wymagała w Części IV lit. C (pkt 1b) JEDZ podania informacji m. in. w zakresie siedziby podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi, lecz nie sprecyzowano, wbrew oczekiwaniu Zamawiającego, wyrażonemu w odpowiedzi na odwołanie, wymagania podania adresu siedziby. Zgodnie z art. 41 kodeksu cywilnego, jeżeli ustawa lub oparty na niej statut nie stanowi inaczej, siedzibą osoby prawnej jest miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający. Choć zatem twierdzenia Odwołującego w zakresie zarzutu nr 3 okazały się zasadne, to zarzut podlegał oddaleniu z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania rozumianego jako wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż pozostałe zarzuty podważające prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty RUDLAS, w ocenie Izby okazały się niezasadne, więc uwzględnienie tego zarzutu i powtórzenie czynności Zamawiającego nie spowodowałoby zmiany wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą. Tym samym zarzut nr 3 podlegał oddaleniu. Zarzuty nr 2 W konsekwencji oddalenia zarzutów nr 3, 4 i 5, prowadzących do uznania, że pomimo jednoznacznych wymagań SW Z oraz precyzyjnego określenia w wystosowanym przez Zamawiającego wezwaniu z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jakich informacji brakuje, Odwołujący nie uzupełnił dokumentów o wszystkie wymagane informacje, co prowadzić musiało do odrzucenia jego oferty jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, oddaleniu podlegać musiał też zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i 2, art. 119 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe badanie i ocenę oferty złożonej przez Odwołującego, skutkujące uznaniem, że przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uzupełnione/poprawione oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) nie potwierdziły, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Należy pamiętać, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Zasada ta wynika z obowiązku stosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Jej przestrzeganie sprzyja również zapewnieniu sprawnego przebiegu postępowania (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, art. 128 ustawy Pzp; por. też wyroki Izby z dnia 3 lutego 2025 r., sygn. akt: KIO 5047/24; z dnia 31 października 2024 r., sygn. akt: KIO 3750/24). Podkreślić też trzeba, że wezwanie z dnia 28 listopada 2025 r. wystosowane w postępowaniu do Odwołującego przez Zamawiającego w sposób precyzyjny wskazywało na uchybienia w przedstawionych formularzach JEDZ, w tym identyfikowało braki i sposób ich usunięcia, które finalnie, pomimo ponownego przedłożenia dokumentów przez Odwołującego na ww. wezwanie Zamawiającego, stanowiły podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się jeszcze w tym miejscu do dowodu w postaci wytycznych do przygotowania dokumentacji przetargowej na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej oraz realizacji umowy na usługi z zakresu gospodarki leśnej z 2024 r. a w szczególności z fragmentów str. 8 (akapit 2 i 3) przedłożonego przez Odwołującego na okoliczność jak wyglądają zalecenia z Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe na temat stosowania procedury odwróconej w SW Z i procedowania postępowań przetargowych realizowanych w ramach prowadzenia gospodarki leśnej w szczególności postępowania naprawczego na podstawie art. 128 ustawy Pzp, należy zwrócić uwagę, że Odwołujący w przedstawionych zarzutach nie zakwestionował skierowanego do niego wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia poprawionych / uzupełnionych oświadczeń JEDZ, identyfikującego szereg uchybień, tak samo jak nie zarzucał, że Zamawiający naruszył jakkolwiek art. 139 ustawy Pzp, istotnie wprowadzający tzw. „procedurę odwróconą”. Dlatego też dowód złożony właśnie na okoliczność tego, jak stosować procedurę odwróconą, a w szczególności jak realizować postępowanie naprawcze na podstawie art. 128 ustawy Pzp, nie był przydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Zarzut nr 7 Brak jest też podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 7, kierowanego przez Odwołującego względem oferty RUDLAS. Odwołujący zarzucił, że z przedłożonej przez RUDLAS na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt V) SW Z, referencji wynika, że Wykonawca wykonał usługi jedynie z zakresu pozyskania drewna harwesterem, tj. maszynowego pozyskania drewna, a nie wykazał z kolei wykonania usługi z zakresu zrywki drewna. W ocenie Odwołującego, RUDLAS nie wykazał tym samym spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia. Należy wskazać, że RUDLAS w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe. Należy przy tym wyraźnie podkreślić, że wbrew oczekiwaniom Odwołującego, referencje służą potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia wskazanego w wykazie i nie muszą zawierać wszystkich informacji potrzebnych ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy wskazać, że zakres informacji, których może żądać zamawiający do ujęcia w wykazach dla dostaw lub usług określa § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). I tak, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Z powyższego wynika, że referencje nie muszą zawierać wszystkich informacji niezbędnych dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Znajduje to potwierdzenie w ugruntowanej w tym przedmiocie linii orzeczniczej Izby (np. wyroki Izby z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1216/17, z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt KIO 845/18, z dnia 16 grudnia 2021 r.,sygn. akt KIO 3508/21) i stanowisku doktryny. Należy podkreślić, że w przypadku zamówienia, którego przedmiotem zamówienia jest usługa, to w wykazie usług powinny znaleźć się wszystkie informacje niezbędne do zidentyfikowania usługi w zakresie niezbędnym do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. To wykaz usług określony w § 9 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia, jest podmiotowym środkiem dowodowym służącym wykazaniu spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy. Natomiast dowód dołączany do wykazu usług, jakim jest referencja, może być ograniczona wyłącznie do informacji pozwalającej na ustalenie, czy określona usługa została wykonana należycie lub jest wykonywana należycie. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie przedstawione referencje wystawione przez Nadleśnictwo Koło z dnia 7 listopada 2025 r., wypełniały swój cel – z ich treści wynikała pozytywna opinia co do realizacji usług. Za niemające wpływu na rozstrzygnięcie zarzutu należy przy tym uznać dowody w postaci pism od Nadleśnictwa Koło, przedstawiane na etapie postępowania odwoławczego przez Zamawiającego i RUDLAS, które notabene potwierdzały realizację wykazywanej przez RUDLAS usługi również z zakresu zrywki drewna. Wobec powyższego, brak jest uzasadnienia dla zarzutu zaniechania odrzucenia oferty RUDLAS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też Izba oddaliła zarzut nr 7. Zarzut nr 6 W konsekwencji oddalenia powyższych zarzutów, nie dających podstaw tak do uznania, że odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe zaś oferta RUDLAS podlegać powinna odrzuceniu, na uwzględnienie nie mógł również zasługiwać zarzut o charakterze wynikowym, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 17 ust. 2 i art. 16 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniej oferty złożonej przez RUDLAS, w sytuacji spełniania przez Odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu i niewadliwego złożenia oferty najkorzystniejszej wedle kryteriów oceny przyjętych przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zarzuty nr 8-11 (zarzuty ewentualne) Jednocześnie Odwołujący przedstawił w odwołaniu zarzuty nr 8-11 o charakterze ewentualnym, które zostały przez Odwołującego podniesione, gdyby w ocenie Izby zaszła podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp jako oferta złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Wyjaśnić należy, że to Zamawiający jest zobowiązany do wykazania, że zaistniały stan faktyczny uzasadniał odrzucenie oferty, a wykazanie musi zostać zawarte w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Podkreślić trzeba bowiem, że to właśnie okoliczności faktyczne i podstawa prawna czynności odrzucenia oferty wykonawcy podane w informacji o odrzuceniu oferty, powinny stanowić punkt odniesienia dla wykonawcy chcącego skorzystać ze środka odwoławczego w postaci odwołania. Zarazem to z punktu widzenia prawnych i faktycznych podstaw ujawnionych w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, Izba dokonuje oceny zasadności czynności zamawiającego. Jak już wyżej to wyrażono przy ocenie pozostałych zarzutów, Izba podzieliła podane przez Zamawiającego prowadzące do przyjęcia, że oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, nie znajdując jednocześnie podstaw do oceny czynności Zamawiającego z punktu widzenia innej, niewskazanej przez Zamawiającego podstawy prawnej odrzucenia oferty, a mianowicie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Stąd też zarzuty nr 8-11 o charakterze ewentualnym, pomimo iż de facto uzasadnienie tych zarzutów było tożsame z poszczególnymi zarzutami o charakterze głównym, nie wchodziły jednakże w merytoryczny zakres rozpoznania sprawy. