Wyrok KIO 2248/24 z 16 lipca 2024

1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu numer 2.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
4. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dzieisięc tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od odwołującego Technoalpin East Europe s.r.o. z siedzibą w Žilinie (Słowacja)na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący

……………………………………………..............

Sygn. akt

KIO 2248/24

Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Budowa systemu naśnieżania na terenie Dolnośląskiego Centrum Sportu Polana Jakuszycka n​ a działkach nr 414/1, 414/2 i 400, obręb 0008 Szklarska Poręba” (Numer postępowania: ZP/TP/25/2024), zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 maja 2024 roku pod numerem 2024/BZP 00319774/01.

26 czerwca 2024 r. wykonawca Technoalpin East Europe s.r.o. z siedzibą w Žilinie (Słowacja) (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu:

1. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Demaclenko Sp. z o. o. z siedzibą ​ w Bielsku-Białej (dalej: Przystępujący), czego skutkiem było dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo, że na wezwanie Zamawiającego ​ w przedmiocie wykazania spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej przedłożone zostało sprawozdanie finansowe za rok 2021 podpisane wyłącznie przez członków zarządu spółki, natomiast niepodpisane przez osobę, która ​ to sprawozdanie sporządziła, a w ogóle nie zostało złożone sprawozdanie finansowej za rok 2023, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2c Pzp; 2)dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego mimo powzięcia wiedzy, że podmiot ten może nie dysponować urządzeniami opisanymi w programie funkcjonalno – użytkowym, przy jednoczesnym zaniechaniu choćby wezwania oferenta do wyjaśnień w tym zakresie, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust.

5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. „unieważnienia czynności Zamawiającego w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt 1b Pzp”.

W toku rozprawy Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut numer 2.

W uzasadnieniu podtrzymanego zarzutu Odwołujący wskazał m. in.:

Zamawiający zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowaniu - sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Zamawiający w sekcji VII ust. 1.3. oczekiwał wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, oferent osiągnął średnioroczne przychody ogółem w wysokości co najmniej 2.000.000 PLN (​ słownie: dwa miliony złotych) lub równowartość tej kwoty w innej walucie. Zgodnie z SWZ (​ VIII ust. 1 pkt 6) środkiem dowodowym na wykazanie spełniania tego warunku powinno być sprawozdanie finansowe albo jego część, w przypadku, gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską, zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego.

Ponieważ Przystępujący to spółka prawa polskiego, jest on zobowiązany do sporządzania sprawozdań finansowych zgodnie z przepisami o rachunkowości.

Ustawa z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości w art. 52 ust. 2 i 21 (na którą w zakresie spełnienia tego warunku powołuje się SW Z) wskazuje, że sprawozdanie finansowe podpisują - podając zarazem datę podpisu - osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy wszyscy członkowie tego organu albo co najmniej jedna osoba wchodząca w skład tego organu w sposób, o którym mowa w ust. 2b. Odmowa podpisu sprawozdania finansowego wymaga sporządzenia pisemnego uzasadnienia dołączonego do sprawozdania.

Podpisanie sprawozdania finansowego stanowi potwierdzenie, że spełnia ono wymagania przewidziane w ustawie.

Jak wynika z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów xml, o ile sprawozdania z​ a lata 2020 i 2022 zawierają podpisy obu członków zarządu Panów M.L. i A.L. oraz Pani J.K., będącej zatem osobą, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych spółki, o tyle sprawozdanie za rok 2021 zostało podpisane wyłącznie przez Panów M.L. i A.L., czyli członków zarządu Przystępującego. Co więcej tak podpisane sprawozdanie zostało złożone do Repozytorium Dokumentów Finansowych, tj. opatrzone wyłącznie podpisami członków zarządu a bez podpisu i jakiegokolwiek oświadczenia osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych.

Dowód: sprawozdania przedłożone przez Przystępującego w postepowaniu wraz z osobnymi plikami podpisów, zrzuty ekranu z otwarcia plików sprawozdań w Centralnym Repozytorium Dokumentów Finansowych Z uwagi na to, że sprawozdanie za rok 2021 nie spełnia wymogów polskiego prawa, nie może być mowy o tym, że jest wystarczającym środkiem dowodowym na potwierdzenie warunku posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej lub finansowej.

Przystępujący, wyjaśniając inne wątpliwości wobec przedłożonych sprawozdań próbował argumentować, że przecież zostały one złożone do systemu sądowego – repozytorium Dokumentów Finansowych, a zatem zostały pozytywnie zweryfikowane. Niestety nie jest t​ o prawdą – system obsługujący Repozytorium Dokumentów Finansowych dopuszcza d​ o zarejestrowania sprawozdania, które posiadają jakiekolwiek kwalifikowane podpisy elektroniczne lub ePuap, nie ma on jednak narzędzi niezbędnych do weryfikacji, czy zawierają one odpowiednią liczbę podpisów i czy znalazł się na nich podpis osoby, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych.