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1156/22 WYROK z dnia 19 maja 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 roku przez wykonawcę Integrated Solution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naczelną Dyrekcję Archiwów Państwowych przy udziale wykonawców: A) T-Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1156/22 po stronie odwołującego, B) Apex IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1156/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. odrzuca zarzut podniesiony w petitum odwołania w pkt 1a) w całości oraz w pkt 1b) w zakresie zastrzeżenia przez wykonawcę Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie informacji zawartych na stronach 12-69 oferty jako niepodlegających udostępnieniu, 2. uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie informacji zawartych w podmiotowych środkach dowodowych i innych oświadczeniach i dokumentach złożonych przez wykonawcę Apex IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w tym uzasadnienia zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, unieważnienie wezwania wykonawcy Apex IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, odrzucenie oferty wykonawcy Apex IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. kosztami postępowania obciąża w części 1/4 odwołującego wykonawcę Integrated Solution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz w części 3/4 wykonawcę wnoszącego sprzeciw Apex IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wnoszącego sprzeciw tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę 13 950 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiące 3/4 kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz od odwołującego na rzecz wykonawcy wnoszącego sprzeciw kwotę 900 zł 00 gr (słownie: dziewięćset złotych zero groszy) tytułem 1/4 wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ Sygn. akt: KIO 1156/22 Uzasadnienie Zamawiający - Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Dostawa, wdrożenie i uruchomienie infrastruktury hiperkonwergentnej oraz sieciowej realizującej potrzeby Naczelnej Dyrekcji Archiwów Państwowych”, numer sprawy BDG-WO.261.13.2021. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonym, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 sierpnia 2021 r. numer 2021/S 153-406440. W dniu 25 kwietnia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwanego dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu la) uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia niejawności informacji, o którym mowa w pkt 7 oferty Apex.IT, pomimo iż Apex.IT wraz z przekazaniem takich informacji, tj. uzasadnienia zastrzeżenia niejawności informacji, nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa a to z uwagi na brak uzasadnienia dla zastrzeżenia niejawności treści uzasadnienia, że zastrzeżone informacje zawarte w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy. lb) zastrzeżonych przez Apex.IT jako niepodlegające udostępnieniu, informacji zawartych na stronach 12- 69 oferty Apex.IT oraz informacji zawartych w złożonych przez tego wykonawcę w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych i innych oświadczeń i dokumentów, pomimo faktu braku wykazania przez Apex.IT, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, a w konsekwencji zaniechanie odtajnienia informacji niepodlegających wyłączeniu z zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp; 2. niezasadne dokonanie czynności wezwania Apex.IT do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu dostaw w trybie art. 128 ust. 4 Pzp w dniu 1 kwietnia 2022 r., poprzez udzielenie przez Apex.IT informacji o zakresie wskazanego w wezwaniu zamówienia, w szczególności uwzględniając, czy w zakresie była dostawa i instalacja przełączników sieciowych oraz platformy hiperkonwergentnej lub jej elementów, które wraz z infrastrukturą zamawiającego pozwalało stworzyć platformę hiperkonwergentną, podczas gdy wymaganie dostarczenia jedynie elementów, które wraz z infrastrukturą zamawiającego pozwalają stworzyć platformę hiperkonwergentną (a nie kompletnej platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych) jest sprzeczne z treścią warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ, co stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 112 ust. 1 Pzp; 3. zaniechanie odrzucenia oferty Apex.IT z uwagi na fakt, że Apex.IT nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ), pomimo tego, że Apex.IT nie wykazał wykonania co najmniej 1 dostawy (umowy) polegającej na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia niejawności informacji, o którym mowa w pkt 7 oferty Apex.IT, a także uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia niejawności informacji zawartych w podmiotowych środkach dowodowych oraz wyjaśnieniach Apex.IT; 3. odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych na stronach 12 - 69 oferty Apex.IT oraz informacji zawartych w złożonych przez tego wykonawcę w postępowaniu podmiotowych środkach dowodowych i innych oświadczeniach i dokumentach; 4. unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2022 r. wezwania Apex.IT do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu dostaw jako sprzecznej z treścią warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ, 5. wykluczenia Apex.IT z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ i odrzucenia oferty Apex.IT zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. W dniu 14 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Apex.IT jako najkorzystniejszej. Na wniosek Odwołującego w dniu 19 kwietnia 2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu protokół postępowania wraz z załącznikami. Tym samym, Zamawiający zakończył proces weryfikacji poprawności i skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców informacji jako stanowiących tajemnicę ich przedsiębiorstwa w przedmiotowym postępowaniu, co uzasadnia wniesienie przedmiotowego odwołania. Na skutek tej czynności Odwołujący powziął wiadomość o zaniechaniu przez Zamawiającego odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacje zawarte w ofercie oraz w podmiotowych środkach dowodowych i innych oświadczeniach i dokumentach złożonych przez Apex.IT w postępowaniu. Zamawiający na wniosek Odwołującego w dniu 19 kwietnia 2022 r. przekazał Odwołującemu następujące dokumenty wykonawcy Apex.IT: 1) Oferta Apex.IT - zawiera 4 dokumenty: a) oferta nr 3 Apex.IT część jawna - 11 stron b) JEDZ - 15 stron c) Wadium - 1 strona d) Pełnomocnictwo - anonimizacja - 1 strona 2) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego o podmiocie zbiorowym - Apex.IT 3) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego o osobie - członek organu zarządzającego Apex.IT 4) Informacja z Krajowego Rejestru Sądowego dotycząca Apex.IT 5) Oświadczenie Apex.IT o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę lub ofertę częściową 6) Oświadczenie Apex.IT o wyrażeniu zgody na wybór oferty. W przekazanych przez Zamawiającego załącznikach do protokołu znajduje się wezwanie Zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2022 r. skierowane do Apex.IT w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić brak podstaw do wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego, wykazu dostaw wraz z dowodami należytego wykonania dostaw, wykazu osób. Powyższe wskazuje, że Odwołującemu nie zostały udostępnione podmiotowe środki dowodowe złożone przez Apex.IT w postaci wykazu dostaw i wykazu usług, a także nie zostało Odwołującemu udostępnione uzasadnienie zastrzeżenia niejawności informacji zawartych w podmiotowych środkach dowodowych. W przekazanych przez Zamawiającego załącznikach do protokołu znajduje się wezwanie Zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2022 r. skierowane do Apex.IT w trybie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu dostaw - dostawy zrealizowanej (...) tekst wyczerniony, która miała polegać na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu infrastruktury IT do centrum przetwarzania danych składających się z platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych. W treści wezwania Zamawiający żądał złożenia przez wykonawcę wyjaśnień, jaki dokładnie był zakres wskazanego w wezwaniu zamówienia, w szczególności uwzględniając, czy w zakresie była dostawa i instalacja przełączników sieciowych oraz platformy hiperkonwergentnej lub jej elementów, które wraz z infrastrukturą zamawiającego pozwalało stworzyć platformę hiperkonwergentną. Wśród dokumentów udostępnionych Odwołującemu nie było odpowiedzi Apex.IT na powyższe wezwanie Zamawiającego. Powyższe wskazuje, że Odwołującemu nie zostały udostępnione wyjaśnienia złożone przez Apex.IT na wezwanie Zamawiającego z dn. 1 kwietnia 2022 r., a także nie zostało Odwołującemu udostępnione uzasadnienie zastrzeżenia niejawności informacji zawartych w tych wyjaśnieniach. Podkreślenia wymaga fakt, że w złożonej ofercie Apex.IT w punkcie 7 oświadczył: „Oświadczamy, że niniejsza oferta zawiera na stronach nr od 12 do 69 informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; UZASADNIENIE: Uzasadnienie zawiera tajemnica przedsiębiorstwa.” Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w udostępnionych protokole i załącznikach do protokołu nie przekazał Odwołującemu uzasadnienia Apex.IT zastrzeżenia niejawności informacji zawartych w ofercie, ani też uzasadnienia zastrzeżenia niejawności treści podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu dostaw i wykazu usług. Powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego naruszają przepisy ustawy. Zarzut 1 (a i b) Zaniechanie wykazania skuteczności zastrzeżenia niejawności uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie, podmiotowych środkach dowodowych, wyjaśnieniach wykonawcy Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „znk”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nakaz zawarty w przywołanym przepisie oznacza, że wykonawca ma obowiązek jednocześnie ze złożeniem informacji zastrzeganych jako niepodlegające uzasadnieniu, wykazać że informacje te stanowią tajemnice przedsiębiorstwa wykonawcy. Apex.IT nie wykonał powyższego obowiązku. Z treści oferty wykonawcy, z pkt 7 wynika, że Apex.IT zastrzegł jako niepodlegające udostępnieniu uzasadnienie że oferta zawiera na stronach nr od 12 do 69 informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ofercie brak jest jednak uzasadnienia takiego zastrzeżenia, tj. uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia zastrzeżenia niejawności informacji zawartych w ofercie. W świetle art. 18 ust. 3 Pzp już tylko z tego powodu, tj. braku uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia zastrzeżenia niejawności informacji zawartych w ofercie, Zamawiający zobowiązany był udostępnić Odwołującemu treść uzasadnienia, o którym mowa w pkt 7 oferty, tj. treść uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia zastrzeżenia niejawności informacji zawartych w ofercie. Analogiczny obowiązek spoczywał na Zamawiającym w stosunku do uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia niejawności podmiotowych środków dowodowych (wykazu dostaw, wykazu usług) oraz innych oświadczeń i dokumentów złożonych przez Apex.IT w postępowaniu. Podsumowując, Zamawiający z naruszeniem art. 18 ust. 3 Pzp zaniechał udostępnienia Odwołującemu treści uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia zastrzeżenia niejawności informacji zawartych w ofercie Apex.IT, w podmiotowych środkach dowodowych oraz innych oświadczeniach i dokumentach złożonych przez Apex.IT w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czym naruszył przepisy ustawy. Nieskuteczność zastrzeżenia niejawności całej treści oferty, podmiotowych środków dowodowych, oświadczeń i dokumentów Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że Apex.IT nie sprostał obowiązkowi wykazania, że informacje zastrzeżone przez tego wykonawcę jako niejawne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym, że w świetle art. 18 ust. 3 Pzp mogą zostać wyłączone z zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności odwołujący zwraca uwagę, że Apex.IT zastrzegł całą treść dokumentów i oświadczeń, a ponadto treść uzasadnienia zastrzeżenia nieudostępniania informacji zawartych w zastrzeganych dokumentach i oświadczeniach. Należy podkreślić utrwalony w orzecznictwie KIO pogląd, o zastrzeganiu informacji, a nie dokumentów. W wyroku z dnia 24 lutego 2017 sygn. akt KIO 242/17, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem, powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane”. Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji gdy może on zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, że w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp. Tezę tę potwierdza wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 715/21, w którym Izba wskazała, że nieuzasadnione i sprzeczne z prawem jest akceptowanie działania wykonawcy, które polega na zastrzeganiu jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które w sposób oczywisty nie są chronione tajemnicą przedsiębiorstwa. Innymi słowy, ochroną poufności co do zasady powinny być objęte poszczególne informacje czy też dane, co do których wykonawca winien następnie wykazać zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w świetle przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk”. Konieczne jest zatem aby takie informacje posiadały dla wykonawcy wartość, a ich ujawnienie groziło poniesieniem szkody. Przy czym szkoda ta ma mieć inny wymiar niż tylko umożliwienie konkurencyjnym wykonawcom rzetelnej weryfikacji złożonych wyjaśnień dotyczących zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego, czy też faktu spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Należy podkreślić, że Zamawiający prowadząc postępowanie każdorazowo ma obowiązek zweryfikowania, czy dane informacje, oznaczone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają stawiane jej w art. 11 ust. 2 uznk przesłanki. W wypadku gdy zamawiający stwierdzi, że nie posiadają one takiego charakteru wówczas podlegają one ujawnieniu. Zgodnie bowiem z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. III CZP 74/05), „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.” Zakaz wyręczenia wykonawcy w obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia dotyczy także bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia o charakterze ogólnikowym i sprowadzającego się do abstrakcyjnych deklaracji wykonawcy, w oderwaniu od faktycznego zakresu i znaczenia zastrzeganych dokumentów. Brak wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy Przez tajemnicę przedsiębiorstwa - zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy znk - rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zatem z legalnej definicji pojęcia "tajemnica przedsiębiorstwa" wynika, iż podstawą faktyczną uznania danych informacji za podlegające ochronie jest ich charakter, okoliczność, że nie są one powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji oraz podjęte przez wykonawcę czynności zmierzające do ich ochrony i zachowania poufnego charakteru. Podkreślenia wymaga, że aby wykonawca mógł określone informacje skutecznie zastrzec tajemnicą przedsiębiorstwa, wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji muszą być spełnione łącznie. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżona informacja spełnia łącznie wystąpienie następujących o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy znk: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. W kontekście obowiązku wykazania spełniania tych przesłanek podkreślenia wymaga, że nie jest wystarczające samo powołanie się na spełnienie tych przesłanek, konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w konkretnych okolicznościach. Powoływane przez wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia określone okoliczności muszą mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, a także powinny być - stosownie do możliwości i potrzeb - poparte dowodami. Odwołujący wskazuje, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z treści art. 18 ust. 3 Pzp, Apex.IT nie wykazał, z jakiego względu informacje zawarte w treści oferty, jak również w podmiotowych środkach dowodowych oraz oświadczeniu stanowiącym wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych, winny podlegać ochronie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. W celu objęcia informacji ochroną należną tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest wykazanie spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 pkt 1-3 znk łącznie. Oznacza to, że w przypadku niewykazania zaistnienia choćby jednej z przesłanek należy uznać, że ochrona ta przedstawionym przez Apex.IT informacjom nie przysługuje. Podkreślić należy, że nie wszystkie informacje zastrzeżone przez Apex.IT i zawarte w utajnionej części oferty Apex.IT - biorąc pod uwagę określoną przez Zamawiającego w pkt 9.3 SWZ zawartość oferty, mają charakter techniczny, technologiczny, czy też organizacyjny przedsiębiorstwa. Podobnie cała treść wykazu dostaw i wykazu usług jako takie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa tego wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji określenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych dokumentów, dokumenty te jako całość nie mogą zostać wyłączone z zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Taki skutek zastrzeżenia informacji, bez wskazania tych informacji, które faktycznie spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy - nie jest objęty ochroną w świetle art. 11 ust. 2 znk, a tym samym nie podlega wyłączeniu z zasady jawności postępowania na podstawie art. 18 ust. 3 pzp. W ocenie Odwołującego, powyższe informacje w zakresie wskazanym w odwołaniu zostały bezpodstawnie uznane przez Zamawiającego za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a co za tym idzie, powinny zostać przez Zamawiającego udostępnione. W okolicznościach sprawy nie było podstaw do wyłączenia informacji zawartych na stronach 12 - 69 oferty Apex.IT, informacji zawartych w treści podmiotowych środków dowodowych oraz w treści oświadczeń i dokumentów złożonych przez tego wykonawcę, z zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Prowadzi to do wniosku, że zastrzeżenie treści złożonych przez Apex.IT oferty, podmiotowych środków dowodowych oraz udzielonych wyjaśnień, miało na celu jedynie uniemożliwienie ich weryfikacji przez Odwołującego, a w konsekwencji utrudnienie korzystania ze środków ochrony prawnej. Jak przyjmuje się w doktrynie, nie może budzić żadnych wątpliwości, że jedną z podstawowych zasad, jakimi kierować się musi zamawiający prowadzący postępowania o udzielenie zamówienia, jest jawność postępowania. Zasada ta gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie innych fundamentalnych zasad obowiązujących w toku jego prowadzenia, tj. zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy zamówienia