Jednocześnie mimo zakończenia roku 2023 Przystępujący nie przedstawił sprawozdania finansowego za rok 2023, czym w sposób oczywisty uchybił postanowieniom SW Z, które wymagały wykazania zdolności ekonomicznej i finansowej za ostatnie 3 lata obrotowe, a​ Przystępujący nie przedstawił dokumentu za rok 2023. Jak wynikało ze złożonych dokumentów, rok obrotowy 2023 musiał zostać zakończony 31 stycznia 2024 r. (gdyż taki model lat obrotowych przyjął Przystępujący), a zatem nic nie stało na przeszkodzie a​ by Przystępujący przedstawił sprawozdanie finansowe za rok kończący się w styczniu 2024 roku, w czerwcu 2024 roku.

SW Z wskazywał, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może złożyć wymaganego przez Zamawiającego podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa ​ pkt 6), Wykonawca składa inny podmiotowy środek dowodowy, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie w opisanego przez Zamawiającego warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Przystępujący w swoim piśmie z 20 czerwca 2024 w

r., zapewne antycypując problemy ze sprawozdaniami złożył rzekomo alternatywne dowody, jednak były to niepodpisane przez nikogo pliki pdf z treścią sprawozdania zarządu z działalności spółki za lata 2021 (zakończony w styczniu 2022) i 2022 (zakończony w styczniu 2023).

Dowód: pliki pdf z treścią sprawozdań zarządu z działalności spółki przedłożone przez Przystępującego Przystępujący nie przedstawił jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego wysokość przychodów w roku obrotowym zakończonym w styczniu 2024.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że brak jest uzasadnionego powodu, dla którego Przystępujący, będąc polską spółką zobowiązaną do przestrzegania wymogów Ustawy o​ rachunkowości nie może złożyć sporządzonych prawidłowo sprawozdań finansowych z​ a zakończone lata obrotowe (nie posiada sprawozdania za rok zakończony ponad 4 miesiące wcześniej a sprawozdanie za rok 2021 składa bez wymaganego prawem podpisu). Jednocześnie dokumenty alternatywne w postaci niepodpisanych przez nikogo dokumentów pdf z pewnością nie mogą stanowić o spełnieniu wymogu alternatywnego środka dowodowego.

Ponadto brak podpisu osoby prowadzącej księgi rachunkowe, która jak wynika z dokumentów zgromadzonych w Repozytorium Dokumentów Finansowych podpisywała zarówno sprawozdanie za rok 2020 jak i 2022, a z jakiegoś powodu nie podpisała sprawozdania za rok 2021, powinien wskazywać na wątpliwości co do rzetelności tego dokumentu.

W tej sytuacji oferta Przystępującego jako podmiotu niespełniającego warunków udziału ​ postępowaniu powinna była zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2c Pzp. w 10 lipca 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. ​ amawiający zaprzeczył przy tym stanowisku i twierdzeniem Odwołującego podnosząc, Z ż​ e zarzut odwołania jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony i Przystępującego dowody, które dotyczyły potrzymanego zarzutu odwołania.

Wobec wycofania przez Odwołującego zarzutu nr 2 odwołania Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała podtrzymany zarzut odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

Stan faktyczny nie był sporny między uczestnikami postępowania odwoławczego. Nie b​ yło również sporu, co do okoliczności kluczowej dla oceny zarzutu odwołania, tj. faktu, ż​ e Zamawiający nie wzywał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust.

1 Pzp w zakresie, o którym mowa w uzasadnieniu odwołania. Przystępujący był wzywany do uzupełnienia dokumentów, ale w zakresie innych, precyzyjnie określonych w wezwaniu okoliczności. Tym samym, w wypadku uznania przez Izbę, że kwestionowane przez Odwołującego dokumenty, złożone przez Przystępującego n​ a okoliczność wykazania spełnienia udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału finansowego potwierdziły się, Zamawiający miałby obowiązek wezwać Przystępującego do ich uzupełnienia.

Zarzut odwołania został sformułowany w sposób bardzo precyzyjny i jednoznaczny – dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2c Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków u​ działu w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów l​ ub oświadczeń.

Wobec niewyczerpania przez Zamawiającego ścieżki uzupełnienia dokumentów przez Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp Izba uznała, że zarzut odwołania ma charakter przedwczesny. Co za tym idzie – niezależnie od oceny

okoliczności podniesionych ​ odwołaniu, oferta Przystępującego na tym etapie postępowania nie mogła podlegać odrzuceniu. w Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ n​ a wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei art. 555 Pzp stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

W konsekwencji Izba uznała, że zarzut odwołania podlega oddaleniu, ponieważ niezależnie od kwestii ewentualnych nieprawidłowości w wykazaniu przez Przystępującego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jego oferta na obecnym etapie postępowania n​ ie mogła być odrzucona – ponieważ taka czynność byłaby przedwczesna. Tym samym, wobec związania Izby zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2c Pzp i brakiem zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego d​ o odpowiedniego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, odwołanie musiało być oddalone.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

……………………………………………..............