publicznego, z czym muszą się liczyć wykonawcy pragnący wziąć udział w postępowaniu. Wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winni liczyć się z faktem, iż ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do zasady jawne, w szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego czy też ocenie w kryteriach oceny ofert. W tym zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego. Zasada jawności postępowania ma dodatkowo służyć umożliwieniu samodzielnej kontroli przez wykonawców pod kątem prawidłowości i zgodności z przepisami czynności podejmowanych przez zamawiającego” (tak: A. Wiktorowski [w:] A. GawrońskaBaran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 18.). Innymi słowy zasadą jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowiska doktryny i orzecznictwa są zgodne, że aby zastrzeżenie tajemnicy było skuteczne, musi zostać wykazane przez wykonawcę, że spełnione zostały łącznie przesłanki o charakterze formalnym nakazujące wykazanie, iż zastrzeżona informacja faktycznie nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Przy czym, wykonawca zobligowany jest wskazać na konkretne działania, jakie podjął w celu ochrony poufności danej informacji, jak również na przesłanki o charakterze materialnym pozwalające na stwierdzenie, że informacja, którą wykonawca stara się chronić, ma walor techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny, oraz wykazać, że dana informacja posiada wartość gospodarczą. „Wskazać w tym miejscu należy, że wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności, tym samym winni mieć świadomość konsekwencji, jakie związane są z poddaniem się procedurom określonym przepisami ustawy Pzp. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Mogą być to zatem informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą lub organizacyjną wolałby nie upubliczniać, jednak powyższe nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa” (za: A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 18.). Innymi słowy, możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w art. 18 ust. 1 ustawy. Wyjątek nie może być interpretowany w sposób rozszerzający, a tym samym nie jest możliwe przyjęcie założenia, że wszystko, co oznaczył dany wykonawca jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowi informację, którą można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie podejście do badania uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z brzmieniem art. 18 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym dopiero wykazanie przez wykonawcę, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa pozwala na jej utajnienie. Podsumowując, informacja nie tylko musi spełniać ustawowo określone warunki, pozwalające uznać ją za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - aby dana informacja mogła zostać wyłączona z zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca musi wykazać (udowodnić), że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Nadto, wykonawca już w chwili składania informacji zastrzeganych przez siebie jako niepodlegające ujawnieniu, zobowiązany jest nie tylko zastrzec ich niejawność, ale wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Apex.IT w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego nie sprostał obowiązkom wynikającym z art. 18 ust. 3 Pzp. Zarzut 2 Brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Apex.IT Zgodnie z brzmieniem pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ, wykonawcy ubiegający się o zamówienie zobowiązani byli wykazać, że dysponują zdolnością techniczną i zawodową zapewniającą wykonanie niniejszego zamówienia, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie co najmniej 1 dostawę (umowę) polegające na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych. Należy podkreślić, że warunek sformułowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu brzmi: „(...) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje zdolnością techniczną 1 zawodową zapewniającą wykonanie niniejszego zamówienia, tj. w okresie ostatnich trzech lot przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 1 dostawę (umowę) polegające na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych." Aby spełnić powyższy warunek, Wykonawca winien nie tylko wykazać, że dostarczył sprzęt do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych, ale również ją wdrożył i uruchomił, czyli zrealizował w pełni dostawę. Apex.IT przedłożył na wezwanie Zamawiającego dokonane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy wykaz dostaw wraz z dowodami mającym na celu potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanej w wykazie. Podczas badania tych dokumentów Zamawiający spostrzegł (jak wynika z wezwania z dnia 24.03.2022), że: • wykaz dostaw zawiera informacje, że data świadczenia dostawy została określona przez Apex.IT jako termin od 27.03.2020 do 25.05.2022, a przedmiot zamówienia wskazanego przez Apex.IT w wykazie jest nadal świadczony; • na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia Apex.IT przedłożył protokół odbioru opatrzony datą 25.05.2020, który potwierdza odbiór sprzętu do zbudowania infrastruktury IT. Brak jest w protokole informacji na temat wdrożenia i uruchomienia infrastruktury. Po stwierdzeniu braków w przedłożonym przez Apex.IT wykazie dostaw Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał pismem z dnia 24 marca 2022 r. Apex.IT do uzupełnienia wykazu dostaw wraz z dowodami należytego wykonania dostaw. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że zgodnie z przedłożonymi dokumentami domniemywa, że zamówienie realizowane przez wykonawcę dla [...] - tekst wyczerniony, nadal trwa (informacja wskazana w wykazie), oraz do chwili obecnej została dostarczona tylko infrastruktura IT (informacja zawarta w protokole odbioru), a co za tym idzie realizowane zamówienie nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 6 pkt 6.1 d) tiret 1. SWZ. Z powyższego wezwania wynika, że Apex.IT nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Apex.IT nie legitymuje się wykonaniem zamówień potwierdzających spełnieniem warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ. Odwołujący wskazuje, że Apex.IT jest bardzo aktywny w sektorze publicznym i zawarł szereg umów z podmiotami publicznymi. Z dużym prawdopodobieństwem zamówienie, którym mógł posłużyć się dla potwierdzenia doświadczenia może więc pochodzić z tego sektora. Informacje na temat umów z podmiotami publicznymi są jawne i można je odnaleźć między innymi w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (TED). Zgodnie z załączoną do odwołania tabelą przygotowaną na podstawie ogólnodostępnych informacji na platformie TED, Apex.IT uzyskał 35 zamówień publicznych w okresie od września 2018 do kwietnia 2022 - dowód numer 1. Po analizie treści korespondencji Zamawiającego z Apex.IT, w szczególności wezwania z dnia 24 marca 2022 r. i wezwania z dnia 1 kwietnia 2022 r., można przedstawioną w dowodzie nr 1 listę uzyskanych zamówień zawęzić do 6 umów (zamówień publicznych) najbardziej zbliżonych zakresem do wymaganej do wykazania dostawy oraz do dat wskazanych w treści wezwania z dnia 24 marca 2022 r. - z których jednak faktycznie żadna z umów nie spełnia wymogów dotyczących dysponowania zdolnością techniczną i zawodową zapewniającą wykonanie niniejszego zamówienia określoną przez Zamawiającego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ. Zestawienie tabelaryczne tych 6 umów stanowi dowód numer 2. Odwołujący podnosi, że fakt, że żadna z umów nie potwierdza spełnienia przez APEX.IT warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ, był prawdopodobnie przyczyną objęcia całego wykazu dostaw wraz z dowodami należytego wykonania dostaw klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa i uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji tych informacji. W tabeli stanowiącej dowód numer 2 tylko w jednej umowie (wskazanej w wierszu nr 5 tabeli) mowa jest o przełącznikach sieciowych. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że nawet ta umowa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ, ponieważ nie obejmuje pełnego zakresu dostaw wymaganego przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał aby wykonawca „wykonał należycie co najmniej 1 dostawę (umowę) polegającą na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych”. Tymczasem wskazana umowa dotyczy „sprzedaży i dostawy wraz z instalacją następujących elementów infrastruktury IT: 1) Serwery x86 Blade typ 1 w liczbie 8, 2) Serwery x86 Blade typ 2 w liczbie 12, 3) Półki do serwerów kasetowych typu Blade w liczbie2, 4) Szafy montażowe 19” do serwerów o wysokości 45U w liczbie 2, 5) Rozbudowa używanych przez Zamawiającego 4 przełączników HP VC Flex 10/10D o moduły 10G, 6) Rozbudowa używanych przez Zamawiającego 4 przełączników HP 8/80 o wkładki FC 8 Gg/s w liczbie 128, 7) Aktywacja portów w 4 przełącznikach FC HP 8/80 używanych przez Zamawiającego.” Zatem wskazana umowa nie obejmuje dostawy, wdrożenia i uruchomienia ani platformy hiperkonwergentnej, ani przełączników sieciowych (nie dotyczy dostawy samych przełączników lecz jedynie modułów i wkładek do posiadanych już przez Zamawiającego przełączników sieciowych). Brak wykazania spełnienia przez Apex.IT warunku udziału w postępowaniu potwierdza, w ocenie Odwołującego, wezwanie skierowane przez zamawiającego do Apex.IT w dniu 1 kwietnia 2022 r. Zamawiający w treści wezwania żądanie złożenia przez wykonawcę wyjaśnień, jaki dokładnie był zakres wskazanego w wezwaniu zamówienia, w szczególności uwzględniając, czy w zakresie była dostawa i instalacja przełączników sieciowych oraz platformy hiperkonwergentnej lub jej elementów, które wraz z infrastrukturą zamawiającego pozwalało stworzyć platformę hiperkonwergentną. Treść wezwania do wyjaśnień sugeruje, że Zamawiający wobec uzasadnionych wątpliwości co to faktycznego zakresu wykonanej przez Apex.IT dostawy, wskazanej w wykazie dostaw, modyfikuje faktycznie treść warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ - i dokonuje tego po upływie terminu składania ofert, kiedy warunki i wymagania określone w SWZ są już wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Z treści wezwania z dnia 1 kwietnia 2022 r. wynika jednoznacznie, że Zamawiający, po terminie składania ofert, łagodzi wymagania dotyczące doświadczenia, jakim legitymować musi się wykonawca. Zamawiający nie wymaga już doświadczenia w wykonaniu dostawy, wdrożenia i uruchomienia infrastruktury IT, na którą ma składać się platforma hiperkonwergentna i przełączniki sieciowe, a wymaga jedynie dostarczenia „elementów, do stworzenia infrastruktury hiperkonwergentnej”. Innymi słowy Zamawiający, po terminie składania ofert modyfikuje treść warunku, w taki sposób, aby APEX.IT mógł wykazać spełnienie warunku w zmienionym brzmieniu. Gdyby Zamawiający przed dniem składania ofert doprecyzował warunek udziału w postępowaniu i stwierdził, że wymaga jedynie, aby zrealizowana przez wykonawcę dostawa obejmowała "elementy" platformy, a nie kompletną platformę hiperkonwergentną ofertę mogliby złożyć inni wykonawcy, którzy zaniechali ubiegania się o niniejsze zamówienie z powodu takiego a nie innego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, z powodu braku spełnienia warunków podmiotowych. Działanie Zamawiającego stanowi rażące złamanie zasad wynikających z SWZ oraz naruszenie przepisów ustawy. Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł jak na wstępie. W dniu 27 kwietnia 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca T-Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, wnosząc o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Apex.IT Sp. z o.o. W dniu 28 kwietnia 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej „Przystępującym”) wnosząc o odrzucenie zarzutu zaniechania odtajnienia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej w ofercie oraz zaniechania odtajnienia zastrzeżonej w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa (pkt 1 zarzutów Odwołania) oraz o oddalenie Odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. Pismem z dnia 6 maja 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu odwołania w całości. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu, Przystępujący Apex.IT Sp. z o.o. w dniu 10 maja 2022 r. wniósł sprzeciw. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz Odwołującego i dopuściła wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na rozprawie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) Zamawiający w pkt 6.1 .lit. d) ppkt 1 ustanowił warunek udziału w postępowaniu: „6.1. Zgodnie z art. 112 ust 2 ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu: d) dysponują zdolnością techniczną lub zawodową potwierdzającej zdolność Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, przejawiającą się następującym minimalnym poziomem zdolności. 1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje zdolnością techniczną i zawodową zapewniającą wykonanie niniejszego zamówienia, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej 1 dostawę (umowę) polegające na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych”. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 15 września 2021 r. W terminie wyznaczonym na składanie ofert wpłynęło 5 ofert. Pismem z dnia 15 września 2021 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z prośbą o udostępnienie, poprzez przesłanie w formie elektronicznej załączników do protokołu z postępowania, w tym w szczególności: ofert firm konkurencyjnych złożonych w postępowaniu wraz z załącznikami. Pismem z dnia 17 września 2021 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty następujących wykonawców: a) oferta nr 1 Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.; b) oferta nr 2 T-Systems Polska Sp. z o.o.; c) oferta nr 3 Apex IT sp. z o.o.; d) oferta nr 5 ESKOM IT Sp. z o.o. Jednocześnie w piśmie, Zamawiający poinformował, że oferty Wykonawców: T-Systems Polska Sp. z o.o., Apex IT sp. z o.o. objęte są częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa, z tej też przyczyny, Zamawiający może udostępnić wyłącznie jawną część ofert. Pismem z dnia 7 marca 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 126ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący złożył w dniu 20 marca 2022 r.: Załącznik nr 1 - Informacja z Krajowego Rejestru Karnego, Załącznik nr 2 - Odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, Załącznik nr 3 - Oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, Załącznik nr 4 - Wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, Załącznik nr 5 - Wykaz osób, Załącznik nr 6 - Informacja z banku, zastrzegając jako poufne informacje znajdujące się w ofercie, w złożone wraz z ofertą lub później, informacje dotyczące wykazu wykonanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykaz osób oraz informacje z banku. Do zastrzeżenia zostało załączone uzasadnienie dla objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 24 marca 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, m.in. do złożenia wykazu dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie - zgodnie z Rozdziałem 8 pkt. 8.9.1.4. SWZ. w zw. z warunkiem postawionym w pkt 6.1. lit. d) tiret 1. Zamawiający wyjaśnił, że w złożonym wykazie dostaw, data świadczenia dostawy została określona przez Wykonawcę jako termin od 27.03.2020 do 25.05.2022. Przedmiot zamówienia wskazanego przez Wykonawcę jest nadal świadczony. Ponadto dowód potwierdzający należyte wykonanie zamówienia na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia opatrzony został datą 25.05.2020. Protokół potwierdza odbiór sprzętu do zbudowania infrastruktury IT. Brak jest w protokole informacji na temat wdrożenia i uruchomienia infrastruktury. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że aby spełnić powyższy warunek udziału w postępowaniu, „Wykonawca winien nie tylko wykazać, że dostarczył sprzęt do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych, ale również ją wdrożył i uruchomił, czyli zrealizował w pełni dostawę. Zgodnie z przedłożonymi dokumentami Zamawiający domniemywa, że zamówienie realizowane przez Wykonawcę dla (...) nadal trwa (informacja wskazana w wykazie) oraz do chwili obecnej została dostarczona tylko infrastruktura IT (informacja zawarta w protokole odbioru), a co za tym idzie realizowane zamówienie nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 6 pkt 6.1. d) tiret 1.SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący pismem z dnia 28 marca 2022 r. wyjaśnił rozbieżność w datach podanych w złożonym wykazie dostaw, oraz złożył nowy wykaz dostaw wraz z dokumentami na potwierdzenie ich należytego wykonania, w którym oprócz dotychczas wskazanej dostawy, podał kolejną zrealizowaną dostawę. Dokumenty zostały również zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i opatrzone uzasadnieniem dla zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 1 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnienie w zakresie dodatkowa wskazanej dostawy „jaki dokładnie był zakres powyższego zamówienia, w szczególności uwzględniając czy w zakresie była dostawa i instalacja przełączników sieciowych oraz platformy hiperkonwergentnej lub jej elementów, które wraz z infrastrukturą Zamawiającego pozwalało stworzyć platformę hiperkonwergentną” . Przystępujący, pismem z dnia 5 kwietnia 2022 r. udzielił wyjaśnień na pytanie Zamawiającego, zastrzegając, iż ich treść stanowi tajemnice przedsiębiorstwa. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie z wyjątkiem zarzutu podlegającego odrzuceniu. Izba uznała, że zarzut dotyczący zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, o którym mowa w pkt 7 oferty Apex.IT Sp. z o.o.( podnoszony w pkt 1a) w całości), oraz zaniechania odtajnienia zastrzeżonych przez Apex.IT Sp. z o.o. jako niepodlegające udostępnieniu informacji zawartych na stronach 12- 69 oferty Apex.IT Sp. z o.o. (pkt 1b)) został podniesiony z uchybieniem terminu na jego wniesienie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający w dniu 17 września 2021 r. przekazał Odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej m.in. informację, że treść oferty wykonawcy Apex IT sp. z o.o. objęta jest częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa, z tej też przyczyny, Zamawiający udostępnił wyłącznie jawną część ofert, bez stron 12-69. Zatem w dnia 17 września 2021 r. Odwołujący został poinformowany o czynności Zamawiającego, polegającej na tym iż Zamawiający udostępnił informacje zawarte w ofercie Apex.IT Sp. z o.o. , które nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec powyższego, bieg terminu na wniesienie środków ochrony prawnej w zakresie zaniechania udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, o którym mowa w pkt 7 oferty Apex.IT Sp. z o.o., oraz zaniechania odtajnienia zastrzeżonych przez Apex.IT Sp. z o.o. jako niepodlegających udostępnieniu, informacji zawartych na stronach 12-69 oferty Apex.IT Sp. z o.o. należy liczyć od dnia 17 września 2021 r., w którym to Odwołujący otrzymał informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę zarzutu. Podniesienie powyższego zarzutu w dniu 25 kwietnia 2022 r. należy uznać, jako wniesione z uchybieniem terminu na jego wniesienie. Odnosząc się do zarzutu zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych w złożonych Przystępującego Apex.IT Sp. z o.o. w postępowaniu podmiotowych środkach dowodowych i innych oświadczeniach i dokumentach, pomimo faktu braku wykazania przez Apex.IT Sp. z o.o., że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, a w konsekwencji zaniechanie odtajnienia informacji niepodlegających wyłączeniu z zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp, Izba uznała zarzut za zasadny. Izba podkreśla, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od zasady jawności jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, w świetle którego: nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożony został obowiązek wykazania przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. W analizowanym stanie faktycznym, przedmiotem oceny Izby było ustalenie, czy Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa skutecznie wykazał, że zastrzeżone podmiotowe środki dowodowe i inne zastrzeżone oświadczenia i dokumenty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu Przystępujący zobowiązany był wykazać łączne spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. winien wykazać, że: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Wskazać należy również, iż w doktrynie podkreśla się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7. Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada (por. wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 o sygn. akt KIO 500/21). Ponadto, dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie konkretnych informacji, konieczne jest również wykazanie, że wykonawca podjął działania, które zapewniają ochronę tych informacji przed ich ujawnieniem. Dopóki bowiem wykonawca, nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu zachowania informacji w poufności, a następnie nie wykaże, że działanie takie zostały przez niego podjęte, nie jest spełniony konieczny warunek dla przyjęcia, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nawet w sytuacji, gdy dane informacje, co do zasady mogą podlegać utajnieniu, wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie jedną z podstawowych zasad jest zasada jawności, nie jest zwolniony od wykazania, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Winien zatem wykazać spełnienie wszystkich warunków przewidzianych dla takich informacji, tj. że posiadają one wartość gospodarczą oraz jakie podjął działania w celu ochrony zastrzeganych informacji przed dostępem osób trzecich, przy czym wykonawca powinien wraz z zastrzeżeniem tajemnicy, przedstawić, dostępne dla siebie dowody potwierdzające okoliczności, na jakie się powołuje, np. polityka bezpieczeństwa, klauzula poufności, itp. Obowiązkowi wykonawcy wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odpowiada obowiązek Zamawiającego rzetelnego przeanalizowania takiego zastrzeżenia informacji, a w razie stwierdzenia, iż nie spełnia wymogów w tym zakresie, Zamawiający jest obowiązany odtajnić te informacje (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05). Przechodząc do stanu faktycznego analizowanego w rozpoznawanej sprawie, w ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżonym informacjom powinien przysługiwać status tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie wykazał żadnej z przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wykazał, na czym polega wartość gospodarcza informacji zastrzeżonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa ani jakie podjął działania w celu zachowania poufności tych informacji. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 20 marca 2022 r. Przystępujący na str. 6 wskazał, że z przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy, podobnie jak z art. 11 ust. 4 UZNK nie wynika, aby obowiązkiem wykonawcy, który zastrzegł i uzasadnił poufność informacji, w tym opisał działania podjęte w celu zachowania poufności informacji, było udowodnienie takich działań, dlatego Wykonawca ograniczył się do wyjaśnień. Izba zauważa, że Przystępujący ograniczając się jedynie do złożenia wyjaśnień, pomija całkowicie obowiązek wynikający z treści art. 18 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym, zobowiązany jest on do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie działanie nie może zostać uznane przez Izbę, jako wyczerpujące przesłanki skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp. Samo stanowisko Przystępującego, iż nie udowodnił (co oznacza nie wykazał) - ponieważ nie był do tego zobowiązany - że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa wskazuje na to, iż ich utajnienie nastąpiło z naruszeniem art. 18 ust. 3 Pzp, a zatem nieskutecznie. Ponadto, odnosząc się do samej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba wskazuje, że Przystępujący przedstawił jedynie ogólne, lakoniczne uzasadnienie, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez każdego wykonawcę. Co więcej, można odnieść wrażenie, że zostało ono sporządzone na potrzeby innego postępowania, bowiem zawiera odwołanie do okoliczności które nie miały miejsca w postępowaniu oraz dokumentów których Przystępujący nie składał w niniejszym postępowaniu, jak np. powoływanie się na wykazy zamówień i informacje o kontrahentach - w sytuacji w której Przystępujący wskazał tylko jedno zamówienie na potwierdzenie posiadanego doświadczenia, powoływanie się na złożone referencje w sytuacji, gdy Przystępujący załączył jedynie protokół odbioru, powoływanie się na oświadczenia zawierające informacje o kontrahentach i wielkościach obrotów w sytuacji, gdy Przystępujący nie wskazał konkretnej wartości umowy, lecz określił ją jako wartość ponad określoną kwotę, odwoływanie się do „wykazu usług” - w sytuacji gdy Przystępujący załączył „wykaz dostaw”, zastrzeżenie opłaconej polisy, w sytuacji gdy Zamawiający takiego dokumentu nie wymagał. Wobec powyższych okoliczności, niezrozumiałym dla Izby jest również argument dotyczący obrazu skali i wartości relacji gospodarczych z odbiorcami na rynku jako posiadający wartość gospodarczą. Trudno również mówić, że powyższe informacje stanowią unikalny zbiór danych, świadczący o pozycji Przystępującego na rynku oraz o portfelu jego kontrahentów, których unikalność ma przesądzać o konieczności ich utajnienia. Trudno również w utajnionym wykazie dostaw znaleźć informacje stanowiące szerokie spektrum możliwości - w tym technologicznych i organizacyjnych, na co powołuje się Przystępujący. Powyższe, w ocenie Izby, w żaden sposób nie uzasadnia wartości gospodarczej utajnionych informacji. W odniesieniu do Wykazu osób, Przystępujący wskazał że zawarł w nim informacje dotyczące kompetencji i doświadczenia osób, stanowiące dla niego istotną wartość gospodarczą, a ich utajnienie jest uzasadnione obawą przed ich „podkupieniem przez konkurencję”, co w rezultacie prowadziłoby do powstania szkody dla Przystępującego. W ocenie Izby, powołanie się na możliwość „podkupienia” osób wskazanych w Wykazie osób, posiadających fachową wiedzę, nie jest argumentem wystarczającym, aby mówić o wykazaniu wartości gospodarczej. Wykonawca nie musiał ujawniać całego doświadczenia zawodowego określonych osób, ale wyłącznie ich doświadczenie w zakresie koniecznym do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto wykaz ograniczał się do danych na temat kilku osób, a nie całego personelu, którym dysponuje Przystępujący. Zakres ten był więc bardzo ograniczony. Argumentacja odnośnie wartości gospodarczej ww. informacji jest ogólna i lakoniczna. Przystępujący powoływał się jedynie na obawę „podkupienia” personelu o specjalistycznych kwalifikacjach, wykształceniu i doświadczeniu. Nie wskazał natomiast, czy i jak, a jeżeli tak, to kiedy, zetknął się z praktyką podkupywania osób, jaką liczbę osób w jego firmie taka praktyka dotknęła. Na tę okoliczność nie przedstawił też żadnego dowodu. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazał, aby wymagania co do konkretnych osób miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, który uzasadniałby przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, której Przystępujący się obawia. Odnosząc się natomiast wprost do argumentu Przystępującego w zakresie obawy przed „podkupieniem” osób wskazanych w Wykazie osób, należy podkreślić, iż w interesie wykonawcy winno być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych pracowników poprzez stworzenie atrakcyjnych warunków pracy i płacy, aby osoby takie nie były zainteresowane ofertą konkurencyjnych firm. Okoliczność, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany pracodawcy w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają jest praktyką powszechną, dotyczącą każdej branży. W tej sytuacji konieczne jest zapewnienie przez pracodawcę np. odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników, korzystnych warunków zatrudnienia a także zawarcie odpowiednich umów o zakazie konkurencji. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów wskazanych do realizacji zamówienia, w świetle zasady jawności postępowania należy uznać za nieprawidłowe. Izba w pełni podziela utrwalony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, że informacja o charakterze gospodarczym może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Dlatego wartość tę należy wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Tym samym argumentacja Przystępującego, dotyczącą ryzyka związanego z ujawnieniem informacji dotyczących kompetencji i doświadczenia osób, opisu fragmentu doświadczenia, oraz obawy przed „podkupieniem” osób wskazanych w Wykazie osób, bez jego wykazania, nie jest wystarczająca dla stwierdzenia, że stanowi ona wartość gospodarczą. W odniesieniu do utajnienia informacji z banku oraz niewymaganej przez Zamawiającego polisy ubezpieczeniowej, poza przywołaniem wyroków sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, sprowadza się do argumentacji, że powyższe dokumenty zostały zastrzeżone, ponieważ stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba podkreśla również, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa brak jest wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu utrzymania poufności informacji zawartych w utajnionych dokumentach. Przystępujący powołał się na obowiązujące u niego zasady dotyczące przechowywania poufnych informacji i ograniczony dostęp do takich informacji dla osób nieuprawnionych. Wskazał również na zawarte w umowach z pracownikami oraz kontrahentami klauzule o zachowaniu w poufności zastrzeżonych informacji oraz na wdrożony system zarządzania. Jednakże, żadna z powyższych informacji nie została poparta dowodem. Ponadto, w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, poza obszernym odniesieniem się do orzecznictwa sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej brak jest merytorycznego wykazania zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Tożsama argumentacja dla zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, została również zawarta w piśmie z dnia 28 marca 2022 r. skierowanym do Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp z dnia 24 marca 2022 r. Przedłożone uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w zakresie drugiej ze wskazanych dostaw w wykazie dostaw jest całkowicie niezasadne, nawet nieadekwatne do informacji podanych w wykazie. Przedstawiona dostawa realizowane była na rzecz podmiotu publicznego, dla którego wskazane w zastrzeżeniu zasady dotyczące informacji poufnych nie mają zastosowania. Sam Odwołujący, korzystając z informacji dostępnych publicznie, uzyskał te informacje, które Przystępujący wskazał jako poufne. Zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 7 września 2021 r., Klaipedos regiono atliekq tvarkymo centras (C 927/19, EU:C:2021:700 pkt 117; „Jednakże [.] instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne. Wykonawca taki musi bowiem wykazać, że informacje, których ujawnieniu się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter, na przykład poprzez dowiedzenie, że obejmują one tajemnice techniczne lub handlowe, że ich treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji lub że ich ujawnienie mogłoby przynieść mu szkodę”. Działania Przystępujące są zatem całkowicie nieuprawnione i nie pozwalają na to, aby informacjom przez niego zastrzeżonym dać ochronę, ponad zasady obowiązujące w Prawie zamówień publicznych. Izba nie podzieliła argumentacji Przystępującego podniesionej na rozprawie, że uzasadnienie zarzutu odnosiło się wyłącznie do wykazu dostaw, zatem w zakresie pozostałych podmiotowych środków dowodowych zarzut winien zostać oddalony. Odwołujący w odwołaniu odnosił się do podmiotowych środków dowodowych, bez wskazywania na konkretny, natomiast wyraźne odniesienie do wykazu dostaw dotyczyło uzasadnienia dla pozostałych zarzutów. Reasumując, wobec braku wykazania że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego, a w konsekwencji przysługuje im status tajemnicy przedsiębiorstwa, zarzut Odwołującego jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. Izba za zasadny uznała również zarzut niezasadnego wezwania Apex.IT Sp. z o.o. do złożenia na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu dostaw. Warunek udziału w postępowaniu, określony w treści SWZ w pkt. w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ wymagał wykazania się przez wykonawców doświadczeniem, polegającym na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych. Literalna treść warunku wskazywała na konieczność posiadania doświadczenia w dostarczeniu sprzętu do budowy centrum przetwarzania danych, składającego się z platformy hiperkonwergentnej oraz przełączników sieciowych, a także ich wdrożenia i uruchomienia - objętych jedną umową, zrealizowanych jako całość. Takie rozumienie powyższego warunku, przedstawił także Zamawiający, w piśmie z dnia 24 marca 2022 r. skierowanym do Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, w którym na str. 2 wskazał „Aby spełnić powyższy warunek, wykonawca winien nie tylko wykazać, iż dostarczył sprzęt do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych, ale również ją wdrożył i uruchomił. Czyli zrealizował w pełni dostawę”. Tymczasem w wezwaniu skierowanym do Przystępującego w dniu 1 kwietnia 2022 r. na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie dostawy wskazanej w wykazie dostaw, Zamawiający wyjaśniając zakres powyższego zamówienia, poprzez sformułowanie pytania dotyczącego zakresu zrealizowanego zamówienia, dopuścił również możliwość wykazania się doświadczeniem, polegającym na dostawie elementów platformy hiperkonwergentnej, które wraz z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą pozwalały stworzyć platformę hiperkonwergentną. Zamawiający wzywając do wyjaśnienia w powyższy sposób zakres zrealizowanej dostawy, dokonał modyfikacji ww. warunku udziału w postępowaniu, dopuszczając możliwość wykazania się doświadczeniem polegającym również na dostawie elementów do stworzenia infrastruktury hiperkonwergentnej (rozbudowie lub doposażeniu istniejącej u Zamawiającego infrastruktury), a nie jak wynikało to z treści warunku wskazanego w SWZ dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych, składającej się z platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych (w pełnym zakresie). Wobec powyższego, w ocenie Izby treść wezwania do złożenia wyjaśnień dopuszczała możliwość, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem, które nie odpowiadało treści warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem zawartym w SWZ, przez co Zamawiający dokonał modyfikacji warunku udziału w postępowaniu po składaniu ofert. Działanie takie należy uznać za niedopuszczalne, w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych. Zarzut należało zatem uznać za zasadny. Izba uwzględniła również zarzut zaniechanie odrzucenia oferty Apex.IT Sp. z o.o. z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 Specyfikacji warunków zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Odwołujący podnosi, że Apex.IT Sp. z o.o. nie wykazał wykonania co najmniej 1 dostawy (umowy) polegającej na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych. Izba podzieliła argumentację przedstawioną przez Odwołującego. W ocenie Izby złożony przez Przystępującego w dniu 20 marca 2022 r. Wykaz dostaw wraz z dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie dostawy nie potwierdzał, że Przystępujący legitymuje się posiadaniem doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu. Takie stanowisko prezentował również Zamawiający, wskazując w piśmie z dnia 24 marca 2022 r., że załączony do wykazu dostaw protokół odbioru, potwierdza odbiór sprzętu do zbudowania infrastruktury IT, jednak brak jest w protokole informacji na temat wdrożenia i uruchomienia infrastruktury. Bez znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest pomyłka w dacie wskazanej w wykazie dostaw (która została wyjaśniona), bowiem nawet gdyby Przystępujący jej nie popełnił i prawidłowo wskazał datę zakończenia realizacji zamówienia, to załączony protokół odbioru i tak nie potwierdzał posiadania doświadczenia w zakresie wdrożenia i uruchomienia infrastruktury IT, co było elementem warunku udziału w postępowaniu. Uzupełniony na wezwanie Zamawiającego w dniu 28 marca 2022 r. wykaz dostaw zawierał nową, dodatkową dostawę, której zakres również budził wątpliwości Zamawiającego, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tym przypadku, Zamawiający pismem z dnia 1 kwietnia 2022 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień, co do zakresu zrealizowanego zamówienia, dopuszczając jednak możliwość wykazania się doświadczeniem o zakresie węższym, mniejszym, niepełnym, w stosunku do wymagań postawionych w dokumentacji zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie, Przystępujący w ocenie Izby potwierdził, iż zrealizował przedmiotowe zamówienie w zakresie węższym niż zakres wymagany warunkiem udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, również druga ze wskazanych przez Przystępującego dostaw, wraz z dokumentem na potwierdzenie jej należytego wykonania, nie potwierdziła, że Przystępujący posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, tj. że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 Specyfikacji warunków zamówienia. Konsekwencją braku spełnienia powyższego warunków udziału w postępowania, jest obowiązek Zamawiającego, polegający na konieczności odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp., który został przez Zamawiający zaniechany. Co więcej, Zamawiający zamiast odrzucić ofertę Przystępującego, dokonał w dniu 14 kwietnia 2022 r. jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej. Zasadność zarzutów Odwołującego potwierdza również stanowisko Zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, w którym Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty odwołania. Podkreślenia wymaga również okoliczność, że Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, żadnego uzasadnienia dla decyzji podejmowanych w trakcie prowadzonego postępowania, wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dla okoliczności, które zadecydowały o uwzględnieniu odwołania. Zgodnie z art. 533 ust. 2 Pzp „Gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane”. W związku z powyższym, Izba uznała że Zamawiający w całości podzielił argumentację Odwołującego, uznając zarzuty podniesione w odwołaniu za zasadne. Odnosząc się do dowodów złożonych przez Odwołującego i Przystępującego podczas rozprawy, Izba uznała, iż nie są one przydatne w sprawie, ponieważ odnoszą się do przedmiotu zamówienia, który nie był sporny w niniejszej sprawie. Wobec powyższego, należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania Izba obciążyła Przystępującego Apex.IT sp. z o.o. tj. wykonawcę wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu w części 3/4 oraz Odwołującego w części 1/4. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł 00 gr, koszty poniesione przez pełnomocnika Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr oraz koszty poniesione przez pełnomocnika Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr. Izba za zasadne uznała zarzuty podniesione częściowo w pkt 1b), w pkt 2 i 3 odwołania. Zarzuty podniesione w pkt 1a) i częściowo w pkt 1b) Izba uznała za wniesione z uchybieniem terminu na ich wniesienie. Wobec powyższego Izba zasądziła od Przystępującego Apex.IT Sp. z o.o. na rzecz Odwołującego Integratet Solution Sp. z o.o. kwotę 13 950 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem 3/4 wartości wpisu od odwołania oraz 3/4 wartości wynagrodzenia pełnomocnika, oraz od Odwołującego Integratet Solution Sp. z o.o. na rzecz Przystępującego Apex.IT Sp. z o.o. kwotę 900 zł 00 gr (słownie: dziewięćset złotych zero groszy) tytułem 1/4 kosztów, stanowiących wartość wynagrodzenia pełnomocnika, za które odpowiadają odpowiednio Przystępujący i Odwołujący w świetle wyniku postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ...................................... 30 …

…Sygn. akt: KIO 3539/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania ​ dniu 8 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 w listopada 2023 r. przez wykonawcę Marka Michalika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcji Handlu i Usług "Styl-Projekt" M.M., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zespół Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcę Marka Michalika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcji Handlu i Usług "Styl-Projekt" M.M. kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………..….………… Sygn. akt: KIO 3539/23 Uzasadnie nie Zespół Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu (dalej „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” pn.: „Adaptacja pomieszczeń pod dostawę Tomografu Komputerowegowykonanie instalacji gazów medycznych na terenie Zespołu Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu nr 45/PN/2023” (dalej “Postępowanie”). W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawca Marka Michalika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcji Handlu i Usług "Styl-Projekt" M.M.(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu polegających na: a)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez MED - INSTAL I.R. z siedzibą 59700 Bolesławiec, ul. St. Staszica 47b/9, z uwagi na okoliczność, iż: - w/w wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie posiada wymaganych certyfikatów dla wyrobów medycznych klasy IIb, co stanowi naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 2 b) w/w ustawy Prawo zamówień publicznych, -oferta w/w wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż całkowita cena złożonej oferty jest niższa o co najmniej 34 % od wartości zamówienia, co stanowi naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 2 w/w ustawy Prawo zamówień publicznych, b)nie zwróceniu się przez Zamawiającego do wykonawcy MED - INSTAL I.R. z siedzibą 59-700 Bolesławiec, ul. St. Staszica 47b/9, o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, mając na uwadze, iż całkowita cena złożonej oferty jest niższa o co najmniej 34 % od wartości zamówienia; zgodnie z treścią art. 224 ust. 1,2,3,4 w/w ustawy Prawo zamówień publicznych, c)dokonaniu wyboru oferty złożonej przez MED- INSTAL I.R. z siedzibą 59-700 Bolesławiec, ul. St. Staszica 47b/9, jako najkorzystniejszej, gdy oferta ta winna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, a także jako zawierająca rażąco niską cenę, co stanowi naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 2b oraz pkt 8) w zw. z art. 239 ust. 1 w/w ustawy Prawo zamówień publicznych, d)zaniechaniu czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie treści art. 239 ust. 1 w/w ustawy Prawo zamówień publicznych, Zaskarżonym wyżej czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: - co do czynności w/w pkt 1a) naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 2 b) w/w ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MED - INSTAL I.R. z uwagi na okoliczność, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie posiada wymaganych certyfikatów dla wyrobów medycznych klasy IIb; wykonawca MEDINSTAL I.R. załączył do oferty certyfikat systemu zarządzania jakością w zakresie „Systemy rurociągowe do gazów medycznych i próżni” dla kategorii wyrobów klasy IIa, Zamawiający wymaga zaś certyfikatów dla wyrobów medycznych klasy IIb, (pkt 3.8 SW Z), oraz naruszenie treści 226 ust. 1 pkt 8) w/w ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MED- INSTAL I.R., z uwagi na okoliczność, iż oferta w/w wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż całkowita cena złożonej oferty jest niższa o co najmniej 34 % od wartości zamówienia; złożona oferta cenowa to kwota 1.002.348,86 zł brutto, zgodnie z ogłoszeniem Zamawiającego umieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 2023/BZP nr 00459386 orientacyjna wartość zamówienia określona przez Zamawiającego to kwota 1.500.000 zł, zaś zgodnie z ogłoszeniem Zamawiającego dnia 09.11.2023 r. zamieszczonym na portalu platformazakupowa.pl - budżet przeznaczony na przedmiot zamówienia wynosi: 1.560.663,76 zł, co stanowi 64,22% wartości zamówienia, -co do czynności w pkt 1b) naruszenie treści art. 224 ust. 1,2,3,4 w/w ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nie zwrócenie się do wykonawcy MED- INSTAL I.R., o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oferty, lub ich istotnych części składowych, mając na uwadze, iż całkowita cena złożonej oferty jest niższa o co najmniej 34 % od wartości zamówienia; złożona oferta cenowa to kwota 1.002.348,86 zł brutto, zgodnie z ogłoszeniem Zamawiającego umieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 2023/BZP nr 00459386 orientacyjna wartość zamówienia określona przez Zamawiającego to kwota 1.500.000 zł, zaś zgodnie z ogłoszeniem Zamawiającego dnia 09.11.2023 r. zamieszczonym na portalu platformazakupowa.pl - budżet przeznaczony na przedmiot zamówienia wynosi: 1.560.663,76 zł, co stanowi 64,22% wartości zamówienia, - co do czynności w pkt 1c) naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 2b oraz pkt 8) w zw. z art. 239 ust. 1 w/w ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty MEDINSTAL I.R. jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta podlegać winna odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a także z uwagi na okoliczność, iż oferta w/w wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, -co do czynności w pkt 1d) art. 239 ust. 1 w/w ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nie dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej z ofert nie odrzuconych, wszystkie w/w czynności w konsekwencji doprowadziły do naruszenia przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania, a to uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez MED - INSTAL I.R. z siedzibą 59-700 Bolesławiec, ul. St. Staszica 47b/9, odrzucenie oferty złożonej przez MED- INSTAL I.R. z siedzibą 59-700 Bolesławiec, ul. St. Staszica 47b/9, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i udzielenie zamówienia Odwołującemu, jako wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba ustaliła, że do postępowanie odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 6 grudnia 2023 r. Zamawiający złożył pismo do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zawierające oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, a do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, gdyż tylko wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego - zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp - może wnieść sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710). Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa pełnomocnika odwołującego, bowiem zgodnie z §9 ust. 1 pkt 2 lit. a) w/w rozporządzenia koszty postępowania znoszą się wzajemnie. Przewodniczący: ……………………………….